INTRODUCCION .............................................................................................................................

CAPITULO I ....................................................................................................................................... 6

1. GENOCIDIO.............................................................................................................................. 6
1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ....................................................................................................... 7
1.3. DEFINICIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO ............................................................................. 7
1.3.1 Delito De Genocidio4 .......................................................................................................... 8
1.4. CONTROVERSIA SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO ......................................................... 8

CAPITULO II ................................................................................................................................... 10

2. REGULACIÓN JURÍDICA ......................................................................................................... 10

2.1.1. Internacional ..................................................................................................................... 10
2.1.2. Nacional ............................................................................................................................ 10
2.2. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD .................................................................................................. 11
2.3. ............................................................................................................................. ANALISIS JURIDICO

.............................................................................................................................................................. 11

2.3.1. ................................................................................................. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

.............................................................................................................................................................. 11

2.4. ART. 319º ACTOS DE GENOCIDIO.......................................................................................... 11

2.4.1. CONSIDERACIONES GENERALES7 ...................................................................................... 12
2.4.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO8 ............................................................................................. 12
2.4.3. TIPICIDAD OBJETIVA9 ........................................................................................................ 13
2.4.4. TIPICIDAD SUBJETIVA10 ..................................................................................................... 14
a. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN............................ 14
2.4.5. LA PENA ............................................................................................................................. 14
2.4.6. SUJETO ACTIVO ................................................................................................................. 15
2.4.7. SUJETO PASIVO ................................................................................................................. 16
2.5. MODALIDAD TÍPICA .............................................................................................................. 17
A. Matanza de miembros en grupo ....................................................................................... 17
B. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo. ........................... 18
C. Tipo Subjetivo Del Injusto ................................................................................................. 18
2.6. GENOCIDIO.- ANÁLISIS VALORATIVO DE LA FIGURA16 .......................................................... 19
 2.6.1. Carácter No Político .................................................................................................. 19
2.7. CASO BARRIOS ALTOS Y LA CANTUTA17 ................................................................................ 20
a. Barrios Altos ...................................................................................................................... 20
b. Masacre de Barrios Altos .................................................................................................. 20
c. La masacre ........................................................................................................................ 20
d. Reacciones al hecho .......................................................................................................... 21
2.8. Amnistía ................................................................................................................................ 21
2.9. Reapertura del caso .............................................................................................................. 22
2.10. ¿Qué significa la "intención de destruir" en el delito de genocidio? 18 ................................... 22
2.11. Sujetos de protección del genocidio. La situación de los grupos políticos y análisis del Art. II
de la convención19............................................................................................................................. 24
2.12. LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LA SOBERANÍA CONSTITUCIONAL DEL

ESTADO ................................................................................................................................................. 29

A. La decisión del Tribunal Constitucional ............................................................................ 29

B. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ....................................................... 31
C. La adecuación de la legislación nacional al Estatuto de Roma ......................................... 32
D. La soberanía y el principio de cooperación internacional ................................................ 33
E. La redefinición de la soberanía estatal ............................................................................. 35
F. La reafirmación de la soberanía estatal ............................................................................ 36
G. A modo de conclusión ....................................................................................................... 39
2.13. .....................................................................................................................RESOLUCIÓN Nº 1/0325

.............................................................................................................................................................. 39

A. SOBRE JUZGAMIENTO DE CRÍMENES INTERNACIONALES ........................................................ 39

2.14. CASO FUJIMORI 27 ............................................................................................................. 42

CAPITULO III.................................................................................................................................. 45

3. LA MANIPULACIÓN GENÉTICA EN NUESTROORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO29 ............. 45

3.1. Antecedentes ......................................................................................................................... 45
3.2. La Manipulación Genética...................................................................................................... 46
3.3. La Clonación Humana Y Su Perfeccionamiento Normativo ................................................... 48
CAPITULO IV.................................................................................................................................. 54

4. LEY QUE INCORPORA AL CÓDIGO PENAL EL CAPÍTULO V, REFERIDO A LOS DELITOS DE

MANIPULACIÓN GENÉTICA ................................................................................................................... 54

4.1. LEY Nº 27636.......................................................................................................................... 54

"CAPÍTULO V ......................................................................................................................................... 54

MANIPULACIÓN GENÉTICA ................................................................................................................... 54

4.2. Bien Jurídico ............................................................................................................................... 54

4.3. Tipicidad objetiva ....................................................................................................................... 56
a. Sujeto Activo ......................................................................................................................... 56
b. Sujeto Pasivo ..................................................................................................................... 57
c. Modalidad Típica ............................................................................................................... 57
4.4. Formas De Imperfecta Ejecución ............................................................................................... 59
4.5. Tipo Subjetivo ............................................................................................................................ 59
 INTRODUCCION

El articulo número dos de la convención sobre Genocidio de 1948, de la organización de las

Naciones Unidas, describe Genocidio como las acciones llevadas a cabo con la intención de
“destruir, total o parcialmente, una nación, una etnia, raza o grupo religioso”.
En la actualidad existen 20 países que reconocen oficialmente estos sucesos como
Genocidio, entre los que figuran Argentina, Bélgica, Canadá, Francia, Italia, Rusia y
Uruguay. El parlamento Europeo y la Sub – Comisión de las Naciones Unidas para la
Prevención de discriminación y protección de la minorías también lo han reconocido. En
naciones como Estados Unidos e Israel, no se utiliza el término genocidio para describir las
matanzas contra los armenios. La disparidad de posiciones Diplomáticas ha generado
enfrentamientos con Turquía. Por ejemplo el Papa Francisco llamó a estos sucesos como
“el primer Genocidio del siglo 20”. Esto motivo a que el gobierno turco retirara a su
embajador en el Vaticano y acusara al papa de “discriminar en el sufrimiento de las
personas”. En su opinión “el papa desestimo las atrocidades que turcos y musulmanes
sufrieron durante la Primera Guerra Mundial y solo resalta el sufrimiento el sufrimiento de
los cristianos, especialmente los armenios”, señalo el canciller de Turquía. En 2006, Turquía
condenó la posición del parlamento de Francia, el cual aprobó una propuesta para declarar
como crimen la acción de rechazar el “genocidio” armenio. En 2012, la propuesta se
convirtió en ley pero fue suspendida por el más alto tribunal constitucional de Francia.
Turquía también ha tenido roces diplomáticos con Estados Unidos. En Marzo de 2010, el
embajador turco fue llamado por su país en protesta por la decisión del congreso
Estadunidense de aprobar una resolución que tipifica los sucesos como “genocidio”.
Se ha debatido mucho sobre el sentido y el alcance de la palabra genocidio. No se trata de
algo relacionado con la guerra, pues según Karl Von Clausewitz, el fin de la guerra es
desamarran al enemigo, no exterminado. El Genocidio o asesinato en masa también se
diferencia de asesinato en serie, que consiste e asesinato sucesivo y periódico de personas
aisladas, mientras que el genocidio “es una negación del Derecho de Existencia a grupos
humanos enteros”, de acuerdo con la Asamblea General de Naciones Unidas. El Genocidio
tiene, en este sentido, un carácter masivo, por lo que con frecuencia necesita de las
colaboraciones efectivas de una estructura social.
Algunas de las críticas al alcance del concepto de genocidio se centran en el hecho de que
no se considera como tal más que los actos realizados contra grupos nacionales, étnicos,
raciales y religiosos, y no los realizados por otros motivos, como los sociales o políticos. Si
bien el borrador inicial de la convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio contemplaba y extendía la definición de genocidio a estas matanzas.
Posteriormente se eliminó la referencia ante la necesidad de contar con el apoyo del bloque
comunista (representado mayoritariamente por la URSS), que objetó esta aceptación.
Esta restricción del concepto, afirman estas voces, puede significar la explicación de
gobiernos totalitarios que durante el siglo XX llegaron a matar a más de 100 millones de sus
propios ciudadanos. En todo caso, estos actos podrían calificarse como crímenes de lesa
humanidad, constitutivos del internacional de acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional.
Se discute si puede definir como Genocidio a: El uso de armas de destrucción masiva, el
uso excesivo de la fuerza contra civiles no armados, el asesinato político de masas, como
ocurre con el terrorismo político y religioso o el terrorismo de estado.
La manipulación genética es en muchas ciudades del mundo, un tema novedoso y
controversial y de suma importancia para el Derecho y la Medicina, sino para toda la
sociedad en su conjunto ya que los aspectos derivados de la procreación, ordenamiento y
nacimiento de un niño por inseminación artificial trastocan gran parte del ordenamiento
jurídico.

En este desarrollo y evolución de las practicas genéticas no ha sido ajeno al Perú, desde
más de una década se realizan técnicas de producción humana asistida, como
inseminación artificial y la fecundación in vitro y actualmente se cuentan con medios
técnicos para efectuar pruebas de identificación a través del ADN, terapias genéticas,
localización de genes y demás de existir bancos de semen que satisfacen exigentes
requerimientos de calidad.
 CAPITULO I

1. GENOCIDIO

El genocidio es un delito internacional que comprende cualquiera de los actos

perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal. Estos actos comprenden la
«matanza y lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a
impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza de niños del
grupo a otro grupo1.

Existen debates entre historiadores y sociólogos frente a un concepto jurista

establecido por Matthias Bjornulund, Eric Markusen y Matthias Mennecke como
“el aniquilamiento sistemático de un grupo de población como tal”.

Aunque estos patrones han sido practicados desde hace mucho tiempo, el
concepto de genocidio es moderno surgiendo a comienzos del siglo XX tras el
aniquilamiento cometido por el Estado Ittihadista turco a la población armenia y
las muertes producidas por el nazismo.

La evolución, caracterización y delimitación de este término logra establecer el

término de genocidio moderno. Se puede establecer el siglo XIX y XX como
punto de partida de las características y sucesos que lo definen, siendo sus
prácticas sociales principalmente las cuales no solo giran alrededor del
aniquilamiento sino también abarca la legitimación de un consenso y obediencia
así como la modificación de las relaciones sociales entre perpetradores y
afectados.

Cuando estamos frente al comportamiento de genocidio, no solo estamos frente

a la eliminación injusta de seres humanos, sino contra la propia entidad de un
pueblo, de un grupo social, contra el derecho de su existencia cultural, de
supervivencia en el tiempo y de transmitir sus tradiciones de generación en
generación. Es por ello, que la “matanza” de una pluralidad de gentes que
responden a un orden ético y/o racial, no puede ser concebida como un
asesinato plural de personas, sino como la erradicación de un grupo social. No
solo se pone fin a la vida de individuos, pues a ello debemos sumar la
culminación existencial de un grupo social2.
_____________________

1 http://es.wikipedia.org.wiki/Genocidio
2 Peña Cabrera, Alonso Raúl, Derecho Penal. Parte Especial, tomo IV Pág.486.
 1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La palabra genocidio fue creada por Raphael Lemkin, judío de Polonia, en

1944, de las raíces genos (término griego que significa familia, tribu o raza) y -
cidio (del latín -cidere, forma combinatoria de caedere, matar). Lemkin quería
referirse con este término a las matanzas por motivos raciales, nacionales o
religiosos. Luchó para que las normas internacionales definiesen y prohibiesen
el genocidio.

El Acuerdo o Carta de Londres de 8 de agosto de 1945, que estableció el

Estatuto del Tribunal de Nuremberg, definió como "crímenes contra la
humanidad" los asesinatos y otras agresiones contra cualquier población civil o
las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos.

En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios

de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal y proclamó la
resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio, que define como "una negación
del derecho de existencia a grupos humanos enteros", entre ellos los "raciales,
religiosos o políticos", instando a tomar las medidas necesarias para la
prevención y sanción de este crimen.

Esta resolución cristalizó en la Convención para la Prevención y Sanción del

Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948, y que entró en vigor en
1951.

La definición de genocidio plasmada en la Convención de 1948 ha sido acogida

en el artículo 4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia, de 1993, el artículo 2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda, de 1994, y el artículo 6 del Estatuto de Roma de 1998, por el que
se creó la Corte Penal Internacional3.

1.3.DEFINICIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO

Existe una discrepancia entre el significado jurídico y el significado coloquial o

profano de la palabra, lo que da lugar a equívocos y enconados debates acerca
de la cuestión.
___________________
3 http://genocidioyexclusion.blogspot.pe/2007/10/evolucin-histrica.html
 Desde un punto de vista jurídico, el genocidio, ya sea cometido en tiempo de
paz o en tiempo de guerra se considera un delito de derecho internacional.
Tanto la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio en
1948 como el estatuto de Roma de la corte Penal Internacional (CPI) de 1998,
recogen una idéntica definición.

1.3.1 Delito De Genocidio4

Se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a

continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo,
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial,
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo,
e) Trasladado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo,

En el lenguaje común, sin embargo, el término tiene un significado, diferente,

tal como viene recogido por Real Academia Española.

Genocidio: Exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por

motivo de raza o religión o de política.

Este segundo significado es el que mueve a muchas personas a calificar

como genocidio determinada matanzas de personas que, en realidad, no se
sujetan al tipo penal del delito de genocidio definido internacionalmente.

1.4.CONTROVERSIA SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO

Se ha debatido mucho sobre el sentido y alcance de la palabra genocidio. No

se trata de algo relacionado con la guerra, pues, según Karl von Clausewitz,
el fin de la guerra es desarmar al enemigo, no exterminarlo. El genocidio o
asesinato en masa también se diferencia del asesinato en serie, que consiste
en el asesinato sucesivo y periódico de personas aisladas, mientras que el
genocidio es "una negación del derecho de existencia a grupos humanos
enteros", de acuerdo con la Asamblea General de Naciones Unidas.

_____________________

4 Ivan Bazan Chacón. “Delitos de Genocidio y de lesa humanidad” Pg.240

El genocidio tiene, en este sentido, un carácter masivo, por lo que con frecuencia
necesita de la colaboración efectiva de una estructura social.

Algunas de las críticas al alcance del concepto de genocidio se centran en el hecho

de que no se considere como tal más que los actos realizados contra grupos
nacionales, étnicos, raciales y religiosos, y no los realizados por otros motivos, como
los sociales o políticos. Si bien el borrador inicial de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio contemplaba y extendía la
definición de genocidio a estas matanzas, posteriormente se eliminó la referencia
ante la necesidad de contar con el apoyo del bloque comunista (representado
mayoritariamente por la URSS), que objetó esta acepción.
 CAPITULO II

2. REGULACIÓN JURÍDICA

2.1.1. Internacional

Desde un punto de vista internacional, el genocidio viene regulando por la

convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio del 09 de
Diciembre de 1948 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) de
1998 (entrada en vigor en 2002). Junto al genocidio se castigan otros delitos
conexos, que son la asociación para cometer genocidio, la instigación directa y
publica, la tentativa y la complicidad5.

Las personas acusadas de genocidio, serán juzgadas, de acuerdo con el artículo 6

de la convención para la prevención y la sanción de los delitos de Genocidio, en un
tribunal competente del territorio donde se cometió el delito.
No obstante, ha surgido paralelamente un derecho consuetudinario por el que los
tribunales de cualquier estado podrían juzgar casos de genocidio, aunque fueran
cometidos por no nacionales y fuera de su territorio. También la corte Penal
Internacional puede conocer de este delito, siempre y cuando sea competente por
haberse reconocido su jurisdicción.

La convención afirma que es irrelevante que el acusado sea gobernante funcionario

o particular y declara que, a efectos de extradición, no se considerará al genocidio
como delito político.

2.1.2. Nacional

Sin embargo, desde el punto de vista nacional, cada estado deberá transponer la
tipificación del delito de su propio ordenamiento penal y establecer las penas a
aplicar para casa uno de los comportamientos sancionados, de forma que los
tribunales nacionales puedan castigar adecuadamente y conforme al principio de
legalidad los comportamientos que se ajusten a la triplicación internacional del
delito.

Nada impide que en esa transposición al derecho interno, un estado amplié la

definición convencional, sea para ampliar el número de grupos que pueden ser
víctimas del delito.

5 http://es.wikipedia.org.wiki/Genocidio.
 2.2.LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

La prescripción en derecho penal es la institución jurídica por medio de la

cual se produce la extinción de la responsabilidad penal, en razón del
transcurso del tiempo.

El genocidio es una especie del género crimen contra la humanidad o crimen

de lesa humanidad y su imprescriptibilidad se encuentra regulada por
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 19686.

2.3.ANALISIS JURIDICO

TITULO XIV – A

2.3.1. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

CAPITULO I

2.4. ART. 319º ACTOS DE GENOCIDIO

Sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de veinte años el que, con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o
religioso, realiza cualquiera de los actos.

1. Matanza de miembros del grupo;

2. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo,
3. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial,
4. Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo,
5. Trasladado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

_____________________________________________
6 convenciones sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad
 2.4.1. CONSIDERACIONES GENERALES7

La palabra «genocidio» proviene de genos que significa «raza», «clan» y caedes

que significa «matar». Con la palabra genocidio se designa,

Por tanto, la eliminación o exterminio sistemático de un determinado grupo socia!

