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Expte. Nº FBB 15032/2017/1/CA2 – Sala II Sec. 1
Bahía Blanca, de noviembre de 2018.
VISTO: Este expediente Nº FBB 15032/2017/1/CA2, caratulado: “Legajo de
apelación… en autos: ‘MARISCO, Tomás Adrián; STREINTENBERGER, Marcos
por Apropiación Indebida de Tributos’”, venido del Juzgado Federal Nº 2 de la sede,
para resolver el recurso de apelación de fs. sub 57/58, contra la resolución de fs. 54/56.
El señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado, dijo:
1ro.) La Sra. Jueza de primera instancia dispuso no hacer lugar
al pedido de indagatorias, solicitado por el Sr. Fiscal Federal, y sobreseer parcialmente
a Tomás Adrián Marisco, Marcos Streinterberger y Martín Claudio Rossi, por tres de
los hechos denunciados (presunta apropiación indebida de $ 81.252,41,
correspondiente a la retención prevista en el art. 79 de la Ley de Impuesto a las
Ganancias, incs. a, b, y c, por el período fiscal julio 2016, y de $ 49.701,87 y $
85.552,40, por el mismo impuesto por los períodos fiscales agosto 2016 y enero 2017,
respectivamente), en virtud de lo establecido por el art. 336, inc. 3, CPPN dejándose
constancia que la formación del presente proceso no afecta el buen nombre y honor de
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que hubieren gozado los nombrados (art. 336 in fine, CPPN).
Asimismo, dispuso que deberá continuarse con la instrucción
sólo por el hecho restante (presunta apropiación indebida de $ 215.595,02,
correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el período fiscal enero 2017).
2do.) El fiscal apeló, a fs. sub 57/58, por considerar que no
corresponde aplicar retroactivamente, a los hechos pesquisados, la nueva ley 27.430,
conforme al principio de la ley penal más benigna, pues, el aumento de las sumas de
dinero legisladas responden sólo a un fin de actualización, para compensar la
depreciación sufrida por la moneda en la que están expresadas.
Sostuvo que, en esta oportunidad, se reedita la interpretación
que se señalara en la Resolución PGN 5/12, dictada en marzo de 2012, en la que se
expresó que resulta de aplicación la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en relación a la actualización de las multas (Fallos 315:923).
En definitiva, solicitó que se revoque la resolución apelada.
3ro.) A fs. sub 68/vta., el Fiscal de la Procuración General de la
Nación, a cargo de la Fiscalía General mantuvo el recurso de apelación, y a fs. sub
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76/85 presentó el informe sustitutivo de la audiencia prevista en el art. 454, CPPN
(s/Acs. CFABB 72/08, 47/09 y 8/16) en el que desarrolló los argumentos traídos como
fundamento de la apelación; centrando su exposición en que la aplicación del instituto
de la ley penal más benigna requiere un cambio de valoración que la comunidad
efectúa respecto de la conducta imputada, cambio que no se habría dado con la
sanción de la 27.430.
4to.) La ley 27.430 (BO 29122017), en lo que aquí interesa,
derogó ley 24.769 y modificó los montos dinerarios a partir de los cuales son punibles
algunas de las conductas consideradas delitos tributarios, a la sazón los relativos a los
recursos de la seguridad social y los fiscales comunes.
5to.) La cuestión dilemática a resolver, entonces, estriba en
determinar si la nueva ley implicó un mero ajuste o actualización de los umbrales
económicos punitivos o si, por el contrario, se estableció un nuevo régimen penal
tributario que, al elevar los montos dinerarios a partir de los cuales la conducta es
considerada delictual, torna atípica la conducta investigada en autos, viniendo a ser
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más benigno para el imputado.
De tener por acertada esta última hipótesis, por aplicación del
principio tuitivo –a guisa de garantía– de la aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna (art. 2, Cód. Penal, art. 9 de la CADH y art 15 del PIDCP), correspondería
hacer lugar al pedido de la defensa y confirmar el sobreseimiento dispuesto por la
jueza de grado.
