El Juicio PDF

2
manual
JUICIO ORAL
Problemas de aplicación
del Código Procesal Penal de 2004
Hesbert Benavente Chorres

Carlos Zoe Vásquez Ganoza
Carlos Machuca Fuentes
Juan Humberto Sánchez Córdova
Guillermo Alexander Cruz Vegas
Alonso Peña Cabrera Freyre
GACETA
& procesal penal

2
manual
JUICIO ORAL
Problemas de aplicación
del Código Procesal Penal de 2004
Hesbert Benavente Chorres

Carlos Zoe Vásquez Ganoza
Juan Humberto Sánchez Córdova
Guillermo Alexander Cruz Vegas
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 / TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
3
Presentación
En su versión más garantista, el proceso penal supone la disputa igua-
litaria y reglada entre una tesis incriminatoria y otra de defensa que
conduzca a la decisión razonada de un tercero imparcial. Esto, que
algunos entienden como el producto de un trajinado y complejo debate
no es más que la derivación directa de una simple pero certera aproxi-
mación intuitiva a la idea de justicia.
Pese a ello, nuestro legislador prefirió mantenerse alejado de ese mo-

delo durante mucho tiempo y expresar su desdén configurando un pro-
ceso (¡cuya ilegitimidad era indudable!) que, además de un excesivo
secretismo y rigidez, restringía el debate a determinados casos.
Solo ahora, con el Código Procesal Penal de 2004, se ha hecho del

juicio la verdadera etapa estelar del proceso. Esto es así no solo porque
se le ha dotado de una inédita relevancia sino porque, hoy más que
nunca, permite poner a prueba, con el máximo rigor, las diversas des-
trezas que, por lo general, se asocian al profesional del Derecho.
No debe olvidarse que la importancia del juicio oral rebasa el ámbi-

to del proceso penal. En tanto no está sometido a reserva (como la
investigación), el juicio permite un control eficaz de la aplicación del
Derecho y de las razones que exhiben los operadores jurisdiccionales
cuando deciden un caso. Y esto, en última instancia, fortalece la es-
tructura democrática de una sociedad, porque erige una barrera contra
el desenfreno punitivo que, con seguridad, se produce cuando la admi-
nistración de justicia queda exenta de supervisión.
5
Juicio oral
Pero, de nada sirve una escrupulosa regulación normativa si se care-

ce del conocimiento necesario para utilizar correctamente los diversos
mecanismos que en condiciones normales deberían asegurar un juicio
imparcial, público y célere. Por eso, en este libro presentamos el aná-
lisis de algunos de los problemas más importantes que han tenido que
enfrentarse en la etapa del juicio oral desde que se puso en vigencia el
Código Procesal Penal de 2004.
No es casual que la imagen del abogado penalista sea tradicional-

mente identificada con su intervención en una audiencia del juicio oral.
Incluso, algunas veces es esto lo que impulsa al jurista a inclinarse al
ámbito penal. Sin embargo, en un sistema escritural y con un estándar
de debate tan pobre, era poco lo que podía hacerse para que la prác-
tica cotidiana del abogado se acercara a dicha imagen. Pero ahora
que se cuenta con un código procesal penal que privilegia el debate
igualitario entre los sujetos procesales, es posible variar dicha realidad.
El objetivo de este libro es contribuir con la reforma de la justicia penal

peruana, lo que, por cierto, implica la posibilidad de una revisión conti-
nua y crítica de la normativa y de la actividad jurisprudencial y doctrina-
ria. Solo de este modo es posible aspirar a un proceso penal en el que
se concreten las aspiraciones de justicia, cuya noción (núcleo impres-
cindible del Derecho) debe guiar este y ulteriores procesos de reforma.
Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra
6
Análisis de los principios y
reglas del juicio oral
Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]
Sumario I. Introducción. II. El principio de publicidad. III. Las me-

didas de apremio. IV. Los alegatos de apertura. V. Con-
fusión entre la teoría del caso, los alegatos de apertura y
las técnicas de litigio. VI. El valor de la declaración del im-
putado realizadas ante el fiscal en la audiencia del juicio
oral. VII. La prueba testimonial. VIII. La prueba pericial.
IX. La prueba documentada. X. La prueba material. XI. La
prueba superveniente. XII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, aquellos países latinoamericanos que han decidido refor-

mar su sistema de justicia penal con la finalidad de fortalecer la eficacia en la
procuración y administración de justicia, comprometidos a respetar un nú-
cleo duro de derechos y garantías en el proceso, se encuentran en una etapa
de revisión de la estructura de sus instituciones procesales incorporadas a
raíz de la citada reforma, tales como el juicio de legalidad de la detención, la
audiencia de tutela de los derechos del imputado, las reglas de control de la
acusación, la admisión de los medios probatorios, las excepciones a la prue-
ba ilícita, la audiencia de debate oral, las salidas alternas, los procedimientos
especiales, entre otros.
[*] Abogado especialista en Derecho Procesal Penal. Doctorando en Derecho en la Universidad Autónoma de
México. Docente universitario en México, Perú y Chile.
9
Juicio oral
En países como México, esta revisión ha arrojado un saldo negativo. Esto ha

puesto en tela de juicio las bondades de la incorporación de lo que los mexi-
canos denominan proceso penal acusatorio y oral[1]. En el caso de Chile (que
no presenta la situación negativa de México y cuyo proceso de reforma re-
sulta, para muchos, paradigmático) la reforma procesal penal presenta as-
pectos “sensibles” que necesitan un inmediato ajuste, como los referidos al
impacto de la administración de justicia en las comunidades indígenas o a la
investigación del imputado no detenido (sin mencionar los problemas exis-
tentes con relación al sistema de justicia familiar[2]).
En este contexto, complementado con la denominada contrarreforma ve-

nezolana de 2009, el modelo de justicia integral ecuatoriano de 2010, don-
de se manejan aspectos sustantivos, procesales y de ejecución, tanto de la
justicia ordinaria como de la indígena en un solo documento, la reforma
uruguaya de 2009, así como, un posicionamiento estratégico en el ámbito
de la capacitación on-line en República Dominicana[3], debe señalarse que en
Perú también es necesario una revisión del Código Procesal Penal de 2004,
pero con una proyección al funcionamiento y estructura del sistema de justi-
cia penal nacional, lo que, ciertamente, va más allá de un análisis normativo.
Sin embargo, un análisis sistémico de la justicia penal en el Perú sería una

empresa de tal envergadura que únicamente un equipo multidisciplina-
rio de expertos, no solamente provenientes de las ciencias penales sino de
otras áreas de las ciencias vinculadas con el ámbito punitivo, tendría aptitud
para realizarlo. Aquí, solo me ocuparé de revisar el alcance de determinados
principios y reglas que giran en torno a la etapa del juicio oral, tomando en
cuenta lo establecido en el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004).
II. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
El principio de publicidad de las actuaciones judiciales constituye una con-

quista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito del anti-
guo régimen, logrando con ello asegurar a los ciudadanos ante eventuales
[1] Vide al respecto: MORENO VARGAS, Mauricio/QUINTERO, María Eloísa/BENAVENTE CHORRES, Hesbert.
Nuevo sistema de justicia penal en el Estado de México. Porrúa, México, 2010.
[2] Se toma como referencia la entrevista efectuada por Radio Bío Bío, el 18 de diciembre de 2010, a Patricio
Souza, juez de garantía de Santiago y Director de la Asociación Nacional de Magistrados y Ana Morales, jefa
del área de Justicia y Reinserción Social de la Fundación Paz Ciudadana.
[3] Lo que nos motiva a reflexionar que en el ámbito caribeño no solo debe pensarse en Puerto Rico.
10
Análisis de los principios y reglas del juicio oral
arbitrios y manipulaciones políticas por parte de los tribunales. Dicho prin-

cipio nace como una necesidad de control o fiscalización ciudadana de la la-
bor de los jueces y tribunales frente a la posibilidad de una injerencia políti-
ca sobre estos, en la que, con posterioridad, se incluirá toda clase de influen-
cia. Pero, sobre todo, la publicidad significa la posibilidad de que el pueblo
conozca la forma en la que sus jueces administran justicia. Implica, por lo
tanto, el control de la justicia penal por parte de la colectividad ya que los
asuntos penales poseen tal importancia que su enjuiciamiento no puede
realizarse en secreto[4].
Esto es correcto porque el secretismo procesal genera desconfianza en la

sociedad y, a la larga, un desinterés por la justicia. esta pierde sus funciones
social y educadora, las cuales se encuentran inmersas en sus normas. En tal
sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Pretto, ha se-
ñalado que la publicidad del procedimiento de los órganos judiciales pro-
tege a las partes contra una justicia secreta que escapa al control público,
constituyendo en sí uno de los medios de preservación de la confianza en
los jueces y tribunales.
En tal sentido, debe entenderse que el proceso, visto en su conjunto, debe

ser público. Esto constituye una antítesis del sistema inquisitorial cuyo pro-
cedimiento era secreto y prohibía al procesado la comunicación de las pie-
zas que forman el expediente. En nuestro sistema actual la garantía de la pu-
blicidad no está ligada solo a las diligencias que se celebran durante el juicio
sino al conjunto del procedimiento en el cual el procesado tiene derecho a
pedir las piezas de cargo y conocer a quienes lo han realizado[5].
La doctrina distingue entre publicidad absoluta y relativa. La primera es

aquella en la que se permite asistir a cualquier miembro de la sociedad,
mientras que la segunda es aquella en la que solo las partes pueden tener
conocimiento de lo que acontece en las audiencias del proceso[6]. Esta últi-
ma, a su vez, puede ser directa o activa, cuando las partes están autoriza-
das a intervenir en el acto o diligencia procesal; e, indirecta o pasiva, cuan-
do solo luego de realizado el acto procesal, las partes toman conocimiento
de su contenido.
[4] BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos, fundamentos y principios procesales. Traducido por
Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 107.
[5] BENAVENTE CHORRES, Hesbert ét al. Derecho Procesal Penal aplicado. Flores editor, Ciudad de México,
2009, p. 81.
[6] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 292.
11
Juicio oral
También se distingue entre publicidad inmediata y mediata. La primera, sig-

nifica que se permite a cualquier miembro de la comunidad a ver u oír los
debates de la audiencia, existiendo no solo la posibilidad de conocer el de-
sarrollo de esta sino también de divulgar lo conocido. La segunda, significa
que puede accederse a lo que ocurre en el juicio a través de algún medio de
comunicación social como la radio, la prensa, la televisión, etc.
La publicidad está recogida entre los principios que regulan la etapa de juz-
gamiento. Esto puede observarse en el artículo 357.1 del CPP de 2004 que
establece que el juicio oral será público. La justificación de esta disposición
es que es en el juzgamiento donde se resuelven las cuestiones esenciales
del proceso, las que, prima facie, se reducen a la eventual afectación del de-
recho a la libertad personal del imputado. Por eso, se requiere un marco
de transparencia para el conocimiento de la información (probatoria) tanto
para las partes como para la sociedad.
No obstante, el citado artículo dispone que el juez, mediante un auto espe-

cialmente motivado, podrá resolver, aun de oficio, que el acto oral se realice
total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad

física de alguno de los participantes en el juicio;
b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional;
c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peli-

gre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebi-
da sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan
manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo
de la audiencia;
d) Cuando esté previsto en una norma específica.
Al respecto, voy a incidir en la figura del secreto, en concreto, al know how[7]

como causal justificatoria de la celebración reservada de una sesión de la
audiencia del juicio oral[8]. En ese sentido, parto de que el secreto constitu-
[7] Mediante el término know how o “secretos de empresa” englobamos tanto al secreto comercial como al indus-
trial.
[8] Para mayores detalles en torno a la protección jurídica del know how, vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert.
“La teoría trialista del know how y sus repercusiones en la propiedad intelectual”. En: Propiedad intelectual,
derechos fundamentales y propiedad industrial. Reus, Madrid, 2005. EL MISMO. “El contrato de know how o
12
ye una actitud mental de reserva sobre determinado conocimiento. El secre-

to no puede estar constituido por las cosas (no hay cosas secretas) sino por
la actitud de reserva respecto a ellas; es una situación fáctica, en la que una
persona o personas posee un determinado conocimiento sobre la existen-
cia o caracteres de cosas, procedimientos, hechos, etc., el cual desea conser-
var frente a otras personas[9].
Para ingresar, en concreto, al tema del know how partimos de un caso pe-
nal de monopolio contra Bill Gates, en el que un juez de Washington ordenó
que la empresa Microsoft proporcionara a los abogados del Departamento
de Justicia el código fuente de Windows 95 y Windows 98, frente a lo cual,
los abogados de Gates adujeron que eso suponía revelar el secreto de su sis-
tema operativo (know how), tan preciado para ellos como la fórmula de una
famosa bebida gaseosa (Coca Cola)[10].
El know how presenta una característica de secreto basado en los siguien-

tes elementos esenciales: el carácter oculto de la tecnología, la voluntad de
conservar el secreto y el interés en mantenerlo. El carácter oculto de la tec-
nología constituye el elemento objetivo de este secreto, que consiste en la
limitación de su difusión, es decir, que solo un número limitado de personas
debe conocer la información. Para ello, se adoptan las precauciones necesa-
rias para que el secreto no quede al alcance de personas ajenas. La doctrina
alemana destaca con claridad la importancia de este elemento objetivo, al
que denomina “el interés en el mantenimiento del secreto”. Así, en una sen-
tencia del Tribunal del Reich del 22/11/1935, se destaca que habrá interés
en el mantenimiento del secreto cuando su conocimiento pudiera aumen-
tar la competencia de los rivales o perjudicar a la propia empresa. Sin em-
bargo, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana no se refieren expre-
samente al interés objetivo, sino que formulan frases como el “valor prácti-
co o comercial” o “no valerse de los instrumentos constitutivos de la organi-
zación de otra empresa”.
La voluntad de conservar el secreto y el interés en su mantenimiento, cons-

tituyen los elementos subjetivos de aquel. Es decir, la persona que detenta
de provisión de conocimientos técnicos: Aspectos a ser considerados para su regulación normativa”. En: Ius et
Praxis. Vol. 14, N° 02, Universidad de Talca (Chile), 2008.
[9] GÓMEZ SEGADE, José Antonio. El secreto industrial (know how). Concepto y protección. Tecnos, Madrid,
1974, p. 43.
[10] Diario El País (España) del 7 de agosto de 1998.
13
Juicio oral
el secreto debe manifestar su deseo de que este no sea conocido por otras
personas y proyectar la actitud de mantener así esa situación.
Sin embargo, existen discrepancias acerca de la naturaleza de la voluntad,

debido a que un sector de la doctrina exige solo la voluntad interna (aunque
esta voluntad no se manifieste externamente). En tal sentido, Schmidt refie-
re lo siguiente: “Si se exige que se manifieste al exterior la voluntad de una
forma objetiva (objetive Erkennbarkeit) muchas veces desaparecería el secre-
to, así sucedería cuando un empresario que trabaja únicamente con apren-
dices tenga que instruir a los recién llegados, los cuales por su inexperiencia
no pueden reconocer la existencia de secretos”.
De igual forma, Treadwell precisa que: “Si se exige el reconocimiento ex-

terno de la voluntad se produce una notable inseguridad en el ánimo de
los empleados, por lo tanto la voluntad debe manifestarse tácitamente”.
No obstante, si se deja en la faz interna la voluntad de mantener en secre-
to el know how, los intervinientes deberán presumirla, lo que genera se-
rios inconvenientes porque la voluntad tácita es de difícil probanza. Es de-
cir, ¿cómo podrán reservarse un grupo de personas si no conocen la exigen-
cia del secreto?
Ahora bien, si esto se deja a la inferencia indubitable de una actitud o de cir-

cunstancias del comportamiento que revelen la existencia de la voluntad
(como indica el artículo 141 del Código Civil) se perjudicaría a los trabajado-
res que intervienen en los ejemplos de Schmidt y Treadwell, porque estos,
al no discernir la obligación de reserva (más allá de las reglas del deber de
cuidado o de la diligencia debida), podrían revelar fácilmente un know how.
Iguales inconvenientes pueden afrontar quienes se relacionan con la empre-
sa debido a la imposibilidad de inferir sobre la base de datos tan subjetivos.
En contra de la tesis expuesta supra, la teoría de la voluntad manifestada ex-

ternamente defiende la necesidad de que la voluntad del titular del secre-
to sea reconocible, es decir, que exista la clara voluntad de mantener en re-
serva determinados datos o circunstancias de la empresa, lo que bien pue-
de manifestarse a través de una cláusula contractual, o de las instrucciones
del empresario a sus empleados o terceros que contraten con él.
Ahora bien, existen una serie de razones que justifican que el know how no
sea revelado. Así, tenemos:
a) El know how proporciona una ventaja competitiva, porque permi-

te llevar a cabo algo que los demás no pueden realizar, debido a su
14
desconocimiento. Así lo conceptualizó la Corte Suprema Federal de los

Estados Unidos en el caso Painton Ltd. vs. Bourns Inc. de 1970.
b) El carácter secreto es el que identifica al know how; es su esencia, por-
que sin él pierde autonomía y no podrá ser protegido independiente-
mente (¿sin esta reserva, ¿cómo podría distinguirse de una patente o de
una prestación de servicios? ¿Qué tipo de protección legal debe brin-
dársele?). ¿Acaso no es cierto que el régimen legal de las patentes se
basa en que a esta última se le otorga una protección especial a cambio
de la publicidad que la ley impone? Por lo tanto, su publicidad (inscrip-
ción) constituye un elemento esencial en las patentes, lo que permite
su identificación y protección; en cambio, el carácter secreto del know
how es el que permite diferenciarlo con otras figuras jurídicas y en ella
radicará su forma de protección (civil, penal o administrativa).
c) El carácter secreto impregna todos los aspectos del know how; desde su
formulación, pasando por su faz contractual, hasta sus consecuencias.
No es una simple condición, sino la estructura misma del régimen jurí-
dico del know how; un equilibrio entre los intereses de los poseedores
de tales conocimientos (titular y adquiriente) y de quienes accedieron a
ellos sin gozar de un derecho a su libre uso y comunicación.
Sin embargo, como el interés privado no puede prevalecer frente al interés
social manifestado, por ejemplo, en la necesidad del esclarecimiento de un
hecho delictuoso, es que se justifica las razones por las que la autoridad ju-
dicial exige el conocimiento de un know how, claro está, observando los me-
canismos que establece la normativa, como el caso de una sesión privada en
la audiencia del juicio oral, de acuerdo con el artículo 357.1 del CPP de 2004.
No obstante, a mi juicio, dicho mecanismo de protección es insuficiente
dado que en caso el know how sea revelado en el debate oral y quede regis-
trado en un acta o video, se corre el riesgo que terceros tengan acceso a di-
cha información (a través, por ejemplo de maniobras ilícitas) con lo que pue-
den causar un perjuicio al titular del secreto.
En tal escenario, sería conveniente agregar al menos en la normativa penal,
mecanismos de protección para el secreto revelado, por ejemplo, en el deba-
te oral, ya sea asegurando la información que aparecerá en el acta o en las co-
pias certificadas de esta que pueda ser utilizada en otro proceso (la denomi-
nada prueba trasladada); implementar especiales medidas de seguridad para
aquellos videos que registren sesiones de audiencia donde se ha revelado un
secreto, así como revisar la normativa de los delitos contra la propiedad indus-
trial a fin de tipificar la revelación indebida de los secretos de empresa.
15
Juicio oral
De otro lado, el artículo 358 del CPP de 2004 prevé las condiciones para la
publicidad del juicio. En ese sentido, el numeral 2 del citado artículo precisa
que está prohibido el ingreso de aquellos que porten armas de fuego u otro
medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco podrán ingresar
los menores de doce años o quien se encuentre en estado de ebriedad, dro-
gadicción o sufra grave anomalía psíquica.
Si se toma en cuenta la legislación comparada, se puede apreciar otros tipos

de restricciones para el acceso del público a la sala de audiencias durante el
debate oral, como lo hace, por ejemplo, el artículo 336 del Código de Proce-
dimientos Penales de México.
En ese sentido, presentamos aquellas otras restricciones para los asistentes

a la audiencia del juicio oral:
a) La primera, gira en torno a la vestimenta y la presentación de la perso-

na, las que deben ser acordes con la seriedad y los fines de la audiencia.
Esto, por supuesto, no constituye un cuestionamiento a la moda o a los
gustos personales, sino por el contrario, a aquellos casos extremos en
los que el aspecto colinda con la obscenidad y el exhibicionismo inmo-
ral y resulta atentatorio contra las buenas costumbres.
b) Otra regla es la prohibición de ingresar a los miembros de las fuerzas

armadas o de seguridad uniformados salvo que cumplan funciones de
vigilancia o custodia. Esto porque la audiencia se desarrolla en el fuero
común u ordinario y no en común u ordinario y, por lo tanto, no debe
permitirse ninguna señal de militarización de la audiencia.
c) La prohibición de ingreso a la sala de audiencia a personas que porten

distintivos gremiales o partidarios. Esto, con la finalidad de evitar intimi-
daciones o influencias a los participantes.
En ese sentido, consideramos que estas reglas deben ser analizadas, en tor-
no a su pertinencia, razonabilidad y proporcionalidad, con la finalidad de
asegurar el normal desarrollo de la audiencia del juicio oral.
III. LAS MEDIDAS DE APREMIO
Dentro de las reglas de la etapa de juicio oral encontramos aquellas que per-
miten al juez unipersonal o a los colegiados imponer una medida de apre-
mio frente al incumplimiento de sus resoluciones.
16
En principio, las medidas de apremio[11] giran en torno a la actividad judicial

destinada a hacer efectivo coactivamente el mandato contenido en una re-
solución del juez o tribunal, que es desobedecida por el destinatario. Son los
medios que el juzgador tiene a su alcance para que las partes cumplan con
las determinaciones dictadas por él en el procedimiento.
Es una prevención especial de la autoridad hacia la persona a quien va diri-

gida la orden, que especifica una acción u omisión que debe ser cumplida
y se concreta en la advertencia conminatoria de una sanción que puede ser
aplicada en caso de incumplimiento.
En su acepción gramatical, aplicada a la figura procesal denominada “me-

dios de apremio”, con la expresión “medios” se alude a las diligencias utiliza-
das para apremiar coercitivamente al cumplimiento de lo ordenado por la
autoridad encargada del desempeño de la función jurisdiccional.
El medio de apremio que observamos en la etapa de juzgamiento es el pre-

visto en el artículo 379 del CPP de 2004 que indica:
“1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya compa-

recido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordena-
rá a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito
no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio conti-
nuará con prescindencia de esa prueba”.
La conducción compulsiva implica la captura con carácter transitorio de una

persona, a efectos de que se cumpla con rendir la correspondiente decla-
ración o testimonio. En tal sentido, es una medida de apremio que se apli-
ca al órgano de prueba renuente a asistir a la audiencia de debate oral, por
lo que, y en aras del esclarecimiento de los hechos, el juez de conocimiento
puede convocar el auxilio de la fuerza pública para que proceda a la inme-
diata localización y captura del renuente y su pronto traslado ante el órgano
jurisdiccional que lo está convocando y así recibir su testimonio.
Obviamente, si no se puede ubicar al testigo entonces se deberá prescindir

de esta prueba y continuar con el juicio oral.
[11] La palabra apremio procede del verbo latino premer, que significa oprimir, apretar y significa compeler al
litigante o a las partes a algún acto.
17
Juicio oral
Sin embargo, en la legislación comparada encontramos otros medios de

apremio cuya utilización puede ser dispuesta por el órgano jurisdiccional.
Así tenemos[12]:
a) Apercibimiento.- Un requisito mínimo para la legalidad de las medidas

de apremio es que exista un apercibimiento por parte de la autoridad.
Considerando que el apercibimiento constituye una prevención espe-
cial de la autoridad, su concreción ocurre con la advertencia conmina-
toria de una sanción que se puede aplicar en caso se incumpla con lo
ordenado.
b) Multa.- Es una medida de apremio de índole pecuniaria cuya imposi-

ción se realiza cuando la infracción no es de gravedad, por lo que, es su-
ficiente sancionar al infractor en el ámbito económico a fin de que no
vuelva a resistirse a lo ordenado por la autoridad (ya sea el Ministerio
Público o el órgano jurisdiccional).
c) Auxilio de la fuerza pública.- Es el apoyo o ayuda que prestan las poli-

cías municipales, estatales, federales e incluso las Fuerzas Armadas para
coadyuvar con el acatamiento de las resoluciones emitidas por el órga-
no jurisdiccional y el Ministerio Público como, por ejemplo, las referidas
a la restitución de la posesión de un bien mueble o inmueble, al cumpli-
miento de la citación ante el juzgado o tribunal, la expulsión del recinto
judicial. En ningún caso, podrá irrumpir en el domicilio de una persona,
allanándolo sin previa orden.
d) Arresto hasta por treinta y seis horas.- El arresto, como medida de

apremio de la que disponen los jueces para hacer cumplir sus mandatos,
no tiene el carácter de pena, en tanto no proviene de un procedimiento
instaurado con motivo de la comisión de un delito. Por el contrario, tiene
como finalidad compeler a las partes a acatar una decisión judicial. Sin
embargo, atendiendo a que es una de las medidas de apremio más gra-
ves, su empleo debe realizar en casos estrictamente necesarios e indis-
pensables, tomándose en cuenta el máximo límite temporal, el cual es
de 36 horas. Asimismo, deberá motivarse las razones que permiten fijar
la duración de la medida, considerando para ello los elementos objeti-
vos de la de la infracción cometida, así como los de naturaleza subjetiva
que se refieran a las circunstancias personales del infractor.
[12] Artículo 76 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México de 2009.
18
En tal sentido, en mi opinión la incorporación de estos apremios en la legis-

lación nacional se encontraría justificada en tanto se pretenda la eficacia de
los actos que ordene el órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones
para mantener el orden y disciplina.
IV. LOS ALEGATOS DE APERTURA
El artículo 371.2 del CPP de 2004 regula los denominados alegatos de aper-
tura o preliminares de la siguiente forma:
“(…) el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusa-

ción, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admiti-
das. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del ter-
cero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofre-
cidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá breve-
mente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas
y admitidas”.
Los alegatos de apertura indican el momento procesal en el que las partes

deben presentar su caso ante el juzgador, señalando qué es lo que la prue-
ba demostrará y desde qué punto específico debe realizarse su apreciación.
En efecto, a diferencia de los alegatos finales, los iniciales no pretenden ana-
lizar el peso o la credibilidad de la prueba, pues esta todavía no se ha presen-
tado. El objeto de los alegatos de apertura es otro: “presentar al juzgador la
teoría del caso de cada parte y hacer una cierta ‘promesa’ acerca de qué he-
chos, en términos generales, quedarán acreditados a partir de la prueba”[13].
Ahora bien, el artículo 371 del CPP de 2004 establece que la exposición de
los alegatos de apertura debe ser breve y precisa, indicando además los
puntos sobre los que debe versar aquella según quien sea el que la expone.
Así, con relación al fiscal, este deberá precisar los siguientes puntos:
1) Los hechos
Consiste en la narración de los acontecimientos o sucesos que rodean
la conducta del acusado, a través de las circunstancias de tiempo, lugar
y modo. Es decir, del relato de los hechos que el fiscal expone se debe
[13] BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica,
Ciudad de México, 2005, p. 51.
19
Juicio oral
poder responder a las siguientes preguntas: ¿cuándo ocurrieron los he-

chos?, ¿dónde?, ¿ cómo se ejecutaron? Para ello, el agente del Ministe-
rio Público tendrá como base su escrito de acusación.
2) La calificación legal
Es decir, el tipo penal configurado como consecuencia del comporta-

miento atribuido al acusado; esto es, precisar el juicio de tipicidad al
que se ha arribado y que también tiene como sustento la acusación
previamente planteada por el Ministerio Público.
3) Las pruebas
Se refiere a la mención genérica de los elementos probatorios con los

que cuenta el Ministerio Público para demostrar la veracidad del suce-
so, esto es, la indicación del material probatorio que se posee y que ha
sido admitido a proceso y que será actuado en el juicio oral, sin ingresar
a los detalles de su contenido informativo.
En lo que se refiere al actor civil y al tercero civil, la norma antes citada pre-
cisa que serán sus abogados los que expongan los alegatos de apertura, ya
que estos son argumentos técnicos que deben ser formulados por profesio-
nales del Derecho. Asimismo, la norma en estudio indica que son dos los te-
mas que los abogados deberán señalar cuando expongan los alegatos:
1) Las pretensiones
El interés común del actor civil y el tercero civil gira en torno a la repa-
ración del daño. Es evidente que el primero de ellos busca el reconoci-
miento de su derecho a que se le restituya la cosa objeto del delito, los
frutos (naturales, industriales y civiles) o a que, en su defecto, se le pa-
gue el precio correspondiente y se le otorgue el resarcimiento de los
daños y perjuicios sufridos (incluyendo el lucro cesante). En cambio, la
expectativa del tercero es que no haya que restituir o resarcir o habién-
dolo que no puede atribuírsele responsabilidad civil que lo obligue a
asumir una reparación de los daños.
2) Las pruebas
Al igual que el Ministerio Público, tanto el actor civil como el tercero ci-
vil deberán realizar una mención genérica de sus medios de prueba ad-
mitidos en el proceso, los cuales permitirán establecer la fundabilidad
de sus pretensiones.
20
Por otro lado, en el caso de la defensa, y tomando en cuenta el artículo

371.2 del CPP de 2004 dos son los temas a señalar durante sus alegatos de
apertura:
1) Los argumentos de defensa
Consiste en mencionar la versión personal de los hechos por parte de

la defensa, la cual, puede girar en torno a una expectativa de absolu-
ción (basada en la inexistencia del hecho señalado por la Fiscalía, la falta
de delictuosidad del mismo, la ausencia de participación por parte del
acusado o bien la configuración de alguna causal de extinción de la pre-
tensión punitiva), o en una expectativa de atenuación, esto es, la indica-
ción de razones jurídicas que motiven la reducción de la sanción, en el
hipotético caso de que el acusado sea condenado.
2) Las pruebas
Acertadamente, el texto adjetivo establece la posibilidad de que la de-

fensa, en el momento procesal oportuno, hubiese ofrecido sus medios
de prueba, los cuales mencionará en sus alegatos preliminares, refirién-
dose solamente a los que han sido admitidos.
Es claro que una estrategia de la defensa puede ser concentrarse en res-
tar credibilidad al material probatorio del Ministerio Público, sin aportar
sus propias pruebas. Si se opta por esto, ello se encuadraría en el ámbi-
to de los argumentos de defensa analizado en el punto anterior.
Por otro lado, a modo de guía, sugiero las siguientes formas de estructurar
los alegatos preliminares:
a) Combinar en una historia general la evidencia que uno espera presen-
tar por intermedio de una serie de testigos;
b) Resumir la historia de cada testigo individual; o
c) Agrupar la evidencia esperada en relación con teorías jurídicas o propo-
siciones fácticas discretas.
d) Evitar mencionar cuestiones de doctrina o de jurisprudencia, y mejor
reservarlas para el momento en que se estén dando los alegatos de
clausura o cierre.
Durante los alegatos preliminares se puede hacer referencia a la eviden-
cia cuya presentación por parte del adversario se espera; mostrar auxiliares
21
Juicio oral
visuales que uno se propone ofrecer; usar analogías y explicar al juzgador la

decisión que se espera sea formulada. Más aún, uno puede pronunciar su
declaración inicial con cierta empatía, sugiriendo que la equidad y la justicia
exigen un veredicto favorable[14].
Generalmente se está en libertad de incluir tantos detalles como se prefie-

ra en los alegatos iniciales. Pero las consideraciones tácticas sugieren que
es mejor dejar muchos detalles de manera que sean los propios testigos
quienes los revelen. Cuanto más detalles se incluyen en una declaración,
más probable es que el juzgador limite el uso de la palabra. Al margen del
posible hastío, una apertura excesivamente detallada puede inducir al juz-
gador a prestar escasa atención al propio testimonio o a llegar a la conclu-
sión de que el testigo se adhiere al libreto bien ensayado que el abogado le
suministró[15].
V. CONFUSIÓN ENTRE LA TEORÍA DEL CASO, LOS ALEGATOS DE APERTURA Y

LAS TÉCNICAS DE LITIGIO
Como consecuencia de la actual reforma ha irrumpido en el léxico de los

juristas una figura denominada “teoría del caso”, la que tiene su origen en
el ámbito angloamericano y ha sido importada a nuestra región sin que se
haya realizado las precisiones debidas, llegándose incluso a confundirla con
los alegatos de apertura.
En el contexto angloamericano la teoría del caso surgió en el contexto de

la metodología de la enseñanza del Derecho. Es decir, un camino para la
aprehensión de los conocimientos jurídicos sería el método de estudio de
casos[16].
Ahora bien, en el contexto jurídico norteamericano también se emplea la

teoría del caso como una técnica de narración de los hechos, cuya finalidad
es persuadir al jurado de la veracidad de la versión fáctica expuesta por el
abogado. En ese contexto, la expresión “teoría” no supone ninguna plata-
forma científica cuyo desarrollo debe llevarse a cabo por la doctrina, sino
una concreta forma expositiva o narrativa del material fáctico, lo que lleva a
[14] BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad. Segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, p. 234.
[15] Ibídem, p. 238.
[16] HIDALGO MURILLO, José Daniel. Investigación policial y teoría del caso. Flores, Ciudad de México, 2011, p. 3.
22
entender la expresión “teoría” como una “hipótesis” del caso, esto es, como
una explicación provisional (y, por lo tanto, susceptible de confirmación) de
un suceso penal, expuesta ante el jurado y el juez (aunque el mensaje va di-
rigido primordialmente al primero) en un debate o juicio oral.
En el ámbito latinoamericano, esto ha dado lugar a que algunos juristas se-

ñalen que la teoría del caso se desarrolla en el contexto de la audiencia del
juicio oral, abordándola cuando ingresan al tema de los alegatos de apertu-
ra o conjuntamente con las técnicas de litigio (como, por ejemplo, los exá-
menes de testigos y peritos). Sin embargo, como demostraré aquí, ello no
tiene ninguna relación con la teoría del caso en un modelo latinoamericano.
Quienes confunden la teoría del caso con los alegatos de apertura, pare-
cen entender la etapa de juicio como la única del proceso, sobre la base de
lo cual el juicio se abriría y definiría con el alegato, como si este delimita-
ra la litis sobre la cual se entablará el debate. Es lo que ocurre, por ejemplo,
con Calderón Sumarriva quien sostiene que: “El Fiscal y la defensa le debe-
rán presentar una hipótesis sobre los hechos (teoría del caso) en un alegato
preliminar, buscando vincular, en forma coherente y creíble, los hechos de la
causa, la teoría legal y la prueba. Luego deberá introducirse la información
en el juzgamiento, con el objetivo de demostrar la hipótesis”[17].
Para la citada autora, el juicio oral no se inicia con una acusación y/o con los
hechos admitidos en el auto de enjuiciamiento, sino, como se desprende de
su artículo, de una hipótesis que debe ser demostrada en juicio, a lo que lla-
ma “teoría del caso”, contradiciendo lo señalado en el artículo 356 del CPP
de 2004.
De similar opinión es Prieto Vera, quien explica que en el juicio oral: “se lle-
varán a cabo los alegatos o argumentaciones de apertura, obligatorios para
el fiscal y potestativos para la defensa, en los que cada parte hace una expo-
sición breve de su teoría del caso, entendiendo por esta la hipótesis fáctica,
jurídica y probatoria, para que el juez tenga una visión de la prueba que des-
filará en el juicio y lo que se busca al presentarla”[18].
Baytelman y Duce parten de un principio que a mi criterio es equivocado y

que por su influencia en diversos países han sido copiados en otros textos
[17] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. “El juez en el nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2006.
[18] PRIETO VERA, Alberto José. Esquema del proceso penal en el sistema acusatorio colombiano. Agosto, 2004.
23
Juicio oral
y manuales. Para dichos autores, desde los alegatos de apertura, “la teoría
del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio pe-
nal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia”[19], la “técnica”
y la “estrategia” terminan siendo, en definitiva, un asunto del “mejor alegato”
para convencer al juez o tribunal.
Consecuentemente, “el alegato de apertura es una actividad fundamental

del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoría del
caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura, los jueces tomarán
por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan
el caso de la parte”[20].
Al respecto, siguiendo a Hidalgo Murillo[21], resulta claro que iniciar la es-

trategia del juicio oral (como técnica de litigio) con el alegato de apertu-
ra constituye, antes que nada, un rechazo del principio acusatorio. De otro
lado, una admisión de la ausencia de lealtad y objetividad en el órgano acu-
sador o aceptar la presencia de hechos falsos sustentados en pruebas igual-
mente falsas.
Bajo tales supuestos tendríamos que preguntarnos si se trata, más bien, de

una estrategia para descubrir la verdad a partir de la mentira. Pero especial-
mente partir de una realidad que, por lo menos para Perú, no se está consi-
derando para la audiencia del juicio oral, y es la secuencia de un hecho de-
lictivo que debe fundamentar cualquier acto de autoridad, en particular, la
legítima detención en flagrancia, la orden de detención judicial, la legitima-
ción en el dictado de medidas cautelares de carácter personal; mismo he-
cho que debe sustentar la acusación, el auto de enjuiciamiento y que, final-
mente, abre la audiencia del debate.
En tal sentido, lo señalado supra puede aclararse de la siguiente manera. En

Perú, al contrario de la mayoría de países, se permite que el imputado, du-
rante la investigación preparatoria y sin perjuicio de hacerlo ante la Policía,
preste su declaración ante el fiscal con la necesaria asistencia de su abo-
gado defensor, cuando aquel lo ordene o cuando el imputado lo solicite (ar-
tículo 86 del CPP de 2004).
[19] BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 37.

[20] Ibídem, p. 37.
[21] Cfr. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Ob. cit., pp. 84 y 85.
24
No se trata de un procedimiento encaminado a la determinación de la teo-

ría del caso, sino, solo a dar a conocer esta. Así se entiende cuando se señala
que, “antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará de-
talladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y
de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplica-
bles” (vide artículo 87.1 del CPP de 2004).
A partir de ese momento, y debido a que la teoría del caso es un efecto de

la investigación y no una estrategia para esta, “el imputado también será in-
formado de que puede solicitar la actuación de medios de investigación o
de prueba, o efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante
la diligencia, así como a dictar su declaración durante la etapa de investiga-
ción preparatoria” (artículo 87.3 del CPP de 2004).
Como se puede apreciar, la presentación de la teoría del caso no ocurre con

los alegatos de apertura, sino desde la etapa de investigación, la que cons-
tituye el momento oportuno para que las partes la construyan y empiecen
el procedimiento de verificabilidad que encuentra en la audiencia del juicio
oral su punto culminante o, por lo menos, el más alto.
En otras palabras, los alegatos de apertura no son la carta de presentación (y

menos de construcción) de la teoría del caso y, mucho menos, dotan de con-
tenido al debate oral como lo dan a entender ciertos juristas[22]. Por el contra-
rio, en el modelo norteamericano sí se entiende esta postura porque el abo-
gado que concurre a la audiencia de debate oral se presenta ante un jurado
que ignora los hechos materia de juzgamiento y que requiere que se hagan
los alegatos de apertura para exponer su hipótesis del caso ya que con base
en esta determinará su posición. En cambio, en el modelo latinoamericano,
concretamente en el peruano, el juez o tribunal del juicio oral llega a la au-
diencia de debate conociendo la acusación, los hechos que la sustentan, las
pruebas ofrecidas por las partes y que han sido admitidas a proceso e inclu-
so los acuerdos probatorios a los que estas han llegado, a través del denomi-
nado auto de enjuiciamiento o de apertura del juicio oral.
En tal sentido, no es correcto afirmar que el juez del juicio oral define el ám-
bito cognitivo a través de los alegatos de apertura así como tampoco lo es
[22] Así tenemos: BLANCO SUÁREZ, Rafael, ét. ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis,
Santiago, 2006; MARTÍNEZ HIDALGO, José. Nuevo sistema de justicia penal para el Estado de Hidalgo.
Porrúa, México, 2010; LLANCAMAN NIETO, Patricio. El juicio oral penal. Ediciones Jurídicas, Santiago, 2003;
CASANUEVA REGUART, Sergio. El juicio oral. Teoría y práctica. Tercera edición, Porrúa, México, 2008;
GONZÁLEZ OBREGÓN, Cristal. Manual práctico del juicio oral. Ubijus, México, 2008.
25
Juicio oral
indicar que las partes darán a conocer, por primera vez, su teoría del caso al
juzgador a través de los mencionados alegatos, pues ellas ya han ido dando
a conocer “su caso” al órgano jurisdiccional en las diferentes audiencias a las
cuales han sido convocadas, así como, en diferentes diligencias de investi-
gación (v. gr. la declaración del imputado ante el fiscal).
Esto también debe aceptarse en legislaciones como la chilena[23], colom-

biana[24] y mexicana[25] de donde proviene aquella doctrina que confunde
la teoría del caso con los alegatos de apertura. Asimismo, otra confusión es
la que se aprecia entre la teoría del caso y las técnicas de litigio aplicables a
la audiencia del juicio oral. Esto se aprecia en diferentes eventos académi-
cos en el Perú como en otros países, a los que se invita a abogados litigan-
tes en el sistema norteamericano para que impartan clínicas o talleres sobre
la “teoría del caso”, convirtiendo su explicación en una suerte de “espectá-
culo circense”, con el pretexto de aplicar una metodología pedagógica pero
que en realidad disfraza un escenario dramático: el análisis de la teoría del
caso a través de experiencias personales, impresiones o, simplemente, la re-
ducción de esta institución a la respuesta a las siguientes preguntas: ¿qué?
¿quién?, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué? y ¿para qué?
Aquí, mi inquietud es la siguiente: ¿es la teoría del caso una simple explica-
ción de aquellas técnicas que nos han servido en la audiencia del juicio oral
con la necesaria advertencia de que lo que le sirve a uno no necesariamen-
te es útil para el otro? Si la teoría del caso fuera esto, entonces habría que
conceder la razón a quienes postulan que aquella no merece la importancia
que usualmente se le atribuye, pues se reduciría a una mera técnica de per-
suasión del órgano jurisdiccional, en torno a nuestra versión de los hechos
de uno de los sujetos procesales.
En mi opinión, la teoría del caso constituye una herramienta metodológica,

que al integrarse con otros esquemas conceptuales, como la teoría del de-
lito, permite al abogado elaborar enunciados fácticos con identidad y rele-
vancia normativa (hipótesis), susceptibles de verificación a través de las evi-
dencias, desde el primer momento en el que se enfrenta a una situación
[23] Artículos 98, 229 y 232 del Código Procesal Penal chileno.
[24] Quizás es el sistema colombiano donde más se advierte la confusión entre alegatos de apertura y teoría del
caso, debido a lo regulado en el artículo 371 del Código de Procedimientos Penales de Colombia. No obstante,
si uno repasa los artículos 8, 286 y 288 del citado código, podrá advertirse la presencia de la mencionada
teoría aún desde la etapa de investigación.
[25] Artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
26
jurídica de relevancia penal (problema o drama penal), lo que ocurre a par-

tir de la etapa de investigación[26]. De esta forma, siguiendo un esquema ob-
jetivista-crítico, se permite al Ministerio Público y al Poder Judicial, al mo-
mento de valorar los materiales fácticos, normativos y probatorios, arribar
a una decisión razonable, proporcional, legal y respetuosa de los derechos
constitucionales.
Si nuestro razonamiento es acertado, el estudio de la teoría del caso debe
seguir los siguientes puntos:
a) La construcción de la hipótesis del caso, lo que implica el estudio de
los siguientes esquemas conceptuales: teoría de los enunciados fácti-
cos, teoría del delito y teoría de la prueba.
b) La verificabilidad de la hipótesis del caso, lo que implica conocer las
diferentes técnicas de investigación, dado que es en la primera etapa
procesal donde se construye y se da a conocer “nuestro” caso y se inicia
el procedimiento de su verificación.
Es claro que conocer las técnicas de litigio en el sistema acusatorio permi-
tirá un mejor desempeño del abogado litigante pero, esto, no constituye
la esencia de la teoría del caso. La enseñanza de esta requiere la elabora-
ción de un contenido propio, el que no debe confundirse con los alegatos
de apertura, la audiencia del juicio oral, ni con las técnicas de persuasión o
de litigio.
VI. EL VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO REALIZADA ANTE EL

FISCAL EN LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL
El artículo 376.1 del CPP de 2004 indica lo siguiente:
“Si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el Juez le adver-

tirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anterio-
res declaraciones prestadas ante el Fiscal”. Al respecto, me pregunto si
este dispositivo no resulta contradictorio con un sistema procesal que
dota de valor probatorio a aquellos medios de prueba actuados en la
audiencia del juicio oral y solo en forma excepcional en la audiencia de
prueba anticipada y a la prueba irreproducible.
[26] Para un mayor análisis vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría
del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch, Madrid (en prensa).
27
Juicio oral
Para analizar dicho planteamiento tenemos que ingresar al tema de las de-
claraciones previas, las cuales consisten en aquellas manifestaciones verti-
das por los órganos de prueba antes de la realización de la audiencia del jui-
cio oral. Este es el caso de la manifestación policial o la declaración ante el
fiscal, las que deben obrar en la respectiva carpeta de investigación.
Las declaraciones previas no son pruebas por sí mismas sino herramientas
que el abogado que está examinando al órgano de prueba puede emplear
durante la audiencia del juicio oral, con la finalidad de refrescarle la memo-
ria, identificar contradicciones o aclarar sus dichos (vide artículo 387.6 del
CPP de 2004). La razón por la que las declaraciones previas no constituyen
prueba es que cuando estas se emiten, no se encuentra presente el juez o
los magistrados encargados del juicio oral, de modo tal que no se cumple
con lo exigido por el principio de inmediación. Como ya se indicó, son herra-
mientas con las que cuenta el examinador para poder cumplir con los obje-
tivos de su interrogatorio.
Sin embargo, existe la posibilidad de que a las declaraciones previas se les
otorgue valor probatorio. Esto ocurre cuando ellas cumplen con las reglas
de la prueba documental (vide infra).
En ese sentido, existen dos escenarios:
1) El primero consiste en que las declaraciones previas no cumplen con las
reglas de la prueba documental, o bien, si cumplen con estas pero las
partes ni el juez (de oficio) solicitan su incorporación al juicio oral como
prueba. En este caso, las declaraciones previas solamente se utilizarán
en función de los fines ya señalados: a) refrescar o ayudar a su memoria;
b) demostrar contradicciones; o, c) solicitar las aclaraciones pertinentes;
esto es, como herramientas del abogado que interroga al acusado, tes-
tigo o perito.
2) El segundo escenario consiste en que las declaraciones previas cum-
plan con los requisitos de la prueba documental [vide artículo 383.1, li-
terales c) y d) del CPP de 2004] y hayan sido incorporadas al juicio oral
con esa calidad, ya sea a solicitud de la parte interesada o, de oficio, por
el juzgador. En ese sentido, cuando el juez lo disponga, se leerán o re-
producirán en la audiencia del juicio oral, bajo las reglas del contradic-
torio y de la valoración razonable del juzgador[27].
[27] Sin embargo, en mi opinión si se han admitido las declaraciones previas como prueba documentada, no existe
obstáculo para que, durante los interrogatorios, también sean utilizadas para refrescar la memoria, demostrar
28
Sin embargo, el CPP de 2004 ha establecido una tercera posibilidad: do-

tar de valor probatorio a la declaración dada por el imputado ante el fiscal,
cuando aquel decide no declarar, total o parcialmente, en la audiencia del
juicio oral (vide artículo 376.1 del CPP de 2004).
Sobre esto, podemos decir que la necesidad de encontrar la verdad histórica

impide desaprovechar información que resulte relevante, por el simple he-
cho de que no haya sido emitida en la audiencia del juicio oral. Pero, para no
dejar insatisfechas las exigencias probatorias propias del sistema acusatorio
con tendencia a lo adversarial, la admisión de aquellas diligencias realizadas
durante la investigación como pruebas debe ser excepcional y solo en los
casos taxativamente previstos por la ley, esto es, con estricta observancia de
los requisitos y formalidades por ella señalados. En tal sentido, una situación
excepcional sería la declaración del imputado ante el Ministerio Público.
Es evidente que el problema que surge es una eventual afectación del dere-
cho a guardar silencio, dado que, este se vería comprometido si el tribunal
del juicio oral pretendiera colmar el silencio del imputado a través de otras
manifestaciones brindado por este. Aquí el mensaje sería el siguiente: ¡guar-
des silencio o no, encontraré información en tus dichos pasados y les daré
valor probatorio!
En efecto, y a diferencia de lo que dispone el artículo 383.1, apartados c y d

del CPP de 2004 (que justifica la incorporación como prueba de las declara-
ciones previas emitidas por testigos o peritos fallecidos, ausentes o con pa-
radero desconocido) la declaración previa del acusado tendría valor proba-
torio por el mero silencio al que este se acoge, lo que, en mi opinión, cons-
tituye una afectación a los principios probatorios propios de un sistema
acusatorio.
VII. LA PRUEBA TESTIMONIAL
En principio, el testimonio constituye el medio de información más usual

en la vida corriente. Es indispensable para la vida social permitir a cada uno
completar indefinidamente su experiencia personal a través de la de los de-
más. Fiarse en las referencias de los demás es una necesidad práctica y, al
contradicciones o solicitar aclaraciones. Sin embargo, no deben proceder a la inversa, es decir, si una decla-
ración previa es empleada, por ejemplo, como ayuda de memoria, no significa que luego será analizada como
prueba documentada, pues para ello se requiere que cumpla más que su simple utilización en un interrogatorio.
29
Juicio oral
mismo tiempo, fuente de certeza empírica a la que es preciso acomodarse y

de la cual, la certeza histórica es una variedad[28].
Ahora bien, testigo es toda persona llamada al proceso por presumirse que
posee conocimientos relacionados con el hecho investigado, con el fin de
que declare lo que conoce[29]. Por su parte, y de un modo muy semejante,
Ramos señala que son testigos las personas que de una u otra forma pue-
den tener conocimiento de los hechos o aportar datos útiles para la instruc-
ción de la causa[30].
Debe destacarse que el testimonio reúne tres características determinantes:

es una prueba indirecta, es decir, no existe identificación entre el hecho a
probar y el hecho presenciado por el investigador o juez; histórica, ya que
a través de ella se reconstruyen hechos pasados, que pueden subsistir o no
al momento de la declaración pero que en todo caso comenzaron antes de
ella; y, personal, pues es un acto procesal proveniente de una persona físi-
ca y concreta.
En general, la doctrina reserva la denominación de prueba testimonial a la

prueba de terceros (ajenos a las partes) aunque en rigor y, particularmente,
tratándose de la víctima de un delito, su intervención procesal declaratoria
puede, sin dudas, calificarse de testimonio. Por su parte, la prueba testimo-
nial de terceros puede ser clasificada en la que proviene de testigos comu-
nes y la de testigos técnicos o peritos[31].
La declaración del testigo constituye una de las formas comunes de llegar a

conocer mejor los hechos objeto del proceso e incluso a decidir los juicios,
pues se conoce por boca de la persona que ha presenciado los hechos la for-
ma en la que estos ocurrieron. Además, proporciona información sobre las
personas involucradas o alguna circunstancia importante para el proceso.
Todas las personas citadas por la autoridad judicial como testigos tienen la
obligación de acudir a la sede judicial a prestar su declaración. En tal senti-
do, el juez debe citar como testigos a las personas ofrecidas por el Ministerio
[28] GORPHE, François . “La apreciación judicial de las pruebas” citado por KIELMANOVICH, Jorge. Teoría de la
prueba y medios probatorios. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 127.
[29] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999,
p. 259.
[30] RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, p. 76.
[31] Esta clasificación, por ejemplo, la encontramos en el artículo 347 del Código Procesal Penal de Oaxaca.
30
Público, la víctima, el ofendido y el acusado, e incluso aquellas que, según el

juez, sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
Sin embargo, el testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos

que le puedan producir responsabilidad penal. Este supuesto, denominado
como del testigo impropio, consiste en que una persona es llamada a decla-
rar como testigo en un proceso penal en el que se ventilan hechos que lo
involucran. En este caso, su derecho a la no autoincriminación lo exime de
declarar.
De otro lado, para iniciar las estaciones de preguntas al testigo, se debe ob-
servar las siguientes reglas:
a) El juez identificará al testigo y le tomará juramento o promesa de

conducirse con la verdad
En principio, se puede interpretar que la promesa de verdad constituye

un requisito del delito de perjurio, esto es, que si el declarante decidiera
no prometer decir la verdad, no configuraría el referido delito. Sin em-
bargo, dicha promesa no puede ser considerada como un elemento del
tipo penal de perjurio, sino solo un medio a través del cual se advierte
al declarante las sanciones que pueden serle impuestas si declarara in-
verazmente, por lo cual no tomarla no exime al testigo de responsabi-
lidad penal. La única excepción rige para el acusado pues al reconocér-
sele el derecho a la no autoincriminación, no está obligado a afirmar o
negar hechos que le generen responsabilidad penal, ni puede imputár-
sele consecuencias penales por declarar falsamente.
b) Los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni enterarse de lo que

ocurre en la audiencia
La razón es evitar cualquier predisposición en torno a lo que el testigo

pueda señalar durante la audiencia del juicio oral; por ejemplo, temo-
res, coacciones, nerviosismo, etc.
c) La declaración de los testigos es personal y no podrá ser sustituida

por la lectura de registros anteriores
La testimonial es una prueba personal que requiere la presencia física

del testigo en la audiencia del juicio oral, no pudiendo ser sustituida por
la lectura de sus declaraciones previas, más aún si estas son actos de in-
vestigación y no de prueba.
31
Juicio oral
d) La declaración de los testigos se sujetará al interrogatorio de las

partes
Esta es una característica importante del desahogo de las pruebas en
un sistema acusatorio con tendencia adversarial: dejar a las partes el
planteamiento estratégico a la hora de obtener, en la audiencia del jui-
cio oral, una determinada información del testigo. Por regla, el juzga-
dor no debe intervenir cuando el interrogador está desplegando su es-
trategia, a no ser que este haya incurrido en las prohibiciones señala-
das en la ley.
e) La parte que ofreció al testigo inicia el interrogatorio, luego conti-
nuará la contraparte, quien efectuará el contrainterrogatorio
Por el principio de la carga de la prueba, los primeros medios probato-
rios que serán actuados serán los del Ministerio Público y luego los de la
defensa. Si ambos ofrecieron testigos, entonces el interrogatorio a es-
tos será iniciado por la parte oferente, continuando la parte contraria
con el contrainterrogatorio. Similar regla se aplica a la hora de examinar
a los peritos, todo ello en la audiencia del juicio oral.
f) El juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante con-
teste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y procura-
rá que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin
ofender la dignidad de las personas
A diferencia de una entrevista que es conducida de modo flexible por
el entrevistador, en un interrogatorio, la situación cambia, por un lado,
porque tiene valor probatorio, y, por otro, porque al realizarse en pre-
sencia del juzgador, este debe velar porque no se cometan excesos,
abusos o deshonestidades. En tal sentido, deberá moderar el interro-
gatorio, evitando que el interrogado absuelva preguntas capciosas, su-
gestivas, impertinentes, coaccionadas o que ofendan su dignidad.
g) Si un testigo declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede
leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio an-
terior para que haga memoria. Se dispondrá lo mismo si en el inte-
rrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que
no se puede constatar o superar de otra manera
Esta regla una vez más nos hace ingresar al tema de las declaraciones
previas o entrevistas realizadas durante la etapa de investigación, las
que, por regla, no tienen valor probatorio (al no haberse realizado en
32
presencia del juzgador que emitirá la respectiva sentencia), pero que,

pueden ser utilizadas durante la audiencia del juicio oral a fin de refres-
car la memoria del interrogado, descubrir contradicciones o solicitarle
las respectivas aclaraciones.
h) Los testigos expresarán la razón de sus informaciones y el origen

de su conocimiento
Esta regla, en mi opinión, no debe tomarse en el sentido de que, en

toda situación, el testigo debe expresar las razones de sus dichos, aún
cuando el interrogador no le hubiera formulado una pregunta de acla-
ración. En tal sentido, si se es consecuente con la regla anterior referi-
da a la sujeción de la declaración de los testigos al interrogatorio de las
partes, la explicación de las razones de su dicho o el origen de su cono-
cimiento deberían estar en función a las preguntas planteadas por el
interrogador.
Así, por ejemplo, supongamos que el testigo está siendo contrainterro-

gado por la contraparte, con el objetivo de demostrar al juzgador una
determinada contradicción. Aquí, puede plantearse dos escenarios:
i) Que la contraparte tenga la obligación de preguntar por qué el

testigo incurrió en esa contradicción
Este primer escenario surge si la regla en comentario se conside-

ra de modo rígido e inflexible. La consecuencia de esto, es que se
rompe completamente con la finalidad del contrainterrogatorio,
esto es, que la contraparte reste credibilidad al testimonio del tes-
tigo (en este caso, por haber incurrido en contradicciones), pues al
inquirir por las razones de la contradicción (formularle la pregunta
¿por qué?[32]) permitirá que el testigo dé cualquier explicación que
conlleve a frustrar los fines de la contraparte.
ii) Que la explicación de los testigos sobre determinados comen-

tarios se haga en función de la estrategia (a la hora de formular
las preguntas) del interrogador
En ese sentido, las partes no tendrían ninguna obligación de pre-

guntarle al testigo las razones de su información. Por el contrario,
[32] Que, según la doctrina, es una pregunta vedada en todo contrainterrogatorio.
33
Juicio oral
esa pregunta surgirá de acuerdo al planteamiento estratégico que

ellas presenten. En el caso del que ofreció al testigo (que aparente-
mente incurrió en contradicción), debería solicitar al juez o tribunal
del juicio oral, interrogar por segunda vez a su testigo (reinterro-
gatorio) con el objetivo de solicitarle una explicación y, de esa for-
ma, salvar la supuesta contradicción en la que se incurrió. En el caso
de la contraparte, una vez identificada la contradicción del testi-
go (contrainterrogatorio) o habiéndose profundizado más en ella
–recontrainterrogatorio–, por estrategia ya no debe formularse
más preguntas que permitan alguna salida o escapatoria al inte-
rrogado. Por el contrario, debería dejarse en la mente del juez o tri-
bunal del juicio oral que el examinado es una persona de escasa
credibilidad.
A mi juicio, el segundo escenario se adapta más al dinamismo y partici-

pación de las partes durante el desahogo de la prueba en el marco de
un sistema acusatorio con tendencia adversarial. Asimismo, responde al
escenario estratégico que tiene la audiencia del juicio oral.
Por otro lado, la toma de declaración del testigo durante la audiencia

del juicio oral, puede presentar hasta cinco modalidades: i) interrogato-
rio o examen directo; ii) contrainterrogatorio o contraexamen; iii) rein-
terrogatorio o reexamen; iv) recontrainterrogatorio o recontraexamen;
y, v) interrogatorio del juez.
El interrogatorio o examen directo del testigo consiste en la revisión,

durante la audiencia del juicio oral, de los testigos que la propia parte
ha presentado u ofrecido. Es respecto a estos testigos que resulta posi-
ble el desarrollo del relato, de manera tal que permita la comprobación
de las proposiciones fácticas y el éxito de la teoría del caso, de la par-
te que propone, presenta y examina al testigo. Para Baytelman y Duce,
el principal objetivo del interrogatorio o examen directo es extraer del
testigo la información que la parte que presenta al testigo en el juicio
requiere para construir la historia o el trozo de historia que este puede
proporcionar. La relevancia del examen directo se debe a que este cons-
tituye la principal oportunidad de la que dispone el litigante para pro-
bar su teoría del caso al tribunal[33].
[33] Cfr. BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 107.
34
Después del interrogatorio se realizará el contrainterrogatorio, porque la ló-

gica de la audiencia del juicio oral, es que sea, un escenario estratégico, dia-
lógico y, sobre todo, dialéctico, en el que el principio del contradictorio se
hace más latente mientras se vienen desahogando cada medio probatorio
en la citada audiencia. Ahora bien, el contrainterrogatorio o contraexamen
(posterior al interrogatorio o examen directo) es aquella estación, conjun-
to o sesión de preguntas realizada por la parte contraria. En tal sentido, si
se está frente a un testigo ofrecido por el Ministerio Público, el interrogato-
rio lo realizará esta parte y el contrainterrogatorio, el abogado defensor. En
cambio, si el testigo es ofrecido por la defensa, el interrogatorio será reali-
zado por este mientras que el contrainterrogatorio por el Ministerio Públi-
co. Los fines del contrainterrogatorio son, por un lado, cuestionar la credi-
bilidad del testigo que fue anteriormente examinado y, por otro, procurar
que el testigo reconozca aspectos positivos para su caso y negativos para el
contrario.
Ahora bien, a solicitud de alguna de las partes, el Tribunal podrá autorizar