Por motivo de raza, etnia, religión o nacionalidad. Este término se atribuye al jurista
polaco Rafael Lemkin.

Las causas que justificaron la introducción de esta figura en el Código penal se

encuentran tanto en los crímenes cometidos por el régimen nazi sobre judíos,
gitanos, polacos, rusos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, como en otros
actos semejantes, tales como la matanza de armenios realizada por turcos y curdos
entre 1985 y 1986 o la matanza de los tártaros de Bakú por armenios.

Debido a tales acontecimientos, el Derecho internacional, antes que el Derecho

penal, ya se interesó de manera especial por e! genocidio, llegándose finalmente a
la Convención Internacional sobre el Genocidio aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948. El texto de dicha Convención es
prácticamente idéntico al recogido en nuestro art. 319 CP.

2.4.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO8

La nueva ubicación dada al delito de genocidio a raíz de la modificación del Código

penal realizada por Ley No 26926, de 21 de febrero de 1998, definitivamente sitúa
este delito en el marco apropiado a su significación tradicional, en la medida en que
el genocidio, a partir de la Segunda Guerra Mundial, viene a ser concebido como el
acto más grave que atenta contra los valores esenciales a la propia raza humana.

El bien jurídico protegido es un grupo humano que está unido en razón de su

nacionalidad, etnia, grupo social o religión; de esta manera se evita una
discriminación basada en la pertenencia a un determinado grupo, circunstancia que
puede llevar incluso a la comisión de verdaderas atrocidades en contra de los
valores más fundamentales de nuestra sociedad.

______________________________________

7 PEÑA CABRERA, Derecho Penal Parte Especial; Pg.485

8 ob. cit PEÑA CABRERA, Pg 490

 2.4.3. TIPICIDAD OBJETIVA9

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el grupo humano unido
por alguno de los vínculos indicados en el art. 319 Código Penal.

El comportamiento puede presentar diversas modalidades, pero antes de

analizar cada una de ellas, es preciso indicar que la doctrina diferencia entre
genocidio físico y genocidio biológico. El primero es entendido como la
destrucción directa o las lesiones graves causadas al grupo art. 319, 1 ° y 2°
Código Penal. El segundo está referido a los actos indirectos que preparan la
destrucción del grupo, tales como el sometimiento a condiciones peligrosas
para el grupo, el impedirlos nacimientos y la transferencia forzada de
personas art. 319, 3°, 4° y 5° Código Penal.

Las distintas modalidades de comportamientos que acoge nuestro Código

penal son:

1°.- Matanza de miembros de! grupo: consiste en dar muerte a miembros

pertenecientes a un determinado grupo. Del texto legal se desprende la
exigencia de que se mate a dos o más personas de un grupo; si se matase a
una sola persona no estaríamos en este caso porque no podría hablarse de
matanza.

2°.- Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo: se
alude a lesiones graves causadas a miembros del grupo, lo que obliga a
remitirnos al art. 121 Código Penal para entender qué son lesiones graves.
No resultaba necesario aludir en esta modalidad típica a la integridad física o
mental, ya que ambas entran dentro del concepto de salud ya explicado en el
tema relativo al delito de lesiones. Al igual que en el inciso anterior, se
requiere que se lesione a dos o más personas.

3°.- Sometimiento al grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destrucción física de manera total o parcial: se configurará
cuando el sujeto activo subordina a un determinado grupo a permanecer bajo
ciertas condiciones que pueden poner en peligro la vida o salud de sus
integrantes.

_________________________________________

9 LASCURAIN SÁNCHEZ, De las Torturas y otros delitos contra la integridad moral, pg. 93
 En este supuesto se configura un delito de peligro concreto, en el que basta
con el sometimiento del grupo a concretas condiciones que pongan en peligro
su existencia, sin que sea necesario para constituir el cipo que mueran o se
ocasionen lesiones graves en miembros del grupo.

4°.- Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo: se

comprenderán supuestos tales como la esterilización, el aborto coactivo para
los miembros del grupo, obstáculos al matrimonio, etc.

5°.- Transferencia forzada de niños a otro grupo: se alude a desplazamientos

de niños, por lo que no se comprende el traslado de personas mayores de
edad. En otras legislaciones se ha especificado la edad, así por ej. En Israel
es de 18 años, en Italia de 14 años.

2.4.4. TIPICIDAD SUBJETIVA10

Se requiere necesariamente el dolo. Además ha de concurrir un elemento

subjetivo del tipo constituido por la intención de destruir total o parcialmente
un determinado grupo nacional, étnico, social o religioso.

a. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y

CONSUMACIÓN

Respecto a la posibilidad de que se admita la tentativa, habrá que analizar

cada supuesto en particular. Los incisos 1, 2 y 5 son delitos de resultado; se
requiere la muerte, lesiones graves o la transferencia, respectivamente, para
configurar el tipo delictivo, por tanto, sería posible en estos supuestos admitir
la tentativa.

Los incisos 3 y 4 describen delitos de peligro concreto; se exige sólo el

sometimiento a determinadas condiciones o la adopción de concretas
medidas, respectivamente, para la existencia del tipo penal, por lo que no se
admite la tentativa en estos casos.

2.4.5. LA PENA

Se establece pena privativa de libertad no menor de veinte años, por lo que

esta pena es superior a la prevista para el delito de asesinato.

____________________________________
10 PEÑA CABRERA, Ob. Cit... pg. 500
 2.4.6. SUJETO ACTIVO

Dado que no estamos frente a un delito especial, no es necesario reunir condiciones

o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier persona,
por lo que se trata de un delito común. Sin embargo al ser el bien jurídico la
“humanidad”, este solo podrá cometerse con la participación o tolerancia del poder
político de iure o de facto.

Al respecto, en cuanto a la calidad de autor, la convención, no dice nada, sin

embargo, como bien menciona Alicia Gil Gil 11 “la aplicación de los sujetos no impide
limitar el delito de genocidio a los casos de participación o tolerancia del Estado o
del poder político de facto, limitación que no se encuentra recogida en la redacción
típica, ya que se desprende de la naturaleza del bien jurídico protegido y del propio
concepto del delito internacional.

Conforme a la naturaleza de este injusto típico, vemos que su perpetración puede

tomar lugar desde las estructuras de una organización criminal inserta en un
gobierno o bajo los mantos de aparatos subversivos, de modo que las personas que
ocupan un lugar en la cúspide de la estructura delictiva nunca se manchan de
sangres las manos, pues quienes ejecutan materialmente los actos antijurídicos son
los esbirros ejecutores, quienes solo les queda materializar los planes criminales
que se proyectan desde el seno de la voluntad suprema de la organización.

Siendo así, se dirá que estos individuos no pueden responder directamente como
autores, según una visión estrictas de las teorías formal – objetivas, las cuales al ser
inconsistentes con la propia naturaleza de las normas jurídicos – penales son
desechadas y dejadas de lado, por una concepción material – normativas donde lo
importante es quien tiene en sus manos el dominio del acontecer típico, resultando
que en este caso, quienes ejecutan formalmente el delito no tienen dicho dominio,
más bien los dadores de la orden, los jefes supremos y/o líderes de dichas
organizaciones (máximas instancias jerarquizadas), quienes se sirven del
automatismo y del engranaje de dichos aparatos, asegurándose que sus órdenes
siempre serán cumplidas a cabalidad.

En tal entendido, se construye la teoría de la Autoría Mediata en Estructuras

Organizativas de poder, permitiendo la atribución de responsabilidad penal a todos
aquellos que ocupan un lugar privilegiado dentro de la organización, mientras que
los ejecutores responden como autores directos, a menos que cuenten con un
conocimiento especial, lo que determinaría una instigación.
______________________________________________________
11 Gil Gil A; ob cit. 201
 2.4.7. SUJETO PASIVO

Para LOZADA12 sería la persona humana como miembro de un grupo nacional,

étnico, racial o religioso. La pertinencia al grupo es, por lo tanto el elemento
característico que lo vuelve objeto de protección.
El atentado genocida se practica sobre personas físicas individuales y, mientras que
la suma de éstos da forma a los grupos protegidos, la acción típica no puede sino
estar dirigida contra dichos individuos.

De tal suerte de esta afirmación podemos aseverar que la conformación del sujeto
pasivo estaría dada por la pertenencia de una persona a uno de los grupos
incorporados expresamente.

Sin embargo, a criterios de otros autores, la conformación de ese sujeto pasivo no

puede darse a través de una enumeración legal, toda vez que la determinación de
las características del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente
quien lleva adelante la perpetración de este delito.

Como se sostuvo en apartados anteriores, si el delito de genocidio se basa en el

repudio de la comunidad Internacional.

De exterminar una población entera, debemos identificar a la primera como sujeto

pasivo del delito, mientras que sujeto pasivo de la acción, será aquel grupo social
que se ve eliminada por la acción genocida.

Si no fuese así, no se entendería porque este hecho punible puede ser perseguido y
sancionado por cualquier estado del orbe, a partir del principio de justicia universal.

En fin, lo que no queda duda es que el crimen de genocidio es la negación del

derecho a la existencia de grupos humanos enteros; es precisamente esta negación
la que repugna la conciencia del género humano, la que a su vez produce grandes
pérdidas a la humanidad bajo la forma de cultura y otras contribuciones, y sobre
todo porque este tipo de comportamientos es contrario a la moral y el espíritu y
objetivo de las naciones.

Se dicen en la doctrina, que no es necesario la existencia de un conjunto de

victimas para la perfección de esta modalidad delictiva13.

________________

12 LOZADA M; El Crimen de Genocidio”, publicado en cuaderno de doctrina y jurisprudencia; pg. 806-807

13 PEÑA CABRERA R. Tratado de derecho Penal; parte especial, Pg. 349-350

 2.5. MODALIDAD TÍPICA

La descripción típica del delito de genocidio consiste en la enumeración de una serie

de conductas que han de ser cometidas: “ con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religioso” y entienden que la
intención no es el móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto no
olvidemos que esta figura incorporada a nuestro C.P está definida en el artículo II de
la convención en función de la intención del sujeto activo: destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

Es bueno precisar, que el genocidio no es un crimen sobre masas, un delito

continuado especialmente tipificado que intente resolver problemas concursales o
una violación masiva o sistemática de derechos humanos. Aunque el genocidio es
un crimen contra la humanidad, no todo crimen contra la humanidad es genocidio.
Lo decisivo es que se quiera “como tal” es decir como conjunto de personas
relacionadas entre sí conforme a determinadas características que las diferencien e
individualizan.

La doctrina apunta una serie de argumentos, en aras de esclarecer la escaramuza

constructiva puesta a la luz por el legislador, en cuanto a la redacción normativa del
articulado en análisis. Debemos partir:

Primero.- de la confusa proposición normativa se deprede de la secuencia de los

elementos constitutivos de tipicidad penal. El propósito ulterior que guía la conducta
del agente, es que se haya producido “matanza de miembros de grupos social,
lesión grave a la integridad física o mental de algún miembro de la agrupación,
sometimiento del grupo a condiciones infra-humanas.

Segunda línea.- donde debe acreditarse que la intencionalidad del autor, era la de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico social o religioso.

Se trata de un hecho punible mutilado en dos actos donde los primeros a revelar
son aquellos descritos en los incisos 1-5 del artículo 139º, para posteriori determinar
si la predeterminación delictiva, la deliberación criminal del autor, era la de destruir o
no el grupo social.

A. Matanza de miembros en grupo

Esta modalidad típica el agente dirige su conducta a la matanza de una pluralidad

de personas, pertenecientes a un grupo nacional, pertenecientes a un grupo
nacional, social, étnico y religioso. Esto quiere decir que a la intencionalidad criminal
de dar muerte a una sola persona no puede ajustarse los términos normativos
propuestos en este inciso, al resultar indispensable el aniquilamiento de una
pluralidad de agentes.
Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida de un número significativo
de personas que tienen como denominador común su pertenencia a un grupo social
determinado.

Los medios que se vale el agente para propinar la muerte de los miembros del
grupo son, para el enunciado normativo, indiferentes, los que en todo caso pueden
ser valorados por el juzgador a efectos de graduar la sanción punitiva. Eso si la
matanza es atribuible a título de dolo, no resulta imaginable un genocidio culposo.

En lo concerniente a la realización típica, no es necesario que se verifique la muerte

de una pluralidad de gentes, basta que se acredite la muerte de una sola persona 14.
Siempre y cuando su asesinato se comprenda en el marco criminal del autor: de
matar a los demás miembros del grupo social.

B. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo.

El supuesto del injusto se desprende del inc. 2) del articulado expresa una cierta
similitud con la hipótesis anterior, consistiendo la distinción del bien jurídico – objeto
de afectación – donde no es la vida sino la salud de los sujetos pasivos de la acción,
la integridad fisiológica y psíquica.

Se hace alusión a una lesión grave, conforme a la descripción típica del artículo
121º del C.P15. En cuanto a la magnitud del grado de afectación de la integridad
fisiológica y/o psíquica de los miembros lo que resulta atendible, pues no se
comprendería como mediando afectaciones a la salud de mínima entidad, se
pretende destruir – total y/o parcialmente – a un grupo social o religioso.
Si la lesión grave produce la muerte de una persona a de varias, resultando
perfectamente abarcable por la esfera cognitiva del agente, la conducta se desplaza
al inciso precedente.

C. Tipo Subjetivo Del Injusto

Lo constituye el dolo, dado que para que exista, este delito, necesariamente el
sujeto activo debe tener el conocimiento, que mediante su accionar se puede
destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, o religioso que es el
objetivo de una pluralidad o asociación de personas, como es preciso que el autor
del delito valore como profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo
que se pretende destruir de forma sistemática.

__________________________________________________________
14 PEÑA CABRERA R. Tratado de derecho Penal; parte especial, Pg. 350
15 PEÑA CABRERA R. Ob. cit., Pg. 350
El agente debe buscar, mediante cualquier medio, no la muerte, lesión, etc., de una
persona individualmente observada, sino el exterminio de un grupo nacional, étnico,
racial, o religioso, orientado a la conducta genocida contra los miembros del grupo.
Considerándolos como tal.

2.6. GENOCIDIO.- ANÁLISIS VALORATIVO DE LA FIGURA16

Tratándose de denuncias o acusaciones de delitos de genocidio en general,

respecto de los que la legislación comparada registra la imprescriptibidad y sanción
con penalidad agravada que puede llegar a la cadena perpetua y hasta la muerte,
resulta menester ingresar al análisis integral del caso peruano como lo que es, es
decir, una realidad es específica y sumamente compleja, sin acomodarse o
refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha hecho sino sancionar una ficción
en cuya calificación puede considerarse como modalidad o especie al terrorismo, y
otra referida a la ficción legal ( mentira legalizada impuesta por comodidad,
imposibilidad del estado para acreditarla o razones de urgencia que exigen una
solución inmediata) traída por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 922.

2.6.1. Carácter No Político

A través de los delitos políticos se impugna, por móviles ideológicos, el poder de los
órganos políticos vigentes. Estos no surgen por ningún tipo de razonabilidad
personal o ánimo de lucro. Igualmente, esta excepción se extiende a los actos
conexos, cuando la acción criminal sirve para ejecutar o favorecer el atentado contra
la organización y funcionamiento del cuerpo político, o para procurar la impunidad
del mismo.

Debe señalarse que no se consideran como delitos políticos y, por ende, son
factibles de extradición, los casos derivados por terrorismo, magnicidio y genocidio.

__________________
16 trabajos102/genocidio-articulo-319-127-peru/genocidio-articulo-319-127-peru.com
 2.7.CASO BARRIOS ALTOS Y LA CANTUTA17

a. Barrios Altos

Seis miembros del grupo Colina asesinaron a 15 personas -entre ellos un niño de
ocho años- y dejaron a otras 4 con graves heridas la noche del 3 de noviembre de
1991 en Barrios Altos, una zona popular del cercado de Lima. Los asesinos estaban
fuertemente armados y portaban pasamontañas que ocultaban sus rostros.

b. Masacre de Barrios Altos

La Masacre de Barrios Altos sucedió el 3 de noviembre de 1991 en los Barrios Altos,

una zona tradicional y popular del cercado de Lima en Perú. Quince personas
murieron y cuatro más fueron heridas por atacantes que posteriormente fueron
identificados como miembros del Grupo Colina, un destacamento militar formado por
miembros de las Fuerzas Armadas del Perú. Esta masacre es vista como un
símbolo de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante el gobierno
del por entonces presidente Alberto Fujimori y fue uno de los crímenes citados por el
gobierno peruano en su solicitud de extradición presentada a Japón en el 2003. El
hecho perpetrado en Barrios Altos fue por directiva directa de Vladimiro Montesinos,
por encargo de Alberto Fujimori.

c. La masacre

La noche del 3 de noviembre de 1991 se llevaba a cabo una pollada en el primer

piso del inmueble ubicado en el Jirón Huanta Nº 840 para conseguir fondos para
reparar el servicio de desagüe de la quinta.1 Aproximadamente a las 23:30, seis
individuos armados y encapuchados entraron al edificio luego de bajar de dos
vehículos, dispararon con sus fusiles a los asistentes sin mediar explicación.

