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1
PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO:
Magistrados:
RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA.
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO.
JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA.
DR. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
2
AUTORES:
3
Guillermo Poveda Perdomo. Juez noveno administrativo de Bogotá.
4
TABLA DE CONTENIDO
PRIMERA PARTE.
TEMAS TRANSVERSALES. TOMO I
PRÓLOGO:
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO.
PRESENTACIÓN:
POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
UNIDAD 1
UNIDAD 2
UNIDAD 3
UNIDAD 4
5
UNIDAD 5
UNIDAD 6.
UNIDAD 7.
UNIDAD 8.
NULIDADES PROCESALES.
POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.
UNIDAD 9.
6
SEGUNDA PARTE
TEMAS ESPECIALES. TOMO II
UNIDAD 10.
UNIDAD 11.
UNIDAD 12.
UNIDAD 13.
LA AUDIENCIA INICIAL.
POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.
UNIDAD 14.
7
UNIDAD 15.
UNIDAD 16.
UNIDAD 17.
EL PROCESO ELECTORAL.
POR OSCAR A. VALERO NISIMBLAT.
8
PRESENTACIÓN DEL TOMO II:
9
OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE
LO CONTENCIOSO
Unidad 10 ADMINISTRATIVA.
10
CONCEPTOS CLAVES.
Introducción
Al ser entonces la propia Carta Política la que establece un Juez (a) especializado
(a) para la Administración, con el Consejo de Estado como su máximo órgano1, es
válido afirmar que es el Juez Natural y que cualquier norma jurídica que pretenda
vaciar de contenido el ámbito de control que está llamado a ejercer, se reputaría
como inconstitucional.
1Las competencias atribuidas al Consejo de Estado, como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración, fueron establecidas
por el Constituyente en los cánones 237 y 238 de la Constitución Nacional, sin embargo, el desarrollo de éstas
correspondió al legislador.
11
razón de los hechos, las operaciones administrativas y las operaciones
contractuales que realicen.
Hoy en día, en vigencia del C.P.A.C.A., ese control jurisdiccional por parte de lo
Contencioso-Administrativo, se basa y se reitera con fundamento en dos pautas,
que son indispensables para definir los problemas que se presenten en la materia:
una, razones de especialidad o especialización y, otra, el reconocimiento de unas
reglas de derecho derogatorias del derecho común u ordinario, a las cuales debe
sujetarse la Administración, como autoridad estatal en ejercicio de potestades
públicas.
No puede pretenderse que en este escrito se aborde de manera integral el tema del
objeto de la Jurisdicción. Por tal razón el estudio se circunscribirá a aquellos
aspectos que son objeto de regulación por la Ley 1437 o Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y confrontación o cotejo con la
jurisprudencia existente.
Las últimas de ellas, son los artículos 103, 104 y 105 del C.P.A.C.A.
2 Tales Criterios, orgánicos, materiales, formales, funcionales, son los que permite distinguir la actividad
El Legislador buscó poner fin a esa discusión con la Ley 1107, estableciendo como
factor relevante para determinar la competencia el denominado criterio “orgánico o
subjetivo” en el que lo determinante es la presencia de una entidad estatal, incluida
las entidades mixtas con capital público igual o superior al 50%, superando así el
criterio material del Decreto 01 de 1984, referida a las “controversias y litigios
administrativos originados en la actividad de las entidades públicas”.
El criterio material, que puede reputarse como la regla general, define el campo de
acción de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al indicar que son de su
conocimiento aquellos asuntos sujetos al derecho administrativo, propios de la
función administrativa, esto es, los que se rigen por principios y normas que son
ajenas o derogatorias del derecho privado o común, como que es ésa una de las
pautas que constituye, junto con la especialidad, la razón de ser de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
Así las cosas, las discusiones acerca de lo que constituye función administrativa,
parcialmente superadas con el denominado criterio orgánico, pueden revivir,
habida cuenta de su trascendencia en lo que tiene que ver con servicios públicos,
como la salud, la educación, la seguridad social y los domiciliarios, objeto, todos
ellos de pronunciamientos de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura al momento
de definir los conflictos de competencia; sumado a ello que también son justiciables
por el Juez Administrativo, los particulares cuando ejerzan función
administrativa.
