2013 Apuntes Derecho Administrativo UCEN PDF

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PROFESOR SR. DANIEL MUNIZAGA MUNITA
Profesor: Daniel Joaquín Munizaga Munita

Profesor de Derecho Administrativo
Magíster en Derecho
SANTIAGO, Septiembre de 2013
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UNIDAD Nº 1
ADMINISTRACIÓN Y DERECHO
Podemos definir el Derecho Administrativo como “el conjunto de normas y principios que
regulan la organización y funcionamiento de los órganos y organismos de la
Administración del Estado y las relaciones de ésta con los administrados”. En este
concepto básico, encontramos dos elementos importantes:
A) Organización y funcionamiento de los órganos y organismos de la
Administración del Estado.
B) Las relaciones de la Administración del Estado con los administrados. En este
sentido, debe recordarse que el artículo 1º de la Constitución contiene el “principio de
servicialidad”, en cuya virtud el Estado está al servicio de la persona humana, lo que
quiere decir que los derechos de los administrados deben primar siempre por sobre las
potestades del Estado. Además, otro fundamento para este criterio lo constituye el
artículo 5º inciso 2º de la Constitución, que establece que el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, lo que está admitiendo que nuestra Constitución tiene una postura
iusnaturalista.
EL FENÓMENO ADMINISTRATIVO:
El fenómeno administrativo, en su esencia, es un fenómeno humano, la Administración
del Estado está integrada por personas y a su vez, se relaciona con los administrados y
debe actuar siempre “al servicio de la persona humana”, lo que significa la primacía de la
persona y la consecuencial servicialidad del Estado. Nos damos cuenta que el fenómeno
administrativo deriva de la naturaleza social del hombre. El jerarca administrativo, al
fijarse propósitos en la actividad administrativa, practica opciones valorativas, justificando
una opción como razonable y para ello se fundamenta en los presupuestos que
proporcionan la naturaleza humana y la naturaleza de la sociedad.
También el fenómeno administrativo puede ser considerado como fenómeno científico,
cuyo estudio corresponde a la ciencia de la administración, que es la disciplina que
estudia los medios para asegurar que las administraciones públicas alcancen una óptima
relación entre eficiencia y eficacia, en el cumplimiento de las tareas administrativas. Este
estudio es principalmente económico. La Ciencia de la Administración responde a la
interrogante de cómo debe estar organizada y como debe actuar la Administración y el
Derecho Administrativo, en un plano jurídico, estudia como es y como actúa. Se define a
la Ciencia de la Administración como un cuerpo doctrinario, ordenado y metódico que
persigue que el Estado pueda cumplir sus fines, de acuerdo con una política definida,
centrándose la Administración en los conceptos de Eficiencia y Eficacia.
El fenómeno administrativo se transforma en jurídico cuando a la Administración del
Estado se le confieren valores como la finalidad, equilibrio de potestades del Poder
Público, los derechos de los administrados, coordinación, solidaridad, o la subsidiariedad.
Si bien la ciencia de la administración nació con los economistas, el jurista practicó
opciones valorativas e incorporó conceptos como el Bien Común y el fenómeno
administrativo adquirió características jurídicas en el Estado Moderno.
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL

DERECHO
 Relaciones con el Derecho Civil: Si bien algunos consideran que el Derecho
Administrativo es el Derecho Común del Derecho Público, tiene una estrecha relación con
otras ramas del derecho, tales como el Derecho Civil, que es el Derecho Común del
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Derecho Privado. Hay materias en que la administración del Estado se rige por el
Derecho Privado, y más exactamente, por el Derecho Civil.
La Administración del Estado está formada por PERSONAS JURÍDICAS; una de ellas, la
más grande, se llama ESTADO o FISCO, que corresponde a la Administración
Centralizada, cuya organización no está regulada por el Código Civil, pero si está
mencionada (Art. 547 Código Civil) y se le aplican numerosos artículos, en circunstancias
que por regla general está regulada por el Derecho Público (Constitución Política de la
República (CPR), Leyes Orgánicas Constitucionales, etc.). Hay normativa especial para
las empresas del Estado, que si bien son personas jurídicas de derecho público, se rigen
por las normas comunes aplicables a los particulares, o sea por las normas del Derecho
Privado (Derecho Civil, Derecho Comercial). Esta es una excepción al derecho que por
regla general se aplica a entes que constituyen la Administración del Estado.
En cuanto a los bienes del Estado, hay que regirse por el Código Civil (ver art. 589), que
en el fondo es una materia de Derecho Público, pero está regulada por el Derecho
Privado. Además, hay que considerar que la Administración Pública puede satisfacer
necesidades generales a través de entidades de Derecho Privado, como por ejemplo el
METRO S.A., que corresponde a lo que llamamos la “ADMINISTRACIÓN INVISIBLE”.
 Con el Derecho Procesal; tiene relación con los procedimientos administrativos,
las acciones constitucionales, los recursos y medios de impugnación, en ambos
procedimientos se aplica el “principio del debido proceso”.
 Con el Derecho Penal; se relaciona con la responsabilidad penal de los
funcionarios públicos, quienes podrían cometer delitos que están expresamente
determinados en el Código Penal, como prevaricación, concusión. Además, algunos
principios del Derecho Penal se aplican a los procedimientos disciplinarios y las personas
que han sido condenadas por crimen o simple delito, no pueden ser funcionarios públicos
y, si ya lo son, y son condenados posteriormente, constituye una causal de destitución.
 Con el Derecho Internacional; se relaciona con los Tratados Internacionales, y
especialmente con los más importantes, aquellos referentes a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
 Con el Derecho Tributario; tiene mucha relación por el Servicio de Impuestos
Internos, ya que el Derecho Tributario descansa sobre el ejercicio de este servicio público,
que corresponde a la administración descentralizada funcionalmente. (El SII, se relaciona
con el Presidente a través de la supervigilancia, especie de control que ejerce el Ministro
de Hacienda.
 Con el Derecho Minero; tanto en la constitución de la propiedad minera, como en
las actividades mineras, interviene un órgano administrativo descentralizado
funcionalmente: el SERNAGEOMIN.
 Con el Derecho Económico y con el Derecho Comercial: En relación a las
actividades económicas y especialmente a la actividad empresarial del Estado, que la
puede realizar a través de las entidades que pertenecen a la Administración (Empresas
del Estado, descentralizadas funcionalmente) o a través de entidades de derecho privado
que se rigen por el Derecho Comercial (sociedades anónimas y de responsabilidad
limitada).
OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es la Administración del Estado, también llamada ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y cuando

decimos Administración estamos pensando en una organización cuyo principal objetivo es
SERVIR, porque la palabra Administración significa “SERVIR A”.
Para algunos, Administración proviene de AD-MINISTRARE que significa servir a, o sea la
idea de servicio se encuentra implícita en la Administración.
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Otros, piensan que viene de AD-MANUS-TRAERE, pero este criterio no es muy aceptado,
porque significa gestión de negocios, de intereses, de asuntos.
El significado está vinculado directamente con la noción de servicio, vale decir con el
PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD: el Estado está al servicio de la persona humana.
Esta idea se reitera en el artículo 3° de la LOC de Bases N°18.575: la Administración del
Estado está al servicio de la persona humana; aquí la ley particulariza el principio, en
cuanto a la Administración del Estado, porque la CPR habla de todos los órganos del
Estado.
En todo proceso administrativo, considerando entre otros, la planificación, organización,
dirección, reclutamiento de personal, métodos, o control, hay principios y técnicas de
común aplicación por la Administración Pública y la Administración Privada.
DISTINCIÓN ENTRE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN PRIVADA:

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Es la que corresponde a los órganos y organismos que
pertenecen a la Administración del Estado, como parte de la organización y de la actividad
del Estado, la cual está regida principalmente por el Derecho Público.
ADMNISTRACIÓN PRIVADA: Es la actividad organizada que corresponde a los
particulares, participen o no junto a ellos los órganos del Estado.
Se distinguen principalmente por:
A) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS FINES
B) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS MEDIOS
C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA REGULACIÓN JURÍDICA
A) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS FINES: La Administración Pública, tiene lugar
en el Estado y por los tanto los fines que puede o debe perseguir no pueden ser otros que
el bien común, que es la única finalidad de las entidades de la Administración Pública.
Esto significa que si el fin que persigue un órgano de la Administración Pública se aparta
del bien común, se produce la DESVIACIÓN DE FIN O DE PODER, la cual ANULA la
actuación administrativa.
También hay DESVIACIÓN de FIN cuando, siendo la finalidad el bien común, no es la
finalidad de bien común específica de esa actividad administrativa.
El fin de la Administración Pública es satisfacer las necesidades públicas. Por lo tanto,
resulta necesario definir el alcance de las necesidades públicas.
En primer lugar, debe señalarse que no es lo mismo referirse a necesidades públicas
que a necesidades colectivas, porque estas últimas simplemente constituyen la suma
de las necesidades individuales. La distinción puede apreciarse, en que algunas
necesidades colectivas son atendidas por los particulares: alimentación, servicios
médicos, entre otras. Pero existen necesidades colectivas de interés general que sólo
cumple la Administración con exclusión de los particulares, por ejemplo, defensa de
la nación, justicia, etc. Finalmente, hay necesidades a cuya satisfacción concurren tanto
los servicios de la Administración como los particulares, por ejemplo, el transporte público.
Cuando las necesidades colectivas son generales y su satisfacción es asumida por
el Estado, se convierten en necesidades públicas. La existencia de una necesidad,
elevada al carácter de pública, y atendida como función obligatoria para el Estado,
constituye sin duda, el elemento fundamental de la Administración Pública. Por
ejemplo, la preservación de la salud de la población constituye una necesidad pública. De
allí que se ha creado un sistema de salud pública, independientemente del rol que en este
campo pueda caber a los particulares.
En cambio la Administración Privada persigue fines particulares, que podrían coincidir y
ser de bien común, como lo son los que persiguen las fundaciones y corporaciones sin
fines de lucro que, aunque sean fines relacionados y que coincidan con el bien común,
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siguen siendo finalidades particulares. (Ej.: Fundación Hogar de Cristo, Corporación del
Cáncer, Fundación Teletón).
B) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS MEDIOS: Los medios de que se valen una y otra
administración son distintos, por regla general. La Administración Pública para obtener
sus finalidades, principalmente se vale de la actividad jurídica unilateral (acto
administrativo). Sin embargo, cuando el acto administrativo no es suficiente para obtener
esos fines de bien común, también se vale del contrato, del acuerdo de voluntades; pero
incluso cuando la administración celebra contratos, especialmente si se trata de contratos
administrativos, debe dictar una serie de actos administrativos en la formación de éste y,
en consecuencia, la administración sigue actuando en forma unilateral.
Se pueden distinguen dos tipos de contratos: los contratos de Derecho Común, que se
rigen por las normas aplicables a los particulares; y los contratos administrativos, en que
las cláusulas las establece la administración, en virtud de sus facultades exorbitantes,
afectando el principio de igualdad de las partes (Ej.: contrato de suministro o
abastecimiento, en que la administración requiere comprar, arrendar o arrendar con
opción de compra bienes muebles, donde la regla general es la licitación pública).
La Administración Privada en cambio, aparece con mayor flexibilidad en su acción y su
adaptabilidad al medio es más fácil y fluida. La figura más característica en el ámbito de la
administración privada es el contrato, que supone igualdad jurídica entre las partes.
Siendo una actividad de y entre particulares, en la medida que se desenvuelvan dentro
del marco de “lo no prohibido”, rige para ellos el principio de la Autonomía de la Voluntad,
donde las partes pueden hacer todo lo que no está prohibido por la Ley, la Moral, el Orden
Público, las Buenas Costumbres y la seguridad nacional. A diferencia de la
Administración Pública, donde sólo se puede hacer aquello para lo cual se está
expresamente facultado por la CPR y las leyes.
De lo anterior, se desprende que la Administración Pública tiene una VINCULACIÓN
POSITIVA con la legalidad, y la Administración Privada tiene una VINCULACIÓN
NEGATIVA.
C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA REGULACIÓN JURÍDICA: La Administración
Pública se rige principalmente por el Derecho Público, pero en muchos aspectos también
se rige por el Derecho Privado como en el caso de las empresas del Estado, que
requieren autorización por Ley de quórum calificado. Cabe señalar que la actividad
empresarial también puede ser desarrollada por una persona jurídica de Derecho Privado
y ahí no sería una empresa del Estado, sino una Sociedad Anónima o una sociedad de
responsabilidad limitada.
Cuando el Estado contrata, puede hacerlo a través del Derecho Público (contrato de
suministro, de obra pública, de concesión de servicio público), o del Derecho Privado
(arrendamiento, compraventa de inmuebles, depósito).
En cambio, la Administración Privada se rige por el Derecho Privado, sin perjuicio de que
debe cumplir con normas de orden público, que regulan e imponen determinadas
obligaciones a los particulares (Ej.: La multa por 19.470 UF que se aplicó a Sebastián
Piñera en julio del año 2007, debido a que según la investigación de la Superintendencia
de Valores y Seguros compró acciones de Lan conociendo de antemano detalles
financieros de la compañía.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

1. LA IMPOSICIÓN UNILATERAL
2. LA EJECUTORIEDAD
3. LA LEGALIDAD Y EL FORMALISMO
4. LA ESPECIALIDAD
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1. IMPOSICIÓN UNILATERAL
Tiene que ver con la actividad jurídica de la administración, la cual utiliza principalmente la
actividad jurídica unilateral para alcanzar los fines de bien común, lo cual significa que la
Administración emite sus actos sin consultar la opinión del administrado, fundada en la
potestad de imperio, la cual proviene de la soberanía (art. 5), la cual se ejerce por el
pueblo, y también por las autoridades que la Constitución establece de manera
permanente.
La potestad de imperio permite que los actos que emite la autoridad sean
OBLIGATORIOS, vale decir, deben acatarse, sin perjuicio de que puedan ser
impugnados por la vía administrativa o jurisdiccional.
La Administración para obtener la finalidad del bien común, también utiliza el acuerdo de
voluntades, el contrato, pero en todo contrato que celebra la administración existe
actividad unilateral, dictándose una serie de actos administrativos y por su parte, los
contratos administrativos, se caracterizan porque en ellos la Administración establece las
cláusulas; en lo único que hay acuerdo de voluntades es en el precio, la ganancia del
particular.
2. LA EJECUTORIEDAD
Proviene de la imperatividad y está en relación con esa imposición unilateral. La
ejecución del acto (ejecutoriedad) puede realizarse aunque sea en forma FORZADA. El
administrado podría negarse al acto, para lo cual la Administración podría apercibir al
administrado, imponer multas, arresto. La propia Administración, sin recurrir a otro órgano
va a obtener el cumplimiento, la ejecución de lo que ha ordenado.
3. LEGALIDAD Y EL FORMALISMO
La Administración está sujeta al principio de legalidad, la Constitución establece este
principio para todos los órganos del Estado, como para toda persona institución o grupo
de personas.
Debemos hacer presente que la legalidad está establecida en forma POSITIVA (la
actividad que se realiza debe estar expresamente facultada, sin ir mas allá de lo que
permite la CPR y las leyes) y DIRECTA (la CPR obliga de forma directa a los órganos del
Estado, sin necesidad de que sus preceptos sean desarrollados por una norma legal. El
carácter obligatorio de la CPR es positivo (art. 7, inciso 2º) y directo (art. 6º).
Que la vinculación sea directa significa que el precepto de la CPR se aplica directamente,
aunque no se haya dictado una norma legal complementaria.
El principio de Legalidad es muy importante, porque para la Administración constituye
marco tanto desde el punto de vista orgánico como funcional: la creación o supresión de
los servicios de la administración del Estado y la creación o supresión de los empleos
públicos es materia de ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
También es marco desde el punto de vista funcional (art. 7º inciso 1º: investidura regular,
competencia, procedimiento).
FORMALISMO: Todas las actuaciones administrativas son formales, pero hay algunas
que son fácticas, son hechos administrativos que se realizan sin la intención de producir
consecuencias jurídicas.
El formalismo, se traduce en que la actividad administrativa se rige por procedimientos
administrativos, pero tanto la actividad fáctica como la jurídica, provienen de la
competencia que se haya otorgado o asignado al órgano administrativo.
4. ESPECIALIDAD
En virtud de este principio, las normas legales de carácter administrativo prevalecen por
sobre el Código Civil, pero esta especialidad va más allá, porque hay normas
reglamentarias, como por ejemplo el reglamento para contratos de obras públicas (DS 75
del MOP año 2004), que prevalecen por sobre los artículos del Código Civil relativos a la
confección de obra material.
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EL ESTADO Y SUS FUNCIONES
El poder es uno solo, pero se manifiesta a través de diversas funciones las que son
manifestaciones diversificadas del poder que se radican en órganos distintos que las
ejercen encaminadas al fin del bien común. Tradicionalmente, se ha considerado que las
funciones del Estado son tres, la función legislativa, ejecutiva, judicial (Montesquieu). De
acuerdo a esta Teoría de separación de funciones, el ejercicio de cada una corresponde a
los respectivos órganos del Estado. El fundamento de esta teoría fue evitar el despotismo
y también impedir que se concentrara el ejercicio de las funciones en una sola mano
como en la monarquía. La función judicial es la primera que se separa, en algunos
sistemas jurídicos también lo hace la legislativa, pero se encontraba muy dirigida por el
monarca.
Esta teoría propone que para asegurar el respeto de las libertades individuales, es
indispensable que las distintas funciones del Estado se radiquen en órganos diferentes,
para impedir los abusos del poder.
 Función legislativa : Crear leyes, dictación de leyes.
 Función judicial : Aplicación de las normas legales a casos particulares
 Función ejecutiva : Gobernar y administrar el Estado
Gobernar: Los actos de gobierno recaen sobre materias propiamente políticas o de
gobierno. Es una función de carácter político, como son por ejemplo, las relaciones
internacionales.
Administrar: Es la actividad destinada a satisfacer o atender las necesidades públicas de
manera continua y permanente, mediante actos o hechos jurídicos y materiales. Al
Presidente de la República le corresponde también dirigir la estructura orgánica llamada
Administración del Estado; la función administrativa está definida en la Ley de Bases
18.575 en el art. 3º.
De acuerdo a la CPR de 1980, se consideran como órganos del Estado en Chile: al
Gobierno, integrado por el Presidente de la República y toda su Administración, tanto
Centralizada como Descentralizada; al Congreso Nacional, integrado por la Cámara de
Diputados y el Senado; al Poder Judicial (es el único que mantiene la palabra “poder”),
integrado por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y los Tribunales de Justicia; al
Tribunal Constitucional; a la Contraloría General de la República; al Banco Central; al
Tribunal Calificador de Elecciones y al Ministerio Público.
Respecto de la función administrativa, algunos autores como Fernando Garrido Falla
dicen que la actividad administrativa tiene un carácter residual, fundamentados en la
forma en que se fueron separando las funciones del Estado (judicial, legislativa, ejecutiva)
quedando al último la función administrativa.
La función administrativa tiene diferencias importantes con la función judicial y legislativa.
Esta última se traduce en la dictación de normas jurídicas, a las que se encuentra
sometida la actividad judicial, que a su vez también está sometida a procedimientos
judiciales y por lo tanto el actuar del juez siempre está regulado jurídicamente, ya que su
actividad se desarrolla a través de actividad jurídica, salvo algunas de carácter fáctico
como cuando se toman declaraciones, o en el ámbito de los Tribunales de Familia,
cuando se interroga a un niño, en que se deben utilizar conocimientos psicológicos.
La actividad administrativa a diferencia de las otras, es eminentemente fáctica porque la
actividad de la Administración no siempre se realiza con la intención de producir
consecuencias jurídicas y cuando realiza actividad jurídica, ésta va siempre acompañada
de actividad fáctica. Tanto la actividad fáctica como la jurídica están reguladas en la ley,
se distinguen en el querer o no producir consecuencias jurídicas.
En conclusión, en las funciones legislativa y judicial, la actividad es predominantemente
jurídica, y la función administrativa como se dijo es eminentemente fáctica.
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VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CON EL DERECHO
La analizaremos desde un punto de vista histórico jurídico y desde un punto de vista
doctrinario.
Época de la Monarquía Absoluta.
En esta época, el Rey tiene todas las potestades y el concepto de Estado se confunde
con la persona del Rey, el principio de soberanía es muy distinto al de ahora, el Rey es el
soberano. El concepto de soberanía es en esa época, la facultad de autodeterminación
sólo depositada en el Rey.
Hay autores regalistas como Bodin y Bossuet que fundamentan la Monarquía absoluta
desde el punto de vista jurídico, ya que sostienen que todos los hombres nacen súbditos y
que el imperio paterno los acostumbra a tener un jefe, y que la palabra Rey significa
padre. Además, consideraban que la monarquía es absoluta, sagrada, paternal, perpetua
y sometida a la razón. Dicen que es necesario que los reyes puedan dar leyes a sus
súbditos y también puede quebrantar o anular las leyes inútiles para hacer otras: “el
príncipe está libre de sus propias leyes”. La importancia de Bodin y Bossuet radica en su
afán por establecer un Poder nacional, que estuviera por encima de los fraccionamientos
feudales.
Los Estados durante la monarquía absoluta tienen una doctrina política, son estados
soberanos, el Rey es soberano y tienen una doctrina jurídica, el Rey debe ser obedecido,
el rey no se equivoca: “Rex non potest peccare”.
En esta concepción, las determinaciones adoptadas por el Rey se presumen inspiradas
en el Bien Común. Si un súbdito sufre un perjuicio en su persona, familia o bienes por
una decisión del Rey, se consideraba que el agravio era justificado, era un sacrificio
personal en aras del Bien Común y sólo puede acatar, obedecer, no puede impugnar la
decisión del Rey y tampoco puede exigir indemnización. Decir que no se puede
impugnar, significa que no hay control posible y si no hay indemnización, no existe
responsabilidad, el rey es irresponsable.
En la monarquía absoluta, no existían normas que se impusieran externamente a la
administración, con el carácter de normas obligatorias. Las disposiciones que la regían,
dependían del “bon plaisir” del monarca.
Estas ideas eran para reforzar la monarquía absoluta, pero en los siglos XVI Y XVII,
después del Descubrimiento de América, en el pensamiento europeo se produce un
vuelco y la concepción del mundo empieza a cambiar y se considera que el hombre es el
centro del universo, se habla del Derecho Natural y Montesquieu se pronuncia sobre la
separación del poder: “el abuso del poder sólo puede impedirse si por disposición de las
cosas, el poder detiene al poder”. Esto supone no un poder único y concentrado en una
sola persona, sino una fragmentación del poder, una distribución en poderes separados.
Especialmente, a partir de los siglos XVII Y XVIII, los monarcas reaccionaron frente a la
situación de arbitrariedad e injusticia que afectaba a los súbditos y a partir de esta época
los monarcas absolutos se transforman en déspotas ilustrados (Era de la Ilustración) para
mejorar la situación de los súbditos.
La frase de Luis XIV “el Estado soy Yo”, la reemplaza Federico II de Prusia (“El Grande”),
por “El Rey es el primer servidor del Estado”. Además, la actividad de los monarcas debe
estar encaminada a obtener la felicidad de los súbditos (concepto de administración de los
cameralistas). Para mejorar la situación de los súbditos, los déspotas ilustrados dictan
nuevas leyes, principalmente porque desde la Ilustración se gestó una revolución
intelectual, que precedió a la Revolución Francesa.
En Prusia en el siglo XVIII, el rey Federico II considera que no puede seguir la situación
de injusticia de que los súbditos no fueran indemnizados y encarga a sus asesores de la
Cámara del Rey (escuela de los cameralistas) que estudien el problema.
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En la Administración, dicen los cameralistas, se observan ciertas reglas semejantes a las
seguidas por la policía, que sirven para dirigir la actividad administrativa hacia su fin, pero
eso no quiere decir que esas reglas constituyan derecho; las leyes de policía no son
derecho. La ley de policía sólo vincula a los funcionarios frente al príncipe, cuyas
órdenes están obligados a ejecutar.
El súbdito, frente a una ley de policía y a sus efectos, no existe como persona y las
pretensiones que quisiera hacer valer no pueden considerarse como derechos que le
pertenezcan; el súbdito no figura como sujeto, sino como objeto.
En este período del Régimen de Policía, existe un derecho civil, un derecho penal, un
derecho procesal, en suma, un derecho de justicia. Pero en relación a la administración,
no existen normas que sean obligatorias para la autoridad frente al súbdito, no existe un
verdadero Derecho Público.
En este contexto, se reconoce que en los asuntos de Policía no hay acción ("ein
Polizeisachen gibt es keine apellation"). Este criterio, aceptado en la Europa Monárquica,
sostenía que los tribunales eran incompetentes para conocer de los conflictos que se
suscitaran por la aplicación del ius politiae. La competencia de sus tribunales se limitaba al
ius privatum.
Sólo cuando se demandaba al príncipe como privatus (se distinguía si el príncipe era citado
como príncipe o como privatus) se reconocía la competencia de los tribunales ordinarios.
El Ius politiae y ius privatum formaron así dos campos perfectamente diferenciados. El
Derecho de Policía constituía las normas que aplicaba la administración, era político. El
derecho privado era el derecho de las personas, familia y propiedad y era jurídico. El Ius
Politiae sólo tenía limitaciones morales. El Ius privatum tenía limitaciones jurídicas; debía
respetar la voluntad de las personas y los derechos adquiridos por ellas incorporados en
sus patrimonios.
Para la competencia de los tribunales ordinarios, es importante destacar que el Estado está
sometido al Derecho Civil. Esto plantea la interrogante de si debe haber para el Estado
algún régimen jurídico, porque fuera del Derecho Civil no existe el Derecho.
El período del régimen de policía halló la solución del conflicto en la Teoría del Fisco. La
idea del fisco tiene su origen en el derecho romano. El “fiscus” se presentaba allí como una
persona jurídica al lado del Emperador, que administraba los bienes que servían para
cumplir el fin del Estado y gozaba de privilegios de Derecho Civil y de procedimiento.
En la Prusia del siglo XVIII, los cameralistas plantearon que en la estructura monárquica hay
una organización que por tener a su cargo todo lo relativo al aspecto pecuniario de la
Corona, por manejar los fondos del rey, se comporta en la misma forma que un particular.
Esta organización, que es parte de la corona, pero actúa en forma separada de ella, es una
persona jurídica de Ius privatum. Gestiona el patrimonio real y se ocupa de todo lo
concerniente a los dineros del príncipe. Esta organización invierte, ahorra, compra, vende,
hereda, se enriquece, se empobrece.
Esta organización es el Fisco, vale decir una persona jurídica de derecho privado, que actúa
al lado del rey y cuya misión consiste en administrar los recursos financieros de la corona.
La Teoría del Fisco es una extraordinaria construcción jurídica prusiana que permite
conciliar la fuerza obligatoria de las prerrogativas reales, reconocidas por el ius politiae, con
el respeto a los derechos subjetivos, regidos por el ius privatum.
El Estado propiamente dicho no tiene patrimonio, en cambio está investido del poder
público de mandar, de imponer cargas, incluso al Fisco. El Fisco es otro súbdito, como los
demás.
Según la Teoría del Fisco el ejercicio del poder público, cuando el Estado imparte órdenes,
hace nacer al mismo tiempo algunos efectos de Derecho Civil. Pero no es sobre el mismo
Estado que recaen todos estos efectos, sino sobre el Fisco, que está a su lado. El fisco no
figura en el acto que ordena, se le obliga civilmente.
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Esta idea se aplica a los diferentes actos del poder público y sirve para asegurar un mayor
número de derechos frente al Estado, en beneficio de los súbditos. Así, el Estado expropia
al dueño de un inmueble, pero impone al mismo tiempo al Fisco la carga de indemnizar a
éste con una suma de dinero. El Estado por el nombramiento del funcionario, lo somete a
una dependencia especial, pero al mismo tiempo, el Fisco celebra con él una convención de
Derecho Civil, por la cual se obliga a pagarle un sueldo.
En términos generales, siempre que el Estado por un acto de poder público, impone a una
persona un sacrificio especial (según el ius politiae, el súbdito no podía oponerse al ejercicio
de la potestad real), el Fisco, en virtud de una regla general de derecho civil se convierte en
deudor de una indemnización justa, para cuyo pago se le puede emplazar ante el Tribunal
Civil.
En consecuencia, los cameralistas plantean la siguiente solución: cuando el Rey adopta
una decisión administrativa fundamentada en una norma de policía y ocasiona un
perjuicio a un particular, éste tiene derecho a exigir una indemnización,
demandando al Fisco, de acuerdo al ius privatum. El perjuicio es ocasionado por
aplicación de las normas de policía, la indemnización se demanda y se obtiene de
acuerdo al ius privatum. Esta solución es netamente privatista.
La teoría del fisco es importante, porque permite hacer responsable al Estado a través de
las normas del Derecho Privado, pero esta teoría adolece de una omisión, ya que no
puede impugnarse la decisión del Rey. Sin embargo, esta teoría permite al súbdito
adquirir la calidad de sujeto de derecho, siendo titular de la acción.
Esta construcción jurídica germánica influye en Europa continental. Más adelante, en el
siglo XIX en Francia, la doctrina se confundió y se estimó que existen dos personas
jurídicas distintas, producto de una división jurídica del Estado; por una parte el Fisco,
esto es, el Estado considerado como una sociedad de intereses pecuniarios o persona
jurídica de derecho civil y, por otra parte, el Estado propiamente dicho, la asociación
política, la persona jurídica de derecho público. Es este un error conceptual serio, ya que
el Estado sólo puede tener una sola personalidad. Se planteó que el Estado tenia una
personalidad jurídica de Derecho Público y otra de Derecho Privado y cuando éste
actuaba como persona jurídica de Derecho Público emitía actos de autoridad o de poder,
y cuando lo hacia como persona jurídica de Derecho Privado emitía actos de gestión.
Esta Teoría de la doble personalidad del Estado y de los actos de autoridad y actos de
gestión, en Chile jamás podría haberse aplicado, porque el Fisco en nuestro sistema
jurídico es una persona de Derecho Público, identificándose con el Estado y
descartando una doble personalidad.
La personalidad jurídica del Estado en Chile es una sola y es de Derecho Público (art. 547
inc. 2° del Código Civil).
En una primera etapa de la responsabilidad del Estado se aplica la Teoría del Fisco,
haciendo responsable al Estado mediante la aplicación de normas de Derecho Privado.
Actualmente, para hacer responsable al Estado hay que guiarse por el Derecho Público.
Pero, hay que hacer notar que hubo fallos de los tribunales de justicia chilenos, en pleno
siglo XX, que aplicaron la teoría de la doble personalidad del Estado, después de la
Constitución de 1925.
En consecuencia, según la Teoría del Fisco: Es posible obtener una indemnización, pero
el acto sigue siendo inimpugnable, no se puede pedir su nulidad o que se deje sin efecto,
no se puede reclamar el acto en cuanto a su validez. No hay control, pero si
responsabilidad.
FORMACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO MODERNO

En los siglos XVII y XVIII se produjo en Europa un movimiento llamado Revolución
Intelectual, donde encontramos los antecedentes de la Revolución Francesa y antes, en la
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Revolución Norteamericana, y más adelante en los procesos revolucionarios que
culminaros con la independencia de las colonias hispano americanas.
Después de la Revolución Francesa, se ha dicho que se formó el Derecho Público
moderno, pero sus ideas rectoras están en esa revolución intelectual. Se pueden
distinguir seis ideas rectoras (texto de consulta: Merryman, John, “Sistemas legales en
América Latina y Europa, Tradición y Modernidad”):
LEY NATURAL LAICA

SEPARACIÓN DE PODERES GUBERNAMENTALES
RACIONALISMO
LIBERTAD INDIVIDUAL Y ANTIFEUDALISMO
GLORIFICACIÓN DEL ESTADO LAICO
NACIONALISMO
1.- LEY NATURAL LAICA: Se basa en ciertas ideas sobre la naturaleza del hombre, se
dice que todos los hombres han sido creado IGUALES y tienen ciertos derechos naturales
tales como la propiedad y la libertad. La función del gobierno es reconocer y proteger
estos derechos y asegurar la igualdad de los hombres. Estas ideas son ius naturalistas
(ver art. 1º inc. 1º y 5º inc. 2º CPR).
2.- SEPARACIÓN DE PODERES GUBERNAMENTALES: Un grupo de intelectuales como
Montesquieu en el Espíritu de las Leyes y Rousseau en el Contrato Social, sostuvieron la
importancia de establecer un gobierno democrático racional y establecer y mantener una
separación de poderes gubernamentales, en particular, conservar separados del poder
judicial a los poderes legislativo y ejecutivo, porque los cargos judiciales tenían un gran
desprestigio: cualquiera podía comprar, vender o dejarlo en herencia. Se desconfiaba del
poder judicial, porque los jueces eran un grupo aristócrata que se identificó con los
intereses de la aristocracia terrateniente, en contra de los campesinos, los trabajadores
urbanos e incluso contra la centralización de los déspotas ilustrados.
3.- RACIONALISMO: Esta es la Era de la razón. El racionalismo era una fuerza
intelectual dominante, las creaciones del hombre deben inspirarse en la razón y se
considera que todos los problemas se solucionaban si se dictan leyes inspiradas en la
razón aplicadas por hombres inteligentes. Este planteamiento es muy idealista, porque no
basta con crear leyes inspiradas en la razón; además, no se había considerado el
subconsciente ni las ideas irracionales contrarias a la razón, como por ejemplo la las
Guerras Mundiales del siglo XX. Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, han surgido
nuevos brotes del racionalismo.
4.- LIBERTAD INDIVIDUAL Y ANTIFEUDALISMO: Hasta ese momento, aun existían
instituciones feudales que limitaban las libertades individuales y la propiedad, lo cual era
incompatible con el énfasis que se coloca en los derechos del hombre. Como reacción a
estas instituciones feudales, se da lugar a una exageración en cuanto a la libertad
individual y el derecho de propiedad, como también a la libertad contractual, lo que en el
Siglo XIX va a dar nacimiento al CAPITALISMO.
5.- GLORIFICACIÓN DEL ESTADO LAICO: El hombre no debe obediencia a la Iglesia
sino sólo al Estado, las obligaciones religiosas que subsistían comienzan a desaparecer,
las relaciones y obligaciones religiosas pierden la importancia jurídica que tenían, los
tribunales eclesiásticos pierden jurisdicción temporal, las relaciones familiares deben ser
definidas y reguladas por la LEY y no por la Iglesia.
En Chile en el Siglo XIX (1881 a 1886, en el gobierno de Santa María) se dictan las Leyes
Laicas: la ley de cementerios laicos, matrimonio civil, creación del Registro Civil. Este
proceso se completa en la CPR de 1925, donde el Estado se separa de la Iglesia y la
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religión Católica Apostólica Romana deja de ser la oficial y se establece la libertad de
cultos.
6.- NACIONALISMO: Hasta ese momento, en Europa continental se había aplicado el
derecho común, cuya base era el derecho romano de Justiniano (emperador oriental de
Bizancio), a lo cual se agrega el derecho canónico y normas consuetudinarias visigodas,
todo lo cual es estudiado por los Glosadores y los Comentaristas, con el objeto de
elaborar el Derecho Común o ius commune. Es común, porque se pretende que sea
aplicable a toda la Europa continental.
El objetivo ahora es la creación de un sistema jurídico nacional, que pudiera
expresar los ideales nacionales y la unidad cultural de la nación. Un derecho nacional
como éste debería ser expresado en idioma nacional (no en latín, como el Derecho
Común) y debía incorporar instituciones y conceptos legales nacionales. La autoridad del
Derecho Común o Ius Commune, pero no su contenido, fue rechazada; un derecho
común del mundo del derecho civil ya sólo era historia.
En el futuro, todo derecho habría de ser un Derecho nacional y la desviación del Ius
Commune no sólo era aceptada, sino alabada como una evidencia de la idiosincrasia
nacional. La autoridad del Derecho Común se deja de lado, pero su contenido se adapta a
la unidad cultural de cada nación.
ADMINISTRACIÓN Y DERECHO EN EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL:

ESCUELA DE LA ADMINISTRACIÓN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIÓN DE LEY.
Producida la Revolución Francesa, estas ideas se concretan y se considera que la ley (ver
art. 1º Código Civil), es dictada por los representantes del pueblo, es la expresión de la
voluntad del pueblo, de la soberanía; la ley para a ser exaltada como norma superior a la
que se le debe obediencia. La ley se transforma en una mística, se habla de la mística
de la ley, que se inició en el Siglo XIX y tiene tres consecuencias:
1. La ley es la norma que debe regular las materias más importantes, tales como los
principales derechos y acciones del hombre (derecho propiedad, libertad) y la
organización del Estado.
2. La palabra ley pasa a ser sinónimo de derecho y así si una actuación se ha ajustado o
no a la ley se dice que se ha ajustado o no a derecho, una actuación se dirá que se ajusta
o no a derecho si se ajusta o no a la ley.
3. Como la ley es expresión de la voluntad del pueblo, no se concibe que el pueblo quiera
oprimirse a si mismo, en consecuencia la ley se sustrae de todo control de juridicidad o
legitimidad, es decir, no hay un órgano que controle la validez de la ley, así el poder
legislativo pasa a ser el órgano supremo.
Respecto de esta última característica, cabe señalar que en Chile, antes de la reforma
constitucional del 2005, no existía un control sobre la juridicidad de la ley. Sólo a partir de
la reforma del 2005, el Tribunal Constitucional tiene esta función, porque antes sólo
existía el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que conocía la Corte
Suprema, pero no había un órgano que controlara la legitimidad de la ley.
En este contexto, a la Administración, al órgano administrativo, sólo le corresponde

ejecutar la ley, y así encontramos en esta época (siglo XIX) la Escuela de la
administración como actividad de ejecución de ley, en que la ley es la norma superior
y a la administración sólo le corresponde ejecutarla.
Dentro de esta Escuela doctrinaria francesa, se distinguen dos etapas:
1.- Una primera, en que se considera que la ejecución de ley debe ser casi en sentido
literal, es decir, que la ley debe contener todos los elementos de la actividad
administrativa, la administración tiene que sujetarse estrictamente a lo expresado por la
ley, sin ir mas allá, la ley debe regular la competencia, efectos, el procedimiento, la
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extinción de la actuación administrativa. A esta etapa, corresponde Berthelemy, llamado
padre del Derecho Administrativo francés.
2.- Hacia fines del S XIX, la postura es más flexible y hay autores como Carré de Malberg,
que considera que no es necesario que la ley regule absolutamente todos los aspectos de
la actividad administrativa, sino que la ley debe señalar las facultades y el marco de la
actividad administrativa, pero ésta puede desarrollar las facultades otorgadas por la ley.
Se trata de ejecución de ley, pero con una mayor flexibilidad en la actividad administrativa.
La Potestad Reglamentaria “autónoma” de nuestro sistema, va más allá de la segunda

etapa, porque la actuación administrativa puede regular todo aquello que no esté
reservado a la ley. En Chile, la potestad reglamentaria de ejecución, corresponde a como
se concibe en la segunda etapa analizada.
Características del régimen administrativo francés: Lo anterior, lleva al Derecho

Administrativo francés a plantear que a la administración sólo corresponde ejecutar la ley.
Con todos estos aportes doctrinarios en el S XIX se formó el régimen administrativo
francés, que se puede caracterizar según dos principios:
 SEPARACIÓN DE PODERES
 IGUALDAD ANTE LA LEY
Separación de Poderes: El régimen administrativo francés se caracteriza porque la
separación de poderes es absoluta. En relación al Derecho Administrativo, significa que
todos los asuntos contencioso administrativos que se promuevan en relación con la
actividad de la Administración no serán resueltos por los tribunales ordinarios sino que
serán conocidos y resueltos por tribunales especiales que pertenecen al Poder Ejecutivo
(tribunales administrativos y el Consejo de Estado francés) y la acción se presenta ante
esos tribunales, cuyos jueces los nombra la propia administración.
En Chile, encontramos este tipo de tribunales especiales en algunos casos, como la
Contraloría (juicio de cuentas) y otros, como los antiguos tribunales tributarios, de
propiedad industrial, de Defensa de la Libre Competencia, de Contratación Pública, que
siguen el modelo francés.
Sin perjuicio de lo señalado, hay que hacer presente que a partir de la dictación de la Ley
20.322/2009, en forma paulatina y en un plazo total de cuatro años, los tribunales
tributarios y aduaneros de primera instancia pasan a depender directamente de la Corte
Suprema y no del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio Nacional de Aduanas,
como era antes, en que se seguía el modelo francés. Sin embargo, las causas tributarias
que, a la fecha de entrada en funciones de los Tribunales Tributarios y Aduaneros que
crea esa ley, se encontraban pendientes de resolución, serán resueltas por el respectivo
Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de conformidad con el procedimiento
vigente a la fecha de la interposición del reclamo.
En Francia, se ha considerado siempre, desde la revolución francesa, que juzgar a la
administración es también administrar, principio que corresponde al principio de
separación ABSOLUTA de poderes. Con sorpresa, en Chile, entre 1925 y 1970, hemos
encontrado fallos que lo plantearon de ese modo, lo que no corresponde en caso alguno a
nuestro sistema jurídico.
Igualdad ante la ley: Cabe hacer la siguiente pregunta: ¿La administración se rige por las
mismas normas que los administrados? En Francia no, porque hay un derecho
administrativo especial que le otorga privilegios a la Administración, que le permite
imponerse unilateralmente a los particulares y por eso decimos que la igualdad ante la ley
en Francia es relativa.
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CASO DE INGLATERRA
EL COMMON LAW: en el Siglo XI (1066), Inglaterra fue invadida por los normandos cuyo
rey, conocido como Guillermo el Conquistador, trajo las costumbres de los normandos
implantando su derecho; reparte tierras, pero retiene potestades como la de inspeccionar
la forma en que ejercen la administración de justicia los caballeros. Los señores
aplicaban en su feudo la costumbre local para resolver conflictos, pero como el Rey había
retenido ciertas potestades, enviaba a jueces itinerantes, delegados del rey, llamados
justices in eyre, que tienen la facultad de avocarse al conocimiento de la materia que
conocía el señor feudal en los tribunales de señorío y de centuria. Esto significaba que
resolvían el asunto, pero al hacerlo, aplicaban la costumbre del rey y no la local, de tal
modo que se empieza a formar una jurisprudencia con todos estos fallos, que se
considera que es común para toda Inglaterra, y constituye la Common Law.
En Inglaterra y EEUU hablamos de la regla del imperio del derecho (rule of law), que
corresponde a los sistemas de habla inglesa y significa igualdad ante la ley de todos los
sujetos jurídicos, ante la ley ordinaria que aplican los tribunales ordinarios. Además, el
gobierno carece de privilegios como tampoco existen facultades discrecionales en poder
de la administración, en síntesis, la rule of law significa: Que hay un sólo juez y un sólo
derecho, iguales tanto para el Estado como para el ciudadano.
Características del sistema inglés:
1. Unidad de jurisdicción: No hay más jueces que los ordinarios, no hay tribunales
administrativos especiales.
2. Unidad de derecho: No hay más que una clase de ley, la ley ordinaria.
3. Observancia de las reglas del natural justice entre ellas la del fair play, además el
derecho a ser oído y juzgado según el debido proceso, también “no man a judge in
his own cause” (nadie es juez en su propia causa)
4. El Estado no tiene personalidad jurídica, incluso en los países de la rule of law ni
siquiera existe el Estado (en Inglaterra lo que existe es la corona, en EEUU la
unión es la persona jurídica, en Canadá la federación)
En el sistema anglo norteamericano, la separación de poderes es relativa porque los
mismos tribunales son los que juzgan a la administración, no hay tribunales
administrativos especiales como en Francia y la igualdad ante la ley es absoluta, la
misma ley para todos (administración y administrados).
CASO DE CHILE
En Chile, la separación de poderes es relativa y la igualdad ante la ley también es
relativa. La separación de poderes es relativa, porque la regla general es que sean los
tribunales ordinarios los que conozcan de materias contenciosas administrativas, aunque
hay excepciones de tribunales administrativos que siguen el modelo francés (la
Contraloría en el juicio de cuentas, las superintendencias cuando actúan como tribunales,
el tribunal de la contratación pública). La igualdad ante la ley también es relativa,
porque existe un derecho administrativo especial, que le otorga a la administración
privilegios y prerrogativas, que le permiten imponerse unilateralmente a los administrados.
Relaciones entre Administración y Derecho en el Siglo XX.-
ESCUELA DEL SERVICIO PÚBLICO: León Duguit hace un estudio sociológico de la

realidad y observa lo que había ocurrido en la segunda mitad del Siglo XIX en Europa,
donde se había producido la Revolución Industrial y que esta revolución, común para
Europa, trajo consigo graves problemas sociales.
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En 1915, Duguit publicó su obra llamada “Las Transformaciones del Derecho Público”
y plantea que el Derecho Público ha sufrido una gran transformación por los problemas
sociales de la época, sosteniendo que el Derecho Público ya no se funda sólo en la
soberanía, sino que en una función social de los gobernantes y que esta función social
consiste en organizar y mantener funcionando permanentemente una serie de servicios
públicos que atiendan las necesidades sociales.
Así, el Derecho Público no es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona
soberana, el Estado, y que determina las relaciones entre éste y los ciudadanos. Según
Duguit, el derecho público moderno es un conjunto de reglas que determinan la
organización y funcionamiento de los servicios públicos. El Estado pasaría a ser así, un
conjunto de servicios públicos.
¿Cuál es el fundamento de estas ideas de Duguit? Él funda su teoría en el hecho de que
la economía sufrió un gran cambio y que ya no puede sustentarse en una economía
familiar, en que cada familia podía atender y satisfacer adecuadamente sus necesidades;
porque lo que antes era un problema individual o familiar, se ha transformado en un
problema social y que el único que puede atender estas nuevas necesidades es el
Estado. Este planteamiento es absolutamente estatista ya que supone que el Estado es
el único que puede atender las necesidades sociales, dejando fuera al sector privado.
Los servicios que debe mantener el Estado funcionando son los de trasportes, gas, luz,
agua, y otros, que satisfacen necesidades tales, que si el funcionamiento de esos
organismos se detiene, podría perturbarse profundamente la vida social misma.
Un seguidor de Duguit es Gastón Jèze, quien traslada las ideas al ámbito del Derecho
Administrativo (Duguit las había situado en el Derecho Público) y sostiene que la
Administración es un conjunto de servicios públicos y da un concepto de que se entiende
por Servicio Público.
Concepto de servicio público de Gastón Jèze: “Es toda organización del Estado
destinada a satisfacer de manera regular y continua las necesidades públicas, de acuerdo
a un procedimiento de Derecho Público”. Para Jèze el procedimiento de Derecho Público
se funda en la desigualdad de intereses en conflicto: el interés público debe prevalecer
sobre el interés privado. El procedimiento de Derecho Privado, sostiene Jèze, supone la
igualdad de intereses en conflicto y por eso ningún interés privado, por legítimo que sea,
puede prevalecer sobre otro interés privado.
Con el concepto de Gastón Jèze, la idea de servicio público se restringe aún más, porque
de acuerdo a él, el servicio público sólo puede utilizar los procedimientos del
Derecho Público. Con este planteamiento, las empresas del Estado no podrían utilizar el
Derecho Común que se aplica a los particulares.
La escuela del servicio público propicia de este modo un Estado monopólico, porque el
Estado tiene el monopolio de la atención de las necesidades públicas, de acuerdo a los
procedimientos del Derecho Público, lo cual se opone totalmente al principio de
subsidiariedad.
Esta escuela influyó en nuestro sistema jurídico administrativo, especialmente durante los
primeros 30 años del Siglo XX, en que se crearon numerosos servicio públicos, pero
luego comenzó a decaer, con la creación de las empresas públicas y de la CORFO,
servicio público descentralizado que tiene la facultad de tomar la iniciativa para constituir
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, todo lo cual significa participación del
Estado en conjunto con el sector privado y la utilización de los procedimientos del
Derecho Privado. En el art. 3° de la LOC 18575, se recoge la idea de servicio público, y
en el art. 28 se repite la idea de servicio público, sin el carácter monopólico.
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ESCUELA DE LA ADMINISTRACIÓN COMO UNA ACTIVIDAD CONFORMADORA
SOCIAL:
En el Siglo XX, también se destacó el autor alemán llamado Ernst Forsthoff, quien parte
de una base similar a Duguit y Jèze, en el sentido de que también hizo un estudio
sociológico de la realidad administrativa y plantea que la Administración es una
actividad conformadora social, lo que significa que la administración no sólo debe
preocuparse de la conformación estatal del orden social, sino también de que la
Administración u otro sujeto del Estado debe participar activamente en las actividades
sociales, es decir, el Estado no sólo conforma el orden social sino que además es un
sujeto activo de las actividades sociales.
El Estado, garante del orden y de la seguridad, asume otros cometidos. Se modifican
tanto la situación del Estado como la del administrado y la relación que los une. Si antes
esta relación se determinaba sobre la base de la libertad, ahora se determina por la
participación. Aquí necesitamos distinguir entre una administración intervencionista y una
administración soporte de prestaciones. Siendo la libertad lo que se pedía al Estado
como objeto principal de su actuación o de su no actuación, se justificaba que la
Administración pudiera intervenir para evitar los daños que afectaran el interés general.
La característica de la relación entre administrado y estado en el nuevo concepto, es la de
distribución, la de reparto, con la consiguiente participación del particular en ese
cometido.
Forsthoff plantea que la Administración Pública está al servicio de la DASEINVORSORGE
(DASEIN = existencia humana, VOR = antes de, SORGE = preocupación, cuidado), por lo
tanto es preocupación por la existencia humana, o asistencia vital o de prestaciones
vitales. Expresa que es una actividad que dice relación con la vida humana en su más
pleno sentido, y además, que la administración pública se presenta como una
LEISTENDE VERWALTUNG. Verwaltung significa, administración y leistende deriva del
verbo leisten que es abastecer, proporcionar.
En otras palabras, se trata de “una administración que proporciona bienes y servicios a
los administrados, preocupándose de sus necesidades vitales”. Se parece mucho a la
escuela de servicio público y aparentemente, las ideas de Forsthoff serían más estatistas
que las de Duguit y Jeze, pero no es así porque en esta preocupación por atender las
necesidades vitales del hombre, es irrelevante de qué manera se satisfagan, si es de
acuerdo a los procedimientos del Derecho Público o del Derecho Privado. En
consecuencia, en los postulados de Forsthoff es perfectamente admisible que los
particulares, los administrados, los grupos intermedios, colaboren con la administración,
con el Estado, en la atención de estas necesidades vitales. La Administración de la
Daseinvorsorge no tiene el monopolio de los cometidos y realizaciones que el concepto
comprende.
En nuestra administración pública, estas ideas podrían haber influido cuando se creó la
CORFO (atendiendo necesidades del Estado a través del Derecho Privado y con la
participación de los privados). Las ideas de Forsthoff no resultan incompatibles con el
principio de subsidiariedad.
RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIÓN Y DERECHO SEGÚN EDUARDO SOTO