Los atacantes,2 todos tenían el rostro cubierto con pasamontañas, al entrar

ordenaron a los asistentes de la reunión a tenderse en el piso, donde les dispararon
indiscriminadamente por cerca de dos minutos, matando a 15 de ellos incluyendo a
un niño de 8 años, e hiriendo seriamente a otras cuatro personas, uno de los cuales
quedó permanentemente paralítico. Luego, los atacantes salieron en dos vehículos.
Durante la investigación, la policía encontró 111 casquillos y 33 balas del mismo
calibre en la escena del crimen.
_________________________________________
17 http://genocidioarmenio1915.blogspot.pe/2009/01/introduccion_13.html
 d. Reacciones al hecho

Las investigaciones judiciales y los reportajes de la prensa revelaron que los sujetos
envueltos en el crimen trabajaban para la inteligencia militar; habían sido miembros
del Grupo Colina que era ya conocido por perpetrar un programa antiterrorista por
órdenes del gobierno de Alberto Fujimori.

Se verificó luego que los atacantes buscaban atacar una reunión de subversivos
senderistas que en realidad tuvo lugar en el segundo piso del inmueble (mientras
que la pollada y el ataque se llevaban a cabo en el primer piso). Tener en cuenta
que todos los de reunión de la pollada no tenían vinculación con SL o el MRTA,
(consta en el artículo 827 del fallo, impuesto por el tribunal el 7 de abril 2009 a
Fujimori, por el caso Barrios Altos).

Varias semanas después, el Congreso de la República designó una comisión

investigadora para averiguar sobre la masacre. En diciembre, la comisión
inspeccionó el edificio donde sucedieron los hechos, entrevistó a los heridos y
realizó otras investigaciones. Sin embargo, no pudo completar su tarea debido al
autogolpe que ejecutó Fujimori el 5 de abril de 1992 en el que disolvió el Congreso.
El Congreso Constituyente Democrático elegido en su lugar en noviembre de 1992
no continuó la investigación ni publicó las conclusiones preliminares que se habían
logrado.

2.8.Amnistía

Las autoridades judiciales no pudieron realizar una investigación seria del incidente
hasta abril de 1995. En esa oportunidad las cortes militares respondieron
presentando una petición a la Corte Suprema de Justicia para que se le otorgue
jurisdicción sobre el caso. Sin embargo, antes de que la Corte Suprema pudiera
resolver la petición, careció de sentido pronunciarse sobre el fondo del asunto,
debido a que el Congreso aprobó la Ley Nº 26479, que ordenó una amnistía general
para todos aquellos miembros de las fuerzas de seguridad del estado así como
civiles que fueron sujetos de una denuncia, queja, investigación, sindicación, juicio o
detención, o que estuvieran cumpliendo sentencias de prisión por delitos contra los
derechos humanos por actos cometidos luego de mayo de 1980.

Antes de la aprobación de la ley de amnistía, sin embargo, las investigaciones

revelaron información comprometedora. En mayo de 1993 y nuevamente en enero
de 1995, oficiales disidentes del Ejército del Perú hicieron público que los miembros
del Grupo Colina fueron los responsables de la masacre de Barrios Altos. Los
oficiales también señalaron que tanto el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas del Perú como el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) tenían
pleno conocimiento de la masacre.
 2.9.Reapertura del caso

Luego de la caída del gobierno de Fujimori en el año 2000, la ley de amnistía fue
derogada y el caso reabierto con lo que un buen número de los acusados fueron
detenidos. El 21 de marzo del 2001, la Fiscal de la Nación Nelly Calderón denunció
a Fujimori ante el Congreso, sindicándolo como "co-autor" de la masacre. Presentó
evidencia que Fujimori, actuando de acuerdo con Vladimiro Montesinos, jefe del
SIN, tuvo control sobre el Grupo Colina. La denuncia señala que dicho grupo no
hubiera podido cometer crímenes de esa magnitud sin el consentimiento expreso o
las órdenes directas de Fujimori, y que tanto la formación como el funcionamiento
del grupo Colina fue parte de una política integral de contra insurgencia que implicó
sistemáticas violaciones a los derechos humanos. De acuerdo a lo señalado,
Fujimori fue a los cuarteles generales del SIN para celebrar, junto con los oficiales
de inteligencia, el supuesto éxito de la operación en Barrios Altos.

En el 2001, el gobierno peruano aceptó pagar USD $ 3.3 millones en compensación

a los cuatro sobrevivientes y a los parientes de las 15 personas asesinadas. El 13
de septiembre del 2001, el Vocal Supremo José Luis Lecaros presentó una solicitud
internacional a la Interpol para que se efectúe el arresto de Fujimori, que, en ese
entonces, vivía en Japón. En agosto del 2003, el gobierno de Perú presentó una
solicitud de extradición de Fujimori y entre los crímenes que se citan en el
documento se encuentra la masacre de Barrios Altos.

En el 2004, los jueces peruanos ordenaron la liberación de varios de los

sospechosos de la masacre de Barrios Altos, quienes habían estado presos por más
de tres años sin sentencia. Ello debido a una recomendación de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. El Presidente de la Corte Suprema de
Justicia dijo que se estaba llevando a cabo una investigación para determinar las
causas de por qué los jueces permitieron que los juicios se extendieran tanto.

2.10. ¿Qué significa la "intención de destruir" en el delito de genocidio? 18

El delito de genocidio tiene dos elementos subjetivos independientes: uno general

que podría denominarse "intención general" o dolo y uno adicional concretado en la
"Intención de destruir".

La intención general normalmente hace referencia a todos los elementos objetivos

en la definición del delito (actus reus) y ha sido definida en Derecho Penal
Internacional (en adelante, DPI) por el artículo 30 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional (en adelante, CPI) de modo que básicamente abarca un elemento
volitivo (intención) y/o uno cognitivo o intelectual (conocimiento).
______________________________________________________
18http://www.monografias.com/trabajos103/genocidio-como-base-dictadura-militar/genocidio-como-base-dictadura-
militar.shtml
En el caso del genocidio, la intención general se refiere al encabezamiento del
delito, así como a la lista de actos típicos. Dirigidos, contra uno de los grupos
protegidos.

En este sentido, el sujeto activo debe saber que sus acciones se dirigen contra uno
de los grupos protegidos, ya que el elemento del grupo es una circunstancia fáctica,
tal y como ha sido definida por el artículo 30.3 del Estatuto del CPI.

Por el contrario la "intención de destruir" constituye un requisito subjetivo adicional,

que complementa a la intención general y va más allá de los elementos objetivos de
la definición del delito.

En consecuencia, debería hablarse más de precisamente de intención ulterior

("exceso" de intención), caracteriza por un elemento subjetivo ampliado – con
relación al actus reus- o una tendencia interna trascendente.

De hecho entendido de este modo, el genocidio es un delito de intención.En la

práctica esto significa que el genocida puede intentar más de lo que, de forma
realista, podría conseguir. Por ejemplo

Un sujeto blanco racista, que trata de destruir a un grupo de negros en una ciudad.
Actuando en solitario, este sujeto sólo podrá conseguir la destrucción de unos pocos
miembros del grupo. Si se toma en serio la estructura del delito basada en la
específica, su intención genocida bastaría para entender que concurren los
elementos del delito, ante la comisión de una sola de las conductas subyacentes
previstas, como por ejemplo, la "Matanza de miembros del grupo" (art.6 (a) del
Estatuto de la CPI.

En lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad, por una parte, el genocidio
constituye esencialmente un tipo similar a la persecución por motivos
discriminatorios (art 7.1 .h. del Estatuto de la CPI). El requisito de la "intención de
destruir" convierte al genocidio en "la forma más extrema e inhumana de
persecución. Por otra parte, la intención ulterior distingue al genocidio de la
persecución y todos los demás crímenes contra la humanidad y contribuye a su
particular injusto y seriedad.
Con todo, aunque el genocidio puede ser calificado como un delito de especial
intención, esto no resuelve la cuestión del significado concreto y el grado de si
intención.
2.11. Sujetos de protección del genocidio. La situación de los grupos políticos y análisis

del Art. II de la convención19

Corresponde ahora analizar las dificultades que plantea la definición empleada en la

Convención, en especial en cuanto a la expresa enumeración de quienes serían
aquellos sujetos pasivos de la comisión de estos delitos, dejando abierto el
interrogante relativo a la situación de los denominados "grupos políticos"; ya que los
redactores de la Convención, con la aparente intención de evitar imprecisiones,
determinaron expresamente los grupos protegidos, restringiendo así el alcance del
mismo. De este modo, la redacción del art. II comprende a los grupos nacionales,
étnicos, raciales o religiosos, pero sin precisar el significado de cada uno de ellos.
Sin embargo, esta redacción ha sido fuertemente objetada en relación a los criterios
de diferenciación escogidos, lo cual provocó ásperas discusiones durante la
elaboración del texto definitivo. Así, por ejemplo, se trató de definir el significado de
las palabras "grupo nacional" no sin dispares interpretaciones, lo que sucedió
también con la distinción entre las expresiones "étnico" y "racial".

Tanto en la Resolución 96 (I) de la Asamblea General de la O.N.U., del 11 de

noviembre de 1946, como en los trabajos preliminares de la Convención, aparecía
incluido, aunque no de manera expresa, el concepto de genocidio político, que fue
finalmente retirado de la redacción definitiva.
En el trabajo desarrollado por Blanc Altemir20el autor recopila una serie de
conferencias internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra
Mundial, en aras de elaborar doctrinariamente el concepto y contenido del crimen
contra la humanidad en general y del genocidio en particular. Así, cita al
"Movimiento Nacional Judicial francés", de octubre de 1946, que tras convenir que
"los crímenes de exterminio" constituían crímenes contra la humanidad, el Relator
General observó que los asesinatos en serie representaban crímenes de derecho
común de una amplitud sin precedentes y sobre estas bases, la Resolución
adoptada el 27 de octubre de 1946 reconocía que "son culpables de crímenes
contra la humanidad y son punibles como tales los que exterminan o persiguen a un
individuo o un grupo de individuos por razón de su nacionalidad, su raza, su religión
o sus opiniones".
______________________________
19 http://www.monografias.com

20BlancAltemir, Antonio; Op.Cit., Barcelona 1990, pág. http://www.monografias.com/trabajos103/genocidio

Poco tiempo después, fue convocada en Bruselas la VIII Conferencia para la
Unificación del Derecho Penal, que se reunió en julio de 1947, y basó la discusión
sobre el alcance de la protección penal, es decir sobre los bienes jurídicos cuya
violación debía constituir un crimen contra la humanidad, y adoptó la decisión de
retener en la definición los atentados contra los derechos de los individuos y de los
grupos perseguidos en razón de sus opiniones de carácter político (los subrayados
me pertenecen).

Es decir, de esta recopilación histórica, surge que en la elaboración previa a la

Convención sobre Genocidio, la discusión en relación a los sujetos pasivos era más
amplia de la que quedó finalmente redactada, ya que reconocía a otro tipo de
grupos, caracterizado como "grupo de opinión", que sería el antecedente de lo que
hoy llamamos "grupos políticos". Esto demuestra que la comunidad internacional
estaba preocupada por encontrar una protección también a estos tipos de grupos.

Ahora bien, la discusión actual está centrada en determinar si los actos

considerados constitutivos de genocidio puede incluir o no, como sujetos pasivos del
mismo, a los grupos políticos, toda vez que los mismos no están expresamente
señalados en la redacción de la Convención. Así, promover la discusión sobre si
esta enumeración posee carácter taxativo o meramente enunciativo, o, como lo
trataré de explicar en el presente trabajo, la conformación de la víctima de este tipo
de delitos está vinculado a la construcción que hace del sujeto pasivo el sujeto
activo, es decir, el victimario, lo cual haría intrascendente la enumeración prevista
en el art. II de la Convención.

Sin embargo, el problema de la determinación del sujeto pasivo de este delito, no

debería estar centrado en discutir el carácter de la enumeración prevista en el art. II
de la Convención, sino en determinar de qué manera el victimario construye a la
víctima de este delito.

En este sentido Lozada sostiene que en "relación al sujeto pasivo de este crimen, es
decir, al portador o titular del bien jurídico protegido por la ley, cabe decir que dicha
calidad recae en la persona humana como miembro de un grupo nacional, étnico,
racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento
característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado genocida se practica
sobre personas físicas individuales y, mientras que la suma de éstos da forma a los
grupos protegidos, la acción típica no puede sino estar dirigida contra dichos
individuos".
Es decir, de un primer análisis, surgiría que la conformación del sujeto pasivo
estaría dada por la pertenencia de una persona a uno de los grupos incorporados
expresamente. Pero, a mi entender, la conformación de ese sujeto pasivo no puede
darse a través de una enumeración legal, toda vez que la determinación de las
características del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien
lleva a delate la perpetración de este delito.

Lozada es aún más claro al respecto, y explica con mayor claridad la construcción
de la víctima de este delito, cuando sella que la "enumeración restrictiva de los
grupos protegidos no puede hacernos perder de vista, sin embargo, que la elección
del grupo-objeto de destrucción constituye un dato esencial para la configuración del
genocidio y que, en muchas ocasiones, la situación de un grupo determinado en el
seno de un Estado puede definir mejor el peligro genocida que la naturaleza misma
de ese grupo
El argumento presentado por la Unión Progresistas de Fiscales, asumido por el juez
de la Audiencia Nacional de España, se basa en que "la eliminación del grupo
nacional solo constituiría genocidio cuando se realizase en atención a la
nacionalidad de las víctimas" y afirma que "resulta difícil admitir que la única
interpretación posible del enunciado ´destruir total o parcialmente a un grupo
nacional´ sea la de eliminar a personas en atención a su nacionalidad sino que
puede también venir referido a un grupo social dentro de una nación: especialmente,
porque se contempla de manera expresa la destrucción ´parcial´. También es
genocidio, continúa el informe de la UPF, la destrucción de una parte de los
individuos de una nación si se comete en atención a una serie determinada de
características que los agrupa y distingue del resto.

Alicia Gil Gil, rechaza esta postura ya que sostiene que el término "auto genocidio"
no puede ser aceptado sino en un sentido no técnico: "La matanza masiva de
personas pertenecientes a una misma nacionalidad podrá constituir crímenes contra
la humanidad, pero no genocidio cuando la intención no sea acabar con ese grupo
nacional.

Y la intención de quien elimina masivamente a personas pertenecientes a su propia

nacionalidad por el hecho de no someterse a un determinado régimen político no es
destruir su propia nacionalidad ni en todo ni en parte, sino, por el contrario, destruir
a aquel sector de sus nacionales que no se somete a sus dictados.

Con ello, el grupo identificado como víctima no lo es tanto que grupo nacional, sino
como un subgrupo del grupo nacional, cuyo criterio de cohesión es el dato de
oponerse o de no acomodarse a las directrices del criminal. Un grupo consiste en un
cierto número de personas relacionadas entre sí por características comunes que
les diferencian de la población restante, teniendo conciencia de ello. Por lo tanto, el
grupo victimizado ya no queda definido por su nacionalidad sino por su presunta
oposición al Régimen. Los actos ya no van dirigidos al exterminio de un grupo
nacional sino al exterminio de personas consideradas disidentes. En suma, no se da
la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal, como grupo nacional.
Si bastara para calificar las muertes masivas de personas con que las víctimas
pertenecieran a una misma nacionalidad, cualquier masacre cometida con la
participación o tolerancia del estado se convertiría en un genocidio, lo que ni tiene
sentido ni se ajusta a la voluntad de la Convención"

A su vez, Gil Gil ensaya que el término grupo nacional puede identificarse, bien con
el conjunto de personas que tienen la misma nacionalidad en el sentido de
pertenencia a un determinado Estado o a un mismo nacionalismo, es decir, a un
mismo pueblo aunque éste no se identifique con un Estado. Pero esto no significaría
que al grupo nacional haya que definirlo por determinados caracteres de tipo social,
ideológico o cualquier otro criterio que no sea una identidad nacional que lo distinga
del resto, pues en tal caso, el grupo víctima al que se dirige el ataque, no es ya un
grupo nacional, sino un grupo social, ideológico, etc., lo cual, para la autora, estaría
excluido del ámbito de protección del Convención.

