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El art. 222 del Código Civil establece quiénes están sujetos a tutela, entre los que se
encuentran “los menores que se hallan en situación de desamparo”.
Se considera legalmente situación de desamparo la que se produce de hecho a causa
del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos por las leyes para la asistencia moral y material de los
menores.
- Juzgado competente para conocer del asunto (art. 779 LEC):La regla general es que
será competente para conocer de estos procesos el Juzgado de Primera Instancia del
domicilio de la entidad protectora. En su defecto, o en los supuestos de los artículos
179 (supuestos de privación de patria potestad al adoptante) y 180 del Código Civil
(supuestos en los que es posible extinguir una adopción), la competencia
corresponderá al tribunal del domicilio del adoptante.
- Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores
(art. 780 LEC): No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para
formulan oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en
materia de protección de menores.
Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de
menores presentará un escrito inicial en el que expresará resumidamente su
pretensión y la resolución a que se opone.
El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del
expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.
Recibido el testimonio del expediente administrativo, se le dará al demandante un
plazo de veinte días para que presente la demanda, que se tramitará por los cauces
previstos para la tramitación del juicio verbal, con la particularidad de que se dará
traslado del mismo al Ministerio Fiscal.
Es automática: Se constituye por imperio de la Ley, sin que para ello sea necesario
instar un procedimiento judicial.
Objeto específico: menores que se encuentren en una situación de desamparo
declarada como tal por el órgano competente.
Cargo de tutor predesignado: El cargo de tutor queda establecido por ministerio de
la Ley y recae en la Entidad Pública competente en cada territorio, que será aquella a
la que le esté encomendada la protección de menores.
Medida de carácter temporal: la tutela legal debe ser transitoria y temporal, durando
el tiempo necesario para conseguir alguno de los siguientes objetivos:
la reinserción familiar del menor,
la constitución de la tutela ordinaria en su caso o,
la adopción por otra familia (si ninguno de los objetivos citados anteriormente es
viable)
Suprime la patria potestad o tutela ordinaria: a diferencia de lo que ocurre con la
guarda administrativa, la asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva
consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán
válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en
representación del menor y que sean beneficiosos para él (art. 172 C.C.).
Característica propia del acogimiento (ya sea familiar o residencial) es que los padres
(o el tutor) tendrán derecho a visitar y relacionarse con el acogido, si bien este derecho
puede ser regulado o suspendido por el Juez, en atención a las circunstancias propias
de cada caso y en interés del menor (art. 161 C.C.).
Cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad
[1], o el tutor, será necesario también que presten o hayan prestado su consentimiento
(si no lo prestan, el acogimiento se podrá acordar por resolución judicial), salvo que se
trate de un acogimiento familiar provisional, en cuyo caso no será necesario la
autorización judicial.
La tramitación del acogimiento familiar será idéntica, tanto en el caso de que la familia
de acogida sea verdaderamente familia del menor, como en el caso de que no les una
ningún tipo de vínculo de consanguinidad con ellos; los trámites básicos a realizar
serán los siguientes:
En el caso de que los padres consientan el acogimiento familiar, se constituye un
contrato de acogimiento administrativo, con la participación de la Entidad Pública.
El documento de formalización del acogimiento familiar, a que se refiere el párrafo
anterior, incluirá los siguientes extremos:
- Los consentimientos necesarios.
- Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.
- Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:
- La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido.
- El sistema de cobertura por parte de la Entidad Pública o de otros responsables
civiles
de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros.
- La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria.
- El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a
realizar la Entidad Pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al
mismo.
- La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores.
- Se señalará si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el
acogimiento
se realiza en un hogar funcional.
- Informe de los servicios de atención a menores.
c)Acogimiento preadoptivo
El Código Civil prevé la posibilidad de concertar un acogimiento familiar preadoptivo,
que se formalizará por la Entidad Pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción
del menor ante la autoridad judicial (previo informe de los servicios de atención al
menor). En este supuesto, los acogedores deben reunir los requisitos necesarios para
adoptar, deben haber sido previamente seleccionados y tienen que prestar ante la
Entidad Pública su consentimiento a la adopción. Además, el menor debe encontrarse
en situación jurídica adecuada para su adopción.
