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Derecho Civil PDF
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Setiembre 2015
Año 2 Volumen 15
DERECHOS reales
Actualidad
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Civil Derechos
Derechos realesreales
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Paolo Grossi: La propiedad y las propiedades hoy 118
RESEÑA DE La falta de independización no impide la reivindicación del bien (Casación
JURISPRUDENCIA
133
N.º 565-2014-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
* Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia
Lidia Quequejana Mamani.
** Profesor Emérito de la Universidad de Florencia. Magistrado de la Corte Constitucional de Italia.
Socio de la Accademia Nazionale dei Lincei (Roma).
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 565-
2014-Lima
La falta de independización no
impide la reivindicación del bien
CASACIÓN N.º 565-2014-Lima
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 64064)
Proceso Reivindicación
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículo 927
Fundamentos jurídicos No cabe confundir la falta de independización de un bien con la falta de identificación
relevantes de este; en el primer caso se está ante un trámite administrativo de formalización
de los títulos de propiedad que ya se tienen, mientras que en el segundo supuesto
existe imprecisión del bien sobre el que debe ejercer el derecho de propiedad. Que,
siendo ello así no existe vulneración al artículo 927 del Código Civil [sobre la acción
reivindicatoria si] antes bien se ha acreditado que: (i) el demandante tiene el legítimo
derecho de propiedad sobre el bien; (ii) el propietario está privado de la posesión del
bien; y, (iii) el bien inmueble está determinado, es preciso e identificable.
TEXTO DE LA CASACIÓN
1 Carocca Pérez, Alex, El debido proceso y la tutela judicial efectiva en España, Normas Legales, Octubre,
1997, pp. A 81 - A 104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, que
ese “máximo de mínimos” estaría constituido por los requisitos de notificación y audiencia (notice and
hering) (Bernardis, Luis Marcelo de, La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco Editor,
Lima, 1995, pp. 392-414.
tal resolución se puso en conocimiento de la Sala Superior con escrito del veinte de di-
ciembre de dos mil trece siendo que la sentencia de la Sala Superior fue expedida un mes
antes, el veinte de noviembre de dos mil trece, por lo que le era imposible a dicha de-
pendencia judicial conocer de lo dispuesto por el Tribunal Fiscal. A ello debe agregarse
que la alusión a la referida Resolución de Gerencia, es un añadido a los argumentos por
los que la Sala Superior ampara la demanda, observándose que la fundamentación sustan-
cial está referida: (i) a la calidad de propietario del demandante; (ii) a la rebeldía de los
demandados; y, (iii) a la inexistencia de título para poseer del recurrente, conforme es de
ver de los considerandos quinto al octavo de la impugnada. Estando a lo expuesto, no se
aprecia ninguna vulneración al debido proceso. Quinto.- Que, en lo que atañe a la infrac-
ción del artículo 927 del Código Civil, el recurrente señala que resulta incompatible que
el demandante que tiene el 16.3093% de derechos y acciones sobre el terreno en litigio,
haga uso de la acción reivindicatoria, toda vez que esta acción se dirige sobre objetos
materiales y no sobre valores ideales como el porcentaje de acciones. Agrega que la pro-
piedad del demandante es distinta a la que posee el demandado y que el bien no se en-
cuentra identificado. Sexto.- Que, con respecto a la identificación del bien, debe señalar-
se que se trata de asunto que ha sido objeto de prueba durante el desarrollo del proceso,
habiendo las instancias determinado que existe correspondencia entre el área adquirida
por el demandante y la ocupada por el demandado. En tal sentido, como en sede casato-
ria no es posible revalorar el material probatorio, este extremo de la denuncia debe ser
descartada. Sétimo.- Que, en cuanto a que el demandante es propietario de valores inma-
teriales del bien, debe indicarse que ello no es así, pues las Escrituras Públicas de compra-
venta de derechos y acciones (páginas cuatro a once), la aclaración (páginas catorce a
diecisiete), la copia literal de la Partida 11057231 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima (páginas veinte a veinticinco) y la Escritura Pública de Ratificación y aclaración
(página doscientos cincuenta y nueve a doscientos sesenta) verifican que el bien se en-
cuentra claramente especificado y que se trata del lote 18, con un área de 459.38 m2, con
31 metros lineales frente a prolongación Tacna, 15 metros lineales por el lado derecho, 15
metros lineales colindante con la avenida Samuel Alcázar por el lado izquierdo y 30.25
metros lineales por el fondo. En tal sentido, no cabe confundir la falta de independiza-
ción de un bien con la falta de identificación de éste; en el primer caso se está ante un
trámite administrativo de formalización de los títulos de propiedad que ya se tienen,
mientras que en el segundo supuesto existe imprecisión del bien sobre el que debe ejercer
el derecho de propiedad. Octavo.- Que, siendo ello así no existe vulneración al artículo
927 del Código Civil; antes bien se ha acreditado que: (i) el demandante tiene el legítimo
derecho de propiedad sobre el bien; (ii) el propietario está privado de la posesión del bien;
y, (iii) el bien inmueble está determinado, es preciso e identificable3. En tal perspectiva,
se dan los supuestos para que prospere la acción reivindicatoria que es la acción restituto-
ria de la posesión y de reconocimiento de dominio. V. DECISIÓN. Por estos fundamen-
tos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDA-
DO el recurso de casación interpuesto por el litisconsorte pasivo Javier Antonio Rojas
Torres (página novecientos setenta y seis); en consecuencia, NO CASARON la sentencia
de vista de fecha veinte de noviembre de dos mil trece (página novecientos cincuenta y
3 Godenzi Pando, César, En Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2010, p. 153.
contratos
Actualidad
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Civil Contratos
Contratos
Contenido
Paolo Abad: “Minero precavido vale por dos (o más)”: Algunas consideraciones
DOCTRINA PRÁCTICA y sugerencias respecto a contratos de opción en negocios de exploración minera 140
en Perú
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Paolo Abad
Abogado Especialista en Derecho Minero y Corporativo
1. Introducción
2. El contrato de opción
2.1. Conveniencia y naturaleza
2.2. Plazo y resolución
3. Los contratos “definitivos”
SUMARIO
Civil Contratos
por razones de espacio, no podremos En este artículo, comentaremos,
referirnos con mayor detalle aquí—; y, primero, sobre algunos aspectos rela-
(ii) otorga al explorador el derecho de cionados con los referidos contratos de
optar por la adquisición de un derecho opción (independientemente del contrato
relacionado con la concesión —dere- “definitivo”5 cuya celebración las partes
cho que es instrumentalizado mediante hayan previsto en aquéllos) y, luego, sobre
algún tipo de contrato de opción. Cabe algunos asuntos relacionados con los con-
aclarar que cuando nos referimos aquí a tratos “definitivos” a los que más usual-
contratos de opción de adquisición de mente están referidos dichos contratos de
derechos relacionados con concesiones opción en la práctica minera en el Perú.
mineras, nos referimos a contratos de Asimismo, compartiremos sugerencias
opción de adquirir, directa o indirecta- basadas en nuestra práctica brindando
mente, cualquier tipo de derecho respecto asesoría en esos temas en negocios con
a ellas y no sólo el derecho de titularidad empresas peruanas y extranjeras6.
total o parcial de las concesiones (así,
por ejemplo, el derecho de titularidad 5 Como cuestión formal, no queremos dejar de
de participaciones3 en una sociedad que comentar que, en nuestra opinión, la denomina-
ción “definitivo” no es la correcta para referirse
devenga en titular de la concesión)— aun al contrato cuya celebración está prevista en el
cuando legalmente posible4, no es usual contrato de opción, ya que dicha denominación
que el explorador tenga interés en gozar puede inducir equivocadamente a considerar
de una opción para celebrar un con- que el contrato preparatorio de opción no es uno
definitivo. El contrato preparatorio de opción
trato de cesión minera y ello es natural es tan definitivo como aquél cuya celebración
porque, a cambio de su inversión, aquél posterior se prevé.
comúnmente prefiere tener la posibilidad 6 Debemos informar al lector que: (i) si bien existen,
de adquirir, directa o indirectamente, la en relación a esos contratos, asuntos adicionales a
los aquí referidos y más sugerencias que podría-
titularidad total o parcial y no tener sólo mos incluir, la extensión máxima que este artículo
la posibilidad de adquirir un derecho de necesita tener no nos permitirá abordarlos en esta
explorar y explotar una concesión que oportunidad; (ii) no asumiremos en este artículo
continúe siendo del titular. la labor de definir y describir las características
principales de todas las instituciones del derecho
minero, del derecho civil y del derecho societario
a las que aquí nos referimos por lo que lo óptimo
será que el lector se asegure de manejar dicha in-
3 Cuando en este artículo usamos la palabra formación básica; y (iii) tampoco nos referiremos
“participaciones” en relación a una sociedad, aquí a los asuntos que deberían ser materia de due
nos referimos a todo tipo de mecanismo de diligence por cada una de las partes, tanto respecto
participación en ella (así, por ejemplo, acciones a la situación jurídica y reputacional de la otra
en una sociedad anónima). como respecto a la situación jurídica, ambiental,
4 En el artículo 137 del Reglamento de Diversos social, de seguridad y de infraestructura (como
Títulos del TUO de la LGM aprobado mediante vías de acceso y facilidades de electricidad y agua)
Decreto Supremo N.° 03-94-EM se establece, de, según sea aplicable, la concesión minera, los
expresamente, que “Procede el pacto de opción derechos superficiales involucrados y las corres-
para la celebración de contratos de cesión minera.”. pondientes áreas de éstos y aquélla.
Civil Contratos
contrato de opción se indiquen todas las artículo 128 del Reglamento de Varios
condiciones del contrato “definitivo”9), Títulos del TUO de la LGM); y (ii) por
ello sin perjuicio de que: (i) el contrato otro lado, estaremos frente a un contrato
“definitivo” sólo será oponible a terceros de opción de naturaleza civil —regulado
si es inscrito en los Registros Públicos; y únicamente conforme lo establecido en
(ii) el contrato “definitivo” de un con- las normas del Código Civil y no en las
normas de la LGM— si el contrato “de-
trato de opción minera será eficaz para
finitivo” que en él se prevé no es alguno
terceros —incluyendo el Estado— sólo de los previstos en la LGM (aun cuando
con su elevación a Escritura Pública el objeto de dicho contrato “definitivo”
y su inscripción en la partida registral esté relacionado de alguna manera con la
correspondiente, tal como se establece concesión minera; así, por ejemplo, un
en la LGM10.
contrato de opción de transferencia de
Ahora bien, es conveniente deter- participaciones en una sociedad que sea
minar los casos en los que determinado titular de la concesión minera).
contrato de opción deba ser considerado
de naturaleza minera y, por ende, corres- El contrato de opción —minero
ponde sea regulado por lo dispuesto en o civil— puede ser oneroso o gratuito
la LGM. Nuestra opinión al respecto ya que la normatividad jurídica no se
es que: (i) si el contrato “definitivo” pronuncia respecto a este tema. Sin
que en el contrato de opción se prevé embargo, es práctica usual que no se
es alguno de los regulados en la LGM, establezca una contraprestación respecto
dicho contrato de opción será uno de a dicho contrato.
naturaleza minera y, por lo tanto, debe- Finalmente, si bien es cierto que la
rá regularse conforme lo establecido en comunicación del ejercicio de la opción
ella (y supletoriamente por lo dispuesto por parte del explorador al titular de la
en el Código Civil, conforme, según concesión no requiere formalidad legal
hemos señalado, con lo establecido en alguna para su validez, lo usual es que
el artículo IX del Título Preliminar de las partes pacten que sea necesario que
dicho Código y conforme lo indicado dicha comunicación ocurra mediante
en el artículo 162 del TUO de la LGM carta notarial, por razones de certeza de
reglamentado por lo establecido en el su recepción.
11 “Artículo 165.- (…) El contrato de opción 12 “Artículo 1313.- Por el mutuo disenso, las
minera se celebrará por un plazo no mayor partes que han celebrado un acto jurídico
de cinco años, contado a partir de su suscrip- acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el
ción.”. derecho de tercero se tiene por no efectuado.”.
Civil Contratos
por adquirir un derecho respecto a señalado en el contrato como causales
la concesión lleva implícito que si el de resolución también del contrato
explorador determina que no le es de cesión minera —usualmente, se
ya conveniente explorar el área de pacta que el cumplimiento por parte
la concesión y mantener la opción del explorador, durante el plazo del
(por razones geológicas u otras) aquél contrato de cesión minera y el de
pueda, en cualquier momento, dejar opción, de las obligaciones de pago,
de hacerlo. inversión en exploración y/o metraje
de perforación sean condiciones para
IMPORTANTE
que se mantengan dichos contratos
vigentes y, por ende, para que el
El contrato definitivo solo será opo-
nible a terceros si es inscrito en los explorador pueda ejercer la opción.
Registros Públicos; y el contrato Dado que podrían existir divergencias
definitivo de un contrato de opción entre el explorador y el titular de la
minera será eficaz para terceros – concesión respecto a si dichas obli-
incluyendo el Estado– solo con su gaciones han sido cumplidas, podría
elevación a Escritura Pública y su
darse el caso que el explorador ejerza
inscripción en la partida registral
correspondiente. la opción considerando el titular de
la concesión minera que aquél no ha
cumplido con dichas obligaciones.