En este sentido dice textualmente: "no es lo mismo querer destruir a una parte de la
población que habita en Chile que querer destruir la nacionalidad chilena
parcialmente, siendo esto segundo lo que exige el tipo de genocidio (...) Si a ello
unimos la exigencia de destrucción y el calificativo "como tal", deberemos interpretar
la destrucción parcial como la destrucción de un subgrupo dentro de una raza etnia,
nacionalidad o religión. Dicho subgrupo estará caracterizado por la pertenencia de
las personas elegidas como víctimas a la raza, etnia, nacionalidad o religión de que
se trate y su delimitación a un determinado ámbito: un país, una región o una
comunidad concreta.
Ello significa que ha de calificarse de genocidio también el intento de exterminio de
todas las personas que pertenecen a un grupo de los protegidos en la Convención
dentro de un determinado ámbito, comunidades o territorios, pero siempre que la
raza, nacionalidad, etnia o religión sea el factor que caracteriza a las víctimas como
grupo contra el que se dirige el plan de exterminio diferenciándose del resto. Si el
factor de cohesión que origina la victimización es otro diferente ya no estamos ante
la destrucción de un grupo nacional "como tal", ni siquiera parcialmente (…)

El criterio que identifica al colectivo como víctima, si es que se puede hablar de

víctima colectiva, no es por lo tanto la nacionalidad, sino el hecho de oponerse a la
construcción social y política ideada por los golpistas, fuese cual fuese la
nacionalidad del que se oponía a esa construcción dentro de la Argentina o de
Chile.

El concepto de "enemigo" del sistema sin duda se circunscribía a quienes debían

formar parte de ese sistema, de la sociedad argentina o chilena, pero en ningún
caso se identifica exclusivamente con nacionales argentinos o chilenos y aunque así
fuese no iba destinado a eliminar la nacionalidad argentina parcialmente sino a
eliminar a los sujetos considerados "subversivos" (…) Los atentados contra líderes
sindicales, políticos, estudiantiles, contra ideólogos o todos aquellos que se oponían
o entorpecían la "configuración ideal de la Nueva Argentina" no eran cometidos con
la intención de destruir al grupo de "los argentinos", y buena prueba de ello es que
víctimas de la dictadura argentina no fueron siempre personas de nacionalidad
argentina (…) Las víctimas en el delito de genocidio deben ser elegidas
precisamente por su nacionalidad y con la intención de exterminar dicha
nacionalidad”.

Ahora bien, centrar la discusión en determinar el carácter taxativo o enunciativo del

art. II de la Convención o en analizar la posibilidad de que los grupos políticos estén
considerados dentro del concepto de grupo nacional, es a mi entender estéril, toda
vez que dada la especificidad de este tipo de figura delictiva -que analizaré más
adelante- requiere para poder llevar adelante la practica genocida, que el sujeto
exterminador defina, delimite y prefije las condiciones y características del sujeto
exterminado, lo cual hace innecesario que el mismo esté delimitado en un texto
legal. El ejemplo más acabado de esta configuración fue llevado adelante en Europa
por el régimen nazi durante los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial. En
este sentido Daniel Feirstein remarca que el nazismo llevó al extremo esta
conceptualización y se "propuso una limpieza `biológica´ absoluta y esto removió y
generó una crisis en los propios cimientos de la tecnología del poder", y luego el
autor se pregunta si "no operaba o no opera con la misma lógica la matanza de los
grupos políticos opositores en América del Sur, de los inmigrantes africanos en
África o en Alemania".

Durante el proceso de elaboración de la Convención, a partir de la ya citada

resolución 96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los redactores
marcaban al sujeto pasivo de este delito como grupos humanos, sin discriminarlos ni
clasificarlos, cuando describían el concepto de genocidio en los siguientes términos:

"Genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros,

así como el homicidio es la negativa del derecho a la vida de seres humanos
individuales; tal negación del derecho a la existencia repugna la conciencia del
género humano, produce grandes pérdidas a la humanidad bajo la forma de cultura
y otras contribuciones, y contraría la moral y el espíritu y objetivo de las Naciones
Unidas".

También es necesario aclarar que "el grupo" objeto de protección no implican que
deben ser minorías. El grupo humano objeto de protección también puede ser un
grupo mayoritario en una determinada sociedad (piénsese, por ejemplo, en el
conflicto de hutus y titsis que afecta a Ruanda, Burundi y otros países limítrofes
donde unas veces intercambiándose los papeles entre víctimas y verdugos).

Lo decisivo desde el punto de vista de la tipificación del genocidio es que el grupo

como objeto de ataque tenga una unidad (aunque sus miembros no vivan
concentrados en un único lugar) en virtud de vínculos nacionales, raciales, étnicos,
religiosos, políticos o culturales.

Otro ejemplo que sirve para demostrar la fragilidad de la enumeración prevista en el

art.II de la Convención, es que en el año 1978 se proyectó la inclusión de la cuestión
vinculada con el genocidio cultural, entendiendo como tal a aquellos actos
cometidos con el propósito de obtener la destrucción de un grupo mediante la
eliminación de sus atributos culturales, en oposición a su destrucción propiamente
física.

Comprendía actos de esta naturaleza, la prohibición del empleo de una lengua

determinada, la destrucción o la imposibilidad del uso de librerías, museos, lugares
de culto, o de otras instituciones u objetos culturales.

La oposición a esta alternativa tuvo fundamento, en primer lugar, en razones

concernientes a la dificultad de lograr una definición adecuada, que potencialmente
podía dar lugar a demandas por genocidio abusivas e ilegitimas, así como
objeciones sobre posibles esfuerzos legítimos de los Estados para promover una
comunidad nacional y civilizar pueblos primitivos, y en segundo lugar, existieron
serias dudas acerca de la equivalencia de la gravedad entre la destrucción física y la
destrucción de los atributos culturales de un grupo, así como hubo sugerencias en el
sentido de tratar el tema en el marco de otros instrumentos internacionales más
específicos.

2.12.LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LA

SOBERANÍA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO

Mario Raúl Gutiérrez Canales

A. La decisión del Tribunal Constitucional

Recientemente el Tribunal Constitucional emitió la sentencia recaída en el

expediente N° 024-2010-PI/TC, cuyo extremo resolutivo de mayor repercusión es
haber establecido que los delitos contra la humanidad, denominados regularmente
delitos de lesa humanidad no prescriben en el tiempo, en virtud de la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, pues este instrumento determina, en su artículo I, que los crímenes
mencionados "son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido".

Dicha decisión se produjo en el marco de la motivación para declarar

inconstitucional la primera disposición final del Decreto Legislativo 1097 que
establecía: "Para efectos procesales, precisase que la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, aprobada por Resolución Legislativa Nº 27998, surte efectos y rige para
el Perú a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la declaración realizada
por el Perú al momento de adherirse a la citada Convención (...)." Es decir, mediante
una norma interna de rango de ley se dispuso una fecha cierta a partir de la cual se
aplicaría en el Perú la norma internacional que reconoce el principio de
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, nada más contradictorio pues
este principio constituye una norma de ius cogens1, por ser directamente garante de
los derechos humanos y, concretamente, del derecho a la verdad (conocer las
causas y a los responsables de las violaciones a los derechos). Atendiendo a la
naturaleza de obligatoriedad de este tipo de normas, queda descartada cualquier
reserva posterior.

En efecto, el instrumento citado en el primer párrafo describe, en su artículo 1, inciso

d, que la reserva constituye "una declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado". Por
ello, y de conformidad con en el artículo 19 de la Convención de Viena, las reservas
no proceden cuando sean incompatibles con el objeto y fin del tratado, tal como
ocurre en el presente caso.

Entonces, es correcto afirmar, como lo ha hecho el colegiado constitucional, que

pretender limitar la regla de prescriptibilidad para los casos posteriores a la entrada
en vigencia de la Convención (9 de noviembre de 2003), no resiste el examen de
constitucionalidad. Más aún, cuando por virtud de una norma interna se tiene la
intención de incumplir obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los
responsables de crímenes de lesa humanidad, que son graves violaciones de
derechos humanos, que se caracterizan por la rigurosidad de sus elementos de tipo
penal (afectaciones como parte de un ataque sistemático y generalizado contra la
población, habiendo existencia de un plan común) y sus consecuencias en la
aplicación del instituto de la prescripción.21

Sin embargo, pese a la corrección jurídica de la sentencia y a la importancia que ella

reviste para el objetivo de fortalecer la eficacia en la persecución de los delitos de
lesa humanidad en el Perú, también es cierto que queda en este ámbito una tarea
pendiente de relevante significado: la adecuación de la legislación nacional al
Estatuto de Roma, que es el instrumento que además de institucionalizar la
21
De conformidad con el numeral 53 de la Convención de Viena se tiene: “Tratados que están en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento
de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carácter.”
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, define los alcances de los
delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario.

En ese sentido, es preciso mencionar que la última Comisión Especial Revisora del
Código Penal del Congreso de la República aprobó en diciembre de 2010 la
adecuación final descrita, incorporando un nuevo Libro al Código Penal sobre la
materia, quedando pendiente a la fecha su discusión y aprobación en el Pleno. De
esta manera, es evidente que la labor que sigue responderá a un compromiso
político de nuestro Parlamento, órgano que, representado por algunos de sus
miembros, viene postergando la revisión del texto aprobado alegando la afectación
al principio de soberanía nacional, pues al asumir que la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens se estaría desconociendo el
valor de las normas nacionales en cuanto a su aplicación en el tiempo, a lo que se
suma la pérdida de la competencia jurisdiccional interna. Naturalmente, dicha
posición, tal como se analizará a continuación, resulta infundada.

B. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

El Estatuto de Roma, instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional, fue

aprobado el 17 de julio de 1998 en el marco de la Conferencia Diplomática de
Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte
Penal Internacional. No obstante los antecedentes en materia de suscripción de
tratados multilaterales, el Estatuto determinó un quórum elevado como condición
para su entrada en vigencia (60 países), lo que finalmente se logró cuando diez
países en forma conjunta depositaron ante la Secretaría General de las Naciones
Unidas el instrumento de ratificación el 11 de abril de 2002, entrando en vigor el 1
de julio de 2002. El Perú aprobó la ratificación del Estatuto de Roma mediante
Resolución Legislativa Nº 27517, del 29 de setiembre de 2001 22, depositada en las
Naciones Unidas el 10 de noviembre del mismo año, siendo el Estado Nº 44 en
ratificarlo.

Durante las negociaciones del Estatuto de Roma tuvieron participación 150 países,
de los cuales únicamente seis votaron en contra de su aprobación. De ellos, solo
tres Estados manifestaron los motivos de su posición: 1) la definición de jurisdicción,
la aplicación a los Estados no-partes y la falta de importancia otorgada al Consejo
de Seguridad en cuanto a la determinación de un acto de agresión (Estados
Unidos), 2) el poder de la Sala de Cuestiones Preliminares para bloquear la
iniciativa del fiscal no era suficiente y la adopción del Estatuto debió hacerse por
consenso y no por votación (China), y 3) el traslado de habitantes a un territorio
ocupado se incluía en la lista de crímenes de guerra (Israel).
Dicha oposición además de resultar mínima, pero no menos importante sobre todo
por la influencia de Estados Unidos, se relativiza frente al gran logro alcanzado
hasta la fecha, pues ya son 114 los países que han ratificado el Estatuto de Roma22.
Dicho consenso refleja el nivel de importancia de este acuerdo en el ámbito de la
comunidad internacional, en tanto es el trabajo concluido de un extenso proceso2 de
codificación y compromiso universal de institucionalizar la persecución y eventual
sanción de los graves y masivos atentados contra la dignidad humana, a propósito
de los nefastas experiencias que comportaron las guerras mundiales y los crímenes
perpetrados desde el aparato estatal alrededor del mundo.

C. La adecuación de la legislación nacional al Estatuto de Roma

Si bien la ratificación del Estatuto por parte del Perú es un paso importante en
materia de regulación de delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario23, también es cierto que el
verdadero inicio para su implementación en nuestro territorio es la adecuación de
nuestra normativa a los lineamientos definidos en el citado instrumento. Ello, por
cuanto aun cuando los Estados partes no tienen el deber expreso de recoger las
descripciones típicas de los crímenes internacionales del Estatuto de Roma, esta
obligación se desprende de manera tácita del principio de complementariedad que
representa un eje orientador de la integridad de su contenido.

En efecto, desde la promulgación del vigente Código Penal en 1991 a la fecha, solo
se han incorporado cinco delitos de conformidad con el Estatuto de Roma. Con la
vigencia del Código Penal se incorporó el delito de genocidio y el delito de
desaparición forzada, luego, mediante Ley 26926 (1998) se reguló el delito de
tortura y se sistematizó los tres tipos delictivos mencionados en un nuevo Título:
Delitos contra la Humanidad (XIV‐A). Posteriormente, mediante Leyes 27279 (2000)
y 27636 (2002) se incluyó los delitos de discriminación (artículo 323º) y
manipulación genética (artículo 324º), respectivamente.

Evidentemente, dicho avance resulta no solo insuficiente sino representa una falta
de voluntad política del Estado de implementar una efectiva adecuación de nuestra
legislación penal al Estatuto de Roma, pues desde la ratificación hasta la actualidad
ha transcurrido un tiempo por demás excesivo. Pese a existir un trabajo acabado3, y
ahora actualizado por la última Comisión Revisora del Código Penal, persisten
algunas críticas que en la práctica no tienen mayor fundamento desde la perspectiva
del concepto de soberanía estatal en el marco del Derecho Internacional. Así, se
sostiene la preocupación de utilizarse la Corte Penal Internacional para justificar

22
Iniciado luego de la experiencia del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, creado para sancionar los
crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad conexos con aquellos, cometidos durante la Segunda
Guerra Mundial.
23
El 8 de mayo de 2006 la Comisión Especial Revisora del Código Penal presentó la propuesta de adecuación,
siendo que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, en aplicación del artículo 107 de la Constitución,
presentó el Proyecto de Ley 14659/2005-CR, que finalmente fue archivado.
intervenciones en asuntos internos de los países parte, pues al ratificar (y con ello,
el consecuente deber de adecuación) el Estatuto los Estados trasladan la
competencia, como última instancia, para juzgar a sus ciudadanos o a extranjeros
acusados de haber cometido delitos en el territorio del Estado.

Al respecto, no se debe dejar de observar que la soberanía jurisdiccional del Estado

es un aspecto de marcada connotación histórica, lo que no necesariamente se
contrapone al hecho de aceptar la competencia de un tribunal internacional, y en tal
escenario, ceder parte de la soberanía del sistema judicial. Esto se trasluce en que
tanto en América Latina como en Europa los Estados cada vez más aceptan la
competencia de tribunales internacionales superiores respecto de algunas
conductas llevadas a cabo bajo la competencia de la jurisdicción nacional.

Si bien las competencias y las funciones de la Corte Penal Internacional tienen

especiales diferencias atendiendo a su trascendental naturaleza jurisdiccional en el
ámbito del Derecho Penal Internacional, es preciso reconocer que su
reconocimiento efectivo (adecuación de la legislación nacional) se encuentra
comprendido dentro de un desarrollo secuencial, que pasa sin duda por entender
que la cesión de competencias soberanas de un Estado, ya no solo es una
posibilidad sino una necesidad en la esfera de la responsabilidad de los Estados de
ser consecuentes con la defensa de los derechos humanos desde que establecen
en su Constitución que la persona es el fin supremo del Estado y de la sociedad,
como es el caso peruano.

En ese conjunto de ideas, es necesario dar una mirada a los alcances del concepto
de soberanía, desde su concepción clásica hasta los tiempos actuales en que los
procesos de integración han trascendido al ámbito comercial y más bien priorizan la
defensa de los derechos humanos desde la línea del principio de cooperación
internacional.

D. La soberanía y el principio de cooperación internacional

El derecho de soberanía, entendido como poder de mando supremo, constituye un

concepto imprescindible en la etapa del nacimiento de los Estados nacionales y en
su propia afirmación como tales. Sin embargo, no es menos cierto que en la medida
en que la sociedad política avanza, la idea del Estado nacional aislacionista y
autosuficiente se desvanece, para dar paso a una cada vez más necesaria
cooperación internacional.

En ese sentido, el principio de cooperación internacional se convierte en una natural

respuesta a los tiempos en que vivimos: adaptación al nuevo contexto internacional
y subregional que se traduce en una imperiosa e ineludible interdependencia de las
naciones impuesta por la complejidad de las economías, el auge de las
comunicaciones, el progreso de la tecnología y el fenómeno de la globalización, con
la subsiguiente tendencia por la unificación interestatal en la normatividad jurídica
sobre derechos humanos.

Pese a la precisa adaptación y generalizada aceptación de la influencia del principio

de cooperación internacional en las relaciones de los Estados, se sigue presentando
un aspecto de particular relevancia que tiende a imposibilitar su ejercicio: la estricta
aplicación el concepto de soberanía entendido como un poder absoluto que no
concibe la existencia de otro superior.