KLOSS:
Hace una síntesis de las relaciones que pueden darse entre administración y derecho.
Según Soto Kloss, las relaciones entre administración y derecho se pueden agrupar en
tres grandes tipos:
1. ADMINISTRACIÓN Y DERECHO SON CONCEPTOS INDEPENDIENTES: hay una
total independencia, no se vinculan entre sí. La Administración no es tocada por el
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Derecho. Significa que la administración no se rige por el derecho, sino que por normas
técnicas, normas de eficiencia y de eficacia, administrativas, de policía. Este tipo de
relación se dio en la época de la monarquía absoluta, en que el propio gobernante dicta
sus normas y las puede derogar en cualquier momento; la administración no tiene nada
que ver con el derecho, se rige por el denominado Derecho de Policía, que no es
propiamente jurídico (por ello, surgió la teoría del fisco).
2. LA ADMINISTRACION SE RELACIONA CON EL DERECHO DE UN MODO SIMILAR
A COMO LO HACEN LAS PERSONAS NATURALES CON EL DERECHO: Las personas
naturales se vinculan con el derecho de acuerdo al principio de la autonomía de la
voluntad, cuyo límite es lo prohibido por la ley, la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la seguridad nacional, pero en todo lo demás pueden actuar libremente. Este
principio aplicado a las relaciones entre la administración con el derecho, si fuera como lo
hacen las personas naturales ¿resultaría una administración con muchas o pocas
potestades? El resultado sería una Administración con amplísimas potestades
discrecionales, porque su límite sería sólo lo prohibido (vinculación negativa), que de
aplicarse llevaría a la arbitrariedad más absoluta.
Esta forma de vinculación con el derecho se encuentra en los regímenes totalitarios y en
las dictaduras, donde el Estado actúa discrecionalmente sin más límites que los que
imponga la ley que el mismo régimen dicta, lo que produce abusos y arbitrariedad.
3. LA ADMINISTRACION SE SOMETE ENTERAMENTE AL DERECHO (Estado de
Derecho): En este tercer tipo de relación, el Derecho es el que configura, estructura y
condiciona a la Administración.
Es importante destacar, dice Soto Kloss, que esto ocurre cuando se concibe al Estado
como un sujeto de derecho, como una persona jurídica de derecho público, que por lo
tanto se debe absolutamente al derecho que lo ha creado, le ha conferido potestades
jurídicas para actuar y lo ha organizado. Como toda persona jurídica, el derecho regula
todos los aspectos del Estado y de la administración.
La idea de persona jurídica desde el punto de vista técnico jurídico es la máxima
posibilidad de sujeción del estado al Derecho. Hace posible una configuración del Estado
como Estado de Derecho.
“Las personas jurídicas son, existen y actúan en el campo del derecho, en la medida que
el derecho que las ha creado las haya dotado de órganos de actuación. Son lo que el
derecho ha querido que sean y pueden actuar sólo en la medida que hayan sido previa y
expresamente habilitadas para ello, no teniendo mas posibilidades de actuar que aquello
que les ha sido atribuido. Por eso, el derecho es para el Estado su alma, su mente, su
pensamiento, sus nervios y su sangre. Es lo que lo anima y conserva, es lo que lo
desarrolla como instrumento de bien común que es su única y exclusiva finalidad: servir,
para la mayor perfección material y espiritual de cada hombre y mujer que vive en
comunidad, nunca un instrumento de dominación, sino un instrumento de justicia y paz
social” (Soto Kloss).
ESTADO DE DERECHO
La expresión Estado de Derecho proviene de Alemania de la palabra “rech staat”, algunos

dicen que su autor es Robert Von Moll, a comienzos del Siglo XIX.
Estado de Derecho o imperio del derecho (rule of law) son términos equivalentes para
expresar una misma idea, la sujeción del Estado al Derecho. El Estado de Derecho es
una expresión jurídica que destaca que no puede existir un orden de justicia en las
relaciones de los ciudadanos con la administración, si esa administración no está también
vinculada, sujeta y subordinada al derecho.
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Sobre el Estado de derecho se han formulado distintos conceptos: El concepto de Estado
de derecho en nuestro sistema jurídico está contenido en el Acta Constitucional Nº 2, de
1976, en el considerando 4, letra c): “El concepto de Estado de derecho, que supone
un orden jurídico objetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superior
sentido de justicia, obligan por igual a gobernantes y gobernados”.
“ECUACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO” DEL PROFESOR HUGO CALDERA:

El profesor Hugo Caldera estima que pudiendo el Estado de Derecho ser una realidad
social, es también una aspiración, una meta. Alcanzar esa meta en forma plena e integral
es algo casi utópico, en el sentido que el Estado de Derecho sólo se alcanza en grado
relativo, mayor o menor, pero siempre sólo en forma parcial. En el mejor caso de los casos,
el Estado de Derecho se mantiene en un equilibrio, que como todo equilibrio resulta ser de
una naturaleza precaria.
Sin embargo, el Estado de Derecho, aunque sea un fenómeno complejo, que no tiene lugar
en todos los países en la misma forma, tiene un contenido específico. Con los elementos
que emanan de dicho contenido, Hugo Caldera elaboró una ecuación, la ecuación del
Estado de Derecho, que tiene 4 elementos: Reconocimiento de los derechos humanos +
Principio de legalidad + Control Jurídico de la Administración + Responsabilidad del Estado
= Estado de Derecho.
Es posible encontrar otros elementos que idealmente podrían también ser señalados como
integrantes del concepto de Estado de Derecho, pero de los elementos que racionalmente
podrían ser incluidos en el concepto, Caldera estima que estos son imprescindibles, al
extremo que si faltara cualquiera de ellos, se destruiría la ecuación y, por consiguiente, el
Estado de Derecho. En consecuencia, los elementos son copulativos:
1. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
3. CONTROL JURÍDICO DE LA ADMINISTRACION
4. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO
1. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

¿Dónde están reconocidos en nuestro sistema jurídico? En el art. 5° inc. 2. CPR. Este
reconocimiento es amplio, es una limitación de ejercicio de la soberanía, va mas allá de
la Constitución y de los Tratados, son derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, concepto que excede el ámbito normativo; el Estado no sólo debe respetarlos,
sino también promoverlos, porque son inherentes a la persona humana. En ausencia de
este reconocimiento, los poderes que podrían conferirse al Estado no tendrían límites.
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, en sesión de Mayo de 1976, dejó
constancia que "la protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos
en la Constitución, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana". Estos
derechos no son otros que los derechos humanos, que son aquellos que la humanidad ha
ido considerando como tales a través del derecho consuetudinario internacional y el
derecho convencional internacional.
En síntesis, son aquellos derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la
concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza del titular
de esa cualidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos, son y deben
ser siempre reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular
exigir su cumplimiento con los deberes correlativos.
En consecuencia, en el Estado de Derecho los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana no pueden ser nunca afectados o conculcados en su núcleo
sustancial. Su ejercicio es susceptible de ser limitado o restringido sólo en los estados
de excepción constitucional.
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Su establecimiento opera como un muro frente al actuar arbitrario del Poder y como una
garantía de que el poder, en ejercicio de sus atribuciones, se va a circunscribir a la órbita
que le ha sido señalada en la Constitución y las leyes.
El Principio de Legalidad se reconoció por primera vez en la Constitución de 1833, en el
artículo. 160, de un modo muy similar a lo establecido en el art. 7° inc. 2°, ya que lo
establece en una vinculación positiva y se refiere incluso a la nulidad de derecho público:
“Constitución de 1833. Artículo 160: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni
reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.
Cuando en la Constitución de 1833 se estableció la vinculación positiva, en Europa aun se
discutía como debía establecerse la vinculación de los órganos estatales, si en forma
positiva o negativa. Se reconoce como autor del artículo 160 de la Constitución de 1833 a
Mariano Egaña. Como vimos antes, la vinculación negativa corresponde a la forma en que
los particulares se relacionan con el Derecho.
Además hay una VINCULACIÓN DIRECTA, contenida en el art. 6° CPR 1980, que
proviene del principio de supremacía constitucional, porque se obliga en forma directa a
los órganos a la CPR, no hay que desarrollar el precepto constitucional para que la
Constitución obligue; esta concepción es nueva, porque en la Constitución de 1925 no
había una norma así y eso acarreó que muchas disposiciones que quedaron como letra
muerta porque no se dictó la ley complementaria.
Es importante destacar que el principio de supremacía constitucional le otorga a la
Constitución un carácter operativo, que consiste en que opera como fuente directa
de derecho y como norma vinculante y de eficacia directa:
1) Es vinculante en forma directa para todos los titulares e integrantes de los órganos del
Estado, como para toda persona, institución o grupo, conforme al artículo 6° inciso 2°
CPR;
2) También resulta vinculante para todos los órganos del Estado, siendo la Constitución
de aplicación directa, de acuerdo al artículo 6° inciso 1° CPR, de modo que siempre debe
ser considerado por los órganos estatales al estudiar, adoptar y cumplir sus decisiones.
En virtud de la supremacía constitucional, la Constitución no queda supeditada a lo que
preceptúa la ley u otra clase de norma, y
3) Además, vincula directamente a los órganos del Estado con el respeto y promoción de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que constituyen una
limitación al ejercicio de la soberanía, en conformidad al artículo 5° inciso 2° CPR.
3. CONTROL JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN:

La consagración de los dos elementos anteriores carecería de toda significación, si al
mismo tiempo no se establecen mecanismos de control jurídico sobre la administración,
porque el reconocimiento de los derechos humanos o el cumplimiento del principio de
legalidad quedaría entregado a la “buena voluntad de la administración”, a la
discrecionalidad del gobernante, ya que no habría forma de verificar la sujeción a la
legalidad ni tampoco su trasgresión.
El control de la actividad administrativa es una exigencia natural de un Estado que se
proclama de derecho, porque somete a todos los poderes públicos al orden jurídico, de
modo de proscribir la arbitrariedad.
Principios básicos de todo sistema de Control Jurídico sobre la Administración:
El control jurídico de la actividad administrativa se caracteriza por los siguientes principios
básicos: a) Generalidad; b) Expansivo o difuso; c) Publicidad; d) Imparcialidad, y e)
Apoliticidad.
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a) Generalidad: toda la actividad administrativa es susceptible de ser controlada, tanto la
actividad material, jurídica, contable, de gestión o financiera, de manera que ningún
ámbito de la Administración se encuentre exenta de control. Debemos tener presente que
la Constitución, en el artículo 38, inciso 2°, no distingue entre actos políticos o de gobierno
y actos administrativos y, en consecuencia, los actos políticos no están excluidos del
control jurídico.
Un óptimo sistema de control jurídico debe velar que no existan ámbitos de
inmunidad jurisdiccional, vale decir, en que los Tribunales de Justicia no puedan ejercer
sus potestades de control.
En la Constitución de 1980, podemos identificar uno de estos ámbitos de inmunidad
jurisdiccional, que constituye una excepción importante, en el inciso 1° del artículo 45
CPR: “Artículo 45.- Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de
excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39. No obstante, respecto de las
medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía
de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda.”
Este precepto, ha sido materia de numerosas reformas constitucionales y de este modo,
el ámbito de inmunidad jurisdiccional se ha ido reduciendo notablemente; en su texto
anterior, se prohibía a los Tribunales de Justicia (se utilizaba la expresión “en caso
alguno”) calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la
autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades que les confería el
respectivo estado de excepción. El texto vigente, se refiere a los fundamentos y las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de
excepción.
Es conveniente recordar que, en el texto primitivo de la Constitución, se contenía
en la Disposición 24ª Transitoria, una norma que establecía un ámbito de inmunidad
jurisdiccional muy amplio, que era contradictoria con el articulado permanente de la
Constitución: “VIGESIMACUARTA.- Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 39 y
siguientes sobre estados de excepción que contempla esta Constitución, si durante el
período a que se refiere la disposición decimotercera transitoria se produjeren actos de
violencia destinados a alterar el orden público o hubiere peligro de perturbación de la paz
interior, el Presidente de la República así lo declarará y tendrá, por seis meses
renovables, las siguientes facultades:
a) Arrestar a personas hasta por el plazo de cinco días, en sus propias casas o en lugares
que no sean cárceles. Si se produjeren actos terroristas de graves consecuencias, dicho
plazo podrá extenderlo hasta por quince días más;
b) Restringir el derecho de reunión y la libertad de información, esta última sólo en cuanto
a la fundación, edición o circulación de nuevas publicaciones;
c) Prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él a los que propaguen las
doctrinas a que alude el artículo 8° de la Constitución, a los que estén sindicados o tengan
reputación de ser activistas de tales doctrinas y a los que realicen actos contrarios a los
intereses de Chile o constituyan un peligro para la paz interior, y
d) Disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbana
del territorio nacional hasta por un plazo no superior a tres meses.
Las facultades contempladas en esta disposición las ejercerá el Presidente de la
República, mediante decreto supremo firmado por el Ministro del Interior, bajo la fórmula
"Por orden del Presidente de la República”. Las medidas que se adopten en virtud de
esta disposición no serán susceptibles de recurso alguno, salvo el de
reconsideración ante la autoridad que las dispuso.”
Esta disposición 24ª Transitoria era absolutamente contraria al espíritu de la
Constitución y se oponía abiertamente al artículo 5° inciso 2°, que establece como
20
limitación al ejercicio de la soberanía el respeto por los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Cabe señalar que en la Corte Suprema, siempre hubo un voto
de minoría suscrito por los Ministros Retamal, Correa Labra y Maldonado, quienes
consideraban que esa norma era aplicable exclusivamente a los recursos administrativos
y en ningún caso, podía estarse refiriendo a las acciones judiciales.
b) Expansivo: Esta característica conlleva a que existan diversos tipos de control, tales
como el control de legalidad o de constitucionalidad, el control financiero, el control de
cuentas, el control de mérito o de oportunidad o el control de gestión.
En Chile existe lo que se ha denominado control expansivo o difuso de la juridicidad de
los actos de la Administración, lo que significa que hay variadas modalidades de control
jurídico por distintos organismos, como por ejemplo, la Contraloría General de la
República, el Tribunal Constitucional, los Tribunales Ordinarios, el Tribunal de la
Contratación Pública o el Consejo para la Transparencia, dotados de autonomía e
independencia para ejercer sus potestades exclusivas.
Cada órgano de control ejerce sus prerrogativas sin interferencia de los demás, y se
ejercen en diferentes momentos, según si el acto sometido a control se encuentra en
estado de gestación o si ya adquirió ese carácter, vale decir, controles preventivos y
controles represivos.
Es difuso, porque como el objetivo final es la tutela de orden jurídico quebrantado, se
tratará de impedir el nacimiento de decisiones irregulares si son controles preventivos, o
de dejar sin efecto las que ya han entrado en vigor, si son represivos; produciéndose
entre estas diferentes modalidades de control diversas relaciones, algunas de
concurrencia, otras de exclusión.
c) Publicidad: Un aspecto importante es la publicidad de la actividad de control, que se
refiere a dos aspectos: por una parte, a los objetos sujetos a control y por otra, a los
resultados del mismo.
La Constitución en el artículo 8° señala como parte integrante de las bases de la
institucionalidad, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Salvo que una ley de quórum
calificado en forma expresa establezca la reserva o secreto, tanto los órganos
institucionales como los ciudadanos tienen la más amplia garantía de acceso a la
información pública. De este principio, se infiere que salvo regla legal expresa, son
púbicos el objeto de control, los fundamentos o motivos, el procedimiento, así como sus
resultados. Esta forma de concebir la publicidad del control es la única compatible con un
Estado democrático y para asegurar este derecho, la Ley 20.285 reguló esta materia y
creó el Consejo para la Transparencia.
d) Imparcialidad: El control debe ser absolutamente imparcial. Los entes fiscalizadores
deben analizar los hechos y el Derecho, en forma estrictamente objetiva, prescindiendo
de razones de distinta índole que puedan implicar alguna discriminación, tales como
consideraciones religiosas, sociales, raciales u otras.
e) Apoliticidad: El control jurídico no debe estar inspirado por ningún tipo de partidismo o
posición ideológica, para que de este modo, sea realmente objetivo. Cualquiera sea la
postura ideológica de quienes integren un ente fiscalizador, deben prescindir de ella,
cuando se trate de ejercer las facultades para controlar.
Control ciudadano o social:
Hay modalidades de control que no se fundamentan en criterios jurídicos, sino
sociológicos. El más conocido es el control que ejerce la Opinión Pública como control
social. Todo Gobierno necesita de un mínimo de consenso en la ciudadanía,
especialmente respecto de la Administración del Estado. Por esta razón, en un Estado de
Derecho es indispensable la existencia de una Oposición, que se encargue de vigilar en
forma permanente la actuación de los gobernantes.
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El Control de la Opinión Pública en un sistema democrático exige que existan todo tipo de
libertades, porque sin ellas no es posible concebirlo: las libertades de información, de
opinión, de reunión, de asociación, de desplazamiento, entre otras, son absolutamente
indispensables. Los regímenes totalitarios y las dictaduras distorsionan y manipulan la
información en su beneficio, se apropian o persiguen a los medios de comunicación y en
ellos no es posible que se produzca este tipo de control.
La doctrina entiende por control social aquel que se efectúa sobre el ejercicio del poder y
que no se encuentra institucionalizado. Sin embargo, el control social del poder en un
Estado democrático constitucional, debe estar protegido y garantizado por los poderes
públicos, como ejercicio del derecho a la libertad de los ciudadanos.
Actualmente, en Chile podemos afirmar que el control ciudadano o social se ha ido
institucionalizando, primero a través de la propia Constitución en el artículo 8°, con
posterioridad en la Ley 20.285 y, con mayor fuerza, en la Ley 20.500. En este contexto, se
encuentra el derecho que tienen los ciudadanos para solicitar información sobre los actos
de la Administración y los documentos que les sirvan de fundamentos, pudiendo recurrir al
Consejo para la Transparencia si este acceso les es negado, cuando se aduce una causal
de reserva o secreto.
Asimismo, deben destacarse los artículos 70, 71, 72 y 73 de la LOC 18.575, agregados
por la Ley 20.500, de 2011, incluidos en su nuevo Título IV “De la participación ciudadana
en la gestión pública”:
“Artículo 70.- Cada órgano de la Administración del Estado deberá establecer las
modalidades formales y específicas de participación que tendrán las personas y
organizaciones en el ámbito de su competencia.”
"Artículo 71.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cada órgano de la
Administración del Estado deberá poner en conocimiento público información relevante
acerca de sus políticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que
ésta sea oportuna, completa y ampliamente accesible. Dicha información se publicará en
medios electrónicos u otros."
"Artículo 72.- Los órganos de la Administración del Estado, anualmente, darán cuenta
pública participativa a la ciudadanía de la gestión de sus políticas, planes, programas,
acciones y de su ejecución presupuestaria. Dicha cuenta deberá desarrollarse
desconcentradamente, en la forma y plazos que fije la norma establecida en el artículo 70.
En el evento que a dicha cuenta se le formulen observaciones, planteamientos o
consultas, la entidad respectiva deberá dar respuesta conforme a la norma mencionada
anteriormente."
"Artículo 73.- Los órganos de la Administración del Estado, de oficio o a petición de parte,
deberán señalar aquellas materias de interés ciudadano en que se requiera conocer la
opinión de las personas, en la forma que señale la norma a que alude el artículo 70. La
consulta señalada en el inciso anterior deberá ser realizada de manera informada,
pluralista y representativa. Las opiniones recogidas serán evaluadas y ponderadas por el
órgano respectivo, en la forma que señale la norma de aplicación general."
Clases de Control:
1) Sobre Actos o hechos de la Administración, en que la sanción es la nulidad y sobre
los órganos o funcionarios de la Administración, en que la sanción es la
responsabilidad.
2) Según el momento en que se realiza, puede ser Preventivo o a priori, o Represivo
o a posteriori.
3) Según la extensión: a) Político; b) De legalidad Interno; c) De Legalidad y
Constitucionalidad Externo; d) De Mérito, de Oportunidad y Conveniencia; e) De
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Gestión; f) Financiero de legalidad o Contable; g) Financiero de mérito; h)
Ciudadano o Social; i) De Protección y Garantía de los Derechos Fundamentales.
4) Según el Órgano que controla: a) Cámara de Diputados; b) Administración activa:
todas las Autoridades y Jefaturas; c) Contraloría General de la República, Tribunal
Constitucional y Tribunales de Justicia; d) Administración activa: todas las
Autoridades y Jefaturas; e) Administración activa y Dirección de Presupuestos; f)
Contraloría General de la República; g) Administración activa; h) Participación
ciudadana; i) Tribunales de Justicia y Contraloría General de la República.
Mecanismos de control jurídico sobre la Administración:
1. CONTROL PARLAMENTARIO: La Constitución en el N° 1 del artículo 52, radica en la

Cámara de Diputados la función fiscalizadora de los actos del Gobierno, lo que implica
que el Senado no puede ejercer funciones de esta naturaleza, lo que está corroborado por
el inciso final del artículo 53 que prohíbe expresamente al Senado, sus comisiones y sus
demás órganos fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él dependan ni
adoptar acuerdos que impliquen fiscalización
Antes de proseguir, debemos aclarar que la “acusación constitucional”, que algunos
autores señalan como otra forma de control parlamentario, no es propiamente un
mecanismo de control, sino para hacer efectiva la responsabilidad política de ciertas
autoridades y funcionarios, en razón del delito, infracción o abuso de poder que se le
imputa (art. 52 Nº 2 CPR). La Cámara de Diputados declara si ha o no lugar la acusación
que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las
autoridades o funcionarios que señala, mientras estén en funciones o en los tres meses
siguientes a la expiración en su cargo, salvo el caso del Presidente de la República, en
que el plazo se extiende hasta los seis meses a la expiración en el cargo.
Los sujetos pasivos de la acusación constitucional son:
1. El Presidente de la República, durante su ejercicio y hasta 6 meses después que
haya expirado en el cargo (mayoría de Diputados en ejercicio).
2. Ministros de Estado (mayoría de Diputados presentes)
3. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema, Corte
Apelaciones, Corte Marcial) (mayoría de Diputados presentes)
4. Contralor General de la República (mayoría de Diputados presentes)
5. Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la
Defensa Nacional. (art. 101) (mayoría de Diputados presentes)
6. Intendentes y Gobernadores (mayoría de Diputados presentes)
Al pasar la acusación al Senado, éste resuelve como JURADO (aprecia los hechos en
conciencia) y termina con la declaración de culpabilidad, quedando el funcionario
destituido de su cargo y no pudiendo desempeñar función pública alguna por 5 años.
Fiscalización de los actos del Gobierno por la Cámara de Diputados:

La fiscalización se ejerce, principalmente, en las formas que el texto señala. Hay algunas
de estas formas de fiscalizar los actos del Gobierno que ya estaban contempladas en el
texto anterior de la CPR: adoptar acuerdos o sugerir observaciones, como también la de
solicitar determinados antecedentes.
“Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:
1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución Cámara puede:
a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados
presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá
dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de
treinta días.
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Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los
miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al
Gobierno. El Presidente de la República contestará fundadamente por intermedio del
Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo
anterior.
En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la
responsabilidad política de los Ministros de Estado;
b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en
ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de
su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres
veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las
preguntas y consultas que motiven su citación, y
c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los
diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados
actos del Gobierno.
Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán
despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás
funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas
en que éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones,
estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que
se les soliciten.
No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una
misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus
miembros.
La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y las
atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las
personas citadas o mencionadas en ellas.”
Se fiscalizan los actos, es decir, la conducta del Gobierno, que puede ser de
acción o de omisión. La expresión "gobierno" está empleada en sentido orgánico y
funcional. En el sentido orgánico, comprende al Jefe del Gobierno, al Presidente de la
República, y a todos quienes colaboran con él en una relación de dependencia o de
supervigilancia y en sentido funcional, comprende las funciones gubernamentales y
administrativas ejercidas por el Gobierno.
Los acuerdos que adopte la Cámara o las observaciones que transmita al
Presidente de la República, en ejercicio de esta facultad, que deben ser respondidos
fundadamente por medio del Ministro que corresponda, dentro de 30 días, no afectan la
responsabilidad política de los Ministros de Estado, los que permanecen en sus cargos
cualquiera fuere la índole de esos acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes.
Esta carencia de responsabilidad política de los Ministros de Estado ante dicha labor
fiscalizadora de la Cámara de Diputados, refuerza nuestro sistema de gobierno de
carácter presidencial.
En relación a los antecedentes que puede solicitar cualquier diputado al Gobierno,
siempre que su proposición cuente con el voto favorable de un tercio de los miembros
presentes de la Cámara, cabe destacar que la fiscalización consiste en solicitar
“determinados antecedentes” al Gobierno, lo que supone una obligación de contestar. El
único requisito que exige la Constitución respecto de los antecedentes es que sean
determinados, es decir, que estén indicados clara y precisamente. Al expresar la
Constitución que se solicitan “al Gobierno”, se entiende que no necesariamente se
pueden tratar de antecedentes “del Gobierno”; los antecedentes pueden o no estar en
poder del Gobierno, lo que implica que si no los tiene, debe procurar obtenerlos. Esta
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forma de ejercer la facultad fiscalizadora se complementa con lo dispuesto en el artículo
10 de la LOC 18.918, del Congreso Nacional:
“Artículo 10.- El jefe superior del respectivo organismo de la Administración del Estado,
requerido en conformidad al artículo anterior, será responsable del cumplimiento de lo
ordenado en esa disposición, cuya infracción será sancionada, previo el procedimiento
administrativo que corresponda, por la Contraloría General de la República, cuando
procediere, con la medida disciplinaria de multa equivalente a una remuneración mensual.
En caso de reincidencia, se sancionará con una multa equivalente al doble de la indicada.
Asimismo, será responsable y tendrá idéntica sanción por su falta de comparecencia, o la
de los funcionarios de su dependencia, a la citación de una comisión de alguna de las
Cámaras.”
Además, la letra b) del artículo 52 establece la obligatoriedad para que los
Ministros de Estado asistan, previa citación, a sesiones destinadas a ser interrogados
acerca de materias vinculadas a sus respectivas carteras. La citación a los Ministros de
Estado, conocida como “interpelación”, es propia del régimen parlamentario y fue
incorporada en el año 2005 a nuestra Constitución. La interpelación parlamentaria tiene
por objeto vigilar la conducta del Gobierno, exigirle explicaciones sobre una política u
orientación o que se exponga el criterio que se va a seguir ante un hecho o problema. Por
ello, la interpelación va asociada a otros medios de control político, como la moción de
censura, lo que no ocurre en la regulación constitucional de la citación o convocatoria que
puede hacerse al Ministro en nuestro sistema, esencialmente presidencialista.
Finalmente, el N° 1 del artículo 52, en su letra c), perfecciona la función
fiscalizadora de la Cámara de Diputados incorporando formalmente, luego de la reforma
del año 2005, la facultad para crear comisiones especiales que investiguen y reúnan
información acerca de determinados actos del Gobierno. El hecho de su consagración en
la Constitución en la forma señalada, resuelve inconvenientes que tenían las comisiones
investigadoras previas a la reforma y da claridad y certeza acerca de su ámbito de
actuación. Por una parte, pone fin a la discusión sobre su constitucionalidad que les
atribuía parte de la doctrina, al sólo estar sustentadas en el Reglamento de la Cámara de
Diputados y no en la Constitución y por otra, que su función está limitada al control de los
actos del gobierno y jamás cumplirán funciones jurisdiccionales o que pudieran afectar a
los grupos intermedios.
En relación a la facultad de las Comisiones Especiales Investigadoras para citar a
funcionarios de las empresas en que el Estado tenga participación mayoritaria, cabe
señalar que si bien se trata de personas jurídicas de Derecho Privado que no pertenecen
a la Administración del Estado, la Constitución consideró necesario incluirlas, por los
cuantiosos aportes de capital que ha hecho el Estado en esas empresas (Ej. Metro S.A.),
reforzando la idea que se trata de fiscalizar actos del Gobierno y no sólo de la
Administración.
Prohibición para fiscalizar que afecta al Senado:

El Senado no sólo no puede fiscalizar los actos del gobierno, sino que le afecta una
prohibición expresa (art. 53 inc. final). Sin embargo, habría una fiscalización indirecta en el
art. 53 nº 2, porque para decidir si ha o no lugar a la admisión de acciones judiciales que
un particular quiera intentar en contra de un Ministro de Estado, con motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño del
cargo, el Senado tiene que pedir algún informe al Ministro, ya que si no lo hiciera faltaría
al principio del debido proceso. Algunos autores agregan como otra forma de fiscalización
indirecta, el N° 5 del art. 53: “prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente
de la República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requieran.
25
2. CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
El Tribunal Constitucional controla jurídicamente, se pronuncia sobre la constitucionalidad
de determinados actos de la administración, en los casos señalados en el Art. 93, Nos. 4°,
5°, 8°, 9°, y 16. El requerimiento, según corresponda, puede hacerlo el Presidente de la
República, cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
"4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley;"
El Tribunal debe resolver en pleno y conforme a derecho. Pueden requerir al Tribunal el
Presidente de la República, dentro del plazo de 10 días desde que la Contraloría rechace
por inconstitucional un decreto con fuerza de ley, o bien el Senado o la Cámara de
Diputados o una cuarta parte de los senadores o diputados en ejercicio, dentro de los 30
días siguientes a la publicación del respectivo DFL. Las disposiciones que el Tribunal
declare inconstitucionales carecerán de valor de ley en el DFL de que se trate.
"5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a
la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan
al Tribunal Calificador de Elecciones;"
Pueden requerir al Tribunal Constitucional el Senado o la Cámara de Diputados, dentro de
10 días, contados desde la publicación del Decreto que fije el día del plebiscito. El tribunal
conoce en pleno y fallará conforme a derecho, dentro de 10 días desde el requerimiento.
Si el Tribunal acoge el requerimiento, deberá fijar en su sentencia el texto definitivo de la
consulta y además, fijará una nueva fecha para el plebiscito comprendida entre los 30 y
los 60 días siguientes al fallo, si éste se emite faltando menos de 30 días para la
realización de la consulta popular.
"8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no
promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda;"
Pueden requerir al Tribunal Constitucional el Senado o la Cámara de Diputados o una
cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. El plazo para interponer el
reclamo es dentro de los 30 días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro
de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió
efectuar la promulgación de la ley. Si se acoge el reclamo, el Tribunal debe promulgar en
su fallo la ley respectiva o rectificar la promulgación incorrecta.
"9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente
de la República que la Contraloría General de la República haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad
al artículo 99;"
De acuerdo al artículo 99, inciso 3°, el Presidente de la República no tiene la facultad de
dictar un decreto de insistencia, cuando la Contraloría General de la República ha
representado por inconstitucionalidad, pero si no se conforma con la representación de la
Contraloría, deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional, para que éste
resuelva la controversia.
"16 Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea
el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran
a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63."
En el caso del N° 16, sólo puede requerir al Tribunal cualquiera de las Cámaras o, si el
decreto supremo no excede la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República, también puede hacerlo una cuarta parte de sus miembros en ejercicio (Ej.
Caso de la píldora del día después). El plazo para requerir es dentro de los 30 días
siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. El Tribunal conoce en sala
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y resuelve conforme a Derecho. Si se acoge el reclamo, el decreto supremo impugnado
quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal.
3. CONTROL JURISDICCIONAL:
Es el control que ejercen los Tribunales de Justicia; este control se distingue por la
facultad que tienen los tribunales de anular, de extinguir los efectos de un acto
administrativo, cuando ha sido emitido con infracción del ordenamiento jurídico.
La potestad judicial para controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos del
Gobierno y de la Administración, se ha discutido en doctrina, porque algunos autores
sostienen que podría ponerse en riesgo el principio de separación de poderes. En nuestra
opinión, el control de los actos del Gobierno no supone convertir al Poder Judicial en
cogobernantes, sino garantizar el sometimiento del Gobierno y de la Administración al
Derecho. Es la garantía más efectiva y directa de los derechos subjetivos de los
ciudadanos y de los intereses generales.
El control jurisdiccional asegura con más fuerza el Derecho cuando su ejercicio ha sido
desconocido o atropellado o entrabado por las autoridades públicas, después que los
mecanismos de control preventivo han fracasado.
Asimismo, el control jurisdiccional sobre la Administración puede recaer sobre la actividad
jurídica convencional, cuando los contratos administrativos contienen cláusulas
exorbitantes del Derecho Común, impuestas unilateralmente a los particulares, quienes
deben aceptarlas, aunque las estimen irregulares o abusivas.
En la Constitución de 1980, el control jurisdiccional se fundamenta en tres principios
constitucionales:
a) Principio de unidad de la jurisdicción (Art. 76 inc. 1° y art. 82, inc. 1°): Cuando
la comisión Ortúzar debatió la redacción del actual artículo 76, dejó expresa constancia
que el término “causas civiles”, incluye a las causas contenciosas administrativas. El
principio de unidad jurisdiccional ha permitido sostener que en nuestro ordenamiento
jurídico no existen reclamos derivados de lesiones o atropellos a los derechos humanos,
que carezcan de un Juez con competencia para conocer de ellos y resolverlos.
b) Principio de inexcusabilidad (Art. 76 inc. 2°): Aunque este principio estuvo
siempre consagrado en el Art. 10 del COT, se elevó a rango constitucional en la
Constitución de 1980, precisamente por los problemas que se produjeron bajo la vigencia
de la Constitución de 1925, época en que los tribunales se declaraban incompetentes
para conocer de materias contencioso administrativas.
c) Principio de revisión judicial de los actos de la Administración (Art. 38, inc.
2°): En esta norma se establece un sistema de garantía general o de protección judicial,
convirtiendo a los tribunales en instrumentos de control universal de la Administración. Si
la actividad administrativa no afecta a derechos o donde el titular de los mismos no desea
entablar controversia judicial con la Administración, queda exenta de control judicial. El
control judicial depende de la existencia y alegación de la vulneración de derechos.
En la actualidad y mientras no se creen Tribunales Contencioso Administrativos, los
tribunales ordinarios de justicia tienen la competencia genérica en los asuntos
contencioso administrativos, sin perjuicio de que existen algunos tribunales
4. CONTROL ADMINISTRATIVO: Hay que distinguir entre control administrativo interno y

control administrativo interno externo:
4.1.- Control administrativo interno: El control administrativo interno es el que realiza la
propia Administración, que se encarga de investigar, comprobar, verificar y, en su caso,
de determinar el resultado de la legalidad y la eficacia con que actúan sus propios
organismos. Esta forma de control la ejerce un órgano que forma parte de la
Administración controlada.
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La obligación que le asiste a la Administración activa para adoptar y aplicar mecanismos
expeditos y eficaces de control frente a sus propias decisiones, proviene de la calidad que
el artículo 24 de la Constitución confiere al Presidente de la República, como “Jefe del
Estado” y de su deber de ejercer su autoridad en el gobierno y la administración del
Estado, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Por esta razón, el artículo 27, inciso 4°
agrega que el Presidente de la República debe jurar o prometer desempeñar fielmente el
cargo y le compete “guardar” (él mismo) y “hacer guardar” (a los demás órganos que
forman parte del Gobierno y de la Administración), la plena vigencia y sumisión a los
preceptos constitucionales y legales.
Todo órgano administrativo está siempre sujeto a un sistema de autocontrol, que ejercerá
de oficio, a través de la revocación, o a petición de parte, a través del recurso de
reposición o reconsideración y, según sea su posición dentro de la Administración, puede
estar sometido también a control jerárquico por parte del superior del cual depende, el que
lo realizará por su propia iniciativa o a petición de parte, a través del recurso jerárquico.
Además, tanto de oficio como a petición de parte, la Ley N° 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos, prevé la posibilidad de la invalidación del acto
administrativo cuando se ha dictado infringiendo una norma jurídica, pero la limita al plazo
de dos años, lo que claramente es insuficiente.
Control Jerárquico:
Está contemplado en el artículo 11 de la LOC 18.575, de Bases Generales de la
Administración del Estado:
“Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los
niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento
de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y
objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.”
El control jerárquico opera al interior de la Administración de todas las entidades y
servicios de la Administración del Estado, ya que sus integrantes, los funcionarios
públicos, están afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado, debiendo obedecer las
órdenes que le imparta el superior jerárquico.
Este es el más completo de todos los controles, ya que contempla la eficacia, eficiencia,
legalidad y oportunidad o conveniencia de la actuación administrativa, lo que significa que
se puede controlar incluso el ejercicio de las potestades discrecionales. El control
jerárquico comprende el funcionamiento del órgano y las actuaciones de los funcionarios
que dependen de ese órgano.
La Supervigilancia: Otro control interno es la supervigilancia, que es el control que
ejerce el Presidente de la República respecto de las entidades que pertenecen a la
administración descentralizada territorial y funcionalmente y que no están sujetas a la
dependencia jerárquica por su calidad de entidades que gozan de autonomía, patrimonio
propio y personalidad jurídica diferenciada de la del Estado.
Otros controles administrativos internos los ejercen órganos administrativos
especialmente facultados para fiscalizar determinados aspectos de la actividad
administrativa. Ejemplos: la Superintendencia de Seguridad Social; el Consejo de
Auditoría Interna General de Gobierno. Asimismo, existen una serie de controles internos
de carácter previo, o sea, que operan antes de que las respectiva decisión haya sido
tomada: son los consejos u órganos colegiados, a los que se han atribuido facultades
para fiscalizar la actuación de determinados órganos Superiores o con facultades para
pronunciarse acerca de los actos que un Jefe Superior proyecta emitir, como son por
ejemplo los Concejos Comunales en las Municipalidades, el Consejo Regional en los
Gobiernos Regionales, y direcciones colegiadas de algunos servicios públicos, como el
Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes.
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De esta misma naturaleza son las unidades de control interno denominadas Contralorías
internas, al interior de las entidades de la Administración, que colaboran en la tarea de
fiscalizar el apego a la legalidad financiero contable que deben resguardar los actos del
respectivo servicio.
4.2.- Control administrativo externo:
La Contraloría General de la República es un órgano administrativo de rango
constitucional, que constituye el órgano de control administrativo por excelencia en el
sistema constitucional chileno. A la Contraloría General de la República, le corresponden,
principalmente, tres tipos de controles:
 CONTROL PREVENTIVO DE LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD
 CONTROL CONTABLE
 CONTROL FINANCIERO
La Contraloría General de la República, no está sometida al mando ni a la supervigilancia
del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional, por lo que se la considera como un
organismo constitucionalmente autónomo, en el sentido que goza de independencia para
el ejercicio de sus funciones. La planta del personal de Contraloría General es materia de
ley, pero es el Contralor General quien realiza todos los nombramientos y dispone las
demás medidas atingentes a los funcionarios.
Entidades a las cuales fiscaliza Contraloría:
A los órganos y servicios centralizados y descentralizados de la Administración del
Estado, incluyendo los gobiernos regionales, las municipalidades y las empresas públicas
del Estado creadas por ley, con la sola excepción de aquellas reparticiones marginadas
por ley de su control.
Asimismo, se encuentran también sujetas a un control especial de la Contraloría, las
instituciones de carácter privado en que el Estado o sus empresas, o instituciones
centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual
proporción que los particulares o, en las mismas condiciones, representación o
participación, según señala el artículo 16, inciso segundo, de la Ley N° 10.336. Dicho
control se preocupa de: a) cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas,
sociedades o entidades, b) cautelar la regularidad de sus operaciones; c) hacer efectivas
las responsabilidades de sus directivos o empleados, y d) obtener la información o
antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional".
Además, la Contraloría General tiene atribuciones con respecto a las entidades del sector
privado que perciban, en virtud de leyes permanentes, aportes o subvenciones del Estado
para finalidades específicas y determinadas, con el objeto de verificar el cumplimiento de
esos fines.
La Contraloría General de la República tiene también la fiscalización de todas las
organizaciones no gubernamentales (ONG) que reciben aportes o subvenciones estatales
para verificar el empleo de estos recursos en los fines previstos por el legislador.
En relación a las Municipalidades, el artículo 53 de la LOC 18.685 excluye a los
municipios del trámite de toma de razón; sin perjuicio de ello, Contraloría ejerce en ellos
los controles represivos y, principalmente, fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos
de las municipalidades. Amparados en su carácter constitucional, no se encuentran
sujetos a su control, el Banco Central ni el Ministerio Público.
Control preventivo de legalidad y constitucionalidad (a priori): Se realiza a través de
la toma de razón; la Contraloría toma razón del acto administrativo si lo considera
ajustado a derecho, y si no es así, lo representa, que puede ser por razón de ilegalidad o
de inconstitucionalidad, ante esto el Presidente de la República con la firma de todos sus
Ministros puede dictar un decreto de insistencia (representación por ilegalidad). Si la
representación es por razón de inconstitucionalidad, el Presidente de la República no está
facultado para insistir y sólo puede requerir al Tribunal Constitucional.
29
El Artículo 21º B de la LOC 10.336, agregado por la Ley 19.817, de 2002, dispone que la
Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no puede
evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o
administrativas.
Todos los actos administrativos deben cumplir con la toma de razón, pero hay
excepciones. Existen actos de órganos administrativos que no están sujetos al control
preventivo sino que es posterior o represivo, A POSTERIORI (por ejemplo, los actos de la
Municipalidades), pero periódicamente se controlan mediante inspecciones o auditorías.
Por esta razón, las ordenanzas municipales sólo van a registro, están exentas de toma de
razón.
La excepción más importante está contemplada en la LOC 10.336 Ley de Contraloría, que
le otorga la facultad al Contralor General para que exima del trámite de toma de
razón a todos aquellos actos administrativos en que él mismo considere que no es
esencial (potestad discrecional muy amplia). El Contralor invierte la facultad, porque
señala los actos administrativos que están sujetos a la toma de razón y los demás
quedan todos exentos. En todo caso, la exención sólo puede referirse a decretos firmados
"por orden del Presidente de la República" y la resolución del Contralor debe ser fundada
y fijar las modalidades de fiscalización que se utilizarán respecto de los que se han
declarado exentos (controles de reemplazo). Cuando los actos administrativos no están
sujetos a toma de razón, quedan sometidos a un control posterior (represivo).
En nuestra opinión, los Contralores Generales han hecho un uso abusivo de la potestad
discrecional contenida en la LOC 10.336, lo que se aprecia en la Resolución CGR Nº
1.600, de 30 de Octubre de 2008, que reemplazó a la Nº 520, de 1996.
Control Financiero: La Contraloría General de la República (CGR) lo ejerce, en virtud de
la CPR y del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera
del Estado. De acuerdo al artículo 52 del Decreto Ley 1.263, de 1975, Orgánico de
Administración Financiera del Estado, "corresponderá a la Contraloría General de la
República, en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los
recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e
inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos."
El artículo 52 del Decreto Ley 1.263 agrega: “La verificación y evaluación del
cumplimiento de los fines y de la obtención de las metas programadas para los
servicios públicos son funciones que competen a la Administración del Estado y
cuyo ejercicio corresponde al Ejecutivo”, lo que significa que el control financiero de mérito
corresponde exclusivamente a la propia Administración.
Concepto de control financiero: “Consiste en velar por la correcta recaudación y

correcta inversión de los recursos públicos”.
En la CPR, hay normas que claramente tienen que ver con el control financiero:
En la Constitución, hay varias normas que claramente tienen que ver con el control
financiero:
1. Art. 98: Fiscalización del ingreso e inversión de los fondos del Estado:
corresponde a Contraloría, según lo tratado anteriormente.
2. Art. 100: Las Tesorerías del Estado no pueden efectuar pagos que no están
permitidos por ley y por lo tanto debe haber un decreto o resolución que autorice el pago y
debe expresarse en la ley o la parte del presupuesto que permite el gasto. Además, los
pagos deben hacerse por orden cronológico y previa refrendación presupuestaria.
“Artículo 100.- Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud
de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o
la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando,
30
además, el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del
documento que ordene el pago.”
En este precepto, y en concordancia con el principio de legalidad que rige a todos los
órganos del Estado y a la Administración del Estado, la Constitución consagra el principio
de la legalidad del gasto, que significa que siempre que se ordene un gasto, debe estar
autorizado por la ley.
3. El Artículo 32, Nº 20, entre las atribuciones especiales del Presidente de la
República, establece la de cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su
inversión con arreglo a la ley. Además, otorga al Presidente de la República la facultad
para decretar pagos no autorizados por ley, en ciertos casos que constituyen motivos de
"estado de necesidad", pudiendo dictar el llamado "Decreto Constitucional de Emergencia
Económica":
“Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
20.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a
la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables
derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave
daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a
mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de
los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento
(2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar
empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser
incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios
que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán
responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de
malversación de caudales públicos.”
Los requisitos del Decreto Constitucional de Emergencia Económica, son los siguientes:
a) La autoridad que tiene la atribución y lo dicta es el Presidente de la República; b) Está
sujeto a una solemnidad especial, porque requiere de la firma de todos los Ministros de
Estado; c) Tiene una limitación muy importante: el total de los giros que se hagan no
podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la
Ley de Presupuestos; d) El objeto es ordenar pagos no autorizados por ley, en caso de
necesidades impostergables; e) Las causales que pueden invocarse para atender
necesidades impostergables sólo pueden ser:
- Calamidad pública, la que debe ser entendida en sentido amplio, tales como terremotos,
sequía en algunas zonas específicas, entre otras;
- Agresión exterior, no requiriendo la declaración formal de guerra, sino sólo el inicio de
hostilidades;
- Conmoción interna, en directa relación con la función genérica del Presidente de la
República de la conservación del orden público en el interior (Art. 24, inciso 2°);
- Grave daño o peligro para la seguridad nacional, lo que significa que basta que exista
peligro de un grave daño y no exige que el daño se haya producido, y
- Agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse
sin serio perjuicio para el país, que también debe entenderse en sentido amplio respecto
de la expresión "servicios", en cuanto al principio de servicialidad del Estado (Artículo 1°,
inciso 4° CPR) y a la atención por parte de la Administración del Estado de las
necesidades públicas en forma permanente y continua (Artículo 3° LOC 18.575). Ej. En
el año 2008, se utilizaron para financiar el Transantiago.
En relación a las facultades de índole financiero del Presidente de la República, cabe
señalar que el Artículo 28 del Decreto Ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de
Administración Financiera del Estado, le otorga atribuciones para ordenar pagos
31
excediéndose de las sumas consultadas en los rubros correspondientes, en determinados
casos:
“ARTICULO 28° El Ejecutivo podrá ordenar pagos, excediéndose de las sumas
consultadas en los rubros correspondientes, en los casos que a continuación se indican:
1.- Para el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas dictadas por autoridad competente.
2.- Para devolver impuestos, contribuciones y derechos que el Estado deba reintegrar por
cualquier causa.
3.- Para atender el servicio de la deuda pública.
4.- Para pago de jubilaciones, pensiones y montepíos y, en general, gastos de previsión
social.
Los excesos a que se refiere el inciso precedente, deberán ser financiados con
reasignaciones presupuestarias o con mayores ingresos.”
4. Art. 65 inciso 4°, Nº 2 y N° 3: Tienen que ver con proyectos de leyes de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República para crear nuevos servicios públicos o empleos
rentados y contratar empréstitos o celebrar cualquier otra clase de operaciones que
puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado.
5. Entre las materias de ley, señaladas en el Artículo 63:
a) El Nº 7, que se refiere a la autorización para el Estado, sus organismos y las
municipalidades, para contratar empréstitos, los que deben estar destinados a financiar
proyectos específicos, estableciendo que la ley debe indicar las fuentes de recursos con
cargo a los cuales se hará el servicio de la deuda (no se aplica al Banco Central, por su
carácter autónomo e independiente);
b) El Nº 8, sobre la autorización que requiere la celebración de cualquiera clase de
operaciones que comprometan directa o indirectamente el crédito o la responsabilidad
financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades. (Esta norma tampoco se
aplica al Banco Central);
c) El Nº 9, que se refiere a las normas que rigen para que las empresas del Estado o en
que éste tenga participación (sociedades), puedan contratar empréstitos, que en ningún
caso, pueden efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas (norma prohibitiva).
5. CONTROL DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA: De acuerdo a la Ley
20.285, el Consejo para la Transparencia es una corporación autónoma de derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que no sólo tiene por objeto
promover la transparencia de la función pública, sino también FISCALIZAR el
cumplimiento de las normas de transparencia y publicidad de la información de los
órganos de la Administración del Estado y aplicar las sanciones, en caso de infracción a
las disposiciones de la ley 20.285. Para el ejercicio de sus funciones, el Consejo puede
solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado.
Sin perjuicio de las especiales características de este Consejo, está sometido a la
fiscalización de la CGR en lo concerniente a su personal (que se rige por el Código del
Trabajo) y al examen y juzgamientos de sus cuentas. Agrega la ley que los decretos
supremos que se refieran al Consejo en que no aparezca una vinculación con un
ministerio determinado, serán expedidos a través del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia. La ley 20.285 señala que el objeto principal del Consejo es promover la
transparencia de la función pública y fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la información de los órganos del Estado y garantizar el
derecho de acceso a la información.
Por lo tanto destaca por sus facultades fiscalizadoras, pero también porque puede emitir
dictámenes que constituirán jurisprudencia administrativa y, dado que goza de potestad
normativa, puede dictar instrucciones.
La ley 20.285 señala que la autoridad o jefatura o jefe superior del servicio que denegó
infundadamente el acceso a la información contraviniendo la ley, será sancionado con una
32
multa que va entre el 20% al 50% de su remuneración. Por su parte, la no entrega
oportuna de la información en la forma decretada una vez ordenada por resolución firme,
será sancionada con multa del 20% al 50% de la remuneración.
Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano persiste en la actitud, se le aplicará el
duplo de la sanción, y la suspensión en el cargo por 5 días, tratándose de la transparencia
pasiva.
Tratándose de la transparencia activa, el incumplimiento injustificado de las normas se
sancionará con multa del 20% al 50% de las remuneraciones del infractor.
Estas sanciones se deben publicar en los sitios electrónicos del consejo y del respectivo
órgano o servicio, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la resolución
quede a firme.
Las sanciones previstas serán aplicadas por el Consejo previa instrucción de una
investigación sumaria o de un sumario administrativo y ajustándose a las normas del
Estatuto Administrativo, por lo tanto aquí la ley hace una referencia al estatuto
administrativo general, vale decir, la ley 18.834.
Por último, el Consejo, puede solicitar que instruya el procedimiento disciplinario la
Contraloría General de la República, en cuyo caso, este último órgano lo hará en
conformidad a su ley orgánica constitucional.
4. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO:

El cuarto de los elementos de la ecuación del Estado de Derecho es la responsabilidad
extracontractual o patrimonial del Estado. La responsabilidad es uno de los principios
jurídicos de la organización administrativa del Estado, tanto desde el punto de vista del
propio Estado, como del funcionario actuante. En forma muy genérica, podemos decir que
la responsabilidad tiene que ver con la obligación de reparar, de satisfacer a
consecuencia de una conducta. La responsabilidad, por lo tanto, es una sujeción jurídica
cuyo contenido es el deber de dar cuenta y de estar a las resultas de una conducta.
Cuando el deber de dar cuenta se relaciona con la infracción de una norma jurídica
estaremos en presencia de responsabilidad jurídica.
La responsabilidad extracontractual del Estado es una responsabilidad constitucional y no
civil. Se rige por la Constitución y las Leyes Orgánicas Constitucionales correspondientes
o sea, por normas de derecho público; aunque hubo un período en que se rigió por el
Código Civil.
Además, hay que recordar que la responsabilidad del Estado nació amparada por normas
de Derecho Civil (teoría del fisco); la principal diferencia entre considerar la
responsabilidad del Estado según el Derecho Civil o según el Derecho Público tiene que
ver con “la responsabilidad subjetiva”, la cual existe cuando hay que probar culpa o
dolo y es propia de la responsabilidad civil y de la responsabilidad penal (en ambos
Códigos, se habla de “delitos” o “cuasidelitos”).
En el caso de la responsabilidad del Estado, no hay que probar dolo o culpa, ya que en
ello sólo podría incurrir el funcionario si al mismo tiempo el hecho es constitutivo de una
falta. En la responsabilidad del Estado, la responsabilidad es objetiva y sólo hay que
probar la relación de causalidad entre la acción u omisión (del Estado) y el daño causado
a una víctima que no está obligada a soportar dicho daño.
Teorías que explican la responsabilidad extracontractual del Estado por la actividad
administrativa:
Desde el punto de vista del Derecho Público, en la doctrina nacional, hay varias teorías
que explican la responsabilidad extracontractual del Estado en Chile, por la actividad
administrativa:
a) Teoría del riesgo administrativo
b) Teoría de la falta de servicio
33
c) Teoría de la lesión de los derechos
a) Teoría del riesgo administrativo: Se basa en que cuando la administración ejecuta
cualquier actividad, esa actividad conlleva siempre un riesgo y si de esta actividad se
produce un perjuicio a un particular, el Estado está obligado a indemnizar. Aquí se ha
producido una “responsabilidad sin falta”, vale decir, que no es necesario que se cometa
una falta para que se produzca la responsabilidad del Estado, basta que se ejerza la
actividad riesgosa y se provoque un perjuicio.
Sin embargo, esta responsabilidad objetiva sólo procede cuando se trate de riesgos
especiales y existan actividades anormalmente peligrosas, para lo cual es necesario
considerar los siguientes factores: 1) que la actividad envuelva un alto grado de riesgo de
algún daño a personas o bienes; 2) que la gravedad del daño sea probablemente mayor
que otros; 3) que la actividad no sea de uso común o normal, ni sean molestias que
habitualmente se sufren en la vida en sociedad; 4) que la actividad no sea apropiada para
llevarla a cabo, y 5) que la actividad que se realiza tenga un valor importante para la
comunidad.
b) Teoría de la falta de servicio: Sostiene esta teoría que hay falta de servicio, cuando el
servicio no se presta, se presta mal o cuando el servicio se presta tardíamente. Algunos
consideran (Prof. Pedro Pierry) que sólo cuando exista falta de servicio, el Estado debe
responder extracontractualmente.
La ley de bases N° 18.575, acepta en forma expresa en el artículo 42 la responsabilidad
por falta de servicio. Los que sostienen que sólo cuando exista falta de servicio, el Estado
debe responder patrimonialmente, se olvidan que este artículo está contenido en las
normas especiales relativas a “organización y funcionamiento”, pero en las normas
generales, aplicables a toda la Administración del Estado, el artículo 4º reitera la norma
constitucional, en el sentido de que el Estado será responsable por los daños que causen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la
responsabilidad del funcionario. Por lo demás, el artículo 21 de la LOC 18.575 dice a qué
órganos no se aplican las normas especiales del título en que está ubicado el artículo 42.
En la falta de servicio no basta la relación de causalidad entre la acción u omisión y el
daño. El requisito de la falta de funcionamiento del servicio o de haber funcionamiento
tardío o deficiente implica algo más que la mera causalidad material. La norma exige
falta, falta de servicio, lo que también puede calificarse como culpa del servicio, porque
mira al comportamiento del órgano. La falta o culpa del servicio debe ser probada y
establecida por el juez, a través de los medios legales de prueba.
La responsabilidad por falta de servicio se ha aplicado, por regla general, cuando se trata
de daños que provoquen los servicios de salud, en que no se admite la responsabilidad, si
no se acredita que hubo falta de servicio.
Por su parte, la LOC N° 18.695 de Municipalidades, dice que la responsabilidad
extracontractual de las Municipalidades procederá principalmente por falta de servicio.
“Principalmente”, significa que puede ser por falta de servicio o por otras causales en que
sólo se haya producido la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño,
como podría ser un actuar lícito de la Municipalidad que causa un perjuicio.
c) Teoría de la lesión de los derechos: Se fundamenta en el artículo 38, inciso 2º, de la
Constitución, que establece que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos”
por la Administración del Estado puede reclamar, sin perjuicio de la responsabilidad del
funcionario que causó el daño.
Esto significa que si una persona ha sufrido una lesión en sus derechos y jurídicamente
no tiene la obligación de soportar la carga del daño, tiene el derecho de perseguir la
restitución de aquello de que ha sido privada por ese daño. La Constitución ha asegurado
a todas las personas el derecho a no ser lesionadas, sino en los casos expresamente
previstos en el ordenamiento jurídico.
34
Según esta teoría, al colocar el acento en la "lesión", el artículo 38, inciso 2° de la
Constitución ha construido un sistema de responsabilidad extracontractual de la
Administración desde la perspectiva de la víctima lo que significa, según el profesor
Gustavo Fiamma, que lo importante al momento de determinar la responsabilidad es que
una persona sufre un daño antijurídico, es decir, un daño que no tiene la obligación
jurídica de soportar.
En consecuencia, el problema de la responsabilidad o irresponsabilidad de la
administración, se resuelve mediante la determinación de si la víctima se encuentra o no
en la obligación jurídica de soportar la lesión.
El profesor Eduardo Soto Kloss agrega que "la Constitución establece como principio
fundamental del ordenamiento chileno la responsabilidad de los órganos del Estado por
los daños que produzca su actividad en la situación jurídica de una víctima que no se
encuentra jurídicamente obligada a soportarlos".
Por su parte, el profesor Osvaldo Oelckers estimaba que "el artículo 38 inciso 2° no ha
considerado los elementos de la ilicitud y culpa para constituir la institución de la
responsabilidad pública y se apoya en un nuevo criterio, que es el de la lesión." Por lo
tanto, cabe la responsabilidad cuando provenga de una actuación lícita que, sin embargo,
ocasiona una lesión en el patrimonio u otro derecho del administrado y la persona no
tenga el deber jurídico de soportar, aunque la institución o el funcionario actúen con
licitud.
Características Generales de la Responsabilidad Extracontractual del Estado:

1. Es una responsabilidad objetiva: Entre la acción u omisión y el daño, sólo es
necesario probar un vínculo de causalidad, prescindiendo de todo tipo de consideración
de dolo o culpa, lo que lleva a responder de todo daño antijurídico que sufra la víctima;
2. Es una responsabilidad constitucional: en la medida que se reconoce en el
propio texto constitucional y no en norma civil alguna, no existe ni se puede aplicar el
Código Civil, que sólo regula la responsabilidad de los particulares. Tiene diversos
fundamentos constitucionales: artículos 1° inciso 4°; 4°; 5°; 6°; 7°; 19, Nos 2, 20, 22 y 24;
38, Inciso 2°. Entre los fundamentos, tan variados, destacan el principio de servicialidad y
los límites al ejercicio de la soberanía, la igualdad ante las cargas públicas y el derecho de
propiedad;
3. Es una responsabilidad integral: incluye tanto el daño patrimonial efectivamente
causado, como el daño extrapatrimonial o moral. Además, porque puede provenir de una
acción o de una omisión y si es una acción, ésta puede ser contraria a derecho o incluso,
ajustada a derecho, si el daño que sufre la víctima no está obligada a soportarlo;
4. Se basa en el concepto de lesión: el sistema de la responsabilidad del Estado
por la actividad administrativa, según la Constitución está construido sobre la base de la
lesión antijurídica a un derecho, lo que significa que el daño que afecta a una persona no
tiene que ser soportado por ella, cuando no existe una obligación jurídica que establezca
la carga;
5. Es una responsabilidad orgánica: significa que responde la persona jurídica a la
cual pertenece el órgano del que es titular o integrante el funcionario que causa el daño.
El que sufre el daño no demanda al funcionario, sino a la persona jurídica de derecho
público a la cual pertenece el órgano. La obligación de responder del Estado no es una
consecuencia de la actividad de sus empleados o dependientes, comúnmente
denominada “responsabilidad por el hecho ajeno”.
6. Es una responsabilidad imprescriptible: La responsabilidad extracontractual del
Estado es imprescriptible, atendida la naturaleza pública de la relación entre el Estado y el
agraviado, circunstancia que además, de excluir la aplicación de las disposiciones del
Título XXXV del Libro IV del Código Civil, sobre delitos y cuasidelitos, dada la existencia
35
de un estatuto de rango constitucional y legal, obliga al Estado a restituir a la víctima a la
situación en que se encontraba antes de sufrir el daño. La imprescriptibilidad de la
responsabilidad extracontractual del Estado, se encuentra reforzada además, por el hecho
de que la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado N°
18.575, no establece plazo alguno de prescripción para las acciones que contempla en
sus artículos 4° y 42.
Sin perjuicio de este criterio, debemos hacer presente que, parte de la doctrina, sostiene
que la acción civil para demandar los perjuicios, se encuentra sometida a las mismas
normas de prescripción que en materia civil, sobre la base de los artículos 2497 y 2521
del Código Civil, planteamiento que ha sido acogido por algunos fallos recientes de la
Corte Suprema, la que no ha mantenido uniformidad jurisprudencial en torno a si la acción
civil tendiente a hacer efectiva esta responsabilidad, es imprescriptible o no.
Análisis de los elementos del Estado de Derecho en los ordenamientos

constitucionales.-
Control jurisdiccional en las CPE de 1823 y 1828:
En la CPE de 1823 en su artículo 146, entre las atribuciones de la Suprema Corte de
Justicia dice: Nº 1 Proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías
individuales y judiciales (control jurisdiccional).
En la CPE de 1828 (la llamada “Constitución Liberal”) en su art. 96, entre las atribuciones
de la Corte Suprema: Nº 3, De las que resulten de actos celebrados por el gobierno o por
los agentes de éste en su nombre; Nº 2: De los juicios contenciosos entre las provincias;
Nº 7: De las de infracción de Constitución; Nº 8: Causas sobre suspensión o pérdida del
derecho de ciudadanía
En la CPE de 1833: No obstante que no se repiten las claras normas sobre control de la
CPE de 1828, puede afirmarse que en esta Constitución existe el germen de un Estado
de Derecho. Por primera vez, en nuestro sistema jurídico se consagró el principio de
legalidad en el Art. 160, y no sólo se establece este principio en una vinculación positiva,
sino también contempla la nulidad de Derecho público. Este artículo se complementa con
el Art.108, que contiene el principio de unidad de jurisdicción. Además, hay que
considerar el Art. 81 en que se establece que el Presidente es el garante de la CPE y la
ley. Sin embargo, los derechos individuales no están tan desarrollados como lo había
hecho la Constitución de 1828.
En la CPE de 1925: Se desarrollan mejor los derechos individuales y se reconocen
algunos derechos sociales, se reitera el principio de legalidad (art. 4°), también se
delimitan muy bien los poderes del Estado, se repite el principio de unidad de jurisdicción
y en el texto, se perfecciona el Estado de Derecho. Sin embargo, el Art. 87 creó tribunales
administrativos, los que nunca funcionaron porque no se dictó la ley complementaria, lo
que significaba que la situación se mantenía igual a la CPE de 1833, en que los tribunales
ordinarios de justicia eran competentes para conocer de materias contencioso
administrativas, e incluso condenaron al Estado a indemnizaciones.
Si bien bajo la CPE de 1833 funcionaron bien el control y la responsabilidad, con el Art. 87
los tribunales comenzaron a declararse incompetentes para conocer de asuntos
contencioso administrativos, porque según el criterio de la época, el Art. 87 de la CPE de
1925 les quitó la competencia, entregándosela a tribunales administrativos. Pero como
éstos en la práctica no fueron creados, el argumento no era válido y el estado de derecho
se ve deteriorado y el particular, el administrado, quedó en la más absoluta indefensión
porque no tuvo tribunales adonde recurrir con sus demandas en contra de la
Administración. Los tribunales administrativos especiales que existían (como los
Tribunales Aduaneros, Tributarios, etc.) no son aquéllos a que se refiere el Art. 87 y al
único lugar que el particular pudo recurrir fue a la Contraloría General de la República,
36
para solicitarle que no tomara razón de un acto administrativo que consideraba ilegal o
inconstitucional.
Este criterio se mantuvo intacto hasta la contienda de competencia del Juez de
Melipilla con el Presidente de la República. En 1967, la Corte Suprema resuelve una
contienda de competencia entre el Juez de Letras de Melipilla y el Presidente de la
República. El Presidente en esa época era Eduardo Frei Montalva, y se había aprobado
la segunda. Ley de Reforma Agraria, lo que había suscitado problemas entre los
hacendados y el campesinado. En el fundo “el Paico” de propiedad de un señor Álamos,
en la localidad de El Monte, los campesinos del fundo se declararon en huelga y el
gobierno ordenó la reanudación de faenas y al mismo tiempo nombró a un interventor
para que administre el fundo. La Contraloría había representado ese decreto por
ilegalidad, porque la reanudación de faenas no procedía en labores agrícolas y sólo
procedía en labores industriales. El Presidente dictó un decreto de insistencia con la firma
de todos sus Ministros y ahí la Contraloría tomó razón.
Ante esta situación, el señor Álamos recurre a los Tribunales, pero no interpone una
acción de nulidad en contra de ese decreto porque si lo hubiera hecho, el Juez de
Melipilla se habría declarado incompetente, sino que interpone una querella posesoria
(acción civil) y el Juez de Melipilla la admitió a tramitación.
El juicio se estaba tramitando, cuando el Juez recibe un oficio del Presidente que le dice
que debía declararse incompetente porque esta materia estaba reservada a los tribunales
administrativos y agrega “los que aún no se han creado”. La defensa del Sr. Álamos le
hace presente al Juez que es plenamente competente en virtud de sus facultades
conservadoras (resguardos que pueden adoptar los tribunales cuando se han atropellado
los derechos individuales garantizados por la CPR, en este caso el derecho de
propiedad). El Juez se declara competente y se entabla la contienda de competencia, por
lo de acuerdo a la CPE 1925 debía resolver la Corte Suprema, que estaba integrada por
11 Ministros. La Corte resolvió por 6 votos contra 5, fallando en favor del Juez de Melipilla
y acogiendo el planteamiento de que los tribunales si bien no pueden anular un acto
administrativo pueden desconocerle su eficacia (que en el fondo, es lo mismo) en virtud
de sus facultades conservadoras para amparar los derechos que hayan sido atropellados
o amenazados. Este fallo es muy importante, porque marcó un hito que permitió una
apertura, en cuanto a que los tribunales a través de acciones civiles pudieron conocer de
asuntos contenciosos administrativos.
El problema de la incompetencia se despejó en 1976 porque en las Actas
Constitucionales se introdujo en nuestro sistema jurídico al Recurso de Protección, que
permitió que los tribunales ordinarios (Cortes de Apelaciones) conocieran de asuntos
contenciosos administrativos.
En la CPR 1980, el control jurisdiccional en la CPR de 1980 está fundado en 3 principios:
1. Unidad de jurisdicción (76 inc. 1°)
2. Inexcusabilidad (76 inc. 2). Este principio estuvo siempre en el art. 10, inc. 2º del COT,
pero como no se aplicó, la Comisión Ortúzar propuso elevarlo a la Constitución
3. Revisión judicial de los actos de la administración (38 inc. 2º)
En la actualidad y mientras no se creen Tribunales Contencioso Administrativos, los
tribunales ordinarios de justicia tienen la competencia genérica en los asuntos
contencioso administrativos, sin perjuicio de que existen algunos tribunales
Los derechos humanos están reconocidos de un modo amplio en el artículo 5° inc. 2º, el
principio de legalidad se ha perfeccionado en los art. 6 y 7, el control jurídico tiene sus
distintos mecanismos (control parlamentario, Tribunal Constitucional, control jurisdiccional,
control administrativo; de la Contraloría; control administrativo externo).
Respecto del control interno: control jerárquico y supervigilancia.
37
La responsabilidad del Estado art. 6 y 7 incisos finales y art. 38 inc. 2.
Además el art. 19 Nº 7, letra i, trata sobre responsabilidad extracontractual del Estado por
la actividad jurisdiccional (responsabilidad por el error judicial el cual es muy restringido
porque el error debe ser injustificadamente erróneo o arbitrario). Injustificado: no hay
ningún fundamento racional que justifique el error. Hay arbitrariedad: cuando no hay
intención de fundamentar la resolución en una norma de derecho.
En el año 1985, en caso Salinas Gómez, Corte Suprema declaró el error judicial.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
De las numerosas clasificaciones que existen, utilizaremos aquella que distingue entre
fuentes positivas, fuentes racionales y principios generales del Derecho
Administrativo.
FUENTES POSITIVAS: La CPR es la principal, la ley en sus diferentes tipos (leyes
orgánicas constitucionales, leyes de quórum calificado, leyes comunes u ordinarias, leyes
interpretativas, leyes de reforma constitucional), los DL y DFL, los Tratados
Internacionales (los tratados internacionales tienen valor de ley, pero hay algunos que
tendrían rango constitucional como son los que contienen normas relativas a los Derechos
Humanos; aquí la vinculación se amplia en relación con estos derechos mas allá de
aspectos positivos, normativos que obligan al Estado al igual que los Tratados
Internacionales que puede ir a nivel de principios), luego vienen los actos emanados de la
Potestad Reglamentaria: Reglamentos, Decretos Supremos, Resoluciones, Ordenanzas,
Instrucciones, Circulares.
A) FUENTES POSITIVAS:
1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA: La CPR es la más importante fuente del Derecho
Administrativo, porque entre otras materias, la Constitución:
a) Establece las bases de la institucionalidad.
b) Organiza y otorga competencia a los órganos del Estado.
c) Establece el principio de legalidad y la nulidad de Derecho Público.
d) Reconoce los derechos fundamentales y sus garantías.
e) Consagra el principio de unidad del Estado y configura la Administración del Estado
(centralizada y descentralizada).
f) Establece las bases rectoras de la función pública en Chile y de la vinculación de los
funcionarios públicos con el Estado (principios de carrera funcionaria, una
administración técnica y profesional, igualdad para acceder a los cargos públicos,
derecho a la capacitación, responsabilidad del Estado y del funcionario, probidad y
transparencia y acceso a la información pública).
Cuando hablamos de la CPR, hemos dicho que hay una vinculación directa y una
vinculación positiva. La vinculación directa, art. 6º, y la positiva art. 7º, La Constitución de
1980 estableció la vinculación directa, por lo que ocurrió bajo la CPE de 1925, ante los
problemas que se originaron, ante numerosas normas que no fueron desarrolladas por la
ley y quedaron como letra muerta al no dictarse sus leyes complementarias.
“La CPR es siempre la fuente jurídica de la ley y no a la inversa”: si observamos lo
ocurrido en la CPE de 1925, este principio no se cumplió, porque el legislador le hizo un
boicot a la CPR y simplemente esas leyes no se dictaron y por eso hay normas de la CPE
de 1925 que nunca tuvieron aplicación práctica: Ejemplo art. 20. En la CPE de 1925 no
existe una norma similar al art. 6º.
La Administración, como los demás órganos del estado, está directamente obligada al
texto constitucional. La Constitución no sólo obliga a través de la ley, sino que obliga ella
misma directamente a cada uno de los órganos del Estado. Si nuestra Constitución ha
remitido en algunos casos al legislador el desarrollo de ciertos preceptos, eso no significa
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de modo alguno que el principio constitucional deje de producir o no produzca efectos si
no es desarrollado por el legislador. Aún en este caso, los principios de la Constitución
son vinculantes, puesto que ellos, por mandato constitucional expreso, no sólo obligan al
legislador, sino a los titulares o integrantes de todos los órganos del Estado, como a toda
persona, institución o grupo, con independencia del legislador.
La vinculación general de la administración a la CPR se amplia con efectos
vinculantes en relación con los derechos humanos, porque la forma como la CPR
reconoce estos derechos va mas allá del ámbito normativo, art. 5 inc. 2º (más allá de las
fuentes formales). Los derechos se reconocen de manera amplia, incluso mas allá de los
reconocidos por la CPR y los Tratados Internacionales, porque pueden existir derechos
que aún no estén reconocidos en el art. 19 de la CPR, y tampoco en los Tratados
Internacionales, pero al ser derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
aunque no tengan un reconocimiento expreso y normativo deber ser respetados y ello
significa que constituyen una limitación al ejercicio de la soberanía (por ejemplo: el
derecho al dolor, a tener una vida afectiva).
Por otro lado, la vinculación de los órganos estatales con los preceptos
constitucionales que reconocen derechos humanos, no es una sujeción simple y no se
agota en una sujeción meramente nominal, pues cualquier regulación o complementación
de tales derechos no puede afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N° 26). Aún cuando esta norma
vincula expresa y formalmente al legislador, es obvio que ese mandato con mayor razón
somete a la potestad reglamentaria del Presidente de la República (art. 32 N° 6). Es lo
que llamamos el “principio de la esencialidad de los derechos”.
2. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Se concibe a la ley como fuente del derecho administrativo en su carácter de regla
obligatoria, general y permanente, y sancionada por la fuerza. La importancia de la ley
como fuente de derecho administrativo en un estado de derecho como es Chile es
innegable.
La constitución y organización de los servicios públicos, la determinación precisa de los
derechos y obligaciones de los funcionarios con el Estado son ejemplos de la eficacia de la
ley administrativa.
La ley como norma superior sólo subordinada a la constitución, desarrolla inicialmente
aquellas materias consagradas por la constitución como del dominio legal o de la reserva
legal. La Constitución de 1980 modificó lo relativo al ámbito legislativo, esto es, las
materias que necesariamente deben ser objeto de ley; se sustituyó el sistema de dominio
legal mínimo de la Constitución de 1925 por el de dominio legal máximo. La Constitución de
1925 no impedía que el legislador pudiera extender su acción legislativa a otras materias,
aunque por su naturaleza correspondieran a la potestad reglamentaria del Presidente de la
República. Esto se refleja en los términos utilizados en ambas Constituciones. Mientras el
art. 44 de la Carta de 1925 dice que "sólo en virtud de una ley se puede" en el art. 63 de la
Constitución de 1980 se dice: "Sólo son materias de ley". El art. 63 N° 20, agrega requisitos
que deben reunir otras materias: además de que se trate de una norma general y obligatoria
(hasta ahí no se diferenciaría del reglamento), debe estatuir las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.
La formación de la ley es una materia que no corresponde tratar en Derecho Administrativo,
pero el art. 32 N°1 de la Constitución nos señala un aspecto administrativo de la formación
de la ley. La norma entrega al Presidente de la República la atribución de sancionar y
promulgar las leyes.
Nuestro ordenamiento jurídico exige, para que una ley rija, que una vez aprobada por el
Congreso, cuente con la aprobación o sanción del Presidente de la República. Ésta se
manifiesta en un acto administrativo de promulgación. Al realizar la promulgación, el
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Presidente de la República no ejecuta un acto de colegislador, sino que de Administrador.
En virtud de ella, sanciona como tal la ley aprobada por el Congreso.
Como acto administrativo que es, la promulgación materialmente se traduce en un Decreto
Supremo firmado por el Presidente de la República y el Ministro respectivo, el que debe
enviarse a la Contraloría, sin que pueda publicarse la ley antes que el Decreto
promulgatorio haya sido tomado razón por ella.
La promulgación se realiza a través de un Decreto Supremo fiscalizado por la Contraloría,
la cual toma razón de éste o lo representa y también coteja si el texto de la ley que
contiene el Decreto Supremo promulgatorio es el mismo con el aprobado por el Congreso.
Además, en caso que no lo fuera, cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para resolver reclamos respecto del Decreto Supremo que promulgue un
texto diverso al que constitucionalmente corresponda (art. 93 nº 8)
Dentro del concepto de ley, están los Decreto Leyes y los Decretos con Fuerza de Ley:
en ambos casos se trata de actos administrativos que contienen materias de ley. Se les
llama genéricamente actos legislativos irregulares, en el sentido que en la forma son actos
administrativos pero en sustancia, son actos legislativos.
DECRETO LEY: Emana del Presidente de la República, del Poder Ejecutivo, en caso de
ausencia del Congreso. Los Decretos Leyes son aquellos actos administrativos que dicta el
Ejecutivo sobre materias propias de la reserva legal, sin que en ellos intervenga o participe
el Congreso Nacional. Los Decretos Leyes son propios de los Gobiernos de Facto, que ante
la necesidad de mantener la actividad jurídica del Estado y dar Gobierno al país, prescinden
de la Constitución y las leyes, y legislan simplemente mediante actos entregados a su
propia discrecionalidad. Vale decir, se dictan en períodos de interrupción de la vigencia de
la institucionalidad democrática.
En el siglo XX, la legislación irregular se produjo en Chile en tres períodos, Septiembre de
1924 a Diciembre de 1925; durante 1932 y desde Septiembre de 1973 hasta el 10 de Marzo
de 1981 (a partir desde el 11 de Marzo de 1981 se dictaron leyes por el órgano legislativo
“sui géneris” de ese período, que fue la Junta de Gobierno).
Entre los numerosos Decretos Leyes que se han dictado, hay muchos de innegable valor
desde el punto de vista administrativo, como son el Decreto Ley 258/1932, Ley Orgánica de
la Contraloría General de la República (actualmente Ley 10.336/1952): Decreto Ley Nº 1 de
1973, que formalizó la asunción al mando de la Junta de Gobierno; el Decreto Ley 527 de
1974, Estatuto de la Junta de Gobierno. Las Actas Constitucionales: Decreto Ley 1319,
sobre creación del Consejo de Estado; el Decreto Ley 1551 que contiene el Acta 2, Bases
esenciales de la institucionalidad; Acta 3, DL. 1552, sobre derechos y deberes
constitucionales, y DL. 1684, Acta 4, de los Regímenes de emergencia. El Decreto Ley 573
de 1974, Estatuto de Gobierno y Administración Interiores del Estado; el DL. 575 de 1974,
sobre regionalización; el DL. 1289, Ley Orgánica de Municipalidades.
En lo referente a la organización Administrativa, en innumerables Decretos Leyes se fijaron
leyes orgánicas de ministerios y servicios públicos.
En cuanto a la regulación y control de las actividades administrativas, el Decreto Ley 1263
de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado; DL 1939, de 1977, que
regula la adquisición, administración y disposición de bienes del estado; DL 2186 de1978,
Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.
La gran mayoría de la legislación del último período sigue plenamente vigente o ha
sido modificada por leyes dictadas por el órgano legislativo del período de 1981 -
1990 o por el Congreso Nacional a contar del 11 de Marzo de 1990.
DECRETO CON FUERZA DE LEY: En el DFL hay una delegación de facultades
legislativas del Congreso en el Presidente. Son decretos, se refieren a materias de ley,
pero existe una delegación de facultades (art. 64 CPR).
Características de los decretos con fuerza de ley (artículo 64 CPR):
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1) El Presidente de la República puede solicitar autorización al Congreso Nacional para
dictar disposiciones con fuerza de ley, lo que significa que es facultativo para el
Presidente de la República;
2) El plazo para dictar DFL no puede exceder de un año;
3) Las materias susceptibles de ser delegadas corresponden al dominio de la ley;
4) La misma ley delegatoria puede establecer limitaciones, restricciones o las
formalidades que estime conveniente y señalará las materias precisas sobre las que
recae la delegación;
5) La propia Constitución excluye una gran cantidad de materias del dominio legal,
estableciendo que no son susceptibles de ser delegadas: Nacionalidad; Ciudadanía;
Elecciones; Plebiscitos; Materias comprendidas en las garantías constitucionales;
Materias que deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado;
Las que comprendan facultades que afecten la organización, atribuciones y régimen de
los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional, ni
de la Contraloría General de la República;
6) Los DFL requieren del trámite de Toma de Razón por parte de la Contraloría General
de la República. En caso que la CGR no tome razón, lo representa, lo que significa que
ha sido rechazado. Esta representación puede ocurrir en dos casos: a) cuando el DFL
excede o contravenga la autorización contenida en la ley delegatoria o b) cuando el DFL
sea contrario a la Constitución. El Artículo 93 n° 4 dispone que es atribución del Tribunal
Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de DFL
y el artículo 99 inciso 3° establece que si la CGR representa un DFL, el Presidente de la
República no tiene la facultad de insistir y en caso de no conformarse con la
representación, debe remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional, para que
resuelva la controversia;
7) Los DFL están sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley;
8) La reforma constitucional del año 2005 introdujo una especie de DFL que antes
requería de una autorización legal expresa: la facultad del Presidente de la República
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes, cuando sea
conveniente para su mejor ejecución. La importancia que se haya incorporado esta
facultad en la Constitución, radica en que se ha otorgado al Presidente de la República
una potestad discrecional que ejerce "cuando lo estime conveniente". En todo caso,
señala como límite al ejercicio de esta facultad, que no puede, en caso alguno, alterar el
verdadero sentido y alcance de las leyes.
3. TRATADOS INTERNACIONALES: Hay muchos que se refieren a materias
administrativas, aduanas por ejemplo, pero donde cobra relevancia el Tratado; como
fuente del Derecho Administrativo es en lo relativo a los derechos humanos, la CPR lo
contempla (art. 5 inc. 2).
La celebración de un Tratado Internacional constituye una manifestación de la soberanía.
La incorporación de tratados en materia de derechos humanos en Chile, hasta la
sentencia del Tribunal Constitucional de 2002, que se pronunció sobre la
constitucionalidad del Tratado de Roma "Estatuto de la Corte Penal Internacional", era un
tema discutible, en cuanto a si dichos tratados tendrían una jerarquía normativa igual o
superior a la Constitución o sólo tendrían valor de ley. El Tribunal Constitucional expresa
en el citado fallo que los tratados sobre derechos humanos en ningún caso modifican a la
Constitución, por lo que sólo tendrían valor de ley.
4. ACTOS QUE EMANAN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: Es la facultad del
Presidente de la República para dictar normas que regulen aquellas materias que la
constitución no ha entregado al dominio de la ley o bien para reglamentar la ejecución de
las leyes.
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Puede clasificarse, en consecuencia en potestad reglamentaria autónoma y potestad
reglamentaria de ejecución. La base constitucional de la potestad reglamentaria es el art. 32
N° 6.
El fundamento de la potestad reglamentaria reside en la necesidad de administrar el estado
que la constitución entrega al Presidente de la República. La potestad reglamentaria radica
en la naturaleza misma de la función administrativa. Es inherente a la función administrativa.
La diferencia entre la ley y el reglamento es que la ley estatuye las bases esenciales de
un ordenamiento jurídico y el reglamento no.
Decretos y reglamentos: El Decreto Supremo es un acto administrativo que consiste en
una orden escrita, expedida por el Presidente de la República sobre una materia
gubernativa o administrativa, firmada por él o por los Ministros de Estado respectivos y
tomado razón por la Contraloría General de la República. Hay Decretos que pueden
expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, con la formula por orden del
Presidente de la República (art. 35 de la Constitución).
El Decreto Supremo toma el nombre de Reglamento, cuando consiste en una colección
ordenada y metódica de normas sobre una misma materia. El Reglamento es general,
permanente y obligatorio. Cuando la ley "faculta" al Presidente de la República para dictar
los reglamentos necesarios para la ejecución o aplicación de una ley, no se trata de una
delegación y es innecesario, porque esa es una facultad privativa del Presidente de la
República, conforme al art. 32 N° 6 de la Constitución.
Requisitos de forma de los Decretos Supremos:
1) Debe ser escrito; 2) Debe señalarse día, mes y año de su expedición; 3) No debe tener
alteraciones o enmiendas; 4) Los Decretos Supremos y Reglamentos deben ser firmados
por el Presidente de la República y el Ministro respectivo. De acuerdo al Artículo 35, inciso
1°, la firma del Ministro es absolutamente necesaria en un decreto supremo, porque "no
serán obedecidos sin este esencial requisito". Sin embargo, los decretos pueden expedirse
con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley (Artículo 35, inciso 2°). Hay
decretos que deben llevar la firma del Presidente de la República y de todos los Ministros: el
decreto de emergencia económica y el decreto de insistencia.
Requisito de fondo de los Decretos Supremos: el decreto supremo debe enmarcarse dentro
de la Constitución y de la ley.
Resoluciones: Son actos administrativos dictados por un Jefe Superior de un Servicio, en
ejercicio de la competencia que la ley ha conferido al órgano, para el cumplimiento de los
fines que le ha asignado. La Resolución está orientada a decidir sobre un asunto
determinado.
No existe la menor duda que la facultad de los Jefes Superiores de Servicio para dictar
resoluciones de efectos particulares es inherente a su función. Distinto es reconocerles
potestad para dictar resoluciones reglamentarias de carácter general. Esa potestad no
puede presumirse, porque es ajena a la competencia propia de los órganos administrativos.
Será la ley orgánica del respectivo servicio la que determinará si el Jefe del Servicio posee
o no la facultad de emitir resoluciones reglamentarias. En consecuencia, estos actos
pueden ser de efectos generales (normas sobre atención de usuarios, fijar horarios) o
particulares (disponer una comisión de servicio). Las primeras afectan a los
administrados, las otras, no.
Instrucciones: Son actos administrativos que el Presidente de la República imparte a los
funcionarios públicos relacionados con el correcto funcionamiento y aplicación de la ley
administrativa o con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita función
administrativa. Consisten en una orden emanada del Presidente de la República o de un
Ministro, o de un Jefe de un Servicio. La Instrucción del Presidente de la República, o de un
Ministro por encargo de éste, está dirigida al personal de la Administración Pública,
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indicándole los procedimientos y formas para el adecuado funcionamiento de un sector
estatal o de un servicio, o sobre como debe aplicarse una ley. Las Instrucciones de los
Jefes de Servicio están relacionadas con la forma o modalidad con que deben realizarse las
tareas internas del servicio, respetando las normas legales y funciones propias de cada
cargo. Las instrucciones se caracterizan por dirigirse únicamente a agentes administrativos.
El ámbito de su aplicación es al interior de la Administración Pública, no obligan a los
administrativos. Ejemplo: después de que se dicta la Ley de Ppresupuestos, la Dirección de
Presupuestos del Ministerio de Hacienda elabora un instructivo para la ejecución de la Ley
en el sector público (es para toda la administración del Estado).
Las instrucciones pueden ser verbales o escritas; reciben el nombre de "circulares"
cuando tienen carácter general y están dirigidos colectivamente a todos los funcionarios o a
una categoría de ellos, y de "oficios", cuando se dirigen a uno o más funcionarios en
particular; no se encuentran sujetas al trámite de toma de razón por la Contraloría General
de la República; están subordinadas jerárquicamente al reglamento y a los decretos, por lo
que deben ajustarse a ellos, como asimismo a la Constitución y a las leyes; son obligatorias
para los funcionarios de la Administración del Estado, y pueden expedirse con la sola firma
del Ministro respectivo, "por orden del Presidente de la República"
Ordenanzas: Actos administrativos que emanan de las Municipalidades.
B) FUENTES RACIONALES:
1. DOCTRINA: Opinión de los estudiosos del Derecho Administrativo que se manifiesta
en artículos, libros, tratados y en la cátedra universitaria; se utiliza por los Abogados y
Jueces en sus fallos. En Chile, hay numerosos autores: Eduardo Soto Kloss, Gustavo
Fiamma, Rolando Pantoja, Enrique Silva Cimma, Hugo Caldera, Patricio Aylwin, Manuel
Daniel Argandoña. No es vinculante.
2. JURISPRUDENCIA: Es la serie de sentencias o dictámenes emanados de los
Tribunales de Justicia o de órganos administrativos especialmente habilitados para precisar
el sentido y alcance de las normas legales. Para el Derecho Administrativo, hay dos
especies de jurisprudencia: La jurisdiccional y la administrativa.
La Jurisprudencia jurisdiccional (nosotros la llamamos Doctrina Judicial) está constituida
por sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, sean ellos ordinarios, especiales o
administrativos. El valor que tienen esas sentencias en Derecho Administrativo es el mismo
que en cualquier otra materia. Según el art. 3 del Código Civil, sólo producen efecto en las
causas en que actualmente se pronuncian las sentencias. No obstante, la doctrina que han
establecido sentencias uniformes en determinas materias, puede llegar a imponerse en
casos análogos.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer presente que en materia laboral, en virtud de la
Ley 20.260, del año 2008, rige el artículo 483, que estable que “Excepcionalmente, contra la
resolución que falle el recurso de nulidad, podrá interponerse recurso de unificación de
jurisprudencia. Procederá el recurso de unificación de jurisprudencia cuando respecto de
la materia de derecho objeto del juicio existieren distintas interpretaciones sostenidas en
uno o más fallos firmes emanados de Tribunales Superiores de Justicia.”
En cambio, la Jurisprudencia Administrativa es la que se establece por informes o
dictámenes de órganos de la Administración habilitados especialmente para interpretar la
ley. Es especialmente vinculante la que proviene de la Contraloría General de la República.
3. COSTUMBRE: En principio no sería fuente del derecho administrativo, atendido que
para la Administración el Principio de legalidad constituye marco tanto desde el punto de
vista orgánico como funcional, salvo que la ley se remita a ella.
Sin embargo, encontramos un caso muy importante en el Art. 62 nº 5 LOC 18.575, en
relación a la probidad administrativa, que dice que contraviene el principio de la probidad
administrativa, “Solicitar o hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para
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sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza”. El inciso
siguiente, agregado por la Ley 19.653, de 1999, establece: "Exceptúanse de esta
prohibición los donativos oficiales o protocolares y aquellos que autoriza la costumbre
como manifestaciones de cortesía y buena educación”. De este modo, los donativos,
ventajas o privilegios que autoriza la costumbre, prácticamente echan por tierra la
prohibición que tan claramente se expresaba en el primer inciso y en el artículo 84, letra f)
de la ley 18.834, Estatuto Administrativo.
Principios generales del Derecho Administrativo:

Los principios generales del Derecho Administrativo son aquellos principios generales que
han sido recogidos por la Constitución y la ley, como también los que han sido
desarrollados por la actividad judicial y la doctrina de los autores.
Por vía ejemplar, puede señalarse el caso de la evolución del principio de la
responsabilidad extracontractual del Estado, en que el principio fue asumido directamente
por normas de Derecho Positivo, transformándose el principio en norma escrita, aplicable
y vinculante.
- Principios generales y la costumbre: Durante mucho tiempo, los principios generales
del Derecho Administrativo fueron caracterizados como costumbre administrativa. Sin
embargo, correspondían a sólo una parte de los casos y su eficacia como fuente del
Derecho Administrativo era parcial, tanto por la dudosa vigencia de la costumbre como
fuente del Derecho Administrativo, como porque los principios generales constituyen una
fuente autónoma del Derecho.
- Principios generales y la Constitución: Ha sido en la Constitución, donde se han
podido fundar la mayoría de los principios generales del Derecho Administrativo. Así, de
las normas de las cuales se deduce el Estado de Derecho, principalmente de los artículos
4°, 5°, 6° y 7°, es posible fundar los principios de legalidad o juridicidad, de seguridad
jurídica y de protección de la confianza legítima.
La deducción de los principios generales del Derecho Administrativo desde las diversas
fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El desarrollo y caracterización de un
principio puede estar basado en todas ellas. Por ejemplo, en el principio de participación
o audiencia del ciudadano en el procedimiento administrativo, la asociación inmediata que
se realiza es con los derechos de defensa y al debido proceso, garantizados
constitucionalmente. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general o de bases del
procedimiento administrativo (actualmente, Ley N° 19.880), la regla o principio de
audiencia del ciudadano fue respetada de manera general, sobre todo en procedimientos
de tipo sancionador.
Resulta difícil poder asignar un lugar a los principios generales del Derecho Administrativo
dentro de las fuentes, porque su rol no es imponerse por sobre otras normas de un
supuesto nivel inferior, sino facilitar o justificar la aplicación de otras fuentes. Los
principios generales del Derecho Administrativo no tendrán un efecto derogatorio y tienen
un valor subsidiario en las fuentes del Derecho Administrativo.
Pueden señalarse como principios generales del Derecho Administrativo los siguientes
principios:
1. Principio de Legalidad o Juridicidad;
2. Principio de Reserva Legal;
3. Principio de protección a la Confianza Legítima, y
4. Principio de Cooperación.
1. Principio de Legalidad o Juridicidad: En general, el principio de legalidad o
juridicidad supone que la actuación de los órganos del Estado debe conformarse al
ordenamiento jurídico. Por ello, la sentencia del juez debe estar ajustada a Derecho, la ley
debe ajustarse a la Constitución y el acto administrativo debe ajustarse al ordenamiento
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jurídico en su conjunto. El Principio de Juridicidad o Legalidad, tiene su origen en el
artículo 160 de la Constitución de 1833, norma que fue reiterada en el artículo 4° de la
Constitución de 1925. El principio de legalidad en la Constitución de 1980 se desarrolla
en los artículos 6° y 7°.
En el caso específico de la Administración Pública, el principio de legalidad supone la
existencia de normas jurídicas que vinculan a ésta al ordenamiento jurídico cuando actúa
y que la someten al Derecho.
La vinculación directa de la Administración al principio de legalidad deriva del artículo 6°
de la Constitución, en cuanto somete a la legalidad la actuación de los órganos del Estado
y, en especial, a la Administración Pública. Sin embargo fue necesaria la norma del inciso
2° del citado artículo 6°, que fortalece el principio de supremacía constitucional, al
establecer claramente la eficacia normativa directa de la Constitución, que hasta la
Constitución de 1925 sólo era considerada como un conjunto de normas programáticas.
La vinculación directa supone que no es necesario desarrollar el precepto constitucional
para que la Constitución obligue; esta concepción es nueva, porque en la Constitución de
1925 no había una norma así y eso acarreó que muchas disposiciones que quedaron
como letra muerta porque no se dictó la ley complementaria.
De acuerdo a la vinculación directa y al Principio de Supremacía Constitucional, la
Constitución es, en el fondo y en la forma, la ley suprema del Estado, a la cual deben
someterse todas las demás normas jurídicas y tanto las decisiones de los gobernantes,
como las conductas y actos jurídicos de los gobernados. Este principio está robustecido
con la frase final del inciso 1° del artículo 6°, al imponer a los órganos del Estado el deber
de garantizar el orden institucional de la República, que la reforma del año 2005
encomendó a todos los órganos estatales y no sólo a las Fuerzas Armadas, como
establecía el texto original de la Constitución.
Es importante destacar que el principio de la vinculación directa le otorga a la Constitución
un carácter operativo, que consiste en que opera como fuente directa de derecho y como
norma vinculante y de eficacia directa:
CPR;
La vinculación positiva de la Administración al principio de legalidad supone que ésta sólo
podrá realizar aquello para lo cual fue expresamente autorizada. En virtud del principio de
legalidad como autorización previa, la actuación de la Administración debe realizarse con
una previa habilitación para actuar y no cabe la actuación sin esta habilitación previa,
como tampoco las autorizaciones genéricas. Sin perjuicio de ello, esto no significa que las
potestades de la Administración deben ser siempre regladas, admitiendo que en algunos
casos exista un margen de discrecionalidad.
Algunos autores han opinado que el artículo 7° establece el Principio de Distribución del
Poder Estatal en órganos diferenciados, conocido primeramente como "principio de
separación de poderes", desarrollado por Montesquieu en el siglo XVIII, que partía de la
base que cada Poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), debía radicar en distintas
personas y entidades y tener una esfera precisa y diferenciada de funciones propias. En
45
términos modernos, la doctrina ha reconocido que los poderes estatales no se encuentran
tan rígidamente separados, sino que tienen una multiplicidad de funciones relacionadas y
que la distribución del poder estatal entre titulares diferentes, lo que busca es garantizar la
libertad y los derechos de las personas y evitar el abuso o desviación del poder.
El artículo 7° comienza señalando que los órganos del Estado actúan válidamente cuando
se reúnen los requisitos determinados y copulativos, que se indican en su inciso 1°. Los
tres elementos que considera son:
a) Investidura regular: los miembros del órgano estatal respectivo, sean uno o varios,
deben incorporarse válidamente a él. La investidura regular requiere el nombramiento o
elección, según corresponda, y la asunción del oficio o toma de posesión del cargo por
quien ha sido designado o elegido para servir en el órgano estatal. Ejemplo: en el caso del
Presidente de la República, la investidura regular está contemplada en el artículo 27 de la
Constitución.
La investidura tiene que ser regular, es decir, con sujeción al ordenamiento jurídico, y
otorga a quien la obtiene un carácter o calidad especial, que lo distingue de la ciudadanía
en general, porque presupone autoridad e implica observar los deberes y obligaciones
que lleva consigo.
b) Actuar dentro del ámbito de su competencia: el órgano debe obrar sin exceder el marco
de las atribuciones, facultades y funciones que la Constitución y las leyes le han conferido
expresamente y por anticipado.
La competencia es la suma potestades, funciones y atribuciones que la Constitución y la
ley otorgan a cada órgano del Estado. La competencia debe hallarse otorgada de
antemano y expresamente, en texto escrito y claro, con sentido y alcance restringido y
acotado.
Al expresar el inciso 2° del artículo 7°, que ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos, que los que expresamente se les hayan conferido por el
ordenamiento jurídico, la Constitución prohíbe la arbitrariedad en la acción de los
gobernantes y autoridades, sometiéndolos al imperio del Derecho.
Cabe señalar que el texto citado reemplazó la expresión "reunión de personas", utilizado
en Constituciones anteriores, por el término "grupo de personas", lo que es más exacto,
pues denota la actuación de un conjunto de individuos que lo hace manera estable,
continuada o permanente, lo que no sucede con la simple reunión. La prohibición que
contiene esta norma, en consecuencia, también incluye a toda persona o grupo de
personas, lo que significa aplicar a los particulares normas de Derecho Público. Por ello,
se dice que en un Estado de Derecho los gobernados, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, pueden realizar todos los actos que la ley no prohíba y los
gobernantes, en virtud del principio de juridicidad o legalidad, pueden ejecutar todos los
actos y adoptar todas las decisiones que la ley expresamente les permita.
c) Actuar en la forma que prescriba la ley: los actos de los órganos estatales son siempre
solemnes, al menos cuando deben constar por escrito. La forma prescrita por la ley
implica el conjunto de procedimientos y solemnidades que establece el ordenamiento
jurídico para que el acto sea válido. Ejemplo: en materia de procedimientos
administrativos, la Administración del Estado debe regirse por la Ley 19.880, sin perjuicio
de procedimientos especiales que se encuentren regulados en leyes especiales.
Además, los artículos 6° y 7° de la Constitución, en sus inciso terceros, contemplan los
principios de Control y Responsabilidad, estableciendo el primero que "la infracción de
esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley" y el
segundo, que "todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale".
46
La nulidad de Derecho Público afecta a todo acto dictado en contravención de los incisos
1° y 2° del artículo 7°. El Tribunal Constitucional ha señalado que el fundamento de dicha
declaración constitucional deriva exclusiva y directamente de la violación de la
Constitución, esto es, la violación del Derecho objetivo.
Las características principales de la nulidad de Derecho Público, que la diferencian de la
de Derecho Privado, son las siguientes:
a) No cabe la distinción entre nulidad absoluta y relativa;
b) La nulidad opera ipsu iure, de pleno derecho, es decir, basta que se constate que el
autor del acto u omisión incurrió en una infracción a la Constitución. Sin embargo, es
necesario declarar el vicio por el órgano competente y la excepción, que es el caso
previsto en el artículo 35, no puede extenderse a otras situaciones. En consecuencia, será
el correspondiente órgano jurisdiccional el que deberá declararla. La nueva doctrina
jurisprudencial flexibiliza la rígida posición de quienes desestiman que la nulidad de
Derecho Público tenga que ser pronunciada por el órgano competente;
c) Declarada la nulidad de Derecho Público, tiene efecto retroactivo, opera ex tunc, o sea,
desde el instante mismo en que se realizó el acto o se incurrió en la omisión inválidos,
como si jamás hubiera existido;
d) Es insubsanable, vale decir, no puede ser purgada ni saneada por la ratificación,
convalidación o validación posterior que haga la autoridad o el cumplimiento del acto por
los gobernados, cualquiera sea el plazo transcurrido. Excepcionalmente y dentro de
límites que resguarden los derechos de los afectados, se admite que la ley pueda
convalidar un acto en principio nulo (Ejemplo: artículo 16, inciso 2° de la Ley 18.834,
Estatuto Administrativo);
e) La acción para obtener que se declare la nulidad no caduca y es imprescriptible,
cualquiera sea el tiempo transcurrido, excluyéndose la aplicación de los principios
generales de la prescripción de nuestro régimen jurídico. Esta característica no es
compartida por todos los autores, por considerar que podría conducir a la incertidumbre
jurídica, al dejar abierta la pretensión de impugnar actos de las autoridades públicas,
desde el Poder Constituyente hacia abajo, durante décadas o aún más tiempo hacia
atrás, y
f) Es de orden público, o sea, es irrenunciable y son inválidas las cláusulas de cualquier
convención en que se pacte, anticipadamente, la renuncia a reclamar el vicio en que se
incurra.
2. Principio de Reserva Legal: El principio de reserva legal, consiste en lograr delimitar
en forma precisa, hasta donde llega el dominio legal y consecuentemente, cuando
empieza el dominio reglamentario.
El dominio legal máximo fijado en el artículo 63 de la Constitución, es una de las
características sustanciales de la Carta Fundamental. El primer nivel de reserva legal se
encuentra previsto en los artículos 32 Nº 6, 63 y 19 N° 26 de la Constitución, siendo de
alcance general y de común aplicación a todos los casos en que ella ha situado en el
dominio de la ley la regulación de una materia. El segundo de los niveles de reserva legal
se encuentra contemplado en disposiciones constitucionales específicas, siendo
necesario concluir que, en algunas de ellas, la reserva es más absoluta que en otras. En
tal sentido, se recoge la distinción entre reserva absoluta y reserva relativa de ley,
existiendo en el último caso, un mayor ámbito de acción de la administración a través de
la potestad reglamentaria de ejecución, fijando la ley solamente las bases o criterios
generales que encuadran la actuación de la potestad de administración. Ello ocurre cada
vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con
las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en
conformidad con la ley”, como ocurre en los artículos 8°; 10 Nº 4; 18; 24 inciso 2º; 32 Nº
20; 84; 92; 98; y 105, entre otros.
47
En la Constitución de 1980 se estableció el "principio del dominio legal máximo", a
diferencia de la Constitución de 1925, que establecía el "principio del dominio legal
mínimo". En la Constitución de 1925, las materias de ley eran meramente enunciativas;
en cambio, en la Constitución de 1980 son taxativas.
El artículo 63 dice "sólo son materias de ley". Sin embargo, este carácter taxativo es sin
perjuicio de lo dispuesto en el N° 20 del citado artículo 63. El dominio legal máximo
permite ampliar las materias que se encuentran dentro del ámbito de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República, pero atendido el tenor del N° 20 del artículo
63, la única diferencia entre la ley y el reglamento radica en que sólo la ley puede estatuir
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, ya que tanto el reglamento como la ley
son normas de carácter general y obligatorio.
El reglamento autónomo puede ejercerse en todas las materias no reservadas a la ley y
en tanto no sean reguladas por una ley de bases esenciales, porque en ese caso el
reglamento quedará derogado por la norma legal. En consecuencia, la norma de clausura
del dominio legal se realiza por una ley de bases esenciales y no como sucedía en la
Constitución de 1925, en que la norma de clausura podía ser cualquier norma legal (la
norma de clausura es la que cierra el campo de competencia del dominio de la ley).
3. Principio de protección a la Confianza Legítima: Es el amparo de que debe dar el
Juez al ciudadano frente a la Administración Pública, de que si ha venido actuando de una
determinada manera, lo seguirá haciendo de ese mismo modo en lo sucesivo y bajo
circunstancias similares, políticas, sociales o económicas. Una práctica administrativa
continuada puede generar la confianza en el ciudadano de que se le tratará del mismo
modo que en los casos anteriores.
Es evidente que la Constitución no ha consagrado un principio expreso de protección de
la confianza. El principio de protección a la confianza legítima se deduce desde los
principios constitucionales del Estado de Derecho y de seguridad jurídica, en especial en
lo relativo a la prohibición para la Administración Pública de actuar en ejercicio de sus
potestades de manera abusiva o arbitraria o atentando contra el fin de Bien Común para
el cual fue atribuida la potestad. Por ello, cuando la Administración goza de potestades
discrecionales, debe motivar o fundar las razones de su actuación. Si tal actuación
conlleva una alteración en la manera de regular o de resolver, la Administración sólo
estará legítimamente autorizada para hacerlo si respeta la confianza que los
administrados tienen en su forma o dirección de la actuación.
La protección de la confianza legítima implica una garantía en el ámbito público, que
consiste en la defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado y en la adecuada
retribución a sus esperanzas en la actuación acertada de éste.
En ciertos casos, la Administración puede modificar su actuación, pero es necesario que
este cambio de criterio se encuentre motivado en el interés público y que éste sea más
relevante que la ruptura de la confianza generada en los ciudadanos.
4. Principio de Cooperación: La idea de la cooperación entre Estado y sociedad en las
tareas administrativas tiene como fundamento el aumento cualitativo y cuantitativo de las
tareas que el estado asume, en la complejidad de las mismas y en la disminución del
personal y de las capacidades de la Administración Pública.
La idea de la cooperación se ha trasformado en un elemento de conducción política y de
desarrollo y ampliación de la actividad estatal. Los llamados pactos, acuerdos o
protocolos, son diversas manifestaciones en que se traduce el principio de cooperación.
Entre las formas a través de las cuales se ha materializado el principio de cooperación, se
cuentan: a) la creación de instancias de participación, con intervención de especialistas
privados en consejos o grupos especializados de trabajo, como por ejemplo los consejos
consultivos nacional y regional, en la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio
Ambiente; b) creación de instancias de participación del ciudadano en los procedimientos
48
administrativos, que parte de la base del derecho de acceso a la información
administrativa; c) facultad de la Administración para eximir al particular de la aplicación de
determinadas normas o requisitos, cuando el particular se somete voluntariamente a
mayores exigencias, como por ejemplo en el ámbito de la protección ambiental; d)
reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de cooperación admite que la
toma de decisiones administrativa utilice el informe o declaración de una entidad privada,
que es reconocida por el Estado por su idoneidad ética y profesional, por su grado de
conocimiento o técnico y su independencia e imparcialidad.
El Precedente Administrativo:
Como hemos visto anteriormente, la costumbre como fuente del Derecho Administrativo
es reducida en cuanto a su extensión y alcance. En principio, no sería fuente del Derecho
Administrativo, atendido que para la Administración el Principio de legalidad constituye
marco tanto desde el punto de vista orgánico como funcional. En tal sentido, operará
como fuente del derecho en los términos del artículo 2° del Código Civil, que establece
que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
No obstante, encontramos un caso muy importante en el Art. 62 Nº 5 LOC 18.575, en
relación a la probidad administrativa, que dice que contraviene el principio de la probidad
administrativa, “Solicitar o hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para
sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza”. El inciso
siguiente, agregado por la Ley 19.653, de 1999, establece: "Exceptúanse de esta
prohibición los donativos oficiales o protocolares y aquellos que autoriza la costumbre
como manifestaciones de cortesía y buena educación”. De este modo, los donativos,
ventajas o privilegios que autoriza la costumbre, prácticamente echan por tierra la
prohibición, que tan claramente se expresa en el primer inciso y en el artículo 84, letra f)
de la ley 18.834, Estatuto Administrativo.
Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto de actos
sucesivos y reiterados en el mismo sentido, lo cual constituye un verdadero precedente
administrativo. La vigencia del principio de legalidad no aceptará en ningún caso un
precedente administrativo contrario a la ley, pero puede ser indicativo de una forma de
actuación de la Administración Pública que provoca el convencimiento del particular de
que esa actuación se mantendrá en forma constante, mientras se conserven las
condiciones jurídicas y políticas que llevan a esa forma de actuación.
Asimismo, una de las funciones trascendentales que el Estado de Derecho le reconoce a
la Contraloría General, es la facultad de interpretar las normas jurídicas que inciden en el
ámbito administrativo, labor que se materializa en la emisión de informes jurídicos que son
obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización. Esta potestad permite la
elaboración de una doctrina administrativa conformada por un sistema de precedentes
obligatorios, y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretación
uniforme y consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples
decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los entes públicos sea más
coherente, íntegra y estable. De este modo, con la labor interpretativa de la Contraloría
General, se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal
relacionadas con la ética pública, se transformen, a través de su aplicación concreta,
uniforme y reiterada, en normas específicas de conducta.
El sistema jurídico basado en el precedente administrativo, esto es, la interpretación
uniforme de una misma regla jurídica, permite que la actuación administrativa gane en
previsibilidad, es decir, afirma la legítima expectativa que tienen los ciudadanos de que la
Administración tome decisiones de manera armónica y con los criterios manifestados con
anterioridad en situaciones equivalentes.
49
INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