• La decisión unilateral del titular de
Para esa situación, será conveniente el
la concesión basada en el incumpli-
que las partes pacten que se entende-
miento de determinadas obligaciones
rán cumplidas tales obligaciones en el
de cargo del explorador. Resulta claro
caso de aceptación expresa o tácita del
que convendrá al explorador el que
titular de la concesión en ese sentido
esta posibilidad de resolución sea lo
en determinado plazo o en virtud de
más limitada posible y por ello será
la resolución que así lo determine,
conveniente para éste que se pacte que
emitida por el órgano de resolución de
las obligaciones cuyo incumplimiento
conflictos que las partes hayan elegido
facultará al titular de la concesión a
para ello). Asimismo, será convenien-
resolver el contrato de opción sean
te para el explorador que no se pacte la
sólo aquéllas de mayor importancia
facultad del titular de la concesión de
para dicho titular y que dichas obli-
resolver de pleno derecho13 el contrato
gaciones se señalen con precisión
(así, por ejemplo, las obligaciones de
13 “Artículo 1430.- Puede convenirse expresa-
pagos en efectivo que se pacten en mente que el contrato se resuelva cuando una
favor del titular y las obligaciones de de las partes no cumple determinada prestación
inversión y metraje de perforación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando
en el área de la concesión, cuyo la parte interesada comunica a la otra que quiere
incumplimiento, claro, debería ser valerse de la cláusula resolutoria.”.
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de aquélla se extienda luego de ejercida por la cesión minera; o (ii) como contra-
ésta y hasta que la transferencia de la prestación por la opción; y, en cualquiera
concesión minera haya sido inscrita a de los dos casos, como parte del precio
favor del explorador. Ello para evitar por la transferencia de la concesión a
que, al quedar resuelto el contrato de favor del explorador en caso de ejercicio
cesión minera como consecuencia del de la opción por parte de éste. Es impor-
ejercicio de la opción, y al no haber sido tante tener en cuenta que una decisión
aún inscrito el contrato de transferencia en este sentido puede resultar de difícil
de la concesión dando lugar a la eficacia aplicación por motivos tributarios, ya
de éste ante terceros incluyendo el Esta- que: (a) dichos pagos entendidos como
do, el explorador se vea desprovisto del contraprestación por la cesión minera o
derecho de explorar durante el período por la opción estarán sujetos al pago del
que requiera tal inscripción. Impuesto General a las Ventas por ser el
otorgamiento de una cesión minera o
IMPORTANTE de una opción considerado un servicio;
y (b) al considerarse posteriormente
Si el contrato definitivo que en el dichos pagos como parte del precio de
contrato de opción se prevé es al-
guno de los regulados en la Ley transferencia de la concesión, no se les
General de Minería (LGM), dicho aplicaría ya dicho impuesto dado que la
contrato de opción será uno de transferencia de intereses en concesiones
naturaleza minera y, por lo tanto, mineras no se encuentra afecta a él. Es
deberá regularse conforme lo esta- por ello que una mejor alternativa con-
blecido en ella; supletoriamente, siste en considerar dichos pagos como
por lo dispuesto en el Código Civil
y lo indicado en el artículo 162 del arras de retractación respecto al contrato
TUO de la LGM. de opción que se celebra conjuntamente
con el contrato de cesión minera, ya
que dichas arras no están afectas a dicho
En lo que respecta al precio de trans-
impuesto; así, si el explorador ejerce la
ferencia, se observan varias prácticas.
opción, dichos montos podrán ser apli-
Así, en los casos en los que se pacta la
cados, sin problema tributario, al precio
obligación del explorador de realizar
por tal transferencia. Dado el tratamien-
determinados pagos en favor del titular
to normativo de las arras de retracta-
de la concesión durante el plazo del con-
ción15, en el caso de que el explorador sea
trato de cesión minera (lo cual es usual),
quien se retracte respecto a la celebración
no es infrecuente que las partes dejen
del contrato de transferencia, dichos
de señalar el concepto por el que deben
montos quedarán en favor del titular de
entenderse efectuados dichos pagos. Sin
la concesión, y en el caso que sea dicho
embargo, también se encuentran casos en
los que las partes optan por considerar
dichos pagos: (i) como contraprestación 15 Artículos 1480 al 1483 del Código Civil.
Civil Contratos
en el área de la concesión minera antes ello que la óptima situación a la que el
de su intervención. En ese sentido, al explorador podrá aspirar con la sola in-
titular le podría convenir que se pacte tervención del ex-titular de la concesión es
que, a efectos de la relación interna entre a que éste asuma la obligación de lograr
las partes, el explorador asuma también que dichas afiliadas se comprometan y
responsabilidad por los pasivos ambien- actúen de tal manera bajo el cargo de
tales existentes en el área de la concesión pagarle una indemnización en el caso
minera antes del inicio de la exploración que ello no ocurra20. El explorador podrá
por parte de éste. considerar conveniente el que se pacte,
Con la finalidad de facilitar el desa- en el contrato de opción y con precisión,
rrollo de un eventual proyecto por parte los mecanismos a cuya implementación
del explorador en el área de la conce- el titular esté obligado para cumplir con
sión, será conveniente para éste que se lo referido respecto a las afiliadas de éste.
establezca en el contrato de opción una Así, por ejemplo, podrá establecerse la
opción adicional en su favor dirigida obligación de dicho titular de obtener, en
a permitirle adquirir del titular de la determinado plazo, el compromiso escri-
concesión cualquier derecho minero o to de sus afiliadas en el sentido de efec-
superficial que éste hubiera adquirido, tuar tales transferencias si así lo requiere
directamente o a través de tercero, en el explorador, así como la obligación
el área de la concesión e, inclusive, en del titular de entregar oportunamente a
determinada área externa a ésta, al valor aquél copia de los documentos en los que
que dichos derechos tengan en los libros conste tal compromiso. Es importante
contables del titular o de sus empresas resaltar que nos referimos aquí no sólo a
afiliadas, de ser el caso, así como que se la obligación de transferir las concesiones
establezca la obligación de dicho titular mineras y los terrenos superficiales que el
de lograr que sus empresas afiliadas titular o sus empresas afiliadas pudieran
queden obligadas a dicha transferencias haber adquirido, pues podría ser que
adicionales y actúen en ese sentido. Cabe ellos no hayan adquirido la titularidad de
indicar que estas precisiones respecto a una concesión minera o la propiedad de
las empresas afiliadas del titular de la un terreno superficial sino sólo un derecho
concesión se hacen necesarias dado que, distinto sobre tal concesión minera o te-
en virtud de lo establecido en el artículo rreno superficial (así, por ejemplo, sólo
1363 del Código Civil19, lo pactado entre una cesión minera sobre una concesión
el titular de la concesión y el explorador minera o sólo un derecho de uso sobre
sólo resultará aplicable a ellos, y no un terreno superficial).
así a dichas empresas afiliadas. Es por
20 Este mecanismo constituye un caso de contrato
19 “Artículo 1363.- Los contratos sólo producen regulado bajo la denominación de “Promesa de
efectos entre las partes que los otorgan y sus la Obligación o del Hecho de un Tercero” en el
herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata Título XI de la Sección primera del Libro VII
de derechos y obligaciones no trasmisibles.”. del Código Civil.
Civil Contratos
celebrado automáticamente el contrato mineral cuyos recursos y/o reservas se
“definitivo” (luego veremos que ello no hayan determinado al momento en el
ocurre en todos los casos). En todo caso, que el ex-titular de la concesión ejerce
la eficacia de este contrato de opción la opción (así, por ejemplo, US$ “x” por
estará sujeto a la condición suspensiva onza de oro).
consistente en que ocurra el evento pac- Será conveniente para el ex-titular
tado (condición que no podrá ser una de la concesión minera el que se pacte
meramente potestativa del explorador la obligación de cargo del explorador
de manera tal que no resulte nula con- de presentar periódicamente a aquél
forme lo dispuesto en el artículo 172 del reportes de trabajos y resultados que le
Código Civil)22. permitan monitorear la eventual ocu-
Usualmente se pacta que el explo- rrencia de la condición desencadenante
rador deba comunicar al ex-titular de la de la posibilidad de ejercer la opción de
concesión la ocurrencia de la condición reversión.
pactada como originadora de la posibili- Consideramos importante analizar,
dad de optar, dentro de determinado pla- con algo de detenimiento, el caso en el
zo considerado desde dicha ocurrencia y que las partes establecen este derecho
que dicho ex-titular goce de determinado de reversión en favor del ex-titular de la
plazo para optar por adquirir total o par- concesión minera, no respecto al total
cialmente la concesión minera a cambio de acciones y derechos en ella, sino sólo
de determinada contraprestación la cual, respecto a un interés parcial en ésta. En
frecuentemente, consiste en el pago de este supuesto, las partes pueden pactar
un monto equivalente a un determina- instrumentalizar dicho derecho median-
do múltiplo del monto invertido por te, por lo menos, uno de los siguientes
el explorador hasta ese momento en dos mecanismos: (i) mediante la opción
exploración y desarrollo23 en el área de para dicho ex-titular de adquirir un
la concesión minera y/o un determina- porcentaje de acciones y derechos en
do monto por unidad de medida del la concesión minera; o (ii) mediante la
opción para dicho ex-titular de devenir
22 “Artículo 172.- Es nulo el acto jurídico cuyos
efectos están subordinados a condición suspensiva en participacionista en una sociedad
que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.”. que devenga en titular de la concesión
23 Utilizamos, en esta frase, la palabra “desarrollo” minera. Sin perjuicio de tratar el tema
en el sentido que se le da comúnmente en la más adelante, hacemos notar, desde ya,
industria minera, es decir, con referencia a las
acciones tendientes a que la concesión minera que el primer caso corresponderá a un
esté en condiciones de ser explotada, desde contrato de opción minera típica, pues
exploración avanzada hasta construcción de in- el correspondiente contrato “definitivo”
fraestructura. Ello es recogido en el artículo 8 del será uno de transferencia parcial de una
TÚO de la LGM “(…) Desarrollo es la operación
que se realiza para hacer posible la explotación del concesión minera, el cual está regulado
mineral contenido en un yacimiento.”. en la LGM (opción que será inscribible
Civil Contratos
transferencia de la concesión minera en inversión en exploración en la concesión
el que se pacta en favor del ex-titular de minera, lo cual, a todas luces, no resulta
la concesión minera la opción de rever- razonable y probablemente generaría
sión que venimos comentando, es el del un conflicto entre las partes. Por otro
plazo durante el cual se debe entender lado, aun cuando éstas hayan previsto
vigente la posibilidad de que se haga la fórmula en cuestión, un derecho de
efectivo, en favor de dicho ex titular, reversión de plazo no pactado podría
el derecho de opción de reversión en resultar en un serio obstáculo para la
cuestión en el caso que se presente la negociación de dicha concesión minera
condición pactada (es de notar que no con terceros, para lograr financiamiento
nos referimos al plazo de la opción de para el desarrollo de un proyecto mi-
reversión misma, sino al plazo en el cual nero en el área de dicha concesión, etc.
la ocurrencia de la condición pactada No obstante lo señalado en el párrafo
podría generar la eficacia de dicha op- anterior, es importante notar que la
ción y, por ende, el inicio de su plazo). determinación de un plazo al que se
limite la posibilidad para el ex-titular
La falta de determinación de ese plazo
de la concesión minera de considerar
puede significar, por lo menos, dos in-
eficaz la opción de reversión (y, por
convenientes para la relación entre las
ende, de considerar iniciado el plazo de
partes y/o para el eventual desarrollo ésta), podría originar que el explorador,
de un proyecto minero en el área de la con la intención de burlar el derecho de
concesión: por un lado, si dicha falta de reversión, espere a que transcurra dicho
determinación del plazo está acompaña- plazo para recién contribuir a causar
da de una falta de determinación de una que ocurra la condición pactada, aun
fórmula para establecer la contrapres- cuando dicha condición podría haber
tación que el ex-titular de la concesión naturalmente ocurrido dentro del plazo
minera deberá pagar al explorador para pactado para el inicio de la eficacia del
el caso que ejerza la opción de reversión derecho de opción de reversión (así, por
luego de que éste haya incurrido en ejemplo, la elaboración de un Estudio
inversiones adicionales a las de mera ex- de Factibilidad que refleje la existencia
ploración (así, inversiones de desarrollo de la cantidad de recursos y/o reservas
y explotación), entonces el explorador pactadas). En vista de los intereses en
se verá en la desventajosa situación conflicto que podrían tener las partes
consistente en que, por aplicación es- respecto a este asunto, será conveniente
tricta de lo establecido en el contrato, que lo aborden, desde el contrato de
se pueda entender que deba transferir a transferencia de la concesión minera
dicho ex-titular el interés pactado en la en favor del explorador de manera tal
concesión minera a cambio de una pres- de llegar a una solución que, si bien no
tación pensada solamente para el caso resulte perfecta para ambas, atienda de
que el explorador sólo haya incurrido en manera razonable tales intereses.
Civil Contratos
regalía es una —de naturaleza civil
y sujeta a una condición— de pagar b) Las resoluciones de áreas de no admisión de
una suma de dinero. Así, el derecho denuncios;
a percibirla es similar a cualquier c) Los contratos que se celebren sobre las concesiones
referidas en el inciso a) que antecede;
derecho de crédito dinerario basado d) Otros actos que declaren, trasmitan, modifi-
en un cálculo que no tenga que ver quen, limiten o extingan obligaciones, derechos
de manera alguna con una concesión y atributos establecidos en la Ley General de
Minería, Código del Medio Ambiente y dis-
minera. El derecho a percibir una posiciones complementarias que correspondan
regalía no es un derecho real, tanto a las concesiones;
por lo señalado como por no estar e) Las resoluciones administrativas y judiciales,
a pedido de parte o mandato de la autoridad,
previsto como tal en las normas que recaigan en la concesión, las obligaciones,
jurídicas peruanas24. los derechos y los atributos que corresponden a
esas concesiones.”.