un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieran declarado en la au-
diencia. Esta segunda ronda de preguntas está conformada por el reinterro-
gatorio y el recontrainterrogatorio. La finalidad del primero de ellos es reha-
bilitar al testigo cuya credibilidad ha sido debilitada por el contraexamen.
Para ello, se le formula preguntas sobre concretos puntos de su declaración
(inconsistente, falsa o inverosímil), a fin de que pueda explicarlos. En cam-
bio, el recontraexamen, es el nuevo interrogatorio, posterior al reexamen,
que realiza la parte que hizo el contraexamen al testigo, con la finalidad de
cuestionar la razonabilidad de la explicación dada por el testigo en el reexa-
men, o bien, volver sobre la impugnación original o datos obtenidos duran-
te el contraexamen y hacer que el testigo se reafirme.
Sin embargo, el artículo 378.1 del CPP de 2004 no precisa el objeto de esta
segunda ronda de preguntas. En efecto, en el sistema acusatorio peruano se
permiten dos rondas o ruedas de preguntas. La primera está conformada por
el interrogatorio (realizado por quien ofreció al testigo) y el contrainterroga-
torio (realizado por la contraparte). La segunda ronda está conformada por
el reinterrogatorio, en el que la parte que ofreció al testigo vuelve a tomar
el uso de la palabra para interrogar, y el recontrainterrogatorio, donde la
contraparte retoma el uso de la palabra para formular preguntas al testigo.
Sin embargo, para que esto no sea repetitivo, la segunda ronda de pregun-
tas (el reinterrogatorio y el recontrainterrogatorio) debe limitarse al análisis
de las respuestas que el testigo ha dado durante el contrainterrogatorio, lo
35
Juicio oral
que usualmente se refiere a las contradicciones en las que este ha incurrido

y que las partes aprovechan para aclarar o profundizar.
No obstante, esta delimitación de la segunda ronda de preguntas está au-

sente en la normativa nacional, lo que conlleva que su objeto (dilucidar o
aclarar, a través del trabajo de las partes, los temas surgidos durante el con-
trainterrogatorio) se vea desnaturalizado.
La determinación del objeto de la segunda ronda de preguntas permitirá

la aplicación, en primer lugar, de las siguientes recomendaciones para el
reinterrogatorio:
1) Solo debe emplearse el reinterrogatorio o reexamen cuando el testi-

go pueda aclarar un tema o rehabilitarse, porque es posible que el re-
contrainterrogatorio solicitado por la parte contraria pudiera perjudicar
aún más al testigo.
2) No debe repetirse todo el interrogatorio o examen directo, sino solo in-

cidir en las dudas que surgieron. De lo contrario, es posible que se obje-
ten las preguntas, por repetitivas. En consecuencia, más que un criterio
cronológico, debe seguirse uno temático.
3) Es conveniente emplear preguntas de tipo cerradas, así como de

transición.
4) Es fundamental el uso de interrogantes tales como: ¿por qué?¿para

qué?, e invitar al testigo a brindar una explicación o justificación.
Asimismo, se podrán utilizar las siguientes recomendaciones para el

recontrainterrogatorio:
1) Solo se debe recontraexaminar cuando sea necesario y viable, pues, de

lo contrario, podría favorecerse aún más la explicación dada por el tes-
tigo durante el reexamen.
2) Si no se va a recontraexaminar, debe aprovecharse la oportunidad para

expresarle al juzgador la decisión de no hacerlo, de manera estratégica.
Por ejemplo:
- “Juzgador: Señor abogado, ¿desea efectuar un recontraexamen?
- Abogado: Su señoría, no nos parece necesario”.
36
3) Si se va a efectuar el recontraexamen, este debe limitarse a las áreas cu-

biertas en el reexamen; por ende, también debe estructurarse de forma
temática.
4) Las preguntas a utilizar seguirán siendo sugestivas de un solo punto y

en forma estratégica, las de tipo abierto.
De otro lado, el artículo 375.4 del CPP de 2004 establece que el juez, excep-
cionalmente, podrá interrogar a los órganos de prueba, pero, solo cuando
hubiera quedado algún vacío. Aquí, nos encontramos ante el denominado
interrogatorio de oficio, el cual es realizado por el juez o tribunal del juicio
oral. Sin embargo, a fin de salvaguardar la regla según la cual la declaración
del testigo se sujeta al interrogatorio de las partes, el juzgador solo deberá
formular preguntas de forma excepcional y sobre temas no abarcados por
las partes a la hora de interrogar al testigo.
No obstante, el interrogatorio de oficio no está exento del riesgo del abu-

so de la discrecionalidad judicial y, con ello, del ingreso al terreno de la ar-
bitrariedad, dado que, por la dinámica que presenta la audiencia del juicio
oral, la determinación de los temas que serán objeto de interrogatorio ju-
dicial puede estar impregnada por dudas, especulaciones y subjetividades
del operador jurídico respecto a los puntos abordados por las partes, lo que
tendría como consecuencia que se volviese a ingresar a ellos, dejando de
lado el interés de abordar los temas no tratados por las partes.
Si el juez ingresa a las preguntas trabajadas por las partes, quizá inconscien-
temente, puede destruir lo que estas han obtenido durante el interrogato-
rio inclinando la balanza a favor de una de ellas. No debe olvidarse que de-
ben ser las propias partes las que determinen la veracidad de sus posiciones
o la falsedad de lo propuesto por su contraparte, mientras que el juez debe
encargarse de la valoración de la información.
Por tal razón, lo más conveniente sería eliminar la figura del interrogatorio
de oficio y, de esta forma dejar en manos de las partes la responsabilidad de
un adecuado examen a los órganos de prueba y al juez la tarea de la mode-
ración de los interrogatorios y la valoración probatoria.
Finalmente, quiero abordar un último tema relacionado con la prueba tes-

timonial y el quiebre de la audiencia del juicio oral. El artículo 360.3 del CPP
de 2004 precisa que la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho
días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa ci-
tación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que este no dure
37
Juicio oral
más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese
plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio,
sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.
Ahora bien, como se puede observar, la consecuencia de la interrupción o

quiebre de la audiencia del juicio oral es que este se deja sin efecto, debién-
dose empezarlo de nuevo. En ese sentido me pregunto, ¿qué ocurrirá si en
el nuevo juicio oral el testigo cambia completamente su versión a la señala-
da en la audiencia de debate oral dejada sin efecto?
Al respecto, consideramos que como la primera audiencia de debate oral ha

sido dejada sin efecto ello implicaría una nulidad y, como se sabe, lo deriva-
do de un acto nulo no genera consecuencias jurídicas. Debido a ello, depen-
derá del trabajo que las partes hagan en el nuevo juicio oral para que el tes-
tigo ofrezca una información cierta, clara y veraz; sin perjuicio del delito fal-
sa declaración en proceso en el que podría incurrir el testigo.
VIII. LA PRUEBA PERICIAL
El artículo 378.5 del CPP de 2004 precisa lo siguiente: “El examen de los pe-
ritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dic-
tamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial.
Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si
ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dicta-
men. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que
han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establez-
ca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes”.
En ese sentido, la pregunta que nos planteamos es: ¿si además de ofrecer,
como medio de prueba, la declaración del perito, se debe también ofrecer
su dictamen pericial o este es un simple documento que se anexa, como for-
malidad, al ofrecimiento del perito y debe ser leído en la audiencia de
debate oral?
En principio, en el sistema mixto, la prueba pericial era eminentemente do-

cumental, dado que, el peso o valor probatorio radicaba en el informe o dic-
tamen pericial y el perito concurría a la audiencia solamente con fines de ra-
tificación. En cambio, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversa-
rial, la prueba pericial es de contenido personal, debido a lo cual, la prue-
ba será la información que brinde el perito personalmente ante el juez o
38
tribunal del juicio oral, la que se obtendrá a través de las preguntas que le
formulen las partes y, en forma excepcional, el juez.
En tal sentido, no bastará una ratificación del dictamen sino una explicación:
i) de lo examinado; ii) de la metodología y operaciones empleadas; iii) de los
resultados obtenidos, iv) de las observaciones que las partes hubiesen po-
dido plantear (si presenciaron la práctica del peritaje); y, v) las conclusiones
a las que arribe el perito.
Por tal razón, en el actual sistema, el estudio de la prueba pericial gira en tor-
no a la figura del perito. Este es una persona que cuenta con una especial ex-
perticia[34] en un área de conocimiento, derivada de sus estudios o especiali-
zación profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un de-
terminado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera, es que
aquel es llamado al juicio para declarar sobre algo en lo es experto, y es pre-
cisamente esa experticia la que le permite dar opiniones y conclusiones re-
levantes acerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que compa-
rece al juicio para aportar conocimiento experto que está más allá del cono-
cimiento del juzgador y que es considerado necesario para decidir el caso[35].
La experticia que detenta el perito es lo que hace que las opiniones y con-
clusiones que él entrega sean admitidas allí donde, por regla general, a un
testigo común y corriente no se le permite dar opiniones. Como puede
apreciarse, lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y
la necesidad de ese conocimiento para la apreciación correcta de un hecho
o circunstancia relevante del caso[36].
Sin embargo, la especialización del perito no proviene solo de lo que tradi-

cionalmente se consideraría un área técnica (ciencia), sino también de disci-
plinas o cualquier tipo de actividades que generen un conocimiento espe-
cializado (artes u oficios). En tal sentido, un artesano, en su respectivo oficio,
podrá ser tan experto como el físico nuclear que detente la mayor cantidad
de doctorados y posdoctorados en su respectiva disciplina.
[34] Diferenciamos experticia con experiencia, pues esta última puede referirse más al conocimiento sensorial; en
cambio, experticia denota la conjunción entre conocimiento teórico y práctico en una determinada ciencia, arte
u oficio.
[35] QUEZADA, José. Tratado de Derecho Procesal Penal. Conosur, Santiago, 1994, p. 360.
[36] DUCE, Mauricio. “La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevo proceso penal”. En: Revista de
Ciencias Penales Iter Criminis. N° 5, México, 2006, p. 62.
39
Juicio oral
Lo primero que es necesario precisar es que el rol del testimonio experto en

juicio es brindar la interpretación de una información que exige un conoci-
miento especializado, con el objeto de explicar su significado en términos
comunes y exactos dirigidos a generar la convicción del juzgador que, de
otra manera, no podría generarse. Esta información no puede ser entregada
al juzgador por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento
que se encuentra fuera del alcance de una persona “promedio”.
Lewis distingue cuatro tipos o especies de peritajes[37]:
a) Aquellos en los que el experto entrega una opinión sobre hechos

directamente observados. Se trata de situaciones en las que el perito
observa hechos sobre los que declara, pero, a la vez, aporta opiniones
acerca de esos hechos, cuya interpretación requiere un conocimiento
experto (v. gr. un experto en huellas digitales o balística).
b) Aquellos en los que el experto entrega una opinión sobre hechos

presentados por terceros. Es decir, estos no han sido directamente
percibidos por él. Esto suele producirse en casos en los que el exper-
to es confrontado con hipótesis de diversa índole en los que se le pida
que asuma como verdaderos hechos que no ha tenido oportunidad de
presenciar.
c) Aquellos en los que el experto entrega una opinión basada en los

principios generales de la disciplina que profesa aun cuando no es-
tén relacionados necesariamente con hechos concretos o específi-
cos del caso, como por ejemplo, cuando un perito es convocado a jui-
cio para relatar acerca de los procedimientos adecuados para obtener
conclusiones o realizar exámenes sobre determinados objetos, todo lo
cual se hace para pesar la credibilidad de otras pericias del caso.
d) Aquellos en los que el experto declara sobre un hecho que observó

a través del uso de su conocimiento especializado. Se trata de de-
claraciones (no opiniones) sobre hechos, que solo pueden ser brinda-
das por alguien que tiene un conocimiento experto que lo habilita para
la percepción de ciertos hechos, como, por ejemplo, cuando un perito
hace un análisis microscópico de una sustancia mucosa encontrada en
la víctima y afirma que dicha sustancia contenía espermatozoides.
[37] Cita tomada de: DUCE, Mauricio. “La prueba pericial…”, Ob. cit., p. 63.
40
El punto central del aporte del perito está dado en su capacidad para entre-
gar opiniones al tribunal sobre la base de su experticia.
Roxin distingue tres formas de contribución de un perito en un juicio[38]:
a) Cuando informa sobre principios generales de la disciplina.
b) Cuando comprueba hechos que únicamente pueden ser observadas,

comprendidos o juzgados exhaustivamente en virtud de conocimien-
tos profesionales especiales.
c) Cuando extrae conclusiones que únicamente pueden ser averiguadas

en virtud de conocimientos profesionales.
Se puede observar que la idea de perito y cuál es su función o contribución

específica en un sistema procesal penal son relativamente sencillas. Siendo
así, ellas deben ser tenidas presente al momento de hacer juicios sobre la
admisibilidad de la prueba de expertos en juicio.
En el proceso penal inquisitivo, e incluso en el mixto con tendencia a lo in-

quisitivo, ha existido una ideología en relación con los peritajes. Esta ideo-
logía se inicia con la consideración de los peritos como “auxiliares de la ad-
ministración de justicia”, es decir, expertos que ponen su conocimiento es-
pecializado al servicio del tribunal, sin considerar los intereses de las par-
tes o comportándose en forma completamente neutral o imparcial respec-
to de ellas.
Ello originaba las siguientes consecuencias:
a) El trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las necesi-

dades de conocimiento del juez.
b) Su designación respondía básicamente a dos hipótesis: i) casos en los

que la ley indicaba expresamente la necesidad de contar con una opi-
nión experta; y, ii) en el resto la decisión quedaba entregada fundamen-
talmente a la decisión discrecional del propio juez.
c) Otro elemento era que el sistema establecía una suerte de precalificación

de idoneidad de aquellos que podían ser considerados como peritos (se
[38] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 238.
41
Juicio oral
establecía un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera podía

ser objeto de designación como perito para un caso);
d) En relación con la forma de actuación de la prueba pericial, esto era fun-

damentalmente concebido como el informe o dictamen escrito.
La prueba era ese documento y no el perito en sí mismo. Esto era lógico y

coherente con el carácter escrito del proceso inquisitivo. Por eso más que
con el perito la prueba estaba constituida por el “informe pericial” que se
entregaba al tribunal por escrito.
Sin embargo, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, se si-

gue otra lógica pues aquí los peritos son concebidos como “peritos de con-
fianza de las partes” y no como “auxiliares del tribunal”. Esto quiere decir
que son las partes las que deciden si quieren llevar o no a juicio a un perito
y, en ese caso, a qué perito. Por así decirlo, los peritos dejan de estar al ser-
vicio del juez y pasan a estar al servicio de las teorías del caso o a las versio-
nes de quienes las presentan.
Esto constituye una consecuencia natural del carácter acusatorio del nuevo
proceso, de acuerdo al cual los jueces dejan de tener la iniciativa o un rol re-
levante en la producción de información y rendición de las pruebas, lo cual
queda entregado exclusivamente a las partes[39].
Ello no significa que los peritos sean “serviles” a quienes los han convocado,
sino que la decisión de presentarlos estará asociada al hecho de que lo que
el perito está dispuesto a afirmar en juicio, producto de su ciencia o disci-
plina, resulta consistente con la teoría del caso o la versión de quien lo con-
voca. Tampoco significa que todo perito que las partes intenten presentar
a juicio deba ser admitido por el juez de control en la audiencia intermedia,
sino que el peritaje debe ser pertinente, útil y no referirse a hechos públicos,
notorios o que se hubiesen conocido en forma ilícita.
Este cambio en la forma de concebir la pericia impacta de diversos modos

en la regulación legal de esta prueba. Tal vez la más significativa es que el
sistema pericial se flexibiliza por completo. En el nuevo sistema, cualquier
persona con aptitud para acreditar experiencia o conocimientos relevantes
[39] En esta misma línea Granados sostiene, para el caso de la reforma procesal penal colombiana que: “(...) la
concepción en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia (...)”. Cfr. GRANADOS,
Jaime. “La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia”. En: Revista de
Derecho Penal Contemporáneo, N° 11, abril-junio, Bogotá, 2005, p. 78.
42
y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presen-

tada por las partes con la intención de que sean admitidas.
En tal sentido, no es necesario ofrecer, como medio probatorio, el dictamen

o informe pericial, sino que bastará que tal ofrecimiento gire en torno al pe-
rito, individualizándolo, señalando su título o calidad, indicando el tema en
que versará su declaración, la forma de citación y adjuntando su informe,
con la finalidad de ser leído en términos del artículo 378.5 del CPP de 2004.
IX. LA PRUEBA DOCUMENTADA
La prueba documentada es aquel medio probatorio en el que se analizan

las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada
o bien de las declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que,
por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no pueden con-
currir a la audiencia del juicio oral.
En principio, en el caso de las declaraciones de personas, la regla es que ellas
asistan a la audiencia del juicio oral para que lo que allí expresen tenga valor
probatorio: las denominadas pruebas personales.
Sin embargo, si por cualquier circunstancia ajena a la voluntad del declaran-
te, este no puede concurrir a la audiencia del juicio oral, entonces la ley, con
la finalidad de solucionar el conflicto de intereses surgido por la comisión
del delito, así como, para hallar la verdad histórica, justifica la lectura de sus
declaraciones previas, así como los registros de prueba anticipada existen-
tes, dotándoles de valor probatorio.
Ahora bien, a esta clase de prueba no se le aplica el régimen de la prueba
documental, dado que, con relación a los documentos, cualquiera de estos
puede ser incorporado al proceso penal por el solo hecho de contener una
determinada información (sistema abierto o de númerus apertus).
Esto no es aplicable en la prueba documentada, debido a que, su mérito
probatorio no radica en que contiene cualquier información, sino las decla-
raciones de los testigos, peritos o coimputados, brindadas en etapas ante-
riores al proceso o en otros procedimientos, a las que la ley le da mérito pro-
batorio por el solo hecho de su lectura sin necesidad de que concurran per-
sonalmente a la audiencia del juicio oral.
Sin embargo, esta prueba es taxativa (sistema cerrado o de númerus clausus),
esto es, la propia ley es la que limita el número de casos para que se proceda
43
Juicio oral
según lo descrito supra; incluso, establece determinados requisitos que no

son aplicables para la prueba documental.
Por lo tanto, la prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prue-

ba personal y la documental, pero ceñida a los pocos casos en los que la ley
autoriza la lectura de declaraciones previas o registros de prueba anticipa-
da, otorgándoles valor probatorio.
De otro lado, y tomando en cuenta el artículo 383 del CPP de 2004, los casos
de prueba documentada propiamente dicha son:
1) Las actas que contienen la prueba anticipada, así como las actas
levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la investigación pre-
paratoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles ac-
tuadas conforme a lo previsto en el CPP de 2004, tales como las ac-
tas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión,
pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras
La doctrina distingue entre prueba anticipada y prueba preconstituida.

Si bien son conceptos afines, no son absolutamente idénticos. Pero, en
todo caso, tanto uno como otro apuntan a la producción de una prue-
ba antes de la oportunidad en la que esto debió haberse hecho, esto es,
durante el juicio oral, pues todas las anteriores actuaciones no son sino
una mera preparación de este.
Lo que distingue a la prueba preconstituida de la prueba anticipada es

que en aquella el medio de prueba se produce incluso con anterioridad
a la existencia del conflicto, precaviendo que este puede llegar a ocurrir
en el futuro. Ejemplo de ello, son los documentos, especialmente, las
escrituras públicas y privadas, mediante las cuales se deja constancia
de los términos de un contrato. Si bien el campo de acción de las prue-
bas preconstituidas parece ser el proceso civil, donde predomina el do-
cumento como medio probatorio, estas también tienen aplicación en
el proceso penal, como cuando en los bancos y grandes tiendas se ins-
talan cámaras fotográficas o circuitos de televisión para grabar la comi-
sión de posibles delitos. Otro ejemplo serían las nuevas técnicas para fa-
cilitar la averiguación de delitos de narcotráfico, como la infiltración de
agentes encubiertos o la práctica de entregas vigiladas.
En la prueba anticipada, en cambio, la prueba es producida con poste-

rioridad al hecho que da origen al proceso. Aquí nuevamente es preciso
hacer algunas distinciones, derivadas, a su vez, de la necesidad de fijar
44
ciertos medios de prueba perecibles, esto es, aquellos que pierden su

virtud probatoria con el mero transcurso del tiempo. Ejemplos de este
tipo de prueba son los exámenes físicos a los que son sometidos quie-
nes han sido víctima de delitos que de alguna manera afectan su cuer-
po (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.) o los análisis de laborato-
rio de muestras orgánicas, tales como sangre, semen, pelos, etc., con el
fin de individualizar a la persona a la que pertencen, o bien pesquisar la
presencia de alguna sustancia química en ellos (veneno, alcohol, estu-
pefacientes, etc.).
La prueba anticipada puede tener las siguientes manifestaciones:
a. Aquella que no puede desahogarse durante la audiencia del

juicio oral al existir un obstáculo que torna difícil o imposible
su reproducción en la citada audiencia
Ejemplos de ello pueden ser el caso del testigo o perito que no po-
drá concurrir al juicio oral o el documento que puede ser sustraí-
do, justificándose, por lo tanto, su desahogo anticipado en una au-
diencia dirigida por el juez de la investigación preparatoria, en la
que deben observarse las reglas del contradictorio y de la inmedia-
ción[40]. Esto es lo que se denomina prueba anticipada propiamen-
te dicha.
Para ello, la parte interesada debe solicitar –durante la etapa de in-

vestigación o bien en la intermedia– al juez de la investigación pre-
paratoria, la realización de una audiencia de prueba anticipada,
[40] Las dos garantías básicas de la preconstitución probatoria, la inmediación judicial y contradicción, como es ob-
vio, deben ser entendidas de manera distinta en la instrucción o investigación y en el juicio oral. La inmediación
instructora es una garantía de legalidad del acto –de carácter garantista–, que, sin embargo, no siempre es
posible –especialmente, en los supuestos de imprevisibilidad–. La contradicción efectiva, en sede de instrucción
no tiene un carácter absoluto y máximo, depende de algunas circunstancias, y será del caso tener presente
factores –que autoricen su realización no simultánea– tales como la urgencia en la realización de la diligencia
de instrucción de la que puede resultar una fuente de prueba; o la inexistencia, en el momento de su realización,
de una persona con el carácter de imputado; o del consentimiento del imputado en la utilización de fuentes de
pruebas generadas sin contradicción; o de actuaciones intencionales de alguna de las partes tendientes a evitar
la existencia de contradictorio para evitar precisamente que esta garantía esté en la obtención de la fuente de
prueba, etc. –tampoco es indiferente que se pueda prever o no la imposibilidad futura de la contradicción–. Es
posible, siempre, sostener que se pueda garantizar en sede de instrucción –ante la ausencia de un contradictorio
simultáneo– un contradictorio diferido sobre la fuente de prueba [importa conocimiento de las actuaciones para
la petición de las diligencias correspondientes que permitan cuestionar aquella, sea para proporcionar fuentes
de prueba de descargo o sembrar la duda sobre la fuente de prueba de cargo del acusador], y lo más cercano
posible al que se daría si la fuente de prueba estuviera directamente presente en el juicio oral (por todos, vide
GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación y aseguramiento de la prueba penal”. En: Prueba y proceso penal.
Gómez Colomer, Juan Luis. Coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 203/207, y 221/224.
45
Juicio oral
expresando en su solicitud las razones que la justifiquen, anexan-

do las evidencias que las respaldan. Luego, el juez deberá notificar
a los demás sujetos procesales, tanto la solicitud como los recaudos
adjuntados, señalando fecha para el inicio de la citada audiencia. La
razón de la notificación es que las partes lleguen a la audiencia lo
mejor que puedan. En la citada audiencia, el juzgador, luego de es-
cuchar a las partes, decidirá si procede o no el anticipo de la prueba
y si decide lo primero, entonces en la citada audiencia se desahoga-
rá ese medio de prueba, observándose los principios de inmedia-
ción y contradicción.
El acta de esa audiencia puede ser valorada en el juicio oral como

prueba documentada.
b. Aquella que recae en objetos que se consuman (desaparecen

o van perdiendo sus características o propiedades) ni bien se
efectúan peritajes sobre ellos
Estas son pruebas irreproducibles. En estos casos, debería suponer-

se que el peritaje tendría que realizarse durante la audiencia del jui-
cio oral, porque si su consumación ocurre con el primer análisis, en-
tonces este debería realizarse ante el juez o tribunal que emitirá el
fallo. Sin embargo, esto no puede aceptarse en la lógica del nuevo
sistema procesal, porque precisamente la etapa de investigación
preparatoria es para que las partes encuentren toda la información
posible que les permita prepararse ante un posible juzgamiento[41].
Por lo tanto, es totalmente válido que los peritajes sobre bienes

consumibles o perecibles se realicen durante la etapa de investiga-
ción. Lo que la ley indica es que tales peritajes, pese a haberse rea-
lizado en una etapa anterior al juicio oral, tienen valor probatorio.
Las partes deben asistir cuando se está realizando el peritaje, de-
biendo hacer las preguntas pertinentes al perito porque, al final lo
que quede registrado en el acta correspondiente será merituado,
por el juez unipersonal o colegiado, como prueba.
[41] Por ejemplo, con el peritaje realizado durante la etapa de investigación, quizá el Ministerio Público deduzca que
el caso no es penalmente relevante, y el caso concluya allí –por archivo del referido órgano o por sobreseimiento
judicial–; ahorrándose dinero y tiempo, en lugar de que esa misma decisión se adopte en el juicio oral.
46
2) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen

y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido empla-
zamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido
concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lu-
gar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes
Estamos ante un caso de desahogo impracticable de la prueba, por ra-

zones ajenas a la voluntad del órgano de prueba (en este caso, el perito).
Imaginemos que la defensa ha ofrecido el peritaje de X –quien, durante

la etapa de investigación presentó su respectivo peritaje–, sin embargo,
un día antes de la audiencia del juicio oral, el referido perito sufre un la-
mentable accidente y muere.
¿Qué puede hacer la defensa? Ya no puede recurrir a la prueba anticipa-

da, primero, porque su perito murió; segundo, porque durante las etapas
de investigación e intermedia nunca se previó la posibilidad de que iba a
estar ausente en la audiencia del juicio oral (estaba bien de salud, no iba a
salir de viaje, etc.). En ese caso, la ley le da la posibilidad de solicitar al juez
unipersonal o colegiado la admisión, como prueba documentada, del in-
forme pericial que el perito realizó, con la finalidad de que no se pierda la
información, así como para encontrar la verdad histórica.
Igual situación surge si se ignora el domicilio o el paradero de aquel pe-

rito o bien cuando la inasistencia de este a la audiencia del juicio oral se
debe a la interferencia del acusado.
Nos encontramos frente a un típico caso de prueba documentada. De

ahí, su amplia recepción en los textos adjetivos adecuados al nuevo sis-
tema procesal. Asimismo, esta figura se hace extensible a las declaracio-
nes previas de los testigos que no pueden concurrir a la audiencia del
juicio oral por razones ajenas a su voluntad, como por ejemplo: el falle-
cimiento o su inubicabilidad.
3) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión, exhorto

o informe
Como toda prueba documentada, en estos casos el autor de las decla-

raciones o dictámenes no pueden asistir a la audiencia del juicio oral.
Aquí, la necesidad de conservar la información hace que la ley autori-
ce la lectura de las declaraciones o dictámenes en la citada audiencia.
47
Juicio oral
Lo que distingue este caso de los demás es que tales declaraciones o

dictámenes son producidos por exhorto, rogatoria o informe, los cua-
les podrán ser valorados solo si se cumplen las siguientes condiciones:
- Que se hayan observado las formalidades establecidas en la ley.
- Que se haya respetado el principio de prueba escrita, que permite

la lectura y la posterior contrastación por las partes y su valoración
por el juzgador.
- Que el órgano de prueba no pueda comparecer al debate oral, por-

que de lo contrario, cualquiera de las partes podría exigir su pre-
sencia a fin de que declaren en la audiencia del juicio oral.
Por otro lado, el procedimiento para el desahogo de la prueba documenta-

da es el siguiente:
1) Que esté dentro de uno de los supuestos que señale la ley
El primer paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicita
la actuación, como prueba documentada, de las declaraciones previas
del testigo, perito o imputado, en alguno de los casos o supuestos se-
ñalados en la ley[42].
Esto debido a que valorar como prueba algo realizado con anterioridad
al juicio oral constituye una concesión del sistema acusatorio para ha-
llar la verdad histórica. Sin embargo, se trata de una situación excepcio-
nal y debe ser la ley la que establezca (en un sistema cerrado o de nú-
merus clausus) los casos en los que procede la lectura o reproducción
de tales diligencias como prueba documentada.
2) Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el juez
unipersonal o colegiado, o bien de oficio por este
En primer lugar, por más que física o materialmente existan declaracio-

nes previas de testigos, peritos o imputados, aquellas actas, registros o
dictámenes, o bien declaraciones obtenidas mediante exhorto o roga-
torias, solo se obtiene la calidad de prueba (en este caso documenta-
da) cuando ha sido admitida como tal. La prueba no es un tema fáctico,
[42] Esto es extensivo a aquellos documentos que, ante la posibilidad de su desaparición, fueron actuados a través
de la prueba anticipada.
48
cuyo valor se desprende de su existencia, sino normativo, esto es, su re-

levancia deriva de lo que debe constituir o representar.
En segundo lugar, la iniciativa de las partes para solicitar la admisión de

la prueba documentada favorece que este tema se desarrolle en com-
pleta publicidad, a fin de que cada una de ellas ejerza su derecho con-
forme a ley. Todo aquello que es secreto, ignorado o desconocido, no fa-
vorece en nada al logro de la justicia.
En tercer lugar, el desahogo que el juzgador puede realizar de oficio

en materia de prueba, se fundamenta en la necesidad de hallar la ver-
dad histórica lo que supone un rechazo de la idea de que el proceso pe-
nal pertenece exclusivamente a las partes, sobre la base de cuya volun-
tad se hace o deja de hacer algo. El proceso penal sigue siendo de na-
turaleza pública, por lo que, la ley puede establecer la potestad del juez
unipersonal o colegiado de desahogar, de oficio, determinados medios
probatorios.
Por lo tanto, la prueba documentada no surge por el mero hecho de

que las actas, registros, dictámenes o declaraciones estén en un expe-
diente o carpeta, sino porque a solicitud de las partes o de oficio, el juz-
gador admita a aquellos como prueba.
3) Una vez admitida la prueba documentada, será leída o reproduci-

da en la audiencia del juicio oral, observándose los principios de
inmediación, contradicción y publicidad
La admisión de las declaraciones previas de testigos, peritos o imputa-

dos como prueba documentada no hace desaparecer la necesidad de
que sean desahogadas en la audiencia del juicio oral.
El desahogo de aquellas se llevará a cabo a través de la lectura o re-

producción de las diligencias admitidas como prueba documentada. La
lectura supone la expresión a viva voz y en plena audiencia del acta que
registra determinada declaración previa. La reproducción consiste en la
visualización o audición de un determinado registro (auditivo o visual).
Todo ello, en presencia de las partes, del juzgador, así como del público
asistente a la audiencia del juicio oral.
Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes prin-

cipios procesales:
49
Juicio oral
a. El principio de inmediación, porque la actuación de la prueba exi-

ge el contacto directo entre el juez unipersonal o colegiado y el ór-
gano de prueba. La prueba debe ser actuada en presencia del juz-
gador; si bien, esto se ve limitado por la ausencia física de los testi-
gos, peritos o imputados que no pueden asistir, la lectura o repro-
ducción de las actas o registros debe darse ante el juez.
b. El principio de contradicción, porque luego de la lectura o repro-
ducción de las actas o registros, las partes tienen el derecho de exa-
minar lo leído o reproducido; formular observaciones y precisiones
que permitan contextualizar lo desahogado con el objetivo de per-
mitir una adecuada sustentación de sus respectivas teorías del caso.
c. El principio de publicidad, porque la lectura o reproducción de
las actas o registros debe realizarse en la audiencia del juicio oral,
en presencia del público asistente, salvo que se configure alguna
excepción prevista en la ley que justifique una sesión privada.
4) Luego de actuada la prueba documentada, las conclusiones o jui-
cios del juez deben ser contextualizados con los otros medios pro-
batorios actuados
La prueba documentada no se valora aisladamente, sino que el juez
unipersonal o colegiado debe realizar los respectivos juicios de valor
hacia todas las pruebas actuadas en la audiencia del juicio oral, esto es,
realizar una valoración global, racional y razonable, cuyas conclusiones
serán expresadas en la sentencia.
X. LA PRUEBA MATERIAL
La prueba material recae en todo tipo de objeto relacionado con el hecho

delictivo (v. gr. el arma con la que se cometió el homicidio) el cual debe ser
exhibido y examinado por las partes.
En ese sentido, los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios
incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anteriori-
dad al juicio, siempre que sea materialmente posible, serán exhibidos en el
debate y podrán ser examinados por las partes.
Al respecto, el artículo 382 del CPP de 2004 señala lo siguiente:
“1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios in-
cautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con
50
anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrán ser exami-

nados por las partes; 2. La prueba material podrá ser presentada a los
acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la
reconozcan o informen sobre ella”.
Sin embargo, una laguna que presenta el texto adjetivo se refiere a las for-
malidades para el ofrecimiento de la prueba material, así como la incorpo-
ración de la prueba de su autenticidad (tal como ocurre con los documen-
tos, de acuerdo al artículo 186 del CPP de 2004).
En tal sentido, vamos a proponer un esquema de reglas para el ofrecimien-

to de la prueba material.
1) El compromiso de exhibir el objeto en la audiencia del juicio oral

una vez dispuesta su incorporación al proceso como prueba. En
efecto, no es que en el escrito de acusación, el Ministerio Público seña-
la que adjuntará una bolsa de plástico en cuyo interior obra una mano,
un cuchillo con rastros de sangre o un martillo con incrustaciones de la
piel de la víctima, sino que basta con indicar que cuando la prueba ma-
terial es admitida a proceso, entonces su objeto será exhibido durante
la audiencia de debate oral.
2) Ofrecer la prueba de la autenticidad de los objetos. Al igual que en

el caso de los documentos, se debe precisar la autenticidad de los ob-
jetos, antes de su examen, es decir, que se acredite previamente a su
ejecución lo que se afirma es un objeto (v. gr. el cuchillo con el cual se
atacó a la víctima) y el lugar donde fue encontrado (v. gr. en la casa del
acusado).
Existen dos métodos para establecer la autenticidad del objeto:
a. Ofrecer el acta de registro o cadena de custodia
Cuando se pretende examinar objetos que han sido asegurados

por el Ministerio Público, se tiene como ventaja el hecho de que
esta autoridad tiene que levantar la respectiva acta donde se los
identifica y asegura. Esta acta es conocida en la doctrina como el
acta de registro o cadena de custodia.
En principio, el registro o cadena de custodia comprende aquellos

actos procedimentales a través de los cuales la Policía o el Minis-
terio Público encuentra un determinado objeto en un específico
51
Juicio oral
lugar (v. gr. la escena del delito), detallan sus características y lo

depositan y custodian en un determinado lugar, a fin de que con
posterioridad sea conducido al laboratorio de criminalística para
los respectivos exámenes. Todos estos actos deben estar detalla-
dos en un acta, firmada por la autoridad correspondiente, donde
además se precisa alguna seña o marca para facilitar posteriores
identificaciones.
En tal sentido, mostrar las actas del registro o cadena de custodia

facilitará la labor de identificación y autentificación de los objetos
así como de la autoridad que participó, quien detallará, en razón a
las preguntas que se le hagan, si puede identificar el objeto que se
le muestra, con el que se ha encontrado y asegurado bajo la figura
de la cadena de custodia[43].
b. Ofrecer el reconocimiento o informe pericial
Ello significa elegir un testigo o perito idóneo para reconocer el ob-

jeto, el que incluso puede ser el mismo acusado. Dicha idoneidad
hace referencia a su capacidad para reconocer el objeto y dar razo-
nes que hagan verosímil su reconocimiento.
En ese caso, deben observarse las formalidades para el ofrecimien-

to de la prueba personal.
XI. LA PRUEBA SUPERVENIENTE
El artículo 373.1 del CPP de 2004 establece lo siguiente:
“1. Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del jui-

cio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Solo se admiti-
rán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad
a la audiencia de control de la acusación”.
Se trata de la denominada prueba “superveniente”. Es aquella conocida con

posterioridad al ofrecimiento de medios probatorios, es decir, luego de la
etapa intermedia.
[43] Para ello es de vital importancia que el interrogado pueda reconocer el objeto que se le muestra con aquellas
marcas o señas que se colocó al objeto que se encontró y se aseguró bajo las reglas de la cadena de custodia.
52
El juzgador, durante la audiencia del juicio oral, podrá admitirlas y actuarlas

solo si se cumplen las siguientes condiciones:
a) Deben ser propuestas por una de las partes, la que deberá manifestar
que tuvo conocimiento de la existencia de tales pruebas después de la
etapa intermedia.
b) Deberán ofrecerse y actuarse hasta antes del cierre del debate oral.
c) Para su admisión, deberán cumplirse con las exigencias de pertinencia,

autenticidad y licitud. Si con motivo de su actuación surgiere una con-
troversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad
o integridad, el juez podrá autorizar la presentación de nuevas prue-
bas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido
ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever
su necesidad.
d) Para la actuación de las pruebas supervenientes se deberá observar las

reglas antes analizadas en torno a las pruebas personales, documenta-
les y materiales.
XII. BIBLIOGRAFÍA
• BAUMANN, Jürgen. Derecho procesal penal. Conceptos, fundamentos y

principios procesales. Traducido por Conrado Finzi. Depalma, Buenos
Aires, 1989.
• BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prue-

ba. Fondo de Cultura Económica. México D.F. 2005.
• BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La teoría trialista del know how y sus
repercusiones en la propiedad intelectual”. En: Propiedad intelectual, de-
rechos fundamentales y propiedad industrial. Reus, Madrid, 2005.
- “El contrato de know how o de provisión de conocimientos técnicos: as-

pectos a ser considerados para su regulación normativa”. En: Revista Ius
et Praxis, Vol. 14, N° 02, Universidad de Talca (Chile), 2008.
- Derecho procesal penal aplicado. Flores editor, México, 2009.
- La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal

acusatorio. Bosch, Madrid (en prensa).
53
Juicio oral
• BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad. Se-

gunda Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
• BLANCO SUÁREZ, Rafael, et. ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso

penal. Lexis Nexis, Santiago, 2006.
• CASANUEVA REGUART, Sergio. El juicio oral. Teoría y práctica. Tercera Edi-

ción, Porrúa, México, 2008.
• DUCE, Mauricio. “La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el

nuevo proceso penal”. En: Revista de Ciencias Penales Iter Criminis, N° 5,
México, 2006.
• GÓMEZ SEGADE, José Antonio. El secreto industrial (know how) concep-

to y protección. Tecnos, Madrid, 1974.
• GONZÁLEZ OBREGÓN, Cristal. Manual práctico del juicio oral. Ubijus,

México, 2008.
• GRANADOS, Jaime. “La prueba pericial y la prueba novel en el mar-

co del nuevo proceso penal en Colombia”. En: Revista de Derecho Penal
Contemporáneo, N° 11, abril-junio, Bogotá, 2005.
• GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación y aseguramiento de la prue-

ba penal”. En: Prueba y proceso penal, (Gómez Colomer, Juan Luis, coor-
dinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
• HIDALGO MURILLO, José Daniel. Investigación policial y teoría del caso.

Flores editor, México, 2011.
• KIELMANOVICH, Jorge. Teoría de la prueba y medios probatorios. Abele-

do-Perrot, Buenos Aires, 1996.
• LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal

Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999.
• LLANCAMAN NIETO, Patricio. El juicio oral penal. Ediciones Jurídicas,

Santiago, 2003.
• MARTÍNEZ HIDALGO, José. Nuevo sistema de justicia penal para el Estado

de Hidalgo. Porrúa, México, 2010.
54
• MORENO VARGAS, Mauricio / QUINTERO, María Eloísa / BENAVENTE

CHORRES, Hesbert. Nuevo sistema de justicia penal en el Estado de
México. Porrúa, México, 2010.
• QUEZADA, José. Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurídica Co-

nosur, Santiago, 1994.
• RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999.
• ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones Del Puerto, Buenos Ai-
res, 2000.
• SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa,

Lima, 2004.
55
2
La oralidad y su aplicación en el proceso
penal peruano: Algunas consideraciones
Carlos MACHUCA FUENTES

La oralidad y su aplicación en el proceso
penal peruano: algunas consideraciones
Carlos Machuca Fuentes[*]
Sumario i. Introducción. II. La oralidad como principio de aplicación

en el proceso penal. III. Experiencias sobre la oralidad en los
distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el CPP de
2004. IV. La casación Nº 61-2009-la libertad y su implicancia
en la oralidad en el proceso penal. V. Optimizando la oralidad.
VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004)
el 1 de julio de 2006, se inició en el país una nueva etapa relacionada con el
sistema de administración de justicia en lo penal. Para quienes eran actores
del modelo anterior –sistema mixto– la implantación del sistema acusatorio
garantista con rasgos adversariales en el proceso penal representó no solo
un cambio, sino también una preocupación.
Era evidente que el sistema de justicia en el área se encontraba en crisis,

pero la duda planteada era si este sería el sistema más adecuado para la
solución de los problemas en materia procesal. Particularmente, considero
que la reforma procesal penal peruana si llega a buen destino, es decir, a su
implementación total[1], debe tener matices propios y no ser una copia de
[*] Integrante de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica. Juez (P)
del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Ica.
[1] En dicho sentido, al igual que muchos magistrados, debo expresar preocupación por una aparente parali-
zación de la implementación de la reforma por falta de recursos económicos, lo cual es contraproducente y,
como lo ha señalado el ex Presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein, debería entenderse como un in-
59
Juicio oral
otras experiencias latinoamericanas: rescatar lo mejor pero tener en cuen-

ta que las particularidades de nuestra población y geografía nos obliga –sin
perder de vista principios elementales del proceso penal moderno– a ade-
cuar las instituciones a nuestra realidad.
Ahora bien, hay que destacar que gracias a la labor de muchos magistra-
dos del área penal se ha logrado agilizar la gestión en los procesos y los jui-
cios orales bajo la égida del Código de Procedimientos Penales, observán-
dose cada vez con más frecuencia la aplicación de los principios garantis-
tas en el proceso y de instituciones del nuevo Código –como la terminación
anticipada–.
Sin embargo, era evidente que el nuevo sistema procesal despertó expec-
tativas no solo en los magistrados, sino también en los académicos, pues
muchas instituciones del código no habían sido siquiera mencionadas en
la literatura jurídica de nuestro país, siendo además su experiencia prácti-
ca nula.
Al hacer mención a la oralidad en el proceso penal moderno, debemos re-

ferirnos a su esencia. No existe sistema procesal moderno que no tenga a
la oralidad como uno de sus pilares, incluso en aquellos países donde la es-
critura es la forma tradicional de conducir el proceso, siempre existe un es-
pacio para la oralidad y la inmediación. Lo anterior cobra mayor importan-
cia si el proceso tiene connotación penal, puesto que las sociedades moder-
nas exigen que los procesos sean públicos. En realidad, desde el inicio de los
tiempos la discusión y juzgamiento de conductas contrarias al orden social
tuvo características orales.
La oralidad como herramienta en los procesos de implementación de la re-

forma procesal en América Latina ha sido la constante, con excelentes resul-
tados como se puede ver en el cuadro siguiente[2]:
tento de “contrarreforma”. Ver artículo relacionado en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/

EL_MAGISTRADO_17_15092010.pdf>.
[2] Ver:<http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=8b98e368-a52a-444e-8766-
73c28c2690f7&groupId=10124>.
60
La oralidad y su aplicación en el proceso penal peruano
MATERIAS EN LAS QUE ESTá PREVISTA LA ORALIDAD

Penal Civil Laboral Menores
Andorra Andorra Andorra Andorra
Argentina Brasil Brasil Bolivia
Bolivia España Colombia Brasil
Brasil México Cuba Colombia
Colombia Perú Ecuador Costa Rica
Costa Rica Portugal El Salvador Chile
Chile Puerto Rico España Ecuador
Cuba Uruguay Guatemala El salvador
Ecuador Venezuela Honduras España
El Salvador México Guatemala
España Perú Honduras
Guatemala Panamá México
Honduras Portugal Nicaragua
México Puerto Rico Perú
Nicaragua Uruguay Panamá
Perú Venezuela Portugal
Panamá Puerto Rico
Paraguay Uruguay
Portugal Venezuela
Puerto Rico
Rep. Dom.
Uruguay
Venezuela
Por ello, en las líneas siguientes analizaremos algunas cuestiones relaciona-

das con la oralidad desde un aspecto práctico, teniendo en cuenta nuestra
experiencia como magistrado inmerso en la aplicación del CPP. Se trata de
un intento por identificar las fortalezas y debilidades en este tema, teniendo
en cuenta que quizás la realidad que se detalle no sea la misma en todos los
lugares donde se ha implementado el Código, pero tratando de identificar
algunos aspectos comunes y de entender la necesidad de avanzar en la me-
jora del sistema de administración de justicia en lo penal.
61
Juicio oral
II. LA ORALIDAD COMO PRINCIPIO DE APLICACIÓN EN EL PROCESO

PENAL
Para entender si la oralidad es o no un principio, debemos indicar que está

aceptado universalmente que el término latino “principium” se compone
por la raíz derivada de “pris”, que significa “lo antiguo” y “lo valioso” y de la
raíz “cp” que aparece en el verbo “capere” –tomar– y en el sustantivo “caput”
–cabeza–. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
el término “principio” significa, entre otros, “punto que se considera como
primero en una extensión o cosa”, “base, origen, razón fundamental sobre la
cual se procede discurriendo en cualquier materia”, “causa, origen de algo”,
“cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por
donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”.
Entonces, podemos decir que un “principio” es algo superior, lo más impor-

tante, y general. Luego, si el Derecho actual está compuesto de normas y
principios, podemos discernir que las normas legislativas son prevalente-
mente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y
sobre la justicia son prevalentemente principios. Solo los principios desem-
peñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo”. Como
lo señala Larenz: “los principios jurídicos son los pensamientos directores
de una regulación jurídica existente o posible”[3], cuyo marco general –qué
duda cabe– es la propia Constitución.
1. La oralidad: ¿principio constitucional?
La Carta Magna peruana de 1993[4] no contempla expresamente el princi-

pio de oralidad, lo que genera algunas voces que indican que al no encon-
trarse concretamente establecido, la oralidad no es un principio con raigam-
bre constitucional.
Señalan que es un principio del proceso penal, pero no tiene amparo cons-
titucional y, por ende, puede permitirse la forma escrita en el proceso (tan-
to más si el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución prescribe la motiva-
ción escrita de las resoluciones judiciales). Por lo tanto, la oralidad no sería
[3] LARENZ, Kart. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Civitas, reimp. de la 1ª edición de 1985, Madrid,
p. 32.
[4] Mucho se viene discutiendo si la oralidad es un principio, pues la Constitución de 1993 señala en su artículo
139 inciso 4: “(…) La publicidad en los procesos salvo disposición contraria de la ley (...)”.
62
totalmente indispensable en el proceso penal –con lo que se buscaría quizá

desvirtuar que el escenario natural del proceso penal sea la audiencia, don-
de se manifiesta la oralidad–, puesto que también podría sustituirse por la
escrituralidad.
Considero que dicho raciocinio es erróneo. No se niega la aplicación de la

forma escrita, pero al señalarse en la Constitución que los juicios son pú-
blicos, es evidente que el medio para plasmar la publicidad es la “voz”. No
existe otro medio –salvo que las actuaciones se realicen mímicamente–
para efectivizar la publicidad, teniendo en cuenta además el principio de
inmediación.
No debe perderse de vista que la Constitución del 1993 fue dictada en un

momento especial de la historia republicana peruana, y aun cuando hubiera
sido óptimo consagrar en el texto constitucional los principios de inmedia-
ción y audiencia, ello no importa que la oralidad no sea un principio con rai-
gambre constitucional tanto en América Latina como en España[5] [6], sobre
todo teniendo en cuenta lo señalado en los numerales 1 y 5 del artículo 8
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prescriben que
toda persona tiene derecho a ser “oída” por un juez o tribunal competente
y que los juicios deben ser “públicos”, lo que refuerza nuestro concepto de
considerar a la oralidad como “principio”[7], aun cuando algunos la limiten a
[5] Debe precisarse que pocas Constituciones señalan expresamente a la oralidad como principio. No se
encuentra, por ejemplo, en las Constituciones de El Salvador, Costa Rica, Chile, Argentina, Colombia y Brasil.
Sin embargo, encontramos detallado el principio en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos que señala: “(…) el proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de
publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación (…)”. También en el artículo 168.6 de la
Constitución del Ecuador: “(…) La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas
y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo (…)”. Otra aproximación la tenemos en el artículo 16.III de la Constitución boliviana:
“(…) Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal
(…)”. Asimismo, la Constitución de Paraguay señala en su artículo 256: “Los juicios podrán ser orales y
públicos, en la forma y en la medida que la ley determine (…)”. En Venezuela está consagrado en el artículo
257 que señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes
procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento
breve, oral y público”. Sin embargo, en atención a los tratados de protección a los derechos humanos de los
cuales la mayoría de los estados citados son parte, no puede desdeñarse a priori la oralidad como principio.
[6] En España se aprecia consagrado el principio de oralidad en el artículo 120 de la Constitución de 1978
que señala: “1. Las actuaciones judiciales serán publicas, con las excepciones que prevean las leyes de
procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las
sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”.
[7] Se suma a la Convención mencionada lo precisado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
[adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de
1966, en vigencia desde 23 marzo de 1976], que señala en su artículo 14.1 que: “(...) Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial (...)”, lo que puede hacerse necesariamente solo por medio de un juicio oral. Asimismo, la Declaración
63
Juicio oral
un papel de “instrumento o facilitador” de los principios y garantías que es-

tructuran el sistema procesal penal[8].
Consideramos particularmente que, en la actualidad, la oralidad va mas allá

de ser un mecanismo para garantizar otros principios como la inmediación
y la publicidad, puesto que sus alcances no se agotan solo en que los juicios
sean públicos, sino en el hecho de que se busca que todo el proceso (au-
diencias previas y el propio juicio) tengan base oral, lo que importa inclu-
so la desaparición progresiva de la forma escrita como soporte de conserva-
ción de los actos procesales –en países vecinos se ha avanzado al expedien-
te digital, prescindiendo del papel–, reemplazándolo por el audio y el video.
Si solo consideramos a la oralidad como mecanismo o instrumento, nues-

tro camino a un proceso moderno donde lo oral y público sea preponderan-
te encontrará una serie de tropiezos. Por ello, la oralidad debe ser un pensa-
miento rector de nuestra regulación jurídica en el siglo XXI, tal y como lo han
entendido muchos países donde la oralidad se ha generalizado para las ac-
tuaciones en el proceso penal[9].
2. ¿Qué es entonces el principio de oralidad?
Planteado de este modo, el principio de oralidad importa que los actos

esenciales del proceso se efectúen a “viva voz”[10], es decir, utilizando la pa-
labra[11]. No supone que la actividad escrita sea excluida, sino que la oral
debe ser la predominante[12]. La oralidad viene a sustituir al expediente es-
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana realizada en en Bogotá - Colombia en 1948) en el párrafo segundo del artículo XXVI señala: “Toda
persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública (…)”. También la Convención
de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de
1950, Consejo de Europa) precisa en su artículo 6.1 que “toda persona tiene derecho a que su causa sea vista
equitativa y públicamente en un plazo razonable (...)”. Podemos citar también el Proyecto de Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de Mallorca), cuya recomendación 252.1 señala
que: “el imputado tiene derecho a un juicio oral”.
[8] Ver, por ejemplo, lo señalado por BINDER Alberto. Iniciación al proceso penal acusatorio. Alternativas, Lima,
2002, p. 73.
[9] El sistema de oralidad total ha sido adoptado por los siguientes países: Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Puerto Rico, República Dominicana, Venezuela y
Uruguay (Fuente: <http://www.cumbrejudicial.org>).
[10] Ver: CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 129.
[11] Ver: DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2007, p. 631.
[12] Así lo señala, por ejemplo, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Proceso penal aplicado. Gaceta Jurídica, Lima,
2006, p. 277.
64
crito como una nueva forma de comunicación entre los actores del proceso
–lo que refuerza nuestra postura de considerarla como un principio–, per-
mitiendo que las decisiones judiciales tengan el componente de la inmedia-
ción y de la recopilación inmediata de datos y hechos para la resolución de
un conflicto, elementos que son de mucha utilidad para el juez (como órga-
no de decisión).
Por ello, cuando concebimos a la oralidad como principio debemos enten-

derla en dos dimensiones: en sentido amplio y en sentido estricto (llamada
oralidad-inmediación). La primera noción equivale a aquel sentido amplio
y sencillo indicado anteriormente, de pensar en la oralidad apenas con rela-
ción a una forma de prácticar del acto procesal. Así, todo proceso en el que
prevalezca como instrumento de realización de los actos la forma oral debe
ser caracterizado como un proceso oral.
Sin embargo, pensar en la oralidad-inmediación (segunda dimensión) es

pensar en un complejo de subprincipios que deben estar presentes cuando
se examina un proceso oral. Cuando se piensa en un proceso oral se preten-
de el contacto directo del magistrado con las partes y con la prueba del pro-
ceso, a fin de permitir la solución más adecuada y la depuración más preci-
sa de los hechos de la causa.
Examinar la oralidad también bajo el prisma de la inmediación[13], es reco-

nocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominante-
mente por la vía oral, debe observar los principios de la convicción racional
del juez, de la inmediatez, de la publicidad, de la concentración y del incre-
mento de los poderes instructores del juez, además de tantos otros que son
consecuencia de aquellos[14].
Entonces podemos conceptuar al principio de oralidad como aquel en el que

“los actos procesales se caracterizan por la utilización de la palabra para los
fines de la resolución del conflicto penal o de sus incidencias”. La oralidad se
plasma en forma efectiva en el sistema de audiencias que consagra nuestro
proceso penal bajo la codificación de 2004. Como señala acertadamen-
[13] Debe hacerse la salvedad, como lo indica DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II,
Editorial Pérez, Lima, p. 224, que: “(…) la inmediación no es patrimonio únicamente del proceso oral (…)” y que
“(…) la inmediación es diferente de la oralidad y al igual que la mediación son compatibles tanto en el proceso
oral como en el proceso escrito”.
[14] Sobre el concepto de doble dimensión de la oralidad mencionado, ver: CRUZ ARENHART, Sérgio. “La oralidad
en la justicia. El caso brasileño”. En: Ius et Praxis. vol. 14, núm. 2, Universidad de Talca, 2008.
65
Juicio oral
te Neyra Flores[15]: no importa “la mera lectura de escritos, declaraciones, ac-

tas, dictámenes, etc. que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el
contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del im-
putado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídos directamente por
las partes y los jueces”.
La oralidad como principio del proceso penal peruano está consagrada en

el artículo I.2 del Título Preliminar del CPP que indica que “toda persona tie-
ne derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio”, lo que importa
que constituye uno de los pilares de nuestro CPP de 2004.
III. EXPERIENCIAS SOBRE LA ORALIDAD EN LOS DISTRITOS JUDICIALES

DONDE SE ENCUENTRA EN VIGENCIA EL CPP DE 2004
La oralidad es uno de los pilares del proceso penal bajo las reglas del CPP
de 2004. La entrada en vigencia de este código era reclamada precisamen-
te por cuanto la comunidad jurídica cuestionaba la demora de los procesos,
su excesivo ritualismo, así como su tramitación escrita.
No se debe perder de vista que el Código de Procedimientos Penales si bien

contemplaba un sistema mixto (una etapa de instrucción escrita y reserva-
da, y una etapa de juicio oral y pública), en la realidad, debido a diferentes
modificaciones (como la efectuada por el Decreto Legislativo Nº 124) la gran
mayoría de los procesos penales tenían la calidad de sumarios y, por lo tan-
to, el juez se encargaba de la instrucción y a la vez sentenciaba, vulnerando
elementales principios garantistas –donde la función de investigar no pue-
de ser mezclada con la de juzgamiento–, con el añadido de que el procedi-
miento era en un 90% escrito (las diligencias de la parte instructiva mayor-
mente eran plasmadas en actas escritas, las que incluso eran cuestionadas
en su tenor por los sujetos procesales).
Esto originó que la solución del legislador –sumarización– para buscar cele-
ridad en los procesos resultara contraria a sus fines, sucediendo que muchos
procesos iniciados bajo el trámite del denominado “proceso sumario” caían
en prescripción –especialmente por inasistencia del procesado–, lo que de-
jaba una clara sensación de impunidad en la ciudadanía, y contribuía al des-
prestigio del Poder Judicial.
[15] NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 142.
66
La implementación progresiva del CPP permitió a los operadores jurídi-

cos darse cuenta de que aun cuando la oralidad como principio se en-
contraba consagrada en el código anterior, como principio rector del
proceso penal moderno importaba una dimensión mayor a la que se
sospechaba.
Demás está señalar que los resultados beneficiosos de aplicar la orali-

dad en el proceso penal saltan a la vista, como lo señala el Informe Ge-
neral de abril de 2010[16] sobre los resultados del Código Procesal Pe-
nal . La duración del tiempo de los procesos, a diferencia de los tramita-
dos bajo la vigencia del Código anterior, se ha reducido ostensiblemen-
te –a menos de 18 meses– (como se ve en el cuadro siguiente), lo que
sin duda abona a favor de la aplicación de la oralidad como metodolo-
gía de trabajo:
Fuente: Ministerio Público. Información desde la entrada en vigencia del NCPP a marzo del 2010
(Elaborado por la Secretaría Técnica de Implementación del Código Procesal Penal).
Fuente: Ministerio Público. Información desde la entrada en vigencia del CPP de 2004 a marzo del 2010 (Elaborado
Teniendo en cuenta
por la Secretaría lo de
Técnica anterior, pasamos
Implementación a enunciar
del Código algunos componentes de este
Procesal Penal).
principio en su aplicación práctica.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasamos a enunciar algunos componentes
1. Algunos
de aspectos
este principio enresaltantes de la
su aplicación implantación de la oralidad en la experiencia
práctica.
peruana
Debemos distinguir a la aplicación de la oralidad en dos fases muy marcadas del
proceso:
1.1. Oralidad en etapas previas del juicio.
1.2. Oralidad en juicio y en la impugnación.
[16] Ver: <http://www.minjus.gob.pe/cpp>.