Precisamente, desde su introducción en la ciencia política hasta la actualidad, el

concepto de soberanía no ha experimentado un significado de consenso, es más, ni
siquiera se ha producido un acuerdo sobre las características de lo que se conoce
como poder soberano. Contrariamente, este concepto se presenta como uno de
eminente naturaleza conflictiva, postulando el mismo Kelsen, en su momento, que el
concepto de soberanía debería desaparecer del diccionario el Derecho
Internacional, por cuanto hace varios siglos desempeñó un rol problemático en la
historia de la ciencia del derecho; y en el mismo sentido Jellinek se inclinó por la
posición de que la soberanía es un concepto histórico y fundamentalmente
polémico, llegándose a afirmar que, de todos los conceptos comprendidos en la
teoría del Estado, ninguno ha generado tan importantes controversias, ni tenido
tanta trascendencia como el de soberanía.

Por tanto, para comprender los alcances del concepto de soberanía es pertinente
recurrir a elementos complementarios que nos acerquen a su verdadera dimensión,
constituyendo la historia fuente de indispensable valor para concretar nuestro
propósito.

Hoy se reconoce que el concepto de soberanía se puede valorar a partir de una

esfera dimensional, es decir, desde perspectivas determinadas en atención al
ámbito conceptual de estas últimas, destacando la clasificación hecha por Marcus
Kotzur, quien refiere que una primera dimensión es la histórica, la que nos permite
apreciar que el concepto de soberanía se fue forjando ( y de hecho se sigue
desarrollando) a través del tiempo, y que si bien la Antigüedad conocía ya diversas
formaciones estatales independientes entre sí, la idea de la soberanía del Estado
surgió mucho tiempo después.

En esa línea, se afirma que los inicios de dicha concepción se suceden durante la
Edad Media, cuando Carlomagno asocia la visión de un Imperio Romano renovado
con una pretensión de dominio universal, acusando el conflictivo dualismo entre el
Emperador y el Papa con relación a la legitimidad del poder del Estado y de la
Iglesia, es decir, fue la discusión sobre el llamado ius ad bellum iustum (el poder de
decisión sobre la guerra y la paz), la que otorgó un primigenio impulso al
pensamiento europeo sobre la soberanía, concepto que durante el siglo XVI se
manifestó en una teoría moderna en el texto del legista francés Jean Bodin (Six
Livres de la république), cuya definición de la souveraineté constituyó sin duda, la
base teórica del poder soberano del Estado como poder supremo, permanente,
indivisible y, en un principio, jurídicamente irresponsable, en tanto que la premisa
fundamental se resumió en la summa potestas como in cives ac subditos legibus
soluta potestas (poder sobre ciudadanos y súbditos no sujeto a leyes).

Más adelante, con la Paz de Westfalia en 1648 se produjo el vínculo entre el

pensamiento sobre la soberanía con el del Estado territorial, en tanto la soberanía
debía comprender un poder territorial de naturaleza suprema en atención de
garantizar intereses tan impostergables como la paz y la libertad. Es decir, hasta
aquí, un Estado era considerado soberano en la medida que no se encontraba
sometido al mandato imperativo de otra autoridad que no sea la del Derecho
Internacional, siendo que se encuentra perfectamente habilitado para concluir
directivas de obligatorio cumplimiento sobre sus súbditos en su respectivo territorio,
y es independiente con respecto a toda intromisión externa por parte de otros
Estados.
Sin embargo, a la luz de los procesos de integración entre Estados y el consecuente
surgimiento de las instituciones supranacionales y otras de carácter interestatal, se
hace inaplazable advertir una relativización de la idea de soberanía tal como se
venía entendiendo. Por ello, teniendo en consideración que la soberanía, como
concepción creada por el hombre en atención de sus necesidades, debe responder
siempre a la realidad (la misma que le debe informar sus límites en función del
cambio y la evolución que experimente), siendo que en tiempos contemporáneos
sus alcances no se pueden ver reducidos a conceptos tan estrictos como
“independencia” y “poder absoluto”.

E. La redefinición de la soberanía estatal

El concepto de soberanía, a propósito de la tendencia globalizadora, ha adquirido

una apariencia especial dentro del Derecho Internacional, lo que está relacionado
directamente con la ascendente influencia en el mundo de la protección universal de
los derechos humanos, donde no se puede afirmar que la soberanía es de origen
estatal, en tanto que cada Estado incluye un margen amplio de actuación soberana
en esta materia. Más aún, hoy se habla de la existencia de un concepto de
soberanía parcial fundada en la actuación de la comunidad de los Estados respecto
de la protección de esas libertades y esos derechos, siempre que, el Estado
constitucional nacional no pueda ampararlos de manera efectiva, y de ahí la
creación de las instancias supranacionales, como una expresión de subsidiaridad en
defecto de la competencia preeminente de los tribunales nacionales.

En ese rumbo de ideas, la denominada soberanía parcial asume que las decisiones
que recaen directamente sobre los ciudadanos deben tomarse como regla general
en un nivel local, y solamente cuando se han agotado las instancias nacionales y no
se ha resuelto un determinado caso, se requerirá de la competencia de una
instancia internacional, siendo de esta forma los Estados, titulares de facultades
parcialmente soberanas en atención a la prioritaria protección del ser humano.
En virtud de ello, la soberanía se convierte en una idea ordenadora de la
convivencia internacional, ya que determina cuándo deben intervenir las
instituciones supranacionales, sin desconocer la soberanía interna, logrando una
saludable armonía entre las competencias nacionales e internacionales.

Entonces, se puede concluir que la discusión en torno a la definición de soberanía,

si bien es consecuencia de los intereses de una determinada época, no debe nunca
ser distorsionada ni tampoco puede constituir una concepción pura e independiente
del transcurso del tiempo, sino deben enmarcarse en el contexto de las verdaderas
y mayoritarias necesidades de los ciudadanos, no pudiendo en ningún caso
desequilibrar injustificadamente el sistema institucional democrático estatal.

Cuando señalamos que la historia compone un complemento de imprescindible

colaboración para la definición de la soberanía, recogemos una situación de
naturaleza fáctica: la formación de la idea de soberanía reposa en el cambio y la
evolución, con lo que se puede afirmar que así como antiguamente la
autosuficiencia estatal era consecuencia de los objetivos a desarrollar, en atención
de los incentivos de las mayorías, también es cierto que las móviles de pensamiento
del ayer no son los mismos que los de hoy.

Al respecto, nos parece conveniente citar nuevamente a Kotzur cuando remarca

que: “La idea de soberanía surgió en la historia, resultaría estéril toda consideración
ahistórica y ajena a la realidad, porque la soberanía está sujeta a la evolución y al
cambio, y por ello tiene que plantear su pretensión de validez, y reconocer sus
límites.

Además existe un telos inmanente al pensamiento sobre la soberanía que se opone

a cualquier absolución unilateral (...)”25. Es que la soberanía es un concepto que
tiene su origen en la historia, y por ello no está exenta de variación en sus alcances,
más aun atendiendo a los tiempos actuales donde la convergencia de ciertos
estándares y conductas mínimas se hacen prácticamente vitales para garantizar una
convivencia mínima.

En este sentido, mientras precedentemente el principio de seguridad se

resguardaba dentro de los límites de una soberanía absoluta, actualmente nadie
niega que en pos de garantizarla se hace necesario un ejercicio de soberanía
colectiva, a la luz de una realidad que cada día tiene mayor incidencia: la integración
interestatal en el campo de la defensa de los derechos humanos y la persecución de
los graves delitos que los afectan.

F. La reafirmación de la soberanía estatal

A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, muchos Estados de

Europa que participaron en el conflicto, descubrieron que el proceso de cooperación
devino en insuficiente, porque pudieron comprobar que sus intereses iban mucho
más allá que la aceptación de un concepto diplomático de cooperación, por lo que
empezó a componerse una nueva alternativa: los objetivos se deben orientar en
función de desarrollar programas políticos y económicos que garanticen el
desarrollo de los pueblos a través de la garantizar los derechos de sus ciudadanos,
concediéndose asimismo el fortalecimiento necesario al factor de la seguridad,
elemento que apunta a la búsqueda de la preservación de la tranquilidad tanto
interior como exterior. De ahí que se hayan afianzado estrategias de desarrollo a
partir de la integración con otras economías en virtud de la presentación de nuevas
necesidades como son la seguridad, el reconocimiento de derechos humanos y el
crecimiento económico24.

Por otro lado, el hecho que en los tiempos modernos la articulación y

entrelazamiento entre los procesos globales y regionales hayan dejado de ser
conflictivos entre sí, contribuye a que la convergencia de intereses concluya en una
reformulación liberada del sistema de relaciones internacionales preexistentes,
donde se persiguen relaciones estructurales de carácter más íntimo.

Dichos intereses, que se traducen en el logro de la elevación del nivel de

competitividad, el aumento de los intercambios comerciales, la creación de
condiciones para el crecimiento económico y la profundización de los procesos
democráticos, responden a razones que se generan en diferentes ámbitos:

Políticas, comerciales o financieras, consideraciones sobre la posición geográfica y

una coyuntura internacional favorable a los movimientos de integración, todas ellas,
razones comprendidas en el proceso de globalización que hacen posible la
aparición de una nueva fórmula de relación entre los Estados que tiene su
manifestación en el Derecho Comunitario.

A partir de las ideas esgrimidas y a propósito de los tiempos que nos toca vivir,
nadie puede negar que la globalización fomenta una dinámica eminentemente
integradora de carácter universal, que tiene influencia en las políticas orientadoras
de los Estados. Sin embargo, a la luz de los beneficios que se pretendan alcanzar
en los sistemas integracionistas, resulta manifiestamente importante desarrollar un
concepto de soberanía que no solo no se contraponga a la nueva realidad, sino que
además, se encuentre investido de la necesaria seguridad jurídica para su eficaz
desenvolvimiento.

De ello, es preciso apuntar que la superación del conflicto tradicional entre el

realismo y el normativismo, comprende una tarea primordial, ya que el segundo, que
se ha dotado de suficiente garantía por su reconocimiento positivo, debe reflejar la
solución de necesidades que se van generando a través del tiempo, y de ahí que, se
encuentre propenso a modificaciones. Como bien apunta Palombella:
_____________________________

24 PIZZOLO, Calogero, Globalización e integración: ensayo de una teoría general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 65.
“(...) La globalización de los temas de los derechos o el mismo carácter internacional
alcanzado por las problemáticas ambientales, no han conducido en todo caso a la
convicción de la inutilidad del concepto de soberanía, sino a la bien distinta
conciencia del sentido sistemático de los problemas, de su irresolubilidad desde el
punto de vista de la lógica sobre los derechos individuales, y en suma desde el
papel específico que conviene asignar a los Estados dentro de una política de
valorización de los recursos, de modo que la única posibilidad que el derecho
internacional posee hasta nuestros días, de contener el poder de los Estados, pasa
inevitablemente por el pleno reconocimiento de su autonomía”,

Desde los nuevos objetivos estatales en el marco de la globalización, es que se

adquiere la necesidad, no de desconocer el principio de soberanía de los Estados,
sino por el contrario, de adecuarlo a las nuevas circunstancias, ya que la existencia
de ellos, se funda en dicho concepto con relación a la libre autodeterminación de los
pueblos. La soberanía de hoy requiere ser enfocada desde la idea de igualdad de
las Naciones, pero que trascienda la perspectiva de la igualdad jurídica de los
Estados declarada en la Paz de Westfalia en 1648 (donde el reconocimiento partía
de la premisa de la afirmación de la centralización del poder en el Estado, es decir,
se afianza la noción de Estados soberanos mediante la interiorización de conceptos
como legitimidad e independencia), ya que ahora no son los Estados los que van a
actuar directamente, sino que habrán organismos autónomos que decidirán sobre
ello, y además con características de preeminencia en las competencias asignadas,
como sucede efectivamente en el caso de la Corte Penal Internacional.

Así las cosas, la soberanía es un concepto tan vigente como lo resume el siguiente
párrafo: “La soberanía es una idea ordenadora necesaria de la convivencia
internacional, que ha sido positivizada en el art. 2 , párrafo primero, de la Carta de
Naciones Unidas, y que resulta todavía irrenunciable en la era de las relaciones
supraestatales, pero en tanto fuente de justificación, no está dada de antemano de
manera natural, no es un fin en sí misma y no es absoluta, así como tampoco la
libertad puede ser jamás absoluta”

Por ello, la atribución de competencias determinadas a los organismos que

componen la Comunidad Supraestatal, como es la Corte Penal Internacional, no
debe significar la renuncia a la soberanía de las naciones integrantes, ya que, en
tanto la soberanía no es un concepto absoluto y, como hemos visto, se encuentra
directamente relacionado con los procesos históricos, debe ser entendido como una
afirmación del poder soberano de los Estados.

Ello es así, porque no se busca atribuir carácter soberano a las organizaciones

internacionales, por cuanto la existencia y desarrollo de estas, se hallan delimitadas
y definidas por los correspondientes tratados constitutivos que celebraron los
Estados parte, en el pleno uso de su poder soberano. Precisamente, dentro de las
condiciones de los tratados sobre crímenes de lesa humanidad, se determina su
carácter imprescriptible.
 G. A modo de conclusión

A la luz de las ideas vertidas, es claro que no se cuenta con una real adecuación de
nuestra legislación al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional pese a que
existe el compromiso del Perú en su efectiva implementación en virtud de la
ratificación producida en el 2001.

La importancia del objeto que comprende el referido instrumento en materia de

persecución de Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
el Derecho Internacional Humanitario exige una inmediata adecuación en el ámbito
nacional, trabajo al que coadyuvado en parte el Tribunal Constitucional con la
declaración de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, pero que
concluirá con la decisión del Congreso de la República de aprobar el texto
entregado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal sobre el particular, lo
que constituiría un acto consecuente con la democracia, con el principio de garantía
de los derechos humanos y con la redefinición del concepto de soberanía estatal en
el marco del principio de cooperación internacional.

2.13.RESOLUCIÓN Nº 1/0325

A. SOBRE JUZGAMIENTO DE CRÍMENES INTERNACIONALES

Al celebrarse este año el quincuagésimo quinto aniversario de la promulgación de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y a la luz de los desarrollos en materia de
responsabilidad internacional del individuo, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) estima necesario recordar que los crímenes contra el derecho
internacional como genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra
constituyen una gravísima ofensa a la dignidad humana y una negación flagrante de
los principios fundamentales consagrados en las Cartas de la Organización de los
Estados Americanos y de las Naciones Unidas, por lo que la comisión de éstos no
debe quedar impune.

La CIDH, como órgano principal de la OEA, tiene la misión de promover la

observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio. Frente a ello,
registra como uno de los más importantes avances del derecho internacional
contemporáneo el establecimiento y consolidación de la responsabilidad penal
internacional del individuo, que aunado a los principios de jurisdicción internacional y
universal, así como al establecimiento de múltiples reglas y tipos de jurisdicción de
los Estados para el juzgamiento de esta clase de crímenes, contribuyen de manera
notable al fortalecimiento de la protección de los derechos humanos y, lo que es
más significativo aún, a la consolidación del imperio del derecho y de las libertades
fundamentales de la persona humana en la comunidad mundial.

De conformidad con los tratados de derechos humanos, los Estados deben respetar
y garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción los derechos humanos.

Por tal motivo, están obligados a investigar y sancionar toda violación a estos
derechos, en especial si tales violaciones constituyen además crímenes contra el
derecho internacional.

La CIDH nota que a fin de combatir la impunidad de estos crímenes, el derecho

internacional, tanto convencional como consuetudinario, establece que los Estados
pueden hacer uso de diferentes reglas y tipos de jurisdicción para su juzgamiento.

Al respecto recuerda que los llamados Principios de Nuremberg, adoptados por la

Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946, la creación de los tribunales
penales internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, en 1993
y en 1994, así como la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional y su
entrada en vigor el 1º de julio de 2002, como tribunal permanente, consagran la
jurisdicción internacional para juzgar a individuos responsables de la comisión de
estos graves crímenes.

Por otra parte, la evolución normativa internacional, al igual que importantes

desarrollos jurisprudenciales en diversos Estados, ha permitido consolidar una
jurisdicción universal así como múltiples bases de jurisdicción a fin de juzgar graves
crímenes contra el derecho internacional. La jurisdicción universal faculta a los
Estados para establecer su jurisdicción con el fin de perseguir, procesar y sancionar
a quienes aparezcan como responsables de graves crímenes contra el derecho
internacional.
Esta jurisdicción universal se ve reflejada en instrumentos tales como los Convenios
de Ginebra de 1949.

Asimismo, una serie de instrumentos normativos regionales e internacionales

contemplan múltiples bases de jurisdicción para el juzgamiento de crímenes
internacionales.

________________________

25 http://www.cidh.oas.org/reso.1.03.htm
Entre otras, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en el ámbito
de la OEA, así como la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención Internacional contra la Toma
de Rehenes en el ámbito de las Naciones Unidas obligan a los Estados a tomar
medidas para juzgar en su jurisdicción estos crímenes o de lo contrario los obligan a
extraditar a las personas acusadas para su juzgamiento.