• Dichas normas jurídicas no recono- Algunos podrían considerar que la imposición
cen la posibilidad de que el derecho de regalías corresponde a lo establecido en el
a percibir una regalía sea inscrito en literal “c” de dicho artículo; sin embargo, como
hemos explicado, la disposición que establece el
los Registros Públicos . No obstante
25
derecho a recibir el pago de una regalía minera
no constituye un contrato sobre una concesión
minera sino una disposición que crea un derecho
24 Conforme lo establecido en el artículo 881 del de crédito dinerario en favor del acreedor (cuyo
Código Civil, “Son derechos reales los regulados monto será determinado en base a un cálculo
en este Libro y otras leyes.”. referido a lo recibido por la comercialización
No obstante ello, del texto de la Resolu- de determinados productos de una concesión
ción Jefatural N.° 98-RPM/A expedida por minera) y el hecho que dicha disposición apa-
el ya extinto Registro Público de Minería rezca referida en un documento que también
el 09 de Enero de 1998 se desprende que contiene un contrato sobre una concesión
dicho órgano administrativo opinó: (i) que minera (tal como un contrato de transferencia
la regalía puede ser considerada como precio de ésta) no hace de dicha provisión un contrato
indeterminado respecto a la transferencia de sobre la concesión minera) – recomendamos leer
la concesión minera; (ii) que la regalía es una la Resolución 1729-2010-SUNARP-TR-L del
carga o gravamen de naturaleza real que limita Tribunal Registral el cual correctamente declara
el derecho de titularidad sobre la concesión que no todos los actos referidos a inmuebles son
minera y que, mediante su inscripción en la registrables – a pesar que dicha Resolución no
partida registral de ésta, resulta oponible erga se refiere a concesiones mineras sino a predios,
omnes; y (iii) que, en relación a la regalía, no provee una guía valiosa en este similar caso dado
es posible constituir hipoteca legal dado que que tanto las concesiones mineras como los
el gravamen no es determinable. Siguiendo lo predios son bienes inmuebles). Otros podrían
que comentamos en este artículo, no podemos argumentar que la imposición de una regalía
coincidir con ninguno de esos tres puntos. minera corresponde a lo señalado en el literal
25 El artículo 6 del Reglamento de Inscripciones del “d” de dicho artículo; sin embargo la disposición
Registro de Derechos Mineros establece aquello que establece el derecho a percibir una regalía
que resulta inscribible en dicho Registro y las no declara, etc. obligaciones, derechos ni atri-
regalías mineras no se encuentran allí incluidas: butos que correspondan a la concesión minera.
“Artículo 6.- Actos inscribibles Asimismo, ninguno de los nueve supuestos
Son actos inscribibles en el Registro de Derechos descritos en el artículo 2019 del Código Civil, el
Mineros: cual establece aquello que puede ser inscrito en
a) Las concesiones a que se refiere la Ley General el Registro de Bienes Inmuebles, corresponde a
de Minería; la regalía - los únicos dos de esos supuestos que
Civil Contratos
la falta de una definición vinculante (aun si en su contrato con éste se
sobre este tema, aun cuando el ex- hubiera establecido ello) así como
titular de la concesión y el explorador para superar algunas situaciones
acordaran en su contrato de transfe- desventajosas que el ex-titular de la
rencia inscrito en Registros Públicos concesión encontraría aun si se con-
que el derecho del primero a percibir siderara que su derecho a percibir la
la regalía es aplicable a cualquier regalía ha sido asumido por esos fu-
tercero que devenga en titular de la turos terceros adquirentes. Debemos
concesión, tal derecho del ex-titular señalar que esta propuesta de meca-
podría estar en riesgo si la concesión nismo implica un trabajo adicional
es transferida a un tercero y éste no para el ex-titular de la concesión al
expresa su voluntad de estar sujeto a elaborar la disposiciones que incluya
la obligación de pago de la regalía. en su contrato de transferencia con
Asimismo, aun cuando aceptára- el explorador sobre el derecho del
mos la posición en el sentido que primero a percibir la regalía así como
tal acuerdo entre el ex-titular de la un esfuerzo y paciencia adicionales
concesión y el explorador causaría el para su negociación; sin embargo,
que la regalía sea aplicable a cualquier en nuestra opinión, todo ello cierta-
tercero que devenga en titular de la mente vale la pena:
concesión minera, el ex-titular de (A) Ante todo, el ex-titular de la
ésta no estaría en una posición tan concesión querrá saber si un
ventajosa frente a tal tercero como la contrato es celebrado por el
que tenía frente al explorador, por las explorador respecto a ésta, para
razones que comentaremos. asegurarse de que se adopten
Compartimos, a continuación, lo medidas para que su derecho
que consideramos constituye, en a percibir la regalía mantenga
vista de las referidas deficiencias de total fuerza y extensión a pesar
la ley peruana respecto al tratamiento de la celebración de tal contrato
de la regalía, un mecanismo idóneo —nótese que nos referimos a
al cual el ex-titular de la concesión “un” contrato (en el sentido de
puede recurrir para controlar el ries- “cualquier” contrato) en lugar
go consistente en que se considere de referirnos sólo a un contrato
que su derecho a percibir la regalía no de transferencia de la concesión
será asumido por futuros terceros ad- minera, ya que no solo interesa-
quirentes de derechos en la concesión rá al ex-titular de ésta el que su
minera que transfirió al explorador derecho a percibir la regalía sea
exigible frente a cualquier tercero
a quien se transfiera la concesión
deros, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos sino también frente a cualquier
y obligaciones no trasmisibles.”.
Civil Contratos
a menos que el ex-titular de la obligaciones ”accesorias” a las
concesión haya acordado con que el explorador se haya com-
el explorador un derecho de prometido frente al ex-titular de
preferencia para el caso en el que la concesión (por ejemplo, en el
éste pretenda transferir cualquier caso que el tercero haya dejado
derecho respecto a la concesión extinguir la concesión minera
minera (derecho de preferencia pero que un derecho minero
que, respecto a transferencia de sea, directa o indirectamente,
concesiones mineras, podría ser adquirido en la misma área por
considerado inválido conforme a tal tercero o sus afiliadas, sea
la legislación peruana a pesar de sólo o en conjunto con alguien
uso común, tal y como comen- más, la obligación del tercero de
taremos más adelante). respetar el derecho de percibir
(B) Estando cubierta del modo re- la regalía respecto al área de
ferido en el literal “A” anterior dicho nuevo derecho minero;
la necesidad del ex-titular de la posibilidad para el ex-titular
la concesión de conocer acerca de la concesión de auditar los
de cualquier transferencia de libros del tercero para asegurarse
derechos por parte del explo- que el cálculo de la regalía sea
rador respecto a la concesión adecuadamente efectuado; y la
minera, dicho ex-titular querrá obligación del tercero de avisar al
también asegurarse de que el ex-titular de la concesión cuando
tercero quede obligado al pago se inicie producción en el área de
de la regalía. Pero ello no es lo ésta así como cuando se inicie
único de lo que el ex-titular de comercialización de los corres-
la concesión querrá asegurarse: pondientes productos minerales)
también será conveniente para y que el tercero quede sujeto a la
él asegurarse de que el tercero se cláusula arbitral de manera tal
comprometa a cumplir con las que el ex-titular de la concesión
pueda recurrir a arbitraje en caso
en el Artículo 162 de la Ley, supletoriamente son que el tercero no cumpla con
aplicables los principios contenidos en el Código sus obligaciones. Para alcanzar
Civil y en la Ley General de Sociedades.”.
“VIII. PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGIS-
estos objetivos, sugerimos que se
TRAL incluya, en el contrato de trans-
La inexactitud de los asientos registrales por ferencia entre el ex-titular de la
nulidad, anulación, resolución o rescisión del concesión y el explorador, una
acto que los origina, no perjudicará al tercero
registral que a título oneroso y de buena fe disposición que obligue a éste, en
hubiere contratado sobre la base de aquéllos, el caso que celebre un contrato
siempre que las causas de dicha inexactitud no con un tercero en virtud del
consten en los asientos registrales.”.
Civil Contratos
si el ex-titular de la concesión adquirente de derechos— en
plantea tal resolución, el tercero lugar de sólo poder demandarlo
no podrá válidamente oponerse por incumplimiento de una dis-
a la devolución de la concesión posición en favor del ex-titular
minera a dicho ex-titular porque contenida en un contrato en el
dicho tercero habrá sabido sobre cual éste no intervino.
esos requerimientos de inclusión (D) Respecto a la posibilidad de
al explorador (dada la publicidad gravar la concesión minera con
registral) y habrá sido negligente hipoteca en garantía del pago de
en asegurarse que su contrato la regalía en favor del ex-titular
con el explorador incluya esas de la concesión, comentamos
provisiones—. lo siguiente: (a) la concesión
(C) Dependiendo de la situación, el minera puede gravarse con hi-
ex-titular de la concesión podrá poteca respecto a una deuda
querer intentar incluir en su determinada o determinable (y
contrato con el explorador una una regalía es determinable30);
protección adicional consistente
en la obligación de éste —y de 30 Ver lo establecido en el artículo 172 del TÚO
los posteriores adquirentes del de la LGM y en los artículos 1099 y 1104 del
derecho de explotación, median- Código Civil (los dos últimos aplicables en vir-
tud de lo dispuesto en el artículo 162 del TÚO
te la inclusión de tal obligación de la LGM - reglamentado por el artículo 128
en el grupo de obligaciones res- del Reglamento de Varios Títulos del TUO de la
pecto a las cuales el explorador LGM – y en virtud de lo dispuesto en el artículo
necesitará lograr que el tercero 144 de dicho Reglamento):
“Artículo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre
se comprometa— de permitir concesiones inscritas en el Registro Público de
que dicho ex-titular intervenga Minería.”.
en el contrato entre el explora- “Artículo 1099.- Son requisitos para la validez
dor y el tercero (de manera tal de la hipoteca:
(…)
que el tercero quede obligado 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación
directamente frente al ex-titular). determinada o determinable.
De esa manera, si el tercero —o 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada
o determinable y se inscriba en el registro de la
cualquier posterior adquirente propiedad inmueble.”.
de derechos de explotación— in- “Artículo 1104.- La hipoteca puede garantizar
cumple sus obligaciones respecto una obligación futura o eventual.”.
al ex-titular de la concesión, “Artículo 162.- Los contratos mineros se rigen por
las reglas generales del derecho común, en todo lo
éste podrá demandarlo por in- que no se oponga a lo establecido en la presente
cumplimiento de un contrato Ley.”.
celebrado entre dicho ex-titular “Artículo 144.- La hipoteca sobre los derechos
y el tercero —o tal posterior mineros se rige por las normas contenidas en la Ley
y el presente Reglamento y, complementariamente,
Civil Contratos
explotación) son aplicables a cual- Será, asimismo, conveniente para el
quiera que devenga en titular del explorador el que se pacte que será
derecho de explotación (esto, para el aplicable a éste la obligación de pago
caso que un juez o un árbitro opinen de la regalía sólo en tanto el explora-
que tal acuerdo tiene esos efectos - no dor sea el titular de actividad minera.
debería haber ningún problema para Así, quedará claro, por ejemplo, que
dicho ex-titular por incluir tal dispo- el explorador no estará obligado
sición); e, (y) que, sin perjuicio de al pago de la regalía si celebra un
lo señalado en el literal “x”, el explo- contrato de cesión minera con un
rador se compromete a lo sugerido tercero. Este comentario es aplicable,
en los literales “A” y “B” anteriores claro, sólo en tanto se considere que
(de esa manera, el ex-titular de la cualquier adquirente del derecho
concesión estará facilitando el que de explotación (y no sólo el titular
el explorador y cualquier posterior de una concesión minera) puede
transferente del derecho a explotar estar obligado al pago de una regalía
obliguen a sus respectivos adqui- respecto a la comercialización de lo
rentes conforme lo necesitado para producido en el área de tal concesión.
una efectiva protección de dicho ex- • Por lo comentado al inicio de este
titular). Respecto a los literales “C” numeral 3.1.2.2, la obligación de
y “D”, el ex-titular deberá considerar pago de la regalía está sujeta a la
la conveniencia o inconveniencia, condición suspensiva consistente
para el caso concreto, de incluir en en que exista comercialización de
su contrato de transferencia con el determinada producción mineral
explorador la necesidad de que él ocurrida en el área de la concesión
intervenga en cada transferencia del minera. Cabe, entonces, preguntarse
derecho a explotar y/o una hipoteca si dicha condición es nula, en virtud
en su beneficio, en función a factores de lo dispuesto en el artículo 172
tales como su poder de negociación del Código Civil32, por ser una de
y la conveniencia o inconveniencia naturaleza meramente potestativa
de que futuras transferencias de (es decir, que depende de la exclusiva
derechos de explotación (y la con- voluntad del deudor). Al respecto,
cesión minera misma en el caso de opinamos que la condición de la que
hipoteca) estén tan fuertemente afec- nos ocupamos (es decir, que exista
tadas —por supuesto, lo que dicho comercialización de determinada
ex-titular querrá, finalmente, es que producción mineral ocurrida en
alguien desarrolle una mina allí y el área de la concesión minera) no
comercialice los productos minerales
32 “Artículo 172.- Es nulo el acto jurídico cuyos
extraídos de ésta, para poder recibir efectos están subordinados a condición suspensiva
su regalía—. que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.”.