1.1. Oralidad en etapas previas al juicio
En atención a los institutos procesales contemplados por la norma procesal para la etapa
67
de investigación preparatoria y etapa intermedia, el sistema adoptado por la codificación
es el de audiencias. Sin embargo, se han presentado ciertas circunstancias que es
necesario resaltar.
Juicio oral
1. Algunos aspectos resaltantes de la implantación de la oralidad en la

experiencia peruana
Debemos distinguir a la aplicación de la oralidad en dos fases muy marca-

das del proceso:
1.1. Oralidad en etapas previas del juicio.
1.2. Oralidad en juicio y en la impugnación.
1.1. Oralidad en etapas previas al juicio
En atención a los institutos procesales contemplados por la norma procesal

para la etapa de investigación preparatoria y etapa intermedia, el sistema
adoptado por la codificación es el de audiencias. Sin embargo, se han pre-
sentado ciertas circunstancias que es necesario resaltar.
a) Necesidad de resolver en audiencia y oralmente las incidencias del

proceso
La implementación de la norma procesal exige –como ya hemos apun-

tado– la necesidad de que los magistrados penales se adapten a una
realidad: la de resolver de manera inmediata y oral las incidencias del
proceso.
A diferencia de la etapa de instrucción, en la que el juez, con los recau-

dos anexados por el Ministerio Público y acorde con las reglas del artí-
culo 77 del Código de Procedimientos Penales, abría instrucción –que
en esencia constituía una resolución judicial escrita denominada auto,
donde explicaba las motivaciones que le impulsaban a instruir y a dic-
tar la medida coercitiva correspondiente–, con el CPP se impone la rea-
lización de una audiencia para resolver la situación jurídica del imputa-
do, siempre y cuando exista pedido expreso del órgano persecutor (pri-
sión preventiva por ejemplo).
Esto encuentra justificación en la medida que, al discutirse un derecho

fundamental como la libertad individual, resulta necesario, en aras de
un proceso garantista, conceder el derecho de contradicción al impu-
tado, a fin de que se realice un debate. Si bien es una medida cautelar,
en este caso especialísimo es necesaria la discusión de la procedencia
de aquella.
68
Por ende, si nos atenemos a la circunstancia de que para incorporar al

imputado al proceso se requiere de su identificación, y para el dictado
de una medida que afecta sus intereses se requiere de una motivación
suficiente y una audiencia, es razonable suponer que en las inciden-
cias anteriores al juicio se imponga la forma oral y de audiencia, preci-
samente para garantizar los derechos del imputado y de los demás ac-
tores del proceso, pues así lo exigen las formalidades del proceso penal
moderno y los tratados internacionales a los que el país está adscrito.
Así, en el caso de la tutela de derechos, resulta necesaria la realización

de una audiencia pública y oral para resolver dicha solicitud de ampa-
ro. Concluimos por ello –como punto de partida– que la realización de
audiencia y la resolución oral de las incidencias es el escenario natural
del proceso penal.
b) El CPP de 2004 no es totalmente oral
Ciertas incidencias del proceso penal al amparo del CPP no tienen a la

audiencia como elemento sustancial. Así tenemos, la resolución judicial
que tiene por aceptada la formalización de la investigación preparato-
ria[17], la diligencia de control de detención preliminar, la nulidad, en-
tre otras, no requieren de audiencia para su decisión. Igualmente, po-
demos señalar que en los casos por faltas las apelaciones no son obje-
to de audiencia, salvo cuando exista nueva prueba que actuar (artícu-
lo 486.2 del CPP).
Quizá por ello quienes cuestionan el esquema procesal basado en la

oralidad señalan que el Código, al no ser totalmente oral, permite el
sistema escrito para las decisiones judiciales (sin audiencia), olvidando
que –salvo excepciones– la audiencia con sus elementos de oralidad
y publicidad es el esquema natural de un proceso penal moderno, de
modo que la excepción no puede convertirse en regla, como se preten-
de hacer entender, en muchos casos, aduciendo motivos prácticos.
Uno de los más claros ejemplos de este tipo de consideraciones prác-

ticas que atentan contra la oralidad es la constitución del actor civil.
La norma señala en sus artículos 98 a 106 la forma de constitución del
[17] Por ejemplo, el artículo 231 del Código Procesal chileno contempla la solicitud de audiencia para la
formalización de la investigación preparatoria, que tiene efectos especiales como lo indica el artículo 233 de
dicho texto legal.
69
Juicio oral
actor civil y sus facultades. Al contemplarse esta en los artículos 100 a

102, se señala que, formulada la solicitud de constitución en actor civil
–cumpliendo con las formalidades–, el juez correrá traslado de ella al
Ministerio Público y resolverá dentro de tercer día, rigiendo en lo perti-
nente el trámite señalado en el artículo 8.
Por ello, es sintomático que en el caso de la constitución del actor ci-

vil se haya flexibilizado la necesidad de realización de audiencia. Cito
como ejemplo la causa Nº 2546-2009, seguida ante el Tercer Juzgado
de Investigación Preparatoria de Ica. En dicho proceso la Procuraduría
Pública del Estado para los delitos de tráfico ilícito de drogas, con sede
en Lima, solicitó su constitución en actor civil como representante del
Estado.
El juzgado, poniendo en conocimiento la solicitud al Ministerio Públi-

co, señaló fecha para la realización de una audiencia, la que no se llevó
a cabo por la inconcurrencia de la Procuraduría, razón por la cual se de-
claró inadmisible el pedido de constitución de actor civil, al no haberse
oralizado la constitución del actor civil.
La Procuraduría formuló recurso de apelación, señalando esencialmen-

te que no fue notificada a tiempo, pues su domicilio procesal se situa-
ba en la ciudad de Lima, que en forma reciente se había delegado a un
Procurador para la ciudad de Ica y que no había necesidad de realizar
una audiencia, puesto que no existe oposición a la constitución de ac-
tor civil.
Concedida la impugnación, la Sala Superior de Apelaciones, con opi-

nión favorable de la Fiscalía Superior (que señaló, entre otros funda-
mentos, que en distintas Cortes Superiores tampoco se resuelve dicha
incidencia en audiencia), decretó la nulidad de la audiencia que declaró
inadmisible la constitución del actor civil, argumentando que es esen-
cial garantizar el derecho a la defensa del Estado por cuanto “(…) ante
la ausencia de contradicción (el fiscal no se opuso a la constitución), en-
tiéndase como sinónimo de oposición, la norma no prevé una audien-
cia donde se puedan exponer los motivos por los cuales convocan a un
órgano jurisdiccional a resolver una litis cualquiera sea esta su natura-
leza (…)”, desprendiéndose de la resolución que al no haber oposición
no existe audiencia.
Considero particularmente que dicho razonamiento deviene en dis-

cutible, por cuanto la oposición no es requisito sine qua non para la
70
realización de una audiencia y, además, el CPP no señala un momento

determinado para formular oposición –que perfectamente puede efec-
tuarse en audiencia–. Mientras nuestros magistrados no asuman la ora-
lidad –y la apliquen en todos los casos incluso cuando no hay oposición–
como un principio rector del proceso en todas las actuaciones procesales,
no existirá avance en la reforma procesal penal. Aducir razones tangen-
ciales –que sea una práctica en diversas Cortes Superiores, que no haya
oposición o que se atentaría contra el principio de economía procesal–
es incumplir la norma, que contempla a la oralidad como uno de sus
principios[18].
Además, debe considerarse que el artículo 102 del CPP nos remite al
artículo 8 para resolver la constitución del actor civil[19] [“(…) rige solo
para efectos del trámite (…)”], norma que especifica el trámite para las
excepciones, las que se resuelven en audiencia, no precisando si la au-
diencia está supeditada a una oposición. Por ende, la realización de una
audiencia para la constitución del actor civil no es contraria a Derecho
aun cuando no haya oposición, pues la audiencia es el escenario de so-
lución de incidencias del proceso y porque, además, el proceso es pú-
blico y la ciudadanía requiere conocer –aun cuando no haya oposición–
el porqué de la intervención de las partes o terceros legitimados en un
proceso.
Quiero insistir en ello, porque se ha esgrimido como razones para quie-

nes sostienen que no debe existir audiencia en estos casos, que no ha-
biendo oposición deviene en innecesaria la audiencia, pudiendo el
juez resolver sin mayores inconvenientes. Reitero que, en atención al
[18] No es motivo de análisis en este artículo, pero debe considerarse que, inclusive, la intervención del
procurador como actor civil sin adecuado fundamento oral –puesto que debe justificar su pretensión– resulta
contraproducente al proceso, puesto que en muchos casos, luego de su constitución –aceptada por escrito–
no vuelve a intervenir en el proceso, salvo en el momento de la sentencia cuestionando el monto de la
reparación civil, sin haber intervenido activamente en el juicio. Considero que esto denota una falta de respeto
a la actividad procesal: su intervención no tendría mayor objeto, pues ya el Estado se encuentra resguardado
por el Ministerio Público como defensor de la sociedad. En el caso en comentario, la fundamentación de
la pretensión –exigida por el artículo 100.1.c) del CPP– solo eran argumentaciones generales sobre los
movimientos dinerarios de la droga y el daño a la sociedad, sin ningún análisis del caso en concreto. No se
niega a la Procuraduría su importante rol en defensa de los intereses del Estado, pero es justo exigirle una
actividad suficiente que amerite su intervención, pues, de lo contrario, una actividad procesal intrascendente
solo conllevaría a un mayor gasto de horas-hombre y recursos por parte del Estado, tanto más si en los delitos
contra la sociedad el Ministerio Público también vela por los intereses de la sociedad y del Estado.
[19] Particularmente considero deficiente el tratamiento del Código respecto al actor civil. Quizá sea más razonable
resolver la constitución de este en la etapa intermedia, tal y como lo contemplaba el Proyecto Huanchaco
(artículo 87) que señalaba “(…) La petición será formulada por escrito ante el juez de control y garantías, quien
la resolverá en el acto procesal (…)”.
71
Juicio oral
principio de oralidad, todo pedido debe ser efectuado a “viva voz” y re-
suelto en audiencia (previa constatación en el caso del actor civil).
En verdad, en reformas procesales incipientes que deben luchar con-

tra una arraigada cultura inquisitiva –especialmente, la costumbre de
resolver por escrito y detrás de un escritorio–, el riesgo de comenzar a
segmentar actuaciones procesales perjudicando a la audiencia como
método de trabajo, es latente.
Así, alguien podría indicar que planteada una oposición –de cualquier
tipo–, si el fiscal guarda silencio, debe resolverse por auto, dejando pau-
latinamente al juez la resolución de las incidencias, de motu proprio y
sin mayor debate. Advierto que ello es muy peligroso, pues ocasiona-
ría –al igual que en los procesos civiles, cuya tendencia a desnaturalizar
la audiencia ha ido in crescendo, con gran perjuicio a las partes, lo que
se refleja en la demora de los procesos– una sobrecarga procesal y que
se propugne la desaparición del sistema de audiencias como escenario
de resolución de incidencias y conflictos, tentación a la que fácilmente
se puede sucumbir, perjudicando todo intento de avance de una refor-
ma procesal penal[20].
Finalmente, se argumenta que el rechazo de la constitución de actor ci-

vil, si quien lo solicita no concurre a audiencia, afectaría el principio de
igualdad de armas y de contradicción, pues no se estaría dando oportu-
nidad de acción al agraviado y, además, la inexistencia de oposición no
afectaría el principio de publicidad.
Al respecto, la igualdad de armas como parte del derecho a la defen-

sa –artículo IX del Título Preliminar del CPP– se encuentra garantizada
con la oportunidad que se brinda al afectado de intervenir públicamen-
te como actor civil, y no por el hecho de que concurra o no a la audien-
cia. Pero si asumimos que quien es citado a audiencia no concurre a ella
para justificar las razones de su pretensión de manera oral –por ello, re-
solver el pedido por escrito afecta el principio de publicidad y favorece
el secreto–, es obvio que no tiene mayor interés en cautelar su preten-
sión o esta no es justificable.
[20] Como ejemplo para resaltar a la oralidad como principio y a la audiencia como metodología, el artículo 43 del
Código Procesal Penal de Costa Rica indica que las excepciones se plantean oralmente en audiencia y se
resuelven por el tribunal sin dilación (en el acto).
72
No olvidemos que especialmente en el caso del actor civil la inter-

vención es potestativa e inclusive puede desistirse de su constitución.
Entonces, con mayor razón resulta atendible exigirle que en audien-
cia –aun cuando anteladamente alguien sospeche que no habrá mayor
oposición– sustente oralmente los fundamentos de su solicitud de in-
corporación al proceso.
Y en cuanto a la afectación del principio de contradicción que se ar-

gumenta, aun cuando no exista oposición, es necesario que cada par-
te sustente en forma oral y pública su pretensión, y, además, en el caso
del actor civil su intervención es coadyuvante al Ministerio Público –aun
cuando discrepe finalmente del monto resarcitorio–, toda vez que en el
proceso penal los derechos de acción y contradicción solo se dan entre
parte acusadora y acusado.
c) La oralidad exige destrezas especiales
Uno de los aspectos que se pudo apreciar inmediatamente después de

haberse implementado la oralidad en las etapas previas al juicio, es que
la dinámica de las audiencias requiere de destrezas especiales, para lo
cual los operadores jurídicos –especialmente los jueces– no se encon-
traban totalmente capacitados. Las audiencias, como las de prisión pre-
ventiva, requieren que el juez de inmediato resuelva un pedido de me-
dida cautelar que, incluso, abarque una pluralidad de imputados, y ello
requiere que el juez preste cuidadosa atención a todos y cada uno de
los supuestos de cargo y descargo para resolver el pedido.
El dictado de la resolución correspondiente de manera oral exigió ini-

cialmente a los jueces un gran esfuerzo, especialmente mental, sobre
todo cuando se encontraban ante otras incidencias dentro de la pro-
pia audiencia. Se debe considerar además que las partes van perfec-
cionando sus destrezas, especialmente los defensores, quienes encuen-
tran ciertos mecanismos para “dilatar o entorpecer” la audiencia (en tor-
no a sus intereses que son legítimos, dado su posición), lo que requie-
re de los jueces gran capacidad no solo de concentración, sino también
de manejo de la audiencia para resolver dentro de un tiempo razona-
ble, pero en el mismo acto, las diferentes incidencias del proceso.
d) El valor del tiempo
El factor tiempo es esencial cuando se trata de audiencias. Los proce-

sos penales bajo las reglas del CPP tienen una característica similar en
73
Juicio oral
todos los distritos judiciales donde se ha venido implementando la re-

forma. Inicialmente, la gran mayoría de los delitos pasa por el tamiz del
Ministerio Público y, generalmente, culminan en la primera etapa del
proceso (sea vía terminación anticipada o principio de oportunidad),
por lo que no hay mayor carga procesal para los juzgados.
Sin embargo, a partir del quinto o sexto mes –no olvidar los 120 días de
la investigación preparatoria–, la carga procesal se incrementa de ma-
nera paulatina y sostenida, resultando que las audiencias previas al jui-
cio se elevan sustancialmente en número (apareciendo también las de-
nominadas solicitudes de tutela de derechos), tal como se ve en el cua-
dro siguiente (sobre investigación preparatoria) respecto al distrito ju-
dicial de Ica.
INGRESOS MENSUALES PRO PROVINCIAL JIP
PROVINCIA
Total
MES
mes
PALICAR DEL SARA
ICA CHINCHA PISCO NAZCA LUCANAS PARINACOCHAS HUAYTARA
SARA
Diciembre 37 28 30 6 3 2 0 0 106
Enero 64 8 37 19 9 0 4 0 141
Febrero 131 14 0 22 15 0 3 0 185
Marzo 190 37 64 40 4 3 9 4 351
Abril 125 0 59 0 3 2 12 2 303
Mayo 124 0 0 0 8 4 13 6 255
Total provincia 771 87 190 87 42 11 41 12 1241
74
ENERO 64 8 37 19 9 0 4 0 141
FEBRERO 131 14 0 22 15 0 3 0 185
MARZO 190 37 64 40 4 3 9 4 351
ABRIL 125 0 59 0 3 2 12 2 203
MAYO 224 0 0 0 8 4 13 6 255
Total Provincia 771 87 190 87 42 11 41 12 1241
2.24
1.9
1.31 1.25
1
0.64 0.64 0.59 ICA
0.4 CHINCHA
0.37 0.37 0.37
0.3
0.28 PISCO
0.22
0.19 NAZCA
0.15
0.14 LUCANAS
0.12 0.13
0.09 0.09 PARINACOCHAS
1 0.08 0.08
0.06 0.06 HUAYTARA
PAUCAR DEL SARA SARA
0.04 0.04 0.04
0.03 0.03 0.03 0.03
0.02 0.02
1
DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO
Del cuadro se observa que, desde la vigencia del CPP de 2004 en el Dis-
trito Judicial de Ica (diciembre de 2009), se han ido incrementado mes
tras mes los ingresos en los juzgados de investigación preparatoria, ten-
dencia que aún se mantiene[21].
Entonces, la parte administrativa debe espaciar correctamente el tiem-

po –al inicio se contempló en la mayoría de las cortes judiciales un
aproximado de 40 minutos para cada Audiencia–; sin embargo, el incre-
mento de la carga procesal ha exigido que los jueces del proceso deban
aligerar las audiencias en el afán de no frustrar las siguientes.
¿Cómo logramos ello en las etapas previas a juicio? En primer lugar,

logrando que las partes conozcan su rol y no dilaten la audiencia por
[21] Fuente: Administración del Módulo Penal de Ica. Elaboración: Guillermo Uribe Meléndez y Juan Díaz Pineda.
75
Juicio oral
desconocimiento (adecuada identificación de sujetos procesales, com-

prensión del tema, etc.). En segundo lugar, el juez debe dirigir la audien-
cia procurando controlar el tiempo que las partes utilizan (sin perjudi-
car sus derechos) y, si es necesario, adoptar las decisiones que dinami-
cen la audiencia.
En tercer lugar, debe existir el factor eficiencia en la redacción de las ac-

tas de audiencia, lo que implica que concluida la audiencia debe tener-
se lista el acta de esta, evitando la sobrecarga de labores. Para ello es
necesario tener un modelo uniforme de actas de audiencia, cuya fina-
lidad sea solo acreditar la realización del acto procesal y no la transcrip-
ción de lo que las partes expresan en audiencia, pues ello está garantiza-
do con el registro de audio.
Finalmente, en cuarto lugar, las decisiones judiciales al ser orales de-

ben cumplir con estándares mínimos –lo que exige precisión y capa-
cidad de síntesis por el juez–, es decir, una adecuada motivación y una
decisión clara y precisa que sea entendible por las partes. No se debe
considerar como motivación el uso de frases o conceptos extensos (o
rimbombantes) o citas exhaustivas (lo que genera desconfianza en los
oyentes), pues la motivación, como se verá más adelante, consiste en
explicar con buenas razones el porqué de una decisión.
Es evidente que el juez que pronuncia su decisión en forma oral no tie-

ne el mismo tiempo y los recursos para desarrollar un concepto que
quien en la tranquilidad de su despacho y sin público elabora por es-
crito una resolución. Sin embargo, nuestros jueces han ido perfeccio-
nando tales destrezas, por lo que estamos seguros que el dictado de re-
soluciones orales fundamentadas será poco a poco lo característico en
nuestros jueces penales.
El factor tiempo es vital en la realización de audiencias y lo que debe

buscarse es su reducción sustancial sin afectar los intereses del proceso.
Baste como ejemplo el cuadro siguiente respecto al promedio de tiem-
po de audiencias en la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los
años 2007 y 2008 (abril a marzo), donde el índice promedio de duración
de una audiencia es de 57.7 minutos, lo cual constituye un índice ópti-
mo, teniendo en cuenta que la carga procesal se ha ido incrementando
paulatinamente.
76
Fuente: La Reforma Procesal en Cifras. Informe de la Implementación del CPP en el Distrito Judicial de
La Libertad.
Fuente: La Reforma Procesal en Cifras. Informe de la Implementación del CPP en el Distrito Judicial de La
Libertad.
En suma, lo que hay que evitar es que nuestros jueces vuelvan al siste-
En suma, lo que hay que evitar es que nuestros jueces vuelvan al sistema de resolver por
ma de resolver
escrito y fuera de por escrito ylasfuera
audiencia de audiencia
decisiones las decisiones
en un proceso en cierto
judicial. Es un pro- que en
ceso
muchos caso la complejidad del asunto obliga a una meditación adecuada asun-
judicial. Es cierto que en muchos casos la complejidad del y la norma
to obliga
permite a una
plazos meditación
(por ejemplo, el adecuada y ladelnorma
artículo 352.1 permite
CPP permite plazos
diferir (por del
el dictado
auto de enjuiciamiento
ejemplo, hasta del
el artículo 352.1 por CPP
48 horas); sin embargo,
permite diferir el lo que se del
dictado debeauto
buscar
deen la
mayoría de los casos es decidir en audiencia.
enjuiciamiento hasta por 48 horas); sin embargo, lo que se debe buscar
en la mayoría de los casos es decidir en audiencia.
e) Cumplimiento del deber de motivación de las resoluciones interlocutorias
La Constitución exige en su artículo 139.5 la motivación escrita de las resoluciones
e) Cumplimiento
judiciales en todasdel
las deber
instanciasde
conmotivación
mención expresade delasla resoluciones
ley aplicable y los
interlocutorias
fundamentos de hecho en que se sustenta la decisión. Aun cuando consideremos que la
forma “escrita” a que hace referencia el texto constitucional ya no es la más adecuada a
La Constitución
nuestros tiempos, esexige en suque
innegable artículo
existe 139.5 la motivación
la obligación escrita
constitucional de las la
de “motivar”
resoluciones judiciales en todas las instancias con mención expresa de
decisión judicial.
la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustenta la deci-
Cuando
sión. Aunse inició
cuandola implementación
consideremosdeque la reforma procesal
la forma en elapaís,
“escrita” quebuena
haceparte
refe-de los
magistrados tomaron como referencia la reforma procesal chilena. Ello explica la gran
rencia el texto constitucional ya no es la más adecuada a nuestros tiem-
cantidad de pasantías efectuadas por magistrados y auxiliares jurisdiccionales a las
pos, es innegable
dependencias que existe
judiciales del paísla sureño,
obligación constitucional
donde apreciaron in de
situ“motivar” la del
las ventajas
decisión judicial.
sistema de audiencias así como la celeridad de los procesos que generaban. Pero
también se pudo apreciar que la motivación de las resoluciones era muy breve, lo que
Cuando
favorecía se inició la implementación
la culminación de la reforma procesal en el país,
rápida de las audiencias.
buena parte de los magistrados tomaron como referencia la reforma
procesal chilena.
Ello planteó Ello explica
la interrogante de silaesta
gran cantidad
mecánica de ser
podía pasantías
aplicada efectuadas
en el sistema de
audiencias
por peruano,yteniendo
magistrados auxiliaresen cuenta no solo el factor
jurisdiccionales a las tiempo, sino también
dependencias judi-que al
dictarse la resolución judicial a “viva voz” y sin ayuda de soporte
ciales del país sureño, donde apreciaron in situ las ventajas del siste- escrito se planteaba
un nuevo escenario al que no estaban acostumbrados los magistrados peruanos, salvo
ma de audiencias así como la celeridad de los procesos que generaban.
quienes hubiesen intervenido en los “juicios orales” en las salas penales.
77
Juicio oral
Pero también se pudo apreciar que la motivación de las resoluciones

era muy breve, lo que favorecía la culminación rápida de las audiencias.
Ello planteó la interrogante de si esta mecánica podía ser aplicada en

el sistema de audiencias peruano, teniendo en cuenta no solo el factor
tiempo, sino también que al dictarse la resolución judicial a “viva voz” y
sin ayuda de soporte escrito se planteaba un nuevo escenario al que no
estaban acostumbrados los magistrados peruanos, salvo quienes hu-
biesen intervenido en los “juicios orales” en las salas penales.
En realidad, la motivación es el conjunto de razones o argumentos de

hecho y de Derecho en que se sustenta una decisión judicial. Entonces,
¿la motivación debe ser extensa? ¿Qué debe entenderse por adecuada
fundamentación? Una cosa es encontrarse en la privacidad de un des-
pacho construyendo una resolución con la toda la literatura jurídica a la
mano y otra es encontrarse frente al público y pronunciar una decisión
sin más ayuda que la norma legal y la debida atención prestada a los ar-
gumentos de las partes.
Ello exige a nuestros magistrados nuevas destrezas como por ejemplo:
a) Desarrollar una adecuada atención a los argumentos de las partes,
b) Tener a la mano la normatividad jurídica básica –no olvidar que el

magistrado desconoce sobre la causa hasta iniciada la audiencia,
hacer lo contrario sería una mala práctica–,
c) Efectuar apuntes mínimos que sean de interés para resolver el pro-

blema sin dejar de prestar atención –pero no se debe pasar el tiem-
po tomando apuntes, puesto que ello denotaría un irrespeto a las
partes–, y
d) Controlar el tiempo a las partes y el total de la audiencia; no debe

perderse de vista que una audiencia de extensa duración afecta la
capacidad de recuerdo, y en casos como en la prisión preventiva,
debe resolverse de manera inmediata.
Por ello, el juez debe controlar que las partes ciñan sus argumentos a lo
que se encuentre en debate y no efectuar alegaciones que no tengan
relación con lo que es materia de discusión (generalmente la defensa y
aun el Ministerio Público buscan impactar en el público asistente con
argumentos sociales, lo que hace perder objetividad a la audiencia).
78
Finalmente, cuando deba emitirse la decisión, al ser oral, esta no puede

demorarse, lo que exige al magistrado capacidad de síntesis, precisión
y claridad en los conceptos, adecuándolos a un formato entendible por
el público (lo que no es posible en muchos casos cuando se trata de una
resolución dictada por escrito).
La resolución judicial no requiere ser extensa cuando es dictada oral-

mente y así lo han entendido los operadores judiciales, basta cum-
plir con los requisitos básicos, es decir, los motivos y razones por los
cuales se toma la decisión, y los argumentos de hecho y de Derecho
pertinentes.
Inclusive, la parte decisoria de la resolución debe tener la mayor clari-

dad, de modo que sea entendible para la totalidad de las partes[22]. Para
ello, sirve como referencia lo señalado en la STC Exp. Nº 00379-2008-
PHC/TC, de fecha 24 de marzo de 2008, en la cual el Tribunal Constitu-
cional, variando un fallo anterior respecto a la suficiencia de motiva-
ción, precisó: primero, que “uno de los contenidos esenciales del dere-
cho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judicia-
les una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensio-
nes oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de pro-
cesos”; y segundo: que “la Constitución (…) no garantiza una determi-
nada extensión de la motivación sino que esta exprese una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aun cuando su texto sea breve y
conciso”[23].
f) Necesidad de adecuado apoyo tecnológico
Implementar un sistema oral requiere fidelidad del registro, especial-

mente en las etapas previas a juicio y ello requiere que los elementos
tecnológicos estén al alcance de los operadores judiciales. Se reconoce
unánimemente que el video es el medio más fidedigno para registrar
una audiencia, seguido del audio, pero el alto costo de aquel ha oca-
sionado que, con excepción del Distrito Judicial de Huaura, no se hayan
implementado equipos de video (solo algunas cortes superiores tienen
equipos de video, pero aisladamente y no como un sistema unificado).
[22] Es de resaltar los modelos de actas de audiencias en etapas previas a juicio, que aparecen en TABOADA
PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición,
Reforma, Lima, 2010, p. 1195 y ss.
[23] Ver: Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Tomo 119, Lima, agosto de 2008, pp. 242 y 243.
79
Juicio oral
Entonces, solo se cuenta con el registro de audio, para lo cual en las di-
versas cortes donde se ha implementado la reforma, se han adquirido
equipos de sonido cuya fidelidad es medianamente aceptable. Se ha
contemplado como soporte especial grabadoras portátiles, sin embar-
go, en muchos casos ha sucedido que la grabación del audio no tiene la
fidelidad esperada, lo que naturalmente atenta contra un sistema ade-
cuado de audiencias.
Ello se soluciona teniendo a disposición equipos de recambio –lo que

requiere una política institucional adecuada– para usarse en caso de
inconvenientes y reemplazar rápidamente la falla. No debemos perder
de vista que una audiencia grabada en forma inadecuada importa que
el registro no pueda ser utilizado, por ejemplo, en caso de impugnacio-
nes, lo que exige que la grabación sea realizada en óptimas condiciones.
1.2. Oralidad en la etapa del juicio oral
Además de un adecuado apoyo tecnológico, debemos añadir lo siguiente:
a) El tiempo durante las audiencias de juicio
El factor tiempo es importante en la adecuada implementación de un

sistema oral. Inicialmente, ello importa un aprendizaje paulatino de los
actores, lo que significa que será la experiencia la que irá logrando que
las audiencias se desarrollen de manera mucho más dinámica, siendo
allí donde comienza a tomar importancia su tiempo de duración, dado
que progresivamente se incrementa la carga procesal, así como las ha-
bilidades de los actores del proceso.
Uno de los aspectos que se ha podido apreciar durante la actuación de

las audiencias en juicio es que los tiempos que emplea el juez de juz-
gamiento –sea unipersonal o colegiado– son distintos al que utiliza el
juez de investigación preparatoria, toda vez que el juicio tiene una se-
cuencia especial. Hay que resaltar que la capacitación previa en la ma-
yoría de lugares donde se implementó progresivamente la reforma, in-
cidió en la etapa de investigación preparatoria, porque algunos consi-
deraban que la gran mayoría de procesos conforme al CPP culminarían
en una primera etapa, lo que el tiempo –como en el caso de Ica, deta-
llado en los cuadros correspondientes– se ha encargado de descartar.
80
NUEVOS ( CAUSAS PARA JUICI
NUEVOS ( CAUSAS PARA JUICI
AUTO DE CITACION A JUICIO
AUTO FINAL-IMPROCEDENTE
AUTO DE CITACION A JUICIO
AUTO FINAL-IMPROCEDENTE
INGRESOS VS
INGRESOS VS
TOTAL
TOTAL
TOTAL
TOTAL
PRODUCCION
PRODUCCION
QUERELLAS
QUERELLAS
Ingresos Produccion
Ingresos vs producción Nuevos Total Auto de Auto final Total

(causas para Querellas citación - improce-
juicio oral) a juicio dente
CANTIDAD
CANTIDAD
Cantidad 161616 35 3551
35
51 185118 418 422 224 22
INGRESOS NCPP
INGRESOS NCPP
INGRESOS CPP
JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA
JUZGADO UNIPERSONAL‐
JUZGADO UNIPERSONAL‐ PROVINCIA DE ICA
PROVINCIA DE ICA
PERIODO: DICIEMBRE 2009 - MAYO 2010
PERIODO: DICIEMBRE 2009 ‐
PERIODO: DICIEMBRE 2009 ‐ MAYO 2010
MAYO 2010
QUERELLAS
QUERELLAS
QUERELLAS 35 35
NUEVASNUEVOS (
CAUSAS
NUEVOS ( 16 16
PARA JUICIO ORAL
CAUSAS PARA … …
CAUSAS PARA
PRODUCCIóN CPP
PRODUCCION NCPP
PRODUCCION NCPP
JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA
JUZGADO UNIPERSONAL‐
JUZGADO UNIPERSONAL‐ - PROVINCIA DE ICA
PROVINCIA DE ICA
PERIODO: DICIEMBRE 2009 MAYO 2010
PERIODO: DICIEMBRE 2009 ‐
PERIODO: DICIEMBRE 2009 ‐ MAYO 2010
MAYO 2010
AUTO FINAL
AUTO FINAL‐
AUTO FINAL‐ 4 4
IMPROCEDENTE
IMPROCEDENTE
IMPROCEDENTE
AUTO DE
AUTO DE
AUTO DE 18 18
CITACION A JUICIO
CITACION A JUICIO
CITACION A JUICIO
Fuente:
Fuente:
Fuente: Informe
Informe
Informe semestral
semestral de lala
semestral
de deComisión
Comisiónde Implementación
la Comisión del Código
de Implementación
de Implementación delProcesal
del Penal
Código
Código en el Distrito
Procesal
Procesal Penal Penal
en elenDistrito
el Distri
Judicial de Ica.
Judicial
Judicial de Ica.
de Ica.
loDeanterior
De De loloanterior
anteriorsesedesprende
desprende
se desprende alque
queque al al
2010 2010
2010
un un un
20%20%20%
de dede procesos
procesos
procesos tramita-
tramitados
tramitados necesariamen
necesariamente
dos
culminannecesariamente
en juicio. culminan
Dicho en
porcentajejuicio.
se Dicho
viene porcentaje
incrementando,se viene
culminan en juicio. Dicho porcentaje se viene incrementando, requiriéndose un un in-
requiriéndose mayo
mayor
crementando, requiriéndose un mayor aparato judicial, asistentes judi-
ciales, equipos, etc.), como se puede apreciar de los cuadros siguientes
respecto a la misma corte superior:
81
Juicio oral
ACCIÓN PÚBLICA (Diversos delitos)

JUZGADO
Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set.
1° Juzgado Unipersonal 0 0 0 0 0 1 2 2 1 7
ACCIÓN PRIVADA (Querellas)

JUZGADO
Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set.
Fuente: Elaboración Propia. Cuadro de Audiencias realizadas por los Juzgados Unipersonales de Ica di-
ciembre de 2009-setiembre de 2010.
Por ello, el tiempo en el desarrollo de las audiencias resulta vital y su ad-

ministración incide directamente en el funcionamiento de los órganos
jurisdiccionales. Considero particularmente que un tiempo estándar en
la realización de audiencias es el de una hora (en algunos casos un tiem-
po menor)[24].
Una especial atención merecen los juicios orales a cargo de jueces co-
legiados, procesos en los que, dada su naturaleza –pena superior a seis
años, complejidad, número de acusados, tipo de delito–, el tiempo está
supeditado a lo siguiente: i) adecuada logística (equipos de informáti-
ca, personal y ambientes); ii) incidencias del proceso (pluralidad de acu-
sados, testigos y otras pruebas); iii) complejidad del asunto; iv) ausen-
cia de destrezas en litigación oral (por parte de los defensores y el pro-
pio Ministerio Público).
Todo ello importa un tiempo adicional en la celebración de los juicios

orales, donde inclusive el magistrado se ve obligado a hacer labor de
pedagogía. Sin embargo, es encomiable apreciar que, en muchos ca-
sos, solo se requiere como máximo dos audiencias para resolver juicios,
a diferencia de lo que sucede con el todavía vigente Código de Procedi-
mientos Penales, donde ello ocuparía mayor tiempo.
No obstante, la optimización del uso del tiempo depende también

del cabal ejercicio de las facultades del juzgador en cuanto a dirigir la
[24] Conforme a mi experiencia en el cargo de un Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
Ica, puedo señalar que el tiempo promedio de duración de la audiencia es de 50 a 60 minutos en caso de los
Juzgados de Investigación Preparatoria, y de dos horas en promedio en caso de los Juzgados Unipersonales.
82
audiencia, evitando la dilación innecesaria del juicio (artículo 363.1 del

CPP).
b) La adecuada motivación de las resoluciones interlocutorias y defi-

nitivas en juicio
b.1. Motivación de las resoluciones interlocutorias. Al igual que cuando

se precisó la mecánica de la motivación de sentencias en audiencia oral,
en la etapa de juicio, estas también deben ser breves y concisas sin afec-
tar la obligación de motivación suficiente, teniendo en cuenta que el
afectado puede impugnarlas en el mismo acto.
b.2. Motivación de las resoluciones definitivas. Previamente, debe indi-

carse que, para el caso de las sentencias, se consideran las siguientes
circunstancias:
i) El juez del juicio oral debe tener todos los antecedentes del juzga-
miento –no hay que olvidar que en muchos casos este dura varias
sesiones y, por ende, la capacidad de retención se ve afectada–, en
el caso de los juzgados colegiados es el director de debates quien
efectúa las anotaciones de interés y en los unipersonales es el mis-
mo juez quien recopila los antecedentes sin afectar su atención de
lo que las partes exponen.
ii) Resulta necesario, en el caso de los juzgados colegiados, efectuar el

debate respectivo previo al fallo. La mecánica para la deliberación
y la emisión de la sentencia respectiva supone la observancia de lo
señalado en el artículo 392 y siguientes del CPP[25].
iii) La posibilidad de aplicar lo señalado en el artículo 396.2 del CPP,

que permite –en casos especiales– efectuar un “adelanto” de la sen-
tencia, específicamente en su parte decisoria y de las motivacio-
nes más resaltantes, ello a efectos de conservar la unidad de la au-
diencia, permitiendo que la sentencia integral pueda ser leída en
un plazo no mayor a ocho días.
En cuanto a la sentencia propiamente dicha, debemos indicar, siguien-

do a Ortells Ramos, que “es una operación intelectual y una expresión
[25] Al respecto, ver: MACHUCA FUENTES, Carlos. “La deliberación y la sentencia en el Código Procesal Penal
del 2004”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 93, Normas Legales, noviembre de 2008, p. 303 y ss.
83
Juicio oral
de voluntad”[26]. En lo referente a la sentencia, en el proceso penal se re-

quiere de un proceso de formación interna en el juzgador, que, a nues-
tro criterio, sigue el orden siguiente:
• Determinar si el ordenamiento contiene normas que atribuyen

a los hechos alegados las consecuencias jurídicas que las partes
solicitan.
• Debe fijarse los hechos de los cuales ha de partirse para resolver

el caso. Algunos se tendrán por fijados sin necesidad de prueba,
cuando haya reconocimiento expreso o lo afirme la parte a quien
perjudique. Solo cuando no hay fijación de hecho se valorará la
prueba acorde con los criterios de la sana crítica.
• De lo anterior se extrae un conjunto de afirmaciones de hecho con-

sideradas como ciertas y que son las que se toman en cuenta para
el análisis posterior. En caso de no verificarse veracidad o existir
duda o insuficiente probanza, es obvio que el análisis conduce a la
absolución.
• Luego, los hechos demostrados se subsumen en la norma (adecua-

ción de los hechos a la ley penal), lo que importa también una valo-
ración del juzgador.
• Deben determinarse luego las condiciones personales y sociales

del agente, así como la concurrencia de alguna causal de atenua-
ción de la pena.
• A continuación debe fijarse la responsabilidad civil y las costas del

proceso.
• Finalmente, se ordena la consecuencia jurídica al caso concreto –par-

te decisoria–, es decir, se aplica lo que la norma tiene previsto con
carácter abstracto y general así como las responsabilidades civiles
a que hubiere lugar.
A la luz de lo anterior, es evidente que la necesidad de motivación de

las resoluciones es una exigencia esencial, más aún cuando son emi-
tidas oralmente. Se debe tener en cuenta lo señalado por el Tribunal
[26] MONTERO AROCA, Juan et ál. Derecho jurisdiccional. Tirant to Blanch, Valencia, 1997, p. 273.
84
Constitucional en el Exp. Nº 07030-2005-PHC-TC, en el que se precisa

que la motivación “(…) implica que cualquier decisión cuente con un
razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de
manera clara, lógica y jurídica, los fundamentos de hecho y Derecho
que la justifican, de manera que los destinatarios, a partir de conocer
las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho”.
c) La argumentación oral de las decisiones judiciales
El CPP supuso un nuevo reto a los magistrados a cargo del juzgamiento:

la búsqueda de la eficiencia en la gestión del despacho, puesto que al
tener a la audiencia como escenario natural de trabajo, evidentemente
muchas de sus decisiones deben tomarse inmediatamente, lo que im-
porta el desarrollo de nuevas destrezas.
Generalmente, en el sistema anterior, las decisiones en juicio eran toma-

das por un tribunal colegiado (sala penal) con jueces superiores. El CPP
contempla la existencia de jueces unipersonales y jueces colegiados,
que en la mayoría de los casos son jueces especializados, y que ante-
riormente eran denominados jueces instructores, es decir, muy familia-
rizados con el sistema escrito, pero no con el desarrollo oral, por lo que
el sistema de audiencias, aun cuando no les era desconocido, represen-
ta un nuevo escenario de trabajo al cual no se encuentran habituados.
En este sentido la capacitación significó un apoyo fundamental[27]. La

experiencia demostró que los jueces de paz letrado, por la naturaleza
de sus labores, especialmente en los procesos sumarísimos, se encon-
traban más adaptados a la labor de audiencias. En realidad, quizás la
existencia de audiencias en el proceso civil –aunque ahora restringi-
das– fue de enorme ayuda en la implementación del sistema de au-
diencias en los procesos penales bajo el nuevo CPP, esencialmente por-
que buena parte de los magistrados –especialmente los jueces de paz
letrados promovidos a jueces especializados– tenía algunas destrezas
iniciales que les sirvieron de mucho en el sistema de audiencias.
[27] Baste como ejemplo que desde su creación la Comisión de Implementación de la Corte Superior de Justicia de Ica,
durante los años 2008 y 2009 realizó diferentes talleres con el afán de familiarizar a los magistrados con el sistema
de audiencias, lo que finalmente resultó beneficioso, dado que en este distrito judicial, a diferencia de otras Cortes
Superiores, se produjo un adelantamiento súbito de la entrada en vigencia de la norma procesal, al emitirse con
fecha 21 de noviembre de 2009 el Decreto Supremo Nº 016-2009-JUS. Así lo resalta el Informe Semestral de la
Comisión de Implementación, elevado al Equipo Técnico de Implementación del Poder Judicial (ETI), pp. 8 y 9.
85
Juicio oral
En efecto, en la audiencia es donde se resuelven las incidencias que

se promueven dentro del proceso e, inclusive, se dictan las sentencias
“de boca del juez”. Muchos de los jueces de instrucción se encontra-
ban acostumbrados al dictado de resoluciones de manera escrita, que
podían ser verdaderas piezas jurídicas, al haber sido efectuadas con el
tiempo suficiente para construir su argumentación.
Sin embargo, el dictado de ellas en forma oral –especialmente, las sen-

tencias– representa un cambio, puesto que lo oralizado muchas veces
es incompatible con el formato escrito. No debe perderse de vista que
la resoluciones judiciales, esencialmente, deben tener una adecuada
enunciación de los antecedentes, la problemática que se pretende re-
solver, las cuestiones controvertidas del caso, las razones que funda-
mentan la decisión, entre otros puntos [28].
Entonces, el escenario de audiencias requiere, para que el magistrado

cumpla de manera óptima su labor, una gran destreza al pronunciar
oralmente sus resoluciones, entre las que podemos citar: capacidad ar-
gumentativa, buena dicción, mensaje entendible no solo para los pro-
fesionales del Derecho, sino también para el público. Cuando se dic-
ten resoluciones que pongan fin a la instancia o al proceso, estas pue-
den ser adecuadas a un formato escrito (especialmente las sentencias).
Esto ha representado un nuevo reto, el cual ha sido solucionado en par-

te por los magistrados difiriendo en algunas ocasiones el dictado de la
resolución para después de un intervalo de tiempo, en el mismo día o
en fecha diferente. Sin embargo, en muchos casos, la tendencia a pro-
nunciar la resolución en forma inmediata se ha ido incrementando, lo
que revela el gran interés de los magistrados en adoptar a la oralidad no
solo como un principio, sino como un método de trabajo.
Asimismo, debe repararse que, en muchos casos, las decisiones judi-

ciales requieren de profunda reflexión, especialmente en el caso de las
sentencias de procesos complejos[29]; no obstante ello, considero que,
en general, se debe propender a resolver la cuestión controvertida en
audiencia, y solo en casos especiales diferir su dictado, lo que requerirá
mayores aptitudes de parte de los magistrados.
[28] Al respecto son ilustrativas las pautas contenidas en el Manual de Resoluciones Judiciales. Academia de la
Magistratura - Jusper, julio de 2008, p. 31.
[29] La norma permite la deliberación hasta por dos días (artículo 392.2 del CPP).
86
d) Dificultades en las audiencias en los establecimientos penales
Una de las primeras dificultades en el sistema de audiencias sucede

cuando estas se realizan en establecimientos penales. Sabido es que,
desde aproximadamente 14 años, se implementó un sistema de au-
diencias en los penales del país, que incluso fueron equipados en forma
adecuada para estos fines.
En muchos casos, esto implicaba que el acusado se hallara presente en

juicio separado por una reja de su defensor. Ello atentaba contra el prin-
cipio de inmediación y el derecho del acusado de comunicarse en todo
momento con su defensor; además, al margen de que la situación emo-
cional de la persona, si tenemos en cuenta que los juicios son públicos,
¿cuál es la imagen que da una persona recluida detrás de una reja? Evi-
dentemente, la impresión no será la mejor.
Ello incide también en el aspecto de la oralidad, puesto que se requie-

ren instalar adecuados equipos en los penales, lo que para muchas cor-
tes, dado el presupuesto del que disponen, no es posible[30]. Las au-
diencias en los establecimientos penales requieren ambientes especia-
les, a fin de transmitir transparencia, y que garantice que la ubicación
del acusado en el juicio sea la mejor y le permita expresarse sin presio-
nes o dificultades.
e) Las audiencias de apelación
Un aspecto poco explorado es el sistema de audiencias en los tribuna-

les que resuelven impugnaciones. Las salas penales de las diversas cor-
tes Superiores y las salas penales de la Corte Suprema juegan un rol pre-
ponderante para fijar los derroteros a seguir por los órganos inferiores,
especialmente en cuanto a tramitación del proceso[31] (como veremos
más adelante al analizar la Casación Nº 61-2009- La Libertad).
Es por ello que el papel de los órganos de apelación es determinan-

te. En cuanto a lo que nos ocupa, podemos advertir que ciertas cortes
[30] Mínimamente, una Sala de audiencia requiere: de equipos de cómputo adecuados, equipo de grabación de
audio, sistema de micrófonos, equipo auxiliar de contingencia. No debe olvidarse, además, que muchos de los
establecimientos penales, por su lejanía de la ciudad, no están adecuadamente interconectados con las redes
centrales del sistema de la Corte Superior, todo lo cual requiere una adecuada infraestructura y sobre todo su
mantenimiento periódico.
[31] Por ejemplo, en el caso del plazo de las diligencias preliminares en sede fiscal, la Corte Suprema ha establecido
en la Casación Nº 02-2008-La Libertad, que el plazo de la investigación preliminar no debe, en todo caso, ser
superior al de la investigación preparatoria (120 días), señalando así una línea a observarse en estos casos.
87
Juicio oral
superiores –La Libertad, por ejemplo– resuelven de manera inmedia-

ta y oral las controversias, a diferencia de lo que sucede en otras cor-
tes, que hacen uso del plazo al que hacen referencia los artículos 420.7,
425.1 y 450.6 del CPP. Lo óptimo es que la resolución de las impugna-
ciones se realice en la mayor brevedad posible, incluso en la misma au-
diencia de apelación.
IV. LA CASACIÓN Nº 61-2009-LA LIBERTAD Y SU IMPLICANCIA EN LA

ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL
1. Consideraciones preliminares
En principio, hay que precisar –para efectuar un comentario objetivo–, que

esta resolución no efectuó pronunciamiento alguno sobre lo que fue obje-
to de casación. Por lo tanto –en mi opinión–, no nos encontramos frente a
una casación propiamente dicha, cuyas formalidades se encuentran señala-
das en el artículo 405 del CPP, cuyo objeto y finalidad son distintos a los se-
ñalados en la mencionada resolución.
Debemos entender que, interpuesto el recurso, la sala superior verificó los

requisitos de admisibilidad y lo concedió. Luego, se siguió el trámite seña-
lado en el artículo 430.5 del CPP en la Corte Suprema (así lo señala el consi-
derando primero), que en este caso –a tenor de lo resuelto después– devi-
no en innecesario.
En efecto, concedido el recurso por la Primera Sala Penal de Apelaciones

de La Libertad, si la Sala Penal de la Corte Suprema consideraba que existía
una irregularidad en la formación del expediente debió devolverlo de ma-
nera inmediata, lo cual se podría plasmar incluso en un decreto (téngase en
cuenta que no se declaró la nulidad de la audiencia, sino que se ordenó sub-
sanar las actas de ella, lo cual es discutible, pues aun cuando existe el audio
no debe olvidarse que en audiencia se señaló expresamente que en el acta
solo se registraba por escrito lo pertinente), a fin de que se complete las ac-
tas y se envíe el registro de audio.
En realidad, lo óptimo debiera ser que, existiendo un nuevo sistema proce-

sal penal, la Sala Penal de la Corte Suprema deba tener acceso directo a los
audios (para ello se requiere de la interconexión entre sedes judiciales, que
es a lo que debe apuntarse aun cuando existan limitaciones presupuesta-
rias) y no verse en la necesidad de solicitarlos.
88
Sin embargo, dadas las circunstancias, es evidente que era necesario tener
tanto los audios del juez de la investigación preparatoria como de la Sala de
Apelaciones, los cuales sin necesidad de la observancia del trámite del
artículo 430.5 del CPP, debieron ser solicitados. Por otro lado, si debían sub-
sanarse las actas, ello se hubiera efectuado –pese a nuestros reparos– sin
mayor trámite, solicitando a los órganos respectivos su subsanación.
En esencia, era innecesaria una resolución con visos de casación –especial-

mente, por los efectos de esta y lo que se ordena en la parte final de aque-
lla–. Por lo demás, a nuestro criterio, no tiene tal calidad, ya que los vicios ad-
vertidos son mayormente administrativos y no referidos al objeto que tiene
la casación en nuestro sistema procesal penal.
Esto es muy importante sobre todo para entender los cuestionamientos a

los efectos y alcances de esta resolución de la Corte Suprema –fundamen-
talmente si es vinculante o no–, aun cuando algunos magistrados hayan
opinado que la resolución aludida no se encuentra dentro de los paráme-
tros del artículo 433.3 del CPP.
2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional
Debemos precisar que si bien la Constitución señala en su artículo 139 inci-

so 5 como garantía de la administración de justicia, la motivación escrita de
las resoluciones judiciales, no es menos cierto que la Constitución de 1993
se dio en un entorno social que no contemplaba a la oralidad en el proce-
so como un tema prioritario, y tampoco los adelantos tecnológicos de esos
años lo permitían, situación que en la actualidad ha variado.
En el Código de Procedimientos Penales teníamos el denominado juicio oral

y público, sin embargo, en muchos casos la justicia que se administraba era
la “justicia del expediente”, donde se privilegiaban los actuados de la etapa
de instrucción y muchas veces el juicio no era otra cosa que la mención de
declaraciones y documentos que ya figuraban en el expediente, y la senten-
cia –que generalmente se dictaba en otra sesión– era elaborada fuera de
audiencia.
Como lo venimos precisando, en el esquema procesal moderno la oralidad

es vital no solo por el carácter del debate, sino porque contribuye a la trans-
parencia del proceso, que se logra cuando de manera espontánea el juez
pronuncia su decisión, sin estar sometido a ataduras mecánicas; por ello, el
inciso 5 del artículo 139 antes citado merece una nueva lectura a la luz de
89
Juicio oral
los tiempos –porque no se han dado los cambios constitucionales respecti-

vos–, según la cual el medio más fidedigno para garantizar una resolución
no es el papel escrito, sino el video y el audio –en ese orden–; así lo han en-
tendido los operadores judiciales de los distritos judiciales donde se viene
aplicando la reforma.
Por lo tanto, lo que se busca en el fondo es la menor utilización del soporte

escrito, incluso para las resoluciones importantes (aun para las sentencias)
porque la administración de justicia dicha “de boca” del juez en forma direc-
ta, no retocada –como muchas veces ocurre con el soporte papel– gene-
ra confianza en la sociedad; más aún, el justiciable entiende con un lengua-
je sencillo y práctico, que muchas veces no puede ser transcrito, cuáles son
los motivos del juez para dictar un determinado fallo, de esta manera quien
es sentenciado sabe de primera mano, sin consultar a un experto, por qué
es condenado.
Al contrario, no colabora con una justicia más transparente insistir que las
resoluciones judiciales sean inscritas, aun cuando la referida norma consti-
tucional lo señale expresamente.
3. ¿Por qué es perjudicial para el proceso la transcripción íntegra de la

sentencia o resolución final en el acta?
La Corte Suprema señaló[32]en la resolución analizada –para lo que nos ocu-

pa en este análisis– que: “Las actas levantadas con ocasión de la audiencia
de control de acusación por el juez de investigación preparatoria y por el co-
legiado en el marco de la audiencia de apelación, no contienen el íntegro de
las decisiones; esto es, que no aparecen copiadas la parte expositiva, consi-
derativa y decisoria”.
Para entender ello, y establecer si podría causar perjuicio, pongámonos en

el supuesto de que no existiera la referencia a la motivación “escrita” de las
[32] Habría que resaltar que la discusión entre oralidad versus escritura y registro de actos procesales, no solo ha
ocurrido en nuestro país. Sirva como ejemplo el fallo en el caso Leiva, en el que la Cámara de Apelaciones
en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires - Argentina (Causa Nº 28506-01-CC/2007),
al defender el método escrito señala que: “(…) En el precedente de esta Sala ‘Zenteno’ (Causa N° 30686-00-
CC/2006, 12/04/07), hemos afirmado que las grabaciones de los juicios –o las audiencias como la de autos–,
deben ser entendidas como un complemento de las actas, pero no como un sustituto de aquellas, por lo que
deben contener las partes esenciales de los actos procesales que se desarrollan en la audiencia (…)”. Se adu-
cen razones de “(…) gravedad y la importancia de la cuestión (…)”, empero se olvida que el soporte magnético,
incluso, es superior al formato escrito y puede ser perfectamente escuchado por las partes.
90
resoluciones judiciales en la Constitución. ¿Cuál sería el perjuicio de que las

resoluciones se dicten oralmente con registro en audio y solo la parte reso-
lutiva corra consignada en el acta? Veamos:
a) El registro de audio es más fidedigno que el acta. Las consideraciones del

juez decisor aparecen por este medio más nítidas y sirven incluso al ór-
gano de revisión para entender el sustento de la resolución. Con ello
también se genera confianza en la comunidad jurídica sobre lo decidi-
do por el juez.
b) El juez puede expresar de manera espontánea sus ideas. No hay una obli-
gación de acomodar las palabras para que la sentencia, que va a tener
un formato escrito en su integridad, sea entendible. Esto es muy impor-
tante, pues la redacción de la sentencia para el formato de papel –que
incluye el acta– debe ser “acomodada” para ser entendible –para quien,
por ejemplo, no asistió a audiencia–, perdiéndose la inmediatez de las
resoluciones.
Por otra parte, con la transcripción total, el juez necesita mayor tiempo
para elaborar su sentencia que va a adaptar al formato papel, alargan-
do el tiempo de las audiencias, lo que no solo perjudica la gestión judi-
cial, sino que genera desconfianza en el justiciable. La sentencia dicta-
da oralmente también evita malas prácticas, pues es común observar
que el juez efectúa un receso para dictar sentencia y, en muchos casos,
abandona la sala de audiencias para redactarla, lo que genera descon-
fianza en la comunidad jurídica.
c) Menor gasto de papel y horas-hombre. Por el contrario, la transcripción

íntegra obliga a gastar mayor cantidad de papel, horas-hombre (perso-
nal especializado en digitación y mecanografía, ausente en la mayoría
de distritos judiciales, especialmente en los lugares alejados), equipos
logísticos, etc.
d) Se cumple con todos los aspectos de la motivación de las resoluciones, esto

es, con los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan una de-
cisión, puesto que el juez oralmente puede satisfacerlos. Incluso, la obli-
gación de transcribir íntegramente los fundamentos obliga a los jueces
a tener “considerandos” preestablecidos, a fin de evitar la pérdida de
tiempo, perdiéndose así valores esenciales del nuevo modelo procesal,
que son la inmediación y la oralidad.
91
Juicio oral
e) No se vulnera el artículo 123.1 del CPP. Si bien se establece una formali-

dad (exposición de hechos debatidos, análisis de prueba actuada, de-
terminación de la ley aplicable y decisión), no se estipula que obligato-
riamente la sentencia o auto definitivo deban ser escritos e incluidos to-
talmente en el acta; es necesario –eso sí– concordar la norma especiali-
zada con la Carta Magna que, como reiteramos, requiere de una nueva
lectura. No olvidemos que el Tribunal Constitucional acepta el soporte
magnético para las sentencias; así lo señala, por ejemplo, en la senten-
cia dictada en el Exp. Nº 2937-2009-PHC/TC-La Libertad.
f ) Se procura la búsqueda de nuevas prácticas acordes con la modernidad del

proceso. En efecto, en el juicio oral del Código de Procedimientos Pena-
les se señalaba que el secretario debía extender un acta donde conste
con precisión todo lo ocurrido en audiencia (artículo 213) e, inclusive,
esta acta era leída (artículo 291).
Esto último en la práctica no ocurría, pues la redacción del acta era te-
diosa, aun con mecanismos modernos, con la consiguiente demora y
gasto innecesario de horas-hombre (en muchos casos, la audiencia era
suspendida por falta del acta, que en ocasiones era muy extensa), ya
que, como repetimos, la justicia era la del expediente, situación que no
favorecía al proceso. Por ello, buscar que las actas solo contengan una
síntesis de lo actuado es un gran paso en la búsqueda de la celeridad
procesal; y cuando hablamos de síntesis, estamos refiriéndonos a todo
lo actuado, incluso a las sentencias.
g) No se vulnera el inciso veinte del artículo 139 de la Constitución. Cualquier

persona puede asistir a la audiencia y la publicidad es uno de los pilares
del proceso penal, de modo que no se afecta ningún derecho de la co-
lectividad, que más bien puede escuchar en forma directa del juez los
motivos por los cuales toma una decisión e, inclusive, criticarlos, lo que
no ocurre con la forma escrita, en que muchas veces por errores meca-
nográficos o el sentido de las palabras la sentencia no logra ser enten-
dida cabalmente.
Ahora bien, el ciudadano común, ¿comprende mejor un fallo judicial

cuando lo escucha en forma oral y con frases entendibles o cuando lee
un papel? Es evidente que el común de las personas no conoce de te-
mas jurídicos, por lo que un pronunciamiento oral les permite entender
con mayor facilidad el fallo judicial.
92
h) La resolución dictada oralmente no impide el acceso a la crítica jurídica y so-

cial de las decisiones judiciales. Es hora ya de que se reemplace la lectura del
papel por el formato oral y de que no exista restricción alguna para que al-
guien, previa identificación, pueda acceder a los registros de audio y ejercer
perfectamente su derecho a la crítica de las decisiones judiciales.
En conclusión, no representa perjuicio alguno para el proceso ni para la

adecuada motivación de las resoluciones judiciales el que el soporte de es-
tas sea magnético. Antes bien, las ventajas sobre el documento escrito son
enormes e, incluso, abona a un menor uso de papel y tinta, contribuyendo
al cuidado de nuestro hábitat.
4. Soluciones al problema presentado con motivo de la casación N° 61-