 LA CPR: Debe interpretarse como un CONJUNTO ORGÁNICO, criterio sostenido
por el Tribunal Constitucional. Por eso, al interpretarse un precepto constitucional debe
tratarse de que no resulte perjudicado ningún otro precepto, derecho o deber de los
órganos del Estado.
 LA LEY: Debe interpretarse según las normas del Código Civil, teniendo presente
que en el Derecho Administrativo no puede utilizarse la analogía y que existe la
interpretación administrativa, que es aquella que realizan órganos administrativos
especialmente facultades para interpretar las normas legales.
 ACTOS ADMINISTRATIVOS: La interpretación de los actos administrativos
(decretos, resoluciones, etc.) puede ser auténtica, judicial o administrativa. Auténtica es la
que realiza la propia autoridad que dictó el acto administrativo y se traduce en una
aclaración o modificación.
UNIDAD Nº 2
ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE
Breve explicación sobre el Organigrama de la Administración del Estado, elaborado

por la Contraloría General de la República (año 2007):
Lo que figura debajo del Presidente de la República, unido por líneas continuas,
corresponde a la Administración Centralizada que actúa amparada bajo una sola persona
jurídica: el Estado o Fisco.
Debajo de las dos líneas diagonales y cortadas, se encuentran numerosas personas
jurídicas, diferenciadas del Estado, que corresponden a la Administración
Descentralizada, que se vinculan con el Presidente a través de la supervigilancia de un
Ministerio.
Inmediatamente bajo el Presidente, aparecen cuatro entidades descentralizadas en las
cuales éste ejerce la supervigilancia de manera directa, no a través de un Ministerio.
Debemos tener presente que de acuerdo a las Leyes 20.402 y 20.417, dos de esos
servicios, la Comisión Nacional de Energía y la Comisión Nacional del Medio Ambiente,
pasaron a integrar con otra estructura y organización, como entidades descentralizadas
funcionalmente, los nuevos Ministerios de Energía y del Medio Ambiente,
respectivamente. La nueva institucionalidad del medio ambiente, modificada por la Ley
20.417, junto con crear el Ministerio del Medio Ambiente, creó el Servicio de Evaluación
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, ambos servicios públicos
descentralizados funcionalmente, proceso que lo complementarán los Tribunales
Ambientales, creados por la Ley 20.600, de 2012. Recientemente, por Ley 20.686, de 28
de Agosto de 2013, se creó el Ministerio del Deporte.
En casi todos los Ministerios (salvo cuatro de ellos), existe una desconcentración
territorial, que se representa con una línea quebrada, y está constituida por las
Secretarías Regionales Ministeriales. En el caso del Ministerio del Interior, bajo la línea
quebrada no hay SEREMIS, sino Intendentes y Gobernadores.
50
En consecuencia, resulta fácil distinguir entre la Administración Centralizada y la
Administración Descentralizada.
La Contraloría General de la República y el Banco Central de Chile, no tienen línea
continua, ni tampoco dos líneas diagonales cortadas respecto del Presidente de la
República, vale decir no se vinculan con él por jerarquía ni por supervigilancia, pero
forman parte de la Administración del Estado, como entidades autónomas
constitucionalmente e independientes. Actualmente, en esa misma categoría debería
figurar el “Consejo para la Transparencia”, cuya creación se origina en la ley de quórum
calificado Nº 20.285.
Línea punteada: La supervigilancia que ejerce el Ministerio del Interior sobre los
Gobiernos Regionales y las Municipalidades (345), es especial y distinta.
Seremis: Son los representantes del Ministerio en las regiones, los nombra el Presidente
de la República a propuesta del Intendente, oyendo al Ministro respectivo. Los Ministerios
de Defensa Nacional, Interior y Seguridad Pública, Relaciones Exteriores y Secretaría
General de la Presidencia, carecen de Seremis.
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE
La Administración del Estado constituye un conjunto de órganos cuya finalidad es la

prosecución del Bien Común. Para obtener esa finalidad, estos órganos realizan la
actividad funcional que el ordenamiento jurídico les asigna. Existe entonces una función
administrativa radicada en órganos estructurados para cumplirla, o sea, una estructura o
complejo orgánico que administra y una actividad destinada a administrar.
La función administrativa es aquella actividad del Estado destinada a dar satisfacción y
atender de un modo permanente y continuo las necesidades públicas, para la obtención
de las finalidades de Bien Común.
En conformidad con el artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, la
Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia,
eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y
participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando
el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad
con la Constitución Política y las leyes.
Los principios de eficiencia y eficacia están implícitos en el concepto mismo de la función
administrativa, porque cuando el Artículo 3º dice que las necesidades públicas deben
atenderse de manera continua y permanente, incorpora las ideas de eficiencia y eficacia,
ya que si estos principios no se observan, habría falta de servicio y, por ende, no se
cumpliría con la función administrativa.
La Administración del Estado presenta, en consecuencia, dos aspectos: uno orgánico,
en cuanto es un conjunto de órganos y organismos a los cuales la CPR y la ley les han
encargado la función de administrar y otro material o funcional, que está constituido
por la función administrativa.
El estudio de la organización administrativa del Estado comprende tanto los órganos que
el propio Estado ha establecido para el ejercicio de la función administrativa
(Administración Centralizada, Administración Descentralizada y las entidades
“independientes”), como también a aquellas organizaciones que aunque exceden
estructuralmente el marco orgánico de la Administración del Estado, por tener una
naturaleza jurídica de Derecho Privado, ejercen algunas funciones administrativas y en las
cuales el Estado o sus organismos participan o tienen representación y que hemos
denominado “Administración Invisible”.
51
Administración del Estado o Administración Pública:
El uso de las expresiones Administración Pública o Administración del Estado debe
equipararse, porque significan exactamente lo mismo. El artículo 38 de la CPR hizo
sinónimos los términos Administración de Estado y Administración Pública. Esto fue
corroborado por el Tribunal Constitucional, cuando informó la Ley 18.575 (informe
preventivo y obligatorio, porque revisa la constitucionalidad de las leyes orgánicas
constitucionales, leyes interpretativas de la Constitución y normas de Tratados
Internacionales que versen sobre materias de LOC), declarando que son términos
sinónimos. La utilización de la expresión Administración Pública, es sólo para destacar
que los órganos que la constituyen no son entidades o personas jurídicas privadas o
particulares.
Bajo la vigencia de la CPR de 1925, se consideró que Administración Pública y
Administración del Estado no eran lo mismo. Se estimaba que la Administración del
Estado era el género y la Administración Pública equivalía sólo a la administración
centralizada (una especie). Este error provino de la reforma constitucional de 1943.
La Administración del Estado se radica en el Gobierno, de acuerdo al Capítulo IV, artículo
24 CPR, que dispone que al Presidente de la República corresponden “el gobierno y la
administración del Estado”.
En Chile, ni el Gobierno, ni la Administración del Estado o la Administración Pública se
reconocen como personas jurídicas de derecho público.
Por esta razón, a la Administración Pública o Administración del Estado tenemos que
ubicarla en una o más personas jurídicas de derecho público, porque es a través de ellas
en que los entes abstractos pueden expresarse como sujetos de derecho. Podemos
afirmar que orgánicamente, la Administración del Estado se expresa o manifiesta a través
de personas jurídicas de derecho público.
Personas jurídicas de Derecho Público en las cuales debe ser ubicada la Administración
del Estado:
1) Estado o Fisco: Es la persona jurídica mayor, corresponde a la administración
centralizada, que se relaciona con el Presidente de la República a través de la
jerarquía.
2) Otras personas jurídicas de Derecho Público, diferenciadas de la persona jurídica
Estado, aunque integradas en la organización administrativa. Son las entidades
que corresponden a la Administración Descentralizada, que se relacionan con el
Presidente de la República a través de la supervigilancia. En esta administración
pública descentralizada, ubicamos dos tipos de entidades:
a. Descentralizadas territorialmente: Municipalidades y Gobiernos Regionales
b. Descentralizadas funcionalmente: Instituciones Autónomas (o servicios
públicos descentralizados) y Empresas del Estado.
Las Municipalidades y los Gobiernos Regionales corresponden a los dos tipos de
descentralización, tanto funcional como territorial. Otras entidades como los Servicios de
Salud y las Universidades estatales de carácter regional, corresponden a la
descentralización funcional, aunque algunos autores estiman que en esos casos también
concurren elementos de la descentralización territorial.
La mayoría de las entidades que figuran en el organigrama, son funcionalmente
descentralizadas.
Dentro de la descentralización funcional, encontramos dos tipos de entidades:
a) Servicios públicos descentralizados (llamados también instituciones autónomas) y
b) las Empresas del Estado, creadas por ley de quórum calificado y como personas
jurídicas de derecho público. Por ejemplo: Empresa Nacional del Petróleo, FAMAE
(Fábrica y Maestranza del Ejército), CODELCO, Banco del Estado, EFE.
52
Un caso especial lo constituye la Casa de Moneda de Chile, que en el organigrama del
año 2007 figura como un servicio público centralizado dependiente del Ministerio de
Hacienda, y cambió su naturaleza jurídica en virtud de la ley de quórum calificado 20.309,
publicada el 2 de Diciembre de 2008, transformándose en una sociedad anónima, vale
decir, en una persona jurídica de derecho privado. (“Ley Nº 20.309, Artículo 2°.- De
acuerdo con la autorización establecida en el artículo anterior, el Fisco, representado por
el Tesorero General de la República, y la Corporación de Fomento de la Producción en
conformidad a su ley orgánica, constituirán, dentro del plazo de seis meses contado
desde la fecha de publicación de esta ley, una sociedad anónima que se denominará
Casa de Moneda de Chile S.A., la que se regirá por las normas de las sociedades
anónimas abiertas, quedando sometida a la fiscalización de la Superintendencia de
Valores y Seguros.”).
La Contraloría General de la República siendo una entidad independiente, carece de
personalidad jurídica propia, lo que constituye un contrasentido, porque para actuar
jurídicamente, debe hacerlo amparada en la personalidad jurídica del Estado, a la cual
fiscaliza.
Personalidad Jurídica del Estado y de otros organismos administrativos:
Naturaleza jurídica de las personas jurídicas o sujetos de derecho:
Determinar la naturaleza jurídica de las personas jurídicas tiene implicancias sociológicas
y filosóficas, además de jurídicas propiamente tales. Existen diversas teorías, que se
pueden agrupar en tres criterios:
1. Los que sostienen que la persona jurídica es una ficción de derecho, de acuerdo a la
cual se le supone existencia jurídica y para fines jurídicos a entes que no tienen expresión
real (Savigny).
2. Según otros autores, los únicos que tienen personalidad son los seres humanos, los
entes sociales no pueden tener personalidad. Las relaciones jurídicas de los entes
sociales se explican por otros conceptos, tales como el patrimonio de afectación de
bienes o el patrimonio colectivo poseído por un conjunto de hombres (Planiol).
3. Hay otros que consideran que estos entes abstractos son personas reales, es la
llamada “Teoría de la realidad”, que rechaza la ficción, e incluso dentro de este criterio,
algunos autores asimilan a la persona jurídica al organismo humano.
El Artículo 55 del Código Civil define a las personas (naturales) como “todos los individuos
de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”. La
personalidad es una categoría jurídica o atributo que debe reconocerse a todo ser
humano.
Cabe preguntarse si puede atribuirse la personalidad a un ente abstracto, a una entidad
social o colectiva. Según el Código Civil chileno, la persona jurídica es una ficción de
derecho, una ficción legal, de acuerdo al artículo 545, con que se inicia el Título XXXIII
del Libro I, que refiere a las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
El Artículo 545 CC, que se refiere a las personas jurídicas, las define como “una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser
representada judicial y extrajudicialmente”.
"Art. 545 (modificado por Ley 20.500, de 2011). Se llama persona jurídica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés
común a los asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin
determinado de interés general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter."
53
Clasificación de las personas jurídicas:
El Código Civil las clasifica entre corporaciones (o asociaciones) y fundaciones. Más
adelante, se refiere a las personas jurídicas de derecho público, de lo cual se desprende
otra clasificación, distinguiéndose entre personas jurídicas de derecho privado y de
derecho público.
Las corporaciones y fundaciones son organizaciones que tienen por objeto la prosecución
de una finalidad moral o de beneficencia. En las corporaciones o asociaciones, el sustrato
reconocido jurídicamente es un grupo de personas que se asocian para perseguir un fin
ideal; en las fundaciones, es un patrimonio de afectación a un fin determinado de interés
general.
El Código Civil reconoce también como personas jurídicas a las sociedades con fines de
lucro, pero el artículo 547 las deja afuera del Título XXXIII del Libro I, debiendo regirse por
otros títulos del Código Civil y por el Código de Comercio. En el inciso segundo, el mismo
artículo agrega que “tampoco se extienden las disposiciones de este título a las
corporaciones o fundaciones de derecho público”, que se rigen por leyes y reglamentos
especiales.
El hecho que las personas jurídicas de derecho público no se rijan por el Título XXXIII del
Libro I del Código Civil, significa que su organización y administración no se rige por las
normas que se establecen para las corporaciones y fundaciones de derecho privado sin
fines de lucro. Sin embargo, en otras materias específicas, tales como bienes, prelación
de créditos, prescripción, dominio, sucesión y otras, se sujetan al Código Civil.
El artículo 547 CC menciona, por vía ejemplar como personas jurídicas de derecho
público a “la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas
y los establecimientos que se costean con fondos del erario”. Estas corporaciones o
fundaciones tienen entonces, una base corporativa o fundacional. El Estado (Nación –
Fisco) y las Municipalidades son corporaciones que agrupan a personas que viven sobre
un mismo suelo. Los “establecimientos que se costean con fondos del erario” serían
fundaciones, en cuanto habría un patrimonio destinado al cumplimiento de determinados
fines. Los establecimientos públicos creados en el siglo XIX (establecimientos que se
costean con fondos del erario) son el antecedente remoto de la descentralización
funcional de los servicios públicos. Desde antes de la dictación del CC ya existía un
establecimiento público: la Universidad de Chile (1842), porque precisamente se financia
con fondos del erario y es una persona jurídica distinta del Estado.
Es necesario precisar que Don Andrés Bello hizo sinónimas las expresiones “Estado y
Nación”. En sus “Principios de Derecho Internacional”, expresa: “Nación o Estado es una
sociedad de hombres que tienen por objeto la conservación y felicidad de los asociados,
se gobierna por leyes positivas emanadas de ella misma y es dueña de una porción de
territorio”. Según este concepto, algunos creen que habrían dos personas jurídicas: el
Estado (o Nación) y el Fisco.
Sin embargo, del contexto del Código Civil, se desprende que la expresión Estado es
también sinónima de Fisco. Debemos seguir el método de raciocinio de don Andrés Bello
y así llegamos al Art. 589, que al clasificar los Bienes Nacionales, que son aquellos que
pertenecen a la nación toda, distingue entre Bienes nacionales de uso público y los
bienes del Estado o Fiscales, haciendo sinónimos los términos Estado y Fisco.
En definitiva, para don Andrés Bello la persona jurídica de derecho público Estado es
una sola: en algunos casos la llama Nación y otras veces Fisco.
Cuando el Estado actúa en el ámbito económico a través de la actividad empresarial en
las empresas del estado, se rige fundamentalmente por normas de Derecho Privado y
cuando actúa en ejercicio de sus potestades públicas para realizar la función
administrativa a través de actos imperativos, se rige por el Derecho Público. Pero en
ambos casos, la personalidad jurídica que utiliza es de Derecho Público.
54
Criterios para distinguir una persona jurídica de Derecho Público de una persona
jurídica de Derecho Privado:
1. El origen: La persona jurídica de Derecho público encuentra su origen en la CPR o en
la Ley. Las personas jurídicas de Derecho privado tienen su origen en la autonomía de la
voluntad que manifiestan los particulares.
2. La potestad de Imperio: Las personas jurídicas de Derecho Público tienen potestad de
imperio, que les permite dictar normas e impartir órdenes de carácter obligatorio, de lo
que carecen las personas jurídicas de derecho privado (potestad de imperio: sus
resoluciones son vinculantes para los administrados, proviene de la soberanía). El
artículo 6º, inciso 2º, de la LOC 18.575 prohíbe expresamente que entidades privadas
puedan ejercer potestades públicas. Una excepción a esta regla la constituye el caso de
CONAF, que será analizado más adelante.
3. Carácter de servicio público: Las personas jurídicas de Derecho Público tienen este
carácter y están integradas, en cuanto a su organización, en la Administración del Estado.
La excepción la constituyen las iglesias y comunidades religiosas, que para el Código Civil
era sólo la Iglesia Católica, Apostólica y Romana y actualmente en virtud de la ley 19.638
de 1999, todas las demás iglesias, son también personas jurídicas de derecho público y
no pertenecen a este concepto de servicio público estatal.
4. Finalidad: La única finalidad que pueden perseguir es el bien común. Este punto fue
analizado anteriormente, a propósito de las diferencias entre la Administración Pública y la
Administración Privada.
Estos criterios no sirven por separado, deben utilizarse copulativamente. Por ejemplo;
cuando se crearon en 1981 las Corporaciones de Asistencia Judicial (antes de ellas, la
atención jurídica para pobres estaba radicada en los Consultorios de los Colegios de
Abogados), la ley que las creó les otorgó personalidad jurídica, pero no dijo si era de
Derecho Público o de derecho privado. Ante esta situación, la Contraloría examinó la ley,
aplicó los criterios y concluyó que eran personas jurídicas de Derecho Público,
descentralizadas funcionalmente y que estaban sometidas a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.
Atribución de voluntad de las Personas Jurídicas:
Para actuar en el ámbito de las relaciones jurídicas, tanto las personas naturales como las
personas jurídicas necesitan expresar una voluntad. Esto no representa dificultades para
que lo hagan las personas naturales, porque la facultad de volición les está dada por
naturaleza. En cambio, ofrece dificultades para las personas jurídicas, especialmente para
las de Derecho Público.
En toda organización, de derecho público o de derecho privado, se mueven o actúan los
hombres o personas físicas. El hombre moviliza el poder y el querer de toda
organización. Lo que hay que explicar es como las consecuencias jurídicas de la
actuación de los hombres recae sobre la persona jurídica y no sobre los hombres que
expresan esa voluntad.
La Doctrina ha intentado explicar el proceso de imputación jurídica, influenciada por el
Derecho Civil.
Los civilistas parten del supuesto que las personas jurídicas tienen que valerse de otro
sujeto de derecho, la persona humana, para expresar su voluntad y, en esa forma,
desarrollar en forma dinámica su finalidad. Habría que considerar, entonces, a dos
sujetos jurídicos: la persona jurídica y la persona natural que actúa por ella.
No hay duda alguna que la persona jurídica necesita de los seres humanos para actuar,
porque ninguna abstracción puede manifestarse por sí misma. Pero lo que interesa
determinar es si la persona natural cuando expresa esa voluntad, es un sujeto
jurídico diferente de la persona jurídica o es simplemente uno de los elementos del
órgano que pertenece a la persona jurídica.
55
La primera explicación se intentó a través de la figura del Mandato. Entre la persona
jurídica y la persona natural habría un contrato de mandato y por eso la voluntad de la
última se imputa a la primera. La persona jurídica sería el mandante y la persona natural
el mandatario. El error de esta Teoría es evidente, porque no aclara como actúa la
persona jurídica para otorgar el mandato ni explica el origen de la facultad para otorgar el
mandato.
La segunda explicación es a través de la Teoría de la Representación. Los seres
humanos que deciden a nombre de una persona jurídica son sus representantes y por
este hecho la obligan con sus actos. El Derecho les otorga el poder para expresar la
voluntad del ente. Si bien esta solución es mejor, es igualmente errónea tratándose de
las personas jurídicas de derecho público, porque no es posible aceptar que sea el
Derecho el que imponga representantes al Estado y a las otras entidades administrativas
personificadas. Por otra parte, aplicando la Teoría de la representación, el único
representante de la Administración Pública sería el Presidente de la República y resultaría
imposible actuar sólo a través de él.
De acuerdo a los principios del Derecho Civil, las personas jurídicas de derecho privado
manifiestan su voluntad por medio de sus representantes. El representante de una
persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, en el caso de las corporaciones y
fundaciones, la ley establece que es el Presidente de la corporación o fundación. Pero
en el caso de las personas jurídicas con fines de lucro, como las sociedades, no es la ley
la que designa a los representantes, sino el acuerdo de los socios, que nombran al
Gerente y no se rigen por el título XXXIII, Libro I CC; al Gerente lo designa la asamblea
de socios.
La tercera explicación para entender el problema de la imputación de la voluntad del
hombre a la persona jurídica y que es aplicable especialmente a las personas jurídicas de
derecho público, es la Teoría del Órgano.
TEORÍA DEL ÓRGANO.
Según la Teoría del Órgano, las personas jurídicas manifiestan su voluntad a través de los
órganos que la componen. Los órganos integran las personas jurídicas, son parte de las
personas jurídicas. Sin los órganos, la persona jurídica no podría actuar y ni siquiera
tendría existencia jurídica.
En el mandato y en la representación, se parte del supuesto que son dos los sujetos
jurídicos que participan: el mandante o el representado, por una parte y el mandatario o el
representante, por la otra. De acuerdo a la Teoría del Órgano, es uno solo el sujeto de
derecho que actúa; la persona jurídica, integrada por órganos, uno de cuyos elementos es
la persona natural.
Algunos piensan que desde el punto de vista jurídico, los órganos son los seres humanos,
que individual o colectivamente están habilitados para expresar con su voluntad la
voluntad legal de la persona jurídica. Ese criterio significaría confundir al órgano con la
persona natural que ejerce la función orgánica, lo que no es correcto. Las personas
naturales tienen una existencia limitada; en cambio, los órganos permanecen.
Para la doctrina italiana, los órganos son los “pubblici uffici”, vale decir, un grupo de
cometidos del Estado que se atribuyen a una o más personas jurídicas públicas para que
las ejecuten, cumpliendo los fines de Bien Común del Estado. Se pone el acento en las
atribuciones, los poderes, la competencia que el derecho asigna a diversas unidades de
una persona jurídica o de varias personas jurídicas.
Elementos del Órgano Administrativo:
Nosotros diremos que el Órgano no es sólo la persona natural que ejerce la función
orgánica y tampoco es sólo el conjunto de poderes o la competencia, sino que está
integrado por ambos elementos. En consecuencia, cada órgano administrativo está
integrado principalmente por dos elementos:
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1. La Persona natural, que en este caso se llama funcionario público, y
2. La Competencia.
El funcionario público: Es la persona natural que pone en movimiento la competencia o
atribuciones del Órgano. Es el elemento que da vida y acción al órgano. El ser humano
es titular o integrante del órgano, que cuando actúa, expresa una voluntad que vale como
voluntad del órgano y, por lo tanto, esa voluntad se imputa a la persona jurídica a la cual
pertenece el órgano.
Para que un funcionario público pueda expresar la voluntad del órgano es necesario
que se le haya investido de esa calidad, debe tener un título legal. El Derecho establece
las formas o procedimientos para que una persona natural pase a integrar un órgano.
Investidura regular: Estamos hablando de distintos procedimientos legales de
investidura, el más conocido es el nombramiento del funcionario que para quedar
investido regularmente tiene que asumir el cargo. El hecho de la asunción de funciones
es importante, porque a partir de ese momento se producen los efectos de la investidura;
si el nombrado no asume el cargo, no se entiende investido regularmente. El Estatuto
Administrativo dispone que si la persona no asume el cargo dentro de tres días de
notificado, el nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley.
La persona investida regularmente es la que actuará como titular o integrante del órgano y
su voluntad se entenderá como la voluntad de la persona jurídica que integra el órgano.
La investidura regular debe estar vigente, lo que significa que el funcionario no debe
haber cesado en sus funciones por alguna causa legal.
Además, para que se entienda que el funcionario investido regularmente está expresando
la voluntad del órgano, debe actuar dentro de la competencia, su actuación no puede
apartarse de las funciones públicas que le corresponden, porque si se aparta, no está
obligando al órgano ni tampoco a la persona jurídica. Ejemplo: un Carabinero que se
aparta de sus funciones y va a cobrar una deuda personal conduciendo un vehículo
policial y vestido de uniforme, actúa al margen de la función pública, su actuación sólo lo
responsabiliza como particular; se trataría de un acto personal del funcionario.
Competencia: Es el conjunto de atribuciones, potestades o poderes que el ordenamiento
jurídico le otorga o asigna a cada órgano administrativo. La competencia se otorga al
órgano, no al funcionario, éste último pone en movimiento la competencia del órgano,
dinamiza la competencia. Los titulares o integrantes del órgano ponen en ejercicio las
potestades o atribuciones orgánicas en la forma que determine la ley.
La competencia de un órgano administrativo equivale a la capacidad respecto de las
personas naturales; es el elemento objetivo del órgano.
Consecuencias jurídicas que se derivan del concepto de órgano administrativo:
1.- Jurídicamente el órgano no se identifica con las personas naturales que desempeñan
la función orgánica. Los actos realizados por el órgano no pierden su validez si cambia la
persona natural, ni desaparece el órgano si está vacante el cargo del titular. Ejemplo: ha
ocurrido que algunos Alcaldes, por actos realizados por el Alcalde anterior, han tenido
problemas con la justicia por cotizaciones impagas a profesores, en el marco de las
deudas de arrastre que administraciones anteriores dejaron con el magisterio, y ello
porque el cambio de titular del órgano no interesa, precisamente porque la persona no se
identifica con el órgano.
2.- El órgano como tal no posee personalidad jurídica, sino que integra una persona
jurídica, que ampara todas las actuaciones de sus órganos. Esta persona jurídica se vale
del órgano como un instrumento o como un medio para expresar su voluntad.
3.- La persona natural es incorporada al órgano mediante un procedimiento legal como el
elemento subjetivo del órgano. La persona natural investida regularmente adquiere la
calidad de funcionario público y da origen a dos tipos de relaciones: A) una relación
orgánica: Es la que se produce entre el funcionario y el órgano de modo que el funcionario
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queda habilitado para imputar su voluntad a la del órgano y por lo tanto a la persona
jurídica, y B) una relación de servicio o empleo: Es la que se produce entre los
funcionarios públicos y la administración, en cuanto a los derechos y deberes del
funcionario público, su responsabilidad disciplinaria, etc.
4.- El órgano es actuado por el hombre, y el resultado de su actuación es la imputación
de su voluntad a la persona jurídica a la que el órgano pertenezca. La actividad y la
voluntad expresada por el funcionario, por un fenómeno de naturaleza jurídica, se
consideran actividad y voluntad del ente. El hombre con su voluntad, anima o vivifica al
órgano.
Fundamentos constitucionales y legales de la Teoría del Órgano en el ordenamiento
jurídico chileno:
CPR Art. 5, inc. 2º: Nos habla de los órganos del Estado, se les imponen limitaciones y
obligaciones.
CPR Art. 6: Se refiere a los órganos del Estado, impone sometimiento de su acción a la
CPR y la Ley, que obligan tanto a titulares como a integrantes de los órganos.
Claramente, en este artículo se acepta la Teoría del órgano. La infracción genera
responsabilidades y sanciones.
CPR Art. 7: Es muy claro, ya que se refiere a la investidura regular, la competencia y las
formas que prescriba la ley (procedimientos). En forma expresa, menciona los dos
elementos principales del órgano administrativo. La contravención origina nulidad de
derecho público y responsabilidades.
CPR Art. 38 inc. 2: Se acepta claramente la responsabilidad orgánica al igual que en el
Art. 6° y 7°, que es sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario. La responsabilidad
del Estado por la actividad administrativa es orgánica.
LOC 18.575 Art. 4: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de
la administración en el ejercicio de sus funciones. Junto con aceptarse la Teoría del
órgano, la responsabilidad en nuestro sistema jurídico es ORGÁNICA, sin perjuicio de la
responsabilidad del funcionario, que puede incurrir en responsabilidad civil, penal y
administrativa.
LOC 18.575 Art. 42: Responsabilidad por falta de servicio, donde también acoge la
Teoría del órgano, al expresar que los órganos de la Administración son responsables del
daño que causen por falta de servicio.
PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Constituyen los fundamentos orgánicos de la administración; en virtud de ellos es posible
que la organización administrativa sea verdaderamente tal y es posible que la
Administración se pueda expresar en actuaciones conducentes a la prestación de
servicios que satisfagan las necesidades públicas en forma continua y permanente. En
virtud de estos principios la administración pública puede concretar el fin de bien común
que corresponde al Estado.
Estos principios son muchos, dado que la Ley de Bases (18.575) es una ley de principios.
Nosotros estudiaremos los que tradicionalmente se consideran como más importantes.
ENUMERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
1.- Principio de legalidad; 2.- Principio de la competencia; 3.- Principio de la unidad;
(3.1.- Principio de jerarquía y 3.2.- Principio de supervigilancia); 4.- Principios de eficiencia
y eficacia; 5.- Principios de probidad y transparencia; 6.- Principio de responsabilidad; 7.-
Principios de subsidiariedad y de solidaridad, y 8.- Principio de participación ciudadana en
la gestión pública.
Algunos autores agregan, en conformidad al artículo 3° de la LOC 18.575, los principios
de impulsión de oficio del procedimiento, la impugnabilidad de los actos administrativos y
el control administrativo.
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En un Estado de Derecho, la Administración ha de conformarse, vincularse o ajustarse a
la ley, entendida ésta como bloque de legalidad. Esto significa que la Administración no
sólo debe ajustar su actividad a la CPR y a las leyes, sino también a las actuaciones
concretas que emanan de la potestad reglamentaria, esto es, a las normas generales que
ella misma dicta.
El principio de legalidad está presente en forma constante en la función administrativa,
pero aun antes de la actuación, también está presente en la organización administrativa
porque la Administración se debe enteramente a este principio, constituyendo marco
desde el punto de vista orgánico como funcional.
En el Art. 65 CPR, entre las materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República, el inc. 4 nº 2 se refiere a la creación de nuevos servicios públicos o empleos
rentados, suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. En consecuencia, no
sólo en cuanto al aspecto funcional, en cuanto a la actuación como dice el art. 7, sino
también respecto de la organización de la Administración del Estado el principio de
legalidad constituye un marco.
En el caso específico de la Administración Pública, el principio de legalidad supone la
existencia de normas jurídicas que vinculan a ésta al ordenamiento jurídico cuando actúa
y que la someten al Derecho.
La vinculación directa de la Administración al principio de legalidad deriva del artículo 6°
de la Constitución, en cuanto somete a la legalidad la actuación de los órganos del Estado
y, en especial, a la Administración Pública. Sin embargo fue necesaria la norma del inciso
2° del citado artículo 6°, que fortalece el principio de supremacía constitucional, al
establecer claramente la eficacia normativa directa de la Constitución, que hasta la
Constitución de 1925 sólo era considerada como un conjunto de normas programáticas.
La vinculación directa supone que no es necesario desarrollar el precepto constitucional
para que la Constitución obligue; esta concepción es nueva, porque en la Constitución de
1925 no había una norma así y eso acarreó que muchas disposiciones quedaron como
letra muerta, porque no se dictó la ley complementaria.
De acuerdo a la vinculación directa y al Principio de Supremacía Constitucional, la
Constitución es, en el fondo y en la forma, la ley suprema del Estado, a la cual deben
someterse todas las demás normas jurídicas y tanto las decisiones de los gobernantes,
como las conductas y actos jurídicos de los gobernados. Este principio está robustecido
con la frase final del inciso 1° del artículo 6°, al imponer a los órganos del Estado el deber
de garantizar el orden institucional de la República, que la reforma del año 2005
encomendó a todos los órganos estatales y no sólo a las Fuerzas Armadas, como
establecía el texto original de la Constitución.
Es importante destacar que el principio de la vinculación directa le otorga a la Constitución
un carácter operativo, que consiste en que opera como fuente directa de derecho y como
norma vinculante y de eficacia directa:
CPR;
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La vinculación positiva de la Administración al principio de legalidad supone que ésta sólo
podrá realizar aquello para lo cual fue expresamente autorizada. En virtud del principio de
legalidad como autorización previa, la actuación de la Administración debe realizarse con
una previa habilitación para actuar y no cabe la actuación sin esta habilitación previa,
como tampoco las autorizaciones genéricas. Sin perjuicio de ello, esto no significa que las
potestades de la Administración deben ser siempre regladas, admitiendo que en algunos
casos exista un margen de discrecionalidad.
Algunos autores han opinado que el artículo 7° establece el Principio de Distribución del
Poder Estatal en órganos diferenciados, conocido primeramente como "principio de
separación de poderes", desarrollado por Montesquieu en el siglo XVIII, que partía de la
base que cada Poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), debía radicar en distintas
personas y entidades y tener una esfera precisa y diferenciada de funciones propias. En
términos modernos, la doctrina ha reconocido que los poderes estatales no se encuentran
tan rígidamente separados, sino que tienen una multiplicidad de funciones relacionadas y
que la distribución del poder estatal entre titulares diferentes, lo que busca es garantizar la
libertad y los derechos de las personas y evitar el abuso o desviación del poder.
El artículo 7° comienza señalando que los órganos del Estado actúan válidamente cuando
se reúnen los requisitos determinados y copulativos, que se indican en su inciso 1°. Los
tres elementos que considera son:
a) Investidura regular: los miembros del órgano estatal respectivo, sean uno o varios,
deben incorporarse válidamente a él. La investidura regular requiere el nombramiento o
elección, según corresponda, y la asunción del oficio o toma de posesión del cargo por
quien ha sido designado o elegido para servir en el órgano estatal. Ejemplo: en el caso del
Presidente de la República, la investidura regular está contemplada en el artículo 27 de la
Constitución.
La investidura tiene que ser regular, es decir, con sujeción al ordenamiento jurídico, y
otorga a quien la obtiene un carácter o calidad especial, que lo distingue de la ciudadanía
en general, porque presupone autoridad e implica observar los deberes y obligaciones
que lleva consigo.
b) Actuar dentro del ámbito de su competencia: el órgano debe obrar sin exceder el marco
de las atribuciones, facultades y funciones que la Constitución y las leyes le han conferido
expresamente y por anticipado.
La competencia es la suma potestades, funciones y atribuciones que la Constitución y la
ley otorgan a cada órgano del Estado. La competencia debe hallarse otorgada de
antemano y expresamente, en texto escrito y claro, con sentido y alcance restringido y
acotado.
Al expresar el inciso 2° del artículo 7°, que ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos, que los que expresamente se les hayan conferido por el
ordenamiento jurídico, la Constitución prohíbe la arbitrariedad en la acción de los
gobernantes y autoridades, sometiéndolos al imperio del Derecho.
Cabe señalar que el texto citado reemplazó la expresión "reunión de personas", utilizado
en Constituciones anteriores, por el término "grupo de personas", lo que es más exacto,
pues denota la actuación de un conjunto de individuos que lo hace manera estable,
continuada o permanente, lo que no sucede con la simple reunión. La prohibición que
contiene esta norma, en consecuencia, también incluye a toda persona o grupo de
personas, lo que significa aplicar a los particulares normas de Derecho Público. Por ello,
se dice que en un Estado de Derecho los gobernados, en virtud del principio de la
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autonomía de la voluntad, pueden realizar todos los actos que la ley no prohíba y los
gobernantes, en virtud del principio de juridicidad o legalidad, pueden ejecutar todos los
actos y adoptar todas las decisiones que la ley expresamente les permita.
c) Actuar en la forma que prescriba la ley: los actos de los órganos estatales son siempre
solemnes, al menos cuando deben constar por escrito. La forma prescrita por la ley
implica el conjunto de procedimientos y solemnidades que establece el ordenamiento
jurídico para que el acto sea válido. Ejemplo: en materia de procedimientos
administrativos, la Administración del Estado debe regirse por la Ley 19.880, sin perjuicio
de procedimientos especiales que se encuentren regulados en leyes especiales.
Además, los artículos 6° y 7°, contemplan los principios de Control y Responsabilidad en
sus incisos terceros, estableciendo el primero que "la infracción de esta norma generará
las responsabilidades y sanciones que determine la ley" y el segundo, que "todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la
ley señale".
Los órganos que integran la Administración del Estado y la competencia misma de estos
órganos son y existen en tanto se instituyen por el ordenamiento jurídico, no como un
factor desligado del Derecho. El ordenamiento jurídico hace posible que determinadas
acciones humanas se atribuyan a los órganos administrativos y en último término a la
persona jurídica administrativa. Los órganos administrativos son creaciones del Derecho
y no seres libres como el hombre.
La estructura, poderes y funciones de un órgano administrativo emanan de la norma
jurídica que los crea y habilita para actuar en determinado sentido, para el cumplimiento
de sus fines de bien común.
2. PRINCIPIO DE LA COMPETENCIA
La competencia es el conjunto de potestades, atribuciones o poderes que el ordenamiento
jurídico otorga o asigna a cada órgano administrativo.
Los órganos administrativos son los centros funcionales de la persona jurídica
administrativa. Los órganos manifiestan su voluntad y por esta razón son focos de
competencia, constituyen un centro de atribuciones sobre ciertas materias y determinado
territorio.
Cuando hablamos de la competencia nos referimos a atribuciones, facultades,
potestades, son las funciones que la CPR y las leyes le atribuyen a cada órgano
administrativo. Estas atribuciones son verdaderas asignaciones de poder y por eso, el
acto que las contiene es de “obligado acatamiento” para quienes va dirigido el acto y es
imperativo.
Las potestades administrativas son de diversa índole y muy numerosas. De ellas, se
acostumbra a hablar de tres principales potestades:
1. Potestad de mando;
2. Potestad normativa, y
3. Potestad sancionadora
1. POTESTAD DE MANDO: Es una potestad inherente a la jerarquía, todas las jefaturas,
los órganos superiores gozan de esta potestad, que consiste en la facultad que tienen los
órganos administrativos para impartir órdenes, cuya contrapartida es la obediencia. Estas
órdenes obligan a los destinatarios a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y por eso hay
órdenes positivas y órdenes negativas o prohibiciones.
2. POTESTAD NORMATIVA o reglamentaria: Es la facultad de los órganos
administrativos para emitir normas obligatorias de carácter general (reglamentos) o de
efectos particulares (decretos, resoluciones).
3. POTESTAD SANCIONADORA: Es la facultad que tienen los órganos administrativos
para aplicar castigos. En ejercicio de esta potestad y por su carácter punitivo, la
Administración debe tener presente tres principios:
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a) Principio del Debido Proceso: Nadie puede ser sancionado si no es legalmente juzgado
(deriva de la CPR, de la LOC 18.575 y de la ley de procedimientos administrativos).
b) Principio non bis in ídem: No se puede sancionar dos veces por un mismo hecho.
c) Principio de legalidad de la sanción: No hay pena si no ha sido establecida en forma
previa, legalmente y en términos expresos.
La potestad Sancionadora es de dos clases:
CORRECTIVA: Es la facultad que asiste a los órganos administrativos para imponer
sanciones a los administrados, cuando contravienen preceptos constitucionales, legales o
reglamentarios que rigen sus actividades.
DISCIPLINARIA: es la facultad que asiste a los órganos administrativos, previo el
procedimiento disciplinario correspondiente, para imponer sanciones a los funcionarios
públicos que han infringido el principio de probidad, que comprende todos los deberes y
obligaciones del funcionario público.
POTESTADES DISCRECIONALES Y POTESTADES REGLADAS:
Algunas potestades administrativas se otorgan por el ordenamiento jurídico con un mayor
grado de libertad para apreciar los hechos que otras. El órgano administrativo en este
caso puede actuar más libremente en alguno de los elementos del Acto Administrativo.
Son las llamadas potestades discrecionales. El órgano tiene un mayor grado de
libertad para apreciar los hechos que impulsan la actividad administrativa; el órgano
administrativo puede ponderar los hechos de una manera diferente a como está regulado
en la ley.
Ejemplo: en el indulto particular, regulado por la Ley 18.050, se le otorga al Presidente la
facultad para ponderar los hechos y omitir el cumplimiento de ciertos requisitos: “Artículo
6º: En casos calificados y mediante decreto supremo fundado, el Presidente de la
República podrá prescindir de los requisitos establecidos en esta ley y de los trámites
indicados en su reglamento, siempre que el beneficiado esté condenado por sentencia
ejecutoriada y no se trate de conductas terroristas, calificadas como tales por una ley
dictada de acuerdo al artículo 9° de la Constitución Política del Estado”.
Cuando el Presidente ejerce esta facultad, estamos en presencia de una potestad
discrecional: tiene regulación, pero otorga un margen de libertad mayor para apreciar los
hechos.
Otro ejemplo, es la facultad del Contralor General para eximir a los actos administrativos
de la Toma de Razón, cuando considere que el trámite no es esencial.
También constituye una potestad discrecional la facultad del Presidente de la República
para dictar un Decreto Supremo de rehabilitación. La LOC 10.336, entre las atribuciones
de la Contraloría General de la República, el art. 38, letra f), dispone: “Llevar, asimismo,
una nómina al día de los funcionarios separados o destituidos administrativamente de
cualquier empleo o cargo público, sin que pueda darse curso a ningún nombramiento
recaído en persona alguna afectada con la medida indicada, a menos que intervenga
decreto supremo de rehabilitación”.
En cambio, cuando está regulada la manera en que deben ponderarse los hechos o éstos
ya están ponderados, se trata de una potestad reglada. En este caso, la Administración
debe actuar en la forma que establezca la ley. Ejemplo: la concesión de personalidad
jurídica a corporaciones y fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, en que el
procedimiento está regulado por el Código Civil.
Sin embargo, hay que tener presente que en toda actuación administrativa, existe un
elemento que es siempre reglado: el fin, que no puede ser otro que el Bien Común.
No obstante, respecto de las potestades discrecionales tenemos que hacer presente que
en Chile no existen potestades discrecionales absolutas, porque la Constitución establece
una serie de limitaciones, que en algunos casos son genéricas y, en otros casos,
específicas.
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Limitaciones al ejercicio de las potestades discrecionales:
1-. El fin del Estado: la actividad administrativa no puede tener otra finalidad que no sea el bien
común; si el fin de la actividad administrativa es otro y no el bien común, en este caso vamos a
hablar de “desviación de fin o desviación de poder”.
2-. Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: la actividad administrativa
no puede pasar a llevar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza del hombre y
por lo tanto se constituyen en una limitación al ejercicio de las potestades discrecionales de la
Administración.
3-. Principio de subsidiariedad: la Constitución les garantiza a los grupos intermedios su
autonomía para actuar, porque a estos grupos intermedios les corresponde el desarrollo de las
actividades sociales, de modo que la administración debe replegarse para que estos grupos
puedan actuar, además de reconocerlos, ampararlos y garantizarles su adecuada autonomía.
4-. Principio de legalidad: es una limitación al ejercicio de las potestades discrecionales,
porque para que los órganos del Estado deban someter su acción en forma directa a la CPR y
para que actúen válidamente deben hacerlo previa investidura, dentro de su competencia y de
acuerdo a las formas que establece la ley y no pueden ir más allá de las potestades que se les
han conferido.
5-. Principio de igualdad ante el derecho (Inc. 2 art. 19 № 2): en la Constitución se consagra
como igualdad ante la ley, aquí tenemos una limitación genérica al ejercicio de las potestades
discrecionales que es fundamental, y también es específica, de modo que ningún organismo
administrativo podrá establecer una diferencia o una discriminación arbitraria. El contenido del
principio de Interdicción de la Arbitrariedad se precisa en el inciso 2° del N° 2 del artículo
19, que establece: "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". Se
prohíbe al legislador y a toda autoridad establecer diferencias arbitrarias, porque son
contrarias al principio de igualdad ante el derecho. Las diferencias arbitrarias carecen de
fundamento racional y de una base de justicia y se desvían del bien común. Por el contrario,
se pueden establecer diferencias fundadas en la razón, la justicia o en armonía con el bien
común.
6-. Principio de la seguridad jurídica: que se fundamenta en el derecho de propiedad. La
autoridad administrativa no puede atentar contra derechos adquiridos válidamente, porque eso
equivaldría a una expropiación, la que sólo puede ser autorizada por una ley e indemnizando
debidamente a la víctima de la expropiación.
7-. Principio de la esencialidad de los derechos (art. 19 N° 26): la ley no puede afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que hagan imposible su
ejercicio.
FACTORES DE LA COMPETENCIA:
1. MATERIA
2. TERRITORIO
3. GRADO
Algunos agregan el factor TIEMPO.
1. MATERIA
Es el contenido sustancial de la competencia, el objeto sobre el cual recae y que el
órgano administrativo debe realizar. Constituye el cometido o conjunto de tareas o la
función que, dentro de la Administración del Estado, se le ha encomendado al órgano
administrativo. Ejemplo: La materia principal del Ministerio de Justicia, es colaborar con el
Presidente en buenas relaciones con el Poder Judicial, las que deben ser óptimas y no
entorpecerlas. En un servicio dependiente de este Ministerio, como lo es el Servicio
Médico Legal, su principal materia es asesorar a los Tribunales de Justicia, emitiendo los
informes médico legales que soliciten los tribunales (las pericias médico legales).
La competencia de las personas jurídicas que tienen varios órganos que la integran,
normalmente se fracciona entre éstos. La competencia de unos y otros se diferencia,
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pero debe recaer sobre una materia común, de acuerdo al principio de especialidad de
cada persona jurídica. La materia se determina para cada órgano o persona jurídica
administrativa para que presten un servicio o para que satisfagan una necesidad pública.
De este modo, cumplirán específicamente el fin de Bien Común al cual debe ceñirse.
Según el principio de la especialidad de las personas jurídicas, sólo pueden actuar para el
cumplimiento de los fines que motivaron su creación.
En el caso de las personas jurídicas públicas, que deben sujetarse al ordenamiento
jurídico desde su origen y su actuación debe fundarse en textos expresos, la especialidad
se manifiesta doctrinaria y positivamente (artículos 1º inciso 4º, 6 y 7 CPR y 2º LOC
18.575).
En Chile, Los Ministerios son órganos administrativos que canalizan sectores de
competencia desde el punto de vista de la Materia. De ellos dependen (servicios
centralizados) o se relacionan (entidades descentralizadas), los órganos cuya
competencia en relación a la materia está vinculada con los cometidos principales del
Ministerio.
2. TERRITORIO
Es el ámbito espacial o porción de superficie geográfica en que accionan las personas
jurídicas administrativas y sus órganos. Es el límite físico y puede considerarse en su
extensión Nacional, Regional, Provincial o Comunal.
Hay que hacer presente que hay órganos que extienden su acción a todo el territorio
nacional, otros a una región, otros a una provincia, otros a una comuna.
Hay servicios públicos como el Servicio de Registro Civil e Identificación, que tiene
órganos administrativos en cada una de esas unidades territoriales.
3. GRADO
Es la posición que ocupa cada órgano dentro de la estructura jerárquica de la respectiva
persona jurídica a la cual pertenece, tanto en la administración centralizada como
descentralizada.
En la Administración Pública, existe una ordenación jerárquica en cada persona jurídica
administrativa. Esto significa que un mismo asunto que ha sido resuelto por un órgano
inferior, puede ser revisado por los órganos superiores, subiendo por la línea jerárquica.
A estos tres factores, algunos agregan el TIEMPO: que se refiere a la oportunidad en que
legalmente deben ejercerse las potestades administrativas. La atención de las
necesidades públicas debe hacerse en forma oportuna, si no se hiciera así, no se
cumpliría con la eficiencia y habría falta de servicio.
VICIOS DE INCOMPETENCIA
En primer lugar, un órgano administrativo es incompetente cuando uno de sus elementos,
el funcionario público, no está investido regularmente, lo que deriva del principio de
legalidad. Esto se producirá cuando el funcionario carezca de título legal o el título haya
caducado, por cesación de funciones. Los actos de esta persona son NULOS. No
obstante, hay excepciones: la LOC 18.575 y el Estatuto Administrativo prevén una
situación en que los actos de un funcionario que no ha sido investido regularmente, se
consideran válidos.
Debemos recordar que el vínculo de la función pública se perfecciona cuando el
funcionario asume el cargo, no desde que se dicta el decreto o la resolución de
nombramiento, porque éste podría ordenar una asunción de funciones en una fecha
distinta a la toma de razón por Contraloría. En caso que la Contraloría tome razón del
nombramiento antes de la asunción de funciones no hay problema, pero si se ha
ordenado que por razones de buen servicio la persona nombrada asuma antes de que
tome razón (ejemplo: asunción inmediata de funciones) y la Contraloría no toma razón y
representa el nombramiento por ser ilegal y rechaza el nombramiento, la persona debe
hacer inmediata dejación del cargo, pero el Art 16 del Estatuto Administrativo dice que los
64
actos realizados por esta persona son válidos e incluso le da derecho a la
remuneración correspondiente.
Por su parte, el artículo 63 de la LOC 18.575 dispone que es nula la designación de
una persona inhábil, pero la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la
validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme
la declaración de nulidad.
A continuación, debemos analizar cuando es incompetente un funcionario que ha sido
investido regularmente y su título está vigente. Un órgano administrativo es
incompetente, cuando el órgano administrativo invade la competencia de otro
órgano del Estado o de otro órgano administrativo. En estos, casos, estaremos en
presencia de contiendas de competencia.
1) Contiendas de competencia con el Poder Judicial o con el Congreso Nacional: La
solución se encuentra en la CPR:
Contienda de competencia con el Poder Judicial: hay que distinguir respecto de la
jerarquía del tribunal. Cuando la contienda es entre un órgano administrativo y tribunales
inferiores de justicia, resuelve el Tribunal Constitucional, de acuerdo al Art. 93, Nº 12:
“Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado”.
Cuando la contienda de competencia se produce entre tribunales superiores de justicia y
un órgano administrativo resuelve el Senado. Art. 53. “Son atribuciones exclusivas del
Senado: Nº 3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia”.
Contienda con el Congreso Nacional: La contienda producida entre un órgano
administrativo y el Congreso Nacional es resuelta por el Tribunal Constitucional. Ejemplo:
el Presidente dicta un decreto supremo que invade el ámbito de reserva legal.
2) Contiendas de competencia cuando el órgano administrativo invade la
competencia de otro órgano administrativo.
La solución se encuentra en el artículo 39 de la LOC 18.575, Ley de Bases, pero hay que
distinguir dos situaciones: 1) Si se ha invadido la competencia de un órgano administrativo
de la misma persona jurídica, o 2) Si se ha invadido la competencia de un órgano
administrativo de otra persona jurídica administrativa.
La solución para ambas situaciones, está contenida en el Art. 39 de la LOC 18.575: “Las
contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas
serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se
relacionen”. Cuando la ley utiliza la expresión “superior jerárquico del cual dependan”, se
está refiriendo a las contiendas entre órganos de una misma persona jurídica. Cuando
utiliza la expresión “con el cual se relacionen”, se refiere a las entidades descentralizadas,
las cuales no dependen, porque el vínculo no es el jerárquico, sino el de la
supervigilancia.
Agrega el artículo 39 que “tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con
distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere
desacuerdo, resolverá el Presidente de la República”. Ejemplo: cuando un órgano es
dependiente de un Ministerio (ejemplo: Servicio Médico Legal) y el otro es descentralizado
y se relaciona o vincula con otro Ministerio (ejemplo: un Servicio de Salud), deciden en
conjunto los dos Ministros (Justicia y de Salud) y si no hay acuerdo decide el Presidente.
En los casos en que alguno de ellos se relacione directamente con el Presidente, decide
el Presidente. Ejemplo: una contienda entre el Consejo de Defensa del Estado y una
Municipalidad.
3) PRINCIPIO DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA:
Proviene del principio de unidad del Estado (art. 3 CPR), de acuerdo al cual la
Administración del Estado está compuesta por una Administración Centralizada y una
65
Administración Descentralizada Funcional o Territorialmente. El artículo 3º de la CPR
contiene un mandato muy claro: la Administración del Estado debe ser lo más
descentralizada posible, funcional y territorialmente.
Hay una administración civil y una administración militar, hay una administración activa
(Ministerios y Servicios Públicos) y otra fiscalizadora (Contraloría); hay una administración
nacional, otra regional, otra provincial y también una local; pero todas ellas conforman la
Administración del Estado, una sola, que se unifica bajo la figura del Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado, como lo ordena el artículo 24 de la CPR. De
acuerdo a este principio, existe un centro unitario, un órgano que coordina a toda la
administración para obtener unidad en la acción y este órgano es el Presidente de la
República.
Para que exista una Administración eficiente y eficaz, es necesaria la coordinación y
propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones (art.
5º LOC 18.575).
Con el objeto de obtener esta necesaria unidad, se han establecido los dos sistemas de
organización administrativa: la centralización y la descentralización. Los principios
jurídicos que se utilizan para lograr esa coordinación que permite la unidad de acción en
estos sistemas, son el principio de jerarquía en la relación del Presidente con la
administración centralizada y el principio de la supervigilancia en la relación del
Presidente con la administración descentralizada.
1. JERARQUÍA: Es la relación jurídica que vincula a los órganos administrativos en una
relación de superior a inferior con el fin de realizar los cometidos o funciones que se les
han encomendado. En esta relación, se va a obtener la unidad en la acción mediante las
potestades o poderes que corresponde ejercer a los órganos superiores sobre los
órganos inferiores que les están subordinados. La potestad de mando es inherente a la
jerarquía y como el órgano inferior es dependiente, subordinado, está obligado a
obedecer. La unidad de acción así es muy fácil de obtener.
Analizar artículos 7º, 10, 11 y 29 inciso 2º LOC 18.575.
La relación jerárquica supone subordinación o dependencia de órganos y funcionarios
respecto de un superior jerárquico. En la Administración Centralizada, del superior
jerárquico máximo, que es el Presidente de la República, dependen los demás órganos y
funcionarios, en diferentes líneas jerárquicas. Dentro de cada línea, en diversos grados
de distancia con la cúspide, dependen hasta el último de los órganos y funcionarios.
La coordinación se producirá por la relación entre el ejercicio de las potestades y el deber
de obediencia.
En nuestro sistema administrativo, el deber de Obediencia no es ilimitado y recibe el
nombre de obediencia reflexiva. El principio general es que ante una orden del superior
jerárquico, se debe obedecer. Pero al mismo tiempo, se establece que ante una orden
impartida por el superior jerárquico, si el órgano inferior estima que es ilegal, debe
representarla al superior jerárquico por escrito, fundamentando la representación con las
razones por las cuales considera que es ilegal. Si el superior jerárquico insiste en la
orden, el funcionario que la representó debe cumplirla, pero queda liberado de toda
responsabilidad, la que recae por entero en el superior que la reiteró.
Cuando se representa una orden, el primer efecto que se produce es que la orden queda
suspendida, pero si el superior jerárquico insiste por escrito reiterando la orden, el
subordinado está obligado a cumplirla, y se produce el efecto de que la responsabilidad
recae por entero en el superior jerárquico, liberando de responsabilidad al órgano inferior.
PODER DE REVISION (por parte del superior jerárquico). Es la potestad que tiene el
superior jerárquico sobre actos ya emitidos por los órganos inferiores, pudiendo
revocarlos (dejarlo sin efecto), invalidarlos (si adolecen de un vicio), modificarlos o
sustituirlos, de oficio o a petición de parte.
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RECURSO JERÁRQUICO: es el medio de impugnación que tiene el administrado en
contra de un acto administrativo que se interpone ante el superior jerárquico de quien
emitió el acto (vía administrativa), solicitando cualquiera de las decisiones de reemplazo o
modificación. La ley 19.880 dispone que no procede el recurso jerárquico respecto de los
actos del Presidente de la República, Alcaldes, Jefes de los servicios descentralizados y
en contra de los actos de los Ministros. En este último caso, no se justifica la excepción,
porque los Ministros tienen superior jerárquico (Art. 59). En estos casos, el recurso de
reposición, que se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto, agotará la vía
administrativa y el administrado tendrá que recurrir a la vía jurisdiccional.
CONTROL JERÁRQUICO: Está establecido en el artículo 11 de la LOC 18.575 y es un
control permanente que realizan todas las jefaturas sobre el funcionamiento de los
organismos y la actuación del personal de su dependencia y se extiende tanto a la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones, lo que significa que comprende incluso el ejercicio de las
potestades discrecionales.
2.- SUPERVIGILANCIA:
Cuando el Estado decide crear personas jurídicas diferenciadas de la suya para realizar
tareas específicas, la ley les otorga poderes de decisión, autonomía para administrarse.
Estas potestades son incompatibles con un régimen jerárquico, porque la realización
óptima de estas tareas requiere de flexibilidad y agilidad administrativa. En consecuencia,
la supervigilancia es la relación jurídica que se ejerce respecto de entidades
descentralizadas.
CONCEPTO: Es la facultad del Presidente de la República para vigilar, controlar, cautelar
o cuidar la forma como ejercen su administración los órganos con personalidad jurídica de
Derecho público que corresponden a la administración descentralizada. Mediante estos
poderes, el Presidente cautela el interés general frente al interés propio o específico de
estas personas jurídicas descentralizadas. En esta relación, no hay un jerarca con un
subordinado, sino que hay un supervigilante con órganos supervigilados, no es una
relación de dependencia ni de jerarquía. El grado de supervigilancia dependerá y estará
contenido en la ley orgánica de cada entidad, porque la supervigilancia otorga potestades
al supervigilante. En la medida que éstas sean muy fuertes, se verá afectada la
autonomía de la entidad descentralizada. Si la autonomía es muy grande, las potestades
de supervigilancia serán muy débiles.
Las potestades o procedimientos de Supervigilancia se pueden ejercer sobre los órganos
o sobre los actos:
Sobre los órganos, hay una potestad de Supervigilancia importante y es la más efectiva:
los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados son nombrados por el
Presidente de la República (regla general) y son de su exclusiva confianza.
Las normas sobre cargos de exclusiva confianza están contenidas en el artículo 32, Nos.
7, 8 y 10 de la CPR, artículos 40 inciso final y 49 de la LOC 18.575 y artículo 7° de la Ley
18.834, Estatuto Administrativo. La LOC 18.575 introdujo el concepto de “cargos de la
exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento”.
Respecto de los actos, hay actos que requieren ser aprobados o autorizados por el
Presidente, por ejemplo, en la aprobación del presupuesto, el servicio público lo elabora y
debe ser aprobado por el Presidente.
En las Municipalidades esto no se produce, porque son autónomas para aprobar su
presupuesto.
Lo anterior, es sin perjuicio de los aportes que la ley de presupuestos asigne a los
servicios públicos descentralizados, incluso a las Municipalidades. Una vez realizado el
aporte, deja de ser patrimonio del Fisco y pasa a ser patrimonio de la entidad
descentralizada.
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Respecto de las Municipalidades, que son muy autónomas y donde las potestades de
supervigilancia prácticamente habían desaparecido, se estableció el Fondo Común
Municipal (Ley 18.695, Art. 14, inc. 3º: “Para garantizar el cumplimiento de los fines de las
municipalidades y su adecuado funcionamiento, existirá un mecanismo de redistribución
solidaria de recursos financieros entre las municipalidades del país, denominado Fondo
Común Municipal”), al cual deben aportar todas las Municipalidades según sus ingresos y
cuya administración y distribución corresponde a la administración central, a través de
decreto supremo del Ministerio del Interior y de la Seguridad Pública (“La distribución de
este Fondo se sujetará a los criterios y normas establecidos en la Ley de Rentas
Municipales”).
4) PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y EFICACIA:
En la LOC 18.575, la eficiencia y la eficacia están implícitas en el concepto mismo de la
función administrativa, porque cuando el Art. 3º nos dice que las necesidades públicas
deben atenderse de manera continua y permanente, incorpora las ideas de eficiencia y
eficacia. Además, la eficiencia y la eficacia están presentes en numerosos artículos de la
LOC 18.575: Artículos 3º, 5º, 11, 12, 53.
La eficiencia y la eficacia son principios jurídicos de organización administrativa que
tienen que ver con el cumplimiento de fines, de metas, con la administración de los
recursos, con la proposición y evaluación de planes y políticas y con el control jerárquico.
La eficiencia se refiere a la administración de los recursos para cumplir los fines,
corresponde a principios jurídicos de organización administrativa y al control que le
corresponde a la propia administración. La eficiencia es un concepto de administración
que se localiza en el uso de los medios o recursos disponibles, postulando su mayor
rendimiento al menor costo. Implica lograr satisfacer la mayor cantidad de necesidades
con el menor uso de recursos.
La eficacia se refiere al cumplimiento de los fines y se centra en el logro oportuno de los
objetivos, el alcance de las finalidades de la organización, velando porque se concreten o
realicen en forma consecuente y coherente con el medio administrativo en el cual se
inserta la organización y con la planificación que los inspira. Constituye un concepto
técnico que implica lograr los objetivos, independientemente de los costos.
La eficacia difiere de la eficiencia, en el sentido que la eficiencia hace referencia a la
mejor utilización de los recursos, en tanto que la eficacia hace referencia a la capacidad
para alcanzar un objetivo, aunque en el proceso no se haya hecho el mejor uso de los
recursos.
La Contraloría no puede controlar el cumplimiento de fines o de metas, lo que es
discutible, porque si la eficiencia y eficacia están consideradas como principios jurídicos
por la propia Ley de Bases, no cabe duda que se relacionan con el principio de legalidad y
desde esa perspectiva, la Contraloría perfectamente podría intervenir, porque le
corresponde ejercer el control financiero de legalidad de los actos de la Administración.
Sin embargo, el artículo 52 del Decreto Ley 1.263, Orgánico de Administración Financiera
del Estado, después de establecer que “corresponderá a la Contraloría General de la
República, en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los
recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e
inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos”, el inciso
siguiente dispone que “la verificación y evaluación del cumplimiento de los fines y de la
obtención de las metas programadas para los servicios públicos son funciones que
competen a la Administración del Estado y cuyo ejercicio corresponde al Ejecutivo.”
5) PRINCIPIOS DE PROBIDAD Y TRANSPARENCIA:
Principio de probidad: La Probidad es un principio jurídico que va más allá de la propia
Administración del Estado, y está establecido para todos los órganos del Estado en el
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Artículo 8º inc. 1° de la CPR. De acuerdo al artículo 8º, el ejercicio de las funciones
públicas (judiciales, legislativas, administrativas, las que ejerce el ministerio público y
cualquier otro órgano del Estado) obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
La probidad puede ser definida, en general, como el deber de actuar correctamente y con
espíritu de servicio que la Constitución y la ley les imponen a los funcionarios de los
órganos del Estado. El Artículo 13 de la LOC 18.575 dispone lo siguiente: “Los
funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad
administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan.
La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se
adopten en ejercicio de ella.”
Además, la LOC 18.575 en forma especial, ha definido la probidad administrativa
en el inciso 2° de su artículo 52: “Las autoridades de la Administración del Estado,
cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los
funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar
estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular.
Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la
Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso."
“Conducta funcionaria intachable” significa que el funcionario debe cumplir sus deberes
sin incurrir en ninguna falta. La honestidad y la lealtad son elevadas a nivel orgánico
constitucional, con la exigencia de hacer primar el interés general por sobre el particular.
Que diga “con preeminencia del interés general sobre el particular”, significa que debe
estar primero el interés general sobre cualquier interés particular, incluso el interés del
propio funcionario público.
Respecto de los deberes y obligaciones del funcionario público, hay que realizar una
distinción básica entre deberes de acción y los deberes de omisión o prohibiciones.
Los deberes de acción son tratados por el EA especialmente en el artículo 61, aunque
existen otros deberes de acción establecidos en otras leyes y en otras disposiciones del
propio Estatuto. Entre los numerosos deberes de acción del funcionario, hay un deber que
va más allá del ejercicio mismo del cargo: llevar una vida social acorde con la dignidad del
cargo. Ejemplos: se infringe cuando se contraen deudas más allá de la capacidad de
pago; aparecer en DICOM; o ser demandado por no pagar pensiones de alimentos.
Los deberes de omisión o prohibiciones están contenidos principalmente en el artículo 84
del EA, aunque existen algunas prohibiciones que derivan de otras normas legales o de la
propia CPR, como por ejemplo, la prohibición de huelga, establecida en el artículo 19
N°16 inciso final de la Constitución: “No podrán declararse en huelga los funcionarios
del Estado ni de las municipalidades”.
La Declaración de Intereses y la Declaración de Patrimonio son obligatorias para
todas las autoridades indicadas en el artículo 57 de la LOC 18.575, vale decir, Presidente
de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios, SEREMIS, Jefes Superiores de
Servicios, Embajadores, Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, Contralor
General de la República, Oficiales Generales y Oficiales Superiores de las Fuerzas
Armadas y niveles jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
Alcaldes, Concejales, Consejeros Regionales y todas las autoridades y funcionarios
directivos, profesionales, técnicos y fiscalizadores de la Administración del Estado que se
desempeñen hasta el nivel de Jefe de Departamento o su equivalente. La Declaración
de Patrimonio la deben presentar además, todos los directores que representen al Estado
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en las empresas en que el Estado o sus organismos fueren titulares de acciones en una
sociedad anónima y los directores y gerentes de las Empresas del Estado.
La Ley de Reforma Constitucional 20.414 (D. Oficial de 04.Enero.2010), agregó dos
incisos al artículo 8º CPR, que tienen directa relación con la probidad y transparencia: "El
Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las
demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán
declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a
terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas
apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo
o parte de esos bienes."
Inhabilidades administrativas: La Ley 18.575 en el artículo 54 ha establecido
inhabilidades para el ingreso de la Administración del Estado, ya sea en razón de
contratos o cauciones con la institución a la cual se opta, ya sea por existir juicios
pendientes con dicha institución, en razón de parentesco o por condena por crimen o
simple delito:
“Artículo 54.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no
podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado:
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o
cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el
respectivo organismo de la Administración Pública. Tampoco podrán hacerlo quienes
tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al
ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer
grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y
socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad,
cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades
tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el organismo de la Administración a
cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las
autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del
Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.”
Incompatibilidades: El artículo 56 de la ley 18.575 establece las incompatibilidades a
que están sujetos los funcionarios de la Administración del Estado y entre ellas podemos
mencionar:
- Incompatibilidad en razón de la jornada de trabajo: No podrán ejercer o desarrollar
actividades particulares en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de
trabajo que se le tenga asignada al funcionario.
- Incompatibilidad en razón de la materia o asunto: Se establece una incompatibilidad
para ejercer la profesión, el oficio, la industria o el comercio, cuando esté referida a
materias específicas o casos concretos que deban ser informados, analizados o resueltos
por el funcionario o autoridad, en el servicio al que pertenecen, por ejemplo: un abogado
que es concejal de una municipalidad no puede ser nombrado como Secretario Abogado
de ese mismo municipio.
- Del mismo modo, son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex
funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con
entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta
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incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en
funciones.
Principios de publicidad y transparencia: El inciso 2º del artículo 8º CPR se refiere a la
publicidad y transparencia, cuyo contenido ha sido desarrollado por la ley de quórum
calificado Nº 20.285, vigente desde el 20 de Abril de 2009. Dice el artículo 8º inciso 2º
CPR: “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. De lo
anterior, se desprenden claramente las causales por las cuales podría la ley de quórum
calificado determinar la reserva o secreto.
La Ley Nº 20.285 regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de
acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los
procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la
publicidad de la información.
Esta ley es de gran importancia, porque numerosas de sus disposiciones se aplican no
sólo a la Administración del Estado, sino también a los demás órganos del Estado (la
Contraloría General de la República, los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, el
Ministerio Público, el Tribunal Calificador de Elecciones y la Justicia Electoral, el Congreso
Nacional, el Banco Central).
El artículo 4º define la transparencia diciendo “el principio de transparencia de la
función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de
sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a
través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”.
Por su parte, el artículo 5º agrega que en virtud de este principio, “los actos y resoluciones
de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les
sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen
para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las
previstas en otras leyes de quórum calificado”.
Transparencia Activa: El artículo 7º establece que los órganos de la Administración del
Estado deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos, todos los antecedentes que señala a continuación, actualizados al menos
una vez al mes.
Los órganos de la administración deben mantener a disposición permanente del público
en sus sitios electrónicos los siguientes antecedentes:
1- La estructura orgánica.
2- Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos
internos.
3- El marco normativo que les sea aplicable.
4- La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes
remuneraciones.
5- Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de
servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las
contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de
inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas
principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
6- Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico
entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos
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concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o
servicios.
7- Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
8- Trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para acceder a los servicios.
9- El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros
beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de
los programas sociales en ejecución. No se incluirán en estos antecedentes los datos
sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales
como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida
sexual.
10- Mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
11- La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su
ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.
12- Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en
su caso, las aclaraciones que procedan.
13- Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención,
cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.
Todos estos aspectos deben incorporarse en forma completa y actualizada en un sistema
computacional, de tal modo de permitir un acceso expedito. Si estos datos no están
actualizados, se puede presentar un reclamo ante el Consejo para la Transparencia y
decide el Consejo.
Derecho de Acceso a la información: Algunos autores lo denominan “transparencia
pasiva”. Este derecho consiste en que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir
información de cualquier órgano de la Administración del Estado. La solicitud debe ser
formulada por escrito o por sitios electrónicos y contener el nombre, apellidos y dirección
del solicitante y de su apoderado, en su caso; identificación clara de la información que se
requiere; firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado y órgano
administrativo al que se dirige.
Las causales de secreto o reserva en cuya virtud se puede denegar total o parcialmente el
acceso a la información están señaladas en el artículo 21 de la ley 20.285 y desarrollan lo
dispuesto en el artículo 8º inciso 2º CPR.
Las únicas causales de secreto o reserva en virtud de las cuales se puede denegar en
forma total o parcial el acceso a la información son las siguientes:
1- Si la publicidad, comunicación o conocimiento afecta el debido cumplimiento de las
funciones del órgano, y particularmente en las siguientes circunstancias:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple
delito o si se trata de antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas para adoptar una resolución, una
medida o una política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una
vez que se adopten.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genéricos referidos a un elevado número de
actos administrativos o sus antecedentes que por cuya atención requiera distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
2- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las
personas particularmente tratándose de su seguridad, de su salud, de su esfera privada o
derechos de carácter comercial o económico
3- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad nacional, en
particular si se refiere a la defensa nacional o a mantener el orden público o la seguridad
pública.
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4- Cuando su publicidad, conocimiento o comunicación afecte el interés nacional en
especial si se refiere a la salud pública, a las relaciones internacionales o a los intereses
económicos o comerciales del país.
5- Si se trata de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado
haya declarado reservados o secretos de acuerdo a lo establecido por la Constitución
Política.
La ley 20.285 señala además que los actos que una ley de quórum calificado declare
como secretos o reservados mantendrán este carácter hasta que otra ley de la misma
jerarquía deje sin efecto tal calificación. Agrega la norma que transcurridos 5 años desde
la notificación del acto que declara la calificación, el servicio que la formuló, de oficio o a
petición de parte, puede prorrogarla por 5 años más.
El carácter de reservado será indefinido tratándose de actos o documentos que en el
ámbito de la defensa nacional establezcan la planificación militar o estratégica y de
aquellos cuyo conocimiento o difusión pueda afectar la integridad territorial, la
interpretación o cumplimiento de un tratado, suscrito por Chile en materia limítrofe, la
defensa internacional de los derechos de Chile y la política exterior del país de manera
grave. La norma establece que la documentación en que consten actos reservados o
secretos en virtud de una ley de quórum calificado, debe guardarse en condiciones que
garanticen su preservación.
La ley también expresa que los órganos y servicios deben mantener un índice actualizado
de los actos y los documentos secretos o reservados. Además, este índice debe
mantenerse en las oficinas de información al público. Esto tiene por objeto dar garantía en
cuanto a la transparencia y tener un cabal conocimiento de los actos del respectivo
servicio que van a poder exhibirse de la entrega de la información.
Vencido el plazo para la entrega o denegada la petición, el requirente tiene derecho a
recurrir ante el Consejo para la Transparencia, con el objeto de solicitar amparo a
su derecho de acceso a la información. Esta reclamación debe indicar la infracción, los
hechos y acompañar los medios de prueba.
Esta reclamación se presenta dentro de los 15 días en que se notifica la denegación de
acceso o desde que expira el plazo para la entrega. En estos casos, el Consejo debe
notificar la reclamación al órgano pertinente y al tercero mediante carta certificada, para
que la autoridad pertinente y el tercero puedan presentar descargos dentro de 10 días
hábiles adjuntando medios de prueba y antecedentes.
El Artículo 28 de la Ley 20.285 establece que en contra de la resolución del Consejo que
deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de
Apelaciones del domicilio del reclamante. Los órganos de la Administración del Estado no
tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo
que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se
hubiere fundado en que su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido.
El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la Corte de
Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposición
oportunamente deducida por el titular de la información.
La ley 20.285 señala que la autoridad o jefatura o jefe superior del servicio que denegó
infundadamente el acceso a la información contraviniendo la ley, será sancionado por el
Consejo para Transparencia con una multa que va entre el 20% al 50% de su
remuneración. Por su parte, la no entrega oportuna de la información en la forma
decretada una vez ordenada por resolución firme, será sancionada con multa del 20% al
50% de la remuneración.
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Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano persiste en la actitud, se le aplicará el
duplo de la sanción, y la suspensión en el cargo por 5 días, tratándose de la transparencia
pasiva.
Tratándose de la transparencia activa, el incumplimiento injustificado de las normas se
sancionará con multa del 20% al 50% de las remuneraciones del infractor.
Estas sanciones se deben publicar en los sitios electrónicos del consejo y del respectivo
órgano o servicio, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la resolución
quede a firme.
Las sanciones previstas serán aplicadas por el Consejo para la Transparencia previa
instrucción de una investigación sumaria o de un sumario administrativo y ajustándose a
las normas del Estatuto Administrativo, por lo tanto aquí la ley hace una referencia al
estatuto administrativo general, vale decir, la ley 18.834.
6) PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD:
La responsabilidad se relaciona con el deber de dar cuenta, de responder, que se traduce
en cuanto a la responsabilidad del Estado, en una indemnización.
La responsabilidad como principio jurídico, la vemos tanto en la responsabilidad
extracontractual o patrimonial del Estado como en la responsabilidad del funcionario
(responsabilidad administrativa o disciplinaria). La CPR lo contempla de esa manera (Art.
38 inc. 2). Por su parte, la Ley de Bases en el Art. 4º repite la norma y se refiere a “las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
La LOC 18.575 habla de la responsabilidad civil, penal y administrativa del funcionario en
el Art. 18: el mismo hecho se puede sancionar civilmente, penalmente y
administrativamente, porque son responsabilidades independientes.
El Art. 42 de la LOC 18.575, que trata sobre la responsabilidad por falta de servicio,
establece que el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.
La responsabilidad administrativa o disciplinaria está regulada por la LOC 18.575 y el
Estatuto Administrativo general o los estatutos especiales, en su caso. Existen dos formas
básicas para hacer efectiva la responsabilidad administrativa: Si el jefe directo considera
que la falta no merece una sanción administrativa puede ordenar una anotación de
demérito; lo que podría afectar las calificaciones del funcionario, llegando eventualmente
incluso a su eliminación del servicio, si es calificado en lista 4 o por dos años consecutivos
en lista 3. En cambio, si el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial
o el Director Regional de los servicios nacionales desconcentrados estiman que la falta a
la probidad es susceptible de ser sancionada con una medida disciplinaria,
ordenarán la instrucción de un procedimiento disciplinario. Los procedimientos
disciplinarios son de dos clases: investigación sumaria y sumario administrativo, y se
aplica uno u otro dependiendo de la gravedad de la falta. La investigación sumaria se
utiliza para faltas de menor gravedad, en que, la sanción de destitución no se aplica por
regla general. Sin embargo, hay un caso –establecido en el artículo 72 inciso final del
propio Estatuto Administrativo- en que el procedimiento disciplinario aplicable es la
investigación sumaria y la sanción prevista la destitución: se trata del caso de los atrasos
o ausencias reiteradas sin causa justificada. Cabe señalar que no es posible aplicar por
la misma falta una anotación de demérito y al mismo tiempo ordenar la instrucción de un
procedimiento disciplinario.
7. PRINCIPIOS DE SUBSIDIARIEDAD Y SOLIDARIDAD:
El origen del principio de subsidiariedad lo encontramos en la Doctrina Social de la Iglesia
Católica. El Papa León XIII en 1891, en la Encíclica “Rerum Novarum”, adelanta su
contenido y fundamento. El pontífice dice “el hombre es anterior al Estado” y agrega que
no es justo que la familia o el individuo sean absorbidos por el Estado y que se les debe
dejar en facultad de obrar con libertad en todo aquello que, salvo el bien común y sin
74
perjuicio de nadie, se puede hacer y que el rol de “los que gobiernan” es la protección o
custodia del público bienestar con el fin de proteger a la comunidad y los individuos que la
forman. Otorga importancia a la creación de las asociaciones o cuerpos intermedios, cuyo
incentivo y proliferación deben ser respetados en su autonomía.
Más adelante, el Papa Pío XII en 1931, en la Encíclica “Quadragésimo Anno”, desarrolló
más el principio: “es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia
industria pueden realizar para entregarla a una comunidad y es también injusto y al mismo
tiempo de grave perjuicio y perturbación del recto orden social, confiar a una sola
sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e
inferiores. Toda acción social debe, por su naturaleza, prestar auxilio a los miembros del
cuerpo social, nunca absorberlos ni destruirlos”. “Conviene que la autoridad deje a las
asociaciones inferiores tratar por sí mismas los cuidados y negocios de menor
importancia”.
En 1991, el Papa Juan Pablo II en la Encíclica “Centesimus Annus” (1891 – 1991),
afirma “el Estado debe participar directa o indirectamente. Indirectamente y según el
principio de subsidiariedad, creando las condiciones favorables al libre ejercicio de la
actividad económica, encauzada hacia una oferta abundante de oportunidades de trabajo
y de fuentes de riqueza. Directamente y según el principio de solidaridad, poniendo en
defensa de los más débiles, algunos límites a la autonomía de las partes que deciden las
condiciones de trabajo”.
La Constitución, en el artículo 1° inciso 3°, establece que "el Estado reconoce y ampara a
los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos". A estas
sociedades o grupos intermedios, se les debe garantizar una adecuada autonomía, un
grado suficiente de libertad para la consecución de sus fines específicos. Estos fines
específicos suponen subordinación a las exigencias del Bien Común y una leal
colaboración mutua entre los integrantes de ese grupo o sociedad intermedia. Los grupos
intermedios se justifican por la realización de sus fines y si se desvían de ellos, la
autonomía desaparece.
El principio de subsidiariedad puede apreciarse en una dimensión negativa y en otra
positiva. En una dimensión negativa, el Estado no debe intervenir en las actividades de
las sociedades intermedias cuando desarrollan sus actividades y fines, real y eficazmente
dentro del bien común. Esto implica una limitación para el Estado, de no coartar, impedir o
absorber las actividades y fines que esos grupos desarrollan.
En su dimensión positiva, el principio de subsidiariedad impone al Estado una protección
de las sociedades o grupos intermedios menores frente a los mayores, los que deben
coexistir, pues cumplen fines diferentes, como asimismo el derecho de intervenir del
Estado, cuando las sociedades intermedias no sean capaces de realizar sus actividades o
fines real o eficazmente, o atenten contra el bien común. En estos casos, el Estado debe
suplir su tarea y restablecer, una vez superados los obstáculos, la autonomía de los
grupos intermedios afectados. Es la actividad supletoria, subsidiaria y perfectiva de las
sociedades intermedias que corresponde al Estado.
A la Constitución le interesa que sean los particulares, los grupos intermedios, los que
desarrollen las actividades sociales y el Estado se repliega a un rol subsidiario, para
intervenir en forma subsidiaria cuando los particulares no lo han podido hacer o no les
interesa hacerlo o en aquellos casos en que se ha reservado el desarrollo de la actividad
(función legislativa, la función de gobierno, en la función judicial hay que tener presente
que en materia civil existen los tribunales arbitrales). Asimismo, hay actividades
administrativas que el Estado se reserva por razones estratégicas, como la defensa
nacional o la explotación de yacimientos de la gran minería del cobre o los yacimientos de
otras sustancias como el petróleo.
75
El principio de subsidiariedad actualmente se complementa con el principio de
solidaridad, otro principio que proviene de la Doctrina Social de la Iglesia (Encíclica
"Centesimus Annus" de Juan Pablo II) y que se ha reconocido expresamente en nuestro
sistema jurídico, en los artículos 3º inciso 3º y 115 inciso primero de la Constitución y en
las normas sobre el Fondo Común Municipal.
Artículo 3°, inciso 3°, de la Constitución: “Los órganos del Estado promoverán el
fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre
las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”.
Artículo 115, inciso 1°, de la Constitución: “Artículo 115.- Para el gobierno y administración
interior del Estado a que se refiere el presente capítulo se observará como principio
básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. Las leyes que se
dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y aplicación de dicho principio,
incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de
ellas, en lo referente a la distribución de los recursos públicos.”
Fondo Común Municipal: Ley 18.695, Art. 14, inc. 3º: “Para garantizar el cumplimiento
de los fines de las municipalidades y su adecuado funcionamiento, existirá un
mecanismo de redistribución solidaria de recursos financieros entre las
municipalidades del país, denominado Fondo Común Municipal”. A este Fondo, deben
aportar todas las Municipalidades según sus ingresos y su administración y distribución
corresponde a la administración central mediante decreto supremo expedido a través del
Ministerio del Interior y de la Seguridad Pública (“La distribución de este Fondo se sujetará
a los criterios y normas establecidos en la Ley de Rentas Municipales”).
Aplicaciones del principio de subsidiariedad en la función administrativa:
Encontramos múltiples aplicaciones del principio de subsidiariedad:
En el ámbito económico (art. 19, nº 21 CPR), los particulares tienen la más amplia libertad
para desarrollar actividades económicas, mientras no sean contrarias a la moral, el orden
pública o a la seguridad nacional y respetando las normas legales que las regulen, pero el
Estado tiene limitaciones, que están constituidas por una autorización por ley de quórum
calificado y porque el desarrollo de esas actividades empresariales se rige por el derecho
común aplicable a los particulares.
Art. 19, Nº 9: Derecho a la protección de la Salud, a través de instituciones públicas y
privadas (inc. 4).
Art. 19, Nº 10: Derecho a la educación. En esta materia, las obligaciones para el Estado
son más completas.
Art. 19, Nº 11: Libertad de enseñanza.
Art. 19, Nº 12: En la libertad de opinión, ver el inciso 2º, 4º, 5º, y 6º).
Art. 19, Nº 18: En el ámbito de la seguridad social: INP y las AFP.
8.- PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA GESTIÓN PÚBLICA:
La Ley 20.500, publicada en el Diario Oficial de 16 de Febrero de 2011, entre otras
materias, agregó un Título IV a la LOC 18.575, "De la participación ciudadana en la
gestión pública", estableciendo en el nuevo artículo 69 que el Estado reconoce a las
personas el derecho a participar en sus políticas, planes, programas y acciones.
El principio de la participación ciudadana en la gestión pública, se ha regulado en la
siguiente forma (Artículos 69 a 75 de la LOC 18.575):
a) Se prohíbe excluir o discriminar, sin razón justificada, el ejercicio del derecho de
participación ciudadana;
b) Cada órgano de la Administración del Estado debe establecer las modalidades
formales y específicas de participación, las que deben mantenerse actualizadas y
publicarse a través de medios electrónicos;
76
c) Los órganos de la Administración del Estado anualmente deben dar cuenta pública a la
ciudadanía de la gestión de sus políticas, planes, programas, acciones y de su ejecución
presupuestaria;
d) Si a dicha cuenta se le formulan observaciones, planteamientos o consultas, la entidad
respectiva debe dar respuesta;
e) De oficio o a petición de parte, los órganos administrativos deben señalar las materias
en que se requiera conocer la opinión de las personas, consulta que debe ser realizada
de manera informada, pluralista y representativa;
f) Las opiniones recogidas en la consulta, serán evaluadas y ponderadas por el órgano
respectivo;
g) Los órganos de la Administración del Estado deberán establecer consejos de la
sociedad civil, de carácter consultivo, conformados de manera representativa y pluralista
por integrantes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con la competencia
del respectivo órgano, y
h) Este principio no es aplicable a la Contraloría General de la República, al Banco
Central, a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los
Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión ni a las
empresas públicas creadas por ley.
BASES CONSTITUCIONALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