Civil Contratos
un método de determinación de de la concesión minera en favor del
dichos costos que permita asignarles explorador, éste deba pagar al ex-
un valor de mercado. titular de ésta, periódicamente, una
• Al ex-titular de la concesión mine- cantidad por concepto de “adelanto
ra le interesará también el que se a cuenta por regalía” o por concepto
acuerde en su favor la posibilidad de de “penalidad”. Al respecto, será con-
efectuar un seguimiento y una audi- veniente el que las partes analicen la
toría efectivos respecto al momento mejor manera de instrumentalizar el
cuando ocurra la comercialización, interés detrás de dicho pacto ya que,
a los términos y resultados de esa por ejemplo, podrían surgir proble-
comercialización, a los cálculos efec- mas, en particular tributarios, en el
tuados para determinar el monto de caso que se paguen determinados
la regalía, a la producción ocurrida en montos por concepto de “adelanto
el área de la concesión minera, etc. a cuenta por regalía” y nunca se pre-
• Cabe aquí referirnos al caso en el que sente la condición originadora de la
se constituya en favor del ex-titular obligación de pago de ésta, lo cual
de la concesión minera, por haberse resultaría en incertidumbre respecto
así pactado en el contrato de trans- a la calidad de dichos pagos y, por
ferencia entre él y el explorador, el ende, a su tratamiento tributario.
derecho a cobrar una regalía y que, • Será conveniente para el ex-titular
adicionalmente, dicho ex-titular, en de la concesión minera el que se
ejercicio del derecho de reversión establezca que, de no cumplir el ex-
parcial que se hubiera pactado y al plorador con el pago de la regalía, el
que nos hemos referido, se convierta contrato de transferencia de aquélla
en participacionista en una sociedad quedará resuelto de pleno derecho
que devenga en titular de la con- ya que dicho pacto podría consti-
cesión minera. En ese caso, dicha tuir un incentivo para el explorador
sociedad devendría en obligada al respecto a tal cumplimiento. Por el
pago de la regalía en favor de dicho contrario, al explorador le convendrá
ex-titular (si se toman las precaucio- el que se pacte lo contrario o que,
nes que hemos referido) aun cuando por lo menos, el que no se pacte la
éste sea, a la vez, participacionista en posibilidad para dicho ex-titular de
ella, salvo que se pacte lo contrario. resolver el contrato de transferencia
• Asimismo, se puede encontrar de pleno derecho, de manera tal que
acuerdos en el sentido de que, en el el explorador tenga la posibilidad de
caso de no presentarse la condición subsanar su incumplimiento evitan-
originadora del derecho de percibir do, así, que opere tal resolución.
la regalía dentro de determinado • Dado que el pago de la regalía no
plazo de ocurrida la transferencia ocurrirá necesariamente pues se en-
Civil Contratos
Al respecto, consideramos que la obligación una vez nacida, pagando
regalía y el gravamen son determi- al ex-titular de la concesión, por
nables aun cuando su monto sólo ejemplo, una contraprestación en
se pueda determinar recién cuando efectivo o consistente en una parti-
termine de ocurrir la condición para cipación en la sociedad exploradora
el nacimiento de la obligación de su o explotadora que se constituya y a la
pago, así, por ejemplo, cuando se que se transfiera la concesión minera,
comercialicen, por última vez, los de ser el caso.
productos minerales obtenidos del • Adicionalmente, será de interés del
área de la concesión minera. Por ello explorador el que se acuerde que éste
opinamos que, en el caso en el que podrá dejar que la concesión minera
la regalía se considere como parte de se extinga en cualquier momento sin
precio no pagada por la transferencia incurrir en responsabilidad alguna
de la concesión minera, se consti- por la consecuente pérdida, para el
tuirá una hipoteca por un monto ex-titular de dicha concesión, de la
determinable y el registrador deberá posibilidad de que nazca la obliga-
inscribirla de oficio. ción de pago de la regalía. De otro
Por lo comentado en este punto, modo, podría considerarse que el
resultará conveniente para el explo- explorador tendría la —no econó-
rador el que su obligación de pagar micamente razonable— obligación
la regalía al ex-titular de la conce- de mantener la concesión indefini-
sión minera aparezca en el contrato damente para no perjudicar a dicho
como distinta al pago de precio por ex-titular.
la transferencia de ésta. Ello para Hacemos aquí también referencia a
evitar el problema tributario indica- la Resolución Jefatural N.° 98-RPM/A
do y para evitar también que pueda de fecha 09 de enero de 1998 del hoy
argumentarse que, al momento de inexistente Registro Público de Minería
la transferencia de la concesión mi- (ver nota a pie de página N.° 22), ya que
nera a favor del explorador, quedó ella se pronunció respecto a algunos de
pendiente el pago de una parte del estos asuntos.
precio, evitándose así la constitución Los temas materia de las sugerencias
de una hipoteca legal respecto a ella. anteriores son sólo algunos de los temas
• Convendrá al explorador el que se que surgen del análisis y de la aplicación
establezca en su favor la facultad de práctica relacionados con la regalía. Las
partes deberán evaluar, en cada caso, el
eliminar la posibilidad de que surja
nivel de detalle en la regulación de ésta
la obligación de pago de la regalía e,
que resulte conveniente adoptar.
inclusive, la facultad de eliminar tal
Finalmente, un asunto de suma
del Código Civil.”. importancia respecto a la regalía —si
Civil Contratos
suspensiva consistente en que el explo- Civil38, de pactar que el adquirente, de
rador pretenda dejar que la concesión se pretender transferir el bien, deba ofre-
extinga. Cabría preguntarse, sin embar- cerlo a su transferente por el monto que
go, si dicha condición sería una sujeta a un tercero ofrezca al primero (si bien
la exclusiva voluntad del explorador y, dicho artículo se refiere al contrato de
por ende, nula. compra-venta, consideramos que su
ratio legis es aplicable al caso que nos
Como tema relacionado al derecho
ocupa). Dado ello, será de particular
de adquisición que venimos comentan-
importancia para dicho ex-titular el que
do, convendrá al ex-titular de la con-
se pacte que, en el caso que el explorador
cesión el que se pacte que éste tenga la
pretenda transferir determinado derecho
opción de que el explorador le transfiera
sobre la concesión minera a un tercero de
los derechos mineros y superficiales re-
manera que tal tercero devenga en nuevo
lacionados a dicha concesión de los que
obligado respecto a los derechos del ex-
pudiera ser titular. Nos remitimos aquí
titular, el explorador deba comunicar
a los comentarios ya efectuados respecto
tal transferencia al ex-titular dentro de
a las afiliadas.
determinado plazo, de manera tal que
Asimismo, convendrá a las partes éste pueda identificar oportunamente
el que quede claramente definida la a su nuevo deudor. No debemos perder
responsabilidad respecto a los pasivos de vista, a este respecto, las normas esta-
ambientales existentes en el área de la blecidas en el Código Civil que regulan
concesión minera a efectos de la relación la transferencia, por parte de un deudor,
interna entre ellas. de su deuda a un tercero sin aprobación
Respecto al tema materia de esta del acreedor.
sección N.° 3.1.2., consideramos im-
3.2. El contrato de opción de adquisi-
portante comentar brevemente respecto
ción de una participación en una
a un pacto que es usualmente incluido, sociedad que devenga en titular de
en el contrato de transferencia de la la concesión minera
concesión, a favor del ex-titular de la
concesión minera pero que, no obstante En los casos en los que la voluntad
ello, resulta nulo. Nos referimos al pacto del titular de la concesión minera y del
en virtud del cual dicho ex-titular de la explorador sea que, habiendo cumplido
éste con las condiciones para el ejercicio
concesión minera gozaría de un derecho
de adquisición preferente de la concesión
38 “Artículo 1582.- Puede integrar la compra-
minera en el caso que el explorador venta cualquier pacto lícito, con excepción de
pretenda transferirla a un tercero. Es los siguientes, que son nulos: (…)
este un pacto que resulta inválido dada 2. El pacto de preferencia, en virtud del cual se
impone al comprador la obligación de ofrecer el
la imposibilidad legal establecida en el bien al vendedor por el tanto que otro proponga,
numeral 2 del artículo 1582 del Código cuando pretenda enajenarlo.”.
Civil Contratos
primero aporte la concesión minera y el de participación en la sociedad que cada
segundo aporte el resultado de su explo- una de las partes adquiera, la posible
ración valorizado en el monto invertido variación en la situación de inoperati-
para efectuar ésta. La elección del mejor vidad para efectos tributarios de alguna
mecanismo para que las partes logren el de las partes derivada de los actos que
objetivo de devenir ambas en participa- realice en este proceso, etc. Si bien no
cionistas en una sociedad que sea titular pretendemos aquí exponer en detalle las
de la concesión minera dependerá, entre implicancias tributarias relacionadas con
otros elementos, de un correcto análisis este tema, consideramos conveniente el
de las consecuencias tributarias de cada dejar indicada la importancia para las
uno de los mecanismos posibles. Dicho partes de efectuar un análisis cuidadoso
análisis deberá incluir, por ejemplo y y oportuno al respecto.
según el caso, el valor asignado al aporte
o a la transferencia de la concesión mi-
IMPORTANTE
nera a la sociedad por parte del titular de
dicha concesión, el valor de transferencia Será conveniente para el explo-
de las participaciones sociales por parte rador, el que expresamente se es-
del (ahora) ex-titular de la concesión a tablezca que, en tanto no ocurra
favor del explorador, el valor asignado producción mineral en el área de la
al resultado de la exploración y que concesión minera y en tanto dicha
producción no sea materia de co-
constituirá el aporte del explorador a la mercialización, no nacerá ninguna
sociedad en el marco de una constitución obligación relacionada con la rega-
social o de un aumento del capital social, lía. Asimismo, que explorador no
el momento de constitución de la socie- tiene obligación alguna de causar el
dad y el momento en el que se transfiera inicio ni la continuación de tal pro-
—mediante aporte social o mediante ducción ni comercialización.
otro mecanismo— la concesión minera
a la sociedad, los efectos para las partes Es importante notar que en el caso
del mayor valor que podría adquirir la que las partes elijan que la sociedad sea
concesión minera como consecuencia constituida por el titular de la concesión
del descubrimiento en el área que ésta minera y que ésta sea transferida a aquélla
ocupa de recursos y/o reservas antes de antes del ejercicio de la opción por parte
su transferencia o aporte a la sociedad, las del explorador, la sociedad deberá deve-
reglas de precios de transferencia, el em- nir en nueva parte frente al explorador
pleo de primas de capital para eliminar respecto al contrato de cesión minera.
la diferencia entre el valor asignado a los Será conveniente, particularmente
aportes de ambas partes a la sociedad de para el explorador, que, en el caso de
manera tal que no exista falta de corres- que se haya pactado que el contrato de
pondencia entre ese valor y el porcentaje cesión minera quede resuelto al ejercerse
Civil Contratos
casos en los que las partes hubieran pre- participacionista minoritario podría, en
visto en el contrato de opción determi- virtud de dicho derecho de veto, evitar
nadas regulaciones adicionales aplicables que la sociedad decida llevar a cabo de-
a ellas y a la sociedad, será conveniente terminados actos que podrían resultar
el que las partes instrumentalicen dichas perjudiciales para él. En este sentido,
regulaciones mediante un pacto de accio- los actos a cuyas decisiones usualmente
nistas que sea inscrito en la matrícula de nos referimos en los contratos como sus-
la sociedad para hacerlo oponible a ésta ceptibles de veto por parte del participa-
y a eventuales terceros adquirentes de cionista minoritario, son los siguientes:
participaciones en la sociedad. • Actos de cualquier naturaleza (inclu-
En lo que respecta a la adminis- yéndose pero no limitándose a con-
tración de la sociedad, es usual que tractuales, administrativos, judiciales
se establezca que el participacionista y arbitrales) que impliquen disposi-
mayoritario, cualquiera que éste fuere, ción, renuncia, carga, gravamen y/o
asuma la Gerencia General de la sociedad algún tipo de limitación para la so-
y la función de operador del proyecto ciedad respecto a sus derechos sobre
minero que se desarrolle en el área de (i) derechos mineros; (ii) derechos
la concesión minera. Dado que, como superficiales ubicados sobre dichos
hemos comentado, es usual que el ex- derechos mineros en determinadas
plorador devenga, inicialmente y como otras áreas de importancia para un
consecuencia del ejercicio de la opción, eventual proyecto minero; y (iii)
en el participacionista mayoritario de la derechos sobre frutos y productos
sociedad, será usualmente el explorador de derechos mineros, cuando tales
quien asuma esas funciones, mantenién- actos se lleven a cabo en condiciones
dolas hasta que, de ser el caso y conforme distintas a las de mercado y/o no
comentaremos más adelante, el ex-titular razonables dadas las circunstancias
de la concesión minera devenga en el par- de las que se trate.
ticipacionista mayoritario de la sociedad. • Celebración de contratos que tengan
En relación a la toma de decisiones como contraparte a uno de los socios
al interior de la sociedad, podría resultar de la sociedad y/o a sus empresas
conveniente para las partes el pactar que afiliadas, cuando tales contratos se
el participacionista minoritario tenga celebren en condiciones distintas
un derecho de veto respecto a algunas a las usuales en el mercado y/o no
de ellas que puedan ser consideradas razonables dadas las circunstancias
particularmente importantes41. Así, el de las que se trate.