Este tipo de acogimientos constituye normalmente el estado anterior a la adopción y
su finalidad es establecer un período previo de convivencia del menor con su
previsible familia adoptiva, con el fin de comprobar que las relaciones que se
establezcan entre ellos pronostiquen un buen desarrollo de los lazos familiares. Su
duración será lo más breve posible, sin que en ningún caso pueda exceder de un año.
Esta modalidad de guarda se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el
menor. El Acogimiento residencial es una medida de protección (derivada de la
asunción de la tutela por la Entidad Pública correspondiente o de la guarda sobre el
menor) que consiste en atender al menor en un Centro propio, de titularidad de la
Entidad Pública correspondiente (estatal, autonómica) o en una institución pública o
privada colaboradora.
Estos centros deberán asumir la responsabilidad sobre el desarrollo integral del
menor, garantizándole la adecuada satisfacción de sus necesidades biológicas,
afectivas y sociales, en un ambiente de seguridad y protección; entre otras, deberán
asumir las siguientes necesidades básicas:
- atención sanitaria
- necesidades materiales
- escolarización
- refuerzo y corrección del aprendizaje escolar
- acceso a las experiencias normales propios de los niños de su edad
Dentro del acogimiento residencial suelen existir diversas opciones, pues cabe la
posibilidad de que dicho acogimiento haya de prestarse en un centro más
especializado según las necesidades y perfiles diferentes de niños y adolescentes.
LA ADOPCION
Es una de las formas de adquirir la filiación, es decir, de pasar a formar parte de una
determinada familia. Por lo tanto, la adopción se diferencia de las medias
anteriormente comentadas (guarda y tutela), pues en dichos casos el menor no pierde
los vínculos jurídicos con su familia biológica. En cambio, una vez producida la
adopción, se adquiere una nueva filiación, perdiendo la anterior: se adquiere una
nueva relación familiar equiparada absolutamente a la biológica, por lo que supone la
ruptura de vínculos, personales, familiares y jurídicos, entre el hijo adoptivo y sus
padres naturales o biológicos, y el nacimiento de unos derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos adoptivos idénticos a los surgidos por la filiación biológica. La
adopción tiene carácter permanente y el adoptado se convierte a todos los efectos en
hijo del adoptante.
Las características comunes a todo proceso de adopción son básicamente las que se
destacan a continuación (arts. 175-180 C.C.):
Se protege el interés del menor sobre cualquier otro.
La adopción requiere la intervención estatal.
El Juez es la única persona capacitada para aprobar una adopción nacional (es decir,
respecto a persona que tuviera nacionalidad española).
La adopción extingue el vínculo del adoptado con su familia natural. Por excepción,
seguirán existiendo vínculos jurídicos con la familia paterna o materna del adoptado en
cualquiera de los siguientes supuestos:
Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, y ello, aunque aquél cónyuge
hubiera fallecido antes de producida la adopción.
Ejemplo número 1: María es madre soltera de Luis. María contrae matrimonio con
Ángel en 1980, falleciendo en 1983 e iniciando Ángel con posterioridad a esta fecha de
fallecimiento, la adopción de Luis.
Ejemplo número 2: María tuvo con Pedro a su hijo Luis. Fallecido Pedro, María contrae
matrimonio con Ángel en 1980 y en 1981 Ángel inicia procedimiento de adopción de
Luis.
Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante
sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiere
sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre
cuyo vínculo haya de persistir.
Ejemplo: Luis es hijo de María, sin que conste quién es su padre. Ángel podrá adoptar
a Luis, sin que por ello éste rompa sus vínculos con María siempre y cuando María,
Ángel y Luis (si este tuviera más de doce años) así lo hubieran solicitado. En este
ejemplo, a diferencia de los anteriores, no es necesario que María y Ángel contraigan
matrimonio.
La legislación autonómica otorga a la pareja de hecho el derecho a adoptar a un niño.
Cuando no existe esta normativa especial, solo puede darse este caso si el menor es
hijo previa y legalmente determinado de uno de ambos
QUIENES PUEDEN SER ADOPTADOS
Pueden ser adoptados los menores no emancipados [1] (art. 175.2 C.C.). Por
excepción, pueden ser adoptados los emancipados o mayores de edad si
inmediatamente antes de la emancipación o de alcanzar la mayoría de edad ha
existido una situación de acogimiento o convivencia sin interrupción, iniciada antes de
que la persona a adoptar cumpliera los 14 años de edad.