6to.) Si bien el mensaje de elevación del proyecto de ley, por
parte del PEN a la Cámara de Diputados, que daría origen a la actual ley 27.430, no la
integra ni es, por lo tanto, de aplicación obligatoria, establece un marco que ayuda en
el proceso de interpretación al tiempo de aplicar la nueva ley. En el mensaje se lee:
“En lo respectivo a la conducta punible, dado el tiempo transcurrido desde la última
modificación en 2011, se entiende oportuno actualizar los montos de las condiciones
objetivas de punibilidad de cada uno de los delitos tipificados en la ley a fin de
adecuarlos a la realidad económica imperante, consecuente con el objetivo tenido en
cuenta originariamente desde la vigencia de la ley 24.769, y antes la ley 23.771, que
fue sancionar penalmente únicamente a las conductas graves”.
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Surge evidente, entonces, que la modificación ascendente de los
umbrales dinerarios de punibilidad no refleja un desinterés del Estado en mantener la
incriminación de determinadas conductas, sino que, por el contrario, ha tenido como
única finalidad actualizarlos para compensar la depreciación sufrida por la moneda
nacional durante el período de vigencia de las normas sustituidas o modificadas, sin
ser la expresión de un cambio en la valoración social de las conductas tipificadas.
7mo.) Si bien algunos de los principios que gobiernan la
garantía de seguridad individual son el principio de legalidad (art. 19, CN) y de
irretroactividad de las leyes penales (art. 18, CN), de lo cual resulta que, de manera
general, corresponde la aplicación de la ley penal vigente al momento de la comisión
del hecho, cuando posteriormente se dicta una nueva ley más beneficiosa para el
imputado, debe procederse a la utilización de ésta, en virtud del principio de
retroactividad de la ley penal más benigna, recogido por los artículos 9 de la CADH,
15 del PIDCyP, y 2 y 3 del Código Penal.
Ahora, la aplicación de este principio no puede ser automática,
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haciendo estribar el argumento de su procedencia únicamente en que la nueva norma
mejora la situación del acusado, en comparación con la ley vigente al tiempo de la
realización del hecho, pues “la ratio esendi de este principio finca en que la ley penal
es expresión de los valores sociales imperantes en determinado momento histórico y es
a su través que el Estado procura proteger los bienes, intereses y funciones más
relevantes para la sociedad. Si con el transcurso del tiempo la comunidad ha dejado de
considerar relevante la protección penal de un interés determinado y en función de ello
decide despenalizar su lesión o sancionarla de una manera menos grave, ello
necesariamente debe repercutir en la aplicación de la ley penal en el caso concreto y
beneficiar al sujeto involucrado. Es que, si ese delito ha dejado ya de merecer reproche
social, el derecho penal no puede entonces continuar sancionando a quienes lo
cometieron en el pasado, pues ese hecho ha quedado fuera del ámbito de la
persecución estatal” (CCP, S III, 27/6/2018, in re FRO 51000313/2000/CFC1,
“Galetti, Carlos Antonio s/recurso de casación”, voto del Dr. Carlos Alberto
Mahiques).
En el caso, como adelantara en el considerando que antecede, la
nueva ley no implica un cambio en la valoración social del delito que se imputa, ni una
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mutación en la reprobación social del hecho. Tampoco, la nueva ley es la expresión de
una limitación del Estado en la persecución del delito ni una falta de interés, de su
parte, en mantener su incriminación. Por el contrario, la elevación económica de la
frontera de punibilidad sólo obedece a la necesidad de actualizarla para sustraerse al
envilecimiento del valor de la moneda, a consecuencia de los efectos de los fenómenos
devaluatorios e inflacionarios por los que ha debido atravesar el país, durante el lapso
de vigencia de la norma derogada.
Por ello, propicio y voto: Se haga lugar al recuro del Ministerio
Público Fiscal, se revoque el sobreseimiento dictado y se devuelva la causa a la
instancia de grado.
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:
preopinante, Dr. Leandro Picado, y voto en igual sentido.
Por ello, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso del Ministerio
Público Fiscal, revocar el sobreseimiento dictado y devolver la causa a la instancia de
grado.
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nº 15/13 y
24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteba
Larriera (art. 3°, ley 23.482).
Pablo A. Candisano Mera
Leandro Sergio Picado
Ante mí:
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María Soledad Costa
Secretaria
cl
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