41 Nos referimos aquí a una conveniencia para pacionista minoritario de la sociedad, es posible
ambas partes porque, si bien es cierto que, tal que, en virtud a determinados supuestos, el
como hemos señalado, es usual que inicialmente explorador devenga luego en el participacionista
sea el ex-titular de la concesión minera el partici- minoritario.
Civil Contratos
dicho derecho. En ese caso, lo convenien- salvo circunstancias especiales, el que las
te será que ellas cuiden que en el estatuto partes pacten que, a efectos de la relación
social se prevea el mecanismo a utilizarse interna entre ellas, sea la sociedad la
para implementar el ejercicio de dicho que asuma dicha responsabilidad. Así,
derecho de preferencia. si bien en virtud del principio conta-
Finalmente y en lo que se refiere a minador-pagador ya comentado cada
las participaciones sociales, las partes po- una de las partes tendrá que asumir la
drían también encontrar útil el establecer responsabilidad frente al Estado por los
que ninguna de ellas podrá transferir a pasivos ambientales que le corresponda,
un tercero sólo parte de sus participa- a efectos de su relación interna podrá ser
ciones. Ello será así especialmente en la sociedad quien asuma, por ellas, los
los casos en los que la existencia de más correspondientes costos.
de dos participacionistas en la sociedad
3.3 El contrato de opción de transferen-
resulte incompatible con la aplicación de
cia parcial de la concesión minera
determinadas disposiciones regulatorias
de la relación entre los participacionistas El contrato materia de esta sección
y/o entre ellos y la sociedad, o haga di- N.° 3.3., es uno que, al igual que en el
fícil la aplicación de tales disposiciones. caso tratado en la sección N.° 3.2. an-
Al respecto, consideramos que podría terior, puede ser elegido por las partes
argumentarse válidamente que una cuando su voluntad consiste en que,
disposición limitativa de este tipo no habiendo cumplido el explorador con
constituiría una violación de lo dispuesto las condiciones para el ejercicio de la op-
en el artículo 882 del Código Civil42, ción, éste tenga la posibilidad de devenir
dado que la prohibición allí referida debe sólo en titular de un interés mayoritario
entenderse como de carácter absoluto y la respecto a la concesión minera. Así, el
prohibición para los socios de transferir contrato “definitivo” al que se refiera el
sólo parte de sus participaciones a un contrato de opción será uno de trans-
tercero no tendría tal carácter. ferencia de un porcentaje de acciones y
Respecto a la responsabilidad am- derechos sobre la concesión minera en
biental derivada de los pasivos ambien- los términos pactados en el contrato de
tales atribuibles tanto al ex-titular de la opción. No obstante ello, es poco usual
concesión minera como al explorador que, en la práctica, las partes elijan este
por las actividades desarrolladas en el mecanismo, siendo más utilizado el co-
área de la concesión minera por ellos, mentado en la sección N.° 3.2. anterior.
consideramos que resultará razonable, Tal como hemos explicado en la
sección N.° 3.1 anterior respecto al con-
trato de opción de transferencia total de
42 “Artículo 882.- No se puede establecer contrac-
tualmente la prohibición de enajenar o gravar, la concesión minera, la transferencia del
salvo que la ley lo permita.”. porcentaje de acciones y derechos en ella
Civil Contratos
que la concesión minera, la posibilidad determinadas obligaciones, en cualquiera
de su eventual exploración y explotación de las etapas de su relación, motivada por
y, de ser el caso, la sociedad de la que la ocurrencia de un caso fortuito o de un
dicho ex titular sea participacionista se evento de fuerza mayor.
mantengan en la mejor condición po- Es importante, asimismo, el que las
sible (por ejemplo, la validez y vigencia partes consideren la necesidad de comu-
del título sobre la concesión y sobre nicar, oportunamente, la celebración del
determinados derechos superficiales, el contrato del que se trate respecto a la
medio ambiente, permisos y reportes concesión minera al Instituto Geológico
ante el Estado, seguridad, licencia so- Minero y Metalúrgico (“INGEMMET”)
cial, y cumplimiento de las obligaciones en los casos en los que corresponda, de
legales y contractuales por parte de la manera tal que dicha institución conozca
sociedad). Por ello, el ex-titular podría de dicha celebración para los asuntos que
considerar conveniente el establecer, en el corresponda (por ejemplo, notificacio-
contrato de opción, la posibilidad para él nes de esa institución respecto a temas
de ejercer determinados controles sobre administrativos relacionados a dicha
algunos asuntos una vez que éstos estén concesión). Asimismo, el que la parte o
en manos del explorador. su afiliada que tenga la obligación legal
Asimismo, a cualquiera de las partes de comunicar la celebración de dicho
podrá interesarles pactar en el contrato contrato a la bolsa de valores en la que
de opción determinadas obligaciones de cotice valores, no incumpla con efectuar
cargo de la otra (y de la sociedad que se tal comunicación (así, por ejemplo, en
constituya, de ser el caso) respecto a con- los casos en los que dicha celebración
fidencialidad y a consulta previa en rela- constituya la ocurrencia de un hecho
ción a comunicados públicos que dicha calificado como de importancia por la
otra parte (y tal sociedad, de ser el caso) legislación aplicable).
pretenda efectuar en determinadas etapas Por último, nos referimos a la con-
de la relación, tanto durante el período veniencia de que las disposiciones que
de opción como luego de ejercida ésta, las partes acuerden respecto a resolución
sea que su ejercicio origine una transfe- de conflictos, ley aplicable, jurisdicción,
rencia total o parcial de la concesión en comunicaciones y domicilio sean las
favor del explorador o una sociedad que mismas respecto a todos los negocios
devenga en titular de la concesión. jurídicos que ellas celebren entre sí en
Las partes podrán, también, consi- ese momento y en el futuro en el marco
derar conveniente el establecer, desde de su relación (así, por ejemplo, que di-
el contrato de opción, mecanismos chas disposiciones sean las mismas para
eficientes para la aplicación de la suspen- el contrato de cesión minera y opción
sión del plazo para el cumplimiento de a celebrarse en ese momento y para el
CONSULTA
Un suscriptor nos comenta que durante siete años toleró a un tercero
que poseía un inmueble de su propiedad, pues era quien abonaba
el pago por los distintos servicios que ocasionaba vivir en el inmue-
ble (luz, agua, alcantarillado, autoavalúo, etc.), además de darle
las mantenciones y mejoras debidas. En tal sentido, actualmente,
a efectos de liberarse del impuesto predial, desea deshacerse del
referido bien inmueble y formalizar la posesión del tercero, por lo
que se nos consulta si es válido celebrar un contrato de compraventa
estableciendo entre sus cláusulas que la transferencia de propiedad se
produjo a partir del año en que el tercero empezó a poseer el bien,
esto es, hace siete años.
La consulta que se nos plantea gira una cuestión excepcional1. Así también,
en torno a analizar la posibilidad de es menester mencionar que este disposi-
que los efectos de un contrato operen tivo normativo es una norma imperativa,
retroactivamente, es decir, como en el es decir, no cabe su derogación por las
presente caso, que pueda pactarse que partes.
el comprador adquiera la propiedad del En otras palabras, la disposición nor-
inmueble desde hace siete años. mativa dispone la irretroactividad de la
Al respecto, es necesario precisar, en ley; sin embargo, no señala expresamente
primer lugar, que en virtud del art. III si dicha característica alcanza también
del Título Preliminar del Código Civil
peruano, la ley no opera retroactiva- 1 Código Civil. Art. III del Título Preliminar.-
mente, salvo las excepciones previstas en La ley se aplica a las consecuencias de las rela-
ciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
la Constitución Política del Perú. Esto fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
quiere decir que la retroactividad de la previstas en la Constitución Política del Perú
ley en nuestro ordenamiento jurídico es (las cursivas son nuestras).
Civil Contratos
a los contratos. En otras palabras, ¿es A esa lista tendríamos que agregar las
posible la retroactividad del contrato? dificultades “con relación a las eventua-
Desde nuestro punto de vista, la les garantías prestadas por el vendedor
respuesta correcta es la negativa por al (que aún no ha enajenado el bien) que
menos dos razones: puede, según el caso constituir hipoteca
o anticresis sobre el mismo. Igualmente,
En primer lugar, admitir la retroacti- los problemas acerca de la retribución de
vidad de los contratos supondría generar tributos que afectan a la propiedad del
incertidumbres y controversias en las bien”4, situaciones que pueden dar lugar
transacciones económicas en diversos as- a operaciones defraudatorias de intereses
pectos, los cuales ya han sido advertidos de terceros.
por sectores de la doctrina internacional
y nacional. Por otro lado, incluso cuando el
ordenamiento jurídico permite la re-
Así, respecto a la retroactividad de troactividad contractual (piénsese en las
la condición2 (cuyos argumentos son hipótesis de resolución contractual y de
aplicables al caso en cuestión), autori- pacto de retroactividad de la condición),
zada doctrina italiana señala que esta sus efectos solo alcanzan a remitirse al
no influye: “a) sobre la aplicación de la
regla res perit domino a quien resultaba
propietario en el momento de la pérdida Fernando Hinestrosa, Universidad Externado
[…]; b) sobre los actos de administración de Colombia, Bogotá, 1995, t.1., vol 2, p. 964.
Al respecto, resulta relevante la opinión de los
(realizados por la parte a quien incumbía autores en el sentido que “las ‘excepciones’ al
el ejercicio del derecho durante la pen- principio de la retroactividad son tantas y de
dencia de la condición) […]; c) sobre los tal magnitud que dicho principio parece hoy
casi desprovisto de contenido; y a tal punto,
frutos percibidos (que salvo disposición que bien puede considerársele como un ‘dogma’
legal diferente, se deben a partir del día destituido de la relevancia práctica efectiva, si
en que ocurre la condición)”3. no, directamente, como un ‘esquema’ imperti-
nente, incluso para los fines de una justificación
conceptual convincente de la disciplina relativa
2 A diferencia de nuestro Código Civil, el Codice a la condición”. Ibídem, n. 335
Civile italiano prevé la retroactividad de la 4 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil.
condición como regla, salvo pacto distinto. Pactos que pueden agregarse a la Compra Venta.
Nuestro Código Civil, por el contrario, dispone Publicada en el Diario Oficial El Peruano,
en su artículo 177 que “la condición no opera Lima, 24 de Marzo de 1990, p. 9. Aunque estos
retroactivamente, salvo pacto en contrario”, lo argumentos se refieren al pacto de reserva de pro-
cual quiere decir que no existe ningún obstáculo piedad en la compraventa, resultan con mayor
para que las partes, si lo creen conveniente para razón aplicables al caso planteado. También en
sus intereses, pacten la retroactividad de la con- Cantuarias Salaverry, Luis Felipe, “Análisis
dición. En ese sentido, ambas normas citadas Económico de la compra-venta de inmuebles
son dispositivas. con reserva de propiedad”, en Derecho Civil
3 Bigliazzi Geri, Lina, Umberto Breccia, Peruano. Perspectivas y problemas actuales, 2a ed.,
Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli, Dere- Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
cho Civil, Hechos y Actos Jurídicos, trad. de 1994, pp. 100 y ss.
Civil Contratos
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Casación N.º
147-2014-Cusco
No es necesario acreditar la “comuni-
cación de fecha cierta” frente a un re-
tracto si el retrayente alegó que nunca
se le notició la compraventa
CASACIÓN N.º 147-2014-Cusco
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 63785)
Proceso Retracto
Decisión Infundada
Normas aplicables Código Civil: artículo 1596
Fundamentos jurídicos Cuando [a efectos del plazo de ejercicio del derecho del retracto] se invoca el 1596
relevantes del Código sustantivo, el cómputo toma como referencia “la comunicación de fecha
cierta”; en cambio, cuando se conoce de la transferencia “por cualquier otro medio
distinto”, el asunto se resuelve conforme lo prescribe el artículo 1597 del Código
Civil. [Si el retrayente] ha sostenido que nunca se le notició de la compraventa que
pretende retraer, el asunto queda determinado por lo dispuesto en la norma antes
citada; y siendo ello así, la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia ya
no se limita a que se acredite la comunicación de fecha cierta, sino a cualquier medio
[o sucedáneo] probatorio que permita verificar que el retrayente tuvo conocimiento
del acto jurídico.