Para que pueda llevarse a cabo la adopción, el menor debe encontrarse en alguna de
las siguientes situaciones:
Sus padres han sido privados de la patria potestad por un Juez.
Sus padres han prestado su conformidad a la adopción. En el caso de los recién
nacidos es necesario que transcurra un mínimo de 30 días desde el nacimiento y es
requisito imprescindible la conformidad de los padres.
Si su filiación es desconocida (en los casos en que el menor ha sido abandonado y se
desconoce quiénes son sus padres). Si el abandono se ha producido en el momento
del parto, la ley exige que, antes de proceder a su adopción, haya transcurrido un
periodo de 30 días sin que la madre reclame al menor.
Por su parte, no podrán ser adoptados (art. 175.3 C.C.):
Los descendientes (por ejemplo, un abuelo no podrá adoptar a sus nietos).
Los parientes en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad
(por ejemplo, no se puede adoptar a un hermano o a un cuñado).
Un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general
justificada de la tutela.
Fuera de la adopción sucesiva o simultánea por ambos cónyuges o la simultánea por
pareja de hecho heterosexual (permitida por la DA 3ª Ley 21/1987) , nadie puede ser
adoptado por más de una persona, según el art. 175.4 CC [2].
(DA 3ª Ley 21/1987: “Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para
adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer
integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad
análoga a la conyugal”. Dicha disposición afectaba al art. 175. 4 del Código Civil, que
establecía que “Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado
por más de una persona”. De esta forma, adecuándose a la propia realidad social, el
legislador permitía la adopción de menores por parte de parejas estables. Parejas, eso
sí, constituidas por un hombre y una mujer, es decir, por heterosexuales.
Por tanto, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 13/2005, el Código Civil no
permitía la adopción de menores por parejas homosexuales. Sin embargo, los
parlamentos autonómicos de Navarra y del País Vasco aprobaron en el año 2000 y en
el 2003, respectivamente, una ley sobre parejas de hecho en la que se admite la
adopción por parejas homosexuales. Con posterioridad, otras Comunidades
Autónomas, como la aragonesa, la catalana o la cantabra, han aprobado (o
modificado) leyes sobre parejas de hecho en las que también se admite la adopción
por parte de parejas del mismo sexo).
Las personas que soliciten la adopción de un menor deben cumplir las siguientes
condiciones:
Estar en pleno ejercicio de los derechos civiles, esto es, no haber sido incapacitado
judicialmente (más información).
Ser mayor de 25 años y tener como mínimo 14 años más que la persona adoptada. En
el caso en que la adopción la soliciten matrimonios o parejas de hecho de forma
conjunta, bastará con que uno de ellos cumpla el requisito de la edad.
Haber presentado la correspondiente solicitud en el Registro de Adopciones.
Poseer unas condiciones psico-pedagógicas y socio-económicas mínimas como
puede ser que el medio familiar reúna las condiciones adecuadas para la atención del
menor respecto a su salud física y psíquica (situación socio-económica, habitabilidad
de la vivienda, disponibilidad de tiempo mínimo para su educación).
En el caso de personas que convivan habitualmente de hecho, para la adopción
conjunta, es necesario que exista una relación estable (se
valora convivencia mínima de 2 años).
Que existan motivaciones y actitudes adecuadas para la adopción.
Que exista voluntad compartida por parte de ambos en el caso de ser cónyuges o
parejas de hecho.
Que exista aptitud básica para la educación de un niño.
Será negativo que los solicitantes condicionen la adopción a las características físicas,
al sexo o a la procedencia socio-familiar de los menores, así como la ocultación o
falseamiento de datos relevantes para la valoración por parte de los solicitantes.
Aunque cumplan los requisitos anteriores, no podrán ser adoptantes:
El padre o la madre que hayan sido privados legalmente de la patria potestad sobre el
menor, ni tampoco las personas que han sido destituidas de un cargo tutelar.
El tutor en lo que respecta a su tutelado, hasta que no haya sido aprobada la rendición
de cuentas que debe presentarse al final del ejercicio del cargo tutelar.
Los trámites para realizar una adopción son los siguientes:
Solicitud
Los interesados deberán presentar una solicitud ante el correspondiente Servicio de
Protección de Menores de su Comunidad Autónoma para informarse de los requisitos
necesarios. Algunas Comunidades Autónomas con competencias en Protección de
Menores disponen de normativa propia referente a esta cuestión.