2009-La Libertad
4.1. Transitorias
a) Interpretación amplia del artículo 120.2 del CPP. Este precepto señala:
“(…) 2. El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día
y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y
una relación sucinta o integral –según el caso– de los actos realizados.
Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones
especiales previstas para las actuaciones que así lo requieran (…)”. La
expresión “actos” tiene relación con la secuencia de la audiencia. Ello no
significa que la denominada relación “sucinta o integral” reproduzca to-
talmente lo escuchado en audiencia. En el caso de las sentencias y au-
tos definitivos debe permitirse la transcripción total solo de los consi-
derandos que sustentan la imposición de la pena o de las penas que li-
miten la libertad ambulatoria, y en el caso de otros autos los principales
fundamentos de lo decidido. En los demás casos, el acta solo debe con-
tener un resumen de lo que es materia de pronunciamiento. Así, pro-
pugnamos la oralidad en los actos procesales pues, como reitero, el so-
porte magnético es superior al escrito.
b) Hacer entender a los operadores del Derecho que el Código busca la

oralidad y no la escritura (campaña de sensibilización). Esto es necesa-
rio si se desea que el moderno esquema procesal –que aún se encuen-
tra en estado incipiente– sea aceptado por quienes se encuentran den-
tro de su radio de acción.
93
Juicio oral
c) Realización de un Pleno Nacional con intervención de los jueces supre-

mos, jueces superiores y jueces penales para analizar, entre otros as-
pectos, las ventajas y desventajas de la oralidad en el proceso penal
moderno.
d) Realizar un pleno casatorio para adoptar acuerdos vinculantes sobre el

tema.
4.2. De índole legislativa
Se requiere de la modificación legislativa del artículo 139 inciso 5 de la Cons-

titución Política, que debe tener el siguiente texto:
“La motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias, ex-

cepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley apli-
cable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”
Para ello, el Poder Judicial debe propiciar una reforma constitucional en el

afán de que el modelo procesal –cuyos resultados los venimos apreciando
en muchos distritos judiciales del país– se traduzca en una reforma constitu-
cional. Incluso, la propuesta de reforma debe ir acompañada de un acuerdo
del Congreso Nacional de magistrados que se celebra cada año.
V. OPTIMIZANDO LA ORALIDAD
1. ¿Es necesario capacitar en oralidad?
A la luz de las experiencias detalladas, resulta necesaria una capacitación en

la oralidad. Es necesario que los operadores jurídicos en nuestro país (en-
tiéndase abogados, jueces, fiscales y defensores públicos) entiendan que
la “cultura del expediente” ya no tiene cabida en un sistema procesal penal
moderno (lo que importa, en pocas palabras, que especialmente quienes
tienen capacidad de decisión se acostumbren a resolver sin vista de expe-
dientes), puesto que la oralidad implica una transmisión directa de informa-
ción al juez –en audiencia–, posibilitando el debate de cualquier cuestión
relevante para el proceso.
Una adecuada capacitación importa no solo afinar las capacidades de quie-

nes ya vienen operando en el proceso, sino de todos aquellos que de una u
94
otra manera estarán inmersos en el sistema –por ello, es necesario capaci-

tar a los estudiantes universitarios en este aspecto–. Debe entenderse que la
oralidad es un método de trabajo. Creo que una capacitación constante, es-
pecialmente en los distritos judiciales donde aún no se encuentra vigente el
CPP, resulta necesaria, pero también la introducción en las facultades de De-
recho del curso de litigación oral con el carácter de obligatorio.
Sin embargo, también debe propenderse a que esta capacitación, que bási-
camente puede iniciarse en universidades, luego sea segmentada por gru-
pos (v. gr. fiscales, jueces) conforme a su labor y rol dentro del esquema pro-
cesal. Asimismo, la capacitación debe tomar en cuenta las etapas del proce-
so, pues, como ya hemos indicado, las audiencias de las etapas previas al jui-
cio tienen una tónica distinta a la del juicio mismo.
Como lo señala Leticia Lorenzo[33], la capacitación en oralidad aporta benefi-

cios sustanciales al sistema de administración de justicia: genera estándares
de calidad en la actuación de los operadores jurisdiccionales, detecta “cue-
llos de botella” y promueve el impulso de prácticas para superarlos, identifi-
ca las necesidades de cambio normativo y posibilita un espacio de discusión
alterno al desarrollo laboral de los intervinientes en el sistema. No es una so-
lución a todos los problemas que implica la implementación de un sistema
procesal penal moderno, pero contribuye decisivamente a mejorar destre-
zas y llevarlo adelante con mayor eficacia y celeridad.
2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los proce-

sos por faltas
El CPP contempla el proceso por faltas en el Libro V Sección VII. Una simple
lectura de dichos preceptos nos permite apreciar que el juicio, que consta
de una única audiencia, tiene a la oralidad como elemento fundamental en
la totalidad de sus secuencias.
Sin embargo, la implementación del modelo ha tropezado con la poca o

nula atención que se han prestado a los procesos por faltas en dos aspectos
fundamentales: a) la implementación del sistema de audio, y b) la capacita-
ción de los actores del proceso.
[33] Ver: LORENZO, Leticia. “Capacitación en oralidad. Desafíos y límites para la mejora en la gestión del sistema”.
En: Selección de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal, Lima, pp. 9-15.
95
Juicio oral
No se debe perder de vista que la primera impresión de la ciudadanía res-

pecto al sistema de justicia penal son los procesos por faltas –infracciones
menores– que se juzgan en los distritos y localidades, teniendo en cuenta lo
señalado en los artículos 26.4 y 26.5 del Texto Único Ordenado de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial.
Por otro lado, el proceso por faltas, tal y como está estructurado en el CPP,
adolece de muchos defectos, esencialmente, porque no existe participación
alguna del Ministerio Público, lo que impide al Estado ejercer cabalmente su
función acusadora, dado que las faltas tal y como lo concibe nuestra legisla-
ción no son otra cosa que delitos en “miniatura”[34].
Es incomprensible que siendo el proceso eminentemente oral no se haya

implementado un sistema de audio para las actuaciones en este tipo de pro-
cesos, que a la larga representaría un enorme ahorro económico, sobre todo
en la capital de la República, donde la delincuencia de “bagatela” (v. gr. hur-
tos menores) ha sentado sus raíces. Resulta necesario, además de la capaci-
tación sostenida de los jueces de paz, no solo aplicar la oralidad, sino hacer-
la efectiva con un sistema de registro adecuado, puesto que continuar
utilizando el soporte escrito para actuaciones que son eminentemente ora-
les, representa un excesivo costo económico.
3. El papel de la prensa y la oralidad
El papel de la prensa con el nuevo modelo procesal ha adquirido mayor im-

portancia, compatibilizándose con el papel fiscalizador de la prensa. La pu-
blicidad de las actuaciones judiciales, especialmente en las audiencias pre-
vias al juicio, permite a la ciudadanía conocer de primera mano las decisio-
nes judiciales sobre temas que en muchos casos son de gran interés.
Por ende, se impone el establecimiento de “nuevas relaciones” entre la pren-

sa y los operadores del sistema, de manera tal que la información no solo
sea fluida, sino también objetiva. Se ha observado en muchos casos que la
información que se traslada al público no es la mejor, originando que se ge-
nere opinión contraria al sistema judicial.
[34] Esta deficiencia se nota claramente, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde las faltas contra
la persona no tiene parte acusadora válida, tal como lo ha resaltado la Defensoría del Pueblo en el Informe
contenido en la Resolución Defensorial Nº 0053-2006/DP.
96
La denuncia periodística no debe reemplazar la resolución judicial, pues

puede generar presión social. Debe considerarse que los jueces resuelven
en el sistema oral con lo que se expone en el debate –precisamente para ello
se garantiza los derechos del imputado– y no sobre la base de suposiciones
o apreciaciones particulares. El cambio del sistema del expediente a la ora-
lidad radica en ello, siendo menester que la prensa entienda que, aun cuan-
do la noticia criminal puede representar un tremendo escándalo o el deli-
to ser muy reprobable, la labor del juez –y por ello la necesidad de explicar
las decisiones de manera adecuada y entendible en forma oral– consiste en
adoptar una decisión ajustada a Derecho, y no a una corriente de opinión.
Por ello, se requiere de transparencia en la actuación de los jueces y de ob-

jetividad en la labor de la prensa. En la medida que la prensa entienda ello y
los jueces empleen los mecanismos más adecuados para hacer conocer sus
decisiones –la oralidad y la publicidad contribuyen en gran medida a ello–
mayor éxito se logrará en la mejora de la percepción que la ciudadanía tie-
ne del sistema judicial.
VI. CONCLUSIONES
1. Hacer referencia a la oralidad en el proceso penal moderno, es referir-

se a su esencia. No existe sistema procesal moderno –salvo aquellos no
adaptados a la modernidad o que consideren a la escritura un ritual–
que no tenga a la oralidad como uno de sus pilares. La oralidad es una
herramienta decisiva en el proceso, cuyo derrotero está signado por el
sistema de audiencias, donde, con intervención activa de las partes, se
resuelven los conflictos penales. Por tal razón, es imprescindible una ca-
pacitación adecuada de los actores del sistema (como se ha detallado
en líneas precedentes).
2. Por otra parte, si bien rige el principio de la motivación de las resolu-

ciones judiciales, nada impide que estas puedan ser dictadas de mane-
ra oral y queden registradas en audio. No debemos olvidar que en tiem-
pos modernos el registro de mayor fidelidad lo provee el video –aun-
que es muy costoso–, luego el audio y finalmente el documento escri-
to. Este último, además, origina un mayor gasto económico (como ho-
ras-hombre, contaminación, v. gr. uso de papel, tinta, energía eléctrica,
impresoras, etc.). De ahí que redactar el tenor íntegro de la resolución
no resulta eficiente ni útil en un proceso de reforma, que no puede es-
tancarse bajo el pretexto de la “motivación escrita” de las resoluciones
judiciales.
97
Juicio oral
Sumado a ello, se advierte que dictar el íntegro de la resolución es-

crita no es lo mismo que expresarla espontáneamente. En aquel caso
se pierde la ilación que todo magistrado debe tener al estructurar sus
sentencias.
3. Lo que en el fondo se busca con el nuevo modelo procesal penal es

apuntar hacia la oralidad, al menor uso del papel y de la escritura, y a
que el justiciable entienda del propio juez el sentido del fallo, lo que no
se logra cuando este –aun cuando ya tenga en la mente su decisión– se
toma un tiempo para dictar una resolución por escrito. No es lo mismo
dictar oralmente una sentencia que redactarla, aun cuando signifiquen
lo mismo y traten el mismo asunto. Ciertas palabras no encajan en la
forma escrita pero pueden ser entendidas cuando son habladas, sobre
todo por el énfasis que se pone al dictar una resolución oralmente.
4. Se requiere una nueva interpretación –más dinámica– de la Constitu-

ción Política actual, así como su modificación, a fin de consagrar a la
oralidad como principio constitucional. La exigencia de que conste en
el acta el tenor íntegro de las sentencias ocasiona un mayor costo al
proceso. Por ello, es saludable extender la oralidad, incluso, a los proce-
sos por faltas, que en la capital de la República ocupan un buen porcen-
taje de la carga procesal.
La reforma procesal penal en el Perú ingresa a una etapa crucial, espe-

cialmente cuando se advierte que por cuestiones económicas se pre-
tende paralizar la entrada en vigencia del CPP en diversos distritos judi-
ciales. El norte de las reformas procesales en América Latina es apuntar
hacia la oralidad en todos los aspectos. En nuestro país, es hora de defi-
niciones. Si no miramos al proceso penal bajo el prisma de la oralidad y
de la menor reducción de la escritura, no enfrentaremos adecuadamen-
te los desafíos del presente siglo.
Debe entenderse que la audiencia –con la oralidad como fortaleza del

proceso penal moderno– es el escenario natural de la resolución de los
conflictos e incidencias, en un proceso penal donde se imponen cam-
bios que la ciudadanía evaluará y que dependen mucho de la labor del
Poder Judicial.
98
La cesura del juicio oral: ¿Está prevista en el
Código Procesal Penal de 2004?
Carlos Zoe VÁSQUEZ GANOZA[*]
Sumario I. Introducción. II. Importación de instituciones de un siste-

ma a otro. III. Fundamentos a favor de un juicio bifásico o ce-
sura del juicio oral. IV. Problemas que genera la implementa-
ción de la cesura del juicio oral. V. Toma de posición. VI. ¿Está
contemplada la cesura en el Código Procesal Penal de 2004?
VII. Conclusiones.
El presente artículo pretende dar algunas consideraciones doctrinarias so-

bre la institución de la cesura del juicio penal, mostrando su necesidad, los
problemas que ella puede generar, así como la forma en la que podría rea-
lizarse una adecuada práctica en el marco de la normativa nacional, dando
respuestas a las interrogantes o discusiones antes planteadas.
I. INTRODUCCIÓN
La cesura del juicio oral ha sido una característica del sistema anglosajón, ín-
timamente ligada, por lo tanto, al sistema del common law[1] y, sobre todo,
a un sistema acusatorio[2]. Su establecimiento divide el juicio penal en dos
[*] Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego. Miembro de
la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal - Ministerio de
Justicia.
[1] Así FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Ibáñez, Bogotá, 2006, p. 62.
[2] Véase MAIER, Julio. Derecho procesal penal, Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 264 y ss.
101
Juicio oral
etapas: la primera, a cargo de un jurado, conformado por funcionarios no

profesionales y eventuales, pero bajo la dirección de un juez, en la que se
debate la culpabilidad del procesado; la segunda, que depende de aquella,
donde se debate la determinación judicial de la pena, en presencia única
del funcionario profesional y permanente: el juez.
En la actualidad, se discute si la inexistencia de un juicio bifásico determina

el quiebre de la estructura básica del sistema acusatorio y, por ende, lo con-
vierte en uno inquisitivo. Asimismo, en el Distrito Judicial de La Libertad, se
discute si el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) contiene dicha fi-
gura o si, por el contrario, el legislador ha preestablecido un juicio oral mo-
nofásico. De ser así, la cuestión radica en la forma en la que dicha institución
debe incorporarse a la normativa vigente.
II. IMPORTACIÓN DE INSTITUCIONES DE UN SISTEMA A OTRO
Se sabe que a partir de la década de los años ochenta, Latinoamérica ha

experimentado un espiral de reformas procesales[3], cuyo objetivo ha sido re-
emplazar el viejo sistema inquisitivo imperante por más de quinientos años[4]
por uno de corte acusatorio. La cultura arraigada en los sistemas que siguie-
ron al civil law de Europa Continental como el nuestro se ha visto confronta-
da con la nueva forma de administrar justicia traída con el sistema acusatorio
clásico del common law, configurando el comportamiento de los actores del
sistema receptor. Dicho comportamiento ha sido catalogado como la “socio-
logía de la reforma judicial”[5], y está determinado en tres niveles:
a) Primer nivel
Se trata del rechazo total a la nueva institución o modelo que se ha im-

portado al sistema preexistente. Su conocimiento o desconocimiento
configura para los actores del sistema receptor, en algunos casos, un
quiebre en su propia cultura jurídica o, en la mayoría de estos, un quie-
bre al statu quo de sus propios intereses. En tal sentido, la “penetración”
[3] Al respecto, véase STRUENSEE, Eberhard y MAIER, Julio B. “Introducción”. En: Las reformas procesales pena-
les en América Latina. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 17 y ss.
[4] Frase célebre expresada por Alberto Bovino en Problemas del derecho procesal contemporáneo. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 3.
[5] LANGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio - inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradi-
ción jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: El procedimiento abre-
viado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 125.
102
La cesura del juicio oral
de dicho sistema o institución importada “transforma” su inconsciente

colectivo jurídico, determinando en ellos un rechazo total. Ejemplo de
esto son los gobiernos autoritarios, en los que el poder es detentado
por una sola persona con manifiesto menosprecio por el sistema acu-
satorio, el cual requiere como uno de sus elementos, a la división de
funciones. Ese rechazo ha sido histórico[6]. En otros casos, como suce-
dió en Italia con la entrada en vigencia del sistema acusatorio de 1988,
el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del patteggiamiento
(justicia penal negociada), argumentando que la determinación judicial
de la pena es una función jurisdiccional que no puede ser dejada a las
partes[7]. Para vincular los ejemplos a nuestra experiencia procesal, pue-
de tenerse en cuenta el rechazo de la “acusación directa” realizado por
el Tribunal de Apelaciones de La Libertad, al considerarlo un proceso no
determinado por la ley, confundiéndolo con el proceso inmediato[8]; el
rechazo a la determinación de la complejidad del proceso por disposi-
ción unilateral del fiscal, exigiéndose, pese a que la normativa señala lo
contrario, que ello sea solicitado al juez[9]; o, algo frecuentemente repe-
tido en distintos distritos judiciales: que el juez de juzgamiento o la sala
de apelaciones recurra a la información contenida en la carpeta fiscal
referida a las investigaciones realizadas con anterioridad al juicio oral[10].
b) Segundo nivel
Aquí, la cultura arraigada sigue jugando un importante papel ya no

para rechazar al nuevo sistema o institución importada sino para ade-
cuarlo a la vieja práctica o cultura inquisitiva. Un ejemplo de lo que aquí
[6] MAIER, Julio. Derecho procesal… Ob. cit., p. 264 y ss.

[7] Véase GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso
penal. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998, p. 133.
[8] VÁSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe. “Acusación directa vs. proceso inmediato”. En: Diálogo con la jurisprudencia,
N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, p. 261 y ss.
[9] De esta posición TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo Código Procesal
Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2010, p. 280. El autor en mención ha variado su posición inicial plasmada en el
Acuerdo Plenario N° 07-2009, manifestando ahora que la determinación de la complejidad de la investigación le
corresponde al juez. En contra de dicha opinión, VÁSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe y CASTAÑEDA FERRADAS,
Carlos Roberto. “El proceso complejo en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Diálogo con la jurisprudencia.
N° 129, Gaceta Jurídica, junio de 2009, p. 233 y ss.
[10] Este rechazo a la no contaminación no ha sido exclusivo en esta parte del continente: Baste mencionar el
ejemplo del Código de Procedimiento Penal de Italia, por el cual se restringe al juez de juzgamiento tomar conoci-
miento previo del expediente fiscal antes descrito, lo que determinó el rechazo de estos últimos a esa prohibición,
lográndose establecer, con el tiempo, el aumento del número de situaciones en las cuales el expediente de la in-
vestigación del fiscal podía leerse con fines probatorios en el juicio. Ver el genial trabajo de MIRJAN DAMASKA.
Aspectos globales de la reforma del proceso penal. Jurídica de Colombia, 2009, p. 23.
103
Juicio oral
se expone puede encontrarse en la cuestionada Casación N° 61-2009-

La Libertad[11], a través de la cual la Corte Suprema ordenó la transcrip-
ción de la decisión oral del juez en las actas de audiencia, con lo cual su-
puso que la regla en el CPP de 2004 era la “escrituralidad” y la oralidad
solo una excepción. Bajo este eufemismo se esconde el antiguo “con-
trol vertical”[12] clásico del sistema inquisitivo[13]. Asimismo, puede ob-
servarse la transformación que últimamente ha sufrido el tratamiento
de la acusación directa, para la cual se exige previamente la formaliza-
ción de la investigación preparatoria[14], bajo el argumento de un mayor
control de las disposiciones fiscales que evite la vulneración de los de-
rechos fundamentales del procesado.
c) Tercer nivel
Finalmente, en este nivel el sistema o la institución importada se aplica

tal como se le conoce, esto es, sin rechazo ni modificación alguna por
parte de los actores del sistema. Un ejemplo de esto es, a mi juicio, que
los actores vengan interiorizando que el nuevo sistema parte de un ele-
mento estructural histórico: el principio acusatorio, donde las funcio-
nes de acusamiento y juzgamiento está repartida en distintas personas.
III. FUNDAMENTOS A FAVOR DE UN JUICIO BIFÁSICO O DE LA CESURA

DEL JUICIO ORAL
a) La necesidad de la participación ciudadana en la administración de

justicia
A favor de la cesura del juicio se argumenta la necesidad de distribuir el

poder político o la organización judicial, procurando la participación de
los ciudadanos en la administración de justicia[15]. Dicha participación
[11] Disponible en: <http://www.pj.gob.pe/imagen/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5CSalasSupremas%5C

SPP%5Cdocumentos%5CCS_SPP_EXPEDIENTE_061-2009_LL_050310.pdf>.
[12] Para mayor información véase DUCE, Mauricio y RIEGO R, Cristian. Proceso penal. Jurídica de Chile, Santiago,
2007, p. 503 y ss.
[13] Me remito al trabajo de BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La casación N° 61-2009-La Libertad y una tentativa de
contrarreforma en el proceso penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica,
Lima, marzo de 2010, p. 36 y ss.
[14] De esta opinión, TABOADA PILCO, Giammpol. “La acusación directa o por salto en el Código procesal penal de
2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, lima, mayo de 2010, p. 272 y ss.
[15] Véase MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 787; la misma opinión aparece de la exposición de
motivos del Proyecto Huanchaco: “2.1.6. Participación ciudadana: Sobre la base de un proceso legitimado y
104
constituye, en la primera etapa del juicio bifásico, un “freno político”[16]

frente a cualquier arbitrariedad por parte de los funcionarios públi-
cos permanentes (fiscales o jueces) en la aplicación de la “coacción
estatal”[17]. Esa intervención se puede realizar de dos formas: la primera
es la creación de jurados no profesionales y ocasionales (v. gr. EE.UU. o
Inglaterra), la otra, una mezcla de estos con funcionarios profesionales
(jurado escabinado como en Alemania, Francia o Italia). Si esto es así, al
ser los ciudadanos que participan en esta primera etapa del debate le-
gos en derecho, solo pueden discutirse hechos pero no el derecho[18].
b) La retribución por el hecho y la necesidad del estudio de la perso-

nalidad del autor para la individualización de la reacción penal
Esta parte de la doctrina no descarta la necesidad de la participación

ciudadana, pero señala que esto no es el fundamento principal de un
juicio bifásico. Por el contrario, manifiesta que el fin principal es que el
juicio oral no se convierta en la aplicación de un Derecho Penal de au-
tor, al discutirse en un solo estadio tanto la culpabilidad como la perso-
nalidad del procesado[19]. Esto tiene la siguiente explicación: la culpabi-
lidad del procesado solo debe basarse en su responsabilidad por el he-
cho objeto de investigación (Derecho Penal de acto) y no en los ante-
cedentes o vida privada del procesado (Derecho Penal de autor). Por el
contrario, la personalidad del procesado solo puede servir, una vez de-
terminada su responsabilidad penal, para el debate sobre la individua-
lización de la pena.
de operadores penales confiables, consideramos necesario incorporar a la sociedad civil al sistema de justicia
en forma más concreta, mediante su participación directa en los jurados escabinos. El jurado escabino es un
jurado mixto, compuesto por jueces profesionales y jueces legos; estos son elegidos entre los ciudadanos más
respetados y que gocen de credibilidad, quienes intervienen en el juicio teniendo por finalidad fijar los hechos
del caso, mientras que los jueces profesionales, serán los encargados de aplicar el derecho al caso concreto.
Consideramos necesario introducir el debate de la participación ciudadana en los jurados escabinos, para ir for-
mando conciencia y el cambio de cultura hacia el jurado pleno. Cuando se consolide la participación ciudadana
en el sistema de justicia penal, podremos afirmar que estamos ante un modelo procesal confiable y legitimado
socialmente”.
[16] MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 788.
[17] NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451.
[18] FIERRO-MÉNDEZ, Ob. cit., p. 62, señala que: “Sánchez Viamonte, cuenta Matías Bailone, indica que el sistema
de juicio por jurado consiste en someter al veredicto de un cuerpo de carácter popular, la culpa y la responsabili-
dad de los procesados por delitos, de manera que cada miembro de ese cuerpo se determine de acuerdo con su
ciencia y conciencia a ese respeto, pronunciándose sobre los hechos y la imputabilidad resultante, no aplicando
el derecho, el que solo es realizado por un juez técnico”.
[19] De esta posición es MAIER, Julio B. “La cesura del juicio penal”. En: Antología del proceso penal contemporáneo.
Palestra, Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego, Lima, 2008, p. 367 y ss.
105
Juicio oral
c) Mejor adecuación de la sanción a los fines de la pena
La cesura del juicio determinaría un mayor acercamiento a las teorías

relativas de la pena, lo que, por el contrario, no ocurriría con un juicio
monofásico en el que tanto la culpabilidad como la personalidad del
autor se discuten en un mismo estadio, pues esto tiene relación con
las teorías absolutas, que sostienen la mera retribución por el acto[20]. Si
esto es así, el juicio bifásico se condiría con los fines de resocialización,
prevención general positiva, las teorías fundadas en la peligrosidad del
autor o, incluso, con quienes propugnan la abolición de la pena y su
remplazo por medidas alternativas. En efecto, si se divide el juicio, para
que el debate sobre la pena se haga en un segundo momento, resulta
obvio que una investigación detallada de aquello que permita realizar
una correcta individualización de la sanción será siempre bienvenida o,
en su defecto, los defensores abolicionistas podrían proponer formas
alternativas de solución del conflicto (v. gr. que la víctima pueda discu-
tir la reparación o compensación que considere adecuada)[21].
d) Desde la perspectiva de los principios básicos garantistas
La cesura del juicio cumple con los principios básicos y garantistas de

un debido proceso, en especial con la “presunción de inocencia”[22],
puesto que adelantar a una primera fase el debate sobre el hecho, don-
de no se tome en cuenta la personalidad del autor, no solo es respe-
tuoso de aquellos sino además con el de “mínima lesividad del proce-
so penal”[23]. Solo así, cuando no se consideran los antecedentes perso-
nales o íntimos del procesado para la determinación de su responsabi-
[20] Ibídem, p. 372. “Solo quienes defienden una teoría absoluta de la pena –quia peccatum est– concibiéndola como
expiación o retribución pura por el acto, parecen excluidos para sostener consecuentemente la posibilidad o
necesidad de la división del juicio penal (…)”.
[21] Por todos BERTONI, Eduardo Andrés. “La cesura del juicio penal”. En: Determinación judicial de la pena.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 113 y ss.
[22] MAGARIÑOS, Mario. “Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena”. En: Determinación judicial de
la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 82. “Tanto el principio de inocencia como el de mínima lesi-
vidad del proceso penal se verían seriamente afectados si antes de haberse constatado la existencia de delito se
decidiese sobre la determinación de la pena, pues los criterios a utilizar aquí, como ya se ha dicho, son criterios
allegados al autor, que obligan a inmiscuirse con la vida del imputado, con sus problemas de personalidad, etc.
y, por lo tanto, su esclarecimiento deberá excluirse cuando no aparezca necesario para la resolución penal, no
solo por motivos de economía procesal sino, ante todo, por respeto a la dignidad de la persona”.
[23] Así BUSTOS RAMíREZ, Juan. “Medición de la pena y proceso penal”. En: Hacia una nueva justicia penal.
Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1989, pp. 329 y 330: “En efecto, como hemos visto, la determinación
de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales que lo rodean, con sus
problemas de personalidad o enfrentamiento de situaciones, etc. Ello, evidentemente, no puede decidirse antes
de haber constatado la existencia de un delito o injusto”.
106
lidad, dejándolos para un ulterior debate, se deja incólume el principio

de inocencia, puesto que aquí no se le juzga por su pasado o su apa-
riencia, sino por el hecho imputado.
Otros de los principios o derechos son la imparcialidad del juez y el de-
recho de defensa. Solo si se divide el juicio en dos etapas, mantendrá el
juez su imparcialidad al momento de decidir la culpabilidad del agen-
te respecto al hecho por el cual se ha abierto un juicio, eliminando aquí
cualquier referencia a la personalidad del agente y un prejuzgamien-
to anticipado[24]. Esto, por supuesto, habilita un ámbito claro para la de-
fensa y para su adecuada preparación, pues, en un primer momento,
podrá rebatirse los hechos, para luego, si se afirma la culpabilidad del
imputado, pasar a debatir la pena, no dejándola al arbitrio del juez.
IV. PROBLEMAS QUE GENERA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CESURA DEL

JUICIO ORAL
Aunque pareciera que, tras lo expuesto, la división del juicio oral en dos eta-
pas aparece como un tema racional atendible y, sobre todo, necesario, lo
cierto es que su establecimiento genera más de una problemática que más
allá de un carácter “instrumental”[25] requiere la toma de una posición co-
rrecta para su aplicación. Dicha problemática abarca tanto cuestionamien-
tos sustantivos como procesales.
a) ¿Cuál es el contenido del debate en las etapas del juicio bifásico?
El primer problema complejo que trae la división del juicio oral en dos
etapas, es la posición que puede adoptarse en cuanto al contenido de
lo que en ellas se debata. Pareciera que la respuesta ya se dio cuando se
dijo que en la primera etapa, el objeto del estudio es la culpabilidad o
responsabilidad del procesado, dejando para la segunda, su personali-
dad y su relevancia para la determinación de la pena. Sin embargo, esto
no pasa de ser un concepto amplio, debido a lo cual es necesario dis-
gregarlo para su mejor desarrollo.
Un sector de la doctrina señala que el objeto de la primera etapa es
el estudio de la tipicidad y la antijuridicidad (el injusto penal), y la cul-
pabilidad y la fijación de la pena, el objeto de la segunda etapa. Su
[24] De esta opinión, MAGARIÑOS, Mario. Ob. cit., p. 82.

[25] MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 373.
107
Juicio oral
fundamento es que la culpabilidad, como categoría del delito, es la va-

loración de la personalidad, mientras que el injusto, la de la conduc-
ta. En tal sentido, si durante la primera fase se evaluara la culpabilidad,
esto es, un estudio sobre la personalidad del autor, se contravendría la
finalidad propia de la cesura[26].
Otro sector se inclina por debatir en la primera fase del juicio, además
del injusto penal, la culpabilidad (teoría de la culpabilidad). El funda-
mento de esto se encuentra en la necesidad de fundar la condena en
que el imputado haya podido valorar el hecho y obrar conforme a esa
comprensión, lo que constituye una verdadera limitación al poder pe-
nal del Estado[27]. Por poner un ejemplo, aplicar esta teoría haría innece-
saria la apertura de la segunda fase del juicio en caso se hubiese confi-
gurado un estado de necesidad exculpante en el primer nivel. Sin perjui-
cio de lo dicho, pareciera que esta teoría abarcaría mejor a las distintas
teorías sobre el elemento subjetivo de la acción, incluyendo a los causa-
listas con su concepción de dolo como elemento de la culpabilidad[28].
b) ¿En qué momento debe iniciarse la investigación sobre las circuns-

tancias con exclusiva relevancia para la pena?
Así como los hechos que sustentan la culpabilidad deben estar proba-
dos (para lo cual, las partes ofrecen los elementos de convicción nece-
sarios) el siguiente problema a resolver es el referido al momento en el
que debe iniciarse la investigación y ofrecerse la prueba para debatir la
pena. Esto no es irrelevante conforme se verá a continuación al desarro-
llar las dos posturas existentes al respecto:
i) Teoría de la investigación unitaria
Establece que la investigación respecto a los medios de prueba re-

levantes para la pena debe comenzar paralelamente a la de los he-
chos que determinan la culpabilidad. De esta forma, se dice, el ins-
tituto de la cesura ingresaría sin problemas a los modelos procesa-
les de tradición continental como el nuestro[29].
[26] De esta posición: KAISER, ZIPFT, HEINZ y ANDENAES. Cfr. MAIER, Julio B. “La cesura…”, Ob. cit., p. 381. De
igual manera, BUSTOS RAMíREZ, Juan, Ob. cit., p. 332.
[28] De esta posición MAIER, Julio B. “La cesura…”, Ob. cit., p. 382 y ss.; MAGARIÑOS, Mario. Ob. cit., p. 8;
BERTONI, Eduardo Andrés. Ob. cit., p. 117.
[29] De esta posición MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 385.
108
ii) Teoría de la averiguación específica o bipartita
Contraria a la anterior, esta posición sostiene que debe realizarse

una investigación específica e independiente al culminarse la eta-
pa en la que se evaluó la culpabilidad. En tal sentido, se señala que
esto permite un mayor control sobre la intervención estatal y, en
términos de economía procesal, su supresión frente a una eventual
absolución o sobreseimiento en la primera etapa[30].
c) ¿Qué poder de vinculación tiene el primer estadio respecto del

segundo?
Otro de los problemas es determinar los efectos de la primera etapa res-

pecto a la segunda. Explicaré mejor esto a través de las dos posturas es-
grimidas en la doctrina:
i) La falta de poder vinculante del primer estadio de culpabilidad

en la decisión final
Según esta postura, la decisión acerca de la culpabilidad del agen-

te tomada durante el primer estadio del juicio no vincula a la deci-
sión final y, en tal sentido, puede ser revocada en la segunda eta-
pa. Esto tiene mayor relación con aquellos casos en los que son tri-
bunales distintos los que resuelven ambas etapas, lo que genera-
ría la posibilidad de que el juez, en la etapa de la determinación de
la pena, revise lo realizado por el jurado (v. gr. la aparición en dicha
etapa de nueva prueba que haga decaer la culpabilidad).
ii) El poder vinculante del fallo de culpabilidad
Aquí la decisión sobre la culpabilidad es cosa juzgada y, por lo tan-

to, inmodificable en el segundo estadio. Se da en juicios penales
llevados a cabo por un solo tribunal escabinado o por jueces profe-
sionales que han visto ambas etapas.
[30] De esta posición BERTONI, Eduardo Andrés, Ob. cit., p. 118: “En mi opinión, lo más aconsejable sería comen-
zarla a partir del interlocutorio de culpabilidad, es decir, cuando ya se tiene certeza de que el autor es culpable del
hecho que se le imputa. Me hago cargo de que esto podría traer inconvenientes relacionados con la prolongación
de los juicios, pero creo que es un problema solucionable a partir de la fijación de plazos razonables: tal vez una
prolongación del juicio por estas razones traiga aparejado un beneficio considerable para el enjuiciado, ya que la
pena que en definitiva se le impondrá habrá estado suficientemente meditada”. De la misma posición BINDER,
Alberto. Iniciación al proceso penal acusatorio (para auxiliares de la Justicia). Alternativas, Lima, 2002, p. 95.
109
Juicio oral
d) ¿Debe ser un tribunal distinto al que participó en la fase de culpa-

bilidad el que dirija la fase de determinación de la pena?
Parte de la legislación comparada exige que el tribunal que determine

la sanción penal sea distinto al que determinó la culpabilidad del proce-
sado en la primera fase. Lo dicho, nada tiene que ver con una eventual
“contaminación”, pues en ambos casos se debaten cosas distintas y, por
ello, se divide el juicio en dos. El fundamento se vincula con la doctrina
de la “pena- tratamiento”, característica de las teorías de prevención es-
pecial de la pena, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo cri-
minológico italiano, el correccionalismo o la escuela de la defensa so-
cial, con sus respectivos matices, que inciden en la finalidad de actuar
directamente en el autor para disuadirlos de no cometer delitos, de no
reincidir procurando su readaptación a través del tratamiento de rein-
serción a la sociedad.
Quienes sostienen esta posición han incorporado al segundo nivel de

la reacción penal a tribunales integrados por “expertos sobre ciencias
relativas al comportamiento humano[31]” o, en una posición extrema, le
han confiado dicha fase a una “comisión de expertos independientes al
Poder Judicial”, especialmente, a una de otro poder del Estado, como
es el caso del Estado de California (EE.UU.) cuyo gobernador, con la
aquiescencia del Senado, es quien elige a las personas que conforman
dicho tribunal, quienes incluso, una vez sentenciado el procesado, son
los que determinan la procedencia de los beneficios penitenciarios[32].
e) ¿Rigen los mismos principios y garantías procesales en ambas

etapas?
i) Teoría absolutista
Para esta, al haberse determinado la responsabilidad del procesa-

do en la primera etapa, se trataría ya de un “culpable” y no de una
persona tenida como inocente debido a lo cual no regirían los prin-
cipios o garantías procesales, pues el letargo innecesario del jui-
cio oral que esto conllevaría, constituiría una contravención al fin
de la cesura.
[31] Véase MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 386 y ss.
[32] Véase Charles G. M’clary, petitioner v. California Adult Authority, California Department of Corrections.
110
ii) Teoría relativa
Se puede decir que esta teoría es ecléctica, en tanto afirma que de-
terminados principios, como el de inocencia, ya no pueden volver-
se a debatir o alegar, pero otros, como el de libertad probatoria, no
pueden ser limitados.
f) ¿Son las etapas impugnables de modo independiente?
Aquí, me limitaré a señalar que existe una posición a favor de la posibi-

lidad de impugnar cada una de las etapas por separado, así como que
existe otra que sostiene la impugnabilidad, a través de un solo recurso,
sobre la decisión final. El fundamento de la primera posición es, como
se dijo supra, el carácter de cosa juzgada asignado por algunos a la eta-
pa en la que se evalúa la culpabilidad. En tal sentido, si no se va a discu-
tir más sobre ella, es factible entonces que en la segunda etapa se con-
ceda el recurso impugnatorio a quien no se considere culpable (teoría
de la impugnación diferida). La segunda posición refiere que aplicar re-
cursos de manera independiente generaría un colapso del sistema, de-
bido a la problemática relacionada con la cuestión del efecto (suspensi-
vo o no suspensivo) de dicho recurso. En consecuencia, esta última po-
sición limita la impugnación a la decisión final (teoría de la impugna-
ción unificada).
g) La apertura de la segunda etapa ¿es facultativa u obligatoria?
De acuerdo con la teoría facultativa, la apertura de la segunda etapa

puede proceder de dos formas: a solicitud del procesado, cuando es
condenado, o por imperio de la ley, esto es, por establecimiento norma-
tivo de su obligatoriedad cuando la condena establece una pena muy
grave, siendo facultativa en los demás casos.
V. TOMA DE POSICIÓN
Cuando al inicio del presente artículo hice referencia a las adaptaciones

transformativas que puede generar la implementación de un nuevo siste-
ma procesal en el arraigado inconsciente colectivo jurídico de otro sistema
no tenía otra finalidad que poner de relieve la prudencia que debe tener-
se al intentar reformar el juicio oral, esto es, tomando en cuenta las conse-
cuencias o problemas que pudiera traer la introducción de una nueva insti-
tución como la cesura.
111
Juicio oral
Si no se resuelven los problemas antes descritos, aplicando la institución sin

conocimiento alguno de ella, se logrará, a lo mucho, un “adorno normati-
vo” atractivo para el derecho procesal interno pero que no afectara la prác-
tica procesal de manera significativa[33]. Expuesto esto, pasaré a tomar po-
sición respecto a lo que, desde mi opinión, sería una correcta aplicación de
la cesura.
La estructura unitaria del juicio oral ha sido una vieja práctica del sistema
imperante en Europa continental del cual somos fieles emuladores, tanto
en la normativa como en la práctica procesal.
Pese a que el siglo XIX es considerado una etapa en la que Europa continen-
tal ingresó a una espiral de reformas procesales, lo cierto es que en gran par-
te de ella se mantiene el juicio oral monofásico, lo que ha generado –hasta
hoy– un reclamo de la doctrina europea. Baste recordar que, así como Lati-
noamérica ha experimentado quinientos años de cultura inquisitiva, Euro-
pa continental lo ha hecho por seis siglos, desde su expansión a mediados
del siglo XII, hasta la Revolución Francesa del siglo XVIII que recondujo el
sistema a uno de corte acusatorio, a través de la Ley de setiembre de 1791,
la que debido a la “sociología de reforma judicial” que generó, fue rápida-
mente derogada en menos de cuatro años por el Código Brumario de 1795,
el cual devolvía la vieja ordenanza francesa de 1680 y sirvió de base para la
creación del Código Napoleónico de 1808, esto es, el famoso sistema mix-
to, eufemismo utilizado para encubrir el mantenimiento del sistema inqui-
sitivo reformado.
Conforme al modelo continental de juicio monofásico o de estructura uni-

taria, la determinación judicial de la pena es una función jurisdiccional que
no está sometida o dejada a las partes ni, mucho menos, constituye un pro-
cedimiento “matemático” o “un asunto sin mucha importancia”[34]. A lo di-
cho debe sumarse la falta de separación entre el debate de la determina-
ción de la pena y el de la culpabilidad, lo que implica la intervención del Es-
tado en el ámbito privado del procesado para la definición de su responsa-
bilidad en el caso concreto, lo que resulta característico del sistema inquisi-
tivo ya que en este se utiliza el método subjetivo o decisionista, por medio
[33] De la misma opinión MIRJAN DAMASKA. Ob. cit., p. 19.

[34] Así de critico Binder, Alberto. Ob. cit., p. 96. “La aplicación de la pena es la consecuencia más directa de la
decisión judicial penal y muchas veces ha sido tomada de un modo superficial o meramente matemático, como
si el imponer ocho, quince o veinte años de prisión no fuera un asunto de importancia (desde el punto de vista de
quien debe sufrir esos años de encierro, quizás sea el más importante)”.
112
del cual se establece la culpabilidad atendiendo a las cualidades personales

más que al hecho imputado. Por supuesto, ello significa la aplicación de un
derecho penal de autor.
Bajo este modelo antigarantista, el procesado se “ha desviado, se ha vuelto

inmoral o antisocial”. A este resultado se llega a través de una concepción
“ontológica o sustancialista”[35]. Si bien han quedado claras las ventajas que
trae la cesura del juicio penal, a diferencia de la estructura unitaria del jui-
cio monofásico que confunde la culpabilidad con la personalidad del autor,
lo cierto es que es necesario resolver los problemas expuestos para una re-
forma prudente o “relativamente modesta”[36], con el objetivo de lograr una
correcta aplicación del sistema penal[37] (sustantivas, procesales, penitencia-
rias, entre otras) y, con ello, una “necesaria coherencia político criminal”[38].
A continuación absolveré los problemas descritos, decantándome por una
solución coherente con el fin expuesto.
a) El jurado o juez profesional
¿Es necesario que exista un jurado conformado por ciudadanos para

hacer valer la cesura del juicio? La respuesta a esta cuestión no puede
ser tan tajante y negativa. En lo personal, considero que la cesura pue-
de llevarse a cabo con funcionarios públicos profesionales y permanen-
tes como los jueces, pero esto no descarta la necesidad de la participa-
ción ciudadana en la administración de justicia como tarea pendiente
de un Estado republicano como el nuestro.
En la doctrina se encuentran fundamentos en contra de la incorpora-

ción de jurados en estados de influencia continental, como, por ejem-
plo, que aquellos solo tendrían éxito en “países de temperamento y
educación cívica acendrados”, en los que el ciudadano posee un senti-
miento nato del deber social y el valor de la propia responsabilidad, con
[35] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 1995, p. 41. “Según esta concepción, objeto de conocimien-
to y de tratamiento penal no es tan ni solo el delito en cuento formalmente previsto como tal por la ley, sino la
desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona del delincuente, de
cuya maldad o antisocialidad el delito es visto como una manifestación contingente, suficiente pero no siempre
necesaria para justificar el castigo”.
[36] De esta opinión MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 392.
[37] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Madrid, 1997, p. 193.
[38] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 27: “no se puede
tener un Código Penal que responda a una orientación, un Código Procesal Penal que responda a otra y una Ley
Penitenciaria que responda a una tercera. La política criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de
todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos”.
113
Juicio oral
clima y vocación de justicia nacional[39]. Sin embargo, esa concepción

esconde una finalidad de segregación social, característica de una po-
sición despótica y arbitraria que considera a los Estados en vías de de-
sarrollo como tercermundistas, subdesarrollados e incapaces de tomar
medidas racionales, lo que ha provocado la imposición y mantenimien-
to, de una cultura inquisitiva por más de quinientos años[40].
A diferencia nuestra, algunos Estados han elevado la participación de

los ciudadanos en la administración de justicia a nivel constitucional.
Por ejemplo, los Estados Unidos de América (artículo III, sección 2ª, § 3),
Argentina (artículos 24, 75, inc. 12, y 118), Guatemala (artículos 211, 217
y 218), México (artículo 20, fracción VI) o El Salvador (artículos 172, 175,
178, 184 y 187).
Pese a que el juicio por jurados tiene fundamento constitucional en al-

gunos países como los antes expuestos, en Argentina, por ejemplo, la
Corte Suprema[41] manifestó, siguiendo una parte de la doctrina de di-
cho país, que la cláusula constitucional hace referencia a una de carác-
ter “pragmática, discrecional para el legislador”[42]. Frente a ello, se ha
reaccionado manifestando que, bajo la concepción de que las cláusulas
son pragmáticas, los derechos fundamentales de toda persona, pese a
ser recogidos y reconocidos constitucionalmente, podrían ser descono-
cidos, esto es, ser “letra muerta”[43]. Por el contrario, los derechos y ga-
rantías constitucionales necesitan que el legislador lleve a cabo una ins-
trumentalización normativa, a lo que estos se encuentran obligados.
[39] De esta opinión, Artemio Moreno. Cfr. FIERRO-MÉNDEZ. Ob. cit., p. 62 y ss.
[40] Así MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 783. “La concepción que, políticamente, rechaza el juicio
por jurados tiene, sin duda, raíces autoritarias. Históricamente, según vimos, la participación de los ciudadanos
en los tribunales de justicia es sinónimo de una administración de justicia republicana y, especialmente, de una
administración de Derecho y del Estado constitucional actual”.
[41] Fallos CSN, t. 115, p. 92; t. 165, p. 258; t. 208, p. 21; t. 208, p. 225.
[42] Véase QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Derecho Constitucional. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1978, p. 687, quien paradójicamente, pese a lo señalado por la constitución, tiene la siguiente
posición: “(…) los constituyentes de 1853 no estaban muy convencidos de la necesidad de establecer realmen-
te esa forma de juicio (…)”. De igual modo VéLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Córdoba- Lerner Marcos, Buenos Aires, 1982, p. 220 “Pero adviértase ante todo –en un plano dogmático– que
el art. 24 de la Constitución Nacional está lejos de ser un albergue seguro de los partidarios del juicio popular.
Esta disposición consagra –como observa muy bien Soler– una norma jurídica imperfecta, es decir, una simple
aspiración, declaración o expresión de un ideal, puesto que a la hipótesis de que no se cumpla no se conecta
consecuencia jurídica alguna, ‘que sea, al mismo tiempo, la garantía de cumplimiento de aquella y la sanción
de su incumplimiento’”.
[43] MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit. p. 779.
114
La conformación del jurado no ha sido ni es una labor fácil en los paí-

ses que la aplican. Esto sucede, por ejemplo, en Estados Unidos, donde
el acusado tiene derecho a ser juzgado ante un jurado, conforme lo in-
dica la VI Enmienda de la Constitución Política de este país. La elección
del jurado se desarrolla al azar, siendo pasible de elección cualquier ciu-
dadano americano mayor a los 18 años siempre que carezca de ante-
cedentes penales. De un centenar de personas elegibles como jurados,
el juez y las partes someten a determinadas preguntas para determinar
su idoneidad, tales como: “¿habla y comprende el inglés? O, ¿ha sido
usted víctima de un delito?”, pudiendo ser recusados por las partes, in-
cluso sin razón justificada la mayoría de veces[44]. Finalmente, las partes
se ponen de acuerdo y eligen a doce personas entre hombres y muje-
res, así como tres suplentes ante cualquier eventualidad de aquellos.
Ya en juicio, si bien el jurado escucha solo los hechos que determinan
o no la culpabilidad del procesado (primera fase), lo cierto es que dicha
información está sometida a un conjunto de reglas (técnicas de litiga-
ción oral). Es el juez del debate quien resuelve las objeciones plantea-
das e, incluso, tiene el deber de explicar al jurado por qué no debe to-
marse en cuenta alguna respuesta viciada. Asimismo, se les suele expli-
car sobre la actuación de los medios probatorios que fundamentarán la
responsabilidad del procesado en el veredicto. Finalmente, terminada
la actuación probatoria y cerrado el debate de culpabilidad a través de
los alegatos de clausura, el jurado ingresa al estadio de deliberación, la
que puede durar horas o días para lograr la unanimidad, pues en caso
contrario se genera la nulidad del juicio. Para quienes se desenvuelven
en dicho sistema, “muy pocas veces el jurado funciona de manera apro-
piada y, sobre todo, las decisiones alcanzadas son casi siempre las mis-
mas que habría determinado el juez si no hubiera jurado”[45].
En el continente europeo, el tema de los jurados ha sido modificado a

tal punto que hoy tiene una conformación mixta: jueces profesionales
acompañados de ciudadanos accidentales. El resultado son los conoci-
dos “tribunales de escabinos” o “jurados escabinados”. Su tratamiento
también ha sido dificultoso en el tiempo. Se dice de estos que represen-
tan, en realidad, el primer paso para la “oficialización de la labor de juz-
gar”, esto es, un camino “hacia el autoritarismo judicial”[46], conforme suce-
[44] FIERRO-MÉNDEZ. Ob. cit., p. 65.

[45] Así MAYO. Cfr. FIERRO-MÉNDEZ. Ob. cit., p. 65.
[46] Esta es la opinión de MAIER, Julio B. Derecho procesal… Ob. cit., p. 790.
115
Juicio oral
dió en sus inicios, pues si bien la finalidad inicial fue “proponer la sen-
tencia”, terminaron “dictándola”[47]. Su selección se hace en razón de un
número de jurados por la cantidad de habitantes de las comunas don-
de se instaurará el juicio, por periodos concretos[48].
A diferencia de estos dos sistemas, nuestra Constitución no hace refe-

rencia al jurado. Si bien su fundamento es la participación de los miem-
bros del jurado en la administración de justicia, a fin de vigilar los pro-
bables abusos o arbitrariedades que pudieran cometer los sujetos que
la administran o la incoan (v. gr. juez o fiscal), lo cierto es que, desde mi
postura, esto también puede lograrse de otra forma: la publicidad del
proceso además de la instalación de la cesura a cargo de un juez profe-
sional y permanente.
La publicidad del juicio, como principio político, constituye en princi-

pio, un control social sobre la administración de justicia[49]. Aunque hoy
se la tiene como una característica del Estado republicano[50], la publici-
dad siempre acompañó, como principio político, al sistema acusatorio,
incluso cuando este era privado (el tribunal Hundertschaft sesionaba en
lugares abiertos), popular (en Grecia, el tribunal Helión sesionaba en la
plaza pública y bajo la luz del sol, dictándose la sentencia antes de que
este se sumergiera en el mar y llegara la noche; en la Roma republicana,
los comicios sesionaban de manera pública) o público (en los inicios de
la Roma imperial, aún se mantuvo la publicidad la que se fue reducien-
do progresivamente a finales de ella, ganando terreno la escrituralidad
y, con esta, el secretismo).
La publicidad también constituye una garantía para el justiciable[51].

Esto último hace referencia a la necesidad de que se celebre un pro-
cedimiento público para que no se cometa arbitrariedad alguna con-
tra el imputado por parte de los funcionarios que detentan el poder
[47] ídem.
[48] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán. Bosch, Barcelona, 1985, p. 454.
[49] BAUMANN, Jürgen. Derecho procesal penal. De Palma, Buenos Aires, 1986, p. 107: “La publicidad del proceso
penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad”.
[50] Así, NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451;
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 426; BINDER,
Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 102; BOVINO, Alberto.
Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 70.
[51] Véase BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 264 y ss.
116
delegado por el Estado, sea aquel persecutorio o decisionista, como

puede suceder si el procedimiento se vuelve secreto.
El procesado solo puede renunciar a dicha garantía cuando así lo pre-

vea la ley (v. gr. salidas alternativas al juicio oral), pero no pretender ha-
cerlo en cualquier estadio del proceso, pues las excepciones a la publi-
cidad no se vinculan siempre a la protección de los intereses del impu-
tado sino de la colectividad[52].
b) El contenido del debate en las etapas del juicio bifásico
La postura más racional es, sin duda, la teoría de la culpabilidad, que

acoge a los tres elementos de la teoría del delito: tipicidad, antijuríci-
dad y culpabilidad. Si el fin del primer estadio es el debate de la respon-
sabilidad del procesado por el hecho punible, mal se haría con obviar
el tema de la culpabilidad, pues si bien en dicha etapa puede tenerse
por configurado al injusto, puede también que el autor no tenga “ca-
pacidad de culpabilidad”, siendo, por lo tanto, imposible su punibili-
dad (segundo estadio), puesto que una conducta exculpada, si bien no
es aprobada y se encuentra, por lo tanto, no permitida y prohibida, no
puede ser castigada[53].
La teoría del injusto critica a la postura que he asumido, en el sentido

de que esta, al valorar la culpabilidad en el primer estadio, incluye cues-
tiones referidas a la personalidad del autor. En tal sentido, cualquier in-
tento de acercamiento para determinar, por ejemplo, la capacidad de
culpabilidad del agente, implicaría una intromisión en el ámbito per-
sonal, lo que contravendría la cesura del juicio[54]. En mi opinión, exis-
te un error. En efecto, es cierto que la culpabilidad, como categoría del
delito, supone la valoración de la personalidad. Hasta allí toda la criti-
ca tiene sentido. Es obvio que, para tener por responsable a una perso-
na, se valora el hecho que se ha cometido según la comprensión que
el agente ha tenido y, para esto, se toma en cuenta elementos perso-
nales del acusado. Pero debe repararse que esto está vinculado al he-
cho punible materia de acusación. No es lo mismo discutir si el procesa-
do obró con el conocimiento de que realizaba un injusto pese a poder
conducirse conforme a derecho (culpabilidad por el acto), que valorar
[52] Ibídem, p. 69.

[53] ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 195.
[54] Véase por todos BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 332.
117
Juicio oral
sus antecedentes penales, esto es, verificar si es reincidente o habitual

(culpabilidad de autor), lo que, evidentemente, no tiene nada que ver
con el acto por el cual se le juzga[55].
c) Momento de la investigación para la cesura
La teoría bipartita que establece la segunda fase (sentencing phase)

como la etapa ideal para la aportación de las pruebas que servirán para
el debate de la pena resulta extrema. En primer lugar por una formula
de celeridad procesal, pues se iniciaría toda una etapa de ofrecimien-
to y de exclusión probatoria que haría prolongar el juicio más de lo de-
seado, lo que incluso la doctrina que la sustenta ha reconocido[56]. Ade-
más, porque el hecho de que la investigación se incluya la culpabilidad
(teoría unitaria) no contraviene, como se señala, el principio de inocen-
cia[57], pues en nuestra legislación sería el juez de la investigación prepa-
ratoria quien la recibiera, esto es, sin que se contamine al de juzgamien-
to, conforme se ha venido realizando hasta hoy. La fase intermedia del
proceso común es la más adecuada para el saneamiento de ambas in-
vestigaciones y de los elementos acopiados, además de la verificación
del respeto a las garantías procesales. De otro lado, la posición asumi-
da por Maier, en el sentido de que la etapa correcta sería la intermedia,
no responde al tema de la celeridad, pese al fin garantista de dicha po-
sición, pues tendría que suspenderse dicha etapa para que el fiscal rea-
lice las diligencias necesarias, por lo que, en mi opinión, debe también
descartarse.
Como ya he señalado, la teoría unitaria, en nuestra legislación, cum-

ple tanto con el tema de la celeridad procesal como de las garantías del
debido proceso. En primer lugar, porque no aletarga el proceso como
[55] De la misma opinión MAIER, Julio B. “La cesura…”, Ob. cit., p. 383. “Parece necesario postular que la primera
faz del procedimiento abarque todos los presupuestos de la condena pena, también la cuestión de la culpabilidad
del acusado es decir, todos los elementos necesarios para poner o no a cargo del imputado una acción punible e,
incluso, culmine en cado de condena con la expresión de la pena máxima viable conforme a la función limitadora
del principio de culpabilidad, con lo cual deberán ingresar allí, entre otros, los problemas de imputación dismi-
nuida y atenuantes de la culpabilidad”. Asumen esta postura además del referido autor, HASSEMER, Winfried.
Fundamentos del Derecho Penal. trad. de Muñoz Conde, F. y Arroyo Zapatero, L, Bosch, Barcelona, 1984,
p. 129; MAGARIÑOS, Mario. Ob. cit., p.81
[56] BERTONI, Eduardo Andrés. Ob. cit., p.118.
[57] Así MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 384, para quien la investigación paralela “peca fundamentalmente
por la excesiva intervención estatal en la esfera individual y social del imputado sin mayor fundamento y frente
a su consideración como inocente y por la dificultad que supone su necesaria colaboración y la de las personas
más cercanas a él (familia, amigos, vecinos) en la investigación cuando todavía se averigua y discute si va a ser
condenado”.
118
sucedería si se iniciara la investigación sobre la pena en la etapa inter-

media o en la segunda etapa del juicio, tal como se propone. Además,
porque la teoría unitaria será sometida a un control sustancial probato-
rio en la etapa intermedia de cara al juicio oral.
d) El poder de vinculación de las etapas
La teoría que no le concede fuerza vinculante a la primera fase incu-

rre en el problema de volver a debatir la culpabilidad en la determina-
ción judicial de la pena o, incluso, que el fallo precedente se revoque y
se vuelva a un nuevo estadio en una misma instancia. Si ello es así, la di-
visión del juicio se difumina y se vuelve, sin que se note, a un juicio mo-
nofásico. Por el contrario, la teoría de la fuerza vinculante es más cohe-
rente con los fines de la cesura, dejando atrás el debate sobre la cul-
pabilidad para pasar definitivamente a la determinación judicial de la
pena. Es obvio que esto es mucho más coherente si los dos estadios se
llevan a cabo con un mismo juez profesional. Si bien esta última teoría
es la que mayor adeptos tiene, hay quienes manifiestan que debe rela-
tivizarse (teoría ecléctica) frente al conocimiento posterior de un hecho
nuevo, el cual puede variar el curso del proceso[58]. Sin duda alguna, una
relatividad puede asumirse como coherente y necesaria.
e) ¿Un mismo juez o distintos jueces para ambas fases?
La teoría que incorpora profesionales médicos o expertos independien-

tes al Poder Judicial, como es el caso del Estado de California (California
Adult Authority), someten al procesado al control del diagnóstico y clíni-
ca pedagógica-criminal en la segunda etapa del proceso bifásico, y, con
ello, transforman al procesado en un objeto de prueba, ya no para de-
terminar su responsabilidad, sino para determinar los efectos que tie-
ne determinada pena, tratamiento sobre ellos, lo que es característico
del sistema inquisitivo y no del acusatorio donde el imputado es trata-
do como sujeto de derechos.
Ante esto, puede alegarse que tanto nuestra legislación, así como la
europea continental y la estadounidense, establece ciertas medidas
[58] Código Procesal Penal de Costa Rica

Artículo 362.- Reapertura del debate: “Si el tribunal estima, durante la deliberación, absolutamente necesario
recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podrá disponer a ese fin la reapertura del debate. La discusión
quedará limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de apreciación aportados”.
119
Juicio oral
limitativas de derechos contra el imputado a través de las cuales se

convierte a este en un objeto de prueba (v. gr. extracción de sangre
para el delito de conducción en estado de ebriedad). Pero, tales medi-
das son excepcionales y sirven para investigar el delito y la responsabi-
lidad del agente, y no para determinar el tipo de pena-tratamiento que
aquel merece[59]. Es decir, una cosa es incorporar una prueba científi-
ca para determinar la responsabilidad del imputado (primer estadio),
como puede ser un examen de ADN o cualquier pericia científica y, otra
distinta es obligarlo a seguir determinado tratamiento impuesto por el
Estado. Obviamente, no me refiero aquí a los inimputables y las medi-
das de seguridad, sino a la terapia sobre personas plenamente imputa-
bles, con lo cual el Derecho Penal intervendría frente a meros síntomas
criminales[60].
Considero que un mismo juez puede llevar, sin problema alguno, la ce-
sura del juicio oral en sus dos etapas, siempre que respete la finalidad
de cada una, de estas permitiendo además el debate de la culpabili-
dad en la primera de ellas y el de la pena, en la segunda. Si se actúa así,
se cumplirá la finalidad de la cesura y no habrá prejuzgamiento, con lo
cual se mantendrá incólume la imparcialidad del juez.
f) ¿Principios y garantías procesales en ambas etapas o solo en una?
La teoría absolutista niega la vigencia de los derechos o principios pro-

cesales en la segunda etapa debido a que aquí ya no se trataría del pro-
cesamiento de un inocente sino de un culpable. Esto no es correcto. Pri-
mero, porque de existir nueva prueba, como se afirmó supra en el caso
de la vinculación de las fases, no procederían las reglas para controlar-
la o refutarla. Para ejemplificar mejor esta posición “dura”, baste recor-
dar algunos fallos de la Corte Suprema estadounidense que asumió di-
cha teoría. En el caso Specht v. Patterson[61] de 1967, se estableció que en
la segunda etapa no procede, por ejemplo, el derecho a ser oído pre-
viamente a la concreta determinación de la sentencia; en el caso Baker
v. United States[62] de 1968, se estableció que no rige el derecho a la
[59] Me remito a la excelente advertencia de MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 387 y ss. “El acusado, en la
idea del Estado de derecho, no es objeto”.
[60] Ibídem, p. 388.
[61] Disponible en: <http://openjurist.org/386/us/605/specht-v-k-patterson>.
[62] Disponible en: <http://www.uscg.mil/legal/Suspension_Revocation/Commandant_Decisions/S_and_R_1680_
1979/1687%20-%20BAKER.pdf >.
120
contradicción, esto es la realización de exámenes directos y redirectos a

testigos o peritos en la segunda etapa de la cesura del juicio y que tam-
poco rigen las reglas de la exclusión probatoria. Frente a ello, el siste-
ma anglosajón establece que, antes de la sentencia, los funcionarios de
la libertad vigilada (probation officers) deben preparar un informe pre-
vio (presentence report) en el que se describan los antecedentes perso-
nales y criminales del inculpado, sus antecedentes de drogadicción, los
detalles del delito, la necesidad de tratamiento y las probabilidades de
su rehabilitación, además de una declaración del impacto de la víctima
(victim impact statement). Todos estos elementos probatorios que influ-
yen en la determinación de la pena no fueron controlados o, lo que es
peor, no se permitió a la defensa introducir pruebas para su refutación,
conforme se puede ver de los casos United States v. Durham[63] de 1960
y United States v. Fischer[64] de 1967.
Es obvio que, frente a la teoría antes expuesta, resulta coherente asu-

mir una postura relativa, esto es, que determinados principios sean ad-
misibles en la segunda etapa del juicio bifásico, como que toda prue-
ba, por estricta vigencia del principio de contradicción, sea sometida a
debate, respetando el hecho de que ya no se trata de la determinación
de la culpabilidad del procesado sino de la pena que debe imponérse-
le. Además, debe tenerse en cuenta que solo debe tener posibilidades
de actuación la prueba ofrecida en la etapa intermedia, salvo que se tra-
te de una nueva prueba.
g) La impugnabilidad de la etapa de culpabilidad
La teoría de la impugnación diferida puede ocasionar una serie de re-

cursos que, al final, lo único que podrían generar es la demora de una
decisión final, al no poder pasarse a la segunda etapa del juicio bifási-
co hasta que el superior jerárquico no resuelva el tema de la impugna-
ción sobre la culpabilidad. Un ejemplo de ello es el recurso de apela-
ción (appeal) en el proceso estadounidense, a través del cual se revisa
el fallo de culpabilidad en un tribunal de apelación (appellate court), por
medio de un escrito (brief) donde se señala el error en el que ha incu-
rrido el jurado, llegando incluso hasta la Corte Suprema de los Estados
Unidos (U.S. Supreme Court). Esta teoría permite que, ya en la segunda
[63] Disponible en: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=363&invol=522>.