TEXTO DE LA CASACIÓN
veintiséis de noviembre de dos mil trece (página doscientos nueve), dictada por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia apelada del
cuatro de abril de dos mil trece (página ciento sesenta y cuatro), que declara improceden-
te la demanda de retracto, en los seguidos contra Salustio Ríos Garrido y otros. II. AN-
TECEDENTES. 1. DEMANDA. Por escrito de la página treinta, el demandante Víctor
Solís Javier interpone demanda de retracto solicitando se disponga la subrogación del
recurrente en la posición de los compradores Salustio Ríos Garrido y Teresa Sánchez
Molina en el contrato de compraventa sobre derechos y acciones contenido en la escritu-
ra pública de fecha dieciocho de marzo del dos mil cuatro, alegando como sustento de su
pretensión que el inmueble Nº 9 (numeración anterior), hoy 801 de la calle Suytuccatto,
pertenecía a sus padres Roberto Solís Mendoza y Dominga Javier Segovia. Indica que su
padre falleció en mil novecientos ochenta y nueve, que se realizó la sucesión intestada que
corre inscrita en el asiento 5 de la Partida 05004451 de los Registros Públicos de Cusco y
que se declaró como únicos herederos universales de aquél a Wenceslao, Rosa, Víctor,
Luis, Germán, Leoncio y Mateo Solís Javier los que por ende son propietarios de los de-
rechos y acciones que correspondían a su señor padre sobre dicho bien. Refiere que su
señora madre también falleció y que se realizó la sucesión intestada que corre inscrita en
el asiento siete de la aludida Partida 05004451. Señala que su hermano Luis Solís Javier
interpuso demanda de desalojo por ocupante precario contra Salustio Ríos Garrido y
Teresa Sánchez Molina a fin de que desocupen los ambientes que vienen ocupando den-
tro del predio urbano signado con el número 801 de la calle Suytuccato, del barrio de San
Blas, (expediente 127-2012); sin embargo, éstos, en tal proceso, contestaron la demanda
indicando que no son ocupantes precarios, pues el dieciocho de marzo de dos mil cuatro,
su hermana Rosa Solís Javier les vendió el 23.68% de los derechos y acciones que como
propietaria le correspondía sobre el inmueble inscrito en la Partida 05004451. Puntualiza
que tal compraventa de derecho y acciones se contiene en la escritura pública del diecio-
cho de marzo de dos mil cuatro, testimonio que recién se presentó con la contestación de
la demanda y de cuya existencia se enteraron recién en el proceso de desalojo, cuando se
realizó la audiencia única del veintinueve de marzo de dos mil doce. Alega que esa com-
praventa no goza de inscripción y carece de publicidad registral que pueda oponerse al
suscrito, por ello, al enterarse de la existencia de ese contrato el veintinueve de marzo de
dos mil doce, a raíz de la actuación de pruebas y saneamiento procesal en que se emite la
resolución número cuatro, es que se encuentra legitimado para actuar en mérito a lo
dispuesto por los artículos 1596 y 1597 del Código Civil, para reclamar su derecho de
retracto, en su calidad de copropietario del predio matriz cuyos derechos y acciones han
sido vendidos. Manifiesta que el plazo de treinta días a que se refiere el artículo 1596 del
Código Civil para plantear la demanda de retracto debe computarse desde el conocimien-
to efectivo de la celebración del contrato de compraventa, es decir, desde el veintinueve
de marzo de dos mil doce, fecha en que el órgano jurisdiccional en el expediente 127-
2012 actuó como medio de prueba dicho contrato de fecha dieciocho de marzo de dos
mil doce. Anota que los demandados no pusieron en su conocimiento a través de un
documento de fecha cierta la aludida compraventa que suscribieron, tal como lo exige el
artículo 1596 del Código Civil. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Mediante
escrito de la página sesenta y ocho los demandados Salustio Ríos Garrido y Teresa Sán-
chez Molina contestan la demanda señalando que si bien Luis Solís Javier les interpuso
Civil Contratos
una demanda de desalojo, éste lo hizo como copropietario del inmueble y no como pro-
pietario de la fracción 801-D de un área de ciento setenta y dos metros cuadrados, titula-
ridad que se adjudicó del inmueble heredado en mérito a la sub división, partición y ad-
judicación suscrita mediante escritura pública de fecha diecisiete de febrero de dos mil
once; lo que demuestra que los hermanos Solís Javier ya no son copropietarios del inmue-
ble antes referido desde esa fecha, sino propietarios cada uno de sus fracciones de terreno.
Puntualizan que los hermanos de su vendedora ocupan sus fracciones que en el año dos
mil cuatro se determinó según el plano de distribución que fue elaborado por acuerdo
mutuo de los copropietarios. Afirman que el actor conocía de la compraventa de fecha
dieciocho de marzo de dos mil cuatro al momento de contestarse la demanda de desalojo.
Indican que los hermanos Solís Javier, como copropietarios, el cinco de noviembre de dos
mil siete, antes de la subdivisión y partición del diecisiete de febrero de dos mil once, les
enviaron una Carta Notarial con la que se demuestra y acredita que todos conocían el
contenido de la transferencia que les hizo la hermana del actor. Asimismo señalan que el
demandante es vecino del inmueble en litigio, con quien los recurrentes conversaron en
forma directa y en varias oportunidades acerca de su condición de propietarios, así tam-
bién lo hicieron con sus hermanos; todos ellos nunca dijeron nada cuando los demanda-
dos se hicieron instalar el servicio de luz y cuando pagaron el autoavalúo en forma inde-
pendiente, pues estuvieron conformes con la venta que les hizo su hermana. Sostienen
que es falso que los demandantes hayan tomado conocimiento del título de propiedad de
los demandados el veintinueve de marzo de dos mil doce, ya que en la audiencia que se
llevó a cabo en el proceso de desalojo, conforme el acta respectiva, solo estaba presente el
actor con su abogado; más aún, si no se entregó copia de su título a ninguna de las partes;
por ende, el derecho a solicitar el retracto ya prescribió. 3. PUNTOS CONTROVERTI-
DOS. Se fijaron como puntos controvertidos: 1. Determinar si al momento en que se
realizó el contrato de compraventa entre los demandados Salustio Ríos Garrido, Teresa
Sánchez Molina y Rosa Solís Javier, el actor Víctor Solís Javier tenía la condición de co-
propietario del inmueble en litis. 2. Determinar si la demandada Rosa Solís Javier, comu-
nicó a sus demás copropietarios sobre la venta que iba a realizar del predio materia de litis.
3. Determinar si el demandante Víctor Solís Javier tenía conocimiento de la venta que
había realizado su hermana, la demandada Rosa Solís Javier, de sus derechos y acciones
del inmueble materia de litis a sus codemandados antes de la audiencia única de desalojo
de fecha 29 de marzo del 2012. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culmi-
nado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de la página ciento sesenta y
cuatro, su fecha cuatro de abril de dos mil trece, declaró improcedente la demanda; en
consecuencia dispuso el archivamiento definitivo del proceso considerando que se deter-
mina de las pruebas aportadas y en especial del documento (carta notarial del cinco de
noviembre de dos mil siete) de la página sesenta y cuatro, que el demandante tomó cono-
cimiento de la venta realizada por la coheredera Rosa Javier Solís a favor de los demanda-
dos antes del seis de noviembre de dos mil siete; en tal sentido, el caso se enmarca dentro
del supuesto de hecho del artículo 1597 del Código Civil, por lo que se ha extinguido el
derecho a pedir el retracto. 5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante es-
crito de la página ciento setenta y seis el demandante Víctor Solís Javier interpone recur-
so de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que en la consideración
primera de la recurrida se hace una copia textual de los artículos 1592 y 1596 del Código
Civil Contratos
juntamente con el resto de sus cuatro hermanos, por cuanto éste indica en su demanda
que “recién se enteraron” de dicha compra por el proceso Nº 127-2012, cuando ello no
es cierto conforme se desprende de la carta notarial de la página sesenta y cuatro. La sen-
tencia advierte que con el objeto de dejar sin efecto la compraventa a favor de los deman-
dados, los hermanos Solís Javier han iniciado distintos procesos; así, Luis Solís Javier
inició el proceso de desalojo contra los demandados, pese a conocer que estos contaban
con una escritura pública de compraventa; y Víctor Solís inició otro de nulidad de acto
jurídico, apreciándose que tienen el mismo interés. La sentencia refi ere que el deman-
dante y sus referidos hermanos viven juntos; por ende, es incuestionable que todos ellos
tenían conocimiento de la venta realizada por su hermana Rosa Solís Javier en fecha die-
ciocho de marzo de dos mil cuatro, no resultando verosímil que de todos los hermanos
que viven juntos solo el demandante sea el que ignoraba dicha venta. III. RECURSO DE
CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha catorce de marzo de dos
mil catorce, obrante en la página veintiséis del respectivo cuaderno formado, ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por Víctor Solís Javier, por infracción
normativa del artículo 1596 del Código Civil y del artículo 501 del Código Procesal
Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA. Primero.- Que, el retracto,
viene a ser un derecho brindado por la ley a determinadas personas, por el cual tienen la
preferencia, ventaja, preeminencia, en la posibilidad de poder adquirir, si así lo desean, un
bien mueble inscrito o un inmueble, colocándose en la posición del comprador1. En la
subrogación intervienen tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidi-
do voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quien adquiere convencionalmen-
te con el propietario su propiedad absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley
ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien
que emanan del contrato2. Segundo: Que, la ley crea el derecho de retracto y lo pone a
disposición del retrayente, que es un tercero calificado, correspondiendo a este activar o
no tal derecho en su favor cuando el propietario del bien proceda a enajenarlo3”. Terce-
ro.- Que, el derecho de retracto no es un derecho ilimitado, pues el mismo debe ejercerse
oportunamente para evitar violentar derechos de terceros adquiridos onerosamente y en-
torpecer el tráfico comercial. Constituye una excepción y una limitación del derecho de
propiedad; por ello el plazo para ejercerlo es perentorio, tal como estipula el artículo 1596
del Código Civil. Tal plazo se ha fijado en treinta días contados a partir de la comunica-
ción de fecha cierta. Cuando el domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la
comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en
otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre
cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publica-
ción. Cuarto.- Que, esta Sala Casatoria en el recurso de casación Nº 3068-2013, median-
1 Jorge Eugenio Castañeda, distinguiendo el retracto convencional y legal, precisa que “el retracto legal
importa el derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del
que adquiere una cosa por compra o dación en pago (Castañeda, Jorge Eugenio, El contrato de com-
praventa, Editorial Imprenta Amauta, Lima, 1970, p. 293
2 De La Puente y Lavalle, Manuel, Op. Cit., p. 267.1.
3 De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p.264.
te ejecutoria suprema de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce ha establecido que
el retracto se encuentra sujeto, necesariamente a plazos de caducidad y no de prescrip-
ción, pues es evidente que, de no ejercerse oportunamente este derecho, quien ostentaba
la prerrogativa legal de subrogar al comprador de determinado bien sobre el que ostenta-
ba preferencia, no cuenta más con dicha prerrogativa, simplemente porque, luego de ca-
duco, el sistema jurídico le denegará dicha posibilidad4. Quinto.- Que, el recurrente de-
nuncia la infracción del artículo 1596 del Código Civil, pues se realiza el cómputo desde
una fecha que no corresponde, y del artículo 501 del Código Procesal Civil referido a la
carga probatoria. Sostiene que los demandados debieron acreditar que el actor conocía de
la celebración del acto jurídico más de treinta días anteriores a la presentación de la de-
manda. Agrega que al no existir un instrumento, carta notarial que acredite una comuni-
cación de fecha cierta, del cual se desprenda que el suscrito haya tomado conocimiento
del acto jurídico materia del presente proceso, es que debió aplicarse lo dispuesto por el
artículo 1597 del Código Civil. Sexto.- Que, sin embargo, se advierte que las sentencias
no han tenido en cuenta el artículo 1596 del Código Civil, sino, como quiere el recurren-
te, el artículo 1597 de dicho cuerpo legal. En efecto: 1. El quinto considerando de la
sentencia de primera instancia menciona: “(...) en este sentido se tiene que tomando en
cuenta lo establecido por el artículo 1597 del Código Civil, el caso materia de autos se
encuentra enmarcado dentro del supuesto de hecho a que hace referencia la norma antes
invocada”. 2. La Sala Superior, aunque no ha mencionado la norma antes señalada, ha
valorado documentos que hacen referencia a los supuestos del artículo 1597 del Código
Civil (considerando sexto de la impugnada). 3. Que, por consiguiente, de ninguna forma
se ha podido vulnerar el artículo 1596 del Código Civil, pues no fue esa la norma utiliza-
da por las instancias de mérito para resolver la presente controversia. Sétimo.- Que, por
el contrario, lo que se observa es que de manera contradictoria el recurrente solicita la
aplicación de lo dispuesto por el artículo 1597 del Código Civil, pero fundamenta su
pretensión invocando la existencia de comunicación de fecha cierta, que es el supuesto
del artículo 1596 del Código Civil. Se trata de incongruencia absoluta que infringe ade-
más la regla del principio de no contradicción que establece que al mismo tiempo dos
juicios no pueden contradecirse, pues las cosas no pueden ser al mismo tiempo lo uno y
lo otro. Octavo.- Que, en efecto, cuando se invoca el 1596 del Código sustantivo el cóm-
puto toma como referencia “la comunicación de fecha cierta”; en cambio, cuando se co-
noce de la transferencia “por cualquier otro medio distinto”, el asunto se resuelve confor-
me lo prescribe el artículo 1597 del Código Civil. En el presente caso, el recurrente ha
sostenido que nunca se le notició de la compraventa que pretende retraer, por tanto,
conforme lo han sostenido las instancias de mérito, el asunto queda determinado por lo
dispuesto en la norma antes citada, y siendo ello así, el artículo 501 del Código Procesal
Civil que dispone que la “la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia co-
rresponde a los demandados” ya no se limita a que se acredite la comunicación de fecha
cierta (que el demandante reduce a la existencia de un “instrumento – carta notarial”)
sino a cualquier medio probatorio que permita verificar que el retrayente tuvo conoci-
miento del acto jurídico, lo que significa que el adquirente puede hacer uso de cualquiera
4 Castañeda, Jorge Eugenio, El contrato de compraventa, Editorial Imprenta Amauta S.A., Lima, 1970,
p. 305
Civil Contratos
de los medios probatorios que establece el Código Procesal Civil, o de los sucedáneos
probatorios que dicho Código recoge, conforme lo han realizado las sentencias de mérito.