A esta solicitud de adopción deberá acompañarse la siguiente documentación:
Certificados de nacimiento.
Certificado de antecedentes penales.
Declaraciones de la renta y patrimonio.
Una vez presentada la solicitud de adopción en el registro de adopciones de la
Comunidad Autónoma de residencia, se abre un periodo de espera para su valoración.
El proceso de valoración se lleva a cabo mediante una serie de entrevistas, visitas
domiciliarias y la presentación de cierta documentación. Las autoridades estudiarán el
caso hasta que decidan conceder o rechazar la idoneidad de los solicitantes.
Propuesta previa de adopción
La Entidad Pública correspondiente iniciará el expediente de propuesta previa de
adopción (art. 176.2 C.C.). En esta propuesta se hará constar, según las
circunstancias, el adoptante que se considere más adecuado para ejercer la patria
potestad sobre el menor además de sus circunstancias personales, económicas y
sociales, con mención expresa de las relaciones que el adoptante pueda tener con el
menor.
Esta propuesta previa se remitirá a la autoridad judicial.
La propuesta previa por la Entidad Pública no será necesaria, pudiendo el adoptante o
adoptantes solicitar la adopción directamente ante el órgano judicial, cuando se trate
de:
La adopción de un niño huérfano y pariente de tercer grado de consanguinidad o
afinidad (más información), por ejemplo, un sobrino.
La adopción del hijo del cónyuge.
Cuando el menor lleve acogido legalmente por el adoptante más de un año o haya
permanecido durante este mismo tiempo bajo su tutela.
El adoptado sea mayor de edad o menor emancipado, y lleve conviviendo con el
adoptante ininterrumpidamente desde antes de cumplir los catorce años.
Consentimiento y asentimiento de la adopción
Habrán de consentir (esto es, otorgar su consentimiento) la adopción, en presencia del
Juez las siguientes personas (art. 177.1 C.C.):
- El adoptante o adoptantes en caso de que la adopción se hiciera por ambos
cónyuges o miembros de la pareja,
- El adoptando mayor de doce años.
Sin estos consentimientos, el Juez no dará lugar a la adopción.
Deberán asentir (asentir significa admitir como cierto o conveniente lo que otra
persona ha afirmado o propuesto antes) a la adopción (art. 177.2 C.C.):
El cónyuge del adoptante (cuando la adopción se hiciera por uno sólo de los miembros
del matrimonio). No será necesario este asentimiento si están separados legalmente
por sentencia firme de separación o estuvieran separados de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente.
Los padres del adoptado no emancipado, si éstos no se encuentran privados de su
patria potestad por sentencia firme o están incursos en causa legal para tal privación.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta
días desde el parto.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren
imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la
resolución judicial que constituya la adopción. El asentimiento de la madre no podrá
prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días desde el parto.
Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la
adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente
expediente de adopción[1] y manifestarlo así (Artículo 781LEC). El tribunal, con
suspensión del expediente, señalará el plazo que prudencialmente estime necesario
para la presentación de la demanda por parte de los padres, que no podrá ser inferior
a veinte días ni exceder de cuarenta. Una vez presentada la demanda, ésta se
tramitará por los cauces previstos para la tramitación del juicio verbal, con la
particularidad de que se dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal. Si los padres
no presentaran la demanda en el plazo fijado por el tribunal se dictará auto dando por
finalizado el trámite. Dictada esta resolución, no se admitirá ninguna reclamación
posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de
que se trate.
- Deberán ser simplemente oídos por el Juez (art. 177.3 C.C.):
1°) Los padres del adoptando que no hayan sido privados de la patria potestad,
cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción (no es necesario este
asentimiento si el adoptando fuera mayor de edad o emancipado).
2°) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3°) El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.
4°) La Entidad Pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el
adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.
- Resolución
Tras la tramitación del procedimiento judicial, el Juez, previa valoración de la
documentación e informe del Fiscal, dictará una resolución en la que, si lo considera
oportuno para el interés del menor, se pronunciará dando lugar a la adopción.Dicha
resolución se deberá inscribir en el Registro Civil donde estuviera inscrito el
nacimiento.