[64] Disponible en: <http://www.justice.gov/crt/housing/documents/fischersettle.pdf>.
121
Juicio oral
instancia, se admita nueva evidencia y testimonios (motion) que veri-

fiquen el brief. Lo cierto es que el jurado, al menos aquel conformado
por ciudadanos legos en derecho y eventuales, al pronunciar su vere-
dicto no deben dar las razones de este, resultando casi imposible con-
trolar su decisión[65].
En tal sentido, se ha establecido, por así decirlo, un sistema de númerus

clausus de casos en los que es posible recurrir a los fallos de culpabili-
dad o disposiciones interlocutorias (colateral orders), entre las que des-
tacan el hecho de que la resolución sea “concluyente”, “incidental” o
cause “un agravio irreparable”, o también en el caso de los llamados
Harmless error o error inocuo, como lo son aquellos que afectan la es-
tructura o base del procedimiento (v. gr. selección del jurado) o de la
prueba (v. gr. una prueba nula en la que el veredicto se fundó).
Contrario a la posibilidad de diferir el juicio sobre la pena, se debe per-

mitir el recurso impugnativo al final del juicio (teoría unificada). Esta
posición no determina una vuelta a la estructura unitaria del juicio mo-
nofásico sino, más bien, evitar que el juicio se torne lento, ocasionando
un desgaste jurisdiccional peor al que se quiere evitar[66].
h) Facultativa u obligatoria
Imaginemos que, como teoría del caso, se sostuviera la inocencia del

imputado. De ser obligatoria la cesura del juicio, el juez le impondría la
discusión sobre la determinación judicial de la pena al término del es-
tadio de la culpabilidad, ¿no contravendría ello la defensa asumida?,
¿cómo sería posible discutir la determinación de la pena si la defensa
considera que el defendido es inocente, pese al fallo de culpabilidad
emitido? Pues bien, si la cesura es tan necesaria, ¿por qué hacerla facul-
tativa y no obligatoria? Como se ve, no discuto que la cesura sea una
institución necesaria, pero una cosa distinta a esto es imponerla como
obligatoria para la defensa (léase bien). El derecho de defensa, a través
de sus instituciones, debe estar normativamente establecido como una
facultad, a fin de que, acorde con esta, el imputado decida ejercerla o
no hacerlo.
[65] BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 217.

122
Así, por ejemplo, el carácter facultativo de la tutela de derechos, es-

tablecida normativamente en el CPP de 2004, hace posible su utiliza-
ción frente a la eventual vulneración de los derechos fundamentales
del procesado en la persecución del delito, lo que la hace acorde con el
derecho de defensa.
Lo mismo ocurre con la tesis facultativa de la cesura del juicio, sobre la

base de la cual, esta debe estar, primero, contemplada normativamen-
te, a fin de que sean las partes las que soliciten su actuación cuando así
lo consideren necesario. “La facultad es para las partes, no para el juez,
pues establecida normativamente la cesura, cada vez que sea requeri-
da, el juez tiene la ‘obligación’ de su actuación”.
En algunas legislaciones se ha utilizado una teoría relativa, establecien-

do a la cesura como una facultad de las partes cuando la pena es mayor
a los cinco años. Cuando la pena es menor a dicho límite, será el propio
juez quien determine su viabilidad (artículo 287 del Código Procesal Pe-
nal Modelo para Iberoamérica[67]). En otras, se ha dejado ello a la facul-
tad de las partes, sin limitación alguna en razón de la pena, y, además, la
posibilidad de que el juez la realice cuando la pena es grave, como es el
caos del Código Procesal Penal de Guatemala de 1992 (artículo 353[68]).
La teoría obligatoria (para las partes), más allá de la buena intención

que pueda tenerse al establecer que la determinación judicial de la
pena sea sometida siempre a debate, resulta muy extrema, conforme
lo demuestra el Derecho Comparado. Hasta antes de la vigencia de la
Ley N° 20.074, el artículo 345 del Código Procesal Penal chileno estable-
ció la cesura del juicio oral pero solo facultativamente para el juez (re-
párese en esto). Esto quiere decir que, aun cuando las partes lo solicita-
ran, si el juez lo consideraba innecesario, podía proseguir con el estadio
[67] Artículo 287. División del debate único

“El tribunal podrá disponer, cuando resultare conveniente para resolver adecuadamente sobre la pena y para una
mejor defensa del acusado, dividir un debate único, tratando primero la cuestión acerca de la culpabilidad del
acusado y, posteriormente, la cuestión acerca de la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección
que corresponda, anunciándolo, a más tardar, en la apertura del debate. Cuando la pena máxima de los hechos
punibles imputados, según la calificación jurídica de la acusación y del auto de apertura, supere los cinco años de
privación de la libertad, la solicitud de división del debate único, hecho por el imputado o su defensor, obligarán
al tribunal a proceder conforme al requerimiento”.
[68] Artículo 353. División del debate único
“Por la gravedad del delito, a solicitud del Ministerio Público o del defensor, el tribunal dividirá el debate único, tra-
tando primero la cuestión acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, lo relativo a la determinación
de la pena o medida de seguridad y corrección que corresponda. El anuncio de la división se hará a más tardar
en la apertura del debate”.
123
Juicio oral
correspondiente al dictado de sentencia sin permitir el debate sobre la

pena, lo que terminó convirtiéndose en una costumbre. De esa forma,
el juicio oral se configuró en la práctica judicial como una estructura
unitaria. Esto generó que la cámara de diputados de dicho país deba-
tiera sobre la obligatoriedad o la facultatividad de la cesura.
Al respecto, Juan Bustos Ramírez, por aquel entonces diputado, propu-

so sustituir dicho artículo por la siguiente fórmula:
“Artículo 345.- Determinación de la pena.- Pronunciada la de-

cisión de condena, el tribunal citará a una audiencia con el fin de
abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y
cumplimiento de la pena, salvo que todos los intervinientes ma-
nifestaren su voluntad de prescindir de ella. A esta audiencia las
partes podrán concurrir con los antecedentes que estimen necesa-
rios para fundar sus peticiones. En todo caso la realización de esta
audiencia no alterará los plazos previstos en el artículo anterior”[69].
Sin embargo, el senado estableció una postura contraria a la de Bustos,

considerando que se trataba de una “duplicidad del juicio oral”[70], en
tanto suponía su prolongación. La crítica estaba dirigida contra la sus-
pensión del juicio propuesta por Bustos, pues este consideraba que de-
terminado el fallo de culpabilidad en el primer estadio, debía suspen-
derse el juicio para citar a una próxima audiencia en la cual debatir la
pena[71]. Ante ello, una comisión mixta propuso una fórmula distinta, sin
suspensión del juicio y por medio de la cual pudiera realizarse la cesu-
ra a petición (facultativa) de las partes, pero obligatoria para el juez una
vez que ha sido solicitada, no pudiendo este rechazar tal pedido. Esta
última fórmula fue la que vio la luz, modificando el artículo 343 y de-
rogando el 345 del código adjetivo chileno. Los fundamentos de que
aquello sea facultativo para las partes y en una misma audiencia (bifási-
ca, claro está), tuvo la siguiente justificación:
[69] El subrayado es nuestro y se debe a la determinación de la facultad de la cesura para las partes.
[70] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado recaído en el proyecto
de ley, en tercer trámite, que modifica los Códigos Procesal Penal y Penal, pp. 37 y 38.
[71] Esta misma posición es asumida por BINDER. Ob. cit., p. 97. “Una vez fijada la audiencia, es normal que exista
un periodo de vacancia obligatoria, ya que todos los sujetos deben prepararse para el debate. Esto significa que
la audiencia no se puede fijar de un modo inmediato, sino que se suele establecer un plazo mínimo que varía
según los sistemas procesales. De este modo, tanto los sujetos procesales como el Tribunal saben qué día, a
qué hora y en qué lugar deberán estar presente para realizar el Juicio”.
124
“El Defensor Nacional, señor Quintana, manifestó que esta nor-

ma resuelve la dificultad estratégica que se produce cuando
la defensa ha efectuado un alegato de inocencia y debe plan-
tear atenuantes en subsidio. Esto debilita el alegato principal de
inocencia, porque importa reconocer la culpabilidad del imputa-
do. Agregó que la norma deja abierta la posibilidad para que todos
los intervinientes puedan pedir que la audiencia no se celebre y se
vaya directamente al fallo. Señaló que la norma actual del artículo
345 del Código Procesal Penal establece que el juez tiene la facul-
tad para ordenar esta audiencia, pero en la práctica ella casi nun-
ca se decreta[72].
El honorable senador, señor Chadwick expresó que el objetivo de

la norma es dar a la defensa un escenario adecuado para afirmar la
inocencia del imputado y no tener que recurrir, simultáneamente,
a alegatos subsidiarios.
El honorable diputado, señor Bustos estimó que la lógica del siste-

ma procesal penal actual hace casi impracticables las argumenta-
ciones en subsidio, porque la defensa es oral y se efectúa en una
sola audiencia. En estas condiciones, las alegaciones en subsidio
debilitan la defensa, en desmedro de las posibilidades del inculpa-
do de tener un juicio justo.
Explicó que en el Derecho Penal moderno el tema de la determina-

ción de la pena es considerado un asunto de importancia vital, por-
que el condenado debe ser castigado con una pena proporciona-
da a las circunstancias en las que actuó, de modo que, si es decla-
rado culpable, aún le asiste el derecho básico a alegar atenuantes
de responsabilidad.
El fiscal regional, señor Chahuán, señaló que hacer obligatorio algo

que actualmente es facultativo puede generar un problema de
gestión, porque, según lo dispuesto en el artículo 344 del Código
Procesal Penal, el juez tiene un plazo para dictar sentencia de has-
ta cinco días. Entonces, estas alegaciones deberían hacerse en la
misma audiencia en que se resuelve sobre la condena y no en otra
posterior. Para ello habría que modificar el artículo 343 del Código
[72] El subrayado es nuestro y determina la incoherencia que significaría imponer como obligatoria la cesura para las
partes cuando estas no la solicitan.
125
Juicio oral
Procesal Penal, a fin de permitir que, además de las circunstancias

ajenas al hecho punible, sean consideradas también, en la misma
oportunidad, las demás condiciones modificatorias de la responsa-
bilidad penal, permitiendo al tribunal postergar su decisión. Con-
vendría dejar en claro que el análisis que se haga solo podrá incluir
los elementos de prueba que ya existen en el juicio y que no se ad-
mitirán nuevas pruebas”. (Informe de la Comisión Mixta de Senado-
res y Diputados, de 11 de octubre de 2005)”[73].
Desde entonces, modificada la norma, el país sureño estableció la na-

turaleza facultativa de la cesura del juicio para las partes, tornándola
obligatoria para el juzgador, no pudiendo este desestimarla ante tal
solicitud[74].
VI. ¿ESTá CONTEMPLADA LA CESURA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004?
El Decreto Legislativo N° 957, en su Exposición de Motivos pocas veces pu-

blicada y mucho menos conocida, hace referencia al juicio oral como la eta-
pa “estelar” del proceso, en la que rigen los principios de oralidad, publici-
dad, inmediación y contradicción de la actuación probatoria, además de la
continuidad y concentración del juicio, frente a la identidad física del juez y
la presencia obligatoria del acusado y su defensor. Además de ello, hace re-
ferencia a que el nuevo modelo procesal se edifica sobre la base del “mode-
lo acusatorio”.
[73] Cfr. Oficio N° 669 de la Fiscalía de la Nación de Chile, de 17/11/2005.

[74] Caso Chileno: Corte de Apelaciones de San Miguel en resolución de 27 de marzo de 2006, que incide en la causa
rol N° 110-2006, acoge recurso de nulidad por concurrir el motivo absoluto contemplado en el artículo 374, letra
c) del CPP. Precisa alcance de la disposición en análisis: “Que en el caso sub lite la defensa se centró en probar
la inocencia del imputado, alegando principalmente la inexistencia de ánimo de lucro de parte de su representado
reservándose para la audiencia del artículo 343 inciso final del Código Procesal Penal las alegaciones corres-
pondientes a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal no concomitantes al hecho y aquellas
relativas al eventual cumplimiento de la pena, no obstante, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal procedió a
reanudar la audiencia para entregar el veredicto, dio por cerrada esta sin otorgarle a la defensa, posibilidades de
abrir debate respecto a las circunstancias ya señaladas, resolviendo en la sentencia que no hay modificatorias
de responsabilidad que considerar”.
(…)
“Que esta Corte estima que el Tribunal de Juicio Oral, le impidió a la defensa el ejercicio de las facultades
concedidas en el artículo 343 inciso cuarto del Código Procesal Penal, al no efectuar la audiencia que ordena im-
perativamente el artículo señalado, vulnerando el debido proceso e incurriendo en la causal absoluta de nulidad
contemplada en el artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal”.
126
No obstante lo mencionado, ya en la parte final en la que hace referencia a

la etapa de juzgamiento, se señala que: “cerrado el debate, los jueces pasa-
rán de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta, para lue-
go inmediatamente redactar la sentencia y finalmente constituirse nueva-
mente a la Sala de Audiencias para la correspondiente lectura[75]”. Pareciera
que con ello la exposición de motivos hace referencia a un juicio monofási-
co o de estructura unitaria, en tanto se alude a un solo debate. Sin embar-
go, para arribar a una mejor conclusión es necesario recurrir al Código Pro-
cesal Penal de 2004.
En primer lugar tenemos el artículo I del Título Preliminar, conforme al cual

el juicio debe ser contradictorio. Esto nos da luces acerca de la necesidad
del debate de todo lo que se resuelva en el juicio. Asimismo, el menciona-
do artículo faculta al magistrado a “allanar todos los obstáculos” que impi-
dan una igualdad entre las partes. En tal sentido, si el fiscal solicita una pre-
tensión punitiva, debería darse la posibilidad de rebatir esta a la defensa
ante el juez.
Además, el artículo II del mismo Título Preliminar hace referencia a la pre-

sunción de inocencia, estableciendo que nadie puede ser tratado como cul-
pable, hasta que no se demuestre lo contrario. De esto, se infiere la impo-
sibilidad de tratar, hasta que no se demuestre la culpabilidad del agente,
cuestiones relacionadas con su personalidad o vida privada, pues ello cons-
tituiría la aplicación de un Derecho Penal de autor y, por ende, de un ade-
lantamiento de culpabilidad.
Refuerza esto lo señalado en el inciso 2 del mencionado artículo que pro-

híbe, hasta que no se demuestre la responsabilidad del agente, que algún
funcionario o autoridad pública “brinde información” en la que se le tenga
como culpable. Si esto es así, no podría ofrecerse prueba alguna de la cual
se obtenga información sobre la personalidad del acusado hasta después
de determinarse su culpabilidad.
En tercer lugar, podría alegarse en contra de lo dicho, que el artículo 376

del CPP de 2004 no hace diferencia de las etapas sino que por el contrario
las toma como una unidad. Esto podría inferirse de una interpretación lite-
ral del epígrafe b), inciso 2, del mencionado artículo: “el interrogatorio se
[75] El resaltado es nuestro.
127
Juicio oral
orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesa-

rios para la medición de la pena y de la reparación civil”[76].
Sin embargo, la interpretación correcta debe ser sistemática, esto es, en

concordancia con los demás artículos mencionados, debiendo entenderse
que el procesado puede declarar en todas las etapas del proceso (artícu-
lo 86 del CPP de 2004) y, en el caso del juicio oral, durante la primera etapa
solo sobre las circunstancias del caso, dejando la posibilidad de declarar so-
bre los elementos necesarios para la medición de la pena una vez determi-
nada su responsabilidad, cumpliendo así con la cesura del juicio.
En cuarto lugar, el inciso 3 del artículo 372 del CPP de 2004, establece la po-
sibilidad de la cesura como una facultad del imputado cuando se somete
a la conclusión anticipada del juicio oral y exista un cuestionamiento a la
pena, delimitando el juez de juzgamiento el debate a “la sola aplicación de
la pena” y determinando “los medios de prueba que deberán actuarse” para
llegar a tal fin.
Por último, se colige de los alegatos de clausura de la etapa de culpabilidad

(artículo 390 del CPP de 2004) que la defensa puede debatir sobre la pena
cuando así lo estime pertinente. Esto tiene relación con el alegato de clausu-
ra del ente persecutor (artículo 387, incisos 1 y 2 del CPP de 2004), pues una
vez culminada la actuación probatoria sobre los hechos (culpabilidad), po-
drá concluir “precisando la pena” (inciso 1) o solicitando el “aumento o dis-
minución” de ella (inciso 2), o la “imposición de una medida de seguridad”.
VII. CONCLUSIONES
La cesura del juicio oral es una característica necesaria del sistema acusato-
rio, por la cual el juicio oral se bifurca en dos estadios o fases. La primera,
donde se debate la culpabilidad del procesado, es decir, su responsabilidad
por el hecho punible materia de acusación; la segunda, donde se debate la
determinación judicial o individualización de la pena.
El fundamento de esa necesidad es que con ello la responsabilidad del pro-

cesado constituye una verdadera retribución por el hecho y no por su per-
sonalidad o antecedentes, sean estos pasados o presentes. A lo dicho, se
[76] Ídem.
128
suma la importancia que tiene actualmente –o debería decir, desde siem-

pre– una correcta determinación de la pena, con una participación activa
del imputado, a fin de lograr una correcta graduación y una mejor adecua-
ción de la sanción a los fines de la pena.
Para que ello pueda darse correctamente en nuestro ordenamiento, consi-

dero que el contenido de la primera fase debe abarcar toda la teoría del de-
lito (incluyendo la culpabilidad), dejando para la segunda fase, la persona-
lidad del agente. En tal sentido, la investigación de ambas etapas debe ini-
ciarse desde la formalización de la investigación preparatoria (salvo que el
fiscal considere haber satisfecho ambas en la etapa preliminar y haya decidi-
do acusar directamente o incoar un proceso inmediato), la que deberá sus-
tanciarse en la etapa intermedia de cara al juicio oral bifásico.
Ya en la apertura del juicio oral, la primera fase de culpabilidad debe ser

vinculante y, por consiguiente, no modificable en la segunda etapa, la que
solo tendrá como finalidad el debate sobre la reacción penal. Así, ambas
etapas pueden ser dirigidas, sin mayor problema, por un mismo juez penal
unipersonal o colegiado.
Como característica de un sistema procesal garantista, ambas etapas deben

asegurar el normal desarrollo de los principios procesales que informan al
juicio oral, relativizándose estos en la segunda etapa conforme a su finali-
dad, claro está.
Respecto al derecho recursivo, solo debe permitirse la apelación al final del

juicio oral, esto es, agotadas ambas etapas, pudiendo la sala de apelaciones
y, en su caso, la Corte Suprema, revocar la decisión de la sentencia final. No
deben permitirse los recursos interlocutorios al final de cada etapa, por su
efecto dilatorio.
Si bien el mecanismo de la cesura no se encuentra regulado expresamente

como en otras legislaciones, su incorporación al CPP de 2004 es totalmente
factible bajo la interpretación que se hace en el presente artículo (vide pun-
to VI), máxime si se trata de una característica del sistema acusatorio y, so-
bre todo, de un proceso garantista.
Finalmente, se debe entender a la cesura del juicio oral como una institu-
ción facultativa para las partes, pero obligatoria para el juez una vez que ha
sido solicitada por aquellas, no pudiendo este último rechazar esa solicitud
argumentando (inquisitivamente) que la determinación judicial de la pena
129
Juicio oral
es una facultad suya y no de las partes. No se desconoce con ello el carácter

jurisdiccional de esa determinación, sino la posibilidad de debatir frente al
juez la gradualidad de la reacción penal estatal.
130
Problemas en la formación de
la prueba en el juicio oral
Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA[*]
Sumario I. Introducción. II. El sistema procesal del CPP de 2004.

III. Esquema del nuevo proceso penal. IV. Problemas de la
formación de la prueba en el juicio oral. V. Conclusiones.
VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El nuevo proceso penal, puesto en marcha desde mediados del año 2006,
es sin duda uno de los más grandes avances en cuanto a la justicia penal.
Sin embargo, su utilización, al ser un instrumento nuevo, es aún débil. Pue-
do afirmar esto porque en el proceso de reforma aún se ven serias dificul-
tades al momento de llevar a cabo las actuaciones procesales. Esta vez me
ocuparé del juicio oral, en el cual se ponen de relieve las mayores exigen-
cias de garantías y donde se puede establecer cuán acusatorio es el mode-
lo adoptado.
Por ello, primero haremos una breve revisión del sistema de enjuiciamiento
del CPP de 2004, para luego hacer referencia a las etapas centrales del nue-
vo proceso y la relación que cada una de ellas tiene con la formación de la
prueba en el referido cuerpo normativo. Después de ello, pasaré a los pro-
blemas que atañen a la formación de la prueba en el nuevo código procesal
penal, pues como veremos es prueba aquella que se forma en el juicio oral
a través de su actuación, la cual está guiada por principios que garantizan
[*] Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho
Público. Técnico judicial de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
133
Juicio oral
que se dará al juez la mejor información para que así pueda juzgar y tome la
decisión más justa.
Sin embargo, esto no se logra en todos los casos y veremos como es que se
afecta la producción de la prueba en el juicio oral infringiéndose principios
básicos para su formación.
II. EL SISTEMA PROCESAL DEL CPP DE 2004
En el discurrir histórico del proceso, y en especial del proceso penal, el sistema

acusatorio fue el primer sistema en aparecer. Dicho sistema es connatural a la
esencia de la humanidad, pues tiene como características a la oralidad y la in-
mediación, esenciales en la resolución de conflictos humanos.
De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusación y las alega-
ciones eran orales. Esto era una necesidad pues no existía escritura.
Por ello, luego de haber pasado siglos desde el origen del sistema acusato-
rio y su cambio por el sistema inquisitivo, en la actualidad se vuelven a rein-
corporar el primero de ellos, pues se ha demostrado que son la mejor forma
de llevar a cabo un proceso penal. Es el único proceso que respeta las garan-
tías y que puede facilitar el descubrimiento de la verdad sin violar aquellas[1].
1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo
Como se afirmó supra, el primer sistema en aparecer en la historia fue el sis-

tema acusatorio, en Grecia, después en Roma y, por último, en los pueblos
germánicos. Es necesario señalar que estos pueblos se encontraban liga-
dos a regímenes políticos democráticos. En tal sentido Vásquez Rossi[2] se-
ñala que debe advertirse que el sistema acusatorio surge en organizacio-
nes políticas que han superado (o no han llegado) a regímenes de concen-
tración de poder: tanto en Grecia como en Roma, pues el sistema acusato-
rio se relaciona íntimamente con la democracia y la República, sucediendo
a la monarquía.
[1] Para mayores referencias puede verse mi trabajo: “El sistema de enjuiciamiento del Código Procesal Penal del
2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 185, Gaceta jurídica, Lima, abril de 2009, pp. 131-136.
[2] VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1995, p. 190.
134
Problemas en la formación de la prueba en el juicio oral
Una de las características de este sistema era la separación de funciones

pues existía una persona que realizaba la acusación, otra que se defendía
y un tercero que juzgaba. Por el lado del iter procesal, este era público, oral,
continuo y contradictorio[3]. Los casos eran juzgados ante un tribunal del
pueblo. El procedimiento se iniciaba con los alegatos de la acusación; lue-
go, la réplica del acusado y, después, la fase probatoria y la decisoria. Solo
podía iniciarse el proceso si existía un acusador. La acusación de oficio esta-
ba proscrita.
El papel del juez en el sistema acusatorio histórico es el de un tercero distin-

to a las partes, al que solo le compete juzgar. Debemos dejar en claro que en
la antigüedad, a diferencia del actual proceso público por excelencia, por el
poco desarrollo de la estructura estatal y social, el proceso era tomado como
un conflicto de partes. Tanto es así que en los pueblos germanos se podía
negociar con el ofensor[4].
El segundo sistema en aparecer en el contexto histórico fue el inquisitivo.

Este tiene sus antecedentes en el proceso extra ordinem romano, en el que
el proceso vuelve a manos del monarca. Un factor importante de su instau-
ración y éxito en la Europa medieval fue su cercanía con la religión, pues la
Iglesia Católica la había tomado como modelo de proceso. Luego fue expor-
tado a toda la Europa medieval católica (y claro a las colonias, entre ellas el
Virreinato del Perú).
Por ello, en su origen, el modelo inquisitivo nace íntimamente vinculado

al Estado absolutista, para el cual, el proceso penal quedaba configurado
como una prolongación del poder estatal[5].
En este sistema el proceso no era oral y menos público, sino escrito y secre-
to (por lo tanto faltan las garantías propias de todo sistema procesal actual).
Para la investigación y posterior acusación no era necesario el impulso de
parte sino que bastaba con la noticia criminal. Este era un proceso en el que
el juez actuaba de oficio.
[3] Devis Echandía refiere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal y como regla
general imperó el principio dispositivo que pone la carga de producir la prueba sobre las partes y solo en casos
especiales permite su práctica de oficio. DEVIS ECHANDíA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal:
Teoría General de Proceso. T. I, ABC, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 14.
[4] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 272.
[5] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de instrucción en el sistema procesal penal
acusatorio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 17, Lima, 2005, p. 410.
135
Juicio oral
Por ello, Miranda Estrampes[6] señala que “el modelo inquisitivo se caracte-
riza por la concentración y caracterización de funciones por parte del juez,
en un marco procedimental dominado por la escritura y el secreto. El juez se
erige en dueño absoluto del proceso, acumulando una pluralidad de funcio-
nes: la de investigador, la de acusador y la de juzgador”.
2. Del sistema mixto al acusatorio moderno
El sistema inquisitivo fue el sistema de los Estados monárquicos absolutis-

tas y tuvo un gran apogeo en los siglos precedentes al siglo XVIII, pues, lue-
go de la Revolución Francesa nació un tercer sistema de enjuiciamiento pe-
nal: el sistema mixto.
Este sistema, al nacer como un producto de la revolución burguesa, buscó

más libertades para el sector burgués y por ello puso énfasis en las garantías
formales. Así, buscaba la publicidad del juicio y la contradicción, pero sin de-
jar de lado su tradición inquisitiva; por ello, se acogió la investigación inqui-
sitiva, la que fue unida al juicio oral propio de un sistema acusatorio. Por eso,
durante la investigación o instrucción, el juez siguió teniendo amplias facul-
tades (como en el sistema inquisitivo) y el juicio oral, llamado plenario, era
solo una repetición de lo recopilado en la instrucción.
Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental y latinoamericano

hasta la Segunda Guerra Mundial[7], pues fue luego de ella, a raíz de la barba-
rie nazi[8], que la Constitución Política se consagró como el pacto social que
dirige la comunidad social y legal. Es decir, a partir de ese momento históri-
co no bastaba la ley para decir que un proceso es legal y justo sino que de-
bía analizarse desde el tamiz de la Constitución Política. Asimismo, se reco-
noce en diversos tratados e instrumentos internacionales, la vigencia de los
[6] ídem.
[7] Pero en este lapso de tiempo fue desarrollándose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimiento de de-
rechos de los imputados que hizo que algunos procesos fueran mas parecidos a los procesos acusatorios
actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial.
[8] La justicia penal en Europa sufrió un cambio de paradigma tras la segunda Guerra Mundial. El conflicto
mundial dejó una huella imborrable en la humanidad y cuestionó muchos de los pilares sobre los que se
había construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo había accedido al poder a través de la
legalidad democrática y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayoría, había dictado leyes que
conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondían a una concepción totalitaria del
poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 411.
136
derechos humanos[9] y que la normativa nacional debe ser acorde con los
derechos humanos.
Por ello se reconoce como los ejes de toda reforma la división de roles, es de-
cir debe existir un funcionario público que acuse, alguien que juzgue sobre
lo acusado y otro que se defienda de la acusación. Aquí es importante tener
en cuenta el método para llegar a la convicción del juzgador. En tal sentido,
solo lo que ha pasado el test de la contradicción podrá ser tenido como in-
formación de alta calidad ante los ojos del juzgador. Además, solo de esta
forma se respetan los derechos de defensa e igualdad. En esencia, esto es el
sistema acusatorio moderno.
También ha ayudado, a que se instaure este nuevo sistema acusatorio, el

desarrollo de la ciencia procesal. Por ejemplo, la separación en el tema de
la acción, considerada como el derecho material en pie de guerra según la
tesis romanista, pero que luego de la discusión entre Windscheid y Müther
fue entendida como algo distinto al derecho material. Asimismo, un rol im-
portante han cumplido los distintos principios[10] que hacen posible el dere-
cho de defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la verdad por par-
te del ofendido: el principio de preclusión, inmediación, oralidad, concen-
tración y publicidad.
3. El sistema del Código Procesal Penal de 2004
Con base en lo dicho supra, se podría pensar que nuestro CPP de 2004
se enmarca en esta tendencia hacia lo acusatorio, incorporando las garan-
tías conquistadas a lo largo del curso de la historia. Así lo cree San Martín
Castro, quien señala que nuestro proceso penal pertenece a un sistema acu-
satorio moderno[11].
[9] Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformación de la justicia penal.
El primero es consecuencia de la propia transformación cualitativa de las constituciones nacionales como
norma suprema del ordenamiento jurídico que acogen los valores fundamentales de una determinada comu-
nidad y la segunda fue la elaboración de numerosos convenios internacionales que incorporaron a la noción
de proceso debido directamente los derechos de los ciudadanos y que respondían a una concepción totalitaria
del poder. Ibídem, pp. 412 y 413.
[10] Vide PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis,
Bogotá, 2005, pp. 26-30.
[11] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004”. INPECCP,
abril - agosto de 2008.
137
Juicio oral
Antes de ver si nuestro sistema procesal penal es acusatorio moderno debe-

mos deslindar con las opiniones que consideran que el sistema del CPP de
2004 es el adversarial o que tiene rasgos adversariales, ya que este sistema,
que según algunos refleja que el proceso es de partes[12], quedó en el pasa-
do. El sistema adversarial es un proceso que tuvo su auge en Inglaterra du-
rante el siglo XII. En dicho sistema, el proceso era privado[13]. Con el adveni-
miento del Ministerio Público ya no es posible hablar de relación jurídico
material en el proceso penal y, por lo tanto, tampoco de partes y menos de
sistema adversarial.
Asimismo, otro sector de la doctrina trata de reconducir el proceso al siste-

ma instaurado en los Estados Unidos al que ven como la guía de la reforma
procesal penal. Debido a ello, se pretende interpretar las instituciones del
CPP de 2004 con base en ese sistema. No obstante, el inconveniente es que
nuestro nuevo proceso no tiene la misma fundamentación de sus institu-
ciones que el llamado proceso adversarial. Por ejemplo, en este existe un ju-
rado que busca su íntima convicción a través de lo actuado en juicio, como
consecuencia de lo cual no tiene la posibilidad de razonar la prueba ni de
hacer público ese razonamiento. En cambio, en el proceso penal peruano
existe el deber de motivación de las resoluciones judiciales y la posibilidad
de recurrir. En el tema de los jurados, debe tenerse en cuenta que esto es in-
fluencia directa del sistema de representación democrática, pues en los Es-
tados Unidos se concibe al jurado como la opción más democrática, en tan-
to es el pueblo el que juzga directamente; en cambio, en el proceso penal
que tenemos, esto no es así, la legitimidad de la sentencia reside en el he-
cho de que es un funcionario especializado –el juez– el que juzga y expresa
sus razones en la sentencia.
En el ámbito de la investigación, la defensa esta en igualdad de condiciones

que la fiscalía, toda vez que tiene amplias facultades para investigar. En el
Perú la investigación está encargada al Ministerio Público y es a él donde el
abogado debe dirigirse para obtener información. La defensa no está obli-
gada a investigar.
[12] Grueso error ya que el sistema acusatorio en su perspectiva histórica asume que el proceso es de partes e
incluso en el sistema de los pueblos germanos se podía componer antes que llegar al castigo. Entonces ese
proceso [acusatorio] también es de partes por el devenir histórico y la toma del proceso por el Estado que hace
público al proceso penal moderno le quita esa visión particular y lo vuelve justamente eso: público.
[13] ASENCIO MELLADO, José María. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004. Abril -
agosto 2008. INPECCP.
138
Además, ¿acaso es posible llamar a un sistema adversarial como un sistema

“de partes” cuando la mayoría de sentencias condenatorias que se dan en
Estados Unidos se dan sin contradicción, que es precisamente la virtud de
ese sistema? Debe tenerse en cuenta que la mayoría de condenas se logran
a través del plea bargainig que implica la aceptación de la culpabilidad y de
la pena. Si bien nosotros tenemos la terminación anticipada, institución pa-
recida al plea bargaining, debemos recordar que en Estados Unidos, el fiscal
es un funcionario elegido por el pueblo y el control que se le hace es de na-
turaleza política, pues si el electorado ve que su actuación es deficitaria no
será elegido para la siguiente elección. En cambio, la actuación del fiscal en
la terminación anticipada es controlada por el juez, quien hace un control
sobre la voluntad del acusado y la logicidad y razonabilidad de la sentencia
anticipada.
Esta misma institución presenta una gran diferencia en cuanto a su trata-

miento en Estados Unidos y en los países cuyo sistema tiene raigambre
eurocontinental, pues en aquel, existe la posibilidad de disponer del objeto
del proceso, es decir, se puede acusar por homicidio calificado y a través de
la negociación se puede condenar por homicidio simple, algo inconcebible
en nuestro sistema, en tanto aún tenemos cierta predilección por la búsque-
da de la justicia[14] más que por la verdad formal. Asimismo, en ambos casos
los controles son distintos pues en el plea bargainig solo existe un control de
la voluntad del procesado de aceptar los cargos, en cambio nuestro sistema
procesal exige una mínima apariencia delictiva del hecho, lo que se ve en el
análisis de razonabilidad del acuerdo arribado.
Por último el sistema de “partes” de plena contradicción ya lo tenemos con

el sistema acusatorio que nació así, como un sistema de partes. Lo caracte-
rístico del sistema acusatorio es que en su devenir histórico (luego del siste-
ma inquisitivo) ha ido incorporando una serie de garantías y ha ido toman-
do avances de la ciencia procesal.
[14] Esta búsqueda de la justicia esta ligada a la búsqueda de la verdad. Como dice Fernandez López, “la verdad
tiene […] en todo caso, y no solo en el proceso, carácter aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar
a alcanzar la verdad, sino que se trata de la única verdad que podemos llegar a conocer […]; la finalidad de
la prueba es la máxima aproximación posible, dentro de los límites del proceso, al conocimiento de la verdad
o falsedad de las afirmaciones sobre los hechos. Esta aproximación es evaluada por el Juez y se manifiesta
en su convencimiento racional, pero para que la decisión esté plenamente justificada el mero convencimiento
no es suficiente. En efecto, su valor no es el de ser un fin en sí mismo, sino el de ser un indicador de que el
fin último –la aproximación a la verdad– se ha satisfecho y en que grado”. FERNáNDEZ LÓPEZ, Mercedes.
Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.
139
Juicio oral
Entonces, el sistema acusatorio no es adversarial. De otro lado, llamarlo acu-

satorio-garantista constituye un pleonasmo, pues el sistema acusatorio im-
plica diversas garantías que ha ido recogiendo en el devenir histórico. Cabe
destacar que el sistema mixto también ha sido dejado de lado.
¿Es nuestro sistema eurocontinental? Pareciera que sí, pues la mayoría de las
instituciones que tenemos son parecidas. Sin embargo, algo que usualmen-
te no se toma en cuenta es que nuestro desarrollo procesal se enmarca en
una serie de reformas llevadas a cabo en toda Latinoamérica desde los años
ochenta, las que si bien siguen los modelos de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana o el Código de Procedimientos Penales de Italia, también recogen
los aportes de la denominada Escuela de Córdoba y la estructura del Códi-
go Procesal Penal Tipo para Iberoamérica. Estas reformas se han implemen-
tado gracias a la labor de juristas como Julio Maier y el apoyo de institucio-
nes como el Usaid. Es decir, nuestro sistema procesal está enmarcado en un
sistema latinoamericano, propio. En ese sentido señala Langer[15]: “la ola de
reformas procesales penales acusatorias en América Latina es un caso de di-
fusión desde la periferia porque los abogados latinoamericanos de esta red
de expertos activistas del sur fueron los autores intelectuales y promotores
cruciales de las reformas. Ellos propusieron el reemplazo de códigos inqui-
sitivos por acusatorios como una solución a un número de problemas, par-
ticiparon en la redacción de los códigos y en su implementación, y aboga-
ron por las reformas a lo largo de la región y ante la Usaid y otros actores
internacionales”.
Por ello es que nuestras instituciones no deben de ser interpretadas siguien-

do siempre lo que dice la doctrina y práctica estadounidense ni la eurocon-
tinental, aunque esto no signifique su exclusión. Dichas instituciones deben
ser interpretadas a la luz de esta serie de reformas que tienen como objetivo
claro la democratización del proceso penal, su humanización, como resulta
lógico después de los regimenes totalitarios y las dictaduras vividas en la re-
gión. Por ello toda interpretación debe hacerse a la luz de los derechos hu-
manos, de los tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.
Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación es siempre

reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extrapartes, sino inter
partes, o sea, solo para el Ministerio Público y la defensa –aparte del juez–,
[15] LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la peri-
feria”. En: <http://www.cejamericas.org/doc/documentos/revolucionenprocesopenal_Langer.pdf>.
140
con el objetivo de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar

el éxito de la investigación, en tanto no existen suficientes elementos para
formular la acusación. Sin embargo, en Huaura, por ejemplo, las audiencias
son públicas (incluso las de prisión preventiva) ya que se afirma que esto se
debe a que nuestro sistema es adversarial, lo que no es cierto. Lo que sí pue-
de alegarse es que la publicidad es un derecho que parte de los derechos
humanos[16] y si bien tiene su máxima expresión en el juicio oral, nada obs-
ta para que sea también realizable durante las audiencias previas a ella, más
aún si los derechos humanos deben desarrollarse progresivamente.
Otro ejemplo es que la terminación anticipada, que implica la renuncia a

derechos como el de presunción de inocencia, juicio previo, a la prueba, a
la contradicción (cross-examination), publicidad, etc., a favor de la celeridad
procesal (y por tanto, a la justicia rápida) y del principio de consenso, solo
puede aplicarse en el CPP de 2004 hasta antes de la acusación. Sin embargo,
en Huaura se aplica aún en la etapa intermedia.
Técnicamente, una opción como esta viola la ley y no tiene asidero, pues
si se aplica en esa etapa puede dejarse en indefensión a la parte civil. Ade-
más, la razón por la cual ya no debe aplicarse la terminación anticipada tie-
ne que ver con el beneficio que el Estado recibirá, pues si el imputado acep-
ta la pena antes de la etapa intermedia, se ahorrará mucho presupuesto en
instalar la etapa intermedia y el juicio oral. Por ello se beneficia al imputado
con una rebaja de un sexto de la pena. El caso contrario es el de la conclu-
sión anticipada del juicio donde se ahorra menos al Estado y, por lo tanto, la
disminución de la pena es menor a un sexto.
¿Cómo se explica entonces esta práctica? Pues a la luz de los derechos hu-
manos, ya que el imputado tiene también derecho a un juicio rápido[17], más
[16] Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 8 .-
(…)
5: El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.
[17] Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos
“Artículo 14.-
(…)
3.-
(…)
c). Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (…) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”.
141
Juicio oral
aún cuando ha renunciado a la presunción de inocencia. En tal sentido, no

se explica por qué tiene que esperar hasta el inicio del juicio oral para que
se le imponga una sentencia conformada, tanto más si es el Estado el que se
va a beneficiar de ello. Por lo que esta opción es viable en la medida en que
la etapa intermedia se adecue a los requerimientos técnicos y no se viole el
derecho de defensa de la parte civil.
Como señalamos, nuestro proceso penal está circunscrito a la ola de refor-

mas latinoamericanas y tiene distintas fuentes. Sin embargo, más que un
sistema procesal determinado, tiene como fuente la protección de los de-
rechos humanos; por ello toda norma del CPP de 2004 debe ser interpreta-
da a la luz de estos.
Por lo tanto, podemos decir que el sistema del CPP de 2004 tiene caracte-
rísticas propias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas la-
tinoamericanos por hacer un proceso penal y un Estado más democrático,
con pleno respeto a los derechos humanos debido a lo cual, la base para in-
terpretar cualquier norma del nuevo código procesal penal, siempre será los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, pues son la esen-
cia misma de las normas procesales penales.
III. ESQUEMA DEL NUEVO PROCESO PENAL
El nuevo proceso penal tiene tres etapas: etapa de investigación preparato-

ria, etapa intermedia y juicio oral.
La etapa de investigación se divide en dos partes: a) las diligencias prelimi-

nares; y, b). la etapa de investigación se inicia con una sospecha simple de la
existencia del delito y, luego, cuando la sospecha es fundada se dispone la
formalización y continuación de la investigación preparatoria.
Tiene por finalidad acumular un conjunto de información que servirá para

determinar si es posible someter a una determinada persona a un juicio oral.
Se le denomina preparatoria porque precisamente su finalidad es preparar
el juicio oral. El CPP de 2004, señala en su artículo 321 que la finalidad de
esta etapa es reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo,
que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al im-
putado preparar su defensa. Además, indica que tiene como objetivo deter-
minar si la conducta incriminada es delictuosa, determinar las circunstan-
cias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la
víctima, así como la existencia del daño causado.
142
En esta etapa se pueden realizar dos tipos de actividades tendientes a ingre-

sar las fuentes de prueba al proceso[18]: actos instructorios, que por sí mis-
mos proporcionan la fuente de investigación (son los que buscan averiguar
la realidad de la existencia del hecho y de su autor y no necesitan el uso de
la coerción como la declaración voluntaria del imputado, declaraciones ante
el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); y a dictar medidas de aseguramien-
to de las fuentes de prueba, las cuales son actos dirigidos a adquirir la fuen-
te de investigación, es decir, son actos instrumentales (que buscan ingre-
sar las fuentes de prueba de manera indirecta; v. gr. el allanamiento, las es-
cuchas telefónicas, intervenciones corporales etc.). En la investigación tam-
bién se dictan las medidas provisionales (de naturaleza cautelar como la pri-
sión preventiva o de naturaleza precautelar como la detención preliminar).
Estos actos son los que buscan ingresar material probatorio al proceso y son
obtenidos durante la investigación a cargo del Ministerio Público. Este lo
usa para sustentar su acusación y promover el juicio oral. Por su parte, la de-
fensa las usará para acreditar sus alegaciones de defensa.
La etapa intermedia tiene por función primordial dilucidar si concurren o no

los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemen-
te, a lo largo de la instrucción o investigación preparatoria, la existencia de
un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. De no ser el
caso, ya sea porque el hecho no es típico, faltan determinados presupuestos
o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal,
procederá el sobreseimiento o archivo de las actuaciones[19].
Es aquí donde se produce el ofrecimiento y admisión de pruebas (en sentido

lato) de las partes intervinientes. En ese sentido, el artículo 349.1.h del CPP
de 2004 señala que la acusación contendrá los medios de prueba que se ac-
tuaran en la audiencia de juicio oral, mientras que el artículo 350.1.f. indica
[18] En esta etapa más que fuentes de prueba se trata de fuentes de investigación que deben pasar el examen de
admisibilidad para que en el proceso sean considerados fuentes de prueba.
[19] FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal.
Barcelona, 1962. p. 692. Citado por ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso
penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Señala que: “la etapa intermedia es la fase situada entre la investi-
gación formalizada (investigación preparatoria o instrucción), que cumple el papel de filtro de lo actuado en
la investigación y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la
fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisión de
la instrucción) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción), hecho que la
caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio
de la posterior”.
143
Juicio oral
que la acusación será notificada a los demás sujetos procesales y estos, en el

plazo de 10 días, podrán ofrecer pruebas para el juicio[20] [21].
Este ofrecimiento de pruebas tiene su correlato con la fase de admisión de

pruebas regulado en el artículo 352.5 del CPP de 2004, donde el juez de la
etapa intermedia, que cumple una función de dirección de esta etapa, debe
hacer un examen de la evidencia ofrecida y decidir si es pertinente, condu-
cente, útil y legal.
La pertinencia significa que el medio probatorio debe ser adecuado para

probar algo referente al objeto del proceso contenido en la acusación o, en
el caso de la defensa, para probar su estrategia de defensa; es decir, el ele-
mento de prueba será aquel que produce certeza no solo sobre la existen-
cia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también
cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad (como el que se
requiere para el procesamiento)[22].
En ese sentido el Tribunal Constitucional[23] ha señalado que: “(...) exige que

el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que
es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso (...)”.
La conducencia exige que el medio probatorio sea idóneo para probar algo;
así el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos
deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será in-
conducente o no idóneo aquel medio probatorio prohibido en determinada
vía procedimental o para verificar un determinado hecho[24].
La utilidad está referida a que el medio probatorio no sea excesivo. Se pre-

senta cuando el medio probatorio contribuya a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden
[20] Además se pueden proponer acuerdos probatorios sobre hechos circunstanciales y medios de prueba (artícu-
lo 350.2 del CPP de 2004), así como excluir la prueba prohibida (artículo 350.1.h) pues ninguna prueba que
haya sido obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales puede sustentar una
condena y no puede ser valorada como prueba, así mismo tampoco debe ingresar al proceso.
[21] Aunque esta regla es general también puede proponerse pruebas en la solicitud de prueba nueva (artículo 373
del CPP de 2004) y en la inspección o reconstrucción y la prueba de oficio (artículo 385).
[22] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 22.
[23] STC recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC-LIMA.
[24] STC recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC-LIMA. Asimismo, sobre este punto, ver el artículo 157 del CPP
de 2004.
144
ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el

proceso de convicción del juzgador[25].
No obstante, el requisito por excelencia para la admisión de una prueba es-

tablecido por el Tribunal Constitucional es que no pueden admitirse medios
probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico lo que
permite excluir supuestos de prueba ilícita. La afectación de estas caracte-
rísticas lleva a que la prueba sea declarada inadmisible o, en otros casos, a la
nulidad de las actuaciones.
El último efecto de la violación de las condiciones de legitimidad de la prue-

ba es su inutilización, que es la consecuencia de la obtención de “prueba”
(fuente de prueba o medio de prueba) con violación de derechos funda-
mentales. Esta es la llamada teoría de la prueba prohibida.
Por ello el CPP de 2004 establece en su artículo VIII.2 que carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del con-
tenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, objeto que es
materia de nuestro estudio y que será desarrollado infra.
Asimismo, en la etapa intermedia se regula la admisión de las convenciones

probatorias, institución novedosa que se rige por el principio del consenso
y que regula los supuestos en los que las partes expresan su voluntad de fi-
jar ciertos puntos objeto del debate como hechos notorios, los que no ne-
cesitarán de prueba, siempre y cuando la fijación de estos hechos se realice
con valor de notoriedad convencional sobre hechos circunstanciales, no so-
bre hechos principales que determinen la culpabilidad del acusado (aunque
no es imposible que se convenga sobre hechos principales en casos extre-
mos). El segundo supuesto que la norma establece es que las partes expre-
sen su voluntad de dar por probado cierto hecho, siempre que se actúe de-
terminado medio de prueba fijado por ellos en el juicio oral.
Su admisión esta condicionada a que la convención no contradiga la pre-

tensión de la parte, por ejemplo si la teoría del caso de la defensa es que su
[25] Ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una
presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no contro-
vertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de
juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para
verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con
la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. STC
recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC-LIMA.
145
Juicio oral
cliente es inocente porque el día de los hechos no se encontraba en el lugar

en el que se perpetró el homicidio, no va a convenir que su cliente ha dispa-
rado contra la víctima. En el caso de la admisión de la convención probato-
ria sobre medios de prueba, rigen los principios de pertinencia, conducen-
cia, utilidad y legalidad.
Por último se prevé el ofrecimiento de la prueba anticipada, la cual será ad-

mitida en caso de que sea urgente la actuación del medio probatorio que
implica a algún órgano de prueba, por motivos de enfermedad, grave ame-
naza, promesa de dinero u otro que haga prever que el acto será irrepetible
en el juicio oral. Su actuación debe respetar los principios del juicio oral y ac-
tuarse conforme a ellos[26].
Las pruebas admitidas en la etapa intermedia serán consignadas, bajo san-

ción de nulidad en el auto de enjuiciamiento (art. 353.c del CPP de 2004). La
prueba, luego de propuesta y admitida (en sentido lato) será practicada en
el juicio oral, el cual constituye la fase principal del sistema acusatorio.
El juicio oral es la fase más importante del proceso penal acusatorio. En él

tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediación, publicidad,
contradicción etc.; todas las etapas anteriores están en función de ella[27].
[26] Artículo 242.- Supuestos de prueba anticipada

“1. Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá
instarse al Juez de la Investigación Preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes
casos: a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia
de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave
impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para
que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este
sea procedente. b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 182. c) Reconocimientos, inspecciones o
reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irrepro-
ducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Este último supuesto no es
una verdadera actuación de prueba anticipada”.
[27] En ese sentido BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago
de Chile, 2000, pp. 228-229. Señala que “todos los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al
juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negándole valor probatorio a los antecedentes reco-
gidos por el fiscal durante la investigación y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantías
procesales. En un modelo acusatorio el proceso penal es el juicio oral. La investigación criminal no pasa de
ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. […]
Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecución
penal: el trabajo de la policía, las actuaciones del fiscal durante la investigación, la posibilidad de efectuar pro-
cedimientos abreviados (terminación anticipada) o terminar el caso a través de una salida alternativa, todo está
determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayoría
de casos que jamás llegarán a él”.
146
En el juicio se produce el verdadero debate penal, pues allí debe ponerse

a prueba, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado[28].
Entonces el momento culminante de la prueba en el proceso penal acusato-

rio es el juicio oral. La actuación de pruebas se realizará en esta etapa por ser
la que garantice con mayor éxito su producción en el proceso y sirva para
formar luego la convicción del juez, la que deberá plasmarse en la sentencia.
La prueba se actuará en el juicio oral. Para que dicha actuación sea conside-
rada legítima deberá respetar los siguientes principios: inmediación, orali-
dad, continuidad y concentración, contradicción, publicidad y presunción
de inocencia.
De acuerdo con el principio de inmediación, la información para ser confia-

ble debe ser percibida directamente por los jueces. Lo que se busca es que
nadie medie entre el juez y la percepción directa de la prueba. De esa for-
ma, la sentencia solo puede basarse con prueba que el juez ha percibido di-
rectamente[29]. Es decir, una prueba que no se actúa en presencia del juez no
es legítima.
En correlación con este principio se encuentran los de oralidad, continuidad

y concentración. La oralidad[30] es la única forma a través de la cual los jueces
pueden conocer directamente la prueba, pues en el juicio oral todo se va a
realizar a través del lenguaje hablado u oral; toda petición, alegación, obje-
ción será transmitida en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferen-
cia del sistema inquisitivo en el que todos los actos procesales se hacen de
forma escrita y el juez se pronuncia con base en el expediente y no en lo ac-
tuado en el juicio oral.
En tal sentido Jaén Vallejo[31] señala que es en el juicio oral donde hay que
practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente debatido en el
juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia; así lo exige tanto el
carácter público del proceso, como el derecho de defensa.
[28] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 147.

[29] BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., pp. 243 y 244.
[30] La oralidad se concreta en la audiencia y está vigente a lo largo de todo el proceso, lo que no significa que se
desaparezca el expediente, pues las diligencias de la investigación necesitan ser documentadas.
[31] JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. En: <http://www.unifr.ch/
ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>.
147
Juicio oral
La concentración significa que los actos procesales llevados a cabo en la au-

diencia de juicio oral, deben realizarse con el menor intervalo de tiempo en-
tre ellos y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada esta,
debe proseguir hasta concluir.
Estos principios (inmediación, oralidad, concentración y continuidad) son

importantes para la formación de la prueba, toda vez que el juez fallará so-
bre la base de la prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida
directamente gracias a la inmediación y para ello el acto debe ser oral. Por
esto, algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instru-
mento. Sin embargo, como la memoria es frágil es necesario que este acto
se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y
concentrados.
Si se violaran estos principios, la prueba obtenida sería nula o inutilizable.

Por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la posibilidad de
asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito estando ausente algún
miembro del juzgado penal colegiado. Aunque existen excepciones como
lo señala Jaén Vallejo, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo espa-
ñol, quien reconoce que solo es posible valorar, previa lectura en el juicio
oral, conforme a dicho artículo, las declaraciones de un testigo en el suma-
rio o el procedimiento abreviado, si este ha muerto, si ha desaparecido o si
se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y este no puede lograr su
presencia[32].
La contradicción es el principio orientador del juicio, una manifestación cen-

tral y específica del derecho de defensa, pues el juicio oral es básicamen-
te un examen de la calidad de la información que el Ministerio Público pre-
senta en la acusación: el derecho de defensa solo existe si dicha informa-
ción puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su
representante[33].
El más importante instrumento de impulso y control del método de prueba

acusatorio, consiste en el contradictorio, entre las hipótesis de acusación y
de defensa, pruebas y contrapruebas correspondientes[34].
[32] ídem.
[33] BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 249.
[34] Ha identificado como la principal condición epistemológica de la prueba: la refutabilidad de la hipótesis acu-
satoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y
razón. Trotta, Madrid, 2005, p. 613.
148
El principio de contradicción, como principio informador de la actuación

probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo[35]. Por eso,
ella debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exac-
ta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera.
Si el examen de la prueba no se realiza, sino que se obtiene unilateralmente
por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, la información será
de baja calidad y no ofrecerá garantía de su fidelidad[36].
Entonces, si la prueba no ha sido sometida a contradicción, no podrá ser

usada para fundamentar una sentencia por carecer de legitimidad. Se ale-
ga que no existe contradicción en los casos de prueba anticipada y precons-
tituida. No obstante, se debe tener en cuenta que la legitimidad probatoria
de la prueba anticipada depende del respeto del principio de contradicción
mientras que la prueba preconstituida, por su naturaleza, no puede ser so-
metida a contradicción en el momento mismo de su ejecución sino que se
documenta e ingresa así al juicio oral.
El principio de publicidad fue reconocido con la Revolución Francesa como

respuesta al sistema inquisitivo escrito. La esencia de este principio es que
los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a contro-
lar el modo en que los abogados y jueces ejercen el poder de presentar la
información del caso[37]. Por ello las personas tienen derecho a ver la manera
en que los jueces aplican el Derecho y cuando entran a presenciar un juicio
lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes[38].
La publicidad en materia probatoria es importantísima. Tanto así que la prue-

ba sin publicidad solo es practicada excepcionalmente[39], pues la formación
[35] JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit.

[36] BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 247.
[37] Ibídem. p. 255.
[38] ídem.
[39] Código Procesal Penal de 2004
“Artículo 357
1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resol-
ver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando
se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya
revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por
parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia, d. Cuando este provista en norma especifica.
(…)”.
149
Juicio oral
de la prueba debe ser controlada por la comunidad, no solo en la sentencia

sino también en el mismo momento de su producción.
La presunción de inocencia implica que es el Estado el que debe probar la

culpabilidad que se imputa al sujeto en la acusación; la prueba de dicha cul-
pabilidad debe sortear las barreras de la contradicción, de manera que se
presente como una información de alta calidad[40]. Por lo tanto, no se requie-
re probar la inocencia del acusado.
En ese sentido, la presunción de inocencia se presenta en el proceso pe-

nal como diversas reglas: a) regla de tratamiento del imputado; b) regla de
prueba; y, c) regla de juicio. Estas dos últimas tienen incidencia directa con
la legitimidad de la prueba, toda vez que la segunda regla implica que para
obtener suficiencia, la actividad probatoria debe realizarse en el juicio oral y
ser suministrada en la acusación, por lo cual esta prueba debe ser de cargo y
respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales.
Con respecto a la tercera regla, tenemos que en caso de insuficiencia proba-

toria no se podrá condenar y en caso de que la prueba de cargo produzca
duda sobre la culpabilidad del acusado deberá operar el in dubio pro reo[41].
Entonces, la sentencia no se debe fundamentar en pruebas que violan de-

rechos fundamentales ni tampoco en actos de investigación. De otro lado,
debe tenerse en cuenta que la prueba indiciaria no viola la presunción de
inocencia, cuando los indicios sean producto de hechos plenamente proba-
dos y exista una conexión lógica entre estos y la conclusión a la que se llega
través de la inferencia.
Por último, el apartado 3 del artículo en estudio señala que la inobservancia

de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del proce-
sado no podrá hacerse valer en su perjuicio, con lo cual se proscribe toda in-
terpretación contraria a los intereses del imputado y, además, señala que las
pruebas obtenidas con violación de alguna garantía procesal (por ejemplo,
el derecho de defensa) no podrán tomarse en cuenta, con lo cual no solo se
reconoce la inutilizabilidad de la prueba prohibida como protección de la le-
gitimidad de la prueba, sino también la nulidad de los actos procesales que
contravengan estas garantías.
[40] BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., pp. 255 y 256.