Noveno.- Que, siendo ello así, ha de indicarse que el indicio es un hecho conocido del
cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél
se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la
experiencia o en principios científicos o técnicos5. De los indicios se extraen las presun-
ciones, es decir, las segundas son las consecuencias de las primeras; son su causa, su fuen-
te6. Décimo.- Que, en el presente caso se ha podido verificar que el juez ha realizado su
valoración probatoria, a través de presunciones basadas en indicios determinados por un
ejercicio lógico, analítico y crítico sobre reglas de la experiencia y algunos principios, en
el cual podríamos involucrar el de comunidad, familiaridad. En este caso preciso, ha re-
ferido: 1. Que los demandados y el recurrente vivían juntos, por lo que todos ellos se
mantenían informados de lo que cotidianamente acontecía en el entorno familiar de una
u otra manera, cual es el caso de la cuestionada compraventa. 2. Que el propio deman-
dante en su demanda alega que su hermano Luis Solís Javier inició un proceso de desalo-
jo contra Salustio Ríos Garrido y Teresa Sánchez Molina, mencionando también el recu-
rrente, que el testimonio de la compraventa materia de retracto se presentó con la
contestación de la demanda de desalojo (esto es catorce de marzo de dos mil doce), es
decir el recurrente desde allí ya conocía de la cuestionada compraventa y no desde la au-
diencia única del veintinueve de marzo de dos mil doce, por lo que aquí se advierte una
contradicción. 3. Que, por ende, se determina que la fecha en la que conoce la compra-
venta el recurrente, es el catorce de marzo de dos mil doce, fecha desde la cual se tendría
que computar el plazo de treinta días, y teniendo que la presente demanda se ha inter-
puesto el diecinueve de abril de dos mil doce, su derecho de retracto caducó. Undécimo.-
Que, estando a lo expuesto no se advierte infracción a lo dispuesto en el artículo 1596 del
Código Civil y 501 del Código Procesal Civil, por lo que debe desestimarse la casación.
V. DECISIÓN. Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Pro-
cesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor
Solís Javier (página doscientos dieciocho); en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista de fecha veintiséis de noviembre de dos mil trece (página doscientos nueve),
dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en
los seguidos con Salustio Ríos Garrido y otros, sobre retracto; y los devolvieron. Intervie-
ne como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.-
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas
5 Devis Echandia, Hernando, Zavalia Editor, Buenos Aires 1972, p. 601; Gianturco: La prova indiziaria,
Edit.Giuffré, Milano, 1958, pp. 2-3 y 169.
6 Devis Echandia, Zavalia Editor, Buenos Aires 1972, p. 608.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
José Luis Gabriel Rivera: Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la
C ome n ta r io de
jurisprudencia
responsabilidad civil?. Breves comentarios de derecho extranjero a una sentencia 190
de derecho nacional (Casación N.° 4254-2013-Lima Norte)
Nos preguntan y consulta: ¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa
contestamos
214
suicidio por culpa grave?
Reseña de Es indebido exigir que se acredite una patología siquiátrica para resarcir el daño
jurisprudencia
217
moral (Casación N.º 15304-2013-Lima)
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
1. Preliminar
2. Breve excursus histórico-comparativo: dos sentencias y una conclusión a
tomar en cuenta
SUMARIO
* Profesor de la Maestría con mención en Derecho Civil y del Centro de Educación Continua de la
Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de la Maestría en Derecho Civil de la
Universidad Nacional de Piura (UNP). Magíster en Derecho por la Universidad de Lorraine (Francia).
Derecho Comparado por la Universidad de Strasbourg (Francia). Miembro de la Asociación Henri
Capitant des amis de la culture juridique française (Sede París).
29 Brun, Philippe, Responsabilité civile extracontrac- incluso dos lecturas diferentes, la primera en la
tuelle, 3.ª ed., Lexis Nexis, París, 2014, pp. 569- cual conviven el sistema anterior y el nuevo, y la
581; Desideri, “La procédure d’indemnisation segunda en la que el nuevo sistema ha derogado
amiable des dommages médicaux”, cit., pp. 67 completamente el anterior sistema.
y ss. 31 Lambert-Faivre, “La loi n° 2002-303 du 4 mars
30 Dreifuss-Netter, “Fue la reponsabilité civil 2002 relative aux droits des malades et à la qua-
contractuelle du medecin?”, cit., crónica n° lité du système de santé (III.- L’indemnisation
17, donde remarca este silencio que autoriza des accidents médicaux)”, cit., pp. 1367 y ss.
TEXTO DE LA CASACIÓN
incorrecta del artículo 1969 del Código Civil, afirma que la Sala Superior vulnera su
derecho al determinar que la recurrente atendió el parto cuando de las propias declaracio-
nes ha quedado desvirtuado dicha afirmación ya que en la audiencia de pruebas la de-
mandante pudo certificar que ésta no la atendió sino la Licenciada Evelyn Condori Bar-
zola lo cual ha sido corroborado por la declaración de la testigo madre de la demandante
quien refirió que sólo brindó un apoyo moral más aún si el Director de la Clínica ha
sostenido que la recurrente está prohibida de ingresar a la sala de operaciones habiéndose
asimismo determinado que ha prestado servicios a la demandante en cuatro oportunida-
des hecho que no ha sido probado ya que sólo es una afirmación de la misma demandan-
te y no acredita ni el momento ni el lugar del caso pues el evento dañoso se produjo en el
mismo momento expulsivo del parto no habiéndose determinado ni lugar ni momento;
b) Infracción normativa por aplicación incorrecta del artículo 1983 del Código Ci-
vil, alega que resulta inconsistente y abusivo considerar que ambos son responsables soli-
darios si no se ha podido determinar el momento ni el lugar del evento menos quiénes
son responsables; c) Infracción normativa por aplicación incorrecta del artículo 1985
del Código Civil, afirma que en el extremo de lucro cesante la demandada no ha proba-
do ya que debió presentar licencia de funcionamiento, boletas de pagos a la Superinten-
dencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT siendo dicho ex-
tremo improbado.- CONSIDERANDO:- Primero.- Que, en el caso de autos
corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece
para la procedencia del recurso”1 pues este ha de sustentarse en las causales previamente
señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebranta-
miento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruen-
cia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia
mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el
procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley
también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo y habiéndose declarado
procedente la denuncia casatoria por causal material corresponde hacer un análisis a efec-
tos de determinar si el razonamiento adoptado es el correcto.- Segundo.- Que, siendo
esto así, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descripción
del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Deman-
da.- Según escrito de demanda obrante a fojas ciento treinta y cinco Tatiana Fabiola Díaz
Huett demanda a la Clínica Universitaria y a Martha Cruz Castillo Díaz el pago de cien-
to cincuenta mil dólares americanos (US$. 150,000.00) por concepto de indemnización
por daños y perjuicios señalando como fundamentos de su pretensión que en el año dos
mil seis se encontraba en estado de su menor hijo Sebastián Matías Nieto Díaz por lo que
requirió los servicios de la Obstetra Martha Cruz Castillo Díaz quien la atendió en su
consultorio particular y comenzándole los dolores de parto el día seis de marzo de dos mil
siete fue conducida al consultorio de dicha obstetra quien la examinó y le aplicó una in-
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial
Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México
D.F, 1940, p. 222.
siendo necesario para ingresar a la Sala de Operaciones que suscriba una autorización para
la intervención de la misma la cual fue realizada por los padres de la demandada; arguye
en cuanto al lucro cesante y daño emergente que debe tenerse en cuenta que si bien no
puede evitarse el dolor o sufrimiento que puede haber sufrido la demandante también lo
es que ello no puede ser tomado como argumento para sostener que ha dejado de percibir
sus rentas dado que el daño ocasionado no es a su actividad locomotora por los que care-
ce de sustento y respecto al daño emergente no se ha acreditado el menoscabo sufrido
debiendo tenerse en cuenta que las recetas documentos y gastos no son exclusivamente
para la atención del menor. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INS-
TANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima Norte por sentencia que corre a fojas cuatrocientos noventa y nueve declaró
fundada en parte la demanda y dispuso que los demandados cumplan con pagar la suma
de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) a la actora al considerar que la
Clínica no actuó con la debida diligencia por lo que al haberse autorizado el uso de la Sala
de Operaciones sin la concurrencia del personal profesional pertinente y competente la
Clínica se encuentra incursa en responsabilidad civil subjetiva y objetiva y respecto a la
Obstetra no obstante haberle comunicado la demandante que estaba botando líquido
dispuso su traslado a su consultorio sabiendo que era un caso de urgencia manteniéndola
durante varias horas y al no poder con el parto esperó que los familiares le propongan un
parto sin dolor trasladándola recién a una Clínica en la que no contaban con médico gi-
necólogo, anestesista ni pediatra para atender en una Sala de Operaciones con la modali-
dad de parto sin dolor no tratando la recurrente con un médico sino con la obstetríz
Evelyn Condori Barzola y la secretaria quien refirió ser la esposa del representante legal de
la Clínica no exigiendo al momento del parto y como responsable en ningún momento
la presencia de los médicos profesionales evidenciándose negligencia en su proceder en-
contrándose incursa en responsabilidad subjetiva y objetiva. ETAPA IMPUGNATORIA
SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte por resolución de fojas seiscientos tres confirmó en parte la sen-
tencia apelada y revocó la misma en cuanto al monto ordenado y reformando la recurrida
dispuso que se pague en forma solidaria a favor de la actora la suma de doscientos mil
nuevos soles (S/.200,000.00) al considerar que los demandados han actuado con total
negligencia por haber dispuesto que el parto con anestesia epidural se realice sin la pre-
sencia e intervención de un médico ginecólogo y pediatra permitiendo que personal no
calificado manipule el parto expulsivo con maniobras de Kristeller proscritas en la aten-
ción de un neonatal lo que ha ocasionado grave daño a la salud del recién nacido lo que
ha sido verificado en el Hospital Municipal de Los Olivos motivo por el cual el juez ante
el daño sufrido, el nexo causal, negligencia y solidaridad comprobadas asigna una indem-
nización de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) sin embargo se equivoca
al determinar que el lucro cesante debe desestimarse al no tomar en cuenta que el artícu-
lo 1985 del Código Civil establece que la indemnización comprende las consecuencias
que deriven de la acción u omisión generadora del daño incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral pues la víctima es empresaria y comerciante en el rubro
de souvenirs conforme se advierte a fojas ciento treinta y ocho dedicada a la producción
y fabricación de productos varios con lo que percibía una suma no menor de cuatro mil
nuevos soles hecho no negado ni desvirtuado por la demandada por lo que razonable-
mente se presume que producto del daño a su hijo y a ella misma como madre gestante
ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas las cuales estima en la
suma de (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles.- Tercero.- Que, como agravio de su
denuncia la recurrente sostiene que al aplicarse indebidamente lo previsto por los artícu-
los 1969, 1983 y 1985 del Código Civil se transgrede su derecho toda vez que se ampara
la demanda sin tenerse en cuenta que su participación en el parto ha quedado desvirtuada
con las propias declaraciones de la actora en la audiencia de pruebas resultando abusivo
considerar que ambas resultan ser responsables solidarias al haberse determinado el mo-
mento y lugar del evento no habiéndose probado el extremo del lucro cesante demanda-
do.- Cuarto.- Que, en el caso de autos es del caso señalar que de acuerdo a lo regulado
por los artículos 1969 y 1985 del Código Civil33 la doctrina define al “daño” – damnum
– como el perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que como consecuencia sufre una per-
sona o su patrimonio por culpa de otro sujeto el cual puede ser de naturaleza patrimo-
nial.- cuando se lesionan derechos de contenido económico produciéndose un daño
emergente (pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por incumpli-
miento de un contrato o al haber sido perjudicado por un acto ilícito pretendiendo se
restituya la pérdida sufrida), lucro cesante (el no incremento por el daño es decir aquello
que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino o aquello que hubiera podido
ganarse y no se hizo por causa del daño) o extra patrimonial.- que, es la lesión a la per-
sona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial el cual puede
producirse en sentido de daño a la persona (entendido como lesión a los derechos exis-
tenciales o no patrimoniales de las personas) o el daño moral (expresado en sentimientos
de ansiedad, angustia, sufrimiento, tanto físico como psíquico padecidos por la víctima
que por lo general son pasajeros y no eternos) en ese sentido la indemnización por daños
y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del
deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o bene-
ficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno
de la obligación o a la reparación del mal causado.- Quinto.- Que, asimismo el artícu-
lo 1983 del Código Civil señala que si son varios los responsables del daño estos respon-
derán solidariamente (...) y para que determinado hecho genere responsabilidad civil
deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se produzca un daño indemnizable;
b) Que entre este y el acto del presunto responsable exista un nexo de causalidad; y c) Que
se verifiquen los criterios de imputación (factores de atribución) aplicables.- Sexto.- Que,
también debe señalarse que “hay aplicación indebida de una norma cuando se actúa un
precepto jurídico impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso o el Juez ha
errado en la elección de la norma o ha errado en el proceso de establecer la relación de
semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente califica-
do y la hipótesis de la norma”.- Sétimo.- Que, en ese contexto corresponde indicar que las
afirmaciones expuestas por la recurrente no pueden ser amparadas en virtud a que del
análisis de autos se advierte que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte confirma la resolución apelada por considerar que el juez de la causa acorde
3 Indemnización por daño doloso y culposo Artículo 1969 del Código Civil prescribe que aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor.
a una correcta interpretación de la norma aplicó debidamente los artículos 1969, 1983 y
1985 del Código Civil concluyendo que se da la concurrencia de los elementos esenciales
para determinar la reparación del daño ocasionado a la salud del recién nacido constituye
por la total negligencia de la obstetra y de la Clínica Universitaria al haber permitido que
el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e intervención de los médicos
ginecólogo y pediatra respectivamente permitiendo que personal no calificado manipule
el parto expulsivo prolongado con maniobras de Kristeller proscritas en la atención neo-
natal habiendo quedado asimismo acreditado el lucro cesante por cuanto de lo actuado
en el proceso se determinó que la víctima es empresaria y comerciante del rubro de sou-
venirs dedicada a la producción y fabricación de productos varios con los que percibía una
suma no menor de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) por lo que a raíz del hecho
suscitado se le ha causado daño no sólo al menor sino también a la actora quien ha dejado
de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas por el monto ascendente a veinte
mil nuevos soles (S/. 20,000.00) decisión con la que esta Sala Suprema concuerda razones
por las cuales el recurso deviene en infundado.- Siendo esto así, de conformidad a lo es-
tablecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Martha Cruz Castillo Díaz; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Tatiana Fabiola
Díaz Huett con Martha Cruz Castillo Díaz y otra sobre Indemnización por Daños y
Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
Ss. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
Contenido
CONSULTA ¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa suicidio por culpa grave?