Incluso, el consenso de los Estados ha ampliado esta concepción a otras ofensas

internacionales, como el caso de la Convención Interamericana contra la
Corrupción.

Dada la gravedad de estos crímenes internacionales y la obligación de investigar,

procesar, sancionar y reparar, los Estados deben cooperar a fin de evitar la
impunidad de los perpetradores de estos crímenes.

En esta tarea, los Estados deben considerar que los crímenes internacionales, aun
cuando atañen a toda la comunidad internacional por su gravedad, afectan
principalmente al Estado en cuya jurisdicción ocurrieron y de manera especial a la
población de dicho Estado.

Por tal motivo, el principio de territorialidad debe prevalecer en caso de conflicto de

jurisdicciones, supuesto a que en dicho Estado existan recursos adecuados y
eficientes para el juzgamiento de tales crímenes y se garanticen las reglas del
debido proceso a los presuntos responsables, así como la existencia de una
voluntad efectiva de juzgarlos.

En tal virtud, y tomando en consideración sus recomendaciones sobre Jurisdicción

Universal y Corte Penal Internacional de 1998, y sobre Asilo Político y su relación
con Crímenes Internacionales de 2000, así como las recientes resoluciones de la
Asamblea General AG/RES. 1929 (XXXIII-0/03), AG/RES. 1900 (XXXII-0/02),
AG/RES. 1771 (XXXI-O/01), AG/RES. 1770 (XXXI-O/01), AG/RES. 1706 (XXX-0/00)
y AG/RES. 1619 (XXIX-O/99), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 41(b) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 18(b) de su Estatuto, resuelve:

1. Exhortar a los Estados a adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza

que sean necesarias para sancionar crímenes internacionales tales como el
genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.

2. Exhortar a los Estados a combatir la impunidad de los crímenes

internacionales a través de invocar y ejercer su jurisdicción sobre estos
crímenes con base en los distintos tipos de jurisdicciones existentes.

3. Exhortar a los Estados a adoptar las providencias necesarias para considerar

estos crímenes internacionales como delitos que dan lugar a extradición y
 conceder la extradición de toda persona acusada de haber cometido un
crimen internacional o proceder a su juzgamiento.

4. Exhortar a los Estados a cooperar en la labor fundamental de prevenir,

sancionar, reparar y erradicar estos crímenes internacionales. Para ello, en
caso que dos o más Estados invoquen su jurisdicción para el juzgamiento de
personas acusadas de cometer crímenes internacionales, éstos deberán dar
preferencia a aquel Estado cuya jurisdicción sea más óptima para el
juzgamiento de tales crímenes.

5. Señalar que el principio de la territorialidad debe prevalecer sobre el de la

nacionalidad en los casos en que el Estado donde ocurrieron los crímenes
internacionales tenga voluntad de llevarlos a juicio y ofrezca las debidas
garantías del debido proceso de los presuntos responsables.

6. Señalar que cuando un Estado no conceda la extradición, someterá el caso a

sus autoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en el
ámbito de su jurisdicción, para efectos de investigación, juzgamiento, y
cuando corresponda, sanción de los responsables. La decisión que adopten
dichas autoridades deberá comunicarse al Estado que haya solicitado la
extradición.

7. Exhortar a los Estados que aún no lo han hecho a ratificar los distintos
instrumentos regionales e internacionales en la materia, como el Estatuto de
la Corte Penal Internacional.

2.14.CASO FUJIMORI 26

Las mujeres que fueron esterilizadas sin su consentimiento durante el gobierno de

Alberto Fujimori siguen clamando justicia. Desde hace un año, el Ministerio Público,
en el marco de la investigación, tiene registradas 1,600 nuevas denuncias.

Así lo informó María Ysabel Cedano, directora de la organización para la defensa de

los derechos de la mujer (Demus), quien explicó que hace unos meses se reunió
con Marcelita Gutiérrez, fiscal a cargo del citado caso, y le informó sobre estas
nuevas denuncias. Según la investigación fiscal inicial, hay 2,074 víctimas.

_________________________
26http://peru21.pe/politica/esterilizaciones-forzadas-otras-1600-mujeres-denuncian-victimas-durante-

gobierno-alberto-fujimori-2248239
Milton Campos, abogado de Demus, cuestionó la resolución de la Fiscalía de la
Nación, del pasado 17 de mayo, de ampliar la investigación del citado caso hasta el
próximo 4 de julio porque–según él– Gutiérrez ya culminó sus diligencias en abril.

“Para qué necesita más tiempo. Hay personas que han ido a realizar sus denuncias
en estas últimas semanas pero como ella (la fiscal Marcelita Gutiérrez) ya cerró esa
etapa han sido derivadas a otro fiscal”, aseveró.

Fuentes del Ministerio Público explicaron que se decidió ampliar el plazo de la

pesquisa debido a que el superior de la fiscal Gutiérrez le ha pedido realizar una
serie de diligencias que aún no ha culminado.

En el Perú, el presidente Alberto Fujimori (1990-2000) ha sido acusado de genocidio

y de crímenes contra la humanidad a causa del programa de esterilización que tuvo
lugar durante su gobierno.2627 En ese período se puso en funcionamiento en el
Perú un programa de esterilizaciones voluntarias para las mujeres indígenas
(esencialmente quechuas), con el nombre de "Plan de salud pública" y que fue
presentado el 28 de julio de 1995. El plan fue financiado principalmente por la
Agencia de Cooperación Internacional Estadounidense con 36 millones de dólares
y, con una cantidad mucho menor, por el Fondo de Población de las Naciones
Unidas (UNFPA).27

El 9 de septiembre de 1995, Fujimori presenta un proyecto de ley que modificaba la

"ley general de población", con el fin de autorizar la esterilización. También se
legalizan otros métodos de contracepción, toda clase de medidas a las cuales se
opone fuertemente la Iglesia Católica. En febrero de 1996, la propia OMS felicita a
Fujimori por su plan de control demográfico.

El ministro de salud de ese entonces, Luis Solari, instituye en septiembre de 2001

una comisión especial sobre las actividades de anticoncepción voluntaria quirúrgica
(AVQ), mientras que una comisión parlamentaria se encarga de inquirir sobre las
"irregularidades" del programa.

En julio de 2002, el informe final solicitado por el Ministro de Salud muestra que,
entre 1995 y el 2000, 331.600 mujeres fueron esterilizadas, mientras que 25.590
hombres sufrieron una vasectomía.

El plan, que tenía como objetivo disminuir el número de nacimientos en los sectores
pobres de la sociedad peruana, apuntaba esencialmente a los indígenas de las
zonas más abandonadas. Según la acusación de una congresista en septiembre de
2003, 300 mil indígenas habrían sido esterilizados de esta manera en los años.
_____________________________________

27 https://es.wikipedia.org/wiki/Esterilizaci%C3%B3n_forzosa#Per.C3.BA
La documentación prueba que el presidente Fujimori estaba informado, mes a mes,
del número de intervenciones realizadas por los servicios de sus ex-ministros de
salud: Eduardo Yong Motta (1994-96), Marino Costa Bauer (1996-1999) y Alejandro
Aguinaga (1999-2000).

Una investigación de derechos humanos de la abogada Giulia Tamayo, Nada

Personal, muestra que habían sido fijadas cuotas a los médicos. Según Le Monde
diplomatique, se habían organizado "festivales de ligaduras de trompas" en las
zonas rurales y los pueblos jóvenes.

En 1996, hubo 81.762 ligaduras de trompas, según las cifras oficiales, habiendo
tenido su punto más alto el año siguiente, con 109.689 ligaduras, en comparación a
las "únicamente" 25.995 reportadas en 1998.

Según informó el diario español El País, el 23 de enero de 2014 la Fiscalía del Perú
archivó el expediente abierto contra Fujimori y los ministros de su gobierno
involucrados en las esterilizaciones forzadas sobre la base de que «no se ha llegado
a comprobar que [la esterilización forzada] fue una política sistemática» y a que el
presidente no tenía conocimiento de los hechos.
Luego de múltiples apelaciones, el caso fue archivado dos veces más por el Poder
Judicial, al no existir pruebas de que las esterilizaciones en general se hicieron de
manera forzada, ni que el Presidente Fujimori tuviera conocimiento de los escasos
casos de ligaduras de trompas sin consentimiento de las pacientes.

De acuerdo al dictamen del poder judicial, de aproximadamente 300 mil

intervenciones voluntarias, hubo 300 posibles casos de ligaduras contra la voluntad
y 30 mujeres formalizaron sus denuncias (0.01%) apoyadas por diversas ONG de
DDHH, por lo que se abrió proceso a Fujimori y sus ministros de Salud.
El 28 de enero de 2014 algunas de las víctimas de la esterilización forzosa en el
Perú junto a la Parlamentaria Andina y defensora de los derechos humanos Hilaria
Supa y otras organizaciones presentaron una apelación al archivo de la causa en la
Fiscalía de Lima.
 CAPITULO III

3. LA MANIPULACIÓN GENÉTICA EN NUESTROORDENAMIENTO

JURÍDICO PERUANO29

3.1. Antecedentes

Indudablemente investigar hoy en día sobre el derecho genético en el Perú, significa

abordar una disciplina relativamente nueva y además obedece a una tarea ardua y
de necesaria compilación de autores nacionales y extranjeros que han investigado
al respecto.

La conquista del espacio (la búsqueda de lugares de habitación alternativos al suelo

terrestre), la fisión nuclear (su utilización en medios destructivos o armas bélicas)
así como la genética (la determinación Positiva de la paternidad, el estudio del
genoma y la procreación asistida de seres humanos o su manipulación) son poderes
que vienen utilizando el hombre a fin de lograr progresos científicos en su incesante
afán de creación29. Aunque en realidad todos y cada uno de estos descubrimientos
se realizan en beneficio del hombre debido a la especialización de los tratamientos y
técnicas, se han desarrollado y surgido nuevas ramas en la ciencia como la
genética, la biotécnica, la ingeniería genética y la bioética, pero en relación a estas
disciplinas el Derecho no ha dicho su última palabra, por consiguiente, es obvio
señalar que la genética transforma la vida jurídica de las sociedades.

El maestro Enrique Varsi Rospigliosi28, indica que hoy podemos decir con
seguridad que el derecho genético como tal, con su autonomía, principios y teorías
propias, se está posicionando en el que hacer académico y profesional, ocupando
un lugar importante en las ciencias jurídicas u médicas.

Por lo tanto la Dra. Clara Mosquera Vásquez29, en su libro “El derecho Genoma
Humano”, subraya que los adelantos del proyecto del genoma humano, se
encuentran orientados a descifrar el mapa genético del hombre y que ciertamente
es imprescindible.

En suma consideramos que con esta investigación estamos contribuyendo con una
disciplina que ya tiene su propio campo de acción y que los de las facultades de
derecho de las universidades públicas y privada del país, están orientados sus
currículos, para que el curso de derecho genético sea de carácter obligatorio.
______________________________________

28 PINTO BOURONDE. La regulación normativa de la manipulación genética en el ordenamiento penal jurídico peruano, En
revista Jurídica Vía legal, Lima 2005. Pág. 275

29 VARSI ROSPIGLIOSI, E. Derecho y Genética. Lima. 1993

Hablar hoy en día del banco de semen, vientre de alquiler, técnica de reproducción
asistida, clonación humana de sexo registral, es hablar de un tema que ya se estas
ventilando en algunos medios de comunicación y por ende la sociedad civil los
puede percibir como términos propios de su saber y entender; por tal razón; al poner
en conocimiento esta investigación sobre la manipulación genética en nuestro
ardimiento jurídico peruano y nuestro texto de derecho genético en el Perú,
propuestas para su perfeccionamiento normativo en lo referido a la clonación
humana, es la ratificación del esfuerzo investigatorio para que cada vez se conozca
más esta disciplina jurídica.

3.2. La Manipulación Genética

La manipulación genética; el derecho genético en el Perú y las propuestas para su

perfeccionamiento normativo para su perfeccionamiento normativo para la clonación
humana, es una investigación que en la actualidad viene cobrando mayor
importancia y sobre la que se ha escrito relativamente poco en nuestro país.
Según refiere el profesor universitario Francisco Carruitero Lecca30, el derecho
genético en el Perú aun problema cuenta con problemas en nuestro medio, en tanto
no solo existe pocas investigaciones jurídicas al respecto sino que además la
legislación es suficiente y en muchos casos deficientes.

Sin embargo; ello no solo puede constituir justificación para pasar por alto este
tema, sino todo lo contrario, debe ser la causa para una pronta solución, teniendi en
cuenta que los tópicos que involucran los alcances de este ámbito del derecho,
alcanzan normas constitucionales e internacionales sobre derechos humanos.

El presente trabajo de investigación científica considera empezar, efectuando un

análisis sobre la bioética, que no es otra cosa sino el estudio sistemático de la
conducta humana en el área de las ciencias biológicas respecto a los valores y
principios morales.

Así, promueve la reflexión ética aplicadas a los problemas morales que tiene que
ver con la vida, extendiendo de esta manera su campo o problemas relacionados
con el medio ambiente, el trato con los animales y la práctica de la medicinas.

Siendo ello así, la bioética abarca las cuestiones éticas que surgen en las relaciones
entre biología, medicina, política, derecho, filosofía y teología. Es decir su campo de
actuación es muy amplio, por lo que exige consenso acerca del dominio apropiado
para la aplicación de la ética en temas biológicos, ni sobre la reducción del ámbito
de la ética de la moralidad en entrenamientos médicos o en la innovación
tecnológica.
___________________

30 CAMPOS BARRENZUELA, E. El Derecho Genético en el Perú propuestas para su perfeccionamiento normativo en lo

referido a la clonación humana. Setiembre 2007.Pág. 13
Así también; algunas posturas consideran que la ética debe incluir la moralidad de
todas las acciones que puedan ayudar o dañar organismos capases de sentir miedo
y dolor.
En todo caso, lo que debe quedar claro que el criterio ético fundamental que regula
esta ciencia es el respeto al ser humano, lo que implica respeto a sus derechos
fundamentales, que tiene como punto denominador la dignidad del hombre.

Así las cosas, no pueden desconocerse los principios fundamentales de la bioética,

que se resumen en: la vida es inviolable; nexo verdad- vida- libertad; la ciencia, la
técnica y el progreso están en el servicio de hombre; no todo lo que es técnicamente
posible puede considerarse moralmente admisible, el fin no justifica los medios, la
regla de oro de la bioética: tratar a los demás como a uno les gustaría que les
traten; y la ciencia, la técnica y el progreso están al servicio de la vida.

Bajo tales consideraciones, investigar sobre los delitos de manipulación genética,

constituye desde luego un aporte valioso para el área del derecho genético, en tanto
configura precisamente un límite al avance de la tecnología que muchas veces
colisiona con los valores y principios garantes de los derechos de las personas.

En efecto, la importancia de esta materia se refleja en la necesidad de establecer

por ejemplo, criterios uniformes al momento de determinar los actos que escapan a
las conductas establecidas en el capítulo V del vigente código penal, referido a los
delitos contra la humanidad, en la modalidad de manipulación genética y que lindan
muchas veces con procedimientos ilícitos atentatorios al a vida y dignidad humana.

Es ese sentido, es conveniente realizar estudios sobre el marco teórico general,

explicando La naturaleza jurídica de los actos referidos a la manipulación genética y
sus implicancias en el ámbito legal y social, cuyas consecuencias no son
sancionadas por existir vacíos legales, siendo imprescindible la modificación del
Código Penal vigente, toda vez que en la actualidad y de manera muy encubierta
existen actos de manipulación genética sin llegar a hablar de la clonación de seres
humanos en clínicas locales y que no están siendo reprimidos, pues se hace
indispensable la intervención del ordenamiento jurídico para el control de
experimentos científico para de este modo, evitar la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona, máxime si la doctrina es uniforme en cuestionar las
dos modalidades de clonación: la clonación humana terapéutica y la clonación
humana reproductiva, por ser atentatorias contra la identidad genética del hombre
mismo.

Al respecto, debe decirse que si bien es cierto que la Ley Nº 27636 incorpora al
Código Penal vigente el capítulo referido a los delitos contra la humanidad, en la
modalidad de manipulación genética, con la finalidad de clonar seres humanos, no
obstante ello es insuficiente, pues se deben considerar en el Derecho Penal otras
conductas que constituyen actos de manipulación genética, como la selección de
genes, sexo de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos.
En este conjunto de ideas, la manipulación genética atina en reconocer que atentar
contra la integridad del ser humano significa aceptar que se trata de un objetivo que
puede ser utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de
sus estudios, entonces se ha de prohibir toda clase de manipulación base al
principio de la no instrumentalización del ser humano, en este sentido, es posible
delimitar el uso de la manipulación genética ha aspectos justos y necesarios que no
atenten contra la vida humana.