[41] Para mayores referencias vide FERNáNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Lustel,
Madrid, 2005.
150
Por lo tanto, para que la prueba sea considerada legítima debe respetar en
el momento de la admisión, los principios de pertinencia, conducencia, uti-
lidad y legalidad. En la actuación probatoria se respetaran los principios de
inmediación, oralidad, continuidad, concentración, contradicción, publici-
dad y presunción de inocencia.
IV. PROBLEMAS DE LA FORMACIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL
Ya hemos visto la esencia de nuestro nuevo sistema procesal, el cual se defi-

ne por el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Uno de es-
tos derechos es la motivación de las resoluciones y la obtención de justicia
para su caso. Esto se verá en la fase estelar del proceso, donde se actuarán
las pruebas recopiladas y admitidas. Para que un fallo sea justo debe haber-
se actuado y valorado correctamente la prueba.
A continuación, veremos una serie de casos en los que esto no ocurre, ya sea
por afectación a los principios del juicio oral (que tienen que ver con la ac-
tuación y formación de la prueba) o a las reglas esenciales de litigación oral
(que ayudan a obtener la mejor información de la prueba).
1. Afectación de principios del juicio oral en el Código Procesal Penal de

2004
Se ha encontrado como un problema del juicio oral, el que no se dé la posi-

bilidad efectiva de la contradicción y, con ello, la plena protección del dere-
cho de defensa, pues a pesar de que el procesado no está de acuerdo con la
imputación del fiscal, acepta la conclusión anticipada del juicio, “negocian-
do” la pena y la reparación civil, para que no se le imponga prisión efectiva
sino solo una pena suspendida aún cuando se considere inocente.
Esto, afecta la legitimidad del proceso penal pues acá viene a colación la
diferencia entre el sistema anglosajón de aceptación de responsabilidad y
nuestro sistema, pues en este no es posible, como en Estados Unidos, un
allanamiento de los cargos sin tener en cuenta la inmutabilidad del objeto
procesal así como la efectiva voluntad del imputado de aceptar los cargos.
En ese sentido nuestro sistema procesal no está pensado en una descar-

ga procesal máxima en desmedro del valor justicia. Así, en estos casos, el
juez debe rechazar el acuerdo ya que la voluntad del procesado no se con-
dice con lo que establece la conclusión anticipada del juicio. Esto afecta la
151
Juicio oral
formación de la prueba en el sentido de que si bien en esta aceptación de

responsabilidad no se actúan pruebas, ya existe un cierto prejuicio con res-
pecto a la resolución de la causa, lo que afecta en cierta medida la imparcia-
lidad judicial necesaria para actuar conforme a Derecho.
En los inicios del proceso de reforma procesado no se ha aseguraba al impu-

tado la defensa en el juicio oral, toda vez que la Defensoría de Oficio no en-
viaba abogados inmediatamente. En ese sentido, se debe de recordar que el
derecho de defensa es un derecho que le corresponde al ciudadano como
una garantía frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera per-
sonal de libertad. Por ello, el Tribunal Constitucional, en la STC recaída en
el Exp Nº 06260-2005-HC/TC ha precisado que el derecho de defensa tiene
una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado a ejer-
cer su propia defensa desde el instante mismo en que toma conocimiento
de que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo; y otra, formal, que
supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patro-
cinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.
Así, la normativa internacional (artículo 14.3.d del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y 8.2d. de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos) y nacional (artículo IX.1 del Título Preliminar del CPP de
2004) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de libre
elección del imputado. En caso no tenga los medios económicos para ele-
gir uno, en aplicación del derecho de defensa, el Estado debe proporcionar-
le uno. Esto último constituye una garantía formal toda vez que lo realmen-
te exigible para resguardar el derecho de defensa es un abogado defensor
competente que ayude a obtener mejores resultados para su cliente[42]. Es
por ello que se afecta la producción de la prueba cuando su actuación se ha
realizado sin la presencia de la defensa técnica, pues esto pone en desven-
taja al acusado, en tanto no tiene la misma posibilidad de entregar al juez,
información de alta calidad para resolver mejor.
Se ha visto también afectaciones al modelo oral que acoge el CPP de 2004

en el momento del alegato de apertura, pues una vez que se invita al acusa-
dor a exponer su alegato, este solo lee la acusación escrita.
[42] La defensa en el Perú es de tres formas: 1. A elección del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de
la actividad privada, 2. De oficio, donde por razones económicas el imputado no puede elegir libremente a su
defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos sociales, los que
son una serie de casos que los profesionales están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile, la defensa
penal es pública y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal son costeados por el Estado, siendo
muy pocos los de actividad privada.
152
Esta es una práctica funesta para la reforma procesal penal, pues lo prime-
ro que salta a la vista es la continuación de prácticas del sistema anterior, en
las que el fiscal oralizaba su requisitoria, es decir, leía en audiencia los car-
gos al acusado para que este estuviera completamente informado de esto.
Sin embargo, el nuevo modelo procesal no busca ello; sino que a través del
alegato de apertura, el fiscal (así como la defensa) muestre al juzgador su
teoría del caso. En tal sentido, el alegato de apertura se encuentra muy lejos
de ser una simple lectura de la acusación, sino que debe ser concreto, esti-
mulante, breve y con capacidad para mostrar al juzgador lo que se va a pre-
sentar en el juicio como elementos de prueba que afirmarán la teoría del
caso. De allí, la importancia de este alegato.
También se ha visto cómo en plena audiencia se solicita la lectura de la de-

claración de un testigo prestada ante el fiscal durante la investigación pre-
paratoria, porque el testigo no asistió a la audiencia de juicio oral.
Sin embargo, esta práctica rompe el principio de inmediación, toda vez que
en la prueba personal (peritos y testigos) es necesario que estos declaren en
la audiencia para que el juez esté en contacto con ellos y pueda valorar su
credibilidad así como su testimonio.
Las dos excepciones a este tipo de prácticas son aquellas que se dan en el
caso de que la persona, por imposibilidad, urgencia u otro motivo lejano a
su voluntad no pueda asistir al juicio oral, en cuyo caso se podrá leer su de-
claración, la que tendrá valor de prueba documental y deberá ser valorada
conjuntamente con las demás pruebas. El segundo caso se da cuando se
presenta la declaración anterior del testigo que está declarando. Esto es lo
que se conoce como uso de las declaraciones previas, lo que en el ámbito
de la litigación oral sirve tanto para “refrescar la memoria”, en el caso de tes-
tigos propios, como para hacer notar las incoherencias en el caso de testigos
no favorables al caso del litigante.
Se ha encontrado también afectaciones al principio de concentración pues

al inicio de la reforma se pudo observar la presencia de audiencias dema-
siado cortas, las cuales se suspendían por la inasistencia de los órganos de
prueba, generalmente debido a problemas con la notificación. Las audien-
cias se suspenden por 4 o 5 días.
Esto constituye una grave afectación, pues los principios de concentración e

inmediación, buscan que el juez valore las pruebas en conjunto. Juzgar como
en el anterior modelo, a través de audiencias separadas (generalmente,
153
Juicio oral
después de una semana), permite que el juzgador resuelva con base en lo

que está en el expediente y no en lo que ha podido percibir en la audiencia
que se lleva a cabo con todas las garantías para la formación de la prueba.
Además, desde el punto de vista de la litigación oral tampoco es convenien-

te, ya que lo que las partes ofrecen como información de alta calidad no se
verá reflejado en la resolución. Por eso se debe ser muy escrupuloso al mo-
mento de realizar las audiencias, pues esta forma de tomar decisiones cons-
tituye la base del sistema acusatorio y un error en este sistema implicará el
fracaso de la reforma.
Otra preocupación está relacionada con el sistema de registro ya que no se

registra todo lo sucedido en la audiencia. Si bien se empezó grabando en vi-
deo, por razones presupuestarias se pasó al audio, el cual no permite cap-
tar todo lo que sí puede el video; sin embargo, la otra opción es volver al sis-
tema de actas que no garantiza la celeridad procesal lo que constituiría un
retroceso.
2. Afectación a las técnicas de litigación oral
Las técnicas de litigación oral no son una ciencia, sino algo parecido a un
arte. Como su propio nombre lo indica es una técnica orientada a lograr que
el juez que resuelve un caso se lleve información cualificada para que sen-
tencie con base en ella. Solo así, se garantizará una decisión justa. Por ello
tiene una gran relevancia para la formación de la prueba, pues permite que
esta se forme del mejor modo posible. En consecuencia, una infracción de
las técnicas de litigación oral implica que el juez resuelva con base en prue-
bas de baja calidad.
En tal sentido, las técnicas de litigación oral ayudan a que la información

que proporciona la prueba sea la mejor y si bien se han desarrollado en los
sistemas anglosajones, donde se busca persuadir al jurado (no profesiona-
les del Derecho), también pueden ser usadas en un sistema como el nuestro,
en el que juzgan jueces profesionales, ya que la prueba sigue reglas lógicas
y reglas de la experiencia, las que están al alcance de cualquier ciudadano.
Formar convicción sobre si existió un hecho o no es una facultad humana.
No obstante, será más fácil para un juez profesional reconocer ciertas parti-
cularidades propias del Derecho, tales como categorías de tipicidad, impu-
tación objetiva, determinación de la pena, etc.
154
Dentro de las técnicas de litigación oral existen categorías que nos ayudarán
a dar la mejor información, como los alegatos de apertura y de clausura, los
exámenes, los contraexámenes y otros.
a. Alegato de apertura
El alegato de apertura es el momento en el que los litigantes presentan su

teoría del caso. Por lo tanto, en esta instancia, ellos presentan su plan estra-
tégico, su versión de los hechos al juzgador imparcial y hacen un ofrecimien-
to respecto de lo que se va a demostrar en el juicio, con los medios probato-
rios idóneos para solventar las afirmaciones de hecho que se presentan[43].
Se ha podido observar que algunos fiscales leen su acusación escrita. Esto,

además de afectar al principio de oralidad, constituye una mala práctica
desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral, ya que el fiscal pier-
de la oportunidad de mostrarle al juez su teoría del caso. Así, cuando se rea-
licen los exámenes y contraexámenes, el juez no sabrá a ciencia cierta en
qué dirección van dirigidas las actuaciones del fiscal. Además, perderá cre-
dibilidad como litigante.
Aparte de esto, el juez no suele precisar que la teoría del caso se expone
oralmente y no leyendo ya que él como el encargado de valorar las pruebas
debe tener todos los puntos de vista necesarios. De ahí la importancia de las
facultades directoras del juez de juicio oral, de cuyo buen uso depende el
éxito de esta etapa procesal y de todo el proceso.
En los inicios de la reforma además se pudo observar, también, que los fisca-
les y defensores elaboraban incorrectamente su teoría del caso. En tal senti-
do, no identificaban los hechos relevantes del caso, pese a que esto es de la
máxima relevancia pues ayuda al juzgador a ubicarse en el relato de la par-
te que ofrece el alegato de apertura.
Es importante la correcta elaboración de la teoría del caso en la fase de pre-

sentación del alegato de apertura toda vez que esto es lo que se presenta al
proceso. En tal sentido, para Garcia Herrera el alegato de apertura contiene
todos los elementos de la teoría del caso: el relato persuasivo de los hechos,
[43] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 811.
155
Juicio oral
los elementos jurídicos que permiten sostener legalmente el caso, y el ma-

terial probatorio idóneo[44].
Respecto a la mala elaboración de la teoría del caso se ha podido observar

que no se realizaba adecuadamente la labor de subsunción típica, a pesar de
que la interpretación dogmática al caso concreto es de la máxima importan-
cia, pues esto implica la valoración (negativa o positiva) que el Derecho Pe-
nal hace del comportamiento objeto del proceso. En ese sentido, el litigante
debe establecer la realidad del delito en cuanto a sus elementos: acción, tipi-
cidad, antijuridicidad, culpabilidad. Aquí, cobra importancia la correcta sub-
sunción típica, debido a lo cual es necesario conocer la teoría del delito para
interpretar los hechos en consonancia con los tipos penales tanto en relación
con el tipo objetivo (elementos normativos y descriptivos) como subjetivo
(dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto distintos al dolo).
En el caso del abogado defensor: en muchos casos solo se limita a criticar

la teoría del caso del fiscal, lo que puede ser parte de una estrategia para,
a partir de una defensa negativa, buscar la absolución por inexistencia de
pruebas o la aplicación del in dubio pro reo. Sin embargo, hay casos en los
cuales no basta este tipo de defensa, sino que es necesaria una defensa po-
sitiva en la que la defensa debe relatar una historia de acuerdo a su teoría
del caso opuesta a la del fiscal. Por eso mismo, en estos casos, no brindar al
juzgador su propia versión de los hechos mella la defensa del acusado.
b. Examen al acusado
El examen al acusado ha recibido una serie de críticas, pues en nuestro siste-

ma procesal la declaración del acusado solo puede ser tomada como un ar-
gumento de defensa. Además, el CPP de 2004 señala que en primer lugar el
interrogatorio lo realizará el fiscal, lo que resulta contrario a las reglas de liti-
gación oral, pues el primero que debe hacer el examen es la parte que ofre-
ce el órgano de prueba. Eso es lógico, pues antes del contraexamen debe
realizarse el examen (presupuesto del primero) cuando el examen se hace a
testigos propios[45], es decir, a los que presenta la parte para acreditar su teo-
ría del caso.
[44] GARCÍA HERRERA, Catarino (coordinador). Técnicas de litigación oral en el sistema penal de Nuevo León.
Programa de divulgación. Usaid, Monterrey-Nuevo León, setiembre de 2004, p. 99.
[45] BLANCO, Rafael, et ál. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. 1ª edición, Lexis Nexis, Santiago
de Chile, p. 168. Nos dice que la denominación de testigo propio alude al hecho de que tales testigos han sido
seleccionados para aportar información a la parte que los presenta por resultar útil y coherente con la versión
que de ese caso posee esa parte en particular.
156
Debe tenerse en cuenta que el acusado es un testigo de la defensa, y por lo

tanto, este debería interrogarlo primero, para, luego, dar pase al contraexa-
men del fiscal. Por ello algunos juzgados permiten que sea la defensa la que
realice el examen primero.
Otro problema está referido a la gran cantidad de magistrados que detallan

en exceso la identificación de los acusados. En algunos casos, esto es con-
traproducente pues no se deja a la defensa o fiscalía intervenir en la acredi-
tación o desacreditación del órgano de prueba.
c. El examen a los testigos
El examen directo se define como el primer interrogatorio que efectúa la

parte que ofreció al testigo propio[46]. Su principal objetivo, como estable-
cen Baytelman y Duce, es obtener del testigo la información necesaria para
la teoría del caso. Esto es para acreditar nuestras afirmaciones y así construir
de a pocos, o, totalmente, la historia que hemos presentado en el alegato
de apertura; es decir, buscar que se acredite nuestra teoría del caso, pues
un testigo es esencialmente un instrumento de información que narra, en el
juicio, ciertos hechos que conoce. Como consecuencia de ello, sin una his-
toria que contar en el juicio resulta difícil imaginar para qué ha sido llevado
el testigo al juicio[47].
Para que los testigos logren acreditar ciertos hechos de nuestra teoría del
caso es necesario que este sea creíble. En tal sentido, son dos las bases so-
bre las cuales se apoya la acreditación: a) el relato coherente, lógico y verosí-
mil de los hechos; y, b) la credibilidad que el mensajero posee.
Sin embargo, se ha podido ver que los testigos no son acreditados correcta-
mente por las partes que los presentan, es decir, que solo se remiten los da-
tos de estas personas a modo de trámite formal, pero no se informa al juez
los criterios con base en los cuales puede determinarse que uno u otro tes-
tigo emitirá un testimonio veraz, lo que al momento de valorar esta prueba
mellará su eficacia.
Otro problema encontrado en los exámenes es que las preguntas que sue-
len hacerse a los testigos son sugestivas. Así, se ha podido observar que
en una audiencia, la defensa realizaba preguntas cerradas que solo dejaban
[46] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 826.

[47] BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Alternativas, Lima, 2005, p. 114.
157
Juicio oral
como opciones responder con un sí o con un no, lo que no es correcto por-

que en el testimonio quien debe dar la información al juzgador no es el abo-
gado sino las personas que han percibido directamente los hechos.
Es por ello que lo recomendable es realizar preguntas abiertas y solo excep-

cionalmente, preguntas cerradas. En ningún caso, deben hacerse pregun-
tas sugestivas, pues aquí la información está siendo introducida por el liti-
gante. Además esto da la sensación de que el testigo no se encuentra pre-
parado o no es veraz y por ello necesita que otra persona introduzca la in-
formación al juicio. En consecuencia, esto afecta la información de alta cali-
dad para el juzgador.
También resulta reprochable la actitud del fiscal que ante esta flagrante fal-
ta no objeta las preguntas. La objeción es un instrumento que permite una
contracción acorde con las reglas de juego del juicio oral. En tal sentido, las
objeciones no permitirán que ingresen preguntas prohibidas al juicio oral y
que puedan informar mal al juez.
d. Contraexamen
Se ha visto también en los inicios de la reforma que muchos litigantes (abo-
gados y fiscales) no efectúan el contraexamen. Si bien, a veces no es impres-
cindible su realización porque quizá es parte de la estrategia procesal, en es-
tos casos daba la impresión de que no lo hacían por desconocimiento o por-
que no se había preparado adecuadamente la teoría del caso.
En tal sentido es necesario recordar que los objetivos del contraexamen son:
obtener un testimonio favorable, desacreditar el testimonio o desacreditar
al testigo y limitar su testimonio[48]. Todos estos objetivos van de la mano
con nuestra teoría del caso; por ello, toda pregunta que realicemos en esta
etapa será el fiel reflejo de lo queremos demostrar. Por ello, es tan impor-
tante elaborar una teoría del caso, pues de ella dependen nuestras ulterio-
res actuaciones.
De todo este cúmulo de afectaciones podemos señalar que en principio se

deben a que aún el CPP de 2004 es relativamente nuevo, debido a lo cual los
operadores jurídicos aún no han aprendido a manejar las instituciones del
nuevo proceso, más aún cuando el presupuesto es exiguo y persisten las ca-
rencias logísticas.
[48] VIAL CAMPOS, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Librotecnia,
Santiago de Chile, 2008, p. 33.
158
Pero existe otro tipo de carencias subsanables con una buena preparación
y una tenaz práctica. En tal sentido, la mayoría de afectaciones a las técni-
cas de litigación oral se pueden evitar con una buena teoría y una abundan-
te práctica.
Debemos recordar que en una época de transición de un código inquisiti-

vo (proceso sumario) o mixto (proceso ordinario), en el Código de Procedi-
mientos Penales de 1940, a uno acusatorio en el CPP de 2004, las prácticas
cotidianas son el primer escenario de lucha entre la reforma y el sistema an-
tiguo. Por el éxito de la reforma y de la justicia penal en el Perú debemos
procurar realizar conductas de índole acusatoria.
Asimismo, debemos tener presente que en contraposición a un sistema in-

quisitivo, la forma de obtener información en un sistema acusatorio es a tra-
vés de la contradicción[49], pues el acercamiento a la solución más justa se da
a través del debate de cada una de las posiciones, las que se contraponen en
una audiencia (que es la única herramienta que favorece la oralidad). A tra-
vés de esta contraposición de posiciones, el juez logra captar la mejor infor-
mación que logra pasar esta valla o test de calidad. Si esto es así, cada par-
te debe contar con técnicas adecuadas para exponer las ideas que serán fa-
vorables a su caso.
De ahí la importancia de las técnicas de litigación oral, pues son las herra-
mientas necesarias para dar al juez la mejor información posible y así este
pueda llegar al resultado más justo. Debido a ello, es necesario identificar la
importancia de las técnicas de litigación oral.
La teoría del caso es una herramienta del litigante, pues sirve para ordenar
de forma clara, sencilla y breve lo que expone la parte; es decir, es la brúju-
la del litigante que lo orientará para brindar datos de gran valía para la de-
fensa de su pretensión.
Por lo tanto, es necesario conocer a fondo esta herramienta para así poder
utilizarla de modo justo. La teoría del caso, puede utilizarse tanto a nivel de
juicio oral como a nivel de audiencias previas. Por ejemplo, en el caso de la
prisión preventiva, la teoría del caso nos ayudará a identificar los tres ele-
mentos que son necesarios para su imposición.
[49] En el sistema inquisitivo, el juez recolecta la información y como es el funcionario encargado de ello, lo que él
disponga será tomado como cierto.
159
Juicio oral
La relevancia del alegato de apertura que se realiza al inicio del juicio oral debe
ser tenida en cuenta porque en EE.UU. se señala que el alegato de apertura
determina en un 90% de casos el éxito del juicio oral para una de las partes.
Asimismo, debe repararse en el examen de la prueba personal (testigos y

peritos, aunque alguno incluya a los acusados) dónde debe usarse técnicas
de interrogatorio para poder obtener la mejor información. Así se podrá ver
la importancia de la preparación de los testigos propios para el juicio oral
(que no significa prepararlos a que mientan), las técnicas de las preguntas
abiertas, los pasos que hay que seguir y cómo hacer frente a testigos hosti-
les, difíciles, etc.
Hay que poner suma atención en el contraexamen que se realiza sobre la

prueba personal, pues aquí se podrá cuestionar el dicho del testigo ofreci-
do por la parte contraria. Por ello, es que aquí pueden utilizarse otras téc-
nicas de interrogatorio más agresivas, permitiendo el uso de preguntas
sugestivas.
También es importante saber cuándo no se debe preguntar, pues una pre-

gunta puede dañar seriamente nuestro caso.
La prueba material, constituida por el objeto que el testigo reconocerá en

su oportunidad, es importante en la medida en que el juez verá como inte-
ractúa el testigo con la prueba material. También deben tenerse en cuen-
ta otras pruebas como la demostrativa, constituida por mapas y otros me-
dios materiales que ayudarán a ilustrar al juez cómo sucedieron los hechos.
El uso de declaraciones previas que son de suma utilidad en los casos de tes-
tigos propios porque servirá para hacerles refrescar memoria, y de testigos
hostiles para poder dar cuenta al juez de las contradicciones en las que in-
curre el testigo.
No debemos olvidar el uso de las objeciones en la medida en que estas ayu-

dan a retirar del debate preguntas que no son formuladas de manera co-
rrecta. En ese sentido se expulsan preguntas capciosas y otras prohibidas.
Como última técnica de litigación oral tenemos el alegato de clausura que

servirá como resumen de todo lo actuado en el juicio y en donde se repe-
tirá la teoría del caso esbozada pudiendo confirmar nuestras afirmaciones
mediante argumentos convincentes al juez quien podrá usarlos para resol-
ver a nuestro favor.
160
Por último debemos señalar que las técnicas de litigación oral están dirigi-
das a las partes, pues son ellas quienes hacen uso de estas herramientas. Sin
embargo, el juez también debe hacer uso de técnicas para captar la infor-
mación que se produce en la audiencia. En tal sentido, debe ser capaz de re-
tener esa información mediante una papeleta en la que se ubiquen puntos
clave que ayudarán a resolver la cuestión.
V. CONCLUSIONES
1) El sistema del Código Procesal Penal de 2004 tiene características pro-

pias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas latinoame-
ricanos por hacer un proceso penal y un Estado más democrático con
pleno respeto de los derechos humanos. Por ello, la base para interpre-
tar cualquier norma del CPP de 2004, siempre van a ser los tratados so-
bre Derechos Humanos ratificados por el Perú, pues son la esencia mis-
ma de las normas procesales penales.
2) Para que la prueba actuada sea considerada legítima, en la actuación pro-

batoria se respetarán los principios de inmediación, oralidad, continui-
dad, concentración, contradicción, publicidad y presunción de inocencia.
3) Se ha podido detectar varios problemas de aplicación del CPP de 2004

vinculados a la formación de la prueba, lo que se debe a una serie de ca-
rencias, entre ellas la falta de preparación.
VI. BIBLIOGRAFÍA
- ASENCIO MELLADO, José María. Diplomado Internacional de Enjuicia-

miento Criminal NCPP 2004. INPECCP, abril - agosto, 2008.
- BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis
Nexis, Santiago de Chile, 2000.
- BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prue-

ba. Alternativas, Lima, 2005.
- BLANCO, Rafael et al. Litigación estratégica en el Nuevo Proceso Penal.

1ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005.
- CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Depalma, Bue-

nos Aires, 1998.
161
Juicio oral
- DEVIS ECHANDíA Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría ge-

neral de proceso. T. I, ABC, Santa Fe de Bogotá, 1996.
- FERNáNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Lustel,

Madrid, 2005.
- FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 2005.
- GARCíA HERRERA, Catarino (coordinador). Técnicas de litigación oral en

el sistema penal de Nuevo León. Programa de divulgación. USAID, Monte-
rrey- Nuevo León, Setiembre, 2004.
- JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal

español”. En línea: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
html/artjae1.htm>.
- LANGER, Máximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: Difu-

sión de ideas legales desde la periferia. En línea: <http://www.cejameri-
cas.org/doc/documentos/revolucionenprocesopenal_Langer.pdf>.
- MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996.
- MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de ins-

trucción en el sistema procesal penal acusatorio”. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. Nº 17, Lima, 2005.
- NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litiga-
ción oral. Idemsa, Lima, 2010.
- ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso pe-

nal. McGraw-Hill, Madrid, 1997.
- PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de

enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005.
- SAN MARTÍN CASTRO, César. Diplomado internacional de enjuiciamiento

criminal NCPP 2004. INPECCP, abril - agosto, 2008.
- VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal - Cul-

zoni Editores, 1995.
- VIAL CAMPOS, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el

proceso penal chileno. Librotecnia, Santiago de Chile, 2008.
162
¿Para mejor resolver?
Crítica a la prueba de oficio[*]
Guillermo Alexander CRUZ VEGAS[**] [***]
Sumario I. A manera de introducción. II. Razones para desterrar del

proceso penal la prueba de oficio. III. Soluciones propuestas
por el autor.
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
El Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) constituye la herramienta

legal que ha marcado el inicio del tránsito de un sistema inquisitivo hacia un
modelo acusatorio en el país[1]. este código constituye el faro que guía el ca-
mino rumbo a la implementación integral en el Perú de un sistema respe-
tuoso de los principios constitucionales y los postulados garantistas alber-
gados por la Constitución Política[2].
[*] Dedico el presente artículo a mis padres Rubén Cruz y Rosa Vegas, quienes con sus sabios consejos y su
constante apoyo hacen posible la realización de mis anhelos profesionales. A ellos mi mayor admiración y
felicitación por haber asumido con gran capacidad su rol de padres.
[**] Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Con estudios de maestría en Derecho Penal en dicha
casa de estudios.
[***] “Cuatro características corresponden al juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar pruden-
temente y decidir imparcialmente” Sócrates.
[1] Definitivamente estamos aún en una etapa de tránsito, pues, estamos cambiando de sistema procesal penal
de una forma gradual y lenta. Evidencia de ello es que tenemos varios procesos y cuerpos penales adjetivos
vigentes. Así pues, estamos regidos, sin tomar en cuenta los procesos especiales, por el proceso penal co-
mún, el proceso penal sumario y el proceso penal ordinario; y en cuanto a códigos: el Código Procesal Penal
de 2004, el Código de Procedimientos Penales de 1940, el Decreto Legislativo N° 124 y el Código Procesal
Penal de 1991 (del cual solo están vigentes veintidós artículos).
[2] Al contrario de lo que pasaba con el Decreto Legislativo N° 124 y el Código de Procedimientos Penales de
1940 cuyas características y estructura se contradecía con lo establecido en la Constitución Política, debido
a que allí la investigación es una atribución del órgano judicial a pesar de que la norma fundamental precep-
tuaba que tal función le correspondía al Ministerio Público. Asimismo, en el proceso sumario el órgano que
165
Juicio oral
No obstante la irrebatible importancia del mencionado cuerpo normativo para

el proceso penal peruano, debemos advertir que todavía conserva algunos re-
zagos del sistema que se pretende abandonar, es decir, encontramos vestigios
del agonizante modelo inquisitivo[3]; residuos que hacen peligrar la plena vi-
gencia del modelo acusatorio y que, además, atentan contra su esencia.
Una muestra clara de ello es, sin duda alguna, la prueba de oficio, regulada
en los artículos 155. 3[4] y 385 incisos 1 y 2[5] del CPP de 2004. Dicha categoría
atenta contra las líneas directrices que encausan al sistema acusatorio y destru-
ye los cimientos sobre los que reposa dicho modelo. En suma, contradice sus
principios y postulados, y, además, propicia la desnaturalización del sistema
acusatorio que tanto cuesta implementar en todo el territorio nacional.
En las siguientes líneas explicaremos detalladamente, a la luz de la doctri-

na y derecho comparado, las razones que, según mi concepción, constitu-
yen los argumentos de derecho, por los cuales debe rechazarse de plano
toda injerencia del juzgador en la tarea de aportación de prueba; explicaré
por qué no debe regularse, ni siquiera excepcionalmente, la prueba de ofi-
cio, sosteniendo, por el contrario, que en un sistema acusatorio, el juzgador
no debe, bajo ningún supuesto, producir pruebas.
Al finalizar este artículo, trataré de aportar algunas soluciones que, como

veremos, requieren una labor interpretativa del juez y, además, exigen que
investigaba era el encargado de resolver, con lo cual se rompía la imparcialidad del juzgador. En cambio ahora,
a partir de la dación del Código Procesal Penal de 2004, se habla ya de la constitucionalización del proceso
penal.
[3] Entre los rezagos inquisitivos no suprimidos por el legislador tenemos: las pruebas de oficio, el interrogatorio
de oficio, el ofrecimiento de prueba en el juicio, que fue declarada inadmisible en la etapa intermedia, la impo-
sibilidad del juez de imponer pena más grave a la solicitada por el fiscal. Para mayores alcances sobre el tema,
véase mi artículo: “Pecados veniales y pecados mortales en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista
Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad. N° 142, abril de 2010.
[4] “Artículo 155.- Actividad probatoria
(…)
3. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.
[5] “Artículo 385.-Otros medios de prueba y prueba de oficio
1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla realizado dicha diligencia en la in-
vestigación preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de
parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio
o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispen-
sables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este
medio la actuación propia de las partes.
(...)”
166
opere un drástico cambio de mentalidad en el juzgador penal, pues, demás

está decirlo, este no debe ser solo un aplicador autómata de la ley, sino un
verdadero exégeta del Derecho. Destacaré también que el órgano investi-
gador y acusador es de quien depende, fundamentalmente, la erradicación
de la prueba de oficio.
II. RAZONES PARA DESTERRAR DEL PROCESO PENAL LA PRUEBA DE OFICIO
1. Atenta contra la imparcialidad del juez
Una de las máximas garantías fundamentales que caracterizan al modelo

acusatorio, y que lo diferencian del sistema inquisitivo, es la imparcialidad
que debe reinar en el comportamiento del órgano encargado de la tarea
de decidir[6]; es decir, el carácter esencial de este sistema es que configura
el proceso como una contienda entre partes iguales frente a un juez impar-
cial supra partes[7].
De allí que el CPP de 2004 haya recogido taxativamente el principio de im-

parcialidad judicial en su Título Preliminar[8], en absoluta correspondencia
con lo señalado por la Constitución Política. A partir de esta regulación le-
gal, se debe concebir a la imparcialidad judicial como un elemento impres-
cindible para la definición del debido proceso, que se condice con el princi-
pio de igualdad y, sobre la base de la cual, el juzgador debe decidir la cau-
sa en forma objetiva y según su criterio de conciencia, sin tomar en conside-
ración el estatus, la raza o cualquier otro tipo de condición del imputado[9].
[6] “Es lógico que en un proceso inquisitivo se confieran mayores dificultades al juzgador, quien representa el
poder monárquico constituido, cuya meta esencial es llegar a la verdad histórica, como una manifestación
máxima del poder, sin interesar que su desarrollo pueda afectar los derechos civiles del acusado, pues, este
es un objeto más del procedimiento que no tiene más remedio que soportar los actos de coacción, de cuyos
efectos las pruebas no tendrán limite en su configuración. De modo contrario, el principio acusatorio importa
separar abiertamente la actuación probatoria de la función decisoria, confiados a órganos distintos, por lo que
el juez se limita a valorar las pruebas incorporadas por las partes; cada una de ellas presenta su propia verdad
a fin de verse favorecida con el fallo final”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo
Código Procesal Penal, Rodhas, Lima, 2007, p. 426.
[7] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, volumen I, Grijley, Lima 1999, p. 33.
[8] “Artículo I: Justicia penal
1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código”.
Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable
(El resaltado es nuestro).
[9] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 65.
167
Juicio oral
Imparcialidad significa la independencia respecto de las partes y del objeto

litigioso[10], es decir, la ausencia de cualquier interés para la resolución del li-
tigio que no sea la estricta aplicación del ordenamiento jurídico[11].
Es necesario señalar que, la justicia penal debe impartirse con imparcialidad,

en la medida que los jueces y tribunales deben resolver los casos penales de
conformidad con la Constitución y las leyes vigentes aplicables. La imparcia-
lidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, permite
al juez desempeñar un papel supra partes. Su fin último es proteger la efec-
tividad del derecho a un proceso con todas las garantías[12]. Esto, sin soslayar
el hecho de que en un sistema acusatorio, ninguno de los principios direc-
tores del juicio oral como la oralidad, publicidad, contradicción y concentra-
ción tienen sentido si no existe la imparcialidad judicial[13].
En ese sentido, podemos afirmar que para que exista una verdadera impar-
cialidad debe tener plena vigencia el brocardo iuxta allegata et probata, es
decir, que el juez no investiga hechos ni practica pruebas que no han sido
ofrecidas por las partes[14]. Dicho de otra forma, si se quiere un juzgador que
se encuentre en una postura imparcial y distanciada del lance jurídico que
va a resolver, debemos contar con uno que asuma única y exclusivamente la
tarea de fallar, sin intervenir en la tarea de las partes; pues de lo contrario, se
producirá quizá, incluso inconscientemente, la contaminación y, como lógi-
ca consecuencia, la pérdida de imparcialidad del órgano decisor.
Queda claro entonces que un sistema acusatorio requiere como elemento im-
prescindible un juez imparcial, ya que las garantías se pierden en el mismo
momento en que el tribunal deja de ser un tercero imparcial, porque sin este
no puede decirse que exista un debido proceso, derecho de defensa, ni igual-
dad[15]. Por lo tanto, las pruebas de oficio, aun cuando sean excepcionales,
[10] No se debe confundir los conceptos de independencia judicial y de imparcialidad, pues a pesar de que ambos
principios, suelen usarse a menudo como términos que tienen un mismo contenido, la disimilitud entre ellos
radica en que, el primero es del juez con respecto a influencias externas, mientras que el segundo es del juez
con las partes y el objeto del proceso.
[11] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., pp. 94 y 95.
[12] Picó i Junoy, juan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 133.
[13] De igual opinión es Peña Cabrera Freyre, para quien: “las garantías de publicidad, oralidad, inmediación, con-
tradicción e irrestricto derecho de defensa solo pueden desarrollar en un juzgamiento dirigido por un tribunal
imparcial”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. cit., p. 418.
[14] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., p. 33.
[15] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana, citando a Alvarado Velloso. Análisis integral del Nuevo Código Procesal
Penal. San Marcos, Lima, 2006, p. 26.
168
quebrantan la imparcialidad, menoscabando de esta forma la esencia del

modelo acusatorio.
En resumidas cuentas, debemos concebir el nuevo sistema de la siguien-

te forma: un juez que solo sentencia y que está estrictamente vinculado al
principio de imparcialidad, mientras que las partes describen hechos y ofre-
cen pruebas, rigiéndose por el principio de aportación[16]. Como se puede
colegir, en un sistema así no pueden tener cabida las pruebas de oficio.
2. Vulnera el principio de división de roles
La principal característica del sistema acusatorio reside en la división de los

poderes que se ejercen en el proceso. Por un lado el acusador, quien persi-
gue penalmente y ejerce el poder requiriente; por otro, el imputado, quien
puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defensa y, finalmen-
te, el juzgador, como órgano dirimente. Todos estos poderes se vinculan y
condicionan unos a otros[17]. A diferencia del sistema inquisitivo, tenemos
un órgano encargado de investigar y otro a quien se le ha encargado la ta-
rea de resolver[18].
La esencia de un modelo acusatorio es la división del proceso en dos fases y la

realización, en cada una de ellas, de tareas distintas: investigación y decisión,
respectivamente, que han de ser conferidas a órganos diferentes con el fin de
evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador.
Rige la máxima de la prohibición de la identidad entre instructor y decisor[19].
El CPP de 2004 sitúa al Ministerio Público como uno de los principales

actores del sistema acusatorio y destaca, especialmente, dos de sus atribu-
ciones: la de director de la investigación preparatoria y la de control de la
legalidad de las actuaciones policiales; tales funciones son coherentes con
[16] “Es consustancial al sistema acusatorio; a las partes les corresponde no solo la introducción de los hechos
a través de los escritos que delimitan el tema de la prueba, sino la proporción y ejecución de los medios de
prueba. Ellas son responsables de introducir la información en el proceso a través del interrogatorio y contra-
interrogatorio. Al juez penal no le corresponde la labor de construir su propia convicción, de modo directo o
indirecto el que pueda disponer, como regla, de pruebas de oficio o interrogar, determina el quiebre o ruptura
de la imparcialidad judicial”. CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ibídem., p. 135.
[17] MAIER, Julio B.J. citado por CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ibídem., p. 16.
[18] Por el contrario, dentro del modelo inquisitivo el rasgo principal es la absoluta preeminencia y supremacía del
juzgador, que es a la vez ente acusador, frente a un acusado en colocado en condición de desigualdad.
[19] ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium,
Madrid, 1991, p. 17.
169
Juicio oral
la condición del fiscal de estar investido de la potestad persecutoria del de-

lito y ser el titular del ejercicio público de la acción penal[20].
Es el fiscal quien tiene la responsabilidad de la investigación desde su ini-

cio y la carga de la prueba en el proceso penal[21], es decir, es la persona en-
cargada de acopiar los elementos de prueba necesarios para destruir la pre-
sunción de inocencia que constitucionalmente le asiste al imputado; mien-
tras que el juez debe encargarse de fallar[22], obviamente, dentro del marco
de un debido proceso.
En un escenario como este, con las tareas estrictamente definidas; de un lado, el

fiscal como investigador y responsable del onus probandi y, del otro, el juez úni-
camente como decisor, resulta inconcebible que el juez practique pruebas de
oficio, pues de hacerlo, aunque sea de forma excepcional (como lo ha estable-
cido nuestra nueva legislación procesal penal), estaría arrogándose atribucio-
nes y deberes impuestos al fiscal en congruencia con la Constitución Política[23].
No olvidemos, que, el fiscal investigador permite al juez evitar “contaminar-

se” con la investigación, propiciando su imparcialidad y la dedicación exclu-
siva a la función de juzgamiento[24]. La existencia de las pruebas de oficio de-
[20] ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito en el Nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2006, p. 26.
“Artículo IV.- Titular de la acción penal
1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la
carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito,
los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.
Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter juris-
diccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccio-
nal, motivando debidamente su petición”.
“Artículo V.- Competencia judicial
1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamien-
to, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley” (el resaltado es nuestro).
[23] “Artículo 159.- Atribuciones del Ministerio Público.
Corresponde al Ministerio Público:
(…)
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte”.
[24] ANGULO ARANA, Pedro, Ob. cit., p. 22.
170
finitivamente desnaturaliza el principio de división de roles que debe impe-

rar en el proceso penal acusatorio, según el cual no ha de ser la misma per-
sona quien realice las averiguaciones y, después, decida[25].
3. Trastoca el principio de igualdad procesal
Este principio, al igual que todas las garantías del proceso penal, posee un
respaldo constitucional ya que deriva del derecho a la igualdad ante la ley[26]
y el debido proceso[27]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tam-
bién ha establecido el marco jurídico dentro del cual se desenvuelve este
principio[28]. El CPP de 2004 recoge expresamente en su título preliminar[29]
[25] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., p.125.

[26] “Artículo 2.- Igualdad ante la ley
Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
[27] “Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominación”.
[28] “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo esa misma perspectiva, y con invocación de los arts.1.1
y 24 de la CADH ha fijado determinados lineamientos jurisprudenciales. En primer lugar, ha venido sostenien-
do que el art.1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas
las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos ‘sin discriminación alguna’. Es decir, cualquiera
sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto
del ejercicio de cualesquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la
misma (OC-04/84, párr. 53). En segundo lugar, ha establecido que junto al principio de no discriminación está
el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, por lo que está prohibido todo tratamiento discriminatorio
de origen legal, por lo que sobre la base de ambas disposiciones, los Estados se han comprometido, en virtud
de la convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la
protección de la ley (OC-04-84, párr 54); y, finalmente ha señalado que, desde el proceso, los Estados deben
adoptar medidas de compensación, cuando estén en presencia de condiciones de desigualdad real, de modo
que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz
de los propios intereses de personas indigentes, pues de lo contrario no puede decirse que estas disfrutan de
un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal, en condiciones de igualdad con
quienes no afrontan esas desventajas(OC-16-99, de 1 de octubre de 1999, párr.119)”. HUERTA GUERRERO,
Luis Alberto. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.
En: <www.caj.org>.
[29] A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el CPP de 2004, ha incorporado un título preli-
minar que, contiene la enumeración y explicación de los principios y garantías fundamentales que nutren al
proceso penal de corte acusatorio. En la actualidad, es inconcebible que exista un cuerpo normativo, ya sea
sustantivo o procesal que carezca de título preliminar. En el país han tenido que transcurrir más de sesenta
años para ostentar un titulo preliminar en la parte primigenia de algún cuerpo penal adjetivo.
171
Juicio oral
el referido principio, también denominado “igualdad de armas[30]”. Asimis-

mo, constituye una garantía sin la cual no sería viable el principio de contra-
dicción que constituye uno de los pilares del sistema de corte acusatorio[31].
Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un derecho

fundamental en la Constitución Política, garantiza que ambas partes proce-
sales puedan hacer uso de mecanismos de ataque y de defensa y de la igual-
dad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, cuya
vulneración produce indefensión[32].
Ahora bien, debe quedar clara mi posición de que, si bien es cierto, como
algún sector de la doctrina establece, que la igualdad de armas es difícil de
conseguir, pues el Ministerio Público posee ventajas en cuanto a recursos
económicos, logística, apoyo de otros sectores como la policía, etc., (que,
obviamente, el imputado no tiene[33]), no debemos perder de vista que esa
desigualdad material se suple formalmente a través de la siguiente formu-
la: un fiscal que tiene la carga de la prueba, un imputado que está blindado
por la presunción de inocencia y un juez imparcial.
Para explicar esto, debe decirse que las ventajas materiales del Ministerio
Público sobre el imputado desaparecen porque es aquel al que le corres-
ponde probar la culpabilidad del imputado, mientras que a este le asiste
la presunción de inocencia, debido a lo cual no tiene por qué demostrar su
inocencia. Además, es necesario un juez supra partes, que es imparcial. Si al-
guno de los elementos mencionados se quiebra o debilita, no será posible
la igualdad procesal.
[30] Código Procesal Penal de 2004.-

“Artículo I.- Justicia penal
(…)
3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos pre-
vistos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo
allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.
[31] De análogo parecer es Juan Montero, para quien “(…) la existencia del principio de contradicción se frustraría
si en la propia ley se estableciera la desigualdad de las partes. Lo contradictorio tiene únicamente senti-
do cuando a las partes se les reconocen los mismos derechos, cargas, y deberes procesales”. MONTERO
AROCA, Juan. Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano. Emmarce, Lima, 1999, p. 220.
[32] CORDÓN, Faustino. Introducción al Derecho Procesal. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1995,
p. 130.
[33] Entre los que exponen tal argumento encontramos a Alonso Peña Cabrera, para quien “instituir el principio de
igualdad de armas en el proceso penal no es tarea fácil (…) el imputado no cuenta con los mecanismos del
fiscal para enfrentar la acusación en su contra. Podría decirse, que la pretendida igualdad de armas, es hasta
cierto punto aparente, pues, las facultades, posibilidades, atribuciones que tiene el fiscal no son extensibles al
imputado”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. cit., p. 69.
172
En tal sentido, habrá igualdad en todo proceso en el que exista un verdade-

ro enfrentamiento entre la defensa del imputado y la acusación, personali-
zada por el fiscal, y donde el juez exhiba una posición imparcial. Esto es ab-
solutamente imposible de conseguir con las pruebas de oficio, porque si el
juzgador ordena de oficio la práctica de algún medio probatorio genera la
pérdida de la imparcialidad del juez en cuya ausencia es imposible la igual-
dad de armas. Esto además ocasiona que la balanza se incline hacia un lado,
lo que favorecerá siempre al órgano acusador y nunca al imputado. En una
situación así, no existirá igualdad procesal.
Para finalizar lo expresado en este punto, es propicio decir que el legislador,

al incorporar la prueba de oficio, ha procedido de forma diametralmente
opuesta al modo como debió actuar, ya que en lugar de propiciar la igual-
dad de armas formal (cargándole al fiscal el total de la carga de la prueba
y al juez única y exclusivamente la tarea de dirimir, asegurando con ello la
efectiva vigencia de la presunción de inocencia al imputado) para así supe-
rar la disparidad material existente entre la parte acusadora y el sujeto im-
putado, no ha hecho más que generar el escenario óptimo para el fomento
de la desigualdad de armas. No debe olvidarse que este principio debe es-
timarse vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes
de fundamentación constitucional alguna[34].
4. Vulnera la autonomía del Ministerio Público

Nuestra Constitución Política ha reconocido plena autonomía al Ministerio
Público[35]. Esto mismo ha hecho la Ley Orgánica del Ministerio Público[36]. Es
decir, la legislación determina que los fiscales deben actuar con plena obje-
tividad e independencia, en defensa de los intereses y fines que le están en-
comendados por la ley y la Constitución Política.
[34] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Administrativo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 81.
[35] “Artículo 158.- Autonomía del Ministerio Público
El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales
Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos.
Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades.
Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial
en su respectiva categoría”.
[36] Ley Orgánica del Ministerio Público
“Artículo 5.-
Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su
propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárqui-
camente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores”.
173
Juicio oral
Si la Constitución y la ley establecen como funciones del Ministerio Público,

la conducción de la investigación del delito desde su inicio, la dirección jurí-
dico-funcional de la policía judicial, la promoción de la acción penal de ofi-
cio o a petición de parte y, sobre todo, la obligación de la carga de la prueba,
en estas tareas no debe entrometerse, bajo ningún supuesto, otro órgano;
ya que de hacerlo se distorsionaría la autonomía funcional de los fiscales.
Si el juzgador se irroga, a través de la prueba de oficio, la potestad de llevar,

así sea mínimamente, la carga probatoria que sirve para acreditar la culpabi-
lidad del imputado, violenta el principio de autonomía del Ministerio Públi-
co, esto debido a que el fiscal, según su criterio, ya ha cumplido con acopiar
todo el material de cargo incriminatorio necesario para probar en el juicio
oral la responsabilidad penal del acusado. Si el fiscal, según su apreciación,
juicio y experiencia ya cumplió con los fines consustanciales al sistema acu-
satorio y que están consagrados en la legislación, el juzgador no puede in-
miscuirse de ninguna manera en esa labor propia del órgano acusador. Las
pruebas de oficio, son pues, un arma letal que extermina la autonomía del
Ministerio Público.
5. Viola la presunción de inocencia: ¿prueba de oficio a favor del impu-

tado?
La garantía de la presunción de inocencia, consagrada tanto en la Constitu-

ción Política[37] como en el CPP de 2004[38], es uno de los principales estan-
dartes jurídicos que marcan la enorme y profunda diferencia entre el mo-
delo acusatorio y el sistema inquisitivo. esta exigencia de que nadie puede
ser considerado culpable hasta que así se declare por sentencia condenato-
ria contiene, al decir de la jurisprudencia constitucional española, cinco pre-
supuestos: a) Suficiente actividad probatoria; b) Que esta se haya produci-
do con las garantías procesales; c) Que de alguna manera pueda entenderse
[37] “Artículo 2.- Presunción de inocencia

Toda persona tiene derecho:
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
[38] “Artículo II. Presunción de inocencia
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada
como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia
firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”.
174
como de cargo; d) Que de ella pueda deducirse la culpabilidad del procesa-

do; y, e) Que haya sido practicada en el juicio. Los imputados gozan de una
presunción iuris tantum. Por lo tanto, en el proceso debe realizarse una acti-
vidad necesaria y suficiente para convertir la acusación en una verdad pro-
bada. Las pruebas, para ser consideradas tales, deben merecer la interven-
ción judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y publicidad im-
pone la Constitución Política (artículo 139.4)[39].
Queda claro entonces que el fiscal tiene la carga de probar la responsabi-

lidad penal del acusado y este no tiene ninguna obligación de probar su
inocencia[40]. En tal sentido, coincido con la doctrina mayoritaria que seña-
la que la prueba de los hechos contenidos en la acusación corresponde al
acusador, es decir, al fiscal en los delitos públicos (en los delitos privados, sin
duda, corresponderá al acusador privado, que el Código de Procedimien-
tos Penales de 1940 denomina “querellante”), porque siendo él quien nie-
ga la inocencia establecida por el orden jurídico, será él quien deberá asu-
mir la responsabilidad, incluso frente a la víctima, de suministrar la prueba
de la culpabilidad[41].
No se debe perder de vista que el fiscal debe desplegar un arsenal probato-

rio absolutamente poderoso, esto es, el Ministerio Público debe lograr que
opere en el órgano decisor la certeza sobre la responsabilidad de los hechos
que son objeto de la imputación; por lo tanto, la duda sobre la culpabilidad
del acusado excluye la posibilidad de imponer una sentencia condenatoria.
Explicada someramente la presunción de inocencia, ha llegado el momen-

to de advertir que, las pruebas de oficio constituyen una flagrante afecta-
ción a tal principio fundamental del proceso penal. Pues bien, la existen-
cia de la prueba de oficio tiene su origen, en la ausencia de convicción
y certeza del juzgador respecto a la responsabilidad penal del acusado.
Frente a esta situación, el juzgador debería dictar una sentencia absolu-
toria, en tanto el fiscal no ha sido capaz de demostrar los cargos materia
de la acusación. Si existe duda en el juzgador, este no debe tener otra op-
ción que absolver al imputado, tal y como la legislación procesal penal lo
[39] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., pp. 115 y 116.
[40] Llama muchísimo la atención lo estipulado en el Código Procesal Penal de Paraguay que en su artículo 265
prescribe: “Cuando se haya demostrado fehacientemente la inocencia del imputado en una sentencia
absolutoria, las costas serán soportadas por el Estado”. (El resaltado es nuestro). Como se puede observar,
tal expresión normativa contradico clamorosamente la garantía de la presunción de inocencia.
[41] CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 140.
175
Juicio oral
establece[42], y no ordenar las mal llamadas pruebas para resolver mejor. Si

esa prueba de oficio es la que finalmente inclina la balanza hacia la culpabili-
dad del imputado habremos regresado, definitivamente, a ese abominable
sistema en el que el juzgador es juez y parte: el sistema inquisitivo.
Por último, debo reafirmar mi posición de que las pruebas de oficio no asis-
ten en absoluto al imputado, como algunos erradamente sostienen[43]. Así,
lo señalado en el citado artículo del CPP de 2004 (“El Juez cuidará de no re-
emplazar por este medio la actuación propia de las partes”), resulta innece-
saria, pues al disponer pruebas oficiosas el juez sabe a qué parte va favore-
cer. No se va a beneficiar al imputado que ya está amparado por el estado
de inocencia, sino que se va a suplir la deficiente labor del Ministerio Públi-
co que es el que tiene la carga de la prueba[44]. De allí que, en nuestro con-
cepto, es errado denominar a las pruebas de oficio como pruebas para me-
jor resolver, pues, en rigor, nos encontramos frente a una prueba para me-
jor condenar.
6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador
La diferencia sustancial entre el sistema acusatorio e inquisitivo, es que en

el primero, el juez es un director in limine del proceso, dirigido a controlar la
actividad probatoria de las partes, su legitimidad y actuación, lo que sujeta,
posteriormente, a una valoración cognoscitiva, a efectos de resolver el pro-
ceso. En cambio, en un sistema inquisitivo, el juez es un actor dinámico que
[42] “Artículo 398.- Sentencia absolutoria

1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no del hecho imputado,
las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el
acusado no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son suficientes para establecer
su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una causal que lo exime de res-
ponsabilidad penal.
[43] Entre quienes sostienen que las pruebas de oficio pueden favorecer al imputado tenemos a Federico Campos
quien asevera que: “Consideraciones en torno a su pleno alcance: ‘manteniendo la posición de que no es de-
seable la intervención del juez, considero que de aceptarse hipotéticamente esta opción, la única participación
que no desnaturaliza el proceso acusatorio es la posibilidad de que el juez accione a favor del imputado tute-
lando sus derechos, y solo cuando necesariamente deban enmendarse las deficiencias en que ha incurrido el
defensor durante el juicio, ya que con ello no se le causa ningún perjuicio a este sujeto procesal, sino todo lo
contrario, sería una intervención que salvaguarda la Constitución Política, principalmente el derecho de defen-
sa, y evita que se ponga en riesgo su libertad. CAMPOS CALDERÓN, Federico. “La garantía de imparcialidad
del juez en el proceso penal acusatorio consideraciones en torno a su pleno alcance en el sistema procesal
costarricense”. p. 16. En: <http://www.cienciaspenales.org>.
[44] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. “Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo código procesal penal pe-
ruano”. En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Qhispikay. En: <http://egacal.e-ducativa.
com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf>.
176
interviene en el proceso a través de una serie de actos de prueba que des-

doblan su actuación, produciéndose una incompatibilidad funcional. Por lo
tanto, la prueba en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facul-
tad exclusiva del juzgador[45].
En ese sentido, las pruebas de oficio no son más que pruebas que han sido
dispuestas por el juzgador, debi1do a la actitud pasiva y apática de las par-
tes, cuando sea imprescindible e indispensable para llegar a la verdad o
cuando existan graves inconvenientes probatorios. Es decir, los fines u obje-
tivos que persiguen son los mismos: generar convicción en el juez para que
este sentencie. En el caso de las pruebas, estas son aportadas por las partes;
en cambio, los medios probatorios de oficio son ordenados por el órgano
resolutor; sin embargo, en el caso de nuestro país, tal atribución judicial es,
como lo fija el CPP de 2004, excepcional, y cuando sean indispensable o ma-
nifiestamente útil para esclarecer la verdad.
El problema se suscita en la demarcación o delimitación de los supuestos

en los que debe considerarse que la prueba de oficio es indispensable y útil
para alcanzar la verdad. Esto, queda al arbitrio del juzgador, pues la llama-
da discrecionalidad es mal entendida por algunos juzgadores que conciben
este término como una prerrogativa arbitraria.
Compartiendo nuestra preocupación, existen autores que han propuesto

una regulación legal específica sobre el tema de las pruebas de oficio, para
evitar la degeneración del concepto de discrecionalidad del juez[46]. En lo
que a mi respecta, no adhiero esa solución. La razón es muy sencilla: una
eventual legislación específica sobre la prueba de oficio, no hará más que
establecer criterios o parámetros que ampliarán, aún más, la discrecionali-
dad del juez. Digo esto, ya que los juzgadores podrán realizar diversas inter-
pretaciones de las pautas que definen la utilidad e indispensabilidad de la
prueba de oficio.
[45] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. cit., p. 425.

[46] Entre ellos Alonso Peña Cabrera que, bajo la preocupación por el actuar discrecional del juez que crea la regu-
lación de las pruebas de oficio en el Código Penal Adjetivo refiere: “cuando el caso así lo amerite, se admitirá
pruebas de oficio, cuando se produce una inacción de las partes, cuando determinada prueba es considerada
esencial por el juez o por eminentes dificultades probatorias, a efectos de esclarecer el thema probandum,
situación que deberá ser regulada en una ley especifica sobre la materia, a fin de no abrir espacios
amplios de discrecionalidad jurisdiccional”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 426,
(el resaltado es nuestro).
177
Juicio oral
Es verdaderamente mucho más sencillo vedar radicalmente la posibilidad

de que el juzgador practique pruebas de oficio. Esto, evitaría escenarios en
los que se deje todo al arbitrio del órgano encargado de la tarea de dirimir
el conflicto penal. No olvidemos que en nuestra realidad y coyuntura, una
regulación como la del actual artículo 385.2 del CPP de 2004, puede devenir
en un actuar antojadizo y caprichoso de los órganos jurisdiccionales. Obvia-
mente, todo ello se evitaría si se suprimieran las pruebas de oficio.
7. La verdad no justifica las pruebas de oficio
Quienes defienden la existencia de las pruebas de oficio en el sistema acu-

satorio tienen como principal argumento que el proceso penal debe alcan-
zar la verdad real y, con ello, la justicia. Sobre la base de esto, justifican el he-
cho de que para la obtención de ese fin, el juez debe intervenir ordenando
pruebas de oficio[47]. Para sus defensores, esta prueba, tiene su fundamen-
to en el valor justicia –que exige la exacta determinación de los hechos ob-
jeto del proceso–, en el carácter democrático y social del Estado de Derecho
y en el derecho a la tutela jurisdiccional. El ejercicio de esta potestad no vul-
neraría el principio acusatorio, ni los derechos al juez imparcial y a la defen-
sa de las partes. En todo caso, sería su negativa la que haría menos eficaz el
proceso penal[48].
Ahora, si bien es cierto que toda la actividad probatoria debe estar encami-
nada a una búsqueda de la verdad jurídica objetiva o verdad real (según el
principio de búsqueda de la verdad material), esgrimiremos tres argumen-
tos con los cuales demostraremos que ni siquiera la obtención de la verdad
real es un fundamento contundente para la justificación de las pruebas de
oficio.
[47] En esa línea de pensamiento tenemos a Juan Hurtado: “(…) el juez, por lo tanto, debe cumplir su función
de ‘averiguación de la verdad’ solo y únicamente cuando la verdad se le presenta parcial y deformada, por
actuación dolosa o de culpa inexcusable de cualquiera de los sujetos procesales o de ambos (…) quieran o no
el fin del proceso penal peruano es la averiguación de la verdad, que no la ejerzan (o no quieran hacerlo) en
la práctica ya responde a otros intereses (…) finalizo pensando que las pruebas de oficio son necesarias en
algún momento determinado para evitar una impunidad repudiable o condena injustificados, por consiguiente
su uso es residual, no pretende cubrir los errores del fiscal ni de la defensa del acusado, la actuación de esos
medios probatorio, claro está, se cumplirá solo cuando se hayan actuado todos los medios probatorios de
todos los sujetos procesales”. HURTADO POMA, Juan. “¿Son convenientes las pruebas de oficio en el sistema
acusatorio peruano”. En: <http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/convenientes_pruebas.pdf>.
[48] SAN MARTÍN CASTRO, César. “La prueba procesal penal”. En: <http://www.amag.edu.pe/web/html/comuni-
cados/La_Prueba_Proce_Penal.pdf>.
178
a) La obtención de la verdad real es una utopía
La verdad real es una quimera procesal, creada por el romanticismo exacer-

bado de algunos doctrinarios porque aquella, aunque sea buscada, nunca
podrá ser alcanzada. Dicho en otros términos, creo que utilizar el concep-
to de verdad, que tiene una dimensión filosófica, como meta del proceso es
una pretensión de imposible satisfacción. El proceso no puede alcanzar la
verdad real, al juzgador no se le puede pedir que logre esa verdad porque
es lo mismo que pedir al navegante que se guía por una estrella que llegue
a ella. Distinto es plantear que el juzgador busque la verdad con base en los
elementos que le suministra el proceso y que llegue a un estado subjetivo
de honesta certidumbre, la que podrá ser positiva o negativa (sin que ella
coincida necesariamente con la verdad) o de duda[49].
En tal sentido, quienes señalan que el fin del proceso penal es la verdad his-
tórica ostentan un idealismo inconciliable con la realidad o bien proponen
una ingenuidad epistemológica. A mi juicio, está descartada la posibilidad
de aspirar a alguna categoría de verdad absoluta[50].
Es más, me atrevo a decir que la verdad, que es propia de un proceso penal

acusatorio, es tan solo una verdad formal y no material, pues la búsqueda de
la verdad encuentra como restricciones los derechos humanos fundamen-
tales, lo que tiene como lógica consecuencia la imposibilidad de obtención
de la verdad histórica o real.
Así pues, coincido con aquel sector de la doctrina que opina que el proce-
so penal en el marco del Estado de Derecho supone el sometimiento de las
sentencias penales a un máximo de certeza y de convencimiento, para que
las resoluciones judiciales sirvan a la reafirmación de la seguridad jurídica.
Dicha verdad, limitada por una serie de presupuestos, no refleja la entera
realidad de los hechos objeto de esclarecimiento, sino solo una verdad for-
mal o jurídica, que sintetiza las garantías que rodean al imputado durante
el desarrollo de la persecución. El proceso puede, a lo sumo, reconstruir una
verdad formalizada, que se ha denominado también “verdad forense” o, en
una terminología algo más antigua, la “verdad formal” utilizada en el proce-
so civil[51].
[49] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 20.

[51] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 173 y 174.
179
Juicio oral
b) Encontrar la verdad no es tarea del juzgador sino del fiscal
La búsqueda de la verdad (entendida formalmente), es una tarea del fiscal y

no del juez. En tal sentido, si la ley ha establecido que el Ministerio Público
es el encargado de la investigación del delito, de la dirección de la etapa de
investigación preparatoria y, sobre todo, de demostrar en juicio la culpabili-
dad del imputado a partir del material de cargo recabado, es este órgano el
que tiene el deber de la carga de la prueba, debido a lo cual es él el que está
obligado a dirigir su actuación hacia el descubrimiento de la verdad.
Por lo tanto, resulta inconcebible que en un sistema como el nuestro que

se jacta de ser acusatorio, se permita, a través de las pruebas de oficio que,
esta tarea sea compartida entre jueces y fiscales. Como ya se ha dicho has-
ta la saciedad, el juez solo debe controlar la legalidad del Ministerio Públi-
co en la etapa de investigación, como juez de control, y como juez de juicio
oral, debe ser solo quien escuche los argumentos y valore las pruebas apor-
tadas por los otros sujetos, esto es, como un mero espectador de lo que su-
cede en el juicio.
En ese sentido, la búsqueda de la verdad y el recabo de la prueba de cargo

durante la investigación debe ser responsabilidad exclusiva del Ministerio
Público y no de los jueces, quienes deben limitarse a declarar lo que corres-
ponda al caso concreto, con base en la totalidad de insumos probatorios le-
gítimos que las partes han aportado, debiendo excluírseles, por lo tanto, de
la peligrosa facultad de actuar pruebas de oficio[52].
c) No se puede llegar a la verdad a cualquier precio
En el modelo inquisitivo, la verdad tenía una importancia fundamental en

el proceso penal. Si bien es cierto que el Código de Procedimientos Pena-
les de 1940 no la establece expresamente como objetivo de la investigación
penal, se ha asumido que lo hace implícitamente. Si bien no se llega al fun-
damentalismo de la inquisición del Medioevo que explicaba y justificaba la
necesidad de llegar a la verdad por medio de la confesión y que esta podía
obtenerse incluso con el uso de la tortura, sí se reconocen rezagos que jus-
tifican la búsqueda judicial de oficio de los medios de prueba, lo que rompe
la imparcialidad judicial y la igualdad de armas. El objetivo fundamental del
procedimiento era averiguar la verdad, sin reparar en que los medios eran
[52] CAMPOS CALDERÓN, Federico. Ob. cit., p. 19.
180
humillantes para el acusado. La tortura fue considerada como el medio más

idóneo para obtener la confesión del acusado[53].
Por el contrario, el sistema acusatorio no rinde culto a la verdad sin límites. La

búsqueda de esta debe realizarse dentro de los límites que garantizan el res-
peto a los derechos fundamentales[54]. Con todo, si bien la aspiración de llegar
a la verdad, es un objetivo de primer orden en el proceso, no puede llegarse
a ella a cualquier precio[55]. El órgano persecutor del delito que, como hemos
manifestado supra, tiene la obligación de buscar la verdad no puede super-
poner esta sobre las garantías fundamentales, ya sean procesales o sustanti-
vas, del imputado o acusado, pues precisamente son los derechos humanos
la muralla impenetrable que no puede derribarse bajo ningún supuesto.
Finalmente, debo señalar que la verdad debe ceder ante garantías como la
presunción de inocencia, la imparcialidad judicial, la igualdad procesal. Por
lo tanto, deben desdeñarse las pruebas de oficio como un medio para hallar
la verdad en el proceso pues no se puede contradecir la esencia misma del
sistema acusatorio con base en este argumento de la verdad. En el proceso
penal acusatorio, la naturaleza misma del modelo y las garantías que este
propugna, están por encima de cualquier cosa.
8. La solución colombiana
Desde hace algunos años varios países han promulgado Códigos Procesa-
les Penales con la finalidad de cambiar el modelo inquisitivo o mixto por un
nuevo sistema de corte acusatorio adversarial. Por lo tanto, es importante
dar una mirada a las legislaciones procesales adjetivas de distintas latitudes
con el objetivo de tener una noción de la forma en la que algunas naciones
conciben las pruebas de oficio en el proceso penal.
Lamentablemente, la regulación de las pruebas de oficio, es una problemá-

tica a la que no son ajenos otros países. Así pues, países como Paraguay[56],
[53] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 16.