Sin embargo, la dinámica de las actividades societarias hace que en ocasiones se tenga
que acudir al criterio orgánico para que el administrado tenga claridad frente a
aquellos temas en donde podrían presentarse controversias sobre la jurisdicción
competente, como sucede en caso de responsabilidad extracontractual y contractual,
cuyo conocimiento se asigna a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
siempre que una de las partes del litigio sea una entidad pública”.3
Desde luego que no es suficiente que se trate de una controversia o litigio en que se
encuentre involucrada una entidad pública en ejercicio de función administrativa,
sino que se requiere, además, que la materia sea de aquellas que se encuentran
sujetas al derecho administrativo, por lo que cobra vital importancia determinar o
establecer que asuntos lo están, sin perder de vista, se repite, que una de las
características de tal concepto es la de contener reglas especiales y diferentes al
derecho común, que disciplinan la actuación de la administración, como ocurre
cuando se trata del ejercicio de potestades o poderes públicos, de la emisión de
actos administrativos propiamente dichos, es decir, el de formación unilateral,
actos políticos o de gobierno (inciso 1 y numeral 5 del artículo 104); los que se
deriven directa o indirectamente de la relación laboral estatutaria, propia del
empleado público (104.4.) ; y, también, en el caso de las cláusulas exorbitantes
fijadas en los contratos de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Privadas,
que son por su naturaleza extrañas al régimen de contratación entre particulares
3 Gaceta No. 1210 de 2009. Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Página 4.
15
(104.3.).
2.-CRITERIO ORGÁNICO
Buscaba, pues, lograr unidad de Jurisdicción, con miras a garantizar los derechos y
garantías de los administrados, como se concluye de justificaciones tales como “…
dado que la responsabilidad del estado está fundamentada en el artículo 90 de la C.P. su
aplicación uniforme es relevante en la garantía de los derechos sustanciales de los asociados,
por ello esa responsabilidad incluida aquella derivada del acto médico que se produce dentro
del marco de la seguridad social debe ser definida por la misma jurisdicción, esto es, la
contencioso administrativa, la cual es la especializada en el tema.4”
Eso explica que, para evitar confusión al aplicar el referido criterio, el parágrafo
104 del C.P.A.C.A., señalara: “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o
entidad estatal con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que
el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con
aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
Dicha definición, que es bastante amplia, comprende todos los órganos o entes que
hacen parte de la estructura del Estado, creados por la Constitución, Leyes,
Ordenanzas, Acuerdos, descentralizados territorialmente o por servicios; directos
4 Gaceta No. 638 de 2010. Primer debate del proyecto de Código en la Cámara. Página 5.
16
o indirectos, fruto de la sola voluntad de la Administración o del concurso con
particulares u otros entes públicos, llámense sociedades, empresas, fundaciones,
corporaciones, cooperativas, etc., siempre que la participación pública sea igual o
mayor que la particular, sin que importe, para efectos de la jurisdicción, el régimen
jurídico que le sea aplicable o la calificación que de ella hagan otras leyes.
5Sobre el particular ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos proferidos por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de justicia: sentencia del trece (13) de febrero de 2007, M.P.: Carlos Isaac Nader, exp.: 29519; sentencia
del veintiséis (26) de abril de 2007, M.P.: Luis Javier Osorio López, exp.: 30285
17
artículo 622 del C.G.P, al establecer que el Juez del Trabajo y de la Seguridad
Social, conoce de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la
Seguridad Social que se susciten entre afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y
las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los
relacionados con contratos7.
Los litigios sobre estos mismos temas en los que sea parte una empresa privada de
servicios públicos no son del resorte de esta jurisdicción, sino de la ordinaria, en
tanto estos entes no se encuentran comprendidos dentro del concepto “entidad
pública”.
6Al respecto pueden consultarse las sentencias que a continuación se relacionan, proferidas por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: sentencias del diecinueve (19) de
septiembre de 2007, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 15382 y 16010; sentencia del diecinueve (19) de octubre de
2007, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 30871.
7La competencia del Juez del Trabajo para conocer de los asuntos relativos a la seguridad social deviene de lo
Esto, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 104 (esto es, al criterio
material), por tratarse de litigios “ sujetos al derecho administrativo”, al implicar el
uso de poderes que no son propios de derecho común u ordinario, lo que apareja
ejercicio de función administrativa, respecto del particular, y, con mayor razón
respecto de las entidades públicas(∗).
2.4.- Sin perjuicio del privilegio de cobro coactivo administrativo8, de los procesos
de ejecución originados en los contratos celebrados por las entidades públicas,
incluidas las E.S.P.D. públicas o mixtas.