El ordenamiento jurídico chileno desde las primeras constituciones (1818, 1822, 1823,
1828, 1833) reconoce al Estado como la persona jurídica mayor de la sociedad.
La CPE de 1833 institucionaliza al Estado, se refiere a él y a la nación, hace una alusión a
los establecimientos públicos, en cuanto deben ser inspeccionados por el Presidente.
Estos establecimientos públicos constituyen el origen de lo que serán en el futuro las
entidades descentralizadas funcionalmente.
En los primeros años de la vigencia de CPE de 1833, la Administración del Estado existió
una administración eminentemente centralizada, lo que significaba que todos los órganos
eran dependientes, subordinados al Presidente de la República y toda esta administración
correspondía a la persona jurídica Estado (Presidente, Ministros, Intendentes,
Gobernadores, Servicios públicos). También en esta Constitución encontramos a los
municipios, pero estos municipios tienen una muy relativa autonomía, porque estaban
sometidas a los Intendentes y Gobernadores, que dirigían a las Municipalidades y los
subdelegados a las Municipalidades donde no había Gobernador. Por esta razón, se
puede afirmar que la administración en esta época es eminentemente centralizada.
En 1837, se dictó la primera ley orgánica de Ministerios: en esa época eran 4 Ministerios
(Interior, Hacienda, Justicia e Instrucción Pública y Guerra).
En la CPR DE 1833 también hay una junta de beneficencia y salud pública y una
superintendencia de educación pública.
En 1842, se dictó una ley que crea en Chile el primer establecimiento público (la
Universidad de Chile) que tiene como característica ser una persona jurídica de Derecho
Público distinta del Estado.
También existía un órgano consultivo, el Consejo de Estado, con funciones muy
importantes, pero con la reforma de 1874 perdió gran parte de sus facultades y en 1925
se suprimió definitivamente.
Al avanzar el tiempo, las tareas administrativas se tornan más complejas y se crean
nuevos servicios públicos, la administración sigue siendo centralizada, pero se crean
algunos órganos con personalidad jurídica distinta del Estado.
En 1857, entra en vigencia el Código Civil, cuyo Art. 547 inc. 2° menciona al Fisco, la
Nación, Municipios y los establecimientos que se costean con fondos del erario, como
77
personas jurídicas de derecho público. Es un hito importante, porque las Municipalidades
son reconocidas expresamente como personas jurídicas de derecho público.
A fines del S. XIX se crean varias personas jurídicas de derecho público distintas del
Estado y algunas empresas del Estado (Ferrocarriles del Estado).
El esquema de la Administración del Estado, a fines del siglo XIX, es de una
administración pública centralizada, ubicada en la persona jurídica del Estado, algunos
órganos con personalidad jurídica propia (para atender finalidades de educación, salud, y
previsión social), hay una administración local constituida por las Municipalidades, cada
vez más autónomas y un órgano consultivo llamado Consejo de Estado.
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN LA CPE DE 1925:
Suprime el Consejo de Estado, y se mantiene más o menos la misma estructura
administrativa anterior, pero no se reconocen en el texto constitucional aquellas entidades
con personalidad jurídica propia que ya se habían creado y que corresponden a la
descentralización funcional; solamente aparecen las Municipalidades como personas
jurídicas de derecho público descentralizadas territorialmente, Además, se crearon en el
texto las Asambleas Provinciales, personas jurídicas de derecho público descentralizadas
territorialmente que jamás funcionaron (existían en la CPR de 1828), porque no se
dictaron las leyes complementarias.
Sin embargo, el artículo 107 contenía una disposición de carácter programático, cuya
aplicación fue importante para el proceso de descentralización que se inició
posteriormente: "ART. 107.-Las leyes confiarán paulatinamente a los organismos
provinciales o comunales las atribuciones y facultades administrativas que ejerzan en la
actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralización del régimen
administrativo interior.
Los servicios generales de la Nación se descentralizarán mediante la formación de las
zonas que fijen las leyes.
En todo caso, la fiscalización de los servicios de una provincia corresponderá al
Intendente, y la vigilancia superior de ellos, al Presidente de la República".
Las entidades descentralizadas funcionalmente, fueron reconocidas recién en la reforma
constitucional de 1943, en que se modificó la CPR de 1925. Esa reforma tuvo 3 objetivos:
1. Limitar la iniciativa parlamentaria en materia de gasto público.
2. Eliminar los Decretos Supremos de insistencia en gastos no autorizados por ley.
3. Reconocer en la Constitución a una entidad fiscalizadora creada en 1927 como
un órgano autónomo: la Contraloría General de la República.
Para cumplir con el primer objetivo, se modificó el Art. 45 y se estableció que el
Presidente tendría la iniciativa exclusiva, entre otras materias de ley, en las que
concedieran o aumentaran las remuneraciones del personal de la administración
pública, de las instituciones semifiscales y de las empresas fiscales. La terminología
que utilizó esta reforma de 1943 es desafortunada, porque hace una distinción entre
administración pública y el resto de las entidades, lo que es un error, porque todas estas
entidades conforman la administración pública o Administración del Estado.
Al interpretarse la Constitución, se dijo que la expresión administración pública sólo
comprendía a la administración centralizada, lo que produjo una confusión de
interpretación porque se estimó que la Administración del Estado era el género y la
administración pública sólo se refería a la administración centralizada (una especie dentro
del género). Por esta razón, durante esa época, las expresiones Administración del
Estado y Administración Pública no se consideraron como sinónimas.
La expresión semifiscal es autóctona, no existe en el derecho comparado, sólo en Chile, y
su significado es ambiguo, “mitad fiscal” o “casi fiscal”, lo que jurídicamente es
improcedente, porque estas entidades tenían una personalidad jurídica propia, se les
había dotado de autonomía y no correspondía usar ese término.
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ESQUEMA: En consecuencia, en el esquema después de la reforma de 1943 (ley 7.727),
la Administración del Estado está constituida por:
1) La Administración Pública o Centralizada, que comprende a todos los órganos
amparados bajo la persona jurídica del Estado o Fisco, dependientes del Presidente a
través de los Ministerios.
2) Las instituciones semifiscales (servicios públicos autónomos con personalidad jurídica y
patrimonio propios) que corresponden a la administración descentralizada funcionalmente.
3) Las empresas del Estado (personas jurídicas de derecho público y patrimonio propio),
que las llamó empresas Fiscales y también corresponden a la administración
descentralizada funcionalmente.
4) Las Municipalidades, como entidades descentralizadas territorialmente y
5) La Contraloría General de la República, como un órgano fiscalizador, autónomo
constitucionalmente, pero sin personalidad jurídica.
Ley de reforma constitucional N° 17.284 de 1970: Modificó nuevamente el art. 45,
usando términos jurídicamente apropiados, técnicos. En esta reforma, encontramos una
Administración del Estado cuya denominación se considera que no es distinta a la
administración pública, con una administración centralizada y otra descentralizada,
desapareciendo la diferencia entre los términos Administración del Estado y
administración pública. ("Artículo 45: Corresponderá exclusivamente al Presidente de la
República la iniciativa para.............fijar o modificar las remuneraciones y demás beneficios
pecuniarios del personal de los servicios de la administración del Estado, tanto
central como descentralizada;....")
En este esquema de 1970, la administración descentralizada se subdivide en:
- Descentralizada funcionalmente: instituciones autónomas y empresas del estado (la
Ley de reforma 17.284 suprime el término erróneo “instituciones semifiscales”)
- Descentralizada territorialmente: las Municipalidades
A ello, se agrega una administración fiscalizadora, que la realiza la Contraloría General de
República.
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN LA CPR 1980:
Se conserva el mismo esquema de 1970, pero se agrega el Banco Central, como una
entidad autónoma constitucionalmente, que antes se consideraba como órgano
autónomo pero no independiente y no estaba reconocido en la Constitución.
Actualmente, es autónomo e independiente. Deben agregarse las Municipalidades y los
Gobiernos Regionales, como entidades descentralizadas territorialmente y
funcionalmente. En el año 2009, se ha creado otro organismo autónomo que es el
Consejo para la Transparencia, creado por la ley Nº 20.285.
Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 65 inc. 4°, Nos 2, 3, 4 de la CPR utiliza términos
confusos para referirse a la Administración del Estado, lo que no ha sido modificado, pese
a las numerosas reformas constitucionales, lo cual resulta inexplicable.
Art. 65 inc. 4 Nº 2: vuelve a usar el término “semifiscal” y distingue entre servicios
públicos fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del estado, cuando
simplemente debió haberse referido a la administración centralizada y a la
descentralizada, como había quedado e la CP de 1925, después de la Ley 17.284.
Art. 65 inc. 4 Nº3: Hay muchos errores de terminología, porque distingue entre el Estado,
las entidades semifiscales y las autónomas (conceptualmente, estas entidades son lo
mismo), gobiernos regionales y municipalidades y distinguiendo, además, entre el Fisco
“o de los organismos o entidades referidos”, lo que introduce mayor confusión.
Art. 65 inc. 4 Nº4: Hace una distinción entre la administración pública y los demás
órganos o entidades anteriormente señalados. En otras palabras, según este numerando,
el término administración pública no incluye al Estado, a las entidades fiscales, al fisco, a
las entidades autónomas, a las municipalidades, etc.
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Sin perjuicio de ello, los errores de terminología del artículo 65 CPR no tienen mayor
importancia, porque el Art. 38 nos da la pauta para considerar que Administración del
Estado y Administración Pública son sinónimos, y la Ley de Bases se encarga de regular
esta materia, de cómo está constituida la Administración del Estado (Art. 1, enumeración
que indica qué organismos comprende la Administración del Estado), y aclara que se
entiende por Administración de Estado (Art. 29 LOC 18.575 utiliza los términos correctos).
SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Son un conjunto de normas y principios de acuerdo a los cuales se estructuran
orgánicamente las unidades que componen el complejo de la organización administrativa.
Nos referiremos a las dos formas de organización que tiene la administración pública en
Chile para permitir la unidad administrativa. Estos dos sistemas son la centralización y
descentralización.
LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
La Centralización consiste en que los órganos administrativos convergen hacia un jerarca
único y superior que es el Presidente de la República y carecen desde el punto de vista
jurídico de personalidad jurídica propia. Por lo tanto, la Centralización descansa en el
principio de la jerarquía, que es la relación jurídica que une a los órganos administrativos
en un vínculo de superior a inferior, de tal modo que el superior emite órdenes que el
inferior debe obedecer. En este sistema, existe una estructura piramidal, en el superior
jerárquico se concentran las potestades administrativas y esto produce una organización
en que la unidad y la coordinación administrativas se consiguen fácilmente.
CARACTERISTICAS DE LA CENTRALIZACIÓN
1. Estructura piramidal, en la que se enlazan entre si los diversos órganos administrativos.
2. La existencia de una relación jerárquica que regula las actividades de los órganos entre
sí. En esta relación jerárquica los órganos superiores emiten las órdenes y los inferiores
deben acatar las decisiones y órdenes del superior. El órgano superior puede ejercer las
potestades administrativas de mando, disciplinaria, de revisión, etc.
3. Carencia de personalidad jurídica de los órganos que integran el sistema centralizado,
los que actúan con la personalidad jurídica del Estado o Fisco.
4. Falta de patrimonio propio de los órganos, los que funcionan con los recursos que les
otorga el presupuesto nacional, dentro del ministerio del cual dependen.
5. Están sometidos al control general de la Contraloría.
6. La unidad se logra fácilmente en un sistema jerarquizado, en que los servicios públicos
deben acatar las órdenes de los órganos superiores, principalmente porque la
planificación y ejecución de las políticas de gobierno y administrativas se realizan de un
modo coordinado y uniforme.
7. El control jerárquico es directo y eficaz. Además mediante el recurso jerárquico se
puede utilizar la vía administrativa para impugnar una decisión administrativa, sin recurrir
a la vía contencioso administrativa.
8. Mediante las instrucciones, que son actos administrativos propios de la jerarquía, los
órganos superiores pueden prevenir y corregir defectos de la actividad administrativa.
Desventajas de la Centralización:
1. Como no tienen patrimonio propio, dependen enteramente de los recursos que le
entregue el presupuesto nacional, lo que constituye una desventaja porque las
necesidades de los servicios no son todas previsibles. Si surgen nuevas necesidades
durante el ejercicio presupuestario (1 año), la forma de cubrir esa necesidad queda
sometida a una serie de trabas que impone el sistema jerarquizado.
Ejemplo: El recinto penal de Curacautín se incendia, el Alcaide del recinto tiene que
representar la situación y solicitar los fondos para la reparación no sólo a las autoridades
jerárquicas del Servicio de Gendarmería de Chile (Director Provincial, Director regional y
80
Director Nacional), porque también tendrán intervención en la decisión el SEREMI de
Justicia, el Subsecretario de Justicia, el Ministro de Justicia y finalmente el Ministro de
Hacienda.
En un Servicio descentralizado, decide el Director Nacional, porque tiene patrimonio
propio, autonomía, adopta decisiones propias.
2. Otra desventaja es la excesiva concentración de potestades en los órganos superiores,
que impiden una verdadera agilidad administrativa, una racionalización administrativa.
LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
La Descentralización se origina como consecuencia del crecimiento de las actividades
administrativas y de la expansión de la actividad del Estado. Los órganos que se fueron
creando se organizaron como entidades autónomas, con personalidad jurídica propia y
una determinada competencia, la cual la ejercen en una relación que no es de jerarquía
sino que de supervigilancia con el Poder Central.
El sistema descentralizado supone autonomía, que significa una cierta independencia en
la realización de sus cometidos por órganos especializados por la materia o por órganos
de índole local o regional.
La Descentralización se presenta en dos formas: funcional y territorial. Artículo 3°, inciso
2° de la Constitución: “La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.”
Las Municipalidades y los Gobiernos Regionales corresponden a los dos tipos de
descentralización, tanto funcional como territorial.
Existe autonomía en la atención de los intereses que se le confían, los cuales no dejan de
ser intereses del Estado.
Características comunes de la Descentralización Territorial y de la
Descentralización Funcional:
1. Personalidad jurídica propia y de derecho público. Son sujetos jurídicos autónomos del
Poder Central.
2. Patrimonio propio formado por los ingresos que la ley les ha otorgado (tarifas,
impuestos, cotizaciones, patentes) que les cobran a los usuarios, sin perjuicio de los
aportes que reciban del presupuesto nacional. El poder central no puede controlar como
se gastan esos aportes, porque son patrimonio de cada institución Descentralizada.
3. La Contraloría ejerce los distintos tipos de control: tiene el control financiero, sobre la
forma de cómo ejerce el ejercicio presupuestario; el control de legalidad, etc.
4. Son creados por Ley y en algunos casos se originan en la propia CPR
(Municipalidades, Gobiernos regionales, Consejo Nacional de TV)
5. Están sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República, que de acuerdo al
artículo 28 LOC 18.575, la ejerce a través de los respectivos Ministerios, salvo en casos
excepcionales en que el Presidente ejerce la supervigilancia en forma directa.
La supervigilancia se ejerce normalmente por los Ministerios, pero actualmente (año
2013) hay dos servicios públicos en que la ejerce el Presidente de manera directa: a)
Consejo de Defensa del Estado; y b) Consejo Nacional de las Artes y la Cultura.
6. Gozan de autonomía para desarrollar sus actividades sin sujeción a la jerarquía del
Presidente, la autonomía es la facultad de un órgano descentralizado para realizar sus
cometidos administrativos sin sujeción a la jerarquía del Presidente, del Poder Central.
Características especiales de la descentralización territorial:
1. La CPR y la Ley habilitan a estas entidades para administrar en un territorio
determinado mediante el ejercicio de las potestades públicas que se les han transferido.
Así, recolectan recursos, imponen cargas, controlan actividades privadas, tienen potestad
reglamentaria, potestades sancionadoras.
Un ejemplo lo constituye lo que ocurrió en 1979, en que se transfirió competencia desde
la persona jurídica Estado a las Municipalidades, traspasándoles las funciones de
81
educación y salud que estaban centralizadas en los Ministerios de Salud y de Educación.
(Liceos y colegios municipalizados, centros de atención primaria de salud).
2. Las autoridades de estas entidades descentralizadas territorialmente son
representativas del territorio que administran. En el caso de las Municipalidades, esto se
aprecia claramente, porque el Alcalde y los Concejales se eligen por voto popular. En los
Gobiernos regionales, la representatividad está en el Consejo Regional, cuyos consejeros
regionales también serán elegidos por votación popular el 17 de Noviembre de 2013.
3. Los intereses locales o regionales son favorecidos por el hecho de que las decisiones
administrativas se adoptan en el lugar donde se producen las necesidades de los
administrados
4. La solución de los problemas queda en manos de quienes conocen directamente y en
profundidad los problemas. En el caso de las Municipalidades, el Alcalde está
directamente relacionado con la comuna y sus problemas.
5. Se agiliza y descongestiona la actividad administrativa, hay decisiones que no
dependen de la administración central y se evitan las revisiones que exige la estructura
jerárquica.
Desventajas de la Descentralización Territorial
Podría ponerse en peligro no sólo la unidad administrativa, sino la unidad del Estado, en
caso que la autonomía de estas entidades fuera extrema. Por eso, se ha considerado que
la idea de que el Intendente sea elegido por votación popular y deje de ser nombrado por
el Presidente de la República y de su exclusiva confianza, podría poner en peligro la
unidad y habría que decidir si preferimos un sistema federal.
Características especiales de la descentralización funcional:
1. Existen dos tipos de entidades, según la finalidad que persiguen, el cometido especial
que se les encarga:
a) Instituciones autónomas o servicios públicos descentralizados: Ejemplos: Servicio de
Impuestos Internos, SERNAC, Corporación de Fomento de la Producción (CORFO),
SERNAM, FONASA, Servicios de Salud.
b) Empresas del Estado: Ejemplos: CODELCO, ENAP, FAMAE, Correos de Chile, Banco
del Estado, Televisión Nacional de Chile, EFE.
2. Función o cometido de carácter especial: los órganos son creados para cumplir
finalidades específicas de Bien Común.
3. En las entidades descentralizadas funcionalmente, reviste especial importancia la
autonomía, porque si la entidad está sometida a una supervigilancia muy fuerte, el
ejercicio de las potestades que se le transfieren será muy débil (ejemplo: FONASA). En el
caso de la CORFO es al revés, porque las potestades de supervigilancia son muy débiles
y la autonomía es muy grande.
4. Permite que se realicen cometidos especiales por medio de estructuras dinámicas más
ágiles que las del sector centralizado.
5. Por el régimen de autonomía, es más fácil que los órganos adopten rápidamente las
nuevas tecnologías y recluten personal muy calificado.
6. Dado que las empresas del Estado deben utilizar los procedimientos del derecho
privado, permite a sus directivos una mayor flexibilidad y rapidez en la toma de
decisiones, que facilita la competitividad de esa actividad empresarial.
Desventajas de la Descentralización Funcional
Podría ponerse en peligro la unidad administrativa, porque como se trata de un cometido
especial y una finalidad específica de bien común, puede ocurrir que la entidad
descentralizada funcionalmente se preocupe más de atender este cometido antes que la
finalidad de bien común general que le corresponde a toda la administración. (Ejemplo:
las operaciones que realizó Juan Pablo Dávila, operador de mercados a futuro de
82
CODELCO, principal responsable en 1994 de la pérdida de 217 millones 600 mil dólares
de la empresa estatal, lo que produjo graves pérdidas a la economía chilena).
LA ACENTRALIZACIÓN:
En Doctrina, hay un tercer sistema de organización administrativa que escapa a los dos
sistemas ya estudiados y es la acentralización, la que no es reconocida por nuestro
sistema jurídico. Sin embargo, en el organigrama de la Administración del Estado (año
2007), aparecen dos entidades que no tienen vínculo de jerarquía ni de supervigilancia
con el Presidente de la República, que son el Banco Central y la Contraloría General de la
República. Parte de la doctrina sostiene que por su carácter de independencia más que
de autonomía, corresponden a entidades acentralizadas, porque son independientes y
van más allá de la descentralización. Estas dos entidades tienen una autonomía de
carácter constitucional.
Cabe hacer presente que las Municipalidades estaban transitando rápidamente hacia este
concepto, porque su autonomía era cada vez más completa, pero se estableció un
mecanismo de supervigilancia que frenó ese proceso, que es el Fondo Común Municipal,
lo que trajo como consecuencia que las Municipalidades siguen perteneciendo a la
Administración Descentralizada.
El Consejo para la Transparencia, creado por la ley 20.285, podría considerarse también
dentro de la categoría doctrinaria de órgano acentralizado, aunque su autonomía proviene
de una ley y no de la CPR. Es conveniente tener presente la forma como se produce la
designación (artículo 36) y la remoción de los miembros del Consejo (artículo 38). Sin
embargo, la independencia del Consejo para la Transparencia se ve debilitada por la
formación de su patrimonio, que depende principalmente de los recursos que anualmente
le asigne la Ley de Presupuestos de la Nación (artículo 44).
DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN
La desconcentración y la delegación, tienen en común que no son sistemas de
organización administrativa, sino que son fenómenos jurídicos o mecanismos de
racionalización administrativa, se producen al interior de una persona jurídica
administrativa y participan un órgano superior y un órgano inferior.
Desconcentración:
La desconcentración es el traspaso por ley de competencia de un órgano superior a un
órgano inferior. Cuando hablábamos de la Descentralización, decíamos que es el
traspaso de competencia hacia otra persona jurídica de derecho público; en la
desconcentración, el traspaso se produce al interior de una persona jurídica
administrativa.
La desconcentración puede ser territorial o funcional; la territorial va siempre acompañada
de la funcional. En cambio, la desconcentración funcional no es necesario que vaya
acompañada de la territorial.
La desconcentración se presenta tanto en el sistema centralizado como en la
descentralización, en cualquiera persona jurídica administrativa, no sólo en la persona
jurídica Estado o Fisco, sino también en las personas jurídicas descentralizadas. Por
ejemplo, las Municipalidades, entidades descentralizadas territorial y funcionalmente,
están internamente desconcentradas funcionalmente (ejemplo: Dirección de Salud,
Dirección de Educación; Dirección de Obras Municipales, Dirección de Tránsito, etc.).
El traspaso se hace por ley, en conformidad al artículo 3° de la Constitución. Sólo se
puede poner término a la desconcentración por otra ley.
El artículo 112 de la Constitución, a propósito de la regionalización, reitera que la
desconcentración se hace por ley: “Artículo 112.- Al intendente le corresponderá la
coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para
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el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región. La ley
determinará la forma en que el intendente ejercerá estas facultades, las demás
atribuciones que le correspondan y los organismos que colaborarán en el cumplimiento de
sus funciones.”
Por su parte, la Ley 18.575 se refiere a la desconcentración de los Ministerios y de los
Servicios Públicos en los artículos 26 y 33:
“Artículo 26.- Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se
desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que
estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial.”
Los Ministerios de Defensa Nacional, del Interior y Seguridad Pública, Relaciones
Exteriores y el Ministerio Secretaría General de la Presidencia carecen de Secretarías
Regionales Ministeriales. En el caso del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la
desconcentración territorial se realiza a través del Gobierno Interior de la República, por
medio de los Intendentes y Gobernadores.
“Artículo 33.- Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá
desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos.
La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un
Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio. No
obstante, para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de
desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario
Regional Ministerial.
La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones
en determinados órganos del respectivo servicio.”
Criterios que tratan de explicar el concepto de la desconcentración:
1. Criterio de la limitación de la jerarquía
2. Criterio de la variante del sistema centralizado
3. Criterio de la transición
4. Criterio de la Distribución de competencia.
1. Criterio de la limitación de la jerarquía: Según este criterio la desconcentración,
significa limitar o restringir el vínculo jerárquico entre un órgano superior y uno inferior.
Este criterio lo descartamos, porque la limitación de la Jerarquía es el principal efecto de
la desconcentración, pero no puede servir para explicar el concepto.
2. Criterio de la variante del sistema centralizado: La desconcentración sólo se
produciría en el sistema centralizado, lo que es un error, porque la desconcentración se
presenta tanto en el sistema centralizado como en el descentralizado, en cualquiera
persona jurídica administrativa, no sólo en la persona jurídica Estado o Fisco, sino
también en las personas jurídicas descentralizadas. Ejemplo: en el SII, persona jurídica
descentralizada, hay desconcentración entre el Director Nacional y los Directores
Regionales.
3. Criterio de la transición: Según este criterio, la desconcentración sería una etapa
intermedia entre la centralización y la descentralización; lo que es totalmente incorrecto,
porque significa que se van a desplazar potestades de órganos superiores a órganos
inferiores “como una etapa mínima de descentralización”. Las potestades concentradas
en el superior jerárquico se desplazarían hacia los órganos inferiores hasta que éstos
llegaran a ser autónomos y descentralizados. Los que sostienen este criterio erróneo
reconocen que no obstante el traspaso de competencia, subsiste el control jerárquico del
superior, con lo que se debilita el concepto, ya que la jerarquía supone que el sistema
sigue siendo centralizado.
4. Criterio de la distribución de competencia: Este es el criterio correcto. Según este
criterio, la desconcentración es un principio jurídico, en virtud del cual se traspasa con
carácter de exclusividad una determinada competencia a un órgano inferior dentro de una
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misma persona jurídica para agilizar la actividad administrativa. El órgano inferior que
recibe la competencia adquiere una potestad exclusiva para decidir sobre esta materia y
el órgano superior pierde la competencia, al igual que sus potestades jerárquicas respecto
de esa materia.
Sin embargo, por la desconcentración hay que tener presente que el órgano inferior sigue
siendo de la misma persona jurídica y en las materias que no están desconcentradas, el
órgano inferior sigue sometido a las potestades jerárquicas del órgano superior.
CARACTERISTICAS de la DESCONCENTRACION:
1. Una norma legal de desconcentración; en la desconcentración es la ley la que
distribuye las competencias, las traspasa. Esta característica la diferencia de la
delegación porque ella se hace por voluntad del delegante y en la desconcentración es
por ley. El traspaso se hace por ley, en conformidad al artículo 3° de la Constitución. Sólo
se puede poner término a la desconcentración por otra ley.
2. El órgano desconcentrado es el sujeto o unidad administrativa en que recae la
competencia que se traspasa por la ley, no es al funcionario o titular del órgano sino que
es al órgano (aplicación de la Teoría del órgano).
3. La atribución de competencia a un órgano desconcentrado está directamente
relacionada con la vinculación jerárquica que tenga con el órgano superior. Por la
desconcentración, el órgano se margina en la materia correspondiente de la jerarquía del
superior. El superior jerárquico en ese ámbito no puede ejercer sus potestades
jerárquicas. El administrado que quiera impugnar una decisión de un órgano
desconcentrado, no puede interponer el recurso jerárquico, sólo el de reposición o intentar
la vía jurisdiccional. La desconcentración produce una distorsión en la relación jerárquica
del órgano desconcentrado con el superior jerárquico. El superior no puede modificar,
suspender ni condicionar el ejercicio de las potestades desconcentradas del órgano
inferior.
La competencia y la jerarquía se presentan en el órgano desconcentrado de un modo
inversamente proporcional: a una mayor atribución de competencia, disminuyen las
potestades jerárquicas del superior; una mayor jerarquización, impide o entraba el
ejercicio de facultades exclusivas.
4. La responsabilidad por el ejercicio de las potestades desconcentradas corresponden al
órgano desconcentrado, ya que éste ejerce un poder propio y exclusivo.
5. El órgano desconcentrado sigue perteneciendo a la misma persona jurídica, en ningún
caso se le otorga una nueva personalidad jurídica, no deja de pertenecer a la persona
jurídica que integra, y sigue subordinado, sigue siendo dependiente del órgano superior
en todas las materias que no estén desconcentradas. Ejemplo: en lo relativo a normas de
personal, régimen disciplinario, causales de cesación de funciones.
DELEGACIÓN:
La Delegación es la transferencia del ejercicio de la competencia, de facultades o
atribuciones, de un órgano superior a un órgano inferior sobre materias determinadas. La
competencia sigue radicada en el órgano superior, por lo que no pierde la jerarquía, lo
que la diferencia de la desconcentración, pero para que el delegante recupere el ejercicio
de ella, es necesario que previamente revoque la delegación.
La Ley 18.575 de Bases, en sus Arts. 41 y 35, se refiere a tres tipos de Delegación:
a. Delegación propiamente tal
b. Delegación de firma
c. Delegación de la representación del Fisco.
a. Delegación propiamente tal:
A ella se refiere el Art. 41 de la Ley de Bases inc. 1 y 2.
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El ejercicio de atribuciones y facultades propias podrá ser delegado sobre las
siguientes bases:
a) La delegación debe ser parcial y recaer sobre materias específicas. En este aspecto, la
Delegación se parece a la Desconcentración.
b) Los delegados deberán ser funcionarios dependientes de los delegantes. Esta
característica es obvia, porque debe existir un vínculo jerárquico entre ambos.
c) El acto de delegación deberá ser notificado o publicado según corresponda. La
delegación se realiza mediante la dictación de un acto administrativo de Delegación.
Esta característica es una de las diferencias con la Desconcentración.
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaen en el delegado (esta es una excepción a la regla
general de responsabilidad del Código Civil), sin perjuicio de la responsabilidad del
delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección y
fiscalización, lo que significa que el delegante también puede ser responsable, porque se
mantienen sus potestades jerárquicas, lo que constituye otra diferencia con la
Desconcentración.
e) La delegación es esencialmente revocable. Esto significa, que en cualquier momento,
por razones de conveniencia u oportunidad, el delegante puede poner término a la
delegación, puede dejarla sin efecto.
f) El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente haya
revocado la delegación.
b. Delegación de Firma: Está tratada en el Artículo 41 inc. final de la LOC 18.575 y en el
artículo 35 CPR.
Podrá delegarse la facultad de firmar por orden de la autoridad delegante, en
determinados actos sobre materias específicas.
En este tipo de Delegación, la responsabilidad corresponde al delegante porque lo que se
delega es el ejercicio de la facultad de firmar, sin perjuicio de la responsabilidad que
puede recaer en el delegado, por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada. En
esta delegación, no se modifica la responsabilidad de la autoridad delegante, pero puede
resultar también responsable el delegado, cuando es negligente en el ejercicio de la
facultad de firmar.
La Constitución en el artículo 35 establece una norma sobre delegación de firma del
Presidente de la República en los Ministros:
“Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por
el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e
instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del
Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.”
c. Delegación de la Representación del Fisco: Sólo se presenta en los servicios de la
Administración Centralizada y a ella se refiere el Artículo 35 de la Ley 18.575: “El
Presidente de la Republica podrá delegar en forma genérica o especifica la
representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados para la
ejecución de los actos o celebración de contratos necesarios para el cumplimiento de los
fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente podrá
delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.”
Esta delegación presenta particularidades, porque no sólo puede ser específica, sino
también genérica para la ejecución de los actos y contratos necesarios para el
cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio y, además, el Presidente puede
delegar esta representación en otros funcionarios del servicio, a proposición del Jefe
Superior del mismo. Al no señalar una regla de responsabilidad especial, se aplican las
mismas reglas del Código Civil y el responsable será el delegante, que en este caso es el
Presidente de la República.
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REGIONALIZACION
No es un sistema de organización administrativa, sino un régimen de administración
interior del Estado. (Artículos 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117 CPR).
En 1974, partió la Regionalización, estudiada y elaborada por la Comisión Nacional de
la Reforma Administrativa (CONARA), comisión asesora de la Junta de Gobierno: La
Comisión Nacional de la Reforma Administrativa, propuso las bases de la Regionalización
y se dictaron los DL 573 y 575 de 1974, que dieron inicio a la regionalización.
La Regionalización como régimen de administración interior del Estado, se estableció
para incorporar el concepto de la planificación en la utilización del territorio, en procura de
un desarrollo socioeconómico más acelerado y armónico del país.
Esto se aprecia en el artículo 115 de la CPR, que dispone que debe observarse como
principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo. Además,
agregó que se deben incorporar criterios de solidaridad entre las regiones como al
interior de ellas, en cuanto a la distribución de los recursos públicos. El principio de
solidaridad constituye un complemento del principio de subsidiariedad.
De acuerdo al Art. 110 CPR, el territorio se divide en regiones, provincias y comunas.
Antes de la reforma del 2005, la creación de una región había que hacerla en la CPR. El
Art. 45 anterior hablaba de 13 regiones. Actualmente, después de la reforma del año
2005, las regiones son 15, porque el inciso segundo del art. 110 establece que la
creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas, la modificación
de sus límites, así como la fijación de las capitales de las regiones y provincias, son
materia de ley orgánica constitucional.
CARACTERÍSTICAS DE LA REGIONALIZACIÓN EN CHILE
1.- La región no es una persona jurídica, sino una unidad territorial. El órgano con
personalidad jurídica de derecho público que existe a nivel regional es el Gobierno
Regional, al cual le corresponde la “administración superior de cada región” y tendrá por
objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.
2.- Órganos de la Región:
INTENDENTE:
Es el agente natural e inmediato del Presidente de la República en la región y es de su
exclusiva confianza. Es un órgano centralizado, porque según el Art. 111 CPR ejerce sus
funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente:
“Artículo 111.- El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la
exclusiva confianza del Presidente de la República. El intendente ejercerá sus funciones
con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su
representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción.”
Así como al Presidente de la República le corresponde el gobierno y la Administración del
Estado; al Intendente le corresponde en forma privativa, el gobierno de la región.
Además, el Intendente tiene otro rol, que es integrar el Gobierno Regional. La razón de
este otro rol del Intendente, integrando una persona jurídica descentralizada que existe en
la región, diferenciada del Estado, es para conservar el principio de la unidad del Estado.
El artículo 112 de la Constitución, establece lo siguiente: “Al intendente le corresponderá
la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley
para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región. La ley
determinará la forma en que el intendente ejercerá estas facultades, las demás
atribuciones que le correspondan y los organismos que colaborarán en el cumplimiento de
sus funciones.”
Naturaleza jurídica del Intendente: es un órgano centralizado, desconcentrado (territorial y
funcionalmente) y participa en una entidad descentralizada, como es el Gobierno
Regional.
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Art. 1º, LOC 19.175: “El gobierno interior de cada región reside en el intendente, quien
será el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de
su jurisdicción. Será nombrado por éste y se mantendrá en sus funciones mientras cuente
con su confianza.”
El intendente será subrogado por el gobernador de la provincia asiento de la capital
regional y, a falta de éste, por el funcionario de más alto grado del respectivo escalafón.
GOBERNADORES PROVINCIALES:
La Gobernación Provincial es un órgano territorialmente desconcentrado del Intendente.
Está a cargo de un Gobernador, quien es nombrado y removido libremente por el
Presidente de la República. (Art. 116 CPR).
Al Gobernador le corresponde ejercer, de acuerdo con las instrucciones del Intendente, la
supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. Para estos efectos, el
Gobernador puede constituir un comité técnico asesor, con autoridades de los servicios
públicos que operen en la región (Art. 46 LOC 19.175). El Intendente le puede delegar el
ejercicio de determinadas atribuciones.
El Gobernador debe ejercer las atribuciones que le otorga la ley (Art. 4º LOC 19.175)
informando al Intendente de las acciones que ejecute en el ejercicio de ellas.
GOBIERNO REGIONAL:
Le corresponde la administración superior de la región, porque la función administrativa la
realizan los órganos administrativos presentes en la región. Debió haberse llamado
Administración Regional, porque el gobierno de la región le corresponde al Intendente. El
gobierno regional debe encargarse del desarrollo cultural, social y económico de la región (Art.
111 Inciso 3°). El Gobierno Regional tiene personalidad jurídica de derecho público y
patrimonio propio, por lo cual es una entidad que corresponde a la descentralización territorial
y funcional.
No obstante las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional 20.390, el
Intendente sigue presente en el Gobierno Regional para proteger el principio de unidad del
Estado, porque si no fuera así, podría ponerse en peligro el principio de unidad.
Si el Intendente cortara su vínculo con el Presidente y el cargo fuera como el de los Alcaldes,
que son órganos de elección popular, la unidad se rompería, porque esta persona jurídica
descentralizada Gobierno Regional adquiriría una fuerza enorme. Esta situación no se ha
modificado, porque el Intendente es un órgano centralizado que actúa bajo la dependencia del
Presidente, quien le dice cómo debe actuar. Las funciones del Intendente están estructuradas
sobre la base de que se trata de un órgano centralizado.
EL CONSEJO REGIONAL:
La CPR señala cual es la importancia del Consejo Regional en el art.113, al que caracteriza
como un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva
la participación de la ciudadanía regional.
“Artículo 113: El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y
fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de
hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley
orgánica constitucional respectiva le encomiende.
El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en
votación directa, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva. Durarán
cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley establecerá la organización
del consejo regional, determinará el número de consejeros que lo integrarán y su forma de
reemplazo, cuidando siempre que tanto la población como el territorio de la región estén
equitativamente representados.”
El Consejo Regional tiene como finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad
regional y está investido de facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Art. 28 LOC
19.175.
88
Al Consejo Regional le corresponde aprobar los planes de desarrollo de la región y el proyecto
de Presupuesto del Gobierno Regional, como asimismo resolver sobre la inversión de los
recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, a propuesta del Intendente.
El Consejo Regional no es un órgano asesor del Intendente, tiene importantes atribuciones,
incluso le corresponde fiscalizarlo, como también a las unidades que de él dependan,
pudiendo requerir del Intendente la información necesaria para esos efectos. El Consejo
Regional puede exigir que el Intendente entregue antecedentes por orden judicial. Debe
tenerse presente que para que determinados antecedentes tengan el carácter de reservado o
secreto, sólo una ley de quórum calificado lo debería haber dispuesto, en conformidad con el
Art. 8 inc. 2 CPR y la Ley 20.285.
Elección de los consejeros regionales (art. 113 CPR, modificado por Ley de Reforma
Constitucional 20.390 y LOC 20.678, de 2013): El consejo regional estará integrado por
consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, de conformidad con la ley
orgánica constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser
reelegidos. La misma ley establecerá la organización del consejo regional, determinará el
número de consejeros que lo integrarán y su forma de reemplazo, cuidando siempre que tanto
la población como el territorio de la región estén equitativamente representados.
Cesará en su cargo el consejero regional que durante su ejercicio perdiere alguno de los
requisitos de elegibilidad o incurriere en alguna de las inhabilidades, incompatibilidades,
incapacidades u otras causales de cesación que la ley orgánica constitucional establezca.
Lo señalado respecto del consejo regional y de los consejeros regionales será aplicable, en
lo que corresponda, a los territorios especiales a que se refiere el artículo 126 bis.
El consejo regional, por mayoría absoluta de sus integrantes en ejercicio, elegirá un
presidente de entre sus miembros. El presidente del consejo durará cuatro años en su cargo y
cesará en él en caso de incurrir en alguna de las causales señaladas en el inciso tercero, por
remoción acordada por los dos tercios de los consejeros regionales en ejercicio o por renuncia
aprobada por la mayoría de éstos.
La ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones del presidente del
consejo regional.
Corresponderá al consejo regional aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva
región considerando, para tal efecto, los recursos asignados a ésta en la Ley de Presupuestos,
sus recursos propios y los que provengan de los convenios de programación.
Los Senadores y Diputados que representen a las circunscripciones y distritos de la región
podrán, cuando lo estimen conveniente, asistir a las sesiones del consejo regional y tomar
parte en sus debates, sin derecho a voto.
Hasta antes de la reforma constitucional, la ley establecía que los consejeros regionales
debían ser elegidos por los concejales de la región. Cabe señalar que la ley de Reforma
Constitucional N° 20.644, que agregó una disposición Transitoria Vigésimo Sexta, publicada el
15 de Diciembre de 2012, prorrogó el mandato de los consejeros regionales en ejercicio y el
de sus respectivos suplentes, hasta el 11 de marzo del año 2014.
En conformidad a lo dispuesto en la LOC 20.678, publicada el 19 de Junio de 2013, el consejo
regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal, en votación directa.
Cada consejo estará integrado por catorce consejeros en las regiones de hasta
cuatrocientos mil habitantes; por dieciséis en las regiones de más de cuatrocientos mil
habitantes; por veinte en las regiones de más de ochocientos mil habitantes; por
veintiocho en las regiones de más de un millón quinientos mil habitantes; y por treinta y
cuatro en las regiones de más de cuatro millones de habitantes.
La primera elección por sufragio universal en votación directa de los consejeros regionales a
que se refiere el inciso segundo del artículo 113 CPR y la LOC 20.678, se realizará en
conjunto con las elecciones de Presidente de la República y Parlamentarios, el día 17 de
noviembre del año 2013.
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SECRETARÍAS REGIONALES MINISTERIALES:
Son órganos desconcentrados territorialmente de los Ministerios, que están a cargo de un
Secretario Regional Ministerial (Art. 26 LOC 18.575). Todos los Ministerios tienen
SEREMI, salvo cuatro. No tienen SEREMI el Ministerio del Interior y de la Seguridad
Pública (la desconcentración territorial se hace a través de los Intendentes y
Gobernadores); el Ministerio de Relaciones Exteriores; el Ministerio de Defensa Nacional
y el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
Artículos 61, 62, 63 y 64 LOC 19.175: Secretarios Regionales Ministeriales. Un Seremi
puede serlo de uno o más ministerios (inc. Final art. 62).
Los Secretarios Regionales Ministeriales son nombrados por el Presidente de la
República, de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el Intendente
respectivo, y oyendo al Ministro del ramo. Este sistema reemplazó al anterior, según el
cual al SEREMI lo nombraba el Ministro del ramo oyendo al Intendente, lo cual demuestra
que se ha fortalecido y dado importancia a la regionalización, en cumplimiento de lo
dispuesto por el Art. 3°, inc. 3° de la CPR, que establece que los órganos del Estado
promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país.
Los Seremis dependen de los Ministros respectivos, pero también son colaboradores
directos del Intendente, del cual dependen en todo lo relacionado con la elaboración,
ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y
otras materias que tengan que ver con la región y que sean de competencia del Gobierno
Regional.
Art. 64 LOC 19.175: Funciones de los Seremis.
GABINETE REGIONAL: (art. 65 LOC 19.175)
Es un Órgano Auxiliar del Intendente, que está integrado por los gobernadores y los
secretarios regionales ministeriales. Además, el Intendente puede disponer que integren
este Gabinete Regional o que concurran, en calidad de invitados, los Jefes Regionales
de organismos de la Administración del Estado. No obstante, este Gabinete Regional lo
integra por derecho propio el respectivo Director Regional del Servicio Nacional de la
Mujer (SERNAM).
DIRECCIONES REGIONALES:
Son órganos desconcentrados territorialmente de los Servicios Públicos, que están a
cargo de un Director Regional, que dependen jerárquicamente del Director Nacional del
Servicio (Art. 33 LOC 18.575).
No obstante, los Directores Regionales estarán subordinados al Intendente, a través del
correspondiente Secretario Regional Ministerial, para los efectos de la ejecución de las
políticas, planes y programas de desarrollo regional aprobados y financiados por el
Gobierno Regional (ART.66 LOC 19.175).
3.- Racionalización administrativa.-
La regionalización planteó como objetivo que las distintas fases de los procesos
administrativos, la planificación, la coordinación y el control, se realizaran por órganos de
la Región.
En cuanto a la planificación, a los órganos regionales les corresponde la iniciativa para
formular planes y programas y proyectos de desarrollo regional. A las autoridades de la
Administración Central les compete la compatibilización y, en algunos casos, la
aprobación de tales planes, programas y proyectos, armonizándolos con los de desarrollo
nacional.
Para obtener la coordinación, los servicios públicos de la región quedan sujetos a la
supervigilancia del Intendente o del Gobernador Provincial (quien la ejerce de acuerdo
con las instrucciones del Intendente), cuando operen en la región o en la provincia,
respectivamente.
90
En cuanto al Control administrativo Interno, el Ministerio del Interior realiza tanto control
jerárquico como de supervigilancia, según se trate de órganos centralizados o de
entidades descentralizadas. El Ministerio de Hacienda controla el ejercicio presupuestario
y lo relativo a la evaluación y discusión del proyecto de presupuesto de la región y del
Gobierno Regional.
El Control Administrativo Externo lo realiza la Contraloría General de la República a través
de las Contralorías Regionales.
4.- Utilización de Mecanismos de Desconcentración y Delegación:
Desde sus comienzos, la regionalización ha utilizado los mecanismos de la
Desconcentración y de la Delegación para obtener una mayor agilidad y eficiencia en la
actividad administrativa y de esta manera fortalecer el proceso de regionalización.
El Decreto Ley Nº 937, de 1975, permitió delegar el ejercicio de atribuciones desde las
autoridades del nivel central, facultando a los Ministros y a los Jefes de Servicios, “por el
solo ministerio de la ley”, para delegar el ejercicio de las facultades propias, con el
“exclusivo objeto de propender a la regionalización”.
La CPR se refiere a la Desconcentración y a la Delegación en forma expresa en los
artículos 3º, 114, 116 y 117. A ello hay que agregar que la LOC 19.175 se refiere a ellas
en numerosas disposiciones.
5.- Autonomía financiera:
La CPR en el artículo 115, establece que para el gobierno y administración interior del
Estado se observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial
armónico y equitativo y que las leyes que se dicten para estos efectos, deberán velar
por el cumplimiento y aplicación de este principio, incorporando criterios de solidaridad
entre las regiones como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de los
recursos públicos.
Fuentes de recursos de los Gobiernos Regionales:
1.-Recursos que para su funcionamiento se asignen anualmente a los gobiernos
regionales en la ley de presupuestos de la nación.
2.- Aquellos que provengan de lo dispuesto en el art. 19 Nº 20 CPR, que se refiere a la
“igualdad ante las cargas públicas”. Según esta norma, los tributos que se recauden,
cualquiera sea su naturaleza, ingresan al patrimonio de la nación y no pueden estar
afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley puede autorizar que determinados
tributos puedan ser aplicados, dentro de los marcos que señale, por las autoridades
regionales para el financiamiento de obras de desarrollo, cuando se trate de tributos que
gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional.
3.- Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR): la Ley de Presupuestos contempla
una proporción del total de los gastos de inversión pública con este nombre.
El Art. 74 LOC 19.175 define el FNDR como un programa de inversiones públicas, con
finalidades de desarrollo regional y compensación territorial destinado al
financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de desarrollo social,
económico y cultural de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial
armónico y equitativo. La distribución del Fondo se efectúa entre las regiones,
asignándoles cuotas regionales. Mediante Decreto Supremo expedido a través de los
Ministerios del Interior y de Hacienda se regulan los procedimientos de operación y
distribución del Fondo, pero la asignación de cuotas está prevista en la Ley de
Presupuestos.
De acuerdo al Art. 76 LOC 19.175, la distribución del 90% del Fondo entre las regiones se
expresa anualmente en la Ley de Presupuestos, tomando en cuenta la población en
condiciones de vulnerabilidad social y características territoriales de cada región.
En este 90% se consideran 2 variables: con a lo menos 50% de ponderación, la
población en condiciones de pobreza e indigencia, medida en términos absolutos y
91
relativos. El porcentaje restante, en función de uno o más indicadores relativos a
las características territoriales de cada región, que determinen el acceso de la
población a los servicios, así como los diferenciales de costo de obras de
pavimentación y construcción.
Por su parte, el Art. 77 LOC 19.175 dispone que la Ley de Presupuestos incluirá el 10%
restante del Fondo, que se distribuirá:
a) Un 5% como estímulo a la eficiencia, considerando indicadores que midan, a lo
menos, el mejoramiento de la educación y salud regionales y los montos de las carteras
de proyectos elegibles para ser financiados por el Fondo.
b) Un 5% para gastos de emergencia. La parte no utilizada de este último se redistribuirá
en el ejercicio presupuestario siguiente.
El Art. 78 LOC 19.175 establece que corresponde al Consejo Regional resolver la
inversión de los recursos que se asignen a la región, sobre la base de la propuesta que
formule el Intendente.
4.- Inversiones sectoriales de asignación regional (ISAR): La Ley de Presupuestos de la
Nación contemplará gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignación
regional cuya distribución entre regiones responderá a criterios de equidad y eficiencia,
tomando en cuenta los programas nacionales de inversión correspondientes. La
asignación del gasto al interior de cada región corresponde al Gobierno Regional.
5.- Convenios anuales o plurianuales de programación de inversión pública: A iniciativa de
los Gobiernos regionales o de uno o más Ministerios, podrán celebrarse convenios
anuales o plurianuales de programación de inversión pública entre gobiernos regionales,
entre éstos y uno o más ministerios o entre gobiernos regionales y municipalidades, cuyo
cumplimiento será obligatorio (norma modificada por Ley 20.390, de 2009).
6.- Asociaciones para propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan
al desarrollo regional: La ley puede autorizar a los gobiernos regionales y a las empresas
públicas para asociarse con personas naturales o jurídicas a fin de propiciar actividades e
iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional (corporaciones o
fundaciones sin fines de lucro). Las entidades que se constituyan se regulan por las
normas comunes aplicables a los particulares.
7.- Asociaciones para propiciar actividades e iniciativas con fines de lucro que contribuyan
al desarrollo regional: En este caso, se trata de sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 19 nº 21 CPR, la
autorización debe ser por una ley de quórum calificado, ya que se trata de autorizar
actividades empresariales.
En todo caso, hay que tener presente la prohibición contenida en el Art. 6 LOC 18.575, ley
de Bases: No pueden ejercer potestades públicas las entidades privadas en que participe
o tenga representación el estado, sea con o sin fines de lucro.
Patrimonio del Gobierno Regional: Art 69 LOC 19.175
ADMINISTRACION INVISIBLE
(FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE DERECHO PRIVADO QUE UTILIZA EL ESTADO
PARA CUMPLIR FUNCIONES PÚBLICAS)
Son las formas atípicas para administrar que utilizan el Estado o sus organismos. Las
personas jurídicas administrativas que se han estudiado constituyen las formas orgánicas
y de derecho público que utiliza el Estado para administrar en Chile. Si la realidad fuera
inamovible y coincidiera con la teoría, sólo a través de esos órganos públicos podría
cumplirse con la función administrativa. Sin embargo, las necesidades sociales son
variadas y complejas y se ha buscado obtener la colaboración en la gestión administrativa
92
de los particulares, de los grupos intermedios, produciéndose así una interrelación entre
los ámbitos del Derecho Público y del Derecho Privado.
Este fenómeno ha tenido lugar desde hace cerca de un siglo y una expresión de ello fue
la creación de las Empresas del Estado, que aunque son personas jurídicas de derecho
público, que pertenecen a la Administración del Estado como entidades descentralizadas
funcionalmente, sus actividades se rigen normalmente por el Derecho Privado, en
conformidad con lo dispuesto en la propia CPR (art.19, Nº 21, inciso 2°).
El término Administración Invisible se usa para identificar a aquellas entidades en que el
Estado participa o tiene representación que tienen una naturaleza jurídica de derecho
privado, a través de las cuales se realiza una función administrativa. La función
administrativa no se desarrolla a través de órganos de la Administración del Estado, sino
a través de personas jurídicas de derecho privado, en que el Estado se asocia, por regla
general, con los particulares.
Distinción, según los fines que persiguen:
1. Personas Jurídicas de derecho privado con fines de lucro: sociedades
2. Personas Jurídicas de derecho privado sin fines de lucro: corporaciones o
asociaciones y fundaciones.
1. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO
Cuando se trata de actividades empresariales, además de la creación de las Empresas
del Estado, que son personas jurídicas de derecho público y pertenecen a la
Administración como entidades descentralizadas funcionalmente, el Estado puede
asociarse con los particulares para desarrollar actividades económicas que le interesan
tanto al Estado como a los particulares. Cualquiera actividad empresarial que realice el
Estado para desarrollar cometidos de carácter industrial o comercial, sea a través de las
empresas del Estado o mediante la participación o representación del Estado en
sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada, requieren de
autorización por ley de quórum calificado.
Formas en que el Estado ha participado en sociedades:
Estas sociedades son empresas en que el Estado participa, o es dueño exclusivo, que se
han generado por los procedimientos del derecho privado. Ha utilizado diversas formas:
a) El Estado toma la iniciativa para constituir una de estas sociedades e invita a los
particulares para que participen con sus capitales y se forma una sociedad con aportes
financieros del Estado y de los particulares. Este sistema fue usado por la CORFO
(servicio público descentralizado funcionalmente) para promover el desarrollo económico
del país, durante los gobiernos radicales.
El estatuto orgánico que tiene CORFO permitió que tomara la iniciativa e invitara a
particulares a constituir sociedades anónimas, ejemplo: ENDESA, IANSA. La propiedad
de estas sociedades anónimas impulsadas por la CORFO, una vez que se han cumplido
los fines de bien común general, pasa a manos de los particulares. Hay casos como el de
Aguas Andinas (antigua EMOS, en que el Estado sigue participando, pero en forma
minoritaria).
b) El Estado adquiere acciones de Sociedades Anónimas ya existentes. Este sistema se
utilizó en el Gobierno del Presidente Allende, en que la CORFO compró acciones de
varios Bancos privados, con la finalidad de estatizar la banca, pero esta operación no
resultó, porque la participación en los capitales que alcanzó a tener el Estado no fue
significativo, no obstante que las acciones eran adquiridas a un mayor precio que el
transado en la Bolsa de Comercio. También se adquirieron acciones de otras empresas,
como las textiles e incluso, sin mayor éxito, de la Compañía Manufacturera de Papeles y
Cartones.
93
c) El Estado expropia o nacionaliza una sociedad anónima existente y así forma una
sociedad anónima de carácter estatal. Ejemplo: la CTC que era propiedad de la ITT, fue
expropiada en el Gobierno de Allende.
d) Sobre la base de una empresa del Estado se constituyen sociedades anónimas,
procedimiento que se ha intentado estudiar varias veces en relación a CODELCO. La
idea es que se formen tantas sociedades anónimas como yacimientos que explota
CODELCO. Esta iniciativa ha sido rechazada, porque se ha considerado que significaría
un retroceso.
e) Una empresa del Estado organiza sociedades anónimas o de responsabilidad limitada,
como filiales de la empresa estatal. Ejemplos: la Refinería de Concón S.A. y la Refinería
de Concón Limitada son filiales de ENAP.
Control que se ejerce sobre las sociedades en que el Estado participa:
En las sociedades en que el Estado participa o tiene representación en una proporción
mayor o igual que la de los particulares, hay normas especiales de control. En estas
empresas, existen cuantiosos capitales que aportan tanto el Estado como los
particulares.
Contraloría no puede ejercer el Control financiero, porque no pertenecen a la
Administración del Estado, como tampoco el control de legalidad.
Sin embargo, el artículo 16 de LOC 10.336 sujeta a una fiscalización especial de la
Contraloría General de la República a todas aquellas entidades privadas en que el Estado
participa o tiene responsabilidad en un porcentaje mayoritario o igualitario que el de los
particulares.
Este control especial, se limita a cuatro aspectos:
1.- Para cautelar el cumplimiento de los fines de las empresas.
2.- Para cautelar la regularidad de sus operaciones
3.- Para hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y
4.- Para solicitar los antecedentes necesarios para la elaboración del balance nacional.
Además, de acuerdo al artículo 52, Nº 1, letra c) de la CPR, las Comisiones
Investigadoras que forme la Cámara de Diputados para fiscalizar los actos del Gobierno,
pueden despachar citaciones y solicitar antecedentes, además de los Ministros y
funcionarios de la Administración y de las empresas del Estado, al personal de aquéllas
empresas en que el Estado “tenga participación mayoritaria”, los que están obligados a
comparecer y suministrar los antecedentes e informaciones que se les soliciten.
Asimismo, la Ley 20.285 en el artículo 2º inciso 3º, dispone que las disposiciones sobre
transparencia y de acceso a la información pública también se aplican a las
sociedades en que el Estado tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en
su directorio.
Por su parte, el DFL que contiene el texto refundido de la Ley Orgánica del Consejo de
Defensa del Estado, de 1993, dispone en el artículo 3º Nº 3 que le corresponde al
Consejo, entre otras materias “La defensa en los juicios en que tengan algún interés los
servicios de la administración descentralizada del Estado o las entidades privadas en que
el Estado tenga aporte o participación mayoritarios, siempre que el respectivo servicio
jurídico no esté en condiciones de asumir convenientemente tal función, circunstancia que
en cada caso calificará el Consejo”. El Nº 7 del mismo artículo, agrega que también
corresponde asumir al Consejo de Defensa del Estado “La defensa en los recursos de
protección que se interpongan en contra del Estado, los gobiernos regionales, las
municipalidades, los servicios públicos centralizados, las instituciones o servicios
descentralizados territorial o funcionalmente y las entidades de derecho privado en que el
Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios,
cuando así lo acuerde el Consejo.
94
2. ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE LUCRO
Son las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado sin fines de
lucro, que se rigen por el Código Civil.
En algunos casos, estas corporaciones de derecho privado sin fines de lucro surgieron
por la iniciativa de organismos estatales, dentro del ámbito de su competencia,
estructurándose por el Derecho Privado y cumplen finalidades de interés público ajenas al
lucro. Un ejemplo fue el caso de INACAP, que se formó por la CORFO y el Servicio de
Cooperación Técnica, aunque actualmente INACAP es enteramente de los particulares.
En otros casos, ha habido traspaso de funciones administrativas que corresponden a la
Administración del Estado. Un ejemplo es la CONAF, persona jurídica de derecho privado
que ha sido asimilada a un servicio público por sucesivos cuerpos legales.
CONAF tiene atribuciones para calificar los terrenos con aptitud forestal y bosques
naturales o artificiales, así como la prevención y combate de incendios forestales. Su
principal tarea es administrar la política forestal de Chile y fomentar el desarrollo del
sector con el fin de asegurar la competitividad internacional de las exportaciones
forestales chilenas.
Sin embargo, por la Ley 18.348, de 1984 se creó “la Corporación Nacional Forestal y de
Protección de Recursos Naturales Renovables, que podrá usar como denominación
abreviada la expresión "CONAF". La Corporación será una institución autónoma del
Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida y que se
relacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Agricultura. Esta Corporación
Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables no ha funcionado,
porque para que comience a hacerlo, es necesario que previamente se dicte un Secreto
Supremo del Presidente de la República que disuelva la persona jurídica de derecho
privado llamada CONAF (artículo 19 Ley 18.348).
En el caso de la CONAF, llama la atención la existencia de una entidad de derecho
privado que está autorizada por la legislación vigente para ejercer potestades públicas
que se le han traspasado, porque se está infringiendo la prohibición contenida en el
artículo 6º de la LOC 18.575, que establece: “El Estado podrá participar y tener
representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de
una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades
desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior
no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas.”
Esta situación anómala ha sido abordada por el actual Gobierno, encontrándose en
tramitación legislativa desde el año 2011, el proyecto de ley que en su artículo 1° crea el
"Servicio Nacional Forestal": Créase el Servicio Nacional Forestal como un servicio
público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará
con el Presidente de la República a través del Ministerio de Agricultura. El Servicio será,
para todos los efectos legales, el sucesor y continuador legal de la Corporación Nacional
Forestal, pudiendo utilizar como denominación abreviada la expresión "CONAF”. El
Servicio deberá cumplir con todas las funciones y ejercer todas las atribuciones que las
leyes y reglamentos en actual vigencia le hubieren conferido a la Corporación Nacional
Forestal. Se entenderá que todas las menciones a la Corporación Nacional Forestal que
se contengan en leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, oficios, circulares, actos o
contratos se refieren a este Servicio."
Sin embargo, el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional Forestal ha encontrado
trabas en su tramitación legislativa, porque ha sido rechazado por los partidos políticos de
oposición y por el Colegio de Ingenieros Forestales, la Federación Nacional de Sindicatos
de Trabajadores de CONAF, el Sindicato Nacional de Profesionales de CONAF y la
Agrupación de Ingenieros Forestales por el Bosque Nativo.
95
CORPORACIONES MUNICIPALES.-
El artículo 118, inciso sexto de la CPR, modificado por la Ley de Reforma Constitucional
20.346, de 14 de Mayo de 2009, permite a las Municipalidades asociarse entre ellas en
conformidad a la ley orgánica constitucional respectiva, pudiendo dichas asociaciones
gozar de personalidad jurídica de derecho privado. Asimismo, establece que podrán
constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro
cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el
fomento de obras de desarrollo comunal y productivo.
Sin perjuicio de estas corporaciones o fundaciones que están expresamente
contempladas en la Constitución, hay otras que cumplen finalidades de administración y
operación de las funciones de educación o de salud, que se formaron en virtud de DFL Nº
1 del Decreto Ley Nº 3.063, de 1979, el cual traspasó las funciones de educación, salud y
atención de menores que estaban en la Administración Centralizada a las
Municipalidades. El mencionado DFL Nº 1/DL Nº 3063 permitió que las Municipalidades
pudieran constituir personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro con
organizaciones de la comuna o personas naturales interesadas en la atención de tales
servicios para administrar estas funciones. De esta manera, se constituyeron numerosas
corporaciones de derecho privado que administran estos establecimientos, pero la
facultad para constituir este tipo de corporaciones caducó hace más de 25 años. Por esta
razón, actualmente subsisten sólo 54, aunque las Municipalidades son 345.
Actualmente, sólo pueden constituirse las corporaciones municipales que están previstas
en el art. 118, inciso 6º CPR.
FUNDACIONES.-
Caso de la Fundación Chile: Obtuvo su personalidad jurídica por DL Nº 1.528, de 1976.
Se trata de una Fundación en que el Estado de Chile conjuntamente con una entidad
privada extranjera (la Internacional Telephone and Telegraph Corporation, ITT), acordaron
en virtud de un contrato de transacción aprobado por el Decreto Ley Nº 801, de 1974,
constituir una Fundación que tuviera como objetivos la investigación y el desarrollo
tecnológico de Chile, especialmente en los campos de la nutrición y la electrónica.
Considerandos a) y b) del Decreto Ley Nº 1528, de 1976:
“a) Que el progreso y avance de la ciencia y la tecnología en el país es una preocupación
primordial del Supremo Gobierno, que se ha manifestado en el establecimiento de
diversos centros e institutos de investigación y de la Comisión Nacional de Investigación
Científica y Tecnológica, así como en la adopción de una política definida y de largo
aliento expresada en el Plan Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, para el
quinquenio 1976 – 1980, aprobado…….”
“b) Que en virtud del decreto ley Nº 801, de 1974, con fecha 20 de Diciembre del mismo
año, entre el Gobierno de Chile y la Internacional Telephone and Telegraph Corporation,
Sud América, se celebró un contrato de transacción que en su cláusula 10ª señala que el
Gobierno de Chile tiene como una de sus preocupaciones primordiales la investigación y
el desarrollo tecnológico del país, especialmente en los campos de la nutrición y la
electrónica y se indica que, en colaboración a estos propósitos ambas partes concurrirán
a la constitución de una entidad que no persiga fines de lucro destinada a esos objetivos.”
El estatuto jurídico de esta Fundación es, en consecuencia el Decreto Ley Nº 1.528, de
1976, que contiene una cantidad enorme de exenciones tributarias para la Fundación,
sus bienes, las personas que trabajan para ella y para sus operaciones.
Art. 1: le concede personalidad jurídica de derecho privado a la Fundación Chile.
Art. 2: Aprueba sus estatutos, en la forma que da testimonio la escritura pública de fecha
9 de Julio de 1976, otorgada ante el Notario de Santiago don Jaime Morandé.
Art. 3: Declara la fundación, sus bienes y rentas y los actos y contratos que ejecute y
celebre están exentos de los impuestos a la renta, de timbres, estampillas y papel sellado,
96
de las contribuciones o impuestos a los bienes raíces, de las contribuciones, impuestos,
derechos y patentes municipales o de los que los reemplacen (efecto ultra activo).
Art. 4: Exentos del impuesto a la renta y del adicional tanto los intereses y comisiones que
pague a organismos internacionales como todos los pagos que efectúe al extranjero por
concepto de honorarios, remuneraciones, etc.
Art. 5: Las asignaciones hereditarias y donaciones: exentas de toda clase de impuestos.
Art. 6: Hay aquí algo sorprendente, porque habla de “las remuneraciones u honorarios
que la Fundación pague a los Miembros del Consejo Superior Directivo”. En nuestro
sistema jurídico, en el ámbito de las entidades sin fines de lucro, sus directores o
consejeros directivos no perciben remuneraciones. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que
el Código Civil, en el artículo 551-1, agregado por la Ley 20.500, del año 2011, dispone lo
siguiente: "Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser
reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren haber efectuado
en el ejercicio de su función. Sin embargo, y salvo que los estatutos dispusieren lo
contrario, el directorio podrá fijar una retribución adecuada a aquellos directores que
presten a la organización servicios distintos de sus funciones como directores. De toda
remuneración o retribución que reciban los directores, o las personas naturales o jurídicas
que les son relacionadas por parentesco o convivencia, o por interés o propiedad, deberá
darse cuenta detallada a la asamblea o, tratándose de fundaciones, al directorio. La regla
anterior se aplicará respecto de todo asociado a quien la asociación encomiende alguna
función remunerada."
Art. 14: Se exime especialmente a la Fundación del control de la Contraloría respecto de
las entidades privadas en que el Estado participa o tiene representación en forma
mayoritaria o igualitaria que los particulares. Se sujeta sólo al control y fiscalización del
Ministerio de Justicia.
Art. 15: Los miembros del Consejo Superior Directivo, en representación del Estado de
Chile son el Vicepresidente Ejecutivo de la CORFO, el Presidente de CONICYT y cuatro
personas de exclusiva confianza del Presidente de la República.
Actualmente, la Fundación tiene más de 30 años de existencia y en la Memoria dedicada
a ese aniversario se lee: “La Fundación Chile es una institución de derecho privado,
sin fines de lucro, creada en 1976 por el Gobierno de Chile y la ITT Corporation de
Estados Unidos. En el año 2005, la empresa BHP Billiton, Minera Escondida, se
incorporó como socio cofundador. Su misión es introducir innovaciones y
desarrollar el capital humano en los cluster (*) clave de la economía chilena a través
de la gestión de tecnologías y en alianza con redes de conocimiento locales y
globales. Su visión es consolidarse como institución tecnológica líder, reconocida
nacional e internacionalmente, en la creación y difusión de negocios innovadores
que generan un alto impacto en los sectores en que trabaja.”
En su Consejo Superior Directivo, hay representantes del Estado de Chile, según lo
dispuesto en el DL. 1.528, Directores en representación de ITT Industries y
Directores en representación de BHP Billiton, Minera Escondida.
* Debemos entender por “cluster”, un encadenamiento productivo tendiente a mejorar una
industria determinada haciendo participar a los distintos actores de ella. Lo fundamental
para que los “clusters” se desarrollen en cualquier área productiva de manera exitosa es
la cooperación y la confianza entre los integrantes del sector privado y de éstos con el
sector público, es decir, se crean redes de cooperación y colaboración entre agentes de
una misma industria, lo que reporta eficiencia, competitividad y baja los costos de
producción. Asimismo, es necesario que el Estado se integre para organizar y orientar a
los privados en esta tarea y finalmente, que el sector privado y el público colaboren de
manera mutua en la generación de grupos productivos.
97
UNIDAD Nº 3
ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
La actividad administrativa está subordinada completamente al principio de legalidad, a la