CONSULTA
Nuestra clienta nos comenta que su esposo padecía de neumonía, y
que frecuentemente se automedicaba con pastillas para conciliar el
sueño y el dolor de cabeza –aun a sabiendas que era necesaria previa
receta médica–. Pero en cierta ocasión, tales pastillas conllevaron
su posterior deceso por sobredosis (así lo revela el informe médico).
Ahora, nos señala que su esposo había contratado en el mismo año de
su fallecimiento un seguro de vida, designándola como su beneficia-
ria única. Así, ante la exigibilidad del cobro del seguro, la compañía
aseguradora alega que no realizaría desembolso alguno, dado que
el asegurado falleció a causa de ingerir pastillas sin receta médica,
de manera voluntaria e incluso caprichosa, por lo que no puede ser
cubierta por la póliza ya que no es asimilable a un accidente. Ante
ello, nos consulta si el acto voluntario de ingerir pastillas o sustancias
tóxicas tiene el carácter de accidente, por ende, pasible de ser cubierto
por la póliza de seguros.
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Casación N.º
15304-2013-Lima
Es indebido exigir que se acredite una
patología siquiátrica para resarcir el
daño moral
CASACIÓN N.º 15304-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, N.º 706
(El Peruano 30/07/2015, p. 67000)
Proceso Indemnización por daños y perjuicios
Decisión Fundada
Normas aplicables Código Civil: artículo 1984
Fundamentos jurídicos [La Sala Superior señala] en cuanto a la indemnización por daño moral que, resulta del
relevantes examen de autos que dicho presupuesto no se encuentra suficientemente acreditado
por la accionante, ya que del análisis del Informe Médico realizado y el Certificado
Médico emitido, se concluye que no se encontró “patología psiquiátrica”.
La exigencia indebida que hace la Sala Superior de una “patología psiquiátrica
mayor”, implicaría que el daño pese a existir debe ser de tal magnitud que motive
una patología irreparable para ser estimado como presupuesto indemnizatorio, sin
considerar que el daño moral es conforme se indicó, el sufrimiento y dolor; en tanto
que la gravedad psiquiátrica es más de orden somático que moral. Ergo, la Sala ha
dictaminado el conjunto de daño moral, con el daño a la persona en su estructura
somática al exigir implícitamente una afectación o nivel psiquiátrico y en grado mayor.
TEXTO DE LA CASACIÓN
apelada de fecha 3 de julio de 2012, a fojas 1271, en el extremo que reconoce el tiempo
no laborado para efectos pensionarios en razón de su cese y reformándola declaró infun-
dado dicho extremo de la demanda interpuesta contra el Seguro Social de Salud -Essalud,
confirmándola en lo demás que contiene.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de fecha 24
de enero de 2014, que corre a fojas 66 del cuaderno de casación, éste Tribunal Supremo
ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Ada Raquel Ayllon Ro-
dríguez por la causal de infracción normativa del artículo 1984º del Código Civil.-
CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplica-
ción del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el texto del artículo 384º del
Código Procesal Civil, vigente a la fecha de la interposición del recurso.- Segundo: La
infracción normativa puede ser conceptualizada, como la afectación de las normas jurídi-
cas en las que incurre la Sala Superior al emitir una resolución, originando con ello que la
parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de
casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan subsu-
midos en el mismo, las causales que anteriormente contemplaba el Código Procesal Civil
relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de
derecho material, pero además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter
adjetivo.- Tercero: Teniendo en cuenta la causal por la que se ha admitido el recurso de
casación, se debe señalar que el artículo 1984º del Código Civil, establece que: “El daño
moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a
su familia”.- Cuarto: De la demanda obrante a fojas 426, subsanada a fojas 459 se des-
prende como pretensión de la actora que se declare la nulidad de la Resolución de Geren-
cia Central N.º 841-GCRH-OGA-ESSALUD-2009 de fecha 03 de setiembre del 2009,
que declaro infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Geren-
cia N.º 140-GAP-GCRH-OGAESSALUD- 2009 de fecha 23 de junio de 2009 que la
sanciona con la medida disciplinaria de destitución.- Quinto: Como consecuencia de lo
anterior, solicita que se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo en el Hospital
Edgardo Rebagliati Martins, con el cómputo y reconocimiento del tiempo dejado de
trabajar para efectos pensionarios. Acumulativamente, de acuerdo con el inciso 5) del
artículo 5º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, solicita el pago de una indem-
nización por daños y perjuicios causados por lucro cesante y daño moral que se calcularan
en ejecución de sentencia, teniendo como base la sumatoria de todos los ingresos dejados
de percibir más los intereses legales calculados desde la fecha del daño hasta la fecha del
pago.- Sexto: Mediante sentencia de primera instancia de fecha 3 de julio de 2012,
obrante a fojas 1271, se declaró fundada en parte la demanda al considerar que en el
procedimiento disciplinario seguido a la actora, se actuaron medios probatorios, que no
fueron puestos en su conocimiento, lo que determinó la imposibilidad de contradecir y,
obviamente, defenderse contra ellos; más aun si tales pruebas, por sí mismas, resultaron
sustanciales y determinantes para la sanción impuesta a la actora, evidenciándose una
vulneración al debido proceso. En consecuencia, se declaró la nulidad de la Resolución de
Gerencia Central Nº 841-GCRH-OGAESSALUD- 2009 de fecha 03 de setiembre del
2009 y se ordenó la reposición de la accionante en el puesto que venía desempeñando
hasta antes de su cese, con todos los beneficios que a su cargo correspondía; con el reco-
nocimiento para efectos pensionarios del tiempo no laborado en razón del cese, dentro
del plazo de 30 días.- Sétimo: Asimismo, declaró infundada la demanda en el extremo
que pretende una indemnización por lucro cesante y daño moral, al considerar que si
bien puede determinarse que las entidades del Estado sean responsables patrimonialmen-
te por los daños directos e inmediatos causados por sus actos, lo que presupone la decla-
ración de invalidez de un acto administrativo en vía judicial, ello no presupone necesaria-
mente el derecho a una indemnización; pues para ello, se requiere que el daño debe ser
efectivo y valuable económicamente, pudiendo comprender daño emergente, lucro ce-
sante, daño a la persona y daño moral. Siendo que en el presente caso, la demandante no
ha demostrado efectivamente el daño invocado (haber quedado sumida en pobreza), ni la
antijuricidad de la conducta, ni los factores de atribución de responsabilidad, ni el nexo
causal.- Octavo: El Colegiado de la Sala Superior revoca la sentencia apelada, en el extre-
mo que reconoce el tiempo no laborado para efectos pensionarios en razón de su cese y la
confirma en lo demás que contiene, señalando como fundamentos de su decisión en
cuanto a la indemnización por daño moral que resulta del examen de autos que dicho
presupuesto, no se encuentra suficientemente acreditado por la accionante, ya que del
análisis del Informe Médico (fojas 610) realizado en el mes de marzo del 2009 y el Certi-
ficado Médico (fojas 613) emitido en el mes de marzo del 2010, se concluye que no se
encontró patología psiquiátrica y que en el ánimo se refleja una tristeza, congruente con
su situación actual, sin que ello interfiera en su funcionamiento; lo que se condice con el
certificado acotado el que se confirma que no se encuentra patología psiquiátrica mayor;
no existiendo en consecuencia, un daño moral o daño a la persona, que se refleje en su
estado de salud psicológica.- Noveno: Al respecto el Tercer Pleno Casatorio Civil signado
como Casación N.º 4664-2010 Puno (realizado por las Salas Civiles, Permanente y Tran-
sitoria, de la Corte Suprema de la República) de fecha 18 de marzo del 2011 en el funda-
mento 71, estableció que: “De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que
hay entre daño a la persona y el daño moral es de género a especie. Sin embargo, cabe advertir
que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño moral,
pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona, tal como ocurre en la norma
contenida en el artículo 1322, y en otros casos, con un alcance más restringido y específico como
en el supuesto del artículo 1984 y, aún diferenciándolo del daño a la persona como ocurre en
el del artículo 1985. El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la
persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de con-
notación económico patrimonial. En consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus
derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemniza-
do muchas veces tenga que cuantificarse económicamente. En cuanto al daño a la persona se
requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño y el hecho
generador del daño y debe derivar de la lesión a un interés o derecho no patrimonial del dam-
nificado. Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral.
Éste viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psico-
lógicos, los estados depresivos que padece una persona.”.- Décimo: En el mismo sentido, se-
ñala el profesor Carlos Fernández Sesarego1, que “la doctrina define al daño moral como
1 Fernández Sesarego, Carlos, Nuevas tendencias del Derecho de las Personas, Primera Edición. Lima.
Pág. 307
aquel sufrimiento, dolor, pena, angustia que sufre una persona; dicho daño no tiene naturale-
za patrimonial, es decir no es cuantificable económicamente, por lo tanto el dinero no está
destinado a eliminar el dolor o sufrimiento, el dinero es solo instrumental, representa un medio
que permite a la víctima disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor mediante entrete-
nimientos o diversiones adecuados a cada personalidad”.- Décimo Primero: La exigencia
indebida que hace la Sala Superior de una “patología psiquiátrica mayor”, implicaría que
el daño pese a existir debe ser de tal magnitud que motive una patología irreparable para
ser estimado como presupuesto indemnizatorio, sin considerar que el daño moral es con-
forme se indicó, el sufrimiento y dolor; en tanto que la gravedad psiquiátrica es mas de
orden somático que moral, ergo la Sala ha dictaminado el conjunto de daño moral, con
el daño a la persona en su estructura somática al exigir implícitamente una afectación o
nivel psiquiátrico y en grado mayor.- Décimo Segundo: Por tanto, siendo que el daño
moral es un concepto indemnizable, y estando a que el artículo 1984º del Código Civil,
dispone que la indemnización se fijará considerando la magnitud del mismo; en el pre-
sente caso, se tiene que el menoscabo o perjuicio se ha determinado por el sufrimiento o
tristeza de la actora derivado de la situación personal que conllevó el despido injusto,
corresponde al Juzgador fijar como la reparación en forma oportuna o prudencial en
aplicación supletoria del artículo 1332º del mismo texto legal.- Décimo Tercero: Lo ex-
puesto se aúna la circunstancia particular de haberse acreditado el irregular proceder de
los responsables de la destitución de a actora, quienes incumplieron normas elementales
del debido procedimiento sancionador e incluso dispusieron la imposición de una san-
ción, cuando la acción ya se encontraba prescrita; todo lo cual, determinó la afectación de
la demandante, es decir, no solo se encuentra acreditado el elemento objetivo del daño
moral sufrido, sino también el nexo causal, esto es que el perjuicio fue generado por la
institución emplazada.- Décimo Cuarto: De lo expuesto, se concluye que la sentencia
materia de impugnación ha negado tutela jurisdiccional a la demandante pese haber
acreditado el perjuicio producido; por ende, debe ampararse el recurso de casación y or-
denar que la entidad demandada cumpla con pagar la suma de S/.52,500.00 (CIN-
CUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CON 00/100 NUEVOS SOLES) a favor de la
actora por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios, por el cese irregular del
que fue objeto, al emitirse la Resolución de Gerencia N.º 140-GAP-GCRH-OGAESSA-
LUD- 2009 de fecha 23 de junio de 2009 -que la sancionó con la medida disciplinaria de
destitución- hasta el otorgamiento de la medida cautelar innovativa solicitada ante el 23º
Juzgado de Trabajo Permanente de Lima, mediante resolución de fecha 24 de marzo de
2011.- DECISIÓN: Por estas consideraciones, y de conformidad con el Dictamen Fiscal
Supremo: Declararon FUNDADO recurso de casación interpuesto a fojas 1700 por la
demandante Ada Raquel Ayllón Rodríguez; en consecuencia, CASARON la sentencia
de vista de fojas 1673, su fecha 24 de junio de 2013; y actuando en sede de instancia, RE-
VOCARON la sentencia apelada de fecha 3 de julio de 2012, a fojas 1271, en el extre-
mo que declara infundado el pago de indemnización daños y perjuicios, y REFORMÁN-
DOLA declararon fundado dicho extremo; ORDENARON que la entidad demandada
cumpla con pagar la suma de S/.52,500.00 (CINCUENTA Y DOS MIL QUINIEN-
TOS CON 00/100 NUEVOS SOLES) a favor de la demandante; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial El Peruano, conforme a ley; en
los seguidos con el Seguro Social de Salud –EsSalud, sobre proceso contencioso admi-
nistrativo; interviniendo como Juez Supremo ponente la señora Mac Rae Thays; y, los
devolvieron.-
SS. Rodríguez Mendoza, Mac Rae Thays, Chaves Zapater, Malca Guaylupo