2.5.- El Legislador también asignó a esta jurisdicción las derivadas de los contratos
celebrados por los particulares que cumplan funciones propias del Estado, razón por la
que, a la luz del precepto, debe establecerse si el particular ejerce una función
pública, noción que es mucho ms amplia que la función administrativa
propiamente dicha. De no ser así, la competencia será de la Jurisdicción Ordinaria.
∗
La fijación del criterio subjetivo, no excluye la aplicación subsidiaria o residual del criterio material, si se trata,
de un particular en ejercicio de función administrativa
8 Cfr. Artículo 98 del C.P.A.C.A.
∗
Algunos consideran que la jurisdicción se amplió para todos los conflictos en que esté involucrado un
empleado público. Vg, Fuero sindical del servidor, por ser relativo a la relación reglamentaria.
19
1993 (art 279, Corporados; miembros de Fuerzas Militares y de Policía; afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), así como los relativos al
régimen de transición previsto en tal codificación, si se trataba de empleados
públicos.
Algunos han criticado dicha norma bajo la idea de que desconoce el principio de
integridad de Jurisdicción derivado de la unidad del régimen de seguridad social
integral, previsto en la ley 100 de 1993, amén de que la relación usuario-entidades
prestadoras no es de derecho administrativo.
Fue por ello que en los antecedentes legislativos se manifestó sobre el particular lo
siguiente:
“Por regla general los conflictos que surgen entre las entidades públicas y los
empleados públicos, los dirime la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
9 Téngase en cuenta que ese régimen está administrado por una entidad pública como lo es COLPENSIONES,
la que reemplazó en este punto al Instituto de los Seguros Sociales -encargado en principio de su
administración, conforme lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993.-, conforme lo previsto en los
Decretos 2011, 2012 y 2013, todos de 2012.
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pues la relación legal y reglamentaria es, por excelencia, una expresión de derecho
administrativo (es la función pública).
Cuando la seguridad social de los empleados esté administrada por una entidad de
derecho público, el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
adquiere mayor relevancia, dado que no sólo se trata de los derechos de un empleado
público, sino de la función administrativa que cumple la entidad pública encargada
de administrar el sistema. Es, pues, una línea de técnica y coherencia jurídica que
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzgue las controversias relativas a
la seguridad social de los empleados públicos cuando estén afiliados a una entidad
pública10”
Empero, la discusión no termina. El C.G.P., posterior al C.P.A.C.A., modificó el
numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, asignándole al Juez
Laboral, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de
la Seguridad Social que se susciten entre afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y
los relacionados con contratos11.
Tal modificación, seguramente, revivirá la discusión en lo que tiene que ver con los
riesgos profesionales, pensiones y salud, administrados por entidades públicas, en
el caso de empleados vinculados por relación legal o estatutaria, exceptuada la
responsabilidad médica y los contratos celebrados por entidades públicas para el
cumplimiento de tales actividades, como los de salud, régimen subsidiado, etc.
10Gaceta No. 638 de 2010. Primer debate del proyecto de Código en la Cámara. Página 5.
11La competencia para conocer de los asuntos relativos a la seguridad social deviene de lo previsto en el
ordinal 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001
12 La Corte Suprema de Justicia consideró que los actos políticos o de gobierno eran una especie de actos
administrativos, susceptibles de control por vicios de forma y de fondo. Sentencia de constitucionalidad del
quince (15) de noviembre de 1984, M.P.: Ricardo Medina Moyano, proceso No: 1227.
21
5.- DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN
Tal aseveración se fundamenta en el ordinal 1º del artículo 297 del C.P.A.C.A., que
al referirse al título ejecutivo sólo menciona las sentencias condenatorias en las que
se condene a una entidad pública. Nada se dijo de los particulares que resulten
condenados por el juez especializado, por lo que su ejecución debe adelantarse
ante el Juez Ordinario.
Otra. Con base en el mismo artículo 297, sostienen que como sólo se habla de las
sentencias mediante las cuales se condene a la entidad pública al pago de sumas de
dinero, otro tipo de sentencias, que impongan a la entidad pública obligaciones
distintas al pago de sumas de dinero, son del resorte del Juez Ordinario.
22
Tales ideas, ignoran que la razón fundamental, por la cual se asignó a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa la ejecución de sentencias, fue
precisamente la realización del principio “el Juez de la acción debe ser en todo caso el
Juez de ejecución.”
Agréguese a ello que el artículo 104. 6, se refiere a las condenas impuestas por la
jurisdicción, sin que distinga si el “deudor”, es entidad pública o particular y mucho
menos el tipo de obligación (dar, hacer, no hacer o pagar sumas de dinero).