Constitución y a las leyes, pero constituye una actividad esencialmente fáctica. La
actividad fáctica está sometida al Derecho, pero no es una actividad jurídica. La actividad
fáctica puede ser de carácter material, científico o técnico y es aquella actividad
administrativa que se realiza sin la intención de producir consecuencias jurídicas.
Ejemplos: despejar el barro de las calles por un temporal; campañas de vacunación por
epidemia de influenza; o un profesor impartiendo una clase en algún establecimiento
educacional estatal.
Por esta razón, dentro de la actividad administrativa, hay que distinguir dos tipos de
actividades:
1. Actividad fáctica: Son los hechos administrativos. Esta actividad fáctica es lo que más
distingue a la actividad administrativa respecto del quehacer de los otros órganos del
Estado, como el órgano legislativo y el judicial, en que su actividad es claramente jurídica.
Si bien la actividad fáctica no persigue producir consecuencias jurídicas, puede
producirlos, como por ejemplo la obligación de indemnizar, si se hace efectiva la
responsabilidad. Tanto la actividad fáctica como la jurídica emanan de la competencia del
órgano administrativo. Si el órgano no ejecuta la actividad fáctica o lo hace con retardo o
en forma ineficiente, puede generar responsabilidad extracontractual de la persona
jurídica a la cual pertenece el órgano, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario.
En algunos casos, no es fácil determinar si la actividad es sólo fáctica o es jurídica, como
sucede, por ejemplo, en las distintas actividades que debe realizar un carabinero para
cumplir sus funciones.
2. Actividad jurídica: Se realiza con la intención de producir consecuencias jurídicas y
los efectos que produce se radican en los órganos administrativos de los cuales emana,
afectando consecuencialmente a los administrados.
En la actividad jurídica, debemos distinguir:
1. Actividad Jurídica Unilateral, y
2. Actividad Jurídica Convencional.
Actividad Jurídica Unilateral de la Administración del Estado.-
Para el análisis de esta materia, utilizaremos la Ley 19.880, de Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado, sin
perjuicio que también recurriremos a principios y conceptos contenidos en la Teoría del
Acto Administrativo, en la Constitución Política, en la LOC 18.575, sobre Bases Generales
de la Administración del Estado y en la Ley 18.834, Estatuto Administrativo.
Esta actividad la llamamos unilateral, porque sus efectos jurídicos, derechos, cargas, u
obligaciones, dependen exclusivamente de la voluntad del órgano administrativo; no es
necesaria la aquiescencia de voluntades. Es una actividad exclusiva de los órganos de la
Administración del Estado; es la actividad jurídica mayoritaria de la Administración del
Estado.
La actividad jurídica unilateral constituye una potestad pública que se ejerce sin
considerar la voluntad del administrado, pero existen límites que impiden que la
administración incurra en arbitrariedades. Estas limitaciones ya fueron analizadas
anteriormente, a propósito de los límites al ejercicio de las potestades discrecionales:
Fin del Estado: Bien Común;
Principio de Subsidiaridad;
Principio de Solidaridad;
Principio de Servicialidad;
98
Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que constituyen una
limitación a la soberanía y que el Estado debe respetar y promover;
Principio de Legalidad, tanto orgánica como funcionalmente;
Igualdad ante el Derecho, donde hay que considerar una serie de aplicaciones del
principio: ante las cargas públicas, en materia económica, para ingresar a un empleo o
cargo público, entre otras. En este sentido, lo fundamental es el principio de interdicción
de la arbitrariedad: Art. 19 Nº 2 inc. 2°;
Principio de seguridad jurídica, fundado en el derecho de propiedad, en cuanto a los
derechos válidamente adquiridos (Art. 19, Nº 24, inc. 3º);
Principio de la esencialidad de los derechos (Art. 19 Nº 26).
ACTO ADMINISTRATIVO
La actividad jurídica unilateral se traduce en el acto administrativo. Sobre el acto
administrativo hay diferentes conceptos doctrinarios, pero actualmente debemos atender
al concepto que proporciona la ley 19.880. El concepto doctrinario que más se aproxima
al concepto legal es del profesor Gustavo Fiamma: “Acto Administrativo es una
declaración unilateral de voluntad, juicio o conocimiento o deseo expedido por un órgano
de la Administración del estado en ejercicio de potestades administrativas para el
desarrollo de la función de satisfacer las necesidades públicas de una manera regular y
continua.”
En la ley 19.880, se encuentra el concepto de acto administrativo en el artículo 3º:
“Concepto de Acto Administrativo: Las decisiones escritas que adopte la
Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de
esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
Críticas a este concepto: No todos los actos administrativos se expresan en forma escrita,
porque también hay actos verbales (una orden de un jefe directo), e incluso, algunos se
expresan por gestos. Algunos creen ver en esos últimos sólo actividad fáctica, pero en
realidad es actividad jurídica acompañada de actividad fáctica.
Por otra parte, la misma ley, en el artículo 5º que se refiere al principio de “escrituración”,
establece que el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los
cuales da origen, se expresarán por escrito o por medio electrónicos, a menos que
su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia”.
Por otra parte, el concepto contenido en el inciso 2° del artículo 3° está incompleto,
porque hay actos administrativos que no contienen declaraciones de voluntad y también
son actos administrativos.
Por ello, hay que complementar el concepto del inciso 2º del artículo 3º con lo establecido
en el inciso inc. 6º del mismo artículo: “Constituyen, también, actos administrativos
los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.”
De este modo, son también actos administrativos los dictámenes o declaraciones de
juicio (ej.: una opinión, un dictamen), constancia (ej.: un certificado) o conocimiento (ej.:
un informe). Esto significa que también se considera que son actos administrativos,
aunque no deciden ni resuelven situaciones concretas, aquellas actividades
formales en que la Administración expresa opiniones, informa o toma conocimiento
sobre determinadas situaciones o certifica sobre algún hecho.
En consecuencia, el concepto legal completo sería el siguiente: “Se entiende por acto
administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración
del Estado que contengan declaraciones de voluntad o dictámenes o declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública”.
99
El Inc. 3º, nos dice que los actos administrativos toman la forma de decretos supremos y
resoluciones, pero hay que considerar otros actos administrativos que toman la forma de
instrucciones, oficios, circulares, ordenanzas, certificaciones, opiniones, etc.
El Inc. 7º se refiere a las decisiones que emanan de los órganos administrativos
pluripersonales que se denominan “acuerdos” y se llevan a efecto por medio de
“resoluciones” de la autoridad ejecutiva de la entidad (Ej.: los órganos que se llaman
“consejos” o “concejos”, como el Consejo de Defensa del Estado, el Consejo Regional, el
Concejo Municipal, entre otros).
El inciso final del artículo 3º, se refiere a los efectos del acto administrativo, materia que
trataremos más adelante.
La actuación debe ser ejecutada en ejercicio de una potestad pública, o sea de una
competencia legalmente atribuida al órgano en forma previa. Además, el acto
administrativo debe emanar de un órgano integrante de la Administración del Estado, vale
decir, de cualquier órgano que pertenezca a la Administración del Estado, Centralizada o
Descentralizada, pero no de una entidad privada en que el Estado participe o tenga
representación (prohibición expresa del art. 6º LOC 18.575).
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Son los requisitos sin cuya observancia el acto no existe o deriva en otro distinto o es
inválido. Hacemos una distinción en cuanto a:
Requisitos de validez o de legalidad:
Investidura regular
Competencia
Procedimiento
Elementos propiamente tales:
Motivo
Objeto
Fin
REQUISITOS DE VALIDEZ O DE LEGALIDAD:
INVESTIDURA REGULAR: El órgano administrativo del cual emana el acto administrativo
debe estar investido regularmente por un título que habilite a ese órgano para actuar
válidamente. Para que se entienda cumplido este requisito, basta que el acto
administrativo haya sido emitido por un funcionario público, aun cuando el funcionario sólo
tenga una investidura regular aparente (ejemplo: de acuerdo al Estatuto Administrativo, la
persona cuyo nombramiento fue rechazado por la CGR, no tuvo investidura regular, pero
sus actos son válidos, en virtud del Estatuto Administrativo y de la LOC 18.575. El
administrado no puede saber ciertamente si el funcionario está investido regularmente y
por eso el requisito mínimo es que esta investidura sea aparente.
COMPETENCIA: El órgano administrativo debe actuar dentro de la esfera de su
competencia, en virtud del principio de legalidad. De lo contrario, el acto es nulo. Un
órgano administrativo es incompetente cuando se excede de su competencia o invade la
competencia de otro órgano. En atención a que el administrado no sabe si efectivamente
el órgano actuó dentro de su competencia, el requisito mínimo para entender cumplido
este requisito, es que el acto administrativo tenga una relación genérica con la
competencia del órgano del cual emana. Ejemplo: si un funcionario del SAG practica una
autopsia a una persona o emite un certificado de defunción, claramente es incompetente,
porque no existe relación genérica con la competencia del órgano del cual emana.
PROCEDIMIENTO: Las formalidades son esenciales en el acto administrativo y
constituyen una salvaguarda o protección para los administrados. Las “formas” o
“formalidades” dicen relación con el procedimiento del acto administrativo y por esta
razón, la actuación jurídica de la Administración es siempre solemne. El requisito mínimo
es que se hayan cumplido las tres etapas mínimas de todo procedimiento administrativo,
100
señaladas en el Art. 18 inc. 2º de la ley 19.880: iniciación, instrucción y finalización. Si
falta una de ellas o se cometen vicios en alguna de estas etapas, habría nulidad.
ELEMENTOS PROPIAMENTE TALES:
MOTIVO: El motivo está constituido por los hechos, antecedentes o situaciones que
impulsan al órgano administrativo para actuar, para dictar el acto administrativo. Los
hechos preceden, provocan la actuación administrativa.
El motivo resulta del conocimiento y valoración que hace la Administración de estos
hechos y representa una etapa primaria de exteriorización de la competencia del órgano
administrativo. En consecuencia, el órgano debe examinar si debe actuar o no, ante la
ocurrencia de determinados hechos. El motivo por lo tanto está constituido por los hechos
que de acuerdo con la ley permiten al órgano administrativo ejercer válidamente una
competencia administrativa.
Ejemplos: en el nombramiento de un funcionario público, el hecho (motivo) que provoca la
actuación administrativa y todo el procedimiento que conduce a ese acto, es la vacancia
del cargo; en el caso de una medida disciplinaria aplicada a un funcionario público, el
motivo es la falta a sus deberes y obligaciones, la infracción al principio de la probidad.
En relación con el motivo, se puede apreciar si una potestad administrativa es
reglada o discrecional. En general, se dice que la potestad es reglada cuando el propio
ordenamiento jurídico califica los hechos que habilitan para activar una competencia
administrativa, es decir, el motivo está establecido claramente en la ley. Por su parte, la
potestad es discrecional cuando sólo existe una determinación genérica del motivo que
debe tener el acto administrativo y la ley otorga cierto grado de libertad al órgano para
apreciar o ponderar los hechos que permiten dictar el acto administrativo. Ejemplos: el
indulto particular; la revocación de un acto administrativo; el decreto supremo de
rehabilitación.
Podemos decir que una potestad es discrecional cuando la ley entrega a la Administración
la potestad para calificar los hechos, cuando la ley otorga cierta libertad para la
apreciación de los hechos y cuando la descripción que hace la ley de los hechos es
genérica.
OBJETO: El objeto del acto administrativo es la prestación jurídica concreta, lo que se
pretende alcanzar directamente con la dictación del acto administrativo, lo que se quiere
hacer jurídicamente. Responde a la pregunta ¿para qué se dicta el acto administrativo?
El objeto implica un orden para realizar prestaciones concretas que son exigibles tanto
para la Administración como para los administrados.
En el caso del nombramiento del funcionario, el objeto es proveer el cargo. En el caso de
la medida disciplinaria al funcionario, el objeto es la sanción.
FIN O FINALIDAD: Como elemento del acto administrativo, debe estar de acuerdo con el
fin genérico de la Administración del Estado, con el bien común. El fin específico de un
acto administrativo debe guardar relación con la finalidad de bien común general que la
CPR y la ley han encargado a cada órgano administrativo. Cuando el fin del acto
administrativo no guarda relación con fin de bien común de la Administración del Estado o
del respectivo órgano administrativo, o cuando no es el fin de bien común específico que
le corresponde a esa actuación administrativa, hay una Desviación de fin o de poder
(cualquiera desviación de fin acarrea la nulidad del acto).
En el nombramiento del funcionario público, el fin es que el órgano administrativo cumpla
sus tareas eficientemente. En el caso de la medida disciplinaria, el fin es mantener el
régimen disciplinario dentro de la Administración Pública y en el respectivo órgano.
CLASIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Esta materia interesa para comprender
sus efectos, su impugnabilidad y su control.
1. ACTOS DE EFECTOS PARTICULARES Y ACTOS DE EFECTOS GENERALES
101
A) Los Actos de Efectos Particulares recaen sobre uno o más sujetos determinados,
ejemplo: una resolución de nombramiento en que se nombra a una persona para
desempeñar un cargo o a varias personas para distintos cargos, sólo afecta a esos
sujetos.
B) Los actos de efectos generales afectan a un número indeterminado de sujetos. Ej.: un
reglamento.
II) ACTOS INTERNOS y ACTOS EXTERNOS
A) Los Actos Internos surten efectos dentro de la Administración, son propios de la
jerarquía y obligan a los funcionarios públicos como consecuencia del deber de
obediencia que les afecta respecto de las órdenes impartidas por el superior jerárquico.
Ejemplo: una resolución que ordena una comisión de servicios a un funcionario público
que lo obliga a realizar funciones ajenas a su cargo dentro de otro servicio (a un abogado
del Servicio de Registro Civil e Identificación, lo envían en comisión de servicios al
Servicio Médico Legal, para que asesore al Jefe del Departamento Jurídico).
B) Los Actos Externos surten efectos fuera de la Administración, afectando a los
administrados. Ejemplos: el acto administrativo por el cual el SII determina el impuesto
que debe pagar una persona; el acto administrativo por el cual se establece la restricción
para transitar a los vehículos catalíticos, en días de pre emergencia ambiental.
III) ACTOS DECLARATIVOS y ACTOS CONSTITUTIVOS
A) Los Actos Declarativos son aquellos que reconocen un derecho preexistente en favor
de un administrado, es decir, un derecho que el administrado ya tenía incorporado en su
patrimonio y lo único que hace el acto administrativo es reconocerlo.
Se dice que los actos declarativos son retroactivos, porque los hechos o situaciones que
reconoce pertenecen al pasado y en virtud del acto administrativo declarativo sus efectos
efectivamente se retrotraen al momento que tuvo lugar la circunstancia que se verifica.
Ejemplos: la resolución que reconoce un bienio a un funcionario; el contribuyente que hizo
su declaración de impuestos y de acuerdo al resultado tiene derecho a devolución y por
cualquier razón el SII retuvo la devolución y Tesorería no la pagó oportunamente en el
mes de Mayo y si la resolución se dicta en Diciembre, esta resolución es un acto
declarativo y el pago debe reajustarse según el IPC.
B) El Acto Constitutivo es aquel que crea un derecho que anteriormente no existía. El
administrado tenía una mera expectativa y el acto administrativo crea el derecho, lo
constituye. Ejemplo: el nombramiento de un funcionario público.
Se crea un derecho que antes no estaba en el patrimonio de una persona. Así, cuando la
persona cumple los requisitos para jubilar, nace la expectativa para jubilar, pero cuando
se acoge a jubilación recién se crea el derecho, antes era una mera expectativa. Al
dictarse la resolución que otorga la jubilación nace el derecho, y sus efectos son siempre
hacia el futuro: es un acto constitutivo.
En los actos administrativos declarativos, los efectos se producen desde el momento en
que el derecho existe, porque el derecho ya estaba incorporado en el patrimonio de la
persona.
IV) ACTOS DE EFECTOS FAVORABLES Y ACTOS DE EFECTOS DESFAVORABLES
A) Los actos administrativos favorables son los que amplían la esfera jurídica de los
administrados. B) Los actos administrativos desfavorables son los que reducen la esfera
jurídica de los administrados, son actos que imponen cargas, obligaciones.
A) ACTOS DE EFECTOS FAVORABLES
ACTOS DE AUTORIZACIÓN
ACTOS DE APROBACIÓN
ACTOS DE ADMISIÓN
ACTOS DE CONCESIÓN
ACTOS DE DISPENSA O RENUNCIA
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1. Los actos administrativos de Autorización son los que facultan a una persona para
ejercer derechos preexistentes, pero cuyo ejercicio está condicionado a una autorización
por parte de la autoridad administrativa. El derecho existe, pero sólo se puede ejercer si
la autoridad administrativa presta su acuerdo a un hecho o acto cualquiera. Ej.: una
persona es dueña de un predio y quiere construir, para lo cual necesita un permiso de
edificación.
2. Por el acto administrativo de Aprobación se acepta un hecho o un acto anterior, al
cual se le otorga la conformidad. Ej.: al término de la edificación, la Municipalidad debe
hacer la recepción final de la obra; éste es un acto de aprobación.
3. Por el acto administrativo de Admisión, se incorpora una persona a una organización
o a un órgano determinado. Ej.: el nombramiento del funcionario; la matrícula en una
Universidad estatal.
4. El acto administrativo de Concesión crea un derecho en favor de una persona, se le
otorga un derecho que antes no estaba en su patrimonio y solo tenía una mera
expectativa. Ej.: la jubilación, el decreto de concesión de personalidad jurídica a una
fundación de beneficencia.
5. Los actos administrativos de Dispensa o renuncia consisten en que la
Administración exime a un particular de la aplicación de una norma general o lo libera de
una obligación. Ej.: la condonación del pago de una multa o de un impuesto; el acto por
el que se exime a una persona para ser vocal de mesa.
B) ACTOS DE EFECTOS DESFAVORABLES
ÓRDENES
PROHIBICIONES
SANCIONES
EXPROPIACIONES
1. Las órdenes imponen una obligación a una o más personas; son obligaciones de dar o
de hacer y se les denomina “cargas públicas”, algunas son de tipo patrimonial (impuestos)
y otras de carácter personal (enrolarse en el Cantón de Reclutamiento para el Servicio
Militar, desempeñar el cargo de vocal de mesa en una elección popular).
2. Las Prohibiciones son órdenes negativas, se impone una obligación de no hacer. Ej.:
la restricción vehicular; la prohibición de entrar en una calle; las prohibiciones a que están
sujetos los funcionarios públicos.
3. Las Sanciones también son órdenes, pero tienen la particularidad de que implican una
pena o castigo (en ejercicio de la potestad sancionadora), Ej.: una orden de clausura de
un establecimiento comercial; la destitución de un funcionario.
4. Por las Expropiaciones, la Administración priva a un particular de un bien de su
dominio, en forma total o parcial, cuando una ley autoriza la expropiación. Típicos actos
de expropiación son el acto administrativo expropiatorio y una servidumbre administrativa.
Se grava a un particular, en beneficio del interés general.
V) ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS TERMINALES
A) El Acto Preparatorio es aquel que se integra como un trámite a otros actos de igual
naturaleza en un procedimiento administrativo para dictar un acto Terminal. Los actos
preparatorios forman parte del procedimiento administrativo, conforme al Art. 18 de la
Ley 19.880: “El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámites
vinculados entre sí emanados de la Administración y, en su caso, de particulares
interesados, que tiene por finalidad producir un acto terminal”. Ejemplos: las
visaciones, vistos buenos, aprobaciones, informes, opiniones, refrendaciones, etc.
Cabe preguntarse si el vicio en un acto preparatorio o su omisión afecta la validez del acto
Terminal. De acuerdo a la Ley 19.880, Art. 13 inc. 2, “el vicio de procedimiento o de forma
sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en un requisito esencial
103
del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera
un perjuicio a los particulares”.
Respecto de la posibilidad de impugnar el acto administrativo preparatorio, el art. 15, inc.
2º de la misma Ley 19.880, establece que “sin embargo, los actos de mero trámite son
impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un
procedimiento o produzcan indefensión”.
Por su parte y en el mismo sentido, el art. 144 del Estatuto Administrativo, Ley 18.834,
establece respecto de los vicios que se hubieran cometido en un sumario administrativo,
que “los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que
aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una
influencia decisiva en los resultados del sumario”.
B) El acto administrativo Terminal es aquel con el que se culmina la decisión
administrativa, es el acto llamado a producir de modo directo los efectos deseados de la
administración. El nombramiento de un funcionario público es un acto Terminal, que
estuvo precedido por una serie de actos preparatorios, como el llamado a concurso, la
selección de los postulantes, la terna de los mejores puntajes, etc. La toma de razón sería
otro acto preparatorio, porque el acto sólo va a producir la plenitud de sus efectos una vez
tomado razón.
VI) ACTOS CERTIFICATORIOS Y ACTOS REGISTRALES
A) Acto administrativo Certificatorio es aquel que expresa la constatación oficial de una
situación o un hecho o acto, que consta a la Administración por antecedentes que obran
en su poder. Estos actos administrativos no crean situaciones jurídicas nuevas, ni pueden
provocar una alteración en el ordenamiento jurídico. Es una simple constatación oficial de
una situación que ya existía. Ejemplos: certificados de nacimiento, de matrimonio, de
anotaciones vigentes de los vehículos motorizados.
B) Acto administrativo Registral es aquel que consiste en dejar constancia en un
registro de un acto o un hecho anterior en un registro ordenado sobre el personal de la
Administración, sobre situaciones de los particulares o sobre las especies y
características de los bienes nacionales. Ej.: Registro de nacimientos; Registro de
vehículos motorizados.
EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Son las consecuencias jurídicas que se derivan de los actos administrativos y se clasifican
en:
EFECTOS ORDINARIOS
EFECTOS POTENCIALES
1. EFECTOS ORDINARIOS: Son aquellos que se producen siempre, ordinariamente, y
está descartada toda eventualidad en cuanto a su realización:
PRESUNCIÓN DE VALIDEZ O DE LEGALIDAD
IMPERATIVIDAD
IRRECTROACTIVIDAD
EJECUTORIEDAD Y EJECUTIVIDAD
ESTABILIDAD
2. EFECTOS POTENCIALES: Son aquellos que pueden o no producirse:
INSUSPENSIBILIDAD
IMPUGNABILIDAD
1. EFECTOS ORDINARIOS
A) PRESUNCIÓN DE VALIDEZ O DE LEGALIDAD: Cuando el acto administrativo ha
cumplido con los requisitos mínimos de validez: investidura regular, competencia y
procedimiento (Art. 7° CPR), el acto se entiende revestido de una presunción de legalidad,
el acto se presume como válido, como legal. Es una presunción simplemente legal,
porque no impide su impugnación administrativa o jurisdiccional. La persona que lo
104
impugna debe probar su irregularidad, de que no cumple con los requisitos de legalidad.
Si no se presumiera como válido el acto administrativo, no produciría efectos vinculantes
u obligatorios, pero al presumirse válido o legal, produce efecto vinculante para los
administrados. La presunción de validez o de legalidad favorece a la Administración,
porque está establecida por el carácter público del acto administrativo y es el
administrado quien tendría que probar su irregularidad.
El acto debe cumplir con todos los requisitos de validez que establece el Art. 7° CPR, en
cuando al principio de legalidad:
1) Debe emanar de un titular o integrante del órgano administrativo con investidura
regular. Para que el órgano se entienda investido regularmente, es indispensable que el
funcionario haya asumido el cargo (cualquiera sea la forma de investidura). La
Presunción de Legalidad o de Validez parte del supuesto de que los funcionarios que
ejercen una función pública han sido investidos de forma regular. Como se dijo antes,
basta que la investidura sea aparente.
2) Que emane de una competencia que legalmente se haya encomendado al órgano, o
sea que el acto administrativo se fundamente al menos en una relación genérica con la
competencia del órgano del cual emana. La actuación administrativa debe ajustarse al
menos en forma genérica a la competencia del órgano.
3) El acto administrativo producirá sus efectos una vez que ha culminado el procedimiento
administrativo de su elaboración y se hayan cumplido con las tres etapas mínimas de
todo procedimiento administrativo: iniciación, instrucción y finalización.
B) IMPERATIVIDAD: La Ley 19.880 habla de ello en el Art. 3º inciso final: “los actos
administrativos gozan de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios”.
La imperatividad proviene de la potestad de imperio, la cual encuentra su fundamento en
el principio de la soberanía nacional.
El ordenamiento jurídico constitucional y la legislación complementaria son los que indican
la extensión y el carácter de las potestades o atribuciones del poder público que dispone
cada Estado. Esto adquiere especial importancia si un Estado admite que los hombres
son sujetos de derechos naturales, esto es, de derechos que corresponden al individuo
porque son derechos esenciales “que emanan de la naturaleza humana”, como ocurre en
nuestro ordenamiento jurídico, porque en este caso la soberanía tiene un importante límite
en cuanto a su ejercicio, tal como lo prescribe el Art. 5º inc. 2° CPR. El ejercicio de la
soberanía está condicionado al respeto y la promoción de tales derechos.
La Imperatividad del acto administrativo es una consecuencia del ejercicio de la
soberanía, que corresponde a la Administración en conformidad a la Constitución y las
leyes. Uno de los aspectos del ejercicio de la soberanía consiste precisamente en la
facultad de emitir órdenes, bajo la forma de actos administrativos, que deben ser acatadas
y tenidas como jurídicamente obligatorias.
El acto administrativo es imperativo y puede exigirse su cumplimiento, siempre que esté
fundamentado en una norma de Derecho Público, que es una expresión de la soberanía y
sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 5º Inc. 2º CPR.
En consecuencia, la imperatividad no es absoluta, porque no se pueden pasar a llevar los
derechos esenciales de la naturaleza humana. Que el acto administrativo sea imperativo
significa que es de obligado acatamiento, o sea, debe cumplirse, sin perjuicio de que
pueda ser impugnado.
La orden unilateral que emana de un órgano administrativo es imperativa y obligatoria,
pero no significa que la imperatividad sea absoluta o indestructible, porque podría
extinguirse o suspenderse, cuando el acto administrativo no se haya sustentado en el
Derecho, que la otorga para un fin preciso, que es el Bien Común. Por estas razones,
concluimos que la imperatividad está establecida en favor de los administrados.
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C) IRRECTROACTIVIDAD: Las normas jurídicas se dictan para que sus efectos se
produzcan hacia el futuro y no para el pasado, salvo excepciones. No se concibe que el
Derecho en general pueda tener vigencia a contar de una época anterior a su
promulgación.
La CPR estableció la irretroactividad en materia penal en forma especial (Art. 19 Nº 3).
Además, en el principio de legalidad (Art. 7°), la CPR estableció la vinculación positiva: las
autoridades no pueden atribuirse “otra autoridad o derechos que los que expresamente se
le hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Las atribuciones o derechos
para ejercer una potestad deben estar conferidas con anterioridad.
La CPR también establece la irretroactividad en el Art. 19 Nº 24, en relación al derecho de
propiedad. La expropiación debe estar autorizada previamente por una ley.
En el Código Civil encontramos la irretroactividad como un principio general del derecho
chileno, en el Art. 9º: “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo”.
Los efectos del acto administrado son siempre irretroactivos, pero en la Ley 19.880, el Art.
52 dispone lo siguiente: “Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto
retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no
lesionen derechos de terceros”. Esta norma podría introducir un elemento de confusión y
la única forma de interpretar el artículo, es diciendo que se refiere a los actos declarativos,
porque el acto administrativo declarativo produce efecto retroactivo, al sancionar o
declarar la existencia de un derecho a contar de una fecha anterior a su emisión. Como
señalamos antes, el acto administrativo declarativo se limita a constatar, por vía de
autoridad, un derecho preexistente, lo que significa que no tiene por objeto crear una
situación jurídica nueva, sino dejar constancia oficial de algo que ya existía en el
ordenamiento jurídico, que indudablemente produce consecuencias favorables para los
interesados y no lesiona derechos de terceros.
La Irretroactividad del acto administrativo se apoya en principios jurídicos, aspectos
racionales y en razones de equidad y es también una garantía que protege a los
administrados, porque a través del acto administrativo podrían imponerse limitaciones a
las actividades de los particulares o, si se aceptara la retroactividad, incurrirse en
arbitrariedades o infracciones al principio de la probidad administrativa.
D) EJECUTORIEDAD: Es una consecuencia de la imperatividad. La ejecutoriedad es la
virtud del acto administrativo de poder ejecutarse por la misma autoridad que lo dictó, sin
intervención de otra autoridad y no obstante los recursos pendientes en su contra.
El inciso final del Art. 3º de la Ley 19.880 se refiere a la ejecutoriedad, al decir que se
autoriza “su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”. Más adelante, los
Artículos 50 y 51 Ley 19.880 tratan sobre la Ejecución y la Ejecutoriedad del acto
administrativo.
El art. 51 establece: “Ejecutoriedad. Los actos de la Administración pública sujetos al
Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que
una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”.
La Ejecutoriedad es una dinámica o propiedad del acto administrativo en virtud de la cual
se cumplen las órdenes expresadas en el acto, sin intervención de un órgano ajeno a la
Administración.
Esta dinámica, propiedad o fuerza del acto administrativo se llama ejecutoriedad cuando
el acto administrativo para su ejecución requiere de una actitud, conducta o prestación
de parte del administrado. Sin esta colaboración o concurso del administrado, las
órdenes o disposiciones contenidas en el acto administrativo no se cumplirán, dejando al
acto sin producir sus efectos.
Respecto de actos que imparten órdenes o imponen obligaciones dirigidas al exterior de
la Administración, podemos decir que se produce el efecto de la ejecutoriedad. Así,
106
vamos a encontrar que si se produce una renuencia o falta de colaboración por parte del
administrado, se produce el efecto de la ejecutoriedad, que se traducirá en la facultad que
tiene la Administración para adoptar alguna de las siguientes medidas:
- Apremiar al administrado, imponiéndole una multa u otro tipo de sanción para obtener
que cumpla con lo que se ha ordenado. También puede consistir en otras sanciones,
como una clausura temporal de un local comercial.
- Hacer ejecutar el acto administrativo por sus propios medios, es decir con elementos
que le pertenecen orgánicamente, por cuenta y cargo del administrado renuente (Ej.: si
una persona no quiere sacar escombros que ha dejado frente a su domicilio).
- Hacer ejecutar el acto administrativo por medio de un tercero ajeno a la administración,
vale decir por otro particular, por cuenta y cargo del administrado.
En el caso de la aplicación de una sanción, todavía la Administración puede utilizar las
otras medidas, salvo que resulte imposible, como sería en aquellos casos en que se trate
de prestaciones de índole personalísima (ejemplo: la expulsión de un extranjero del
territorio nacional).
Es importante reiterar que la ejecutoriedad del acto administrativo opera ante la renuencia
o rechazo para cumplir las cargas o prestaciones que le ha impuesto la Administración al
particular por un acto administrativo.
LA EJECUTIVIDAD: Es un efecto propio de los actos administrativos cuyas órdenes
están dirigidas al interior de la Administración. Los efectos del acto administrativo deben
ejecutarse como lo indica éste, como consecuencia del principio de la jerarquía que
existe en la organización administrativa. Frente a un acto administrativo interno, los
funcionarios deben obedecer, porque la contrapartida de la jerarquía es la obediencia.
Si los funcionarios que deben cumplir un acto administrativo, debiendo actuar o
abstenerse de hacer algo, son indiferentes o actúan en contravención al acto, los efectos
jurídicos del acto siguen vigentes y se cumplen igualmente, sin perjuicio de ponerse en
marcha la responsabilidad administrativa o disciplinaria de los funcionarios renuentes o
infractores. Ej.: la orden de traslado de un funcionario; una orden de comisión de
servicios, etc.
La propia autoridad que dictó el acto administrativo lo pone en ejecución por sí misma, no
requiriendo auxilio de otro órgano ni de la colaboración de un administrado. Por esto, se
dice que la Ejecutividad se produce en los actos administrativos de efectos internos, que
no requieren de ningún tipo de colaboración para que se ejecute su objeto.
La Ejecutividad del acto administrativo de efectos internos subsiste con toda su fuerza,
pero por haber sido vulnerado el deber de obediencia funcionaria existe una falta a la
probidad, que acarrea la responsabilidad administrativa del funcionario y podría aplicarse
una anotación de demérito o, si la falta es más grave, ordenarse un procedimiento
disciplinario, que podría culminar con la aplicación de una medida disciplinaria para el
funcionario infractor.
E) ESTABILIDAD: Los actos administrativos tienen como propósito reconocer o crear
situaciones o hechos jurídicos relevantes. Resulta indispensable que estas situaciones
jurídicas deben tener cierto grado de permanencia en el tiempo. La duración de los
efectos del acto administrativo en un elemento indispensable para la seguridad jurídica.
Sin embargo, debemos confrontar este efecto de la estabilidad con la potestad de
revocación.
La Estabilidad no impide que la Administración pueda revocar, esto es, dejar sin efecto,
sus propias decisiones, cuando después de ponerlas en ejecución éstas aparecen como
inadecuadas o inconvenientes. Sin embargo, como la estabilidad es una garantía de los
actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos y está fundamentada en el
art. 19, Nº 24 inc. 3ª CPR, resulta ser uno de los efectos tutelares del Derecho de
107
Propiedad y de esa garantía deriva que es improcedente la revocación cuando en
virtud del acto administrativo se han adquirido derechos válidamente.
La Revocación es una causal provocada de extinción de los efectos del acto
administrativo, que consiste en dejar sin efecto, poner fin a los efectos de un acto
administrativo válido, absolutamente legal, ajustado a derecho, pero que, por razones de
conveniencia o de oportunidad, la Administración decide poner fin a sus efectos. Se trata
de una potestad discrecional, que se contrapone con la Estabilidad y por eso la Ley
19.880 se ha referido a esta materia.
El Art. 61 de la Ley 19.880 establece: “los actos administrativos podrán ser revocados por
el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes
casos: a) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente;”
2) EFECTOS POTENCIALES
A) INSUSPENSIBILIDAD: Es una consecuencia de la Imperatividad del acto
administrativo que está en íntima relación con la Impugnabilidad. La Insuspensibilidad
consiste en que el acto administrativo produce sus efectos, hasta que medie un acto
administrativo de contrario imperio o una sentencia ejecutoriada. Lo anterior significa que
los efectos del acto administrativo no se suspenden aunque se haya presentado una
impugnación, sea por la vía administrativa o por la vía jurisdiccional y los efectos se
seguirán produciendo normalmente, por regla general. Sin embargo, hay situaciones en
que los efectos podrían suspenderse, en espera de la resolución que dicte la
Administración o el Tribunal.
El artículo 3º inciso final de la Ley 19.880 se refiere a este tema al decir “autorizando su
ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de
suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.
El Art. 57 de la Ley 19.880 dispone: “Suspensión del acto. La interposición de los recursos
administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Con todo, la autoridad
llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la
ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pueda causar daño irreparable
o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere en caso de acogerse el
recurso”.
En el art. 141 letra e) de la LOC de Municipalidades, hay una situación respecto de los
reclamos que se interpongan contra las resoluciones u omisiones ilegales de las
Municipalidades. A petición del interesado, la Corte de Apelaciones puede decretar la
orden de “no innovar” cuando la ejecución del acto administrativo impugnado pueda
producir un daño irreparable al recurrente.
Hay un caso en que la propia CPR establece que interpuesto un recurso, se suspenden
los efectos del acto administrativo: se trata de la acción que se interpone ante la Corte
Suprema contra el acto administrativo que desconoce o priva de la nacionalidad a una
persona: Art. 12 CPR.
Si la impugnación se hace por la vía jurisdiccional contra cualquier otro acto
administrativo, para obtener que el Tribunal suspenda los efectos, hay que pedir orden de
no innovar (como en los recursos de amparo y protección).
B) IMPUGNABILIDAD: Un elemento esencial del Estado de Derecho y que permite
afirmar que se está efectivamente en presencia de un Estado de Derecho, es el Control
Jurídico de la Administración y la impugnabilidad de los actos administrativos es un
aspecto esencial del Control Jurídico de la Administración.
Los actos administrativos serán impugnables especialmente cuando contravengan el
principio de legalidad. La Impugnabilidad constituye una garantía en favor de los
administrados, contra los actos administrativos que les causan agravio y además, esta
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garantía ampara también a los funcionarios públicos cuando el acto administrativo les
origina perjuicio. El inciso final del artículo 3° de la Ley 19.880 habla de la “orden de
suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”. La impugnabilidad
puede efectuarse por la vía administrativa ante la propia Administración a través de los
recursos administrativos y por la vía jurisdiccional, ante los tribunales de justicia.
El artículo 10 de la LOC 18.575 establece que los actos administrativos serán
impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá interponer siempre
el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo
y, cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
Tratándose de la vía administrativa, el Art. 15 de la Ley 19.880 se refiere al principio de la
impugnabilidad: “Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y
jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de
revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales”.
Recurso de Reposición: “Artículo 59. Procedencia. El recurso de reposición se
interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que
se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Rechazada total o
parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto
con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico”.
Recurso Jerárquico: Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se
interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto
impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso
jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de
Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos
descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía
administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren
los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha
deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al
órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o
electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin
efecto el acto impugnado”.
Crítica: Que no proceda el recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la
República, de los Alcaldes y de los jefes superiores de los servicios públicos
descentralizados se entiende perfectamente, porque no tienen superior jerárquico, pero
respecto de los Ministros de Estado, no puede ser esa la razón, porque su superior
jerárquico es el Presidente de la República. En este último caso, la ley simplemente lo ha
determinado en forma arbitraria, como última instancia de decisión.
Recurso de Aclaración: Este recurso, también llamado de interpretación, se encuentra
tratado en el artículo 62 de la Ley 19.880 y tiene por finalidad aclarar los puntos dudosos
u oscuros y rectificar los errores de copia, referencia, cálculos numéricos, y en general
puramente material o de hecho que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo. El
recurso de aclaración, más que pretender una reforma, persigue disipar, explicar o poner
en claro el sentido o alcance de determinada actuación administrativa, o rectificar los
errores que emanen de su propio contenido. La aclaración puede proceder de oficio o a
petición de los interesados, entendiendo por aquellos los que participaron del
procedimiento respectivo. Este recurso deja subsistente el acto o resolución recurrida, sin
reemplazarlo por otro y no afecta el fondo de la decisión; en el hecho no constituye un
verdadero recurso, sino que con mayor propiedad es, de acuerdo con la doctrina, un
remedio correctivo para la desviación jurídica. En cuanto al plazo, la ley sólo contiene la
109
frase “en cualquier momento”, de esta manera hay que entender que este recurso no
tiene plazo de interposición y en consecuencia puede ser planteado en todo momento en
que se haga necesario efectuar alguna aclaración del acto administrativo dictado.
Recurso Extraordinario de Revisión: “Artículo 60. En contra de los actos administrativos
firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o,
en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido
determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial
para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como
consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo
anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día
siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto
de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada,
salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se
computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta”.
Crítica: Los acto administrativo no producen cosa juzgada, por lo que no es adecuado
referirse a los “acto administrativo firmes”, porque induce a confusión. En nuestra
opinión, este recurso extraordinario de revisión no se justifica, porque sus causales darían
fundamento a una invalidación (dentro del plazo de 2 años) o a una acción constitucional
de nulidad, ante los Tribunales de Justicia.
Compatibilidad de la impugnación por las vías administrativa y jurisdiccional:
El Art. 54 de la Ley 19.880 expresa que no son compatibles la impugnación por las vías
administrativa y jurisdiccional: “Artículo 54. Interpuesta por un interesado una reclamación
ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante
los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya
transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional.
Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su
caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si
respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el
interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación
que éste interponga sobre la misma pretensión”.
No cabe duda que si se ha interpuesto primero la acción jurisdiccional, no procede
iniciar la vía administrativa, pero si se ha impugnado primero por la vía administrativa,
hay una excepción que no está contemplada en la ley, en que se podrían interponer una
acción por la vía administrativa y con posterioridad, una acción por la vía jurisdiccional. La
excepción es el recurso de protección, porque el art. 20 CPR señala que es “sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.
EXTINCION DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Nos referimos a la extinción de los efectos del acto administrativo, y no a la extinción del
acto administrativo, porque el acto administrativo siempre va a subsistir, aunque se haya
cumplido su objeto, caduque, se revoque, se anule o se invalide, porque del acto
administrativo se derivan consecuencias jurídicas permanentes, tales como la
110
responsabilidad extracontractual del Estado o la responsabilidad del funcionario, que
puede ser civil, penal o administrativa.
Respecto de las causas que producen la extinción de los efectos del acto administrativo,
debemos hacer una distinción entre:
A) Causas naturales de extinción de los efectos del acto administrativo: Son
aquellas que se producen como consecuencia del acto administrativo mismo. Emanan de
la naturaleza del acto administrativo y no requieren de la dictación de otro acto
administrativo ni de una resolución judicial. La propia dinámica del AA produce la extinción
de sus efectos y se producen independientemente de toda actuación en sentido contrario
de parte de la Administración o de los Tribunales de Justicia. Son causas naturales:
El Cumplimiento del Objeto;
El Decaimiento;
La ley (norma legal o constitucional).
B) Causas provocadas de extinción de los efectos del acto administrativo: Tienen su
origen en la intervención de un acto administrativo posterior o de una sentencia
ejecutoriada anulatoria de los Tribunales de Justicia. Son causas provocadas:
La Revocación (corresponde a la Administración),
La Invalidación (corresponde a la Administración),
La Caducidad (corresponde a la Administración) y
La Nulidad (corresponde a los Tribunales de Justicia)
A) CAUSAS NATURALES:
1.- CUMPLIMIENTO DEL OBJETO: El cumplimiento integral del Objeto es el modo
ordinario de extinción de los efectos del acto administrativo. El objeto como elemento del
acto administrativo, es la prestación jurídica concreta que se quiere alcanzar mediante la
dictación del acto administrativo. Cuando se cumple con el objeto, se extinguen los
efectos del acto, lo que se produce naturalmente sin intervención de la Administración y
no es necesario que se dicte un acto administrativo que así lo declare. En general, los
actos administrativos cuyos efectos se extinguen por su simple ejecución o cumplimiento,
son aquellos relativos a prestaciones económicas, tales como el pago de una
indemnización, el pago de las remuneraciones mensuales de los funcionarios o el pago de
un servicio. Otro ejemplo, es el acto administrativo que declara vacante un cargo.
Sin embargo, hay actos administrativos en que no obstante que se ha cumplido con el
objeto, sus efectos se mantienen vigentes. Podemos mencionar los siguientes:
Acto administrativo de efectos indefinidos: Se cumple con el objeto, pero sus efectos
se proyectan hacia el futuro y no se sabe cuándo se van a extinguir, generándose
derechos y obligaciones, porque el acto administrativo no se agota. Ejemplo: un acto
administrativo de nombramiento de un funcionario público de planta, cuyo objeto es
proveer el cargo. Nombrado y asumidas las funciones por la persona, los efectos de este
acto sólo se van a extinguir cuando se produzca una causal legal de cesación de
funciones, como podría ser la muerte del funcionario, su destitución, su renuncia, la
supresión del cargo, la declaración de vacancia, su jubilación, etc.
Acto administrativo de efectos diferidos: Se cumple con el objeto y los efectos se
mantienen en el tiempo, pero se sabe con exactitud cuándo se van a extinguir esos
efectos, con posterioridad a su ejecución. Ejemplo: en el nombramiento de un funcionario
a contrata, sus efectos no pueden ir más allá del 31 de diciembre de cada año y sólo
podrá seguir desempeñando el cargo si se renueva o prorroga la contrata, que es otro
acto administrativo.
Acto administrativo en que el objeto se cumple por etapas: Hay actos administrativos
cuyos efectos no se agotan de una sola vez, sino por etapas, hasta llegar al agotamiento
integral de sus efectos. S ha dicho que en estos casos, los efectos del acto administrativo
no se extinguen por el cumplimiento del objeto, sino por el cumplimiento del Fin. Ejemplo:
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un acto expropiatorio, cuyo objeto se va cumpliendo por etapas y el fin se cumple una vez
que se ha cumplido con la causal de utilidad pública o de interés nacional que justificó la
expropiación.
2.- DECAIMIENTO: Es una causa natural de extinción de los efectos del acto
administrativo, que sólo se produce respecto de un acto administrativo
reglamentario, de un acto administrativo de general aplicación y de efectos
permanentes o ininterrumpidos, cuando por cambios producidos en la realidad social,
desaparecen o se modifican los motivos que sirvieron de fundamento al acto
administrativo. Los actos administrativos reglamentarios requieren para poder aplicarlos
de la dictación de un acto particular, sea un decreto o una resolución.
El acto administrativo reglamentario está decaído cuando por cambios operados en
la realidad social se han extinguido o modificado los hechos que constituyen el
motivo del acto reglamentario. Cuando el motivo del acto reglamentario se encuentra
decaído, no se puede aplicar y, en consecuencia, no se puede dictar un acto particular.
Es una causa natural, porque no ha mediado ningún acto que lo declare decaído y el acto
administrativo permanece como una norma jurídica vigente desde el punto de vista formal,
pero no puede producir efectos. Las circunstancias de hecho no corresponden a la
realidad existente al momento de emitirse el acto administrativo si se pretendiera aplicar el
acto decaído dictando un acto administrativo particular, éste sería nulo, por carecer de
motivo.
Sin embargo, el Decaimiento es una causal de extinción de los efectos del acto
administrativo que no es definitiva, porque el acto administrativo decaído puede recuperar
plenamente su vigencia cuando la realidad social vuelva a coincidir con la existente al
momento de su dictación. Esta recuperación de la vigencia de los efectos del acto
administrativo reglamentario no implica que se regularicen los actos administrativos
particulares que se hubieran dictado mientras estaba decaído. Por otra parte, no es
necesario que se emita un nuevo acto para que el acto administrativo decaído recupere
su vigencia; en esta hipótesis, el acto administrativo recupera su vigor en forma
automática.
Ejemplo: Hace 40 años atrás, en períodos de escasez de determinados productos
alimenticios, se dictaban actos administrativos reglamentarios que fijaban precios
máximos de venta para esos productos escasos y de este modo asegurar el
abastecimiento y evitar la especulación. Al mismo tiempo, se establecían sanciones
(multas, cierre temporal del establecimiento o la clausura del establecimiento) para los
comerciantes que contravinieran el acto administrativo reglamentario y vendieran a
precios superiores a los máximos fijados. El motivo de este acto administrativo
reglamentario era la escasez, pero si ésta desaparecía y había pleno abastecimiento, el
acto administrativo decaía y los inspectores de la DIRINCO (Dirección de Industria y
Comercio, servicio público que fiscalizaba esta normativa) no podían aplicar el acto
reglamentario dictando actos particulares que impusieran sanciones.
Otro ejemplo: lo que ocurrió hace años atrás con los cobradores automáticos en las
micros amarillas. El motivo del acto reglamentario era que el chofer no recibiera dinero,
pero lo siguieron haciendo porque los propios pasajeros así lo exigieron y de esta manera
la realidad social superó a la norma. El motivo del acto administrativo es modificado o
desaparece por una causa natural, como es la realidad social.
3.- LA LEY: La entrada en vigencia de una norma legal posterior al acto administrativo,
cuyos preceptos resultan incompatibles expresa o tácitamente con el contenido del acto
administrativo. Es una causa natural, porque no existe intervención de un acto
administrativo posterior ni de los Tribunales de Justicia. La ley ha dispuesto algo que es
contradictorio u opuesto a los efectos del acto administrativo y simplemente se extinguen
los efectos del acto administrativo por disposición de la ley. Ejemplo: si el funcionario no
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asume dentro de tres días de notificado de la oportunidad en que debe hacerlo, el inciso
3º del art. 16 del Estatuto Administrativo dispone “el nombramiento quedará sin efecto por
el solo ministerio de la ley”. Otro ejemplo, es lo que ocurrió con los antiguos fotorradares,
en que las leyes 19.676 y 19.791 (ambas del año 2002), amnistiaron a todas las personas
a las que se les habían cursado partes.
B) CAUSAS PROVOCADAS:
1.- REVOCACIÓN: Es un acto administrativo destinado a poner término a los efectos
que estaba produciendo un acto administrativo regular, válido, ajustado a derecho,
cuando la propia Administración estima conveniente u oportuno hacer cesar sus
efectos. La Revocación produce sus efectos hacia el futuro, a contar de la total
tramitación del acto administrativo revocatorio; los efectos del acto administrativo
revocado producidos con anterioridad a la revocación, subsisten plenamente. Si bien la
revocación, en general, es una facultad discrecional de la Administración y dado que la
revocación afecta la Estabilidad del acto administrativo, no constituye una potestad
ilimitada sobre todos los actos administrativos. La principal limitación radica en el Derecho
de Propiedad y por ello no se pueden revocar aquellos actos administrativos en virtud de
los cuales se han adquirido legítimamente derechos.
La otra limitación es la misma ley, cuando ha determinado otras formas de extinción que
no incluyen la revocación o cuando la regulación legal del acto administrativo impida que
se deje sin efecto. Hay actos administrativos en que el procedimiento de gestación del
acto administrativo está regulado en el ordenamiento jurídico: son los actos reglados o
estatutarios (Ej.: el nombramiento de un funcionario); en estos actos, la posibilidad de
revocarlos está excluida por la ley.
El Art. 61 de la Ley 19.880 expresa: “Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos
podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá
en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin
efecto”.
2.- INVALIDACIÓN: Es un acto administrativo de contrario imperio dictado por la
Administración que tiene por objeto eliminar los efectos jurídicos producidos por un
acto administrativo irregular, un acto que adolece de un vicio de nulidad. La
revocación opera sobre actos administrativos regulares; en cambio, la invalidación es un
acto administrativo que tiene por objeto poner fin a los efectos jurídicos que producen los
actos administrativos irregulares, que son contrarios a derecho y en consecuencia, que
adolecen de un vicio de nulidad. Esta nulidad de derecho público es una sanción que
proviene del artículo 7º de la CPR, cuando un acto administrativo no se ajusta al principio
de legalidad.
La Contraloría General de la República ha dictaminado que “la invalidación de un acto
administrativo tiende a regularizar el ordenamiento jurídico quebrantado por una medida
contraria a Derecho”.
Para algunos, la potestad de invalidación tiene como limitación el principio de seguridad
jurídica, porque podría atentar contra derechos adquiridos por los administrados, pero
otros son partidarios del criterio opuesto, vale decir, que la invalidación no está sujeta a
esa limitación. Una postura intermedia es aquella que considera que la limitación la
constituirían sólo los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Un ejemplo: Después
del Golpe Militar de 1973, se hicieron muchas expropiaciones a personas pertenecientes
a los partidos de la Unidad Popular, las que claramente estaban viciadas. A partir de
1990, se interpusieron muchas acciones de nulidad de derecho público en contra de esas
113
expropiaciones ante los Tribunales. En algunos casos, se declaró que las expropiaciones
eran nulas y no se respetaron los derechos adquiridos. En otros casos, se rechazaron las
acciones de nulidad y se tomaron en cuenta los derechos de terceros de buena fe.
Al respecto, tanto la Contraloría como los Tribunales de Justicia se han pronunciado en
uno y otro sentido. Así, la CGR ha sostenido en Dictamen de 1966: “es principio
fundamental del Estado de derecho que no se puedan adquirir derechos al amparo de una
violación de preceptos constitucionales, legales o reglamentarios”.
Desde el punto de vista doctrinario y constitucional, la Invalidación de actos
administrativos irregulares es un “derecho – deber” para la Administración, porque si bien
tiene la facultad para invalidarlo por otro acto administrativo de contrario imperio, al mismo
tiempo es un deber, porque la Administración debe actuar siempre en conformidad al
principio de legalidad.
La ley 19.880, en una norma de dudosa constitucionalidad, ha dispuesto que la
invalidación es una facultad y que debe hacerse dentro del plazo de dos años desde
la notificación o publicación del acto administrativo. “Artículo 53. Invalidación. La
autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos
contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los
dos años contados desde la notificación o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial
no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en
procedimiento breve y sumario”.
Cabe recordar que para la nulidad de derecho público, la CPR no establece ningún plazo
para alegarla o de prescripción, pero la ley 19.880 establece el plazo de dos años para
invalidar.
El artículo 13 de la Ley 19.880, a propósito del “Principio de la No Formalización”, dispone
que “la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita,
siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros”, lo que podría ser un indicio
de que la ley adhiere a la postura que considera que la invalidación tiene como limitación
los derechos adquiridos de terceros de buena fe.
Al mismo tiempo, la ley dispone que el acto invalidatorio será siempre impugnable ante los
tribunales de Justicia, porque de esta manera se estarían protegiendo los derechos
adquiridos por terceros de buena fe.
3.- CADUCIDAD: Es una sanción por incumplimiento de obligaciones que el acto
administrativo impone al administrado. La caducidad opera sobre un acto administrativo
regular, válido y sus efectos se producen sólo hacia el futuro. La diferencia con la
revocación radica en que la caducidad se produce por incumplimiento de obligaciones que
el acto administrativo que se caduca impone al administrado y no considera los derechos
adquiridos, porque el administrado sabe de antemano cuáles son sus obligaciones y que
si no cumple con ellas, la Administración va a declarar la caducidad del acto. Si se
hubieran constituido derechos al amparo del acto, estos derechos estarían condicionados
al cumplimiento de las obligaciones del interesado.
De la invalidación, la caducidad se diferencia en que mientras la invalidación recae sobre
un acto administrativo viciado, la caducidad opera sobre un acto administrativo regular y
válido. Además, en que mientras los efectos de la invalidación se retrotraen al pasado, la
caducidad sólo opera hacia el futuro.
Ejemplo: el otorgamiento de una patente de alcoholes está sujeto a una serie de
obligaciones, entre las cuales está la de pagar la patente cada seis meses; si no se paga,
caduca y la Municipalidad la saca a remate.
4.- NULIDAD: Debe ser pronunciada por los Tribunales de Justicia, cuando éstos
conocen de una acción de nulidad de derecho público, que no está sujeta a plazo ni a
114
prescripción, y puede ser declarada de oficio por el tribunal cuando aparezca de
manifiesto en el acto administrativo. No hay diferencia con la invalidación en ese sentido
(de oficio o a petición de parte). Ambas formas de extinción de los efectos del acto
administrativo eliminan los efectos provocados por un acto administrativo viciado de
nulidad.
Efectos que se producen cuando es acogida la acción de nulidad: los efectos de la
sentencia se producen para todos los interesados en ese acto administrativo; son efectos
absolutos. En cambio, cuando se rechaza la acción de nulidad, la sentencia produce
efectos relativos, porque nada impide que en otro juicio entablado por otro administrado
se acoja la acción de nulidad contra ese mismo acto administrativo.
COSA JUZGADA EN MATERIA ADMINISTRATIVA
Algunos sostienen que el acto administrativo produce un efecto similar a la Cosa Juzgada
en materia judicial y se presume inamovible y verdadero lo resuelto por el acto
administrativo. Ej.: el otorgamiento de un montepío.
Nosotros afirmamos que no se produce el efecto de cosa juzgada en el acto
administrativo, porque si el acto es contrario a derecho, siempre va a existir la posibilidad
de solicitar la invalidación (2 años) o de interponer la acción de nulidad y por otra parte,
hay que considerar que el órgano tiene la facultad de revocar un acto válido, siempre que
se respeten los derechos adquiridos legítimamente.
SILENCIO ADMINISTRATIVO
Se trata de establecer el valor del silencio de la Administración en determinadas
actuaciones, en que los procedimientos administrativos establecen un plazo a la
Administración para resolver o pronunciarse. Esta materia, está íntimamente relacionada
con los plazos, porque darle valor al silencio significa que la Administración no se ha
pronunciado dentro del plazo que establece la ley y hay que determinar si ese silencio
produce o no algún efecto, sea positivo o negativo.
SILENCIO POSITIVO: Transcurrido el plazo, significaría que lo que ha solicitado el
interesado se entiende aceptado.
SILENCIO NEGATIVO: Transcurrido el plazo sin que se haya pronunciado la
administración, se entiende que la solicitud ha sido rechazada.
LOS PLAZOS EN LA LEY 19.880:
La Ley 19.880 contiene importantes disposiciones al respecto:
El Art. 23 establece la obligación de cumplimiento de los plazos, esta norma es muy
relevante, porque antes de esta ley existía el criterio de que la administración no estaba
obligada al cumplimiento de los plazos: “Artículo 23. Obligación de cumplimiento de los
plazos. Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades
y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los
interesados en los mismos”.
El Art. 24 de la Ley 19.880 contiene diferentes plazos:
La distribución de los documentos debe hacerse dentro de 24 horas de la recepción.
Las providencias de mero trámite deben dictarse por quien deba hacerlo dentro de 48
horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente u otras
actuaciones deberán evacuarse.
Los Informes, dictámenes, u otras actuaciones similares (que requieren mayor estudio),
deben evacuarse dentro del plazo de 10 días contados desde la petición de la diligencia.
Las decisiones definitivas deben expedirse dentro de los 20 días siguientes contados
desde que a petición del interesado se certifica que el acto se encuentra en estado de