En relación con lo anterior debe reconocerse que existen diversas teorías en el

ámbito del derecho comparado que definen los temas vinculados a la investigación
realizada y que han sido comprendidas para arribar a las conclusiones y
recomendaciones que se basan en la adecuación del sistema legislativo a la
realidad actual, teniendo como punto de partida, la dignidad de la persona humana,
la libertad humana, la autonomía individual y la inalienabilidad de la persona
humana en particular y de la sociedad, derechos reconocidos en nuestro marco
constitucional vigente y en el sistema internacional de protección de los derechos
humanos.
Es por ello que se debe resaltar el detalle de las investigaciones sobre manipulación
genética, en el hecho de abordar temas como la biotecnología, la ética, el genoma
humana, las técnicas de reproducción humana, la clonación humana, el banco de
semen, vientre de alquiler y cambio de sexo registral, entre otros, así como es
conveniente estudiar otras áreas medulares del Derecho como el Derecho Penal y
el Derecho Constitucional, de ello se desprende como aporte científico: la propuesta
de constitución de una Convención Internacional sobre Delitos de Manipulación
Genéticas y la necesidad de implementar Comités de Bioética y un Sistema de
Protección del Embrión Humano.

3.3. La Clonación Humana Y Su Perfeccionamiento Normativo

Para un mejor entendimiento del tema materia de investigación, debemos, en primer

lugar, marcar diferencias entre las clases de clonación humana que existen
actualmente, las cuales son conocidas como: a) La clonación humana terapéutica y,
b) La clonación humana reproductiva.

La diferencia sustancial entre ambas, radica en que en la reproductiva se utilizan

núcleos de células adultas o maduras (como las de la piel) con el fin de recrear u
obtener la copia genética idéntica de otra persona o ser humano; mientras que en la
terapéutica se utiliza núcleos de células madre (stem cells) o germinales para
suplantar el lugar del núcleo de una célula defectuosa u ocasionadora de alguna
enfermedad. Se discute mucho sobre los aspectos éticos de estas prácticas; los que
se encuentra a favor de la clonación terapéutica señalan que podrían ayudar a curar
enfermedades graves y rechazan al mismo tiempo la práctica de la clonación
humana reproductiva porque no genera ningún fin benéfico para la humanidad.
Sin embargo, si bien el rechazo a la clonación humana reproductiva es casi unánime
a nivel mundial, hay quienes no están de acuerdo con ninguna de las dos formas de
clonación (es el caso de algunos sectores de la iglesia). Dos acotaciones que hasta
el momento las células embrionarias utilizadas para esta intervención son destruidas
posteriormente de su utilización, es decir son inducidas a diferenciarse teniendo en
cuenta la función que se necesita (por ejemplo se puede inducir a ese célula a
diferenciarse y así obtener las células cardiovasculares que se requiere para salvar
la vida de un paciente). Ya esa células una vez diferenciada, no podrá retroceder
ese desarrollo inducido, ya no será jamás tan potente; es decir se le niega la
posibilidad de continuar con su normal desarrollo y poder llegar a convertirse en
persona y haciendo una comparación, sostienen que al menos en la clonación
humana reproductiva no se destruye o causa daño al sujeto del cual se han tomado
las células adultas.

Esta posición, si bien está muy bien sustentada, no es compartida del todo por los
especialistas, puestos que pareciera olvidarse del axioma jurídico: “el interés
general prima sobre el interés particular”, y sobre esta base entonces no se
permitiría tampoco los experimentos o investigaciones en células estaminales o toti
potentes que podrían generar valiosa información para la obtención de diversas
terapias genéticas. Por otro lado, en el caso de la clonación reproductiva, si bien la
misma no persigue ninguna finalidad valiosa o perceptible a favor de la humanidad,
recordemos que cada ser humano es único e irrepetible, y por las razones que
expondremos a continuación, se entenderá que dos personas no puedan ser 100%
idénticas.

Analizando el asunto desde el punto de vista biológico es precioso señalar que, en

primer lugar, el ser humano es más que sus genes, aparte de genoma, es alma y
libertad. En otras palabras, la composición genómica no es determinante.

Así pues, si se obtuviera una célula congelada de una persona determinada y se le

extrajera el núcleo (el cual contiene toda la información sobre su conformación
genética) para insertarlo en otro ovulo desnucleado (al cual le han sustraído su
verdadero núcleo), en el citoplasma de este ovulo receptos siempre quedaran
residuos de genes de núcleo anterior, lo que es conocido como ADN mitocondrial,
con información genética que, aunque en su porcentaje Ínfimo (0.01%) existen.

La información de estos genes también influida en el desarrollo del ser por nace, es
por eso que desde el punto de vista netamente biológico no podemos hablar de una
copia 100% idéntica al ser clonado.
Revisando el asunto desde el punto de vista socio-antológico es pertinente indicar
que el medio ambiente, o el área geográfica, o el nivel socioeducativo, entre otros
factores sociales difieren de una persona a otra. A pesar de ser iguales
pertenecemos a una especie), no somos idénticos. Es por esto que el connotado
jurista Héctor Gross Espiell afirma que “la clonación no lleva necesariamente a la
identidad absoluta de dos o más personas sino solo a su identidad genética”.31

Así pues, la importancia de estos factores o elementos diferenciales mencionados

anteriormente realmente radica en que por más que en una persona se detecte la
presencia de algún la presencia de algún gen determinado esto no implica que el
mismo desarrollara indefectiblemente su función, ya que los factores antes
mencionados pueden pedirlo o contrarrestarlo. Por ejemplo, si un músico famoso no
se hubiese en un ambiente artístico, de repente jamás hubiese desarrollado el gen o
genes de lo que podríamos denominar “de la aptitud musical”.
Así pues, el proyecto o plan de vida de cada persona depende de su libertad, de su
capacidad de capacidad de decisión o de otros factores sociales. Por tanto, es por
esto que aunque la denominación de “socio-antológico” pueda parecer rudamente
ya que existencia o coexistencia32, en esta ocasión la hemos utilizado por que es de
vital importancia para reforzar la idea de que las vivencias de cada ser humano no
se puedan clonar dado que derivan de su propia libertad (inherente y natural) y
corresponden en una determinada época y ámbito de desarrollo.

Es por ello que desde el punto de vista antológico queda demostrado la

imposibilidad de esta clase de clonación.33

Desde el punto de vista jurídico, esta posibilidad biológica y socio ontológico de la

clonación humana reproductiva no significa que el derecho otorgue carta blanca
000a los científicos para su práctica o realización; al contrario, el papel de derecho
será precisamente establecer parámetros o limitaciones coherentes al avance
científico (sin restringirlo) cuyo abuso perjudicaría al sujeto de derecho por
excelencia por excelencia del ordenamiento jurídico: el ser humano.

Como hemos visto, resultaría descabellado, si se diera el caso, pretenden

estigmatizar o discriminar a alguien por características genéticas que tal vez jamás
lleguen a desarrollar, dada su propia libertad y ambiente en el que se desenvuelva.

_________________________
31 GROSS ESPIEL, H “La Clonación, los Derechos Humanos y el Derecho Intencional”. En: Dialogo (Publicaciones de
UNESCO). México D. F.: 1988. Pág. 27.
32 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C. “Derecho y Persona. 4ta edición. Lima: Grijley, 2001. Pág. 27.
33 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C. “La clonación de Seres Humanos: un imposible ontológico. En legal Express Año 3 Nº25.
Lima: Gaceta Jurídica, enero 2003.
Pues como advertimos no se trataría de un clon en toda plenitud ya que, al menos
hasta el momento, no se puede clonar a ese “motor” existencial que hace capaz de
decidir por sí mismo al ser humano y lo individualiza distinguiéndolo de los demás.
En ese sentido, si se pretendiese “revivir” a un personaje histórico o en definitiva
clonar a cualquier persona (viva o muerta) el nuevo ser no sería el 100% idéntica
genéticamente a su “matriz”, puesto que no se puede duplicar la identidad personal
entendida tanto en su expresión estática pero sobre toda dinámica.

Ante los problemas que suscita la posibilidad de clonación humana reproductiva, el

derecho comparado hace algunos años empezó a dar los primeros pasos para
intentar contrarrestar las perjudiciales consecuencias que trastocarían elementales
preceptos del ordenamiento jurídico. Algunos de los principales cuestionamientos
son:

A. Reconocer que la vida comienza únicamente con la concepción (unión de ovulo y

espermatozoide) sino que existen técnicas de clonación por las que una misma
célula empieza a dividirse sin necesidad de que sea fecundada y por ende atribuirle
derechos y deberes a un ser humano generando por acto un ilícito.

B. Establecer la filiación entre el clonado o del clon, dado que no son padres e hijos,
hermanos, tampoco el dador de la célula es el propietario de la célula (por que el ser
humano no puede ser derecho real). Es decir, será una persona que nacerá
huérfana o de padre o de madre a la que habrá que explicarle en algún momento la
verdad de su origen. A esto se le suma el dilema de la filiación materna del clon,
pues en principio se puede presentar sata tres clases de maternidad: la genética (la
cedente del núcleo), la dueña del óvulo (en el cual se insertó el núcleo) y la
gestante.

Por ende, es posible concluir que el derecho no puede consagrar de ninguna

manera dentro de su ordenamiento jurídico la aceptación y la clonación humana
productiva, de ninguna actividad que vulnere la dignidad, libertad ni otros derechos
inherentes a la calidad del ser humano.

Satisfactoriamente, ante este Dilma existe un amplio suceso mundial respecto a la

prohibición a la clonación humana reproductiva, consagrado el no determinismo o
reduccionismo genético, es decir, aceptando que la composición genética del ser
humano no lo es todo, que el ser humano es más que un conjunto de genes, más
que un componente meramente somático pues como ya lo señalamos “los genes,
evidentemente influyen en el comportamiento e incluso en la personalidad, pero no
hasta el punto de que ellos sin más determinen una conducta”.34

______________
34 ABRISQUETA, J. Genes y Discriminaciones 2, En: Revista de Derecho y Genoma Humano. Bilbao; Julio, diciembre, 1999.
Pág. 143.
En otras palabras, la presencia de un gen determina nada, sino solo presenta una
predisposición, la cual se manifestara dependiendo a la interrelación con otros
factores internos (otros genes u otro componente genómicos) o externos (medio
ambiente, etc.) parece conclusión simplista y contradictoria, pero así es la real
situación. En ese sentido comentaba la periodista Matt Ridley que “el Génova están
complicado e indeterminado como la vida la vida misma porque es la vida
misma…el simple determinismo, tanto si es de tipo genético como ambiental, es una
perspectiva deprimente para los aficionados al libre albedrío.35

El ejemplo por la excelencia por adopción del No reduccionismo genético, y que ha

servido de base a otros documentos normativos, se encuentra plasmado en el art.
2(b), 11 y 13 de la Declaración Universal sobre el “Genoma Humana Y Los
Derechos Humanos”36, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 2º

a. Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,

cualesquiera que sean sus características genéticas.
b. Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a su
características genéticas y que se respete el carácter único de cada
uno de su dignidad”.
“Artículo 11º

No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como
la clonación con fines de reproducir a los seres humanos. Se divide a los estados y
a los organizadores internacionales las medidas que correspondan, para asegurarse
de que se respetan los principios enunciados de la presente declaración”.
“Artículo 13º

Las consecuencias éticas y sociales de las investigaciones sobre el genoma

humano imponen a los investigadores responsabilidades especiales de rigor,
prudencia, probidad intelectual, tanto en la realización de sus investigaciones como
en la presentación y utilización de los resultados de estas. Los responsables de la
formulación de políticas y científicas públicas y privadas tienen también
responsabilidades especiales al respecto.”
______________

35 RIDLEY, M. Genoma Humano. Madrid: Suma de letras S.L., 2001. Pág. 143

36 Este instrumento jurídico internacional fue aprobado por la UNESCO en la conferencia General 29, París, el 11 de
noviembre de 1997, estando vigente, desde el 4 de abril de 1997. A pesar de no tener un carácter vinculante, los enunciados
contenidos en este documento, los principales que deben tener en carácter vinculante, los enunciados contenidos en este
documento, los principales que deben tener en carácter vinculante, los enunciados contenidos en este documento, los
principales que deben tener en cuenta los Estados Unidos de la UNESCO- entre ellos el Perú – en sus figuras legislativas
sobre tema biojurídicos.
Por lo expuesto, consideramos que lo recomendable en una legislación preventiva
principalmente en américa latina, sobre la base de lo que acontece en algunos
países europeos, pues no olvidemos que algunos científicos ya han puesto los ojos
en mujeres de nuestros continentes para que gesten al clon fruto de su experimento,
aprovechándose así de los vacíos legales y dispositivos contradictorios de los que
adolecemos hasta el momento. Esta realidad está más cerca de lo que imaginamos
y uno de esos “experimentos” son los vientres de cualquier.

Finalmente, no vemos ningún beneficio para la humanidad en la realización de la

clonación humana reproductiva que algunos científicos promueven. Esperemos que
el “sensacionalismo genético” las ciertas empresas, las cuales las cuales
seguramente solo buscan promocionarse para lucrar con la vida humana
(utilizándola como un medio y no como un fin) no sigan infundiendo más confusión y
rechazo hacia la tecnología, la cual en ciertos casos ha demostrado ser muy
beneficiosa.

Cabe señalar que nunca antes el derecho se había encontrado con una
problematización concreta de su ámbito de regulación tan dramática como la exhibe
la nueva realidad biomédica. Como bien señala tinant37 si el legislador pretende
seguir manejando las situaciones que se le presentan a tenor con las concepciones
tradicionales, dejaran amplios espacios de materias no resueltas e insatisfechas las
legítimas expectativas interesados. La celular ética deontológica, cognitivista,
formalista y universalista, ha incidido para que el derecho construyera soluciones de
corte universal, basadas en postulados abstractos, que no parecen adecuadas para
el contexto y la situación específica como la que requieren las nuevas cuestiones
que plantea el desarrollo tecnológico en la ciencia de la vida y la salud.

Es necesarios plantear las soluciones a los conflictos y problemas- en particular los

referentes a la nueva rama de ciencia biológica que comporta la llamada ingeniería
genética-en términos de una etnicidad concreta y no como una mera confrontación
de principios y sistemas morales. La construcción de un discurso que dé cuenta de
estas realidades muy específicas de nuestro entorno vital pasa por la definición de
fórmulas consensuales que permitan ir elaborando soluciones éticas no abstractas
ni de presentación universalista.

Las diferentes legislaciones tienes que dar soluciones a las nuevas situaciones
planteadas, dejando de lado la discusión fundamentalista y sistemática y las
abstracciones jurídicas.

_____________

37 TINANT, E. L. “Los principios bioéticos como tópico jurídicos. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires” UNESCO, 2002
 CAPITULO IV

4. LEY QUE INCORPORA AL CÓDIGO PENAL EL CAPÍTULO V, REFERIDO A

LOS DELITOS DE MANIPULACIÓN GENÉTICA

4.1. LEY Nº 27636

Artículo 1.- Incorpora al Código Penal Capítulo V sobre Manipulación Genética

Incorpórese dentro del Título XIV-A Delitos Contra la Humanidad del Código Penal,
el Capítulo V Manipulación Genética, en los términos siguientes:

"CAPÍTULO V

MANIPULACIÓN GENÉTICA

Artículo 324.- Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación
genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al
Artículo 36, incisos 4 y 8."

Artículo 2.- Deroga dispositivos legales

Deróguense todas las normas legales que se opongan a la presente Ley.

4.2. Bien Jurídico

Siguiendo la sistemática seguida en el texto punitivo, diríamos que el bien jurídico es

la “Humanidad”, lo que en principio resulta correcto, sin embargo, con ello decimos
muy poco.

La raza humana se constituye a partir de una serie de pueblos, culturas, etnias,

comunidades, que a lo largo de toda la evolución de la humanidad, ha incidido en lo
que conocemos con los nombres de pluralidad y diversidad; ha de ser desdeñada y
rechazable, aquellas posturas de antaño que añoraban una comunidad de gentes
basadas y sostenidas sobre un único patrón racial, como se proclamada en la
ideología nacional – socialistas en Alemania, fue precisamente la idea de la raza y
del pueblo como un todo lo que generó el exterminio – masivo y sistemático, del
pueblo judío; (…) una especie está formada por individuos particulares inmersos en
procesos dinámicos de singularización y herencia. El proceso de especificación del
ser individual.

Se realiza conjuntamente y de forma superpuesta a diferentes niveles, que afectan

simultáneamente a los rasgos comunes de todos los individuos de la especie y la
individuación de cada uno de ellos38.

Constituye la diversidad racial, étnica y cultural, una característica esencial de la

raza humana, que no puede ser alterada y/o modificada, en vista de instituirse en
“Derechos Fundamentales Colectivos”. Es así que anclamos a una visión colectiva
del bien jurídico protegido.