[54] Ibídem., p. 20.
[56] “Artículo 394.-
Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia
surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, cuidando de no reemplazar por
este medio la actuación propia de las partes”.
181
Juicio oral
Ecuador[57], Costa Rica[58] y Chile[59], por mencionar algunos, recogen en su le-

gislación procesal penal las llamadas pruebas para mejor resolver, aunque
con algunas diferencias respecto al caso peruano y también entre ellas.
Así por ejemplo, en Paraguay al igual que en Costa Rica, se establece que
se permiten las pruebas de oficio de modo excepcional, y cuando surjan
hechos nuevos en el curso de la audiencia que necesiten ser esclarecidos.
Aunque existe una diferencia, pues en el primero de los mencionados paí-
ses se hace mención a que el juez debe tener cuidado de no suplir a las par-
tes, lo que no sucede con el país centroamericano. En el CPP de 2004 no se
hace referencia a hechos nuevos. El caso de Ecuador es el más preocupan-
te, a mi juicio, dado que no otorgan a la prueba de oficio la característica de
excepcionalidad. En otras palabras, su regulación no encuentra ninguna li-
mitación legal. En el Perú, aunque esto no salva la situación, se ha determi-
nado su carácter excepcional. El caso chileno reviste una peculiar caracterís-
tica porque en este país se actúan pruebas de oficio para esclarecer alguna
controversia con la legitimidad o veracidad de la prueba, hecho que no está
regulado en el Perú.
En mi opinión, la incorporación de las pruebas de oficio en las leyes proce-

sales penales de los mencionados países es condenable y, más bien, debe-
ría promoverse a través de la doctrina una corriente tendiente a la desapari-
ción de esta institución en el proceso penal.
Por fortuna, no todo es malo. Existen países que prohíben las pruebas de
oficio en sus textos procesales penales en tanto habrían logrado compren-
der el peligro que representan para la configuración de un verdadero siste-
ma acusatorio. Dentro de estos países que han abolido las pruebas de oficio
[57] “Artículo 301.- Otras pruebas

El presidente tendrá la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban
ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circuns-
tancia alegada por las partes”.
[58] “Artículo 355.-
Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba,
si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento”.
[59] “Artículo 336. Prueba no solicitada oportunamente
A petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere
ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.
Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su
veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas
a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere
sido posible prever su necesidad”.
182
se encuentra Colombia[60]. Este país, ha sido radical y ha determinado que

ningún juez y bajo ningún supuesto o pretexto puede disponer o practicar
pruebas. Esta regulación no hace sino demostrar la nueva visión del proce-
so que tienen los legisladores colombianos, pues las anteriores normas so-
bre la materia en este país, sí preveían la facultad del juez para actuar oficio-
samente en materia probatoria; sin embargo, este gran acierto del legisla-
dor al desterrar las pruebas de oficio en forma radical y absoluta, se ve en-
sombrecido por los jueces, quienes aplican las pruebas de oficio, a pesar de
que la ley lo impide en forma categórica, con el pretexto del utópico roman-
ticismo de la búsqueda de la verdad[61].
Debo decir, que la experiencia legislativa de Colombia, es digna de emular

por el legislador peruano, ya que tener un dispositivo legal como el que tie-
ne ese país, serviría para deshacernos por fin del fantasma inquisitivo que
aún está presente en muchos operadores del Derecho en el país.
III. PROPUESTAS
A mi juicio, no sirve de nada hacer una crítica destinada solo a poner en

evidencia los errores en que pueden incurrir los legisladores nacionales así
como los demás operadores del derecho, sino que es ineludible proponer
alguna solución concreta a la problemática que se expone. En ese sentido,
propongo algunas soluciones respecto al tema de la prueba de oficio:
1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso

penal
Siendo el fiscal la parte que carga sobre sus hombros la enorme tarea de
conducir la investigación y, por ende, de acreditar la culpabilidad del im-
putado con la finalidad de crear certeza en el juzgador sobre la responsa-
bilidad del imputado, debe tener una sólida formación no solo en cuestio-
nes procesales o procedimentales, sino en todas las ramas del Derecho Pe-
nal; vale decir, el fiscal debe dominar también la parte general y especial del
[60] “Artículo 361.- Prohibición de pruebas de oficio

En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”.
[61] Al respecto véase la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de Colombia (Sentencia C-396/07), recaí-
da en la acción pública de inconstitucionalidad, interpuesta por un grupo de ciudadanos de dicho país contra el
artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, que prohíbe expresamente al juez decretar pruebas de oficio.
183
Juicio oral
Derecho Penal. De lo contrario, jamás podrá realizar una óptima investiga-

ción. Si logramos hacer que nuestros fiscales efectúen una inmejorable in-
vestigación, el juez de juicio oral no tendría por qué disponer pruebas de
oficio. Si existen fiscales adecuados, la prueba de oficio se convertiría en
simbólica y perderá eficacia por desuso.
El Ministerio Público es un protagonista esencial y fundamental para la efi-

ciencia y eficacia del sistema de corte acusatorio en el país. El cumplimiento
impecable de sus funciones es la única forma de evitar la impunidad y a la
vez de evitar que los jueces se entrometan en su tarea de obtener la prueba.
2. Que se aplique el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal

Penal de 2004
El artículo X del Título Preliminar del CPP de 2004[62], constituye uno de los
grandes aciertos del legislador debido a que allí se ha dejado claramente es-
tablecido que las garantías y principios recogidos en este conjunto de nor-
mas tienen prevalencia sobre las restantes disposiciones recogidas en el có-
digo. En tal sentido, si existiera alguna contrariedad entre las normas del
Título Preliminar y cualquier otra del mismo cuerpo normativo, se deberá
preferir a las primeras.
Así pues, como ya hemos revisado a lo largo del presente trabajo, las prue-
bas de oficio se contraponen de manera flagrante a varios de los principios y
normas a los que hace referencia el Título Preliminar, tales como la imparcia-
lidad, la presunción de inocencia, la igualdad procesal, entre otros. No per-
damos de vista que desde hace mucho tiempo se ha abandonado el viejo
brocardo que enunciaba que el juez era “la boca de la ley”. Por lo tanto, los
jueces no deben aceptar a ojos cerrados lo que establezca la ley, pues cons-
tantemente el creador de la ley le da la espalda a los principios y los postula-
dos que informan un modelo procesal determinado. En ese sentido los juz-
gadores no deberían intervenir de oficio para ordenar pruebas, aun cuando
la ley lo hubiera determinado así. Los magistrados deben regir su compor-
tamiento de acuerdo a la naturaleza acusatoria del sistema procesal penal y
dejar de usar estas instituciones que ponen en riesgo no solo su imparciali-
dad sino también el propio modelo.
[62] “Artículo X.- Prevalencia de las normas de este título

Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán
utilizadas como fundamento de interpretación”.
184
3. Regular una fórmula legal que prohíba la prueba de oficio
Mientras las pruebas de oficio continúen reguladas expresamente en el CPP

de 2004, representarán un inminente peligro de desfiguración del modelo
acusatorio; es decir, la solución más efectiva y radical es que se prevea legis-
lativamente una fórmula como la que existe en Colombia. Explicando lo di-
cho, somos de la idea que es mejor instaurar expresamente la prohibición
de que el juez intervenga ordenando pruebas; esto, debido a que si opta-
mos por la vía de la derogación no faltará quienes sigan aplicando la deno-
minada prueba para mejor resolver amparándose en el argumento de que
si bien la ley no la establece tampoco la prohíbe.
En resumidas cuentas, sería preferible que se introduzca un artículo expre-

so que señale que bajo ningún supuesto o condición, el juez puede orde-
nar prueba de oficio.
185
Los alegatos finales y la
deliberación de la sentencia
Alonso Peña Cabrera Freyre*
Sumario I. Los alegatos finales. II. La deliberación de la sentencia.
I. LOS ALEGATOS FINALES
1. Introducción
Una vez que se ha producido toda la actuación probatoria durante el de-

sarrollo de las audiencias del juzgamiento, se llega a un punto culminante,
donde las partes confrontadas tienen la última posibilidad de dirigirse oral-
mente al tribunal sentenciador[1], a fin de persuadirlo o convencerlo de que
su tesis de los hechos, propuesta en el debate, es la que mayor fiabilidad os-
tenta según las pruebas actuadas, esto es, que los términos que propuso en
su teoría del caso al iniciarse el juicio oral, son los que más se adecuan a la
verdad que se busca alcanzar en el proceso.
La etapa de los “alegatos finales” no es de ningún modo un pasaje formal del

juzgamiento, antes de pasar a la etapa de deliberación, pues su concreción su-
pone la transmisión de una información, que de forma concatenada, sintética y
coherente, puede terminar por convencer al tribunal en determinado sentido.
* Profesor de la Academia de la Magistratura, Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha
(Toledo-España).
[1] Así, ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. A. Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio. Nueva Jurídica,
Bogotá, 2005, p. 226.
189
Juicio oral
Las partes adversariales han de preocuparse porque su alegatos se corres-

pondan fielmente con la actuación probatoria desarrollada en el juzgamien-
to, de que las proposiciones fácticas que componen su teoría del caso se en-
cuentren debidamente demostradas y acreditadas con las pruebas actua-
das, y que a su vez tengan coherencia argumentativa para dar pie a la teoría
jurídica que pretenden sustentar.
Debe, por ejemplo, sustentarse que el hecho constituye un delito reprimi-

ble, puesto que en el juicio ha quedado demostrado que el acusado fue
quien con su obrar antijurídico causó la lesión del bien jurídico tutelado, y
no así otro factor causal concomitante, que la coartada que incorporó la de-
fensa fue desbaratada en el contraexamen que se realizó sobre los testigos
de descargo.
En otras palabras: los alegatos finales son el producto de los debates contra-
dictorios, que de forma adversarial tuvieron lugar en el juzgamiento, y que
sintetizan la pretensión de ser acogidas en la resolución que pone punto fi-
nal al proceso[2].
Para presentar los alegatos de conclusión las partes no tienen tiempo para
preparar y estudiar con paciencia su exposición, puesto que la intervención
se presenta una vez concluyan las pruebas. Por ello, en el desarrollo de la au-
diencia, el fiscal y el defensor deben estar absolutamente atentos y concen-
trados, a fin de que, al terminar la práctica de pruebas, estén debidamente
preparados para el reto final[3].
Aquellos abogados que improvisaron en el juicio, que no fueron diligen-

tes al preparar a sus testigos, que no supieron efectuar las prácticas del con-
traexamen, no podrán emplear los alegatos como un arma contundente
para demostrar la fiabilidad de su teoría o tesis del caso, pues por más du-
chos que puedan ser en las técnicas de litigación oral, adolecerán de la co-
rrespondiente coherencia que ha de revelarse entre la actuación probatoria
y sus palabras finales.
Ha de observarse diferencias entre el alegato de apertura y el alegato final.

En doctrina se señala que mientras en el alegato de apertura y en el examen
de testigos la completa presentación de la prueba aún no se ha producido y,
por lo tanto, no es procedente que los abogados expliciten en ellos ninguna
[2] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal. Rhodas, Lima, 2008, p. 522.
[3] ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. A. Ob. cit., p. 226.
190
Los alegatos finales y la deliberación de la sentencia
conclusión, el alegato final no solo permite al abogado sugerir conclusiones

al tribunal acerca de la prueba presentada, sino que le urge hacerlo[4].
En resumidas cuentas, los alegatos finales no pueden ser advertidos como

una última súplica de la defensa, para que el acusado sea absuelto o la con-
dena sea benevolente en su magnitud, sino el epílogo de toda una estrate-
gia que fue trazada a inicios del proceso, que demuestra de forma coherente
y veraz que la versión que se propuso al inicio del debate con el alegato de
apertura, describe de forma más fiable la verdad que se pretende alcanzar.
Debe consistir en el producto acabado de toda una concepción de las cosas,
y tener como virtud rebatir plenamente la teoría del caso propuesta por la
parte contraria (adversarial). Ha de señalarse, entonces, la calidad de los “he-
chos probados”, en lo que respecta a las proposiciones fácticas, que de for-
ma conjunta cuentan con la idoneidad para construir de forma cabal la teo-
ría jurídica, sobre la cual se asienta la posición que se defiende.
Corresponde al abogado argumentar y señalar cómo los hechos relevan-

tes de su caso son hechos probados plenamente, destacando aquello de la
prueba practicada que contribuyó a afirmar su teoría y lo que no aportó a
la teoría de la contraparte mediante la crítica de esta[5]. Se dice que el juez
no necesita disertaciones de Derecho, declaraciones poéticas, opiniones ge-
nerales ni referencias vagas. Necesita saber lo que el conjunto de la prueba
dice y de dónde se puede extraer ello[6].
Lo dicho debe ser entendido en su real magnitud, pues si bien la elocución

de las partes no ha de consistir en exposiciones en puridad “dogmáticas”,
que en abstracto no puedan aportar nada en el caso concreto, no es me-
nos cierto que la confiabilidad de la postura adoptada dependerá también
de la consistencia de la teoría jurídica que se argumenta, en el sentido de
que para dar por demostrado un hecho, este debe tener un basilar jurídico,
v. gr. por qué se trata de una determinada figura delictiva, por qué la repeti-
ción del comportamiento delictivo forma parte de una unidad delictiva que
debe ser catalogada como un delito continuado, etc. Para estas cuestiones
se requiere de una base científica sólida apoyada en posiciones doctrinales,
de credibilidad en el campo jurídico.
[4] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Litigación penal, juicio oral y prueba. Ediciones Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 2004, p. 355.
[6] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 356 y 357.
191
Juicio oral
La entrada de las técnicas de litigación en el proceso penal no puede supo-

ner de ningún modo el abandono de la dogmática penal, como fuente va-
liosa de interpretación y aplicación del Derecho vigente.
El CPP ha adoptado un orden en la exposición de las partes: primero será el

fiscal, luego los abogados del actor civil y del tercero civil, los alegatos del
abogado defensor del acusado, y finalmente las palabras del acusado (auto-
defensa). ¿Es importante este orden? Creemos que sí. El persecutor público
debe ser el primero que tome la palabra, pues fue quien inició el juzgamien-
to, cuando expuso los hechos objeto de la acusación; y el último lugar debe
estar reservado al acusado, pues sobre él recae la persecución penal, siendo
pasible de ser sancionado con una pena.
Finalmente, ha de decirse que esta fase culminativa del juzgamiento es es-

trictamente oral, quedando prohibido el empleo de mecanismos escritos.
Las reglas generales de los “alegatos finales” son las siguientes:
• No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas

para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audiovisua-
les para una mejor ilustración al juez.
• Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la pala-

bra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, le corres-
ponderá la última palabra.
• El juez penal concederá la palabra a las partes por un tiempo pruden-

cial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el
alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En
caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez penal llamará la atención
al orador y si este persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que in-
defectiblemente dará por concluido el alegato.
• Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarará cerrado

el debate.
2. Exposición oral del fiscal y alegato oral
La exposición oral del fiscal ha de basarse en lo siguiente. Ha de enume-

rar la cronología de los hechos que han sido probados en el desarrollo del
192
juzgamiento, conforme a la teoría del caso que planteó en su acusación, que

ahora debe ser percibida como una “verdad” de lo acontecido, tomando en
cuenta para ello todos los medios probatorios que resultan idóneos para
acreditar cada una de las proposiciones fácticas de su teoría, de fiel reflejo
de la teoría jurídica, sobre la cual basa la imputación delictiva; y que aque-
llos, de forma conjunta y razonada, poseen la suficiente convicción para des-
truir la presunción de inocencia del imputado.
Asimismo, se deberá hacer mención a los medios probatorios ofrecidos por

la defensa, a que estos no han tenido la eficacia necesaria para controvertir
el contenido de la acusación, en tanto argumentos débiles y poco sosteni-
bles, respecto a lo que pretendían acreditar. Así, el artículo 387.1 señala que:
“El fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos mate-
ria de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos
probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mis-
mos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la respon-
sabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación ci-
vil que solicita”.
Según lo descrito, el fiscal deberá proponer la condena del acusado; para

ello solicitará la magnitud de pena, conforme a los datos que de forma ob-
jetiva puedan constituir circunstancias agravantes o atenuantes de pena, en
lo que respecta a la forma como se cometió el delito, sus circunstancias con-
comitantes, los medios empleados, las especiales relaciones entre la víctima
y el autor, los deberes infringidos, etc., de conformidad con los artículos 45,
46, 46-A, 46-B y 46-C del CP.
Si solicita una pena por debajo del mínimo aplicable del delito de que se tra-
te, debe sustentar debidamente los motivos sobre los cuales se basa dicha
atenuación, con arreglo a lo previsto en el artículo 397.3. De igual forma ha
de proceder en el caso de la reparación civil, sobre la base de los elementos
comprendidos en el artículo 93 del CP, quántum que debe ser proporcional
al daño causado por el delito.
Ahora bien, puede que a juicio del fiscal aparezcan elementos o motivos ra-
zonables que justifiquen una pena más grave de la solicitada en el escri-
to de acusación o, a la inversa, que justifiquen una atenuación de la pena.
No pasemos por alto que pueden introducirse nuevos medios probatorios
en el juicio oral, según lo previsto en los artículos 373.1 y 385 del nuevo
CPP, por lo que dichos elementos de cognición pueden demostrar circuns-
tancias agravantes o atenuantes, siempre que se encuentren fijadas en el
193
Juicio oral
tipo penal; cualquier pretensión de variar la figura delictiva será inviable,

al margen de lo antes dicho, con arreglo al artículo 374.1 concordante con
el artículo 397.2.
Cuestión distinta que ha de verse en el caso del monto de la reparación civil,

pues bastará que en las audiencias se haya incorporado un medio probato-
rio que determine un perjuicio económico y/o moral más grave al señalado
en el escrito de acusación. Inclusive, se puede solicitar la imposición de una
medida de seguridad cuando en el juzgamiento se haya acreditado de ma-
nera indubitable la inimputabilidad –absoluta y/o relativa– del acusado al
momento de la comisión del delito, siempre que no haya sido posible llevar
el trámite establecido en el procedimiento especial de seguridad, contem-
plado en los artículos 456 a 458.
El inc. 2) del artículo 387 dispone: “Si el fiscal considera que del juicio han
surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la
reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones
y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mé-
rito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una me-
dida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el
debate contradictorio correspondiente”.
En cuanto a los defectos en puridad de redacción, de orden material o cual-

quier otro elemento que no haya de incidir en la base de la imputación de-
lictiva, pueden ser corregidos por el persecutor público, es decir, sin alterar-
se la incriminación de la acusación. Al respecto, artículo 387.3 expresa:
“El fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores ma-
teriales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencial-
mente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada
una acusación complementaria”.
3. El retiro de la acusación
El nuevo CPP se ajusta normativamente al modelo “acusatorio-garantista”

de plano adversarial, cuyo pilar fundamental constituye las nuevas funcio-
nes que asume el fiscal en la persecución del delito, como titular del ejerci-
cio de la acción penal y director de la investigación criminal. Siendo así, este
funcionario se erige en una parte interesada del proceso, de que su preten-
sión punitiva recaiga sobre el acusado, como representante en el juicio de
la sociedad. No actúa, entonces, sobre la base de un interés propio, sino del
interés general de la colectividad, por tales motivos, ha de ser muy diligente
194
en sus actuaciones, al recolectar la prueba de cargo suficiente para enervar,

en el juicio, la presunción de inocencia que asiste al imputado, como un co-
metido legítimo en el marco de una justicia democrática a la luz del Estado
de Derecho, consustancial para la cohesión de la sociedad con el sistema ju-
rídico-estatal en su conjunto.
Como es sabido, el persecutor público es una parte procesal sui géneris,

supra et partes, que se coloca frente al imputado, en mérito a una relación
dialéctica horizontal, a diferencia del modelo inquisitivo o mixto. En esta lu-
cha, contienda o pleito, como quiera llamarse, cada una de las partes ha de
desenfundar sus mejores armas para ganar el litigio, y así salir vencedores
en la sentencia que el juzgador expida al final del juzgamiento. Empero, el
fiscal, según el modelo jurídico-constitucional vigente, es un funcionario so-
berano en lo funcional, no dependiendo en lo absoluto ni del Poder Judicial
ni del Poder Ejecutivo, como sí sucede en otras realidades legislativas; en tal
mérito ha de desarrollar sus funciones con una plena autonomía.
Su actuación debe guiarse bajo la irradiación del principio de legalidad ma-

terial; esto quiere decir que sus posición persecutora debe ser aparejada
con su función tuitiva de la legalidad, por lo que su interés por la persecu-
ción del delito no puede a sus vez colisionar con dicho principio, en el sen-
tido de insistir en una acusación que no cuenta con los elementos exigibles
para la configuración de un injusto culpable y a veces punible[7].
La necesidad de dar resultados positivos a la sociedad en la lucha por el de-

lito no puede arrastrar al fiscal a perseguir causas que no se someten a la
cláusula de reserva procesal penal; dicha ceguera terminaría por socavar las
bases mismas de su legitimación constitucional como representante de la
sociedad. No queremos, en definitiva, la sustitución de un juez instructor
por un fiscal inquisidor.
Mucho se objeta en la doctrina sobre la posición “imparcial y objetiva” del

Ministerio Público, que el nuevo Código ha declarado en el artículo IV de
su Título Preliminar, señalándose que ello no es más que una ilusión o uto-
pía, en virtud de la posición parcializada que dicho ente ocupa en el proce-
so penal.
Si bien estas objeciones resultan justificadas, no es menos cierto que pue-

den fácilmente levantarse, ya que precisamente se reconocen facultades
[7] Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 525 y 526.
195
Juicio oral
abdicatorias de la persecución penal al fiscal. Tal es el caso del “retiro de la

acusación”. En efecto, existe un importante principio que informa la activi-
dad del Ministerio Público: el principio de objetividad, que lo autoriza ple-
namente para solicitar la absolución del acusado, pese a la previa formula-
ción de la acusación[8].
Como dicen en la doctrina, un fiscal, dramáticamente derrotado en su teoría

del caso, puede perfectamente solicitar la absolución perentoria, con lo cual
se evita una “vergüenza” adicional[9].
En lo que respecta al trámite del retiro de la acusación, de lege lata se ha pre-

visto que el juez, luego de escuchar a las demás partes, deberá resolver en
la misma audiencia o, en su defecto, la suspender su decisión por el término
de dos días hábiles. Resulta fundamental para resolver correctamente que
el juzgador pueda recabar toda la información que al respecto las partes le
transmitan, con arreglo a los derechos de defensa y contradicción. Se supo-
ne que el acusado ha de estar conforme con el retiro de la acusación, sin em-
bargo, ello no es óbice para que este, por él mismo o a través de su defensa,
diga lo que tenga que decir.
Dicho lo anterior, el juez puede optar por dos alternativas. Primero, al es-
tar conforme con el retiro de la acusación, podrá dictar un auto de sobresei-
miento definitivo de la causa, ordenando la inmediata libertad del acusado
si es que se encuentra sujeto a prisión preventiva.
Segundo, si discrepa con la decisión del fiscal, elevará los autos al fiscal je-
rárquicamente superior, en uso del “control institucional”. Este, a su vez, tie-
ne también dos posibilidades: si está de acuerdo con la posición del inferior
jerárquico, el juez no tendrá más remedio que dictar el sobreseimiento de la
causa; pero si discrepa con el inferior, su decisión lo obligaría a que este for-
mule acusación u ordenaría a otro fiscal que lo haga, en evidente lesión a la
autonomía de la función fiscal, tal como se desprende de las previsiones le-
gales comprendidas en el artículo 346.
En todo caso, debería darse un tiempo prudencial al nuevo fiscal para que
tome su decisión o al Fiscal Superior para que tome las riendas de la cau-
[8] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 328.
196
sa. Estas conclusiones se infieren de lo prescrito en el literal d) del precepto

antes señalado.
Con lo anterior no agotamos el tema. Se supone que en el proceso penal el

fiscal solo es una parte del proceso, quien pretende la acusación, y si este
no la formula, no hay posibilidad de ir a juzgamiento, conforme al principio
acusatorio. Sin embargo, en este caso (retiro de la acusación), estamos ante
una hipótesis distinta, pues sí ha habido un requerimiento previo del perse-
cutor público, y una actuación probatoria pública y contradictoria, con las
garantías de la inmediación judicial y de la bilateralidad.
Por tales razones, en nuestro entender, el juzgador no tiene por qué estar
atado a las decisiones del fiscal, pues aquel tiene el poder de juzgar y de eje-
cutar lo juzgado, es el funcionario competente para la aplicación del ius pu-
niendi estatal y para concretar dicho poder, le basta que se haya producido
un juicio oral de acuerdo con la idea del debido proceso, respetándose la
contradicción y el derecho de defensa; y si las pruebas actuadas le demues-
tran con firmeza y convicción la configuración del hecho punible y la res-
ponsabilidad penal del acusado, podrá condenarlo pese a la insistencia del
fiscal en el retiro de su acusación.
Una posición contraria terminaría por someter los poderes jurisdicciona-

les a los poderes persecutorios, con afectación de las reglas del Estado de
Derecho.
En este caso no solo se formula una acusación, sino que también hay una
rendición de pruebas y, en consecuencia, el tribunal podría estimar que la
acusación se encuentra suficientemente acreditada con la prueba producida
en el juicio y emitir sobre la base de ella una decisión de condena, desenten-
diéndose del pedido de absolución efectuado por el Ministerio Público[10].
Nuestra tesis, en todo caso, es que si bien no puede haber “juzgamiento sin
acusación”, sí puede haber “condena sin acusación”. El juzgador no tiene por
qué estar vinculado a las decisiones del fiscal, como en el caso del principio
de congruencia entre la acusación y la sentencia, donde lo que se cautela es
que el acusado no sea condenado por tipificaciones penales que no fueron
objeto de debate y contradicción en el juicio. Lo dicho no implica una vul-
neración alguna al principio acusatorio, el cual consiste, esencialmente, en
que las funciones de acusar y juzgar no pueden recaer en la misma persona
[10] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 328.
197
Juicio oral
o ente; se trata, en consecuencia, del desdoblamiento formal del Estado en

dos órganos específicos y separados que cumplen funciones diferentes y
antitéticas[11].
El artículo 387.4, en cuanto al retiro de la acusación, señala lo siguiente:
“Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han
sido enervados en el juicio, retirará la acusación. En este supuesto el trá-
mite será el siguiente:
a) El juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, re-

solverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá
con tal fin por el término de dos días hábiles.
b) Reabierta la audiencia, si el juzgador está de acuerdo con él requeri-

miento del fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, orde-
nará la libertad del imputado si estuviese preso y dispondrá el sobre-
seimiento definitivo de la causa.
c) Si el juzgador discrepa del requerimiento del fiscal, elevará los autos

al fiscal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer
día, si el fiscal inferior mantiene la acusación o si debe proceder con
arreglo al literal anterior.
d) La decisión del fiscal jerárquicamente superior vincula al fiscal infe-

rior y al juzgador”.
4. Alegatos del resto de sujetos procesales
4.1. Alegatos del actor civil y del tercero civil
La relación dialéctica que toma lugar en el juzgamiento involucra al fiscal y

al acusado y claro está a su defensa, quienes se dirigen al juzgador a fin de
persuadirlo y así poder salir airosos de la contienda. No obstante, el proceso
penal tiene como sujetos procesales a otras personas, que por diversos mo-
tivos también pretenden acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, nos re-
ferimos a la víctima constituida en actor civil y al tercero civil responsable.
[11] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 329 y 330.
198
Víctima es todo aquel que ha sufrido en sus bienes jurídicos fundamentales

las consecuencias perjudiciales de la conducta criminal atribuida al acusa-
do. Pero víctima no necesariamente es agraviado, pues puede suceder que
en algunos casos aquella haya muerto, por lo que esta condición la asumi-
rán sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Puede tratarse, asimismo,
de la lesión de bienes jurídicos supraindividuales, cuya titularidad corres-
ponde al interés difuso de la sociedad, que es representada por ciertas aso-
ciaciones o instituciones públicas.
El agraviado para adquirir personería procesal y así poder ejercer mecanis-

mos procesales, debe constituirse en “actor civil” con arreglo a lo dispues-
to en los artículos 98 y 99 del nuevo CPP. La pretensión del actor civil es re-
cibir un monto de reparación civil proporcional al daño causado por el deli-
to, procurando que la indemnización que haya de recibir en el marco de la
sentencia de condena se ajuste a la magnitud del daño provocado por el he-
cho punible.
Entonces, los alegatos del actor civil deben referirse principalmente a dicha
pretensión: los medios probatorios actuados en el juzgamiento deben de-
mostrar con convicción la intensidad del perjuicio ocasionado, que, en mé-
rito a los diversos aspectos que se contemplan en el artículo 93 del CP, debe
ser fijado en una determinada suma de dinero. El hecho de que el persecu-
tor público se haya pronunciado previamente sobre dicho aspecto en nada
enerva el derecho del actor civil para reclamarlo. Así, el artículo 388.1 seña-
la que el abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho
ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que
tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la in-
demnización, así como pedirá la restitución del bien si aún es posible o el
pago de su valor.
Ahora bien, ¿el actor civil podrá referirse al aspecto penal del proceso? Con-
sideramos que sí. No dejemos de lado que la concretización de la repara-
ción, por lo general, se encuentra condicionada a la acreditación de la puni-
bilidad de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado, de confor-
midad con lo previsto en el artículo 399.4. En este caso, las alegaciones que
haya de dirigir el actor civil deben consistir en un reforzamiento del plan-
teamiento del fiscal, a menos que existan ciertas desavenencias, sobre todo
199
Juicio oral
cuando este solicita un monto de reparación civil que no se ajusta a la pre-

tensión del agraviado[12].
Esta alegación, empero, no ha de referirse a la descripción típica de la con-

ducta. Al respecto, el artículo 388.2 señala que el abogado del actor civil po-
drá esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean rele-
vantes para la imputación de la responsabilidad civil, así como el conjunto
de circunstancias que influyan en su apreciación; sin embargo, le está prohi-
bido calificar el delito.
Por su parte, el tercero civil responsable ostenta también un interés legíti-

mo en el proceso, el de cautelar su masa patrimonial, que puede verse afec-
tada como consecuencia de la condena civil de la cual es objeto el acusado.
Se trata de un responsable solidario, es decir, si la masa patrimonial del deu-
dor directo no resulta suficiente para cubrir el monto indemnizatorio fijado
en la reparación civil, la ejecución de la sentencia puede afectar los bienes
del tercero civil directamente. Máxime si formalizada la investigación prepa-
ratoria su acervo patrimonial ha sido gravado con una medida cautelar de
naturaleza real, v. gr. embargo, secuestro conservativo, etc., con arreglo a los
artículos 255 y 302 del nuevo CPP.
Los alegatos del tercero civil pueden estar referidos a dos aspectos. Su res-
ponsabilidad se basa presuntamente en un ligamen legal, contractual y/o
patronal, así como en una relación de parentesco con el acusado, por lo que
ha de pretender desbaratar dicho vínculo, es decir, destruir dicho ligamen
para ser exonerado de la responsabilidad civil que el fiscal y el actor civil le
están atribuyendo; por ejemplo, alegar y demostrar que al momento del su-
ceso ilícito el vínculo contractual que lo unía con el acusado estaba ya re-
suelto. Esta argumentación ha de corresponderse con las pruebas que han
sido actuadas en el proceso circunscritas a dicho tema.
Asimismo, si su responsabilidad civil no puede ser controvertida, podrá se-

ñalar que el monto indemnizatorio propuesto por el fiscal y el actor civil
no es proporcional al daño causado por el delito, en el sentido de que las
pruebas actuadas demuestran que el perjuicio es menor al propuesto en la
acusación.
En tal sentido, el artículo 389.1 dispone al respecto que el abogado del ter-
cero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado,
[12] Vide PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527.
200
o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la

acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la
indemnización solicitada.
La facultad anotada puede asumirla el tercero civil responsable, sin perjui-

cio de pronunciarse sobre el hecho punible, refutando la tesis de incrimina-
ción del fiscal, señalando que las pruebas actuadas no cuentan con verosi-
militud suficiente para dar por probadas las proposiciones fácticas que en
su conjunto forman la teoría jurídica del acusador; o aseverando, en todo
caso, que en el juzgamiento no se han aportado pruebas de incriminación
suficiente que puedan enervar el principio de presunción de inocencia que
asiste al acusado e, inclusive, que resulta probado que la acción típica (lesi-
va) fue realizada en el marco de una causa de justificación o disculpante[13].
Al respecto, el artículo 389.2 expresa: “El abogado del tercero civil podrá re-
ferirse íntegramente al hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el ám-
bito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputación
de Derecho Civil”.
4.2. Alegatos de la defensa
Frente al derecho a la acusación, al ejercicio de la acción en el proceso pe-

nal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) por las partes acusadoras,
el ordenamiento jurídico reconoce un derecho de signo contrario: el dere-
cho del sujeto pasivo del proceso (el acusado) a obtener también tutela ju-
dicial efectiva por medio de una adecuada defensa, esto es, el derecho a re-
peler la acusación criminal que pone en cuestión sus bienes jurídicos más
importantes (entre ellos, su libertad)[14].
En este caso, hablamos de la parte principal de la relación adversarial, de

quien representa al acusado en el juicio: el abogado defensor, que ha de
procurar por todos los medios para que su defendido no sea finalmente
condenado.
Dijimos que desde el inicio de la investigación preparatoria el fiscal ha de

construir su teoría del caso, conforme a las evidencias que vaya recogiendo
en el transcurso de su investigación, que, a medida que se acerca el juicio,
ha de tener una base sólida, tanto desde una perspectiva argumental como
[13] Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527.

[14] GIMENO SENDRA, V. et ál. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Colex, Madrid, 1999, p. 357.
201
Juicio oral
probatoria. Pues, a su vez, a la defensa le corresponde también construir su

propia teoría del caso, que se supone debe ser divergente a la versión que
ofrece el fiscal (aunque puede converger en ciertos aspectos).
La teoría del caso de la defensa implica fundamentalmente desbaratar, des-

virtuar y demostrar en el juicio que la hipótesis de incriminación del perse-
cutor público no es sólida, que no posee coherencia y que, en definitiva, no
refleja la verdad del hecho objeto de juzgamiento.
El defensor ha de atacar la verosimilitud y la consistencia de la teoría del fis-

cal, pero, a su vez, debe mostrar el juzgador su propia versión de los hechos,
que precisamente debe tener asidero en la actuación probatoria llevada a
cabo en el juzgamiento.
En tal sentido, debe referirse, por ejemplo, a que los testigos de cargo se han
contradicho entre sí, que existen divergencias relevantes entre los relatos el
acusado y los propuestos por la víctima, que la pericia oficial carece de vali-
dez científica para demostrar lo pretendido, lo que ha sido evidenciado in-
cluso con la pericia ofrecida por la defensa, etc.
La teoría de la defensa importa, a su vez, fijar un relato que cuente con res-
paldo fáctico y probatorio, o una coartada apoyada en medios de prueba,
que de forma conjunta aparezcan como suficientes para controvertir la te-
sis de la acusación, o cuanto menos generar duda en la mente del juzgador
(in dubio pro reo). Como se dice en la doctrina, la teoría del caso es, en suma,
nuestra simple, lógica y persuasiva historia acerca de “lo que realmente ocu-
rrió”. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evi-
dencia controvertida que se presentará en el juicio[15].
El buen abogado debe mostrar en su alegatos finales que los hechos que
fueron expuestos en el juzgamiento pusieron de manifiesto la debilidad y
fragilidad de la tesis de la acusación, o que no pudieron ser subsanados, lo
que a su vez determina su escasa fiabilidad para alcanzar un alto grado de
certeza.
Al permitirse al abogado defensor exponer en el último lugar este puede to-

mar conocimiento del sustento final de la acusación formulada por el fiscal
y de otras las partes[16].
[15] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 97.

[16] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 529.
202
Al respecto, el artículo 390.1 establece que el abogado defensor del acusa-

do analizará los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y
circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participación
que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparación civil solicitadas, y si
fuere el caso las rebatirá.
Rebatir la tesis de la acusación significa adentrarse en todos los elementos

de su teoría jurídica, en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y causas de
exculpación, pues la pena, para ser impuesta, requiere de la presencia de to-
dos aquellos.
El fiscal puede, por ejemplo, haber acreditado de forma fehaciente que se

cometió un homicidio doloso, que el acusado fue consciente y dirigió su vo-
luntad a la búsqueda de dicho resultado lesivo. No obstante, la defensa
–claro está, de conformidad con las pruebas actuadas y según su teoría del
caso– puede aseverar que el homicidio fue cometido en legítima defensa o
en un estado de necesidad disculpante. Así también, en el caso de un homi-
cidio culposo, puede alegar que no existe imputación objetiva entre el re-
sultado y la conducta del autor, pues la muerte de la víctima obedeció a un
actuar negligente de esta (autopuesta en peligro).
Puede pronunciarse también acerca de las circunstancias por las cuales se

cometió el delito, a fin de determinar una pena atenuada; sustentar que la
participación del acusado no es la de cómplice primario, sino la de cómpli-
ce secundario, etc.
La defensa puede también admitir la culpabilidad del acusado, cuando las

pruebas actuadas han demostrado de forma convincente que fue quien co-
metió el delito. Se trata de una forma de allanarse al pedido de sanción pu-
nitiva. No obstante ello, puede alegar una atenuación de la pena, inclusive
por debajo del mínimo legal, cuando se haya verificado en el juicio la concu-
rrencia de circunstancias atenuantes de la pena, v. gr. cuando la perfección
delictiva no se logró (tentativa), el imputado se desistió voluntariamente de
seguir con el plan criminal (desistimiento voluntario), actuó inmerso en un
error de tipo vencible o, en todo caso, concurre una causa de justificación o
de disculpa incompleta (según lo previsto en el artículo 21 del CP).
Asimismo, con respecto a la pena, ha de verse que la sanción punitiva ha

de corresponderse con los principios de proporcionalidad, de culpabilidad
y de humanidad de las penas. La reacción punitiva ha de ser medida con-
forme los fines preventivos de la pena, pero al defensor le toca abogar solo
203
Juicio oral
por los fines preventivo-especiales, pues estos pueden incidir en una rebaja
sustantiva de la respuesta jurídico-penal.
En estos casos, el abogado, por ejemplo, debe hacer referencia a que su pa-
trocinado por primera vez incurre en delito, que su grado de socialización
y/o educación no le permitió asimilar de forma adecuada el mensaje del De-
recho positivo, etc. Es ahí donde en supuestos tasados podrá solicitar un
sustituto de la pena privativa de libertad, conforme a las instituciones de
la suspensión de la ejecución de la pena, de la reserva del fallo condenato-
rio y de la exención de pena. El letrado debe hacer saber al tribunal que una
pena efectiva de libertad resulta contraproducente, según las característi-
cas personales de su patrocinado, tomando en cuenta el factor criminóge-
no de la prisión.
Las penas accesorias (inhabilitación), así como las consecuencias accesorias

al delito (tratándose de hechos punibles cometidos a través de las personas
jurídicas) son aspectos también susceptibles de ser rebatidos por la defensa.
La defensa ha de pronunciarse también sobre la reparación civil, siempre

que no rebata la culpabilidad de su defendido, basando su alegato en la gra-
duación del monto indemnizatorio solicitado por el fiscal y el actor civil,
v. gr. que es excesivo de acuerdo con el daño causado por el hecho punible,
que lo dejado de percibir por el agraviado (lucro cesante) no se ajusta a la
suma solicitada o que el daño moral no es significativo.
Según lo previsto en el artículo 390.2, el abogado defensor concluirá su ale-

gato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o
cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.
4.3. La autodefensa del acusado
El derecho de defensa, como es sabido, se desdobla en dos planos: a par-

tir de la defensa técnica que asume el abogado y de la defensa material que
ejerce el imputado de motu proprio, es decir, de forma personal.
La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del imputado

en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad:
impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible[17]. Como
[17] GIMENO SENDRA, V. et ál. Ob. cit., p. 359.
204
sobre sus hombros pesa la posibilidad de ser recluido en una prisión, el or-
denamiento jurídico le autoriza a exponer sus palabras finales.
El acusado cuenta con un derecho inalienable: el “derecho a ser oído”, que es

la facultad de dirigirse al juzgador, a fin de hacerle saber sus puntos de vista
sobre aspectos que puedan repercutir en su situación jurídica. Sin embargo,
este derecho debe ser reconocido a lo largo de todo el proceso, y al margen
de las actuaciones de su abogado defensor.
Se supone que el acusado ha de respaldar la tesis proferida por el defensor.

Sería muy desfavorable que el discurso que pronuncie rebata lo propuesto
por su abogado, perjudicando sus propios intereses. Por ello, ha de enten-
derse que su alegato ha de complementar, reforzar o consolidar la postura
planteada por su abogado defensor. El juzgador, en todo caso, debe tomar
de forma responsable los alegatos que el acusado pueda proferir, de forma
objetiva e imparcial[18].
La autodefensa se realiza por el tiempo estrictamente autorizado y solo

debe referirse al objeto del proceso, es decir, al acusado no le está permitido
pronunciarse sobre temas ajenos al juzgamiento, pero aún así pueden per-
turbar su normal desarrollo. Las conductas graves en que pueda incurrir el
imputado pueden inclusive determinar su desalojo de la sala de audiencias,
dando lugar a que se dé lectura a la sentencia en su ausencia; lo que no sig-
nifica, en puridad, una vulneración a su derecho de defensa, pues la presen-
cia de su abogado es obligatoria y, además, el debate ya fue cerrado: la lec-
tura de la sentencia es solo el acto formal en el cual se pronuncia la decisión
final del juzgador.
En lo pertinente, el artículo 390 ha dispuesto lo siguiente:
“1. Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado

para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su
exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio.
Si no cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención
y requerirlo para que concrete su exposición.
2. Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará por termi-

nada su exposición y, en caso grave, se dispondrá se le desaloje de la
sala de audiencias. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse
205
Juicio oral
no estando presente el acusado pero estando su defensor o el nombra-

do de oficio, sin perjuicio de notificársele con arreglo a ley”.
II. LA DELIBERACIÓN DE LA SENTENCIA
1. Introducción
Habiendo culminado las alegaciones de las partes, el tribunal decisor, luego

de haber recogido perceptivamente toda la actuación probatoria realizada
en el juzgamiento, ingresa a una etapa “deliberativa”, en donde habrá de po-
ner en cuestión dos aspectos fundamentales.
Primero, lo concerniente a la valoración probatoria, con arreglo a los princi-

pios de la “sana crítica” y del “criterio de conciencia”, tomando en cuenta para
ello las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos. Si bien en un modelo acusatorio rige el principio de “libre valora-
ción de la prueba”, no es menos cierto que dicha declaración no supone de
modo alguno que el juzgador no explique los métodos y sistemas de razo-
namiento en virtud de los cuales arribó a tal o cual determinación de la ma-
teria a probar, lo cual ha de ser visto también como un mecanismo de inter-
dicción a la arbitrariedad pública[19].
La prueba, en su valoración, debe entenderse como una actividad cognos-

citiva, demostrativa e intelectiva a su vez, de cuyo conjunto ha de inferirse el
juicio de verosimilitud sobre los hechos objetos de probanza, que han de in-
cidir en el contenido mismo de la resolución del fallo[20].
Segundo, la valoración probatoria ha de tener como consecuencia el “reco-

nocimiento de los hechos probados”, que implica la esencia misma del obje-
to del proceso, pues su configuración, en conjunto, ha de referirse a la acre-
ditación del hecho punible y a la verificación de la responsabilidad penal del
acusado. El proceso penal pretende un juicio de atribución o imputación del
injusto al encausado.
La concatenación de los hechos determinará, a su vez, las cuestiones que el

legislador ha glosado en el artículo 393.3, esto es, todos aquellos sucedáneos
[19] Así, GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. El Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 756.
[20] Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 531 y 532.
206
que determinan no solo el hecho mismo de imputación, sino también aque-

llos hechos vinculados con las circunstancias agravantes, atenuantes, y mo-
dificativas de la responsabilidad penal en lo que respecta al grado de per-
fección delictiva y de intervención delictiva, así como a la individualización
de la pena.
La medida de pena debe corresponderse con los datos que las partes hayan
incorporado en el debate, ratificados y reforzados en los alegatos finales,
que deben ser valorados de conformidad con los principios de proporcio-
nalidad, culpabilidad, lesividad y humanidad de la sanción punitiva. De nin-
gún modo, la practicidad que nos quiere introducir algún sector de la doc-
trina debe ocasionar el abandono por las categorías dogmáticas que resul-
tan imprescindibles para revestir de legitimidad y de razonabilidad al juicio
de condena.
La verificación fáctica en el proceso penal, al igual que cualquier verificación

histórica, tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vie-
nen constituidas por la descripción del acontecimiento que se ha de explicar
y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusión viene constituida
por la enunciación del hecho que se considera probado por las premisas[21].
Asimismo, la etapa deliberativa tiene que ver también con la redacción mis-
ma de la “sentencia”, con los elementos que han de estructurarla no solo for-
malmente, sino en tanto composición lógico-jurídica que ha de exteriori-
zar una vinculación ordenada y sistematizada de sus partes conformantes.
Ahora bien, si en realidad queremos cautelar el principio de inmediación ju-

dicial en la prueba, los actos deliberativos deben proceder de inmediato, ni
bien clausurados los alegatos de las partes. La fijación de los datos, la apre-
hensión de la memoria es a veces muy frágil, pudiendo perderse o desvane-
cerse los elementos interiorizados por los magistrados. Estos deben, en con-
secuencia, abocarse a alcanzar una decisión sin conocer ningún otro asunto
intermedio, de modo que no haya duda alguna acerca de que están fallan-
do en consideración a la prueba actuada en el juicio y no, en cambio, mer-
ced a otro tipo de información[22].
La procura de una justicia más eficaz importa una respuesta jurisdiccio-

nal que haya de emitirse con prontitud, lo que es importante para evitar

[22] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 71.
207
Juicio oral
sospechas y otros visos de contaminación que inciden en su propia legi-

timación social; es por ello que la actividad valorativa y deliberativa debe
manifestarse con inmediatez, y la respuesta de la judicatura ser fundada en
Derecho.
En esta labor cognoscitiva, el tribunal ha de cotejar la prueba actuada con

la teoría del caso presentada por la acusación, así como con la versión de
los hechos propuesta por la defensa, en orden de cautelar la fiabilidad de
los relatos y de las hipótesis contrapuestas. Ahora bien, el grado de convic-
ción sobre la información proporcionada por las pruebas solo ha de tomar
lugar en caso de condena. Ello quiere decir que la ausencia de certeza de-
rivada de estas resultará suficiente para inclinar la balanza hacia la absolu-
ción, en aplicación del principio in dubio pro reo. Asimismo, las pruebas ofre-
cidas por la defensa en el juicio pueden resultar lo suficientemente idóneas
para refutar, destruir o desbaratar la tesis de imputación delictiva presenta-
da por la acusación.
Para ser aceptada como verdadera, la hipótesis acusadora no solo debe

ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por ninguna con-
traprueba, sino que también debe prevalecer sobre todas las hipótesis en
conflicto[23].
2. Normas para la deliberación y votación
Sobre el particular, los artículos 392 y 393 del nuevo CPP expresan lo
siguiente:
“Artículo 392.- Deliberación
1. Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrup-

ción, a deliberar en sesión secreta.
2. La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá

suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del juez o
de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos com-
plejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en el párrafo
anterior.
[23] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 334 y 335.
208
3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá re-

petirse ante otro Juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsa-
bilidad disciplinaria que correspondan.
4. Las decisiones se adoptan por mayoría. Si esta no se produce en rela-

ción con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará el tér-
mino medio. Para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá
decisión unánime”.
“Artículo 393.- Normas para la deliberación y votación
1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferen-

tes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a

examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás.
La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, espe-
cialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para

este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias mo-

dificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medi-

da de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f ) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas”.
3. La sentencia y la necesidad de la debida motivación
Llegada la causa a su culminación, luego de que los magistrados hayan de-

liberado todo lo relacionado con los fundamentos fácticos, así como a los
209
Juicio oral
sucedáneos y contingentes que sean necesarios para la determinación del

objeto a dirimir, corresponde emitir una decisión, la que debe ser plasma-
da en una resolución típicamente jurisdiccional: una “sentencia”, resolución
que en puridad se constituye en el pronunciamiento más importante del
proceso penal.
En virtud de ella, la situación del acusado puede ser resuelta desde un do-
ble baremo. En forma positiva para con la persecución penal, cuando el ór-
gano jurisdiccional tiene la firme convicción de que las pruebas actuadas en
el juzgamiento han demostrado de forma fehaciente e incontrovertible que
el acusado ha cometido el delito contenido en la acusación, sobre la base
de las proposiciones fácticas aportadas en la teoría del caso propuesta por
el fiscal.
Y en negativo, cuando la actuación probatoria no ha sido capaz de destruir

el estado de presunción de inocencia que reviste al imputado, cuando la
apreciación del tribunal es aún dubitativa respecto al tema en controversia,
o cuando la tesis de la defensa posee un estándar de mayor fiabilidad pro-
batoria y de solidez argumentativa que la de la acusación.
La sentencia, por lo tanto, ha de recoger la decisión final del juzgador, cuyo

contenido debe responder a un razonamiento no solo jurídico, sino también
lógico y racional. Sus apartados deben advertir una estructuración compo-
sitiva ordenada, su secuencia debe obedecer a una inferencia deductiva, la
consecuencia jurídica y el fallo deben ser congruentes con su parte exposi-
tiva y considerativa en cuanto a la subsunción de los hechos en la norma ju-
rídico-penal aplicable, tomando en cuenta en detalle todos los elementos a
considerar para la graduación de la magnitud de la pena y de la responsabi-
lidad civil ex delicto.
No basta, entonces, que el tribunal invoque los dispositivos legales apli-

cables, sino que debe partir de un juicio de valor, de inferencia crítica, ex-
presando por qué los hechos (probados) constituyen verosímilmente un
delito[24].
En la doctrina nacional, se señala que la sentencia debe contener la enun-

ciación de todos los hechos y circunstancias objeto de la acusación, esto
es, las pretensiones penales y, de ser el caso, las demás pretensiones, como
la pretensión resarcitoria, la de imposición de consecuencias accesorias
210
(decomiso o medidas a las personas jurídicas), pretensiones anulatorias, de

privación de dominio y las declaraciones de falsedad instrumental a que hu-
biera lugar (caso en el cual será el juez de la investigación preparatoria quien
ordene las rectificaciones registrales correspondientes, tal como lo estable-
ce el artículo 495)[25].
En forma resumida, diremos que el contenido de la sentencia debe respon-

der con exactitud todas las peticiones propuestas por las partes, en el senti-
do de expresar con claridad no solo lo referido a la pretensión punitiva, sino
también lo concerniente a la pretensión indemnizatoria, sin dejar de lado
la necesidad de fijar penas accesorias u otras consecuencias que hayan de
aplicarse al caso concreto.
Debe responder, por lo tanto, a todas las cuestiones controvertidas; de no

ser así, sería una sentencia incompleta o que por falta de razonamiento o lo-
gicidad no cumple con la exigencia constitucional de la debida motivación.
El tribunal debe explicar a las partes por qué arriba a tal o cual decisión, por
qué se desestima una posición argumental. Esta es la única forma de asegu-
rar que el dictado jurisdiccional se integre en la idea de la tutela jurisdiccio-
nal efectiva, y de forma concreta a los derechos de defensa y contradicción.
La garantía procesal que asume enorme significancia en un sistema de libre

valoración de la prueba es la que impone al tribunal el deber de motivar su
fallo, esto es, hacer que justifique mediante argumentaciones racionales su
decisión, sometiéndola a un control externo de verificación[26]. La motiva-
ción sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora
en tanto es aquella por la que se conoce el proceso de convicción del órga-
no jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de su
participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de
la jurisdicción[27].
La motivación debe ser legal (fundada en pruebas válidas), veraz (no puede
“fabricar” ni distorsionar los datos probatorios), específica (debe existir una
motivación para cada conclusión) y arreglada a las reglas de la sana crítica
[25] GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. Ob. cit., p. 758.