Por lo demás, la regla que debe servir de pauta para asignar jurisdicción debe ser el
artículo 104 citado y no el 297, que sólo relaciona, a título enunciativo, algunos
títulos ejecutivos.
5.3.-Ejecución de los laudos arbitrales en los que hubiere sido parte una entidad pública.
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del siete (7) de febrero
de dos mil dos (2002), M.P.: Ricardo Hoyos Duque, Exp.: 20869. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, providencia del siete (07) de marzo de 2011, M.P.: Enrique Gil
Botero, exp.: 39948.
14Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del trece (13) de
En la discusión tercia la Ley 1563 del doce (12) de julio de 2012 “por medio de la cual
se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”,
en tanto que asigna el conocimiento de la ejecución de los laudos arbitrales
nacionales o internacionales proferidos dentro y fuera de Colombia 15 a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre que en ellos intervenga una
entidad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, al tenor
de lo previsto en los artículos 4316 y, 168 ibídem.
Con base en esa norma debería entenderse excluida la ejecución de los laudos en
los que sea parte un particular que desempeñe una función diferente a la
administrativa, así la misma sea de las que se denominan como propias del Estado.
Una solución más simple es la que brinda el C.G.P. artículo. 306 cuando dispone
“[l]a jurisdicción competente para conocer de la ejecución del laudo arbitral es la misma que
conoce del recurso de anulación de acuerdo con las normas generales de trámite y
competencia de cada jurisdicción”, lo que permite afirmar que la ejecución de laudos
arbitrales donde sea parte un particular que cumpla funciones propias del Estado,
incluidas las administrativas, es de competencia de esta jurisdicción.
15Siempre que en este último evento se trate del reconocimiento y ejecución de lo previsto en el artículo 113 de
la Ley 1563.
16El aparte pertinente de esta disposición prevé: “De la ejecución del laudo conocerá la jurisdicción ordinaria o la
Orientado por la necesidad de determinar reglas claras y precisas para definir las
materias sometidas al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso-
Administrativo, el artículo 105 del CPACA se ocupó de determinar expresamente
los asuntos que por su naturaleza o por el régimen que les resultaba aplicable NO
HARÍAN PARTE DEL OBJETO DE LA JURISDICCION.
1.- Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por ley- artículo
105.3-.
17Esta norma dispone en su tenor literal: “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los
que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.
18 Cfr. Art. 66 LEAJ.
25
Como regla general, la actividad policiva o policial de la administración es
controlable por la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, pues ésta es ejercicio
de función administrativa. Sin embargo, una parte de aquella actividad escapa al
control de esta jurisdicción especializada, de conformidad con el artículo 105. 3 del
C.P.A.C.A., que reproduce el inciso tercero del artículo 82 del C.C.A.
Naturalmente, que al ser el numeral tercero del artículo 105 una disposición
excepcional su alcance debe ser restrictivo. Por eso, debe insistirse en que las
contravenciones o infracciones de policía, regulados en los códigos o estatutos
vigentes no escapan al control contencioso administrativo, entre otras razones
porque no pueden calificarse como “juicios”, con las características descritas y,
porque además sustraerían del control gran cantidad de actos dictados en ejercicio
del poder de policía, en contravía de los principios constitucionales y legales que
someten la actividad de la Administración al control judicial.
En nuestro ordenamiento existen varios “juicios civiles de policía regulados por ley”,
que escapan al control de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo. Como
19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del doce (12) de
diciembre de 2002, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade, exp.: 5507. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de septiembre de 2001, M.P.: María Elena Giraldo
Gómez, exp.: 12915. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, auto del tres (03) de mayo de 1990, M.P.: Antonio José
de Isarri Restrepo, exp.: 5911 y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
sentencia del cuatro (04) de mayo de 1995, M.P.: Ernesto Rafael Ariza, exp.: 3031.
26
tales se han calificado las querellas entre particulares tendientes a la recuperación
del status, mediante el ejercicio de las acciones policivas reguladas en el Código
Nacional de Policía y de las normas que lo complementan21; los procesos policivos
para amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre 22 ; conflictos jurídicos
entre particulares, relativos al ejercicio de las servidumbres mineras y a la
perturbación y despojo en la exploración y explotación mineras, por lo cual las
decisiones que adopten dichas autoridades administrativas tienen por excepción
naturaleza judicial y no administrativa23.