Luego, hemos de proponer un contenido del bien jurídico de naturaleza individual,

conocedores que el patrimonio genético está compuesto por una estructura de ADN,
formado por una herencia genética, dando lugar genotipo humano individual, cada
hombre, por tanto, cuenta con una estructura genética singular, esto es,
diferenciada de los demás, exclusivo desde una manifestación fenotípica.

Es así, que aparece el concepto de “identidad Genética individualizada”, que se

vería seriamente afectada, cuando se crean clonaciones humanos, que tienen el
mismo mapa genético, con los cromosomas que constituyen el ADN.39 40

A decir, de Gonzales Cussac, los comportamientos consistentes en la alteraciones

del genotipo sin finalidad terapéutica, sin ninguna justificación legal o
constitucional.41

En la doctrina brasileña, se señala que la incriminación de la conducta tiene por

finalidad la protección de más de un bien jurídico, siendo uno de carácter individual
(la irrepetibilidad del Código genético individual) y colectivo (la diversidad del
patrimonio genética humano).

___________________________
38 ASCENSIÓN CAMBRÓN, Patrimonio Genético y Derechos Humanos Colectivos, Universidad Carlos III de Madrid. Revista
de Enfermería, 2002, p. 4
39 En la doctrina nacional, MOMETHIANO SANTIAGO, Señala que es la entidad y singularidad de la persona, y, el principio
natural de la evolución y variabilidad de género humano, Genética Derecho y Estructura del Tipo penal de Clonación Humana.
En: Estudios de Derecho Penal – Libro Homenaje a Domingo García Rada, p. 308
40 Vide, al respecto, ROMEO CASABONA, C.M; El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana, cit., p. 370
41 GONZALES CUSSAC, J.L., comentarios al Código Penal, Vol. II. cit. p. 822
4.3. Tipicidad objetiva

a. Sujeto Activo

La cuestión generalizada con referencia al sujeto activo del delito es la de decidir si

nos encontramos ante un delito de naturaleza especial, cuya comisión sólo es
posible por determinadas personas en atención a sus concretas características o,
por el contrario, es un delito común realizable por cualquier ciudadano42.

Conforme lo anotado, advertimos que es un punto importante de discusión – en la

doctrina -, determinar la naturaleza del delito, que seguimos de forma literal, según
la descripción típica contenida en el artículo 314° de CP, es decir, desde la lege lata,
arribamos a la conclusión de que se trata de un delito común, que puede ser
cometido por cualquier persona, no se requiere, por tanto, que el autor sea portador
de una especial condición funcional y/o técnica.

No obstante, lo argumentado, vemos que no cualquier individuo, puede ejecutar o

realizar prácticas de manipulación genética, lo que queremos decir, es que dichas
conducta ameritan el manejo de conocimientos especiales de la BIO- GENÉTICA,
quienes se encuentran involucrados en el estudio y aplicación de dicha materia,
científicos y médicos, que se han especializado en dicha esfera de la ciencia. No
cualquier galeno puede efectuar prácticas con materiales genéticos, esta actividad,
por lo tanto, está reservada a personas con conocimiento excesivamente depurado
de la Bio – genética. Máxime, si la propia normativa, ha contemplado la pena
accesoria de inhabilitación43.

Por lo que habría que decirse, que aun habiéndose previsto – normativamente – que
el delito de Manipulación Genética, es de naturaleza común, en fondo se esconde
una tipificación de carácter especial.

Es de verse, entonces, que todos aquellos que intervengan en práctica de

manipulación genética, siempre que sea con la finalidad de clonar seres humanos,
quienes ejerzan el dominio de acontecer típico tendrán la calidad de autor, mientras
que aquellos, que contribuyan a la práctica de la manipulación genética, serán
considerados participes. Si quien colabora y/o una contribución esencial en el marco
de la realización típica, bajo la creencia equivocada, que la técnica genética tiene
por finalidad la cura de una determinada enfermedad, estará exento de
responsabilidad penal.

___________
42 MORILLAS CUEVA, L., Delitos relativos a la manipulación Genética, cit. p. 181
43 Vide, al respecto, ROMEO CASABONA, ob. Cit. p. 826- 827
Si partimos, de la base de un delito común, puede darse perfectamente una autoría
Mediata, donde el hombre de adelante, quien ejecuta la práctica genética, sobre
embriones, desconoce, que será empleada para clonar a un ser humano, es decir,
desprovisto de dolo, siendo instrumentalizado por el hombre de atrás, que puede o
no ser, un científico en Bio – genética.

Puede presentarse también una inducción, cuando el inductor convence, provoca el

dolo en el agente, para que éste último proceda a realizar manipulaciones
genéticas, con el propósito de clonar seres humanos.

b. Sujeto Pasivo

Si el presente injusto penal se enmarca en los delitos contra la humanidad, será la

Comunidad Universal la víctima, lo que no obsta a que se puedan identificar sujetos
pasivos de la acción, de quien se extrae sus células (cromosomas), para crear un
ser humano idéntico44.

c. Modalidad Típica

Primer punto a saber es definir lo que debemos entender por “Manipulación

Genética”, como presupuesto fundamental que fija la estructura material de injusto
típico, es decir, para que la conducta realizada por el agente, ingrese a la esfera de
punición, ha de acreditarse necesariamente, que han tomado lugar prácticas y/o
técnicas, con la información genética de seres humanos, a partir de las numerosas
células que componen el ADN, de tomar ciertas células, que pueda crear otro ser, a
través de un programa embrionario.

De plano, resultan atípicas aquellas Manipulaciones Genéticas que tienen por fin la
clonación de animales, vegetales y otros seres vivos, con arreglo al principio de
estricta legalidad. Si no fuese así, no se hubiera podido alcanzar las investigaciones
científicas, que permitieron la clonación de la oveja Dolly, generada a partir de la
célula somática, al margen de cualquier proceso reproductivo, conforme es de verse
de la ratio de la norma en cuestion, la finalidad es la preservación de la diversidad
genética de la humanidad.

_______________
44 A decir, de MENDES DE CARVALHO, G. y E., la clonación reproductiva de seres humanos atenta contra un bien jurídico
de carácter individual, la irrepetibilidad de genotipo personal, mas también presenta un peligro para la preservación de
terminados intereses colectivos, como la manutención de la diversidad genética de la humanidad, que posibilita a los seres
humanos adaptarse y preservarse contra enfermedades contagiosas y otros agentes externos, a los cuales pueden ser
extremadamente vulnerables si todos tuviésemos el mismo Código Genético, A lei de Biosseguranca…cit., p. 304.
La “Manipulación Genética” puede ser entendida como aquella combinación del
material hereditario, en mérito al empleo de moléculas de ADN, obtenidas fuera de
la célula, puede hablarse así de “Ingeniería Genética”45 y/o “Clonación Molecular”,
permitiendo la aparición de organismos genéticos idénticos.

Siendo que la ingeniería genética, es una parcela especifica de la Genética,

focalizada en el estudio de ADN, que toma lugar para un propósito en particular, es
decir, no necesariamente, para la clonación humana. De ahí, que el uso de la
terapia genética, identificar el mapa genético de una persona, localizando los genes
de enfermedades y así cambiarlos por otros sanos. Por consiguiente, se hace
alusión también a la “Clonación Terapéutica”, que esta fuera de los alcances del
contenido normativo propuesto en el Artículo 324° del CP46.

Estamos ante dos eventos distintos, puesto que la clonación con fines terapéuticos
se orienta a la salvaguarda de vidas humanas, a la cura de enfermedades mortales
y no, a la reproducción de seres idénticos. No obstante, advertimos que la primera
de ellas, requiere de la utilización de embriones humanos, esto últimos, también
serían signos de tutela Jurídica.

Entonces debe entenderse que la manipulación del patrimonio genético, que toman
lugar mediante el empleo del núcleo de las células del zigoto humano o de un
embrión, en cuyos orígenes cuentan con la idoneidad de crear un nuevo órgano,
pudiendo determinar las características genéticas de las nuevas generaciones, más
el caso que nos ocupa, es de dicha manipulación ha de estar dirigida fuera de los
procesos normales y convencionales de la procreación de individuos. Importa una
reproducción artificial, sostenida sobre un patrimonio genético.

La inclusión del delito de manipulación genética, evidentemente abre un espacio de

política criminal, importante en nuestro país, permitiendo la adaptación del derecho
positivo con la evolución incesante de la Bio – Genética, Sabedores de que estas
prácticas podrían tomar lugar en nuestra constelación.

_________________________
45 ROMEO CASANOBA, apunta que la ingeniería genética está dando lugar a diversas invenciones en los componentes
genéticos del ser humano, de entre las que destaca la potencialidad que ya revela para el futuro la terapia genética, que se
refiere a la curación o prevención de enfermedades o defectos graves debidos a causa genéticas actuando directamente en
los genes, mediante la adición, modificación, sustitución o supresión de genes, por el momento las intervenciones se realizan
introduciendo en el organismo del paciente células genéticamente manipuladas con el fin de que remplacen la función de las
defectuosas, “El derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana” cit., págs. 365-366

46De forma contraria, MOMENTHIANO SANTIAGO, J. Y., “Genética, Derecho y…, cit, págs. 308-309
4.4. Formas De Imperfecta Ejecución

Es de observarse, que la figura delictiva – contenida en el artículo 324° del CP-,

adquiere perfección delictiva, cuando el agente efectúa materialmente, actos
constitutivos de Manipulación Genética, cuando utiliza moléculas de ADN, fuera de
la célula, permitiendo la identificación del patrimonio genético de una persona
determinada, lo que es su vez puede dar lugar a la transferencia de dicha estructura
genética a un óvulo fecundado.

Resultando de la lege lata que se trataría de un delito mutilando en dos actos

separables entre sí: primero, el empleo de las moléculas de ADN, que llevan a la
identificación del patrimonio genético de una persona, y segundo estas células son
implantadas en óvulos no fertilizados, embriones clonados.

A efectos, de consumación de la conducta sólo resulta necesario verificar la primera

secuencia delictiva, sin necesidad de que haya de verificarse la creación de
embriones clonados. De suerte, que el legislador, no ha supeditado la punición a la
constatación de la clonación humana47, con forme se revela de elemento de
naturaleza trascendental, que le da mayor contenido al elemento del injusto.

El inicio de los actos ejecutivos seria la extracción del patrimonio genético, de aquel
hombre que se pretende clonar en un embrión no fecundado.

4.5. Tipo Subjetivo

Como la generalidad de los supuestos delictivos, la presente figura sólo resulta

incriminada, mediando a la presencia del dolo, conciencia y voluntad de realización
típica, el agente sabe que está manipulando con material genético, empleando el
ADN de un individuo, descifrando su patrimonio genético.

No basta con el dolo, al deber añadirse la existencia de un ánimo de naturaleza

trascendente, el propósito deliberado del autor de clonar seres humanos, si no se
verifica dicha intencionalidad, no se configura el injusto in examine.

________________________________
47 La tipificación de este delito en la legislación penal española, da a entender un delito de resultado, como señala
GONZALES CUSSAC, la consumación del delito requiere aquí la producción de resultado típico, que es la creación de seres
clónicos (…), comentarios al Código Penal, Vol. II cit., p, 834; MORILLAS CUEVA L, Delitos relativos a la Manipulación
Genética, cit., p. 187.
 CONCLUSIONES
Este trabajo tiene la intención de abrir un debate encaminado a determinar la
posibilidad de que el genocidio ocurrido durante los años de la última dictadura
militar pueda ser juzgado como tal, o, al menos, debatido, también, jurídicamente.

1. Llegando a la conclusión que el delito de genocidio, como protector del bien

jurídico la humanidad, debe ser analizado como parte de un programa
sistemático y ordenado de persecución y exterminio, y que dentro de esa
sistematización, aparece como elemento típico característico la construcción
y delimitación del grupo objeto de exterminio, ya que el delito típico de
genocidio se configura en función de la intención del sujeto activo en destruir
total o parcialmente a un grupo "como tal".

2. A su vez, la premeditación y planificación de la destrucción de un grupo

humano constituye el dato esencial del crimen de genocidio, en donde el
elemento subjetivo del injusto, es decir, la destrucción de determinado
grupos, es el factor determinante -y no los motivos de llevar adelante este
delito- lo que caracteriza al comportamiento como genocida.

3. A su vez, para llevar adelante este accionar, es necesario la existencia de un

aparato organizado de poder criminal, razón suficiente para que cobre
especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de
los delitos de genocidio: el propósito de destruir.

4. Que el actuar genocida debe ser producto de una actividad sistemática,

ordenada, planificada y premeditada, con la participación o tolerancia del
poder político de iure o de facto.

5. Por ello la actuación genocida debe ser interpretada como parte de un plan
global -normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de
poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de
forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un
determinado grupo humano.

6. Como hemos podido apreciar, el delito de genocidio y las figuras delictivas

conexas a éste, que nos trae la Convención para la prevención y el castigo
del delito de genocidio, representa en la realidad una confluencia de factores
disímiles y una amalgama de bienes jurídicos protegidos, difíciles de conciliar
en su totalidad en una determinada Sección, Título o Capítulo de nuestro
Código Penal, según cual está concebido.
7. En la actualidad y de manera muy encubierta existen actos de manipulación
genética sin llegar a hablar de la clonación de seres humanos en clínicas
locales y que no están siendo reprimidos, pues se hace necesaria la
intervención del ordenamiento jurídico para el control de experimentos
científicos y de esta manera evitar la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona.

8. La ley Nº 27636 incorpora el código penal vigente el capítulo referido a los

delitos contra la humanidad, en la modalidad de delitos de manipulación
genética, pero esta está centrada solamente a las técnicas de manipulación
con finalidad de clonar seres humanos. Esta ley permite tales actos con
penas privativas de libertad no menor de 6 ni mayor de 8 de inhabilitación,
pero en el derecho penal se considera otras conductas dentro de lo que se
conoce como reproducción asistida que constituye actos de manipulación
genética como es el acto de ectogénesis, inseminación post morten,
modulación de banco de embriones, partenogénesis o estimulación del
desarrollo de un óvulo por medio térmicos, físicos y químicos sin que se
fecundado por un espermatozoide humano, y que otros lamentablemente han
escapado a la norma mencionada, en el sentido que solo que solo refiere
técnica de manipulación genética para la donación de seres humanos, lo cual
es bueno; sim embargo, nuestra realidad social es otra.

9. Atentar la integridad del ser humano significa aceptar que se trata de un

objeto que puede ser utilizado como un simple medio, si el hombre es un fin
de cualesquiera de sus estadios, entonces se ha de prohibir toda clase de
manipulación en base al principio de la no instrumentalización del ser
humano, en ese sentido, es posible delimitar el uso de la manipulación
genética aspectos justos y necesarios que no atenten contra la vida humana.

10. Nuestra legislación es indulgente, no regula acontecimientos provocados por

los nuevos avances de la genética referido propiamente de las nuevas
técnicas de fertilización ya que se trata se situaciones no contempladas en la
ley Nº27636.

11. Actualmente en el Perú, se viene ablando del derecho genético y se ha

desarrollado una mediana literatura jurídica, resultando solo la elaboración
legal para proteger al ser humano de los avances biocientíficos de la ciencia
genética. Es por ello que proponemos modificar el art. Nº 324 del código
penal, referidos a los delitos contra la humanidad, en la modalidad de
manipulación genética.
 RECOMENDACIONES

1. Este presente trabajo se elaboró para ampliar nuestros conocimientos,

respecto al tema de genocidio que es un delito de lesa humanidad y que la
pena a imponerse es de veinte años de privación de la libertad.

2. A fin de incorporar en la memoria histórica de la nación, estos dolorosos

hechos y evitar que se vuelva a repetir en el futuro, es importante sensibilizar
y dar a conocer a los ciudadanos la magnitud y dimensión del delito de
genocidio. Las personas que durante el proceso de violencia política, generó
miles de víctimas a lo largo de la década de los ochenta y noventa.
 BIBLIOGRAFÍA
 Código penal 2017
 Peña Cabrera, Alonso Raúl; derecho Penal; Parte Especial, Tomo IV
 Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica. Tomo 1 .Julio 2009.
 Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica. Tomo 14 .Agosto 2010
 ¿Qué significa la " Intención de destruir" en el delito de Genocidio. Kai
Ambos.. Pág. 123- 148.
 Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica. Tomo 16 .Octubre 2010
 Sentencias Vinculantes con los artículos y figuras jurídicas del Código Penal.
 Título XIV – A Delitos contra la Humanidad. Capitulo I. Genocidio. Pág. 379.
 Derecho Penal. Parte General. Tomo II
 http://elcomercio.pe/ediciononline/html/2007-12-12/las-matanzas-barrios-
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http://es.wikipedia.org/wiki/Masacre_de_Ba