[26] FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 151.
[27] RIFÁ SOLER, J. M. et ál. Derecho Procesal Penal. Iurgum, Madrid, 2000, p. 628.
211
Juicio oral
racional (conforme a los principios de la lógica, las ciencias y la experiencia

común)[28].
Por tales motivos, la resolución jurisdiccional (sentencia) ha de componer-

se de dos operaciones. En principio, se debe determinar el “hecho probado”
y, una vez establecido este, debe subsumirse en algún precepto legal. Entre
ambos juicios de valor debe subyacer una secuencia lógico-jurídica, a fin de
configurar el silogismo jurídico –como producto del raciocinio intelectivo–
del juzgador que se plasma en la sentencia.
Solo así se puede garantizar el aludido derecho fundamental de las partes,

que se satisface cuando conoce las causas de por qué la resolución no am-
paró su pretensión, y no cuando de forma imprecisa y poco razonada esta
se deniega (tanto en lo que respecta a decisiones que el juzgador adopta de
oficio, como aquellas que obedecen a una solicitud de las partes).
La motivación se convierte así en una garantía del justiciable, mediante la

cual, sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas,
se puede comprobar que la solución dada al caso concreto es consecuencia
de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad”[29].
Desde el punto de vista externo formal, la sentencia debe ser clara y precisa
en cuanto a su redacción; y en cuanto a su estructura interna, debe ser con-
gruente con las pretensiones de las partes[30].
El artículo 394 del nuevo CPP dispone que la sentencia deba contener:
“1. La mención del juzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dic-

tado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del
acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusa-

ción, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la
pretensión de la defensa del acusado;
[28] CAFFERATA NORES, J. I. “Garantías y sistema constitucional”. En: Garantías constitucionales y nulidades
procesales. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Madrid, 2001, p. 160.
[29] STC 109/1991, citada por RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. Derechos fundamentales y garantías individuales en
el proceso penal. Comares, Granada, 2000, p. 17.
[30] CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Dykinson,
Madrid, 2005, p. 414.
212
3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valora-
ción de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento
que la justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,

jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamen-
te los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o ab-

solución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos
que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando co-
rresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda
acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efec-
tos del delito;
6. La firma del juez o jueces”.
4. La redacción de la sentencia
La sentencia no solo supone una manifestación de la actividad cognosciti-

va y poderdante de la administración de justicia, sino que, como acto for-
mal, debe estar contenida en un soporte material, que en detalle debe cum-
plir con ciertos aspectos estructurales, numéricos y otros datos subyacen-
tes, necesarios para su revestimiento no solo formal sino también intrínseco.
El juzgador no solo debe invocar en su resolución el texto literal de la ley,

sino también los dispositivos legales aplicables, su denominación típica, las
ejecutorias que le sirven de apoyo como “doctrina jurisprudencial” o “prece-
dente vinculante”, etc. Al respecto, podemos remitirnos de forma supletoria
a lo regulado en el artículo 122 del Código Procesal Civil.
Debe dejarse de lado la redacción actual, en la que no se observan a caba-

lidad las reglas gramaticales en cuanto al uso de signos de puntuación, nu-
meración y otros aspectos. Abundan todavía las sentencias redactadas tipo
“sábana” que dificultan su lectura, así como la transmisión y recepción ade-
cuada del mensaje contenido en su texto[31]. Se debe tener sumo cuidado en
[31] GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. Ob. cit., p. 759.
213
Juicio oral
la redacción de la sentencia, de lo contrario puede configurarse un caso de

motivación aparente.
Sobre el particular, el artículo 395 señala:
“Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será redacta-

da por el juez o el director del debate según el caso. Los párrafos se ex-
presarán en orden numérico correlativo y referentes a cada cuestión re-
levante. En la redacción de las sentencias se pueden emplear números
en la mención de normas legales y jurisprudencia, y también notas al
pie de página para la cita de doctrina, bibliografía, datos jurispruden-
ciales y temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argu-
mentos utilizados en la motivación”.
III. La lectura de la sentencia
Una vez redactada la sentencia, esta debe ser exteriorizada. Se trata de un

acto en esencia formal llamado “lectura de sentencia”. Sin duda, para que
la sentencia pueda alcanzar efectos jurídicos válidos, su contenido debe
ser conocido por las partes. Para ello se requiere de su lectura ante quie-
nes comparezcan, a efectos de que se puedan ejecutar inmediatamente sus
extremos punitivos (pena privativa de libertad) o exculpatorios (excarcela-
ción). Ello garantiza también que los sujetos afectados con la decisión pue-
dan hacer uso de los mecanismos impugnativos que la ley les confiere.
La Constitución Política en su artículo 139 inciso 9 dispone que nadie puede

ser condenado en ausencia. Dicha proscripción debe entenderse en su real
contenido, pues lo que se prohíbe, en realidad, no es que se dicte la senten-
cia de condena sin estar presente el acusado, sino que el juzgamiento que
anteceda a dicha decisión se haya realizado en ausencia del imputado. En
estas circunstancias resulta lógico inferir que se han contravenidos los de-
rechos de defensa y contradicción, inherentes al debido proceso. Por tales
motivos, ha de convenirse que puede darse la lectura de la sentencia sin que
esté presente el acusado, lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto conte-
nido en el artículo 391.2: cuando el acusado incurre en un acto de desobe-
diencia al hacer uso al derecho de autodefensa.
Lamentablemente, ha de decirse que en ciertas oportunidades, la lectura de

sentencia se convierte en un acto tedioso, sumamente prolongado, exten-
diéndose a veces por varias horas, lo que no se condice en definitiva con los
214
principios que inspiran la nueva codificación. No obstante, la ley procesal

exige que la lectura de la sentencia se realice de forma integral.
A partir del acto de notificación, ha de correr el tiempo perentorio para que

las partes ejerzan su derecho de interponer los recursos impugnativos que
consideren pertinentes.
Con respecto a ello, el artículo 396 establece lo siguiente:
“1. El juez penal, unipersonal o colegiado, según el caso, se constitui-

rá nuevamente en la sala de audiencias, después de ser convoca-
das verbalmente las partes, y la sentencia será leída ante quienes
comparezcan.
2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea

necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se
leerá tan solo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sin-
téticamente al público los fundamentos que motivaron la decisión,
anunciará el día y la hora para la lectura integral, la que se llevará a
cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores al pronuncia-
miento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan.
3. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia

pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella”.
1. La correlación entre la acusación y la sentencia
Bajo este rubro, el legislador ha glosado ciertos criterios que se erigen como
límites para la modificación de la sentencia con respecto al escrito de acu-
sación, en el entendido que la resolución que pone fin al proceso penal no
puede ir más allá del contenido del requerimiento fiscal (principio de con-
gruencia), sino que ha de ceñirse al relato fáctico en él expresado, sin que
sea posible agregar aspectos fácticos no incluidos ni imponer una sanción
punitiva más grave a la solicitada por el fiscal.
La acusación delimita el objeto del juzgamiento[32], de modo que solo será

susceptible de valoración por el juzgador aquella base fáctica sobre la cual
[32] A decir de Ortells Ramos, con la acusación se determina el objeto del proceso (el “hecho justiciable”, un acae-
cimiento real constitutivo de algún tipo de delito) y la persona del acusado, elementos ambos que delimitan
215
Juicio oral
el fiscal ha construido su teoría del caso, en virtud de la cual sostiene las fi-
guras delictivas aplicables.
Si fuese admisible la posibilidad de que el órgano jurisdiccional incorpore

hechos que no fueron materia de actuación probatoria, colocaríamos a las
partes en un evidente estado de indefensión, sobre todo al imputado, quien
podría ser objeto de nuevas incriminaciones, o de tipos penales que no es-
taban contenidos en la acusación, incluida la configuración de circunstan-
cias agravantes.
En otras palabras, si el tribunal pudiera dar por acreditados hechos no con-

tenidos en la acusación, entonces, se estaría condenando al acusado sin
que, respecto a tales extremos, haya tenido oportunidad de construir su de-
fensa, refutar la prueba de cargo y presentar su propia prueba[33].
Sin embargo, es sabido que en la dialéctica que toma lugar entre el fiscal y
el imputado, este es la parte más débil de la relación, por lo que la ley pro-
cesal se coloca en dicha situación al permitir que el tribunal pueda agregar
hechos no descritos en la acusación o en la acusación complementaria[34]
cuando favorezcan al imputado. Este es el caso de aquellas circunstancias
que configuran figuras atenuadas, que debiliten la tesis de incriminación,
así como que permitan una reducción punitiva. Puede tratarse de aquellos
hechos que la defensa agregó en el debate y que no fueron propuestos en
la audiencia preliminar de la etapa intermedia.
No hemos de confundir el aspecto puramente fáctico sobre el cual ha de

asentarse la sentencia, con el aspecto jurídico-penal referido en esencia a la
determinación de los tipos penales aplicables. El primero no podrá ser nun-
ca modificado sobre la base de la “acusación complementaria”; en cambio,
el tribunal puede desvincularse de las descripciones típicas propuestas por
la acusación, no solo haciendo uso de la facultad contenida en el artículo
374.1, sino también cuando su apreciación ha sido promovida por la propia
actuación de las partes, en el marco de la actuación probatoria que toma lu-
gar en el juzgamiento.
el ámbito sobre el que puede proyectarse el poder de resolución del órgano jurisdiccional; ORTELLS RAMOS, M.
Derecho Procesal: Introducción. Edisofer, Madrid, 2006, p. 280.
[33] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 72 y 73.
[34] Según lo previsto en el artículo 374.2, el fiscal puede formular una acusación complementaria, incluyendo un
nuevo hecho y/o circunstancias que no fueron alegadas en su escrito de acusación.
216
Como se advierte, la congruencia se refiere al sustrato fáctico de la acusa-

ción, no a la calificación jurídica, porque solo en el primer caso se está po-
niendo en riesgo una adecuada defensa material del imputado[35].
Se pone de manifiesto en la doctrina que la correlación entre la acusación

y la sentencia debe tener una correspondencia referida al hecho punible,
como hecho histórico y natural, y a la persona del acusado, conformando
ambos extremos la correlación exigida; y aunque en la actividad jurisdiccio-
nal rige en general el principio iura novit curia, el tribunal no es plenamente
libre para deducir la consecuencia jurídica, pues en el proceso penal aquel
principio encuentra importantes restricciones en los principios de contra-
dicción y defensa.
La potestad de aplicar el ius puniendi, en cuanto a la calificación legal y a la

magnitud de la pena, corresponde solo al órgano judicante; el tema de la in-
mutabilidad del relato fáctico propuesto en la acusación no tiene que ver con
el principio acusatorio, sino con los derechos de defensa y contradicción[36].
Ahora bien, la relación adversarial es la que se establece entre el fiscal y la de-

fensa del imputado. En tal estructura de litigio, el juez asume una posición im-
parcial, pues la función de aquel es la de impartir justicia con objetividad, su-
jeto a la actuación probatoria que las partes efectúen en el juicio oral. Con ello
ha de entenderse que el fiscal es la parte acusadora que debe sostener la pre-
tensión punitiva, en tanto que la defensa ha de sostener una tesis en contrario.
En tal sentido, un juez imparcial en un proceso penal acusatorio de rasgos

adversariales no puede –como sucede en el proceso civil– sustituir a una de
las partes, recogiendo una pretensión que no ha sido formulada por ningu-
na de ellas, pues ello significaría quebrar el principio de congruencia, con-
sustancial a la idea de un debido proceso. Siendo así, queda claro que el juez
no puede ir más allá de lo solicitado por el fiscal y en cuanto a la pretensión
punitiva, no puede imponer una pena de mayor magnitud a la requerida
por el persecutor público.
Si el tribunal decisorio impone una pena más grave a la peticionada por el

fiscal, se estaría situando en el rol de acusador, en contravención a la impar-
cialidad inherente a su cargo. Empero, el artículo 397.3 dispone que podrá
imponer una pena más grave cuando el fiscal, sin causa justificada que lo

[36] CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 424.
217
Juicio oral
ampare, solicite una pena por debajo del mínimo legal; lo que también im-
plica que puede imponer una sanción menor a la pedida por el persecutor
público sobre la base del principio de legalidad material en el ámbito de la
determinación judicial de la pena[37].
En tal entendido, es el juez es el primero en velar por el respeto del princi-

pio de legalidad, bien evitando la imposición de penas que sean lesivas a los
principios de proporcionalidad, culpabilidad y ofensividad, bien impidiendo
la adopción de penas lesivas al principio de legalidad material[38].
Máxime si el juez ostenta la potestad individualizadora de la pena, según lo

previsto en los artículos 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del CP, por lo que en uso de
dicha facultad debe rebajar la penalidad requerida sopesando los fines pre-
ventivo-especiales de la pena.
De modo contrario, cuando el fiscal solicita una pena por debajo del mínimo
legal, sin concurrir las causas de exención de responsabilidad penal “incom-
pletas”, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 21 y 22 del texto punitivo,
u otras circunstancias atenuantes (tentativa, desistimiento voluntario, com-
plicidad secundaria, error de tipo o de prohibición vencibles, responsabili-
dad restringida, etc.), resulta plausible que el juzgador pueda subsanar si-
tuaciones que pongan en riesgo la vigencia irrestricta del principio de lega-
lidad material, así como los cometidos preventivo-generales de la pena[39].
Al respecto, el artículo 397 ha previsto lo siguiente:
“1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circuns-

tancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusa-
ción ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.
2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del he-

cho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el juez penal
haya dado cumplimiento al numeral 1 del artículo 374.
[37] Así, Cortés Domínguez señala que la correlación entre la acusación y la sentencia, y la vigencia del principio
acusatorio, no impiden que el órgano jurisdiccional pueda imponer una pena inferior a la solicitada por las
partes, y dentro de su ámbito de competencia; ni le impide, incluso, dictar una sentencia absolutoria. Lo que no
le está permitido al órgano judicial es dictar una sentencia por encima de los límites de su competencia, pero
nada le impide enjuiciar para fallar conforme a la ley y dentro de su competencia; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V,
et ál. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 421.
[39] ídem.
218
3. El juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el
fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin cau-
sa justificada de atenuación”.
2. La sentencia absolutoria
La sentencia, como se dijo, puede adquirir dos variantes contrapuestas en-

tre sí: de condena o de absolución. Esta última implica que el acusado es
exonerado de responsabilidad penal, cuando la tesis de incriminación del
fiscal no ha resultado lo suficientemente convincente para el tribunal, tanto
en lo que respecta a la fiabilidad de las pruebas aportadas como a la argu-
mentación planteada por ella.
No olvidemos que la sentencia de condena, en cuanto al aspecto epistemo-

lógico de la “verdad”, requiere alcanzar un alto grado de verosimilitud, que,
a decir de Taruffo, indica el grado de capacidad representativa de una des-
cripción respecto a la realidad[40].
La absolución, entonces, importa una consecuencia jurídico-procesal inevi-

table cuando los medios probatorios de cargo que se actuaron en el juzga-
miento, no fueron lo suficientemente idóneos para enervar el principio de
presunción de inocencia, o fueron tan escasos en su conjunto que crearon
una duda razonable en el juzgador, propiciando la inclinación de la balanza
del juicio a favor del acusado.
En el marco de un debido proceso penal democrático, una sentencia abso-

lutoria supone el ejercicio de la judicatura orientada al respeto de la liber-
tad de la persona, que no tiene por qué generar sospecha, al haber sido pre-
cedida de un juicio público, y estar concretada en una respuesta adecua-
damente motivada. El hecho de que la decisión haya optado por la absolu-
ción, no quiere decir que el juez quede relevado en su obligación de expli-
car de forma coherente y razonada los motivos por los cuales arribó a dicha
conclusión.
De no ser así, estaríamos abriendo un espacio de arbitrariedad, que origina-

ría un legítimo recelo en la sociedad, al no saberse con exactitud las razones
por las que no se condenó al imputado, debilitándose la tutela jurisdiccional
efectiva. La colectividad es parte interesada en el proceso penal, siendo su
[40] TARUFFO, M. La prueba de los hechos. Trotta, Buenos Aires, 2002, p. 185.
219
Juicio oral
representación ejercida por el fiscal, de modo que la decisión judicial debe

responder también a sus intereses.
La sentencia absolutoria, por lo tanto, puede obedecer a dos circunstancias.

Desde un punto de vista netamente probatorio, cuando de las pruebas ac-
tuadas no se advierte convicción sobre la responsabilidad penal del acusa-
do, debido, por ejemplo, a que su fiabilidad u objetividad han sido cuestio-
nadas coherentemente por la defensa, desvirtuando los presupuestos fácti-
cos de la teoría del caso presentada por el fiscal.
Desde un ángulo estrictamente material, cuando la presencia de los ele-

mentos condicionantes de la punición de la conducta ha sido negada en
mérito a las pruebas actuadas, por ejemplo, no se cumplen los elementos
de la tipicidad, concurre una causa de justificación, estado de necesidad dis-
culpante, una excusa absolutoria, o se halla ausente una condición objeti-
va de punibilidad.
La sentencia absolutoria tiene como principales efectos el levantamiento in-

mediato de las medidas cautelares asegurativas que se hayan adoptado a lo
largo del procedimiento, v. gr. prisión preventiva, embargo preventivo, ano-
taciones registrales, entrega de bienes incautados (salvo que sean intrínse-
camente delictivos), así como la restauración de los derechos de los que fue
privado el imputado de forma provisional, v. gr. patria potestad, curatela, au-
torización de ejercer ciertas funciones públicas, etc. Pero, sin duda, el bien
jurídico más importante a ser reivindicado será la libertad personal en caso
de prisión preventiva o comparecencia con restricciones.
El artículo 398, dispone al respecto, lo siguiente:
“1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente

la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el
hecho no constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración
de que el acusado no ha intervenido en su perpetración, que los me-
dios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad,
que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una cau-
sal que lo exime de responsabilidad penal.
2. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesa-

ción de las medidas de coerción, la restitución de los objetos afecta-
dos al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones ne-
cesarias, la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que
generó el caso, y fijará las costas.
220
3. La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de

coerción procesal se dispondrán aun cuando la sentencia absoluto-
ria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente
las órdenes de captura impartidas en su contra”.
3. La sentencia condenatoria
A la inversa que el caso de la sentencia absolutoria, la resolución de con-

dena importa que el juzgador haya encontrado arreglada a Derecho la te-
sis propuesta por la acusación, y que las pruebas actuadas hayan demostra-
do con gran verosimilitud que el acusado es el autor o partícipe del hecho
incriminado.
En tales casos, la tesis del fiscal debe haber sido verificada en toda su ex-
tensión, las proposiciones fácticas que le sirven de línea argumental deben
haber sido plenamente acreditadas en el debate, producto de la actuación
probatoria que ha tomado lugar en el juzgamiento. Esto quiere decir tam-
bién que si la defensa presentó una versión antagónica de los hechos, esta
no fue idónea para enervar la consistencia de la acusación.
Se habla en la doctrina que el juzgador debe realizar un doble juicio. Por una
parte, un juicio histórico tendiente a establecer si un determinado hecho o
conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad al proceso. Por otra
parte, un juicio de valoración jurídica que tiende lógicamente a concluir si el
hecho que históricamente sucedió puede ser calificado como penalmente
ilícito y merece la imposición de una pena[41].
Si en el caso de la sentencia absolutoria la exigencia de motivación es un

mandato ineludible, la sentencia condenatoria con mayor razón requiere de
una adecuada y coherente argumentación lógica y jurídica, que revele una
explicación racional de los hechos, al estar en juego un bien jurídico de gran
trascendencia para con el individuo, como lo es la libertad.
Este interés jurídico solo puede verse afectado de forma legítima en un Es-
tado de Derecho cuando se han seguido las reglas del debido proceso, me-
diante una decisión jurisdiccional que cumple con los requisitos formales y
materiales, así como los estándares de racionalidad y de logicidad no solo
en cuanto a su coherencia estructural y argumentativa, sino también en
[41] CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. et ál. Ob. cit., p. 423.
221
Juicio oral
cuanto a la valoración de las pruebas aportadas, explicando cuál fue el razo-

namiento que determinó la decisión. Al condenado se le debe expresar por
qué las pruebas actuadas han demostrado con convicción el carácter crimi-
nal de sus actos y su culpabilidad, así como las razones por las que merece
una pena de determinada intensidad.
El artículo 399.1 regula la sentencia condenatoria en los siguientes términos:
“La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de

seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena priva-
tiva de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si
se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del
cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de pri-
sión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así
como de la privación de libertad sufrida en el extranjero como conse-
cuencia del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a
proceso en el país”.
La sentencia de condena debe fijar de forma precisa la pena aplicable o la

medida de seguridad en caso de acusados inimputables (absolutos o rela-
tivos), la clase de pena que se impone: pena privativa de libertad, limitati-
va de derechos, multa; así como aquellos sustitutos penales que implican
la renuncia del Estado al encarcelamiento, v. gr. suspensión de la ejecución
de la pena, reserva del fallo condenatorio, exención de la pena. En estos úl-
timos casos, el juzgador está en la obligación de fijar las reglas de conduc-
ta que sean pertinentes al caso concreto, las cuales, en definitiva, deben es-
tar enmarcadas en un cometido de prevención-especial, esto es, dirigidas a
la enmienda conductiva del penado, no a fijar la responsabilidad pecunia-
ria o indemnizatoria.
Asimismo, deben imponerse las penas accesorias que en algunos delitos

son de obligatoria imposición (v. gr. la inhabilitación), como es el caso de al-
gunos delitos contra la Administración Pública[42] u otros delitos culposos[43].
Un punto no menos importante es el concerniente al descuento de la car-

celería: cuando la sanción principal es pena privativa de libertad, el tiempo
que el condenado ha estado sufriéndola como consecuencia de una medi-
da de coerción personal (prisión preventiva) debe ser descontado.
[42] Artículo 426 del CP.

[43] Artículo 40 del CP.
222
Este precepto legal debe ser entendido de común idea con el artículo 47 del
CP, de cuya redacción se desprende lo siguiente: “El tiempo de detención
que se haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena im-
puesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limi-
tativa de derecho, la detención se computara a razón de dos días de dichas
penas por cada día de detención”.
Ha de anotarse que dicho artículo fue objetos de dos –sucesivas y acciden-

tadas– modificaciones. Primero, por la Ley Nº 28568, del 3 de julio de 2005,
que equiparaba los efectos de la detención domiciliaria a la prisión preven-
tiva; y segundo, por la Ley Nº 28577, del 9 de julio de 2005, que restableció
la vigencia de la redacción originaria del precepto, motivada por la expedi-
ción de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0019-
2005-PI/TC, sobre el “arresto domiciliario”.
Sobre este aspecto, cabe realizar las siguientes precisiones. Primera, sea cual
sea la denominación que se pretende atribuir a la privación de la libertad
personal (detención preventiva, prisión preventiva, prisión provisional, etc.),
esta debe ser computada en el descuento de carcelería como abono a la
pena privativa de libertad impuesta como sentencia de condena.
La libertad de un individuo no solo puede verse afectada o restringida por

una sanción punitiva de orden material, sino también por medidas de coer-
ción procesal; por tales motivos, el tiempo que el condenado haya sufrido
dicha privación en calidad de imputado, debe ser valorado y deducido, con-
tra ello no cabe opción en contrario.
Un segundo aspecto es el referente a la denominada “detención domicilia-

ria”, que fue objeto de un acalorado debate originado por una soterrada mo-
dificación legislativa efectuada por el Parlamento, que no pasó por los filtros
de legitimación y validez correspondientes.
El tema en cuestión desbordó el plano meramente jurídico para acoger con-

sideraciones extrajurídicas con mayor peso: políticas, éticas y sociológicas.
Con ello, queremos poner de relieve que algunos tribunales de nuestro país,
ante ciertos asuntos de gran conmoción social, se dejan arrastrar por co-
rrientes maximalistas, eficientistas y radicales, que en la práctica terminan
por negar el contenido material de los derechos fundamentales, que –se
supone– deben ser cautelados en toda su extensión. La pregunta, en todo
caso, sería la siguiente: ¿se debe otorgar algún tipo de valoración al tiempo
que el imputado sufre detención domiciliaria?
223
Juicio oral
3.1. Análisis de la STC Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC[44]
La aludida sentencia pone de relieve lo siguiente:
“8. Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una

medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención
preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad
individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la po-
sibilidad de abonar al cómputo del quántum condenatorio, además
de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos;
resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los
días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir pre-
visión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el
juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros
términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumpli-
miento de la condena.
9. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mis-

mo de la Constitución, que apoyado en el principio de dignidad hu-
mana le concede el derecho de libertad individual a las personas,
que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario
significaría caer en un positivismo puro que no se condice con la
Constitución, que es una norma fundamental insuflada de valores y
principios, que niega una interpretación restrictiva de su texto nor-
mativo y que contempla la interposición del hábeas corpus no solo
frente actos sino también ante omisiones de cualquier autoridad,
funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de
autos, omisión inadmisible del legislador)”.
El Tribunal Constitucional esgrime una respuesta razonada, conforme a los

intereses jurídicos que se encuentran en juego: que el hecho de que el
artículo 47 del CP advierta un vacío en cuanto al cómputo del abono por el
cual el imputado sufre arresto domiciliario no es óbice para que el juzgador
deba efectuar una valoración, con arreglo a los principios de proporcionali-
dad y de razonabilidad.
Esta afirmación resulta compatible con los fines axiológicos que sostienen
el texto iusfundamental, y que tienen cabal correspondencia con los fines
[44] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “La detención domiciliaria”: En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta
Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 227-240.
224
del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, que apuntan hacia una ra-
cionalización de la violencia institucional, y a que la libertad solo puede ser
afectada en los casos estrictamente necesarios, cuando se ha afectado bie-
nes jurídicos de especial importancia social.
Ello quiere decir que la respuesta punitiva debe ser adecuada a la gravedad
de la conducta realizada, así como a la magnitud de la lesión, de modo que
si la libertad ya se ve mermada antes de producirse la emisión de la senten-
cian de condena, dicho menoscabo debe ser objeto de valoración por el juz-
gador para que la pena no vaya a desbordar el umbral de legitimidad que
ha de preservarse como dictado fundamental de un Estado Democrático de
Derecho.
El principio de proporcionalidad no solo debe estar presente en la previsión

legislativa de limitación del derecho, sino que además la resolución judicial
que ordene la medida debe valorar las circunstancias del caso concreto: el
fin legítimo al que se preordena[45], su necesidad[46] al no existir otros medios
menos lesivos para llegar al objetivo fijado, su idoneidad a fin de obtener el
fin señalado, respetando lo más posible (como “alternativa menos gravosa”)
la libertad del individuo, así como la verificación de una relación razonable
entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opción de me-
dios para la consecución del objetivo[47]. La injerencia en el derecho funda-
mental debe ser, por último, proporcional en sentido estricto, es decir, me-
dio y fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporción[48].
Dicho así, el vacío que pueda presentar una norma legal, en lo que respecta
a una situación de hecho que ha de verificar un estado de coerción para con
los derechos constitucionales del individuo, no puede significar per se que
deje de lado dicha situación, adscribiéndose –como bien dice el Tribunal
Constitucional– a un “positivismo puro”; todo lo contrario, ha de situarse el
juzgador según el orden de valores que se desprende de la Ley Fundamen-
tal, a fin de realizar un test de constitucionalidad que le permita conceder
[45] CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 214.

[46] En palabras de Gonzáles-Cuellar Serrano, el principio de necesidad también denominado de “intervención
mínima”, “de la alternativa menos gravosa” o de “subsidiariedad”, es un subprincipio del principio constitucio-
nal de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales
frente a las limitaciones que se pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos; GONZÁLES-CUELLAR
SERRANO. Proporcionalidad y derechos fundamentales. Colex, Madrid, 1990, p. 189.
[47] PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Colex, Madrid, 2000, pp. 149 y 150.
[48] ETXEBERRIA GURIDI, J. Las intervenciones corporales y su práctica y valoración como prueba en el proceso
penal. Trivium, Madrid, 1999, pp. 243 y 244.
225
Juicio oral
valor positivo a dicha situación, a efectos de la primacía del Derecho sobre

la ley; solo así podemos garantizar que la persona humana y su dignidad
se erijan en la base de todo el constructo normativo. La política criminal no
puede orientarse a fines estrictamente utilitaristas y eficientistas, sino que
debe sujetarse al contenido esencial de los derechos fundamentales, a los
principios penales sustantivos y procesales, concretamente a los principios
de proporcionalidad y de razonabilidad.
El juez –apunta Tocora– no solo ha de interpretar el Derecho, sino que tam-

bién, en vista de que no puede denegar justicia, debe crear el Derecho. Este
se crea no solo por los vacíos que pueden presentar las leyes y por la oscu-
ridad de muchos textos legales, sino también por la necesidad de poner a
tono el derecho con las nuevas realidades[49].
El juzgador no puede renunciar a aplicar el Derecho que corresponde so

pretexto de un vacío legal, pues para tal cometido cuenta con los princi-
pios garantistas expuestos por el legislador en la Constitución, habiéndose-
le atribuido el control difuso de la constitucionalidad normativa, de acuer-
do al artículo 138 de la CPE.
Luego, el Tribunal Constitucional afirma en el fundamento 11:
“No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso creemos que
es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de co-
rrupción contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nues-
tra Constitución y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no cons-
tituye razón suficiente para que este Colegiado asuma una posición re-
nuente a otorgar tutela, más aún, si es que podrían existir elementos
que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular
de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o
amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitu-
cional. Una situación como la planteada en autos, donde podría estar
en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir
en su real dimensión y eficacia al Estado Democrático y Constitucional
de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona”.
La premisa con la que el Tribunal Constitucional inicia el análisis nos pare-

ce acertada, en el sentido de destacar que el peticionante estuvo involucra-
do en actos de corrupción, lo cual importa una mayor alarma social; pero
[49] TOCORA, F. Principios penales sustantivos. Temis, Bogotá, 2002, p. 24.
226
lo verdaderamente relevante es que tal hecho no puede resultar un escollo

para que cualquier situación per se arbitraria e ilegal que pueda sufrir una
persona vinculada a estos delitos, sea objeto de amparo constitucional; de
lo contrario, se estarían generando dos consecuencias: primero, una vulne-
ración flagrante al principio de igualdad; y segundo, se estaría vaciando de
contenido material el bien jurídico libertad personal.
El principio de “igualdad constitucional” supone que todos los ciudadanos

deben ser tratados por igual, sin que puedan establecerse diferencias en ra-
zón del sexo, cultura, situación económica, condición étnica, etc. Pero eso
no quiere decir que las normas jurídicas no puedan regular situaciones de
hecho que ameritan una respuesta diferenciada. Así tenemos las prerrogati-
vas constitucionales de los altos funcionarios del Estado, el trato que han de
recibir los ancianos y las mujeres embarazadas.
En el marco estrictamente sancionador del ius puniendi estatal, el legisla-

dor cuenta con amplia discrecionalidad para graduar la sanción punitiva
conforme a la gravedad del injusto y al reproche que recae sobre el autor,
esto es, la pena ha de ajustarse de conformidad con los principios de pro-
porcionalidad, culpabilidad y humanidad, así como a los fines preventivos
de esta.
La igualdad ante la ley –escribe Peña Cabrera– no solo debe eliminar estig-
matizaciones, sino también interpretaciones caprichosas de los jueces, pues
de poco valdría que las leyes sean racionales si es que el juzgador ha de re-
solver de acuerdo con su “libre arbitrio”[50].
Lo que sí se encuentra proscrito es que acontezcan actos de discriminación

en cuanto a una valoración que debe darse como consecuencia de la pri-
vación de libertad, sin interesar el hecho punible cometido. La puesta en li-
bertad del imputado cuando se desborda el tiempo de privación de liber-
tad, según los plazos previstos en el artículo 137 del CPP de 1991, no acepta
distinción alguna, sea un procesado por tráfico ilícito de drogas, terrorismo
y otros delitos graves; en cualquier caso al juez no le queda más opción que
decretar la excarcelación del afectado con la medida.
Las razones metajurídicas, la reprobación ético-social, que con mayor énfa-

sis se ve en delitos como los de corrupción, no pueden repercutir de ninguna
[50] PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 3ª edición, Grijley,
pp. 116 y 117.
227
Juicio oral
forma en la decisión que debe tomar el juzgador ordinario o el juez consti-

tucional, como ha de observarse en la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal sobre la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28568. Solo ha de tomarse en
cuenta de forma objetiva e imparcial la situación concreta que se pone a di-
rimencia, confrontándola con el orden de valores contemplado en la Cons-
titución, y no con otras normas que se glosan en codificaciones ajenas a las
estrictamente “jurídicas”.
Finalmente expone el Tribunal Constitucional, en el fundamento 12 apunta:
“Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicó la Ley

Nº 28568 modificando el artículo 47 del Código Penal y permitiendo
que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cómputo de la pena
privativa de libertad a razón de un día de pena por cada día de arresto.
También es cierto que este Colegiado declaró la inconstitucionalidad
de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su senten-
cia recaída en el Expediente Nº 0019-2005-PI/TC. Sin embargo, ante la
expulsión de la ley del ordenamiento jurídico que supone una declara-
toria de inconstitucionalidad como la señalada y la necesidad social de
regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo
esa condición a efectos de abonarlos al cómputo de la pena; cabe reco-
nocer que el legislador ha incurrido en la omisión de normar una rea-
lidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación cons-
tituye justificación suficiente para que un juez constitucional, que tie-
ne que velar por la protección y defensa de los derechos fundamenta-
les de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139, inciso 8 de
la Constitución). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la liber-
tad individual, la solución está en la Constitución que es autosuficien-
te para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos
fundamentales”.
Del acápite transcrito, cabe inferir que la declaratoria de inconstitucionali-

dad de la Ley Nº 28568, luego de que esta fuera derogada por la Ley
Nº 28577, del 9 de julio de 2005, incidió en un doble plano de valoración. Pri-
mero, la restitución del texto original del artículo 47 del CP, esto es, dejan-
do sin cómputo alguno, para el abono de la prisión, el tiempo en el cual
el imputado estuvo sometido a la detención domiciliaria, así como la aplica-
ción de los efectos de la sentencia de forma retroactiva, aun siendo lesiva a
los intereses jurídicos de los procesados.
228
Segundo, orientó un plano de política criminal caracterizado por una lucha

severa del Estado contra la corrupción, en cuanto al despliegue de efectos
comunicativos hacia la población. No obstante ello, como bien lo afirma el
Tribunal Constitucional, el legislador estaba en la obligación de normar este
vacío, puesto que es evidente que el arresto domiciliario importa una priva-
ción de la libertad personal del imputado, que debe ser valorado positiva-
mente por el juzgador.
Entonces, si el legislador no lo hace, el juez constitucional está en la obliga-

ción indeclinable de remitirse al orden de valores del texto iusfundamental,
garantizando la primacía de la Constitución y el contenido esencial de los
derechos fundamentales de consagración constitucional, con arreglo al ar-
tículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. De esta for-
ma la libertad personal del afectado se ve reivindicada y la respuesta juris-
diccional se sujeta a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad,
dando lugar a una reacción punitiva racional y constitucional a la vez.
El artículo 399.1 del nuevo CPP declara que si se impone pena privativa de
libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso,
el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria
que hubiera cumplido, así como de la privación de libertad sufrida en el ex-
tranjero como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado
para someterlo a proceso en el país.
Esto quiere decir que el legislador tomó en consideración que el arresto do-
miciliario es una medida de coerción que por su naturaleza debe ser valo-
rada para el cómputo de la pena impuesta. Por consiguiente, el artículo 47
del CP debe ser modificado por el legislador, amén de su adecuación al
articulado antes invocado.
En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la fecha en

que la condena finaliza, descontando los periodos de detención o prisión
preventiva cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro
del cual se deberá pagar la multa.
En efecto, no solo resulta importante fijar de antemano el descuento de

carcelería, sino también indicar con precisión la fecha de culminación de la
condena, mediando los descuentos respectivos.
Por otro lado, se debe precisar el plazo en virtud al cual ha de hacerse efec-
tivo el pago de la pena de multa. Aun cuando este punto resulta discutible,
se alega en doctrina que contradice el artículo 44 del CP, que establece que
229
Juicio oral
la multa se pagará dentro de los diez días de pronunciada la sentencia, sal-

vo casos excepcionales previstos por la misma norma.
Podemos asumir que la determinación del plazo a que hace referencia la

norma procesal deberá aplicarse a los supuestos excepcionales, quedando
los demás casos sujetos a la norma sustantiva (dentro de los diez días hábi-
les de haberse impuesto la multa[51]). En todo caso, dicha fijación deberá to-
mar en cuenta las particularidades que revele el condenado, en cuanto a su
condición económica, familiar, etc. En tal sentido, el juzgador puede deter-
minar que el pago se realice de forma periódica (mensual), sin necesidad de
que se adopte en rigor el plazo de los diez días, tal como se desprende de la
propia redacción normativa del precepto antes referido.
En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las condenas o penas

cuando corresponda. En caso contrario, se revocará el beneficio penitencia-
rio concedido al condenado en ejecución de sentencia anterior, supuesto en
el que debe cumplir las penas sucesivamente.
En esta hipótesis, el legislador parece situarse en el caso de que un ya con-

denado, que goza de un beneficio penitenciario, vuelve a cometer otro de-
lito, estableciendo que ello ocasiona el cumplimiento sucesivo de penas. Al
respecto, se dice que en este tipo de casos la pena del nuevo delito debe
cumplirse sucesivamente, es decir, el plazo de la nueva pena se debe con-
tar a partir de la fecha en que vence la primera pena impuesta al condenado
por el primer delito cometido[52].
El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 2048-2005-PHC/TC, sostuvo en

el fundamento sétimo que:
“En lo que al caso incumbe, este Tribunal debe precisar que el cumpli-
miento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple
acumulación material o suma de penas, como lo ha entendido el re-
currente, sino que tiene su justificación en la observancia de legalidad
en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artículo VI del Tí-
tulo Preliminar del Código Penal, que inequívocamente establece que
‘No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por
la ley [...]. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judi-
cialmente’. Queda claro, entonces, que la pena que le resta cumplir al
[51] GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. Ob. cit., pp. 769 y 770.

[52] CÁCERES JULCA., R. y otro. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 458.
230
recurrente respecto del primer delito es independiente de la pena que

deberá también cumplir por la comisión del segundo delito, toda vez
que este fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el
primer delito, cuando el recurrente se encontraba gozando del benefi-
cio penitenciario de semilibertad, por lo que debe disponerse su cum-
plimiento en forma sucesiva”.
Si bien puede ser una fórmula lógica y ajustada a los fines preventivo-gene-
rales de la pena que la sanción sea cumplida a cabalidad, primero la del de-
lito primigenio y luego la del delito subsecuente, debe examinarse en qué
casos esto puede ser incompatible, conforme a la singularidad del caso con-
creto; y en qué casos puede lograrse una unificación de la condena o de
la pena; con ello haremos prevalecer los cometidos preventivo-especiales,
siempre y cuando no sea mayor el sacrifico con respecto a los fines preven-
tivo-generales. Lo último procederá siempre y cuando el aspecto unificador
de la pena haya sido materia del debate en el juzgamiento.
Siguiendo la misma idea, podemos abarcar en este supuesto el denomina-

do “concurso real retrospectivo”, regulado en el artículo 51 del CP, que se
configura cuando después de la sentencia condenatoria, los órganos de
persecución advierten que el penado cometió un delito con anterioridad al
hecho punible por el cual ya fue juzgado.
En este caso, siguiendo las directrices propuestas por el precepto mencio-

nado, modificado por la Ley Nº 28730[53], sea cual fuera la penalidad aplica-
ble (mayor, igual o menor del otro injusto), se le deberá someter a un nuevo
proceso penal, y la pena que fije el juez se sumará a la anterior, hasta un lí-
mite máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exce-
der los 35 años.
La orientación político-criminal adoptada en la Ley Nº 28730 no es per se ile-

gítima, puesto que el condenado es procesado por otro hecho punible que
fuese cometido en tiempo y espacio distinto, dando lugar a un concurso
real de delitos, por lo que ha de merecer una pena individual por cada uno
de los hechos punibles cometidos. No obstante, consideramos que cuan-
do el delito recién descubierto merece una pena menor, debería seguirse
la fórmula anterior, de sobreseerse la causa, sin perjuicio de que el juzga-
dor fije la reparación civil correspondiente. Todo ello con arreglo a los fines
[53] Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Rodhas, Lima,
2007, p. 997.
231
Juicio oral
preventivo-especiales de la pena, que en algunas ocasiones deben ser su-

perpuestos a los preventivo-generales, cuando más importante sea asegu-
rar la rehabilitación del agente que intimidar a la colectividad.
Pero el precepto legal en comento no dice nada con respecto a las insti-
tuciones criminológicas de la “reincidencia” y “habitualidad” en cuanto a su
aplicación por parte del juzgador. Ambas figuras fueron incorporadas por la
Ley Nº 28726, del 9 de mayo de 2006 (artículos 46-B y 46-C), y merced a ellas
el órgano jurisdiccional está facultado para rebasar el marco penal impo-
nible, en franca vulneración a los principios de culpabilidad por el acto, de
prevención especial y de proporcionalidad[54].
A lo dicho debemos agregar las modificaciones producidas en el marco de

los concursos delictivos, concretamente de los artículos 48, 50 y 51 del CP,
vía la Ley Nº 278730, del 13 de mayo de 2006, cuya incidencia más impor-
tante es que ahora pueden sumarse las penas, dejando de lado un estricto
principio de absorción, para dar cabida a un principio de acumulación jurídi-
ca[55]. En suma, todos los elementos descritos deben ser correctamente eva-
luados en la determinación de la pena, que ha de manifestarse en la senten-
cia de condena.
La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil, orde-

nando, cuando corresponda, la restitución del bien o su valor y el monto de
la indemnización, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre
la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para
poseerlos.
En efecto, la sentencia de condena no solo tiene que ver con el aspecto pu-
nitivo, en lo referente a la concretización de la pena, pues también ha de re-
glar lo concerniente a la indemnización extracontractual (reparación civil)
que es ventilada en el proceso penal, cuya legitimidad reposa en los dere-
chos indemnizatorios de la víctima (actor civil).
Este extremo de la resolución de condena debe estar debidamente moti-

vado por el juzgador, debiendo explicar de forma clara y coherente cuáles
son las razones por las que se ha fijado una determinada suma dineraria,
[54] Vide PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley
Nº 28726)”, pp. 219-247.
[55] Al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 998.
232
tomando en cuenta para ello los rubros que comprende la responsabilidad

civil, esto es: el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. A lo cual
debemos agregar la restitución del bien y si esto es posible, el pago de su
valor, conforme se desprende del artículo 93 del CP.
Asimismo, no olvidemos que las personas jurídicas pueden ser objeto de

ciertas sanciones, que sin ser penales, pueden provocar incidencias nega-
tivas desde un aspecto comercial, económico y financiero, conforme se ha
detallado en el artículo 105 del CP (v. gr. clausura de locales, disolución y li-
quidación de sociedades, suspensión de las actividades, etc.), siempre que
se haya acreditado que la empresa fue empleada como fachada para la con-
secución de los fines criminales.
También ha de pronunciarse sobre la entrega de los objetos secuestrados

a quien tenga mejor derecho para poseerlos, en lo que respecta al terce-
ro de buena fe, cuando así se haya acreditado en el procedimiento respec-
tivo. Empero, el legislador, luego de la modificación del artículo 94 del C de
PP (embargo e incautación), vía el Decreto Legislativo Nº 983, del 22 de ju-
lio de 2007, lo ha concatenado con el denominado “proceso de pérdida de
dominio”[56], que regula un trámite aparte del proceso penal, donde debe di-
lucidarse, en todo caso, el futuro dominical de los bienes incautados.
El procedimiento de decomiso asegura su efectividad, al operar al margen

de la detentación fáctica y jurídica del bien que se presuma adquirido con
fondos provenientes de una actividad delictiva, lo cual puede colisionar con
ciertos derechos reales que tienen tutela en la Constitución Política y en las
normas del Derecho privado (principio de fe pública registral); bajo la salve-
dad de que el posible afectado ejerza el derecho de contradicción en el pro-
ceso de pérdida de dominio, de conformidad con lo previsto en los artículos
8 y siguientes de Decreto Legislativo Nº 992 (Decreto Legislativo que regula
el proceso de pérdida de dominio)[57].
Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el juez podrá dis-

poner la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemen-
te que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia.
Conforme a ello, el imputado debe haber sido sometido al procedimien-

to en un régimen de comparecencia, y la sentencia de condena debe haber
[56] Incorporado por el Decreto Legislativo Nº 992, del 22 de julio de 2007.

[57] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal, pp. 383 y 384.
233
Juicio oral
fijado como sanción una pena de privación de libertad efectiva; de no ser

así, no se entendería el pronóstico elusivo del acusado. Asimismo, dicha re-
solución debe haber sido impugnada por el imputado, de lo contrario la re-
solución tendría la calidad de firme o consentida y, por ende, sería suscepti-
ble de ser ejecutada.
El precepto regla una facultad discrecional del juzgador, de optar o no por la

adopción de una prisión preventiva, lo que daría entender que la impugna-
ción de la sentencia es concedida “con efectos suspensivos”, lo que en reali-
dad no es así, en aplicación de lo establecido en el artículo 412.1, de común
idea con lo previsto en el artículo 418.2, esto es, la sentencia condenatoria
que imponga pena privativa de libertad efectiva, se ejecutará provisional-
mente. Sin embargo, se concede al tribunal la facultad de optar por conce-
der la impugnación con efectos suspensivos; lo que es plausible en orden a
evitar un encarcelamiento innecesario, tomando en cuenta que la situación
jurídico-procesal del imputado no es aún definitiva.
En todo caso, el precepto concede la potestad al juez de valorar cada caso

concreto, y de decidir o no por la ejecución provisional de la sentencia de
condena. Entonces, para imponer la prisión preventiva debe revelarse una
prognosis de fuga, de que en razón a la magnitud de la pena o a las circuns-
tancias personales del condenado, se estime con gran probabilidad que
este eludirá la ejecución de la sanción.
4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisión

de otro delito
La sentencia de condena tiene un límite en su contenido, que puede ser

comprendido desde dos puntos de vista. Primero, con respecto al relato fác-
tico, los hechos son inmutables para el tribunal decisorio. Y segundo, solo
puede comprender a aquellas personas (imputadas) que fueron objeto de
la denuncia fiscal, según lo previsto en el artículo 336 y que, a su vez, estu-
vieron mencionadas como acusados en el requerimiento fiscal, según lo es-
tablecido en el artículo 349.
Esto quiere decir que está proscrito condenar a una persona que no tuvo la
calidad de imputado y luego de acusado, según la garantía del debido pro-
ceso penal, y las máximas de defensa y contradicción.
En todo caso, si se advierte de los debates que otra persona –distinta a los
acusados– se encuentra comprometida en los hechos punibles objeto de
234
juzgamiento, el órgano jurisdiccional deberá poner en conocimiento de ello

a la Fiscalía competente, para que, en uso de sus facultades legales, ejercite
la acción penal si así correspondiera.
De igual modo sucederá cuando, tras los debates, aparezca un nuevo relato
fáctico que dé lugar a una tipificación penal distinta a la comprendida en la
acusación, que tiene como autores o partícipes a los acusados, y que sien-
do conexo o no con el enjuiciado, debe pasar por el mismo filtro: ponerse en
conocimiento del fiscal competente, siempre y cuando sean perseguibles
por acción penal pública (pudiendo tratarse de un concurso real de delitos
e, inclusive, de un delito continuado).
Ahora bien, lo dicho debe ser concatenado con la previsión legal conteni-
da en el 374.2, que confiere al fiscal la posibilidad de introducir un escrito de
acusación complementario, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una
nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, y que
modifica la calificación legal o integra un delito continuado.
Por tales motivos, ha de entenderse que lo establecido en el artículo 374.2

solo puede tomar lugar en el desarrollo mismo de los debates, y que lo es-
tipulado en el artículo 400.1 debe ser de aplicación cuando el tribunal, sin
que le dé previo aviso el fiscal, en la etapa deliberativa de la sentencia, toma
conocimiento de ese nuevo hecho.
Por otro lado, es de verse el caso del testigo que profirió una declaración
abiertamente falsa, contraria a la verdad de lo acontecido (artículo 409 del
CP: perjurio), no podrá ser denunciado ni procesado, mientras ello no se or-
dene en la sentencia dictada en el proceso común, siempre que esta haya
adquirido la calidad de firme. En efecto, mientras no se haya emitido un pro-
nunciamiento jurisdiccional firme sobre los hechos materia de juzgamiento,
luego de haberse agotado las instancias correspondientes, no se puede sa-
ber con rayana seguridad si es que el testigo proporcionó una información
que no se condice con aquello que ha quedado en evidencia en el juicio.
A ello debe agregarse que la denuncia no puede operar de forma automáti-

ca, pues debe acreditarse que el testigo sabía que la información que esta-
ba vertiendo era falsa. Si, en cambio, actuó en forma temeraria, imprudente
o negligente, ello daría lugar a un comportamiento culposo, que, según lo
expuesto en el artículo 409 del CP, no resulta punible. Lo que no llegamos a
entender son las razones por las cuales el perito y el intérprete no han sido
incluidos en esta previsión legal, bajo el entendido que ambos son suscep-
tibles también de cometer el delito de perjurio.
235
Juicio oral
El artículo 400 del CP establece, al respecto, lo siguiente:
“1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado fal-

samente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra perso-
na no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delic-
tuoso similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamien-
to y es perseguible por ejercicio público de la acción penal, la sen-
tencia dispondrá que estos hechos se pongan en conocimiento de
la Fiscalía competente para los fines legales que correspondan, a la
que se enviará copia certificado de lo actuado.
2. El testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso materia

de juzgamiento no será procesado por ese delito mientras no se or-
dene en la sentencia que se expida en ese procedimiento y quede
firme”.
5. Recurso de apelación
Una vez pronunciada la sentencia que dirime el conflicto, ha de verse si las

partes están o no conformes con ella, y hacen uso de su derecho de acudir a
una instancia funcional superior a fin de que la resolución sea revisada tan-
to en la forma como en el fondo. Esta es una garantía esencial de todo debi-
do proceso que aspira alcanzar a un máximo de certeza, así como al control
nomofiláctico de las normas sustantivas y procesales, por parte de los tribu-
nales superiores, con arreglo al principio de legalidad material.
La facultad impugnativa no solo corresponde al imputado, sino a todos los

sujetos procesales, v. gr. al fiscal, al actor civil y al tercero civil responsable,
conforme al principio de igualdad de armas, desde una concepción lata de
lo que debemos entender por “tutela jurisdiccional efectiva”. El debido pro-
ceso se cumple a cabalidad precisamente cuando se reconoce el recurso de
apelación, en tanto el recurso extraordinario de casación y la acción de revi-
sión parten de otros fundamentos.
Entonces, ni bien se dan a conocer los alcances y consecuencias jurídicas de

la resolución final (sentencia), las partes tienen ya el camino expedito para
impugnarla si es que les causa agravio, sin mayor formalidad que expresar-
lo así cuando el juzgador se lo pregunte. Sin embargo, el recurso debe es-
tar debidamente fundamentado, tal como se desprende del literal c) del ar-
tículo 405 del nuevo CPP. En el caso de los recursos interpuestos oral-
mente contra las sentencias, estos deberán ser formalizados por escrito en
236
el plazo de cinco días, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 405.2. del

nuevo CPP
El artículo 401 del nuevo CPP regula la el recurso de apelación, en los si-
guientes términos:
“1. Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntará a quien

corresponda si interpone recurso de apelación. No es necesario que
en ese acto fundamente el recurso. También puede reservarse la de-
cisión de impugnación.
2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empie-

za a correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio
procesal.
3. Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405”.
6. Ejecución provisional
La sentencia que adquiere la calidad de “cosa juzgada” tiene por efecto lógi-
co y natural que sus consecuencias jurídicas sean susceptibles de ser ejecu-
tadas sobre los bienes jurídicos de las partes en contienda, en orden a cau-
telar los derechos subjetivos que se someten al amparo jurisdiccional.
Pese a que la sentencia haya sido impugnada por alguna de las partes, sus
extremos resolutivos pueden ser ejecutados siempre y cuando la impugna-
ción haya sido concedida “sin efecto suspensivo”; solo de esta forma resulta
válido que las consecuencias jurídicas de la recurrida puedan alcanzar con-
creción fáctica.
En el marco de un proceso penal, las consecuencias jurídicas son evidente-

mente más sensibles a las surgidas del proceso civil, pues en aquel puede
tomar lugar la privación de libertad de una persona, cuando la resolución de
condena impone al acusado una pena de prisión efectiva, al habérsele en-
contrado culpable del injusto penal objeto de acusación.
Este aspecto fundamental debe ser rigurosamente analizado –cuando la

sentencia que impone pena privativa de la libertad efectiva es impugnada
por una de las partes, sobre todo por la defensa– si es que la apelación debe
concederse en dicho extremo con o sin efecto suspensivo.
237
Juicio oral
Parece que de lege lata el CPP se ha decantado por la segunda opción, con-
forme es de verse del artículo 402.1, que dice literalmente que el extremo
penal se cumplirá provisionalmente, aunque se interponga recurso contra
ella. Esta previsión legal debe ser entendida en concordancia con lo previs-
to en el artículo 412.1, que refuerza la prescripción anotada. Empero, la ley
procesal concede la facultad al juzgador de alzada de decidir mediante auto
inimpugnable que pueda suspenderse la ejecución provisional de la sen-
tencia si las particularidades del caso así lo ameritan, conforme se despren-
de del artículo 418.2.
En la hipótesis de que la pena efectiva de privación de libertad recaiga sobre

un acusado que fue sometido al proceso bajo el régimen de comparecen-
cia, se dispone que el juzgador pueda hacer uso de dos alternativas. Prime-
ra, decidir por su ejecución inmediata, esto es, ordenar el ingreso del pena-
do a un establecimiento penitenciario; y segunda, imponer las restricciones
que se aluden en el artículo 288 in fine, el cual regula las variantes de la “com-
parecencia”, de tal suerte que el condenado no será privado de su libertad.
La decisión por una u otra opción dependerá de las circunstancias persona-

les del acusado, en el sentido del peligro que pueda acontecer si no se eje-
cuta su encarcelamiento, para lo cual deberá tomarse en cuenta la magni-
tud de la pena impuesta, así como los elementos de juicio de los cuales se
infiera su posible elusión de la acción de la justicia, lo cual debe ser entendi-
do con arreglo al artículo 399.5.
El artículo 402 regula los aspectos mencionados de la siguiente forma:
“1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provi-

sionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los ca-
sos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos.
2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de

seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el juez penal se-
gún su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por
su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones pre-
vistas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso”.
7. Inscripción de la condena
Las penas y sanciones no solo han de ser declaradas judicialmente y ejecu-

tadas en los términos y condiciones que disponga la autoridad judicial, sino
238
que también han de ser inscritas en el Registro de Condenas del Poder Judi-
cial, siempre y cuando sean sentencias firmes.
De esta forma, se cuenta con todo un sistema de información actualizado,

que sirve a los órganos de justicia para controlar el periodo de condena, en
lo que respecta al cumplimiento efectivo de las penas, de las reglas de con-
ducta cuando se ha impuesto un subrogado penal a la pena privativa de li-
bertad, etc.
Por otro lado, tenemos el aspecto indemnizatorio de la condena, concer-

niente a la reparación civil, que también debe ser ejecutado mediando los
instrumentos y mecanismos procesales previstos en la ley.
El Registro de Condenas no solo ha de comprender las penas, sino también

las medidas de seguridad, v. gr. internamiento hospitalario y tratamiento
ambulatorio, conforme lo estipulado en el artículo 71 del CP.
Cuestión importante es la relacionada con la vigencia de las inscripciones

en el Registro. Estas han de caducar ni bien se da cumplimiento integral a
la pena o medida de seguridad impuesta. Tal previsión no solo ha ser con-
templada a la luz de aspectos meramente formales o burocráticos, sino con-
forme a los fines preventivo-especiales de la sanción punitiva, en el enten-
dido que el haberse sufragado por entero la deuda con la sociedad significa
una rehabilitación automática, tal como se desprende del artículo 69 del CP.
Este es un presupuesto fundamental para promover y facilitar la readapta-

ción del expenado al colectivo social, y de poder reinsertarse a las activida-
des socioeconómicas y culturales, en el marco de un Estado Democrático de
Derecho. Pues uno de los obstáculos que, en definitiva, neutralizan la reha-
bilitación social del expenado es precisamente el estigma social, las rotula-
ciones y etiquetamientos, que marcan a la persona por más que haya paga-
do su deuda con la sociedad, lo cual explica en parte las tasas de reinciden-
cia delictiva.
No obstante que el artículo 403.2 del nuevo CPP recoge esta orientación po-
lítico-criminal, nuestro texto punitivo, luego de la modificación producida al
artículo 69, vía la Ley Nº 28730, supuso la inclusión de una regla que deter-
mina la pervivencia de los antecedentes penales, judiciales y policiales, has-
ta el cumplimiento de la nueva pena.
¿A qué pena se refiere ello? A la condena que reciba el expenado por vol-
ver a cometer un delito, a quien se le ha de denominar “reincidente”, según
239
Juicio oral
la redacción normativa del artículo 46-B del CP, incorporado por la Ley
Nº 28726, en razón de haber vuelto a caer en la propensión delictiva, a pe-
sar de que fuera amonestado en el pasado por la administración de justicia
penal.
Esta institución jurídico-penal de raíces criminológicas, tal como ha sido re-

cogida de lege lata, resulta incompatible con los principios de culpabilidad
por el hecho y de proporcionalidad[58].
Conforme a lo regulado en el CP, la inscripción de las condenas nunca per-

derá vigencia en el tiempo, es decir, serán imprescriptibles, pues el legisla-
dor no fijó un plazo temporal, a fin de vincular el hecho punible por el que
el agente fue condenado primigeniamente, con el delito subsecuente, para
dar configuración legal a la reincidencia, como sucede en la legislación com-
parada[59] que aún cuenta con esta cuestionable figura.
Dicho lo anterior, ha de verse entonces que existe una antinomia entre lo

previsto en el CP con lo reglado en el nuevo CPP, que pone en entredicho al
juzgador. Todo ello producto de esta proyección político-penal que ancla en
proposiciones “eficientistas” y a la par “antigarantistas”.
El artículo 403 regula lo dicho de la forma siguiente:
“1. Se inscribirán en el Registro correspondiente, a cargo del Poder Judicial,

todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sen-
tencia firme.
2. La inscripción caducará automáticamente con el cumplimiento de la pena

o medida de seguridad impuesta”.
[58] Al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad
(Ley Nº 28726)”, pp. 219-241.
[59] Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 999.
240
Índice General
Índice General
Presentación..................................................................................................................................... 5
Análisis de los principios y

reglas del juicio oral
Hesbert BENAVENTE CHORRES
I. Introducción............................................................................................................................ 9
II. El principio de publicidad................................................................................................... 10
III. Las medidas de apremio..................................................................................................... 16
IV. Los alegatos de apertura.................................................................................................... 19
V. Confusión entre la teoría del caso, los alegatos de apertura y las técnicas de
litigio.......................................................................................................................................... 22
VI. El valor de la declaración del imputado realizada ante el fiscal en la audiencia
del juicio oral........................................................................................................................... 27
VII. La prueba testimonial.......................................................................................................... 29
VIII. La prueba pericial.................................................................................................................. 38
IX. La prueba documentada.................................................................................................... 43
X. La prueba material................................................................................................................ 50
243
Juicio oral
XI. La prueba superveniente.................................................................................................... 52

XII. Bibliografía............................................................................................................................... 53
La oralidad y su aplicación en el proceso penal

peruano: algunas consideraciones
I. Introducción............................................................................................................................ 59
II. La oralidad como principio de aplicación en el proceso penal............................ 62
1. La oralidad: ¿principio constitucional?................................................................... 62
2. ¿Qué es entonces el principio de oralidad?.......................................................... 64
III. Experiencias sobre la oralidad en los distritos judiciales donde se encuentra
en vigencia el cpp de 2004................................................................................................ 66
1. Algunos aspectos resaltantes de la implantación de la oralidad en la
experiencia peruana..................................................................................................... 68
1.1. Oralidad en etapas previas al juicio................................................................ 68
IV. La casación nº 61-2009-la libertad y su implicancia en la oralidad en el
proceso penal ....................................................................................................................... 88
1. Consideraciones preliminares................................................................................... 88
2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional................................ 89
3. ¿Por qué es perjudicial para el proceso la transcripción íntegra de
la sentencia o resolución final en el acta?............................................................. 90
4. Soluciones al problema presentado con motivo de la casación N° 61-
2009-La libertad............................................................................................................ 93
4.1. Transitorias . ........................................................................................................... 93
4.2. De índole legislativa............................................................................................. 94
V. Optimizando la oralidad .................................................................................................... 94
1. ¿Es necesario capacitar en oralidad?....................................................................... 94
244
Índice general
2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los proce-

sos por faltas.................................................................................................................... 95
3. El papel de la prensa y la oralidad........................................................................... 96
VI. Conclusiones........................................................................................................................... 97
La cesura del juicio oral: ¿Está prevista en el

Código Procesal Penal de 2004?
Carlos Zoe VÁSQUEZ GANOZA
I. Introducción............................................................................................................................ 101
II. Importación de instituciones de un sistema a otro.................................................. 102
III. Fundamentos a favor de un juicio bifásico o de la cesura del juicio oral.......... 104
IV. Problemas que genera la implementación de la cesura del juicio oral............. 107
V. Toma de posición.................................................................................................................. 111
VI. ¿está contemplada la cesura en el código procesal penal de 2004?.................. 126
VII. Conclusiones........................................................................................................................... 128
Problemas en la formación de
la prueba en el juicio oral
Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA
I. Introducción............................................................................................................................ 133
II. El sistema procesal del cpp de 2004............................................................................... 134
1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo............................................................... 134
2. Del sistema mixto al acusatorio moderno............................................................ 136
3. El sistema del Código Procesal Penal de 2004.................................................... 137
III. Esquema del nuevo proceso penal................................................................................. 142
245
Juicio oral
IV. Problemas de la formación de la prueba en el juicio oral ..................................... 151

1. Afectación de principios del juicio oral en el Código Procesal Penal de
2004.................................................................................................................................... 151
2. Afectación a las técnicas de litigación oral........................................................... 154
V. Conclusiones........................................................................................................................... 161
VI. Bibliografía............................................................................................................................... 161
¿Para mejor resolver? Crítica a la prueba de oficio

Guillermo Alexander CRUZ VEGAS
I. A manera de introducción................................................................................................. 165

II. Razones para desterrar del proceso penal la prueba de oficio............................. 167
1. Atenta contra la imparcialidad del juez................................................................. 167
2. Vulnera el principio de división de roles............................................................... 169
3. Trastoca el principio de igualdad procesal........................................................... 171
4. Vulnera la autonomía del Ministerio Público....................................................... 173
5. Viola la presunción de inocencia: ¿prueba de oficio a favor del
imputado?........................................................................................................................ 174
6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador.................................................... 176
7. La verdad no justifica las pruebas de oficio......................................................... 178
8. La solución colombiana............................................................................................... 181
III. Propuestas............................................................................................................................... 183
1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso
penal................................................................................................................................... 183
2. Que se aplique el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal
Penal de 2004.................................................................................................................. 184
3. Regular una fórmula legal que prohíba la prueba de oficio.......................... 185
246
Índice general

I. Los alegatos finales............................................................................................................... 189

1. Introducción.................................................................................................................... 189
2. Exposición oral del fiscal y alegato oral................................................................. 192
3. El retiro de la acusación............................................................................................... 194
4. Alegatos del resto de sujetos procesales.............................................................. 198
II. La deliberación de la sentencia........................................................................................ 206
1. Introducción.................................................................................................................... 206
2. Normas para la deliberación y votación................................................................ 208
3. La sentencia y la necesidad de la debida motivación...................................... 209
4. La redacción de la sentencia...................................................................................... 213
III. La lectura de la sentencia................................................................................................... 214
1. La correlación entre la acusación y la sentencia................................................. 215
2. La sentencia absolutoria............................................................................................. 219
3. La sentencia condenatoria......................................................................................... 221
4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comi-
sión de otro delito......................................................................................................... 234
5. Recurso de apelación................................................................................................... 236
6. Ejecución provisional................................................................................................... 237
7. Inscripción de la condena........................................................................................... 238
índice general................................................................................................................................... 241
247

El Juicio PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Juicio PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

2

Hesbert Benavente Chorres

& procesal penal

Hesbert Benavente Chorres

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Pese a ello, nuestro legislador prefirió mantenerse alejado de ese mo-

Solo ahora, con el Código Procesal Penal de 2004, se ha hecho del

No debe olvidarse que la importancia del juicio oral rebasa el ámbi-

Pero, de nada sirve una escrupulosa regulación normativa si se care-

No es casual que la imagen del abogado penalista sea tradicional-

El objetivo de este libro es contribuir con la reforma de la justicia penal

Gustavo Urquizo Videla

Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]

Sumario I. Introducción. II. El principio de publicidad. III. Las me-

En la actualidad, aquellos países latinoamericanos que han decidido refor-

En países como México, esta revisión ha arrojado un saldo negativo. Esto ha

En este contexto, complementado con la denominada contrarreforma ve-

Sin embargo, un análisis sistémico de la justicia penal en el Perú sería una

II. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El principio de publicidad de las actuaciones judiciales constituye una con-

arbitrios y manipulaciones políticas por parte de los tribunales. Dicho prin-

Esto es correcto porque el secretismo procesal genera desconfianza en la

En tal sentido, debe entenderse que el proceso, visto en su conjunto, debe

La doctrina distingue entre publicidad absoluta y relativa. La primera es

También se distingue entre publicidad inmediata y mediata. La primera, sig-

No obstante, el citado artículo dispone que el juez, mediante un auto espe-

a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad

b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional;

c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peli-

d) Cuando esté previsto en una norma específica.

Al respecto, voy a incidir en la figura del secreto, en concreto, al know how[7]

ye una actitud mental de reserva sobre determinado conocimiento. El secre-

El know how presenta una característica de secreto basado en los siguien-

La voluntad de conservar el secreto y el interés en su mantenimiento, cons-

Sin embargo, existen discrepancias acerca de la naturaleza de la voluntad,

De igual forma, Treadwell precisa que: “Si se exige el reconocimiento ex-

Ahora bien, si esto se deja a la inferencia indubitable de una actitud o de cir-

En contra de la tesis expuesta supra, la teoría de la voluntad manifestada ex-

a) El know how proporciona una ventaja competitiva, porque permi-

desconocimiento. Así lo conceptualizó la Corte Suprema Federal de los

Si se toma en cuenta la legislación comparada, se puede apreciar otros tipos

En ese sentido, presentamos aquellas otras restricciones para los asistentes

a) La primera, gira en torno a la vestimenta y la presentación de la perso-

b) Otra regla es la prohibición de ingresar a los miembros de las fuerzas

c) La prohibición de ingreso a la sala de audiencia a personas que porten

III. LAS MEDIDAS DE APREMIO

En principio, las medidas de apremio[11] giran en torno a la actividad judicial

Es una prevención especial de la autoridad hacia la persona a quien va diri-

En su acepción gramatical, aplicada a la figura procesal denominada “me-

El medio de apremio que observamos en la etapa de juzgamiento es el pre-

“1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya compa-

La conducción compulsiva implica la captura con carácter transitorio de una

Obviamente, si no se puede ubicar al testigo entonces se deberá prescindir

Sin embargo, en la legislación comparada encontramos otros medios de

a) Apercibimiento.- Un requisito mínimo para la legalidad de las medidas

b) Multa.- Es una medida de apremio de índole pecuniaria cuya imposi-

c) Auxilio de la fuerza pública.- Es el apoyo o ayuda que prestan las poli-

d) Arresto hasta por treinta y seis horas.- El arresto, como medida de

En tal sentido, en mi opinión la incorporación de estos apremios en la legis-

IV. LOS ALEGATOS DE APERTURA

“(…) el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusa-

Los alegatos de apertura indican el momento procesal en el que las partes

poder responder a las siguientes preguntas: ¿cuándo ocurrieron los he-