resolverse.
“Artículo 24. El funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba una
solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegar a la oficina correspondiente a
más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su recepción.
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Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo, dentro del
plazo de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente.
Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deberán evacuarse dentro del
plazo de 10 días, contado desde la petición de la diligencia.
Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados
desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de
resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad
administrativa”.
Art. 26: Ampliación de los plazos. Tiene que producirse antes del vencimiento del plazo y
no puede exceder a la mitad de los plazos.
Cuando se publicó la Ley 19.880, el Art. 27 dio origen a que algunos medios de prensa lo
vincularan con el silencio y consideraran que bastaba el transcurso de 6 meses sin un
pronunciamiento de la Administración, para que dicho silencio produjera efecto positivo,
lo que indudablemente constituye un error.
“Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no
podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la
decisión final”.
El Art. 25 trata sobre el cómputo de plazos del procedimiento administrativo, norma
especial en lo relativo a los días hábiles, porque a diferencia del procedimiento civil en
que el sábado es un día hábil, en el procedimiento administrativo se considera
inhábil.
“Artículo 25. Cómputo de los plazos del procedimiento administrativo. Los plazos de días
establecidos en esta ley son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los
días sábados, los domingos y los festivos.
Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el
acto de que se trate o se produzca su estimación o su desestimación en virtud del silencio
administrativo.
Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que comienza el
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día de aquel mes.
Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día
hábil siguiente”.
EL SILENCIO POSITIVO (artículo 64 Ley 19.880):
No basta el transcurso del plazo, sino que una vez que ha transcurrido el plazo para
resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento sin que la
Administración se pronuncie sobre ella, el interesado tiene que denunciar el
incumplimiento del plazo a la autoridad que debía resolver, requiriéndole que
decida sobre su solicitud. La autoridad debe otorgar certificación de la denuncia y
elevar copia de ella al superior jerárquico dentro de 24 horas (porque podría estar
incurriendo en responsabilidad administrativa) y tiene el plazo de 5 días para pronunciarse
sobre la denuncia del interesado. Si después de estos 5 días desde la denuncia del
incumplimiento del plazo la misma autoridad que debía resolver no lo hace, se entenderá
aceptada la solicitud del interesado.
“Artículo 64. Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una
solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie
sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la
autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su
solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su
fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco
días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se
entenderá aceptada.
116
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin
más trámite”.
EL SILENCIO NEGATIVO (Artículo 65 Ley 19.880)
Lo que parecía ser la regla general (Silencio Positivo) pasa casi a ser la excepción,
cuando analizamos el artículo 65 de la Ley 19.880, que contiene los casos en que
transcurrido el cumplimiento del plazo, la solicitud se entiende rechazada: 1) cuando
afecte el patrimonio del Estado; 2) cuando la Administración actúa de oficio; 3)
cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de
actos administrativos, y 4) cuando se ejercita por alguna persona el derecho de
petición consagrado en el artículo 19 nº 14 CPR.
“Artículo 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta
dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los
casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre
impugnaciones o revisiones de acto administrativos cuando se ejercite por parte de
alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la
Constitución Política.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más
trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los
plazos para interponer los recursos que procedan.
EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:
“Artículo 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que concluyan
por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos
efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración,
desde la fecha de la certificación respectiva”.
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
Ley 19.880: “Artículo 4º. Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo
estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo,
economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no
formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad”.
Principio de Publicidad:
Mediante la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la Información Pública, que comenzó a regir el
20 de Abril de 2009, se regula el principio de transparencia de la función pública, el
derecho a la información de los órganos de la Administración del Estado, los
procedimientos para el ejercicio del derecho y las excepciones a la publicidad de la
información.
El principio de transparencia de la función pública “consiste en respetar y cautelar la
publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración,
así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa
información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”. “Es
pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que
obre en poder de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas”.
El artículo 21 de la Ley 20.285 establece las “únicas causales de secreto o reserva en
cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información”. Son las
siguientes: 1) cuando se afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido; 2) cuando se afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose
de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter económico
p comercial; 3) cuando afecte a la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a
117
la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública; 4) cuando
afecte el interés nacional, en especial si se refiere a la salud pública o las relaciones
internacionales y los intereses económicos del país; o 5) cuando se trate de documentos,
datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o
secretos.
CPR, Art. 8º inc. 2: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional”.
Ley 19.880, modificada por la Ley 20.285: Artículo 16. Principio de Transparencia y de
Publicidad. El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera
que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que
se adopten en él.
En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la
Función Pública y de acceso a la información de la Administración del Estado y en otras
disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y
documentos en que éstos se contengan y los procedimientos que utilicen en su
elaboración o dictación”.
Principio de escrituración: El procedimiento administrativo exige que los actos
administrativos deban materializarse de manera objetiva y revestidas de ciertas formas,
para poder dar cuenta de su exacto contenido y como mejor garantía de los derechos de
los administrativos.
Por esta razón, el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da
origen, deben expresarse por escrito o por medios electrónicos, a menos que su
naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia
(Art.5º Ley 19.880).
Principio de gratuidad: (Art. 6º Ley 19.880). En el procedimiento administrativo, las
actuaciones de los órganos de la Administración son gratuitas para los interesados, salvo
que la ley disponga lo contrario. Sólo la ley podría establecer la obligación de los
administrados de pagar por algún trámite de un procedimiento administrativo. Si un
funcionario público cobrara pagos no autorizados o permitidos por la ley, incurre en
responsabilidad penal y administrativa.
Sin embargo, la jurisprudencia administrativa ha determinado que las solicitudes de
copias de documentos del expediente administrativo u otros antecedentes, deben ser
costeadas por los solicitantes.
Principio de celeridad o de impulsión de oficio del procedimiento: (Art. 7º Ley
19.880). La Ley 18.575, en su artículo 8º, dispone que “Los órganos de la Administración
del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición
de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o
reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos
administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que
establezcan las leyes y reglamentos”.
Por su parte, el artículo 7° de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos
Administrativos establece que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se
impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los
órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la
iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los
trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere
118
afectar a su pronta y debida decisión. En el despacho de los expedientes originados en
una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardará el orden riguroso de ingreso en
asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé
orden motivada en contrario, de la que quede constancia.
Principio conclusivo: Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la
Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el
cual exprese su voluntad (Art. 8º Ley 19.880). Esto está relacionado con las 3 etapas:
iniciación, instrucción y finalización, lo cual significa que existe el deber legal de resolver y
por eso, la ley ha previsto normas sobre el valor del silencio. La ausencia de una
resolución o una decisión deficiente es sancionada mediante el silencio o la nulidad del
acto administrativo, porque la actividad de la Administración no puede mantenerse
pendiente en forma indefinida. En consecuencia, la Administración debe pronunciarse
sobre la cuestión de fondo, dictando un acto decisorio, pero no es única forma de terminar
el procedimiento administrativo.
El Art. 40, que se refiere a la conclusión del procedimiento, establece que el órgano
administrativo pone término al procedimiento mediante la resolución final, pero que el
procedimiento también termina por el desistimiento, la declaración de abandono, la
renuncia al derecho en que se funda la solicitud, cuando ella no está prohibida y la
imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevinientes.
Principio de Economía Procedimental: (Art. 9° Ley 19.880) El funcionario público no
puede dilatar la tramitación de los procedimientos administrativos. De acuerdo al Art. 256
del Código Penal podría constituir delito: “En iguales penas incurrirá todo empleado
público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares
la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos.”
Cabe hacer presente que de acuerdo al Inc. 4º, las cuestiones incidentales que se
susciten en el procedimiento no suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la
Administración por resolución fundada determine lo contrario (efecto de la
insuspensibilidad, que cabe relacionar con el Art. 57: la autoridad puede ordenar la
suspensión de la ejecución del acto administrativo, cuando el cumplimiento del acto
recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se
resolviere en caso de acogerse el recurso).
Principio de Contradictoriedad: (Art. 10 Ley 19.880). Se relaciona con el principio del
debido proceso y se traduce en que los interesados en cualquier momento del
procedimiento, pueden aducir alegaciones o aportar documentos u otros elementos de
juicio, pueden alegar defectos de tramitaciones y pueden actuar asistidos de asesor, para
contradecir lo que se está estableciendo en el procedimiento.
Principio de Imparcialidad: (Art. 11 Ley 19.880). Está estrechamente relacionado con la
probidad, consagrada en la CPR, tanto en la substanciación del procedimiento como en
las decisiones que adopte. Deben expresarse siempre los hechos y fundamentos de
derecho (en relación con la publicidad y transparencia) en los actos que afecten los
derechos de los particulares.
Principio de abstención: (Art. 12 Ley 19.880). Las autoridades y funcionarios públicos
deben abstenerse de intervenir cuando les afecte alguna causal de inhabilidad o motivos
de abstención. Este principio tiene por objeto garantizar la imparcialidad en la tramitación
del procedimiento y que quienes participen de la decisión administrativa no se encuentren
implicados ni tengan conflictos de intereses que puedan afectar la objetividad de la
decisión.
Este principio debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 62, Nº 6 de la LOC 18.575,
que se refiere a conductas que contravienen la Probidad.
Principio de la no formalización: (Art. 13 Ley 19.880) Las formalidades deben ser las
indispensables para dejar constancia de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.
119
El inciso segundo de este artículo establece que el vicio de procedimiento o de forma sólo
afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del acto,
sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico (este principio lo hemos
relacionado con los actos preparatorios).
Además, se dispone que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan
los actos que emita, siempre que con ello “no se afectaren intereses de terceros”, lo que
implica que no lo puede hacer cuando la subsanación del vicio signifique una lesión a un
tercero, se hubiera apersonado o no durante el procedimiento.
Principio de inexcusabilidad: (Art. 14 Ley 19.880). Este principio es complementario del
principio conclusivo y consiste en que requerido el órgano de la Administración, está
obligado a dictar resolución expresa y a notificarla, cualquiera sea su forma de iniciación.
Sin embargo, si el órgano ha sido requerido para intervenir en un asunto que no es de su
competencia, debe enviar de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer
según el ordenamiento jurídico, informando al interesado.
Principio de impugnabilidad: Art. 15 Ley 19.880: “Todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y
jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de
los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la
imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo,
podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.”
Respecto de este principio, recordamos que ya fue tratado, a propósito de la
impugnabilidad, como efecto potencial del acto administrativo.
Derecho de las personas en sus relaciones con la Administración: Artículo 17.
Capacidad para actuar ante la Administración: Además de las personas que gocen de
ella o la ejerzan con arreglo a las normas generales, se permite actuar directamente a los
menores de edad para el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses, sin la asistencia
de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.
"Artículo 20. Capacidad para actuar. Tendrán capacidad de actuar ante la Administración,
además de las personas que gocen de ella o la ejerzan con arreglo a las normas
generales, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e
intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la
asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el
supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación afecte al
ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate."
Prueba: Cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia.
"Artículo 35. Prueba. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán
acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en
conciencia. Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la
apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez,
a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El instructor del
procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando
sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada."
Valor de los informes: Son facultativos y no vinculantes, por regla general.
“Artículo 38. Valor de los informes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes
serán facultativos y no vinculantes. Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la
Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de
vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que
aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones”.
120
Notificaciones: Art. 45, 46 y 47.
Finalización del procedimiento: "Artículo 40. Conclusión del procedimiento. Pondrán
término al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de abandono y
la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida
por el ordenamiento jurídico. También producirá la terminación del procedimiento la
imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se
dicte deberá ser fundada en todo caso."
Obligación de publicar: El artículo 48 señala cuales son los actos administrativos que
deben publicarse en el Diario Oficial: 1) los que contengan normas de general
aplicación o que miren al interés general; 2) los que interesen a un número indeterminado
de personas; 3) los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado; 4) los que
ordene publicar el Presidente de la República, y 5) los actos respecto de los cuales la ley
ordene especialmente ese trámite.
ACTIVIDAD JURÍDICA CONVENCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La Administración del Estado recurre a la actividad jurídica convencional cuando le parece
más conveniente para el interés general, en la prosecución del Bien Común, lograr la
colaboración o participación de los particulares. Además, porque la finalidad de bien
común perseguida por la Administración podría resultar muy difícil conseguir a través de
la actividad jurídica unilateral, del Acto Administrativo.
El Acto Administrativo constituye la forma ordinaria y habitual en que la Administración
ejerce las potestades públicas. Cuando la Administración recurre a la actividad
convencional, no está renunciando a la actuación unilateral y por lo demás, la
Administración está lejos de actuar como un particular más en sus relaciones
contractuales.
Tipos de actividad jurídica convencional: 1.- Actividad Contractual; 2.- Actividad
Concertal
1.- Actividad Contractual: No todos los contratos que celebra la Administración son de la
misma naturaleza. Baste comparar un contrato de compraventa de un bien raíz con un
contrato de concesión de obra pública. Debemos hacer una distinción, porque la
Administración celebra dos tipos de contratos:
Contratos de derecho común: Contratos de Sociedad, Contratos de Arrendamiento,
Contratos de Compraventa de Bienes raíces, etc.
Contratos Administrativos: Contratos de Ejecución de Obra pública, de Concesión de
obra pública, de concesión de servicio público, etc.
Los contratos de derecho común no son objeto de nuestro análisis, porque corresponde
estudiarlos en Derecho Civil y en Derecho Comercial. En cambio, los principales
Contratos Administrativos serán objeto de nuestro estudio.
Criterios de distinción entre contratos de D° Común y Contratos Administrativos:
A veces cuesta distinguir si un contrato celebrado por la Administración es un contrato de
derecho común o un contrato administrativo. En doctrina, hay diferentes criterios para
distinguir unos de otros:
1.- Criterio Formal
2.- Criterio de la Jurisdicción
3.- Criterio del Régimen Jurídico
4.- Criterio del Servicio Público
5.- Criterio de la Cláusula Exorbitante.
1.- Criterio Formal: Según este criterio, los contratos que celebra la Administración son
administrativos cuando el contrato está sujeto al cumplimiento de formas, de
procedimientos, lo que se traduce en que estos contratos son siempre solemnes.
121
Según el criterio formal, los Contratos serían de Derecho Común aquellos que por regla
general no están sujetos al cumplimiento de formalidades legales y dependen de la
voluntad de las partes.
Este criterio debe descartarse, porque todo contrato que celebra la Administración está
sujeto al cumplimiento de procedimientos, que son de Derecho Público. Si la
Administración quiere celebrar un contrato de compraventa de bienes inmuebles, necesita
de la dictación de una serie de actos administrativos y de un procedimiento administrativo,
además de que debe estar previsto el gasto en el presupuesto.
2.- Criterio de la Jurisdicción: Atiende a la jurisdicción a que las leyes someten los
litigios que sobrevengan con motivo del contrato. El Contrato es Administrativo cuando las
contiendas que se derivan del contrato están sometidas al conocimiento y resolución de
tribunales especiales contenciosos administrativos y será un contrato de Derecho Común
si los litigios quedan entregados al conocimiento y resolución de los Tribunales Ordinarios.
Este criterio parte de un supuesto equívoco, porque si la ley somete una controversia a
una u otra jurisdicción no es causa sino una consecuencia de la naturaleza del contrato.
Por otra parte, hasta el año 2003, este criterio estaba totalmente descartado, porque los
conflictos que se derivaran de los contratos administrativos estaban sometidos a los
Tribunales ordinarios.
En el año 2003, se dictó la ley 19.886, que creó el Tribunal de Contratación Pública. Este
nuevo tribunal conoce de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o
arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con
organismos públicos regidos por esa ley, entre la aprobación de las bases administrativas
de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive, principalmente respecto de
los Contratos de Suministro y de Prestación de Servicios; pero hay que destacar que en
los contratos de ejecución y concesión de obras públicas, se aplica esta normativa en
forma supletoria.
3.- Criterio del Régimen Jurídico: Este pareciera ser el más sencillo, ya que dice que el
contrato es administrativo cuando se rige por normas de Derecho Administrativo y el
Contrato es de Derecho Común si se rige por el Derecho Privado. Pero lo cierto es que en
todo contrato que celebra la Administración deben aplicarse normas de Derecho Público,
no existiendo contratos regidos puramente por el Derecho Común. Según Sayagués
Lazo, cuando prevalece el Derecho Común, se habla de contratos de Derecho privado,
pero eso no significa que no haya ciertas normas de Derecho Público que lo regulen.
4.- Criterio del Servicio Público: Este criterio sostiene que el contrato es administrativo
cuando el objeto del contrato es la prestación de un servicio público y el fin es un interés
general de bien común. El contrato será de Derecho Común o Privado si el objeto del
contrato constituye el cumplimiento de una obligación distinta a la prestación de un
servicio público.
Este criterio se funda en la superada teoría del Servicio Público, de León Duguit y Gastón
Jèze. Dicha teoría comenzó a quedar obsoleta con el surgimiento de la actividad
empresarial del Estado y éste adoptó como una alternativa asociarse con los particulares.
Como fue analizado anteriormente, la idea del Servicio Público sustentada por Duguit y
Jéze ha cambiado sustancialmente, porque actualmente el principio de subsidiariedad es
el que domina a la Administración del Estado en Chile.
5.- Criterio de la Cláusula Exorbitante: Según este criterio, lo que particulariza al
contrato administrativo del contrato de Derecho Común, es la existencia en el primero de
cláusulas exorbitantes del Derecho Común, que generan un régimen jurídico especial de
Derecho Público.
Las cláusulas exorbitantes son cláusulas unilaterales que le otorgan a la Administración
privilegios y prerrogativas y son exorbitantes, porque están fuera de la órbita normal del
Derecho Privado, sea porque entre los particulares no es usual convenirlas o porque
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serían antijurídicas a la luz del ordenamiento privado, correspondiendo al ámbito de lo
prohibido. Los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido, pero estas
cláusulas para la Administración no están prohibidas porque las permite el Derecho
Público, atendida la finalidad del Estado que es el Bien Común.
Desde el punto de vista contractual, esta cláusula unilateral rompe el principio de igualdad
entre las partes.
Ejemplo: Una cláusula de este tipo es la facultad de sancionar al contratante particular,
cuando la administración comprueba que el particular no está ejecutando el contrato en
los términos acordados y lo sanciona imponiendo multas, sin necesidad de recurrir a los
Tribunales.
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
Son aquellos en que es parte la Administración, es decir, una de las partes es un
organismo de la Administración del Estado sea centralizado o descentralizado; se
celebran con un fin directo e inmediato de Bien Común y se rige por normas de Derecho
Administrativo, que contienen cláusulas exorbitantes de Derecho Común.
Características de los contratos administrativos:
1.- Que exista un acuerdo de voluntades: el contrato administrativo, al igual que los
contratos de Derecho Común, sólo puede ser el producto de un acuerdo de voluntades, la
que debe ser manifestada en forma libre, espontáneamente y exenta de vicios, generando
derechos y obligaciones para ambas partes.
2.- Partes del Contrato: Una de las partes debe ser un órgano integrante de la
Administración del Estado (una entidad descentralizada, con personalidad jurídica de
derecho público propia o un órgano perteneciente a la administración centralizada, que
actúa amparado bajo la personalidad jurídica del Estado) y la otra parte es un particular,
que puede ser una persona natural o jurídica.
El órgano de la Administración del Estado para celebrar el contrato necesita estar
revestido de competencia, es decir, debe ser competente, debe habérsele atribuido
expresamente esa facultad. Por su parte, los particulares necesitan capacidad.
3.- Objeto y causa lícitos: al igual que en los contratos de Derecho Común, el objeto y la
causa del contrato deben ser lícitos.
4.- El fin: el contrato debe celebrarse para cumplir una finalidad directa e inmediata de
Bien Común. El acuerdo de voluntades se celebra para satisfacer una necesidad pública.
5.- Formas: por el carácter que reviste el ejercicio de las potestades públicas, la
Administración debe ajustarse siempre al principio de legalidad y la voluntad
administrativa debe expresarse en forma precisa e inequívoca y por esta razón, los
contratos administrativos son siempre solemnes. Las formas de los contratos
administrativos están reguladas expresamente. Hay procedimientos administrativos
especiales que regulan contratos administrativos. Ejemplo: los de ejecución de obra
pública, que están regulados por el Decreto MOP Nº 75, del año 2004.
6.- Cláusulas exorbitantes del Derecho Común: La Administración contrata en un plano de
preponderancia frente al particular. Las cláusulas exorbitantes del Derecho Común, son
estipulaciones unilaterales que otorgan a la Administración una serie de prerrogativas y
privilegios a la Administración, que en un contrato entre particulares podrían ser contrarias
a Derecho.
Estas cláusulas exorbitantes se fundamentan en las potestades del Poder Público,
inspiradas en el Bien Común, y por lo tanto no son antijurídicas.
7.- Deben celebrarse previa licitación pública o licitación privada o trato directo: El artículo
9º de la LOC 18.575 establece que “los contratos administrativos se celebrarán previa
propuesta pública, en conformidad a la ley”. Lo anterior significa que la regla general es la
Licitación Pública.
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Esta licitación o propuesta pública debe regirse por dos principios, también
expresados en esa norma:
A) Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo.
B) Igualdad de los oferentes ante las bases de la licitación.
El inciso tercero dispone que “la licitación privada procederá, en su caso, previa
resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación
corresponda acudir al trato directo.
En consecuencia, la LOC 18.575, de Bases señala tres procedimientos para celebrar un
Contrato administrativo:
1) Licitación Pública; 2) Licitación Privada, y 3) Trato Directo.
Por su parte, el artículo 7º de la Ley 19.886, sobre contratos administrativos de suministro
y prestación de servicios, contiene definiciones legales que si bien se establecen “para
efectos de esta ley”, son tan precisas, que es de absoluta conveniencia acudir a ellas para
entender bien los conceptos.
Licitación o propuesta pública: es el procedimiento administrativo de carácter concursal
mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los
interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las
cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. Una característica de la licitación
pública es que cualquier persona puede presentar propuestas.
Licitación o propuesta privada: es el procedimiento administrativo de carácter
concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración
invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen
propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
Generalmente, las personas a las cuales se invita están inscritas previamente en un
registro especial. Los distintos órganos que llaman a licitación tienen registros de quienes
han celebrado contratos o que pertenecen a ese registro. Se puede realizar por distintos
medios (carta, e- mail, sitio Web Chilecompra, etc.)
La resolución fundada debe expresar como se han calificado los hechos para no proceder
por la regla general que es la licitación pública.
Trato o contratación directa: el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de
la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de requisitos de la
licitación o propuesta pública y para la privada. Siempre que se contrate por trato directo,
se requiere un mínimo de tres cotizaciones previas, salvo algunos casos excepcionales
señalados en la ley 19.886.
Este tema está muy bien regulado en la ley 19.886, que en su artículo 7°, agrega que la
Administración no puede fragmentar sus contrataciones con el propósito de variar el
procedimiento de contratación.
Convenios Marco: Es una modalidad de adquisición en la cual se establecen precios y
condiciones de compra para bienes y servicios, por medio de una licitación pública
realizada por la Dirección de Compras y Contratación Pública. Tales bienes y
servicios se disponen en un Catálogo Electrónico (Chilecompra Express) mediante el
cual los organismos públicos acceden directamente, pudiendo emitir una orden de compra
a los proveedores, simplificando con ello los procesos de compra. Funciona a través de
una plataforma transaccional de tipo mundial que brinda la posibilidad de realizar
digitalmente y en forma completa el ciclo de compras que comprende, desde la
presentación de las ofertas hasta el pago electrónico. Para realizar este tipo de
transacciones se requiere la previa y gratuita inscripción en el Portal de ChileCompra,
estableciéndose como únicos requisitos el tener dirección de correo electrónico y acceso
a Internet.
Respecto de los bienes y servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos
públicos afectos a las normas de ley 19.886 estarán obligados a comprar bajo ese
124
convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la Dirección,
salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más ventajosas.
Cada entidad estará obligada a consultar el Catálogo antes de proceder a llamar a una
Licitación Pública, Licitación Privada o Trato o Contratación Directa, salvo los municipios
(uso Voluntario). Las condiciones más ventajosas deberán referirse a situaciones
objetivas, demostrables y sustanciales para la Entidad, tales como, plazo de entrega,
condiciones de garantías, calidad de los bienes y servicios, o bien, mejor relación costo
beneficio del bien o servicio a adquirir. Asimismo, se deberá informar a la Dirección de
Compras y Contratación Pública sobre las condiciones más ventajosas obtenidas,
de modo de posibilitar que esta última entidad adopte las medidas necesarias para lograr
la celebración de un nuevo convenio marco que permita extender dichos términos de
contratación más favorables al resto de los organismos públicos.
Los proveedores se comprometen a mantener en el Convenio Marco el mejor precio
ofertado a sus clientes para los bienes y servicios adjudicados. En caso que ofrezcan
mejores precios a cualquiera de sus clientes, estos deberán verse reflejados en el
Catálogo Electrónico de Convenios Marco.
No se realizan Bases Administrativas ni Técnicas, ya que ellas son propias de los
procesos licitatorios, situación que ya se produjo previamente en el llamado que realizó la
Dirección de Compras y Contratación Pública.
Prerrogativas de la Administración en los Contratos Administrativos:
1.- Dirección del Contrato: El contrato desde los inicios va a estar definido por la
Administración, que va a determinar el tipo de contrato que quiere celebrar, va a
establecer las bases jurídicas (que toman el nombre de bases administrativas) y también
determina las bases técnicas (especificaciones), que son todos los detalles de tipo técnico
del contrato. Las bases administrativas deben considerar, a lo menos, los tres siguientes
grupos de disposiciones: a) Aquellas que regulan el procedimiento de licitación
propiamente tal; b) Aquellas que regulan la forma y contenido de la resolución que puede
adoptarse en la licitación, y c) Aquellas que regulan las cláusulas del contrato que deberá
suscribirse.
En cuanto a las bases técnicas, por ejemplo si se quiere contratar la adquisición de
material computacional, deben precisarse todos los detalles técnicos, tales como
capacidad del disco duro, tipo de procesador, memoria ram, etc.
De acuerdo a esta prerrogativa de la dirección del contrato, la Administración elabora los
planos si es una obra material, elabora los presupuestos y todo lo relacionado con lo que
quiere contratar.
2.- La Administración en forma unilateral tiene la facultad de fiscalizar la ejecución del
contrato: envía inspectores, para constatar la forma como se está ejecutando, para
prevenir posibles desviaciones del contrato.
3.- Como consecuencia de la prerrogativa fiscalizadora, si hay atrasos en las entregas o
se está ejecutando mal el contrato, la Administración se reserva la facultad de aplicar
sanciones (poder sancionador), sin recurrir a los tribunales. Impone sanciones, aplica
multas al particular, cuando se ha atrasado en la entrega de los productos o en el término
de la obra.
4.- La Administración tiene la facultad de interpretar las cláusulas del contrato, lo que
puede hacer mientras no se trabe una litis: la facultad sólo dura hasta que el asunto se
convierte en contencioso administrativo ante los Tribunales de Justicia.
5.- La Administración puede poner término anticipado al contrato declarando su caducidad
por incumplimiento de obligaciones del contratante particular o porque ocurre un hecho
previsto como causal de caducidad.
Si la administración declara la caducidad, el particular podría reclamar una indemnización
sólo si ella está contemplada en las cláusulas del contrato.
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6.- La Administración tiene el Ius Variandi: Esto significa que la Administración puede
modificar o introducir variaciones al objeto del contrato, ya sea ampliándolo o
reduciéndolo, o encomendar nuevas prestaciones o prestaciones extraordinarias. Podría
ocurrir que se haya iniciado la ejecución de un contrato, pero de acuerdo a nuevos
estudios, la Administración constate que la forma en que se está ejecutando no le sirve y
hay que ampliar el contrato al doble o al triple. De acuerdo al Ius variandi, el particular
está obligado a aceptar las variaciones, porque se fundan en el interés general. Ej. Un
aeropuerto, cuya pista de aterrizaje debe aumentarse.
El particular cuando la administración ejerce el ius variandi, no se puede oponer y si lo
llega a hacer, porque no es apto o no tiene la capacidad económica o los recursos
materiales para cumplir con la modificación, la Administración tiene la facultad de poner
término anticipado al contrato y sólo tendría derecho a una indemnización si está
expresamente contemplado en el contrato.
Contrapeso o garantías que tienen los particulares ante las prerrogativas de la
Administración:
En materia de contratos administrativos, existen dos contrapesos o garantías:
1.- Teoría de la imprevisión
2.- Hecho del príncipe
Estas garantías son de origen doctrinario, que se fundan en principios generales del
derecho chileno y tienen aplicación en el ámbito del Derecho Administrativo.
1) Teoría de la Imprevisión: De acuerdo a la Teoría de la Imprevisión, la Administración
garantiza el equilibrio de los contratantes, restableciendo los términos de la ecuación
financiera del contrato, cuando ocurre un hecho imprevisto.
El hecho imprevisto está constituido por circunstancias posteriores a la celebración del
contrato que resultaban imprevisibles para ambas partes al momento de contratar y que
cambian las condiciones económicas del contrato, al punto de que el cumplimiento de la
obligación se torna extremadamente gravoso para el particular; rompiéndose el
equilibrio financiero del contrato; se afecta la conmutatividad.
La magnitud del hecho imprevisto puede ser tan grande que si el particular lo hubiera
previsto, no hubiera contratado o lo habría hecho en otros términos económicos.
El fundamento de esta teoría está en que no debe producirse un enriquecimiento sin
causa de un contratante, a costa del empobrecimiento de la otra parte, debiendo
restablecerse el equilibrio financiero, mediante el reajuste del precio.
En la fuerza mayor o el caso fortuito, existe un obstáculo de tal naturaleza, que se hace
imposible el cumplimiento de la obligación, extinguiéndose ésta y eximiéndose de
responsabilidad al deudor. En el hecho imprevisto, no se hace imposible el cumplimiento
de la obligación, sino que se torna más gravoso para una de las partes.
El fundamento de esta teoría en derecho público es que las necesidades públicas deben
atenderse de una manera permanente y continua y en el fin de Bien Común del Estado.
El hecho imprevisto es aquel que racionalmente no podía preverse al momento de
contratar y que si se hubiera previsto, el particular no hubiese contratado o lo hubiera
hecho en otros términos. El cumplimiento de la obligación por el particular se torna más
gravoso, produciéndose un desequilibrio financiero en el contrato ya que una de las partes
está obligada a cumplir la obligación con un mayor gravamen.
Ejemplo: un túnel que se está construyendo bajo tierra y en la mitad, se encuentra un
cementerio indígena que impide continuar con el diseño original de la obra, obligando a
nuevos estudios y un nuevo trazado, lo que hace más gravosa la situación para el
particular.
Otro ejemplo: En el año 1978, estuvo a punto de estallar una guerra entre Argentina y
Chile y debido a ello, en el sur se elevaron los costos de las obras públicas que se
estaban realizando cerca de la frontera entre ambos países.
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2) Hecho del Príncipe: También se trata de una situación imprevista, pero proviene de la
ley, la cual impone un gravamen, carga o impuesto no previsto, que torna más gravoso el
cumplimiento de la obligación.
El Hecho del Príncipe está reconocido en forma expresa en el Reglamento del Contrato
Ejecución de Obra Pública respecto del aumento en los aranceles aduaneros, donde el
particular puede solicitar el reajuste del precio.
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA:
LOC 18.575, ART. 9º, inciso 1°: “Los contratos administrativos se celebrarán previa
propuesta pública, en conformidad a la ley.
El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los
oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases del contrato.”
LOC 18575, ART. 62, N° 7: “Contravienen especialmente el principio de la probidad
administrativa, las siguientes conductas:
7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley lo disponga;
Ley 19.886, ART. 7º, letra a): “Licitación o propuesta pública: es el procedimiento
administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado
público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen
propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
En las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar ofertas……”
La Licitación pública es un procedimiento administrativo de carácter concursal por
medio del cual la Administración hace un llamado a los particulares que se
interesen en contratar con ella. Este sistema busca conciliar el interés estatal con la
eficiencia y la probidad administrativa, reflejada en la objetividad en la adjudicación del
contrato. En las licitaciones públicas, cualquier persona podrá presentar ofertas y con eso
se resguarda la libre concurrencia para celebrar un contrato con la Administración y la
igualdad de las partes.
En el caso de la licitación privada, la resolución fundada debe expresar como se han
calificado los hechos para no proceder por la regla general que es la licitación pública.
Toda licitación pública tiene distintas etapas, las cuales no están establecidas
expresamente en la ley; sólo para efectos pedagógicos, podemos distinguir:
1. Etapa preliminar o de estudios
2. Llamado a licitación
3. Presentación de las propuestas
4. Apertura de las propuestas
5. Resolución o adjudicación del contrato
6. Control preventivo de legalidad
7. Perfeccionamiento del contrato
1ª etapa: Etapa preliminar o de estudio, en que la Administración realiza todos los
estudios necesarios para confeccionar el proyecto, se elaboran las bases jurídicas del
contrato que se llaman bases administrativas, las bases técnicas o especificaciones
técnicas y los presupuestos correspondientes.
Las Bases Administrativas comprenden todos los aspectos jurídicos del contrato, regulan
la licitación y el posterior contrato, contienen las cláusulas del contrato.
Las Especificaciones son todos los detalles técnicos del contrato, tales como
procedimientos de elaboración, control de calidad o exigencias que deben cumplir los
materiales que se utilicen. Ejemplo: en un Contrato de Ejecución de Obra Pública, las
especificaciones determinan los detalles técnicos de la obra, tales como la cantidad de
arena, ripio, diámetro de los fierros, etc.
2ª etapa: Llamado a licitación propiamente tal: la Administración busca al particular con
quien va a contratar, dando publicidad a su deseo de celebrar un contrato, a través de los
medios o sistemas de acceso público que mantenga la Dirección de Compras y
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Contratación Pública o mediante la publicación de avisos, que son publicados en el Diario
Oficial y también en diarios de circulación nacional.
El llamado a licitación debe contener una serie de menciones:
Tipo de contrato
Lugar en que están disponibles las bases administrativas y técnicas y su valor
Donde y cuando pueden hacerse consultas y el plazo
Plazo para presentar propuestas
Lugar, día y hora en que se va a realizar la apertura de las propuestas.
3ª etapa: Presentación de las Propuestas. La propuesta es la oferta económica que hace
el particular. Dentro de los presupuestos del contrato, el particular hace su oferta, hay
propuestas más bajas y otros más altas. No es obligatorio elegir las más bajas, salvo que
las bases lo hayan establecido expresamente, lo cual perjudicaría la calidad del producto
o servicio.
La Propuesta se presenta en formularios, en sobres cerrados, un sobre que contiene la
propuesta y otro sobre cerrado que contiene los antecedentes anexos, dentro de los
cuales van los currículum de los que presentan la propuesta, la escritura de sociedad, la
boleta de garantía y otros antecedentes.
En algunos contratos, también se exige una propuesta técnica
4ª etapa: Apertura de las propuestas: es un acto solemne que se realiza en el día, lugar,
hora y ante el ministro de fe que se ha señalado; éste puede ser un notario o un directivo
o funcionario que ejerza un cargo de jefatura en el servicio.
En este acto de apertura, se refleja la transparencia del procedimiento, ya que es un acto
público para todos los oferentes, los que tienen que ser muy puntuales y precisos en
llegar, porque a la hora fijada se cierran las puertas y comienza el acto.
La importancia de asistir a la apertura es que los otros oferentes pueden conocer cuáles
han sido las otras propuestas. En algunos casos, las bases establecen un plazo para
mejorar las propuestas.
Además, en la apertura de las propuestas, los oferentes pueden formular los reclamos
respecto de la forma en que se está llevando la apertura o respecto de las otras
propuestas, reclamos que se deben formalizar al día siguiente hábil, bajo apercibimiento
de tenerse por no presentado el reclamo.
En este acto se procede a abrir las propuestas: primero se abre el sobre con los
antecedentes anexos y si falta un antecedente, se descarta inmediatamente la propuesta
y no se abre el sobre que contiene la propuesta.
Al término de la apertura, debe dejarse constancia de todo lo actuado y firman los
asistentes.
5ª etapa: Resolución o Adjudicación del contrato:
En esta etapa, la Administración analiza las distintas propuestas y resuelve, adjudicando
el contrato. La regla general es que la Administración no está obligada a adjudicar el
contrato y puede declarar desierta la licitación si ninguna propuesta cumple con los
requerimientos de las bases.
Asimismo, la Administración no está obligada a aceptar la propuesta del precio más bajo,
salvo que las bases hayan establecido un sistema de adjudicación especial. La regla
general es que se acepte la más conveniente.
Para resolver y adjudicar el contrato, la administración dicta un acto administrativo, un
decreto o una resolución, que aprueba las bases administrativas, las especificaciones, los
planos (si procede), el presupuesto y todos los antecedentes que sirvieron de base a la
licitación y adjudica el contrato a uno de los proponentes.
En algunos contratos administrativos, se establece un plazo para que la Administración
dicte la resolución y que si la Administración no resuelve en ese plazo, el oferente tiene
derecho a desistirse de su propuesta.
128
6ª etapa: Control preventivo de legalidad, mediante la toma de razón por la Contraloría
General de la República.
Contraloría no se limita a revisar la legalidad del decreto o resolución, sino que analiza
todos los antecedentes de la licitación y de la adjudicación.
En esta etapa, los interesados cuyas propuestas fueron rechazadas, podrían reclamar
ante la Contraloría.
7ª etapa: Perfeccionamiento del contrato: Se materializa mediante la firma en una notaría
del particular que se adjudicó el contrato, de tres transcripciones del decreto o la
resolución que aprobó el contrato administrativo, en señal de aceptación de su contenido.
Una de estas transcripciones se protocoliza ante el mismo notario. Las transcripciones así
firmadas hacen fe respecto de toda persona y tienen mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo.
Cabe señalar que el contrato de ejecución de obra pública tiene una norma especial en
cuanto al momento en que se perfecciona. Su reglamento es el Decreto 75/2004 de 1º de
Diciembre de 2004, cuyo artículo 89 establece lo siguiente:
Art. 89 decreto 75/2004: “Artículo 89. Todo contrato de ejecución de obra pública se
perfeccionará y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la
propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del
Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección, según proceda. La oficina de partes
consignará dicha fecha en las transcripciones de los documentos correspondientes”.
Principales Contratos Administrativos
1.- Contrato de ejecución de obra pública
2.- Contrato de concesión de obra pública
3.- Contrato de concesión sobre un bien nacional de uso público
4.- Contrato de concesión de servicio público
5.- Contrato de suministro o abastecimiento
Atendido que dos de estos contratos recaen en Obras Públicas, es necesario precisar el
concepto de Obra Pública.
Concepto de Obra Pública: Es toda construcción de carácter inmueble, hecha o
encargada hacer por el Estado para satisfacer una necesidad pública de Bien Común.
El Reglamento para el Contrato de Ejecución de Obras Públicas la define en el artículo 4º
Nº 14: “Obra Pública: Cualquier inmueble, propiedad del Estado, construido, reparado o
conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es
propender al bien público.”
Los requisitos para que una Obra sea calificada como Obra Pública son tres:
1.- Debe tratarse de un inmueble, la construcción debe ser un inmueble. En algunos
casos, no es tan clara la distinción en cuanto a si la construcción es una obra mueble o
inmueble, como ocurre con las instalaciones de electricidad, gas o agua potable. La
maqueta de un edificio para un servicio público no constituye una obra pública, porque se
trata de un bien mueble.
2.- La construcción inmueble la encomienda y debe estar a cargo del Estado, ya sea
directamente o por intermedio de un particular. La construcción debe encomendarla el
Estado u otra persona jurídica administrativa.
3.- La Obra debe tener un fin de carácter público en forma directa. No toda construcción
inmueble que asume el Estado es una Obra Pública. Ejemplo: la construcción de casas
habitación para funcionarios públicos, si bien son construcciones inmuebles, no cumplen
con el requisito de la finalidad pública; porque en este caso se presta un servicio indirecto
a la comunidad y lo que se satisface es una necesidad individual de los funcionarios
beneficiados.
Procedimientos para construir una Obra Pública:
El Estado puede recurrir a tres procedimientos:
129
1.- Por Administración: Es la propia Administración del Estado la que ejecuta la obra
pública directamente, con sus propios recursos humanos y materiales, adquiridos en
forma directa. En este caso, no hay contrato administrativo. Ejemplos: los trabajos de
repavimentación que realiza la Dirección de Vialidad; la Carretera Austral, que fue
construida por el Cuerpo Militar del Trabajo del Ejército de Chile.
2.- Contrato de Ejecución de Obra Pública:
Se conoce con la expresión abreviada de “Contrato de Obra Pública”. El Contrato de
ejecución de Obra Pública es aquel en que el Estado encarga a un particular la
construcción, reparación, ampliación o modernización de una Obra Pública a cambio del
pago de un precio, el cual ha sido libremente pactado por las partes.
Los elementos del Contrato de Obra Pública son, por lo tanto, la Obra y el Precio. La Obra
equivale a la cosa en el contrato de Compraventa. Como en la Compraventa, la obra debe
estar perfectamente determinada y si no lo estuviera, no habría obra pública.
El Precio también debe estar perfectamente determinado o ser determinable, lo que se
logra a través de tres sistemas.
Sistemas para determinar el precio en el contrato de ejecución de obra pública:
I.- A suma alzada o precio fijo.
II.- Precios unitarios o series de precios unitarios.
III.- Por Administración delegada.
I.- Contrato a precio fijo o suma alzada: La Administración se obliga a pagar una suma
fija de dinero, cualquiera sea el costo de la obra en definitiva, que no admite
reajustabilidad, salvo el reajuste del I.P.C. Para este sistema, no interesa lo que
efectivamente cueste la obra al contratista, es decir, si la obra cuesta más de lo que se
había estipulado, no se reajusta el precio, como tampoco se rebaja, en caso que el costo
resulte menor al estipulado en el contrato.
En este sistema, la Administración debe extremar sus facultades de fiscalización, porque
podría ocurrir que el Contratista trate de abaratar los costos, utilizando materiales de
menor calidad o en una proporción distinta a lo establecido en las especificaciones
técnicas del contrato.
II.- Contrato a precios unitarios o a series de precios unitarios: El precio se fija por
unidades de obra o de trabajo. Se entiende por unidad de obra o de trabajo los diferentes
tipos o especies de esfuerzo incorporados en la ejecución de una obra. A cada unidad de
obra o de trabajo se le asigna un precio unitario y el precio total de la obra resulta de la
suma de los precios unitarios, multiplicado por un factor de cubicación de las obras
efectivamente realizadas, que determina el Ministerio de Obras Públicas.
Ejemplo: en la construcción de una obra, hay un precio unitario por excavación, otro por
fundaciones, otro por obra gruesa, otro por soportes de estructuras livianas, otro por
estuco, etc. Se suman todos los precios unitarios y se multiplican por el factor que
determina el Ministerio de Obras Públicas.
Art. 78, inciso 2ª, del Reglamento: “En las propuestas a serie de precios unitarios, el valor
de la propuesta quedará fijado por la suma de los productos de los precios unitarios del
proponente multiplicados por las cantidades de obras establecidas por la Dirección. Las
cantidades de obras serán determinadas por la Dirección en conformidad a los planos que
se entregarán a los proponentes junto a los antecedentes de la licitación, y deben
estimarse como informativas y se suponen fijas sólo para los efectos de la presentación
de la propuesta y comparación de sus valores totales.”
III.- Por administración delegada: Es el contrato en que un contratista toma a su cargo
la construcción de una obra, constituyéndose en mandatario de la Administración del
Estado. En este sistema, hay un verdadero mandato entre la Administración y el
Contratista: el Contratista actúa como delegado de la Administración y se le reintegra,
previa comprobación, el costo de lo que invirtió en la obra, más un porcentaje por
130
honorarios y gastos generales por concepto de su administración. En este tercer caso, el
contratista ejecuta la obra sobre la base del presupuesto previamente acordado con la
Administración.
Las Obras públicas que se ejecutan por administración delegada no pagan derechos
municipales, porque las obras se ejecutan por cuenta de la Administración y los derechos
que habría que pagar recaen directamente sobre su patrimonio y la Administración no
está obligada a soportar tales obligaciones.
En cambio, si la obra se ejecuta a suma alzada o a precios unitarios, la obligación recae
en el patrimonio del contratista, que no está exento del pago de derechos municipales.
El contrato de ejecución de Obra Pública, ¿es intuito persona?
De acuerdo al artículo 185 del Reglamento respectivo, la muerte del contratista persona
natural constituye una causal de terminación anticipada del contrato y se procede a su
liquidación, lo que indicaría que el contrato es intuito persona cuando el contratista es una
persona natural.
“Artículo 185. En caso de muerte del contratista cuando éste es persona natural, el
contrato quedará resuelto y se procederá a su liquidación. La Dirección tendrá opción de
adquirir los materiales acumulados en la obra que se necesitan para la prosecución de los
trabajos, a los precios que se convengan, los que en ningún caso podrán ser superiores a
los precios corrientes en plaza. Si hubiere anticipos vigentes por dichos materiales, el
precio será el estipulado en el estado de pago del anticipo. La Dirección queda facultada
también para adquirir las maquinarias, herramientas, campamentos y materiales del
contratista, siempre que llegue a acuerdo de precio con su sucesión.”
El contrato de ejecución de obra pública, ¿puede traspasarse?
La persona que se adjudicó el contrato puede traspasarlo a otro contratista, pudiendo ser
a cualquiera otro, sea que haya participado en la licitación o no. Esta es una figura
jurídica realmente sorprendente, porque significa una excepción al principio de la LOC
18.575 de igualdad de los oferentes ante las bases de la licitación y al principio
constitucional de igualdad ante la ley, junto con constituir una vulneración a las bases de
la licitación y un posible agravio a los demás participantes de la licitación.
El traspaso podría prestarse para amparar acuerdos previos entre contratistas y
traspasarse a un contratista que ni siquiera había participado en la licitación.
El traspaso está previsto en el Reglamento Contrato Obra Pública, Art. 100:
“Artículo 100. Sólo en caso especial, plenamente justificado, el contratista podrá solicitar
el traspaso de un contrato, cuestión que deberá resolverse mediante resolución fundada
de la autoridad competente. Si esta medida procede a juicio de la autoridad que haya
aceptado la propuesta, ésta fijará la garantía del nuevo contratista, la que se rendirá antes
de suscribir ante notario la resolución de autorización del traspaso, en la forma indicada
en el artículo 90, y que no podrá ser inferior a la ya constituida. De igual modo, el nuevo
contratista deberá rendir garantías por los canjes de retenciones que se hubieren
efectuado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 158.
El traspaso del contrato importa solamente el cambio del contratista, de manera que las
obligaciones y derechos del contrato permanecen iguales. El contratista que asume la
continuidad del contrato debe cumplir con los requisitos exigidos en el llamado a licitación
y se hace cargo de todas las obligaciones y derechos contraídos por el primitivo
contratista, sin exclusiones de ningún tipo.”
3.- Contrato de Concesión de Obra Pública: Consiste en que la Administración del
Estado encarga a un particular la construcción de una obra pública que se realiza por
cuenta y riesgo del particular o concesionario, a cambio del derecho de explotación de la
obra, en la forma y por el plazo que se determinen, que el Estado se obliga a otorgar al
particular, una vez que la obra esté terminada.
131
En el período de concesión, el concesionario tiene derecho a percibir un precio o tarifa de
parte de los usuarios de la obra. Ejemplos: las carreteras concesionadas, el Túnel El
Melón, la Autopista del Sol y muchas otras. El particular que se adjudicó el contrato de
concesión de obra pública en la licitación, es quién financia la obra y el Estado ahorra
recursos que puede invertir en obras sociales u otros fines de Bien Común.
Características del Contrato de Concesión de Obra Pública:
a) Es un contrato bilateral, porque genera derechos y obligaciones para ambas partes: el
particular se obliga a construir la obra en los términos convenidos y la Administración está
obligada a otorgar el derecho de explotación de la obra al concesionario una vez que esté
terminada.
b) Es un contrato Oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro; ambas partes esperan y obtienen una ventaja
económica (utilidad) de la prestación de la contraparte.
c) Es un contrato Conmutativo, debido a que las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez”.
d) Es Aleatorio para el concesionario: A pesar de que este contrato es conmutativo, es
aleatorio para el concesionario, porque si la obra perece una vez construida o durante su
construcción, el concesionario sufre íntegramente los daños, porque se construyó por su
cuenta y riesgo. Además, su utilidad depende de una ganancia incierta, porque si los
administrados no usan la obra, podría generarle pérdidas al concesionario.
El concesionario no podría reclamar indemnización de perjuicios, alegando que por estar
terminada la obra ya pertenece al Estado, salvo que las bases de la licitación hayan
establecido la concurrencia del Estado a la reparación de daños cuando sean
provocados por caso fortuito o fuerza mayor.
e) El Estado recibirá la obra una vez que haya terminado el plazo de la concesión y recién
en ese momento, la va a incorporar a su patrimonio.
3.- Contrato de Concesión sobre un Bien Nacional de uso público.
La Administración le otorga a un particular un derecho especial y preferente sobre todo o
parte de un bien nacional de uso público, a cambio de un precio que debe pagar el
particular, o del cumplimiento de una determinada obligación o prestación que podría
consistir en la construcción de determinadas obras que al término de la concesión, pasan
a ser del Estado.
En este contrato, la Administración tiene la facultad de poner término a la concesión en
cualquier momento, por razones de interés general.
4.- Contrato de Concesión de Servicio Público:
La Administración conviene con un particular o una entidad de Derecho Privado la
atención de una necesidad pública, que normalmente le corresponde satisfacer a la
Administración del Estado. El particular tiene derecho a percibir una tarifa o precio de
parte de los usuarios del servicio y queda sujeto a la supervigilancia de la Administración.
En otros casos, el pago lo realiza directamente la Administración, que ha recolectado los
recursos, de parte de los usuarios.
Ejemplos: La recolección de basura, que es una necesidad pública que la atiende en
algunos casos en forma directa la Municipalidad y en otros casos a través de particulares.
En estos casos, quien paga el precio es el usuario a la Municipalidad a través del cobro
de los Derechos de Aseo y si la atiende un particular, la Municipalidad contrata con éste y
le paga por el servicio. Hay casos de concesión de servicio público en que el usuario paga
directamente al concesionario, como ocurre en el suministro de servicios de electricidad,
gas o agua potable y en el Transporte Público.
132
La colaboración de los particulares en la gestión administrativa tiene antecedentes
anteriores al período republicano, porque la falta de organización y de recursos
financieros hizo que muchas veces fueran los particulares los que estaban en mejores
condiciones para la prestación de determinados servicios. Del período hispánico, pueden
mencionarse la concesión para el transporte de mercaderías (Felipe II la concedió en el
siglo XVI al Cabildo de Santiago); la concesión para el cobro de impuestos y la concesión
para proveer de víveres a la ciudad de Santiago (en el siglo XVII existían cuatro pulperías
cuyo funcionamiento era confiado a los particulares en calidad de privilegio).
En el siglo XIX, la participación del capital privado fue fundamental para la construcción de
caminos, puentes, puertos, canales de riego y para implementar los servicios de
transporte marítimo y terrestre, alumbrado eléctrico, gas, telegráficos, sanitarios y otros.
5.- Contrato de Suministro o Abastecimiento: Este contrato está regulado
especialmente por la Ley 19.886. Se entiende por Contrato de Suministro aquel que
celebra un órgano de la Administración del Estado, con exclusión de las empresas
públicas creadas por ley, que tiene por objeto la compra o el arrendamiento o
arrendamiento con opción de compra, de productos o bienes muebles (Art. 2° Ley 19.886)
Exclusiones que contempla la ley: Art. 3° Ley 19.886.
Requisitos para contratar con la Administración del Estado: Art. 4° Ley 19.886.
Procedimientos de contratación: Art. 5º, que establece además que la licitación pública
será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1000 UTM.
Art. 7°: Contiene los conceptos de licitación pública y privada y trato directo.
Casos fundados en que procede licitación privada o trato directo: Art. 8º.
Facultades de la Administración: Artículos 12 y 13.
Registro de Contratistas: Artículo 16.
Sistemas electrónicos para cotizar, licitar, contratar, adjudicar y en general para
desarrollar todos los procesos de adquisición y contratación de bienes que establezca la
De las compras y contrataciones por medios electrónicos: Artículos 18, 19, 20, 21.
Tribunal de Contratación Pública: Artículos 22, 23, 24, 25, 26 y 27.
Dirección de Compras y Contratación Pública: Artículos 28, 29, 30, 31. Este servicio es el
sucesor legal de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado (DAE).
ACTIVIDAD CONCERTAL:
La Administración del Estado admite la posibilidad de que los particulares propongan un
procedimiento en reemplazo del que regula o exige una norma de Derecho Público para el
cumplimiento de una carga o de una obligación, ofreciendo las debidas garantías.
Al aceptar la Administración el procedimiento alternativo o equivalente propuesto por el
administrado, se produce lo que llamamos un concierto administrativo. La Administración
se reserva la facultad de imponer unilateralmente la forma original para que el particular
cumpla con su obligación, si observa o comprueba irregularidades en el procedimiento
equivalente. Ejemplo: la contabilidad que legalmente debe llevarse en forma manual, el
SII puede autorizar a los administrados que lo soliciten que la lleven en forma
computacional.
SANTIAGO, SEPTIEMBRE DE 2013.
133

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APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PROFESOR SR. DANIEL MUNIZAGA MUNITA

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Profesor: Daniel Joaquín Munizaga Munita

SANTIAGO, Septiembre de 2013

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL

OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la Administración del Estado, también llamada ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y cuando

DISTINCIÓN ENTRE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN PRIVADA:

CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

FORMACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO MODERNO

LEY NATURAL LAICA

ADMINISTRACIÓN Y DERECHO EN EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL:

En este contexto, a la Administración, al órgano administrativo, sólo le corresponde

La Potestad Reglamentaria “autónoma” de nuestro sistema, va más allá de la segunda

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Fiscalización de los actos del Gobierno por la Cámara de Diputados:

Prohibición para fiscalizar que afecta al Senado:

4. CONTROL ADMINISTRATIVO: Hay que distinguir entre control administrativo interno y

Concepto de control financiero: “Consiste en velar por la correcta recaudación y

4. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO:

Características Generales de la Responsabilidad Extracontractual del Estado:

Análisis de los elementos del Estado de Derecho en los ordenamientos

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Principios generales del Derecho Administrativo:

INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE

Breve explicación sobre el Organigrama de la Administración del Estado, elaborado

LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE

La Administración del Estado constituye un conjunto de órganos cuya finalidad es la

PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

BASES CONSTITUCIONALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La actividad administrativa está subordinada completamente al principio de legalidad, a la

ACTIVIDAD JURÍDICA CONVENCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

SANTIAGO, SEPTIEMBRE DE 2013.

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