Contrario sensu, los actos de cierre de establecimientos por parte de las autoridades
de policía en cumplimiento de su función de velar porque se cumplan las normas
sobre usos del suelo, no comportan ejercicio de función jurisdiccional24; medidas
correctivas de demolición de obras no son del tipo de providencias que ponen fin
a un juicio civil o penal de policía, equiparables a decisiones jurisdiccionales25;
constituye decisión administrativa la dictada en un juicio de policía que tiene por
objeto la recuperación del espacio público y la de la recuperación del statu quo de
la posesión de un predio de propiedad de la administración en manos de
particulares26 y los procedimientos tendientes a la recuperación de los bienes de
uso público27.
21Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinticinco (25) de
143204 (T-149-98).
23 Corte Constitucional. Sentencia del primero (1 º) de febrero de 2005, M.P.: Jaime Araujo Rentería, exp.:
D-5283 (C-063-05).
24 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del cinco (05) de diciembre de 2002. M.P.: Camilo Arciniegas
Primera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Humberto Mora Osejo, respectivamente: de 12 de
septiembre de 1975, actor Santiago Marroquín, expediente 2258, y de agosto 20 de 1976, actor Rafael Latorre y
otros, expediente 2248.
26Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del cuatro (04) de abril
de 2001,M.P.:: Manuel Santiago Urueta Ayola, exp.: 6545. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinticinco (25) de julio de 2002, M.P.: Olga Inés Navarrete
Barrero, exp.: 7904. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
tercera, sentencia del treinta (30) de octubre de 1997, M.P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: ACU-042
27 Leyes 9 de 1989 y 388: Consejo de Estado, Sala Plena, auto del tres (03) de mayo de 1990, M.P.: Antonio José
Tres son los supuestos que deben reunirse para que se configure la exclusión. a)
Que se refiera a la responsabilidad patrimonial contractual y extracontractual; b)
La naturaleza de la entidad: financiera, aseguradora, intermediario de seguros o
valores vigilados por la Superintendencia Financiera c) que correspondan o deban
corresponder al giro ordinario de sus negocios.
28Cfr. Consejo de Estado . Sección Primera. Auto del 28 de noviembre de 2002. Radicado: 25000-23-24-000-2001-7916-01(7916). C.P.
r
Manuel U ueta AyolaSobre el tema de las funciones jurisdiccionales por particulares, véanse entre otras las siguientes
providencias: Corte Constitucional. Sentencia C-384 del 5 de abril de 2000. M.P. Op. cit.. Sentencia C-592 de
1992;. Sentencia C-384 de 2000; Sentencia T-142 del 19 de febrero de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;. Sentencia C-672 de 1999;.
Sentencia C-415 del 28 de mayo de 2002. Op. cit.; . Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000. M.P.
Alejandro Martínez Caballero;. Sentencia C-649 de 2001;. Sentencia C-1143 de 2000; Consejo deEstado, Sección
Primera. Auto del 28 de noviembre de 2002. Radicado: 25000-23-24-000-2001-7916-01(7916). Op. cit.
28
Lo dicho impone precisar que se entiende por giro ordinario de los negocios,
cuestión que corresponderá a la Jurisprudencia, advirtiendo que la mayor o menor
amplitud del concepto determinará igualmente la jurisdicción competente.
4- Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores
oficiales.
5- Los actos dictados en los procesos disciplinarios, adelantados contra los funcionarios (as)
judiciales sin fuero y abogados en ejercicio de su profesión
29 El artículo 82 del C.C.A. prescribía que “Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control
jurisdiccional”
30 Sobre la organización y funciones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ver artículo
Administración de Justicia-.
29
Cabe anotar que la responsabilidad patrimonial extracontractual, derivada de estas
actuaciones jurisdiccionales, sí es del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
Por lo demás, los artículos 104, 152.6 y, 154.6 del C.P.A.C.A., permiten llegar a tal
conclusión, pues los árbitros y conciliadores administran justicia, lo que permite
asimilarlos a agentes judiciales.
Otro remedio procesal se encuentra en los artículos 207 y 208 del C.P.A.C.A., que
remite, en lo que toca con las causales de nulidad, al C.P.C., hoy, y en un futuro
al C.G.P.
Todo, sin perjuicio del control oficioso de legalidad, artículo 208, que debe ejercer
el Juez en cada etapa del proceso, reiterado para la Audiencia Inicial (artículo
180.5), como uno de sus deberes, para solucionar las circunstancias constitutivas
de nulidad, como lo es la falta de jurisdicción (numeral 1º del artículo 140 del
C.P.C.; 133.1 del C.G.P.).
La norma que regulaba el mal llamado conflicto de jurisdicciones (artículo 217 del
C.C.A.) no aparece en la nueva legislación.
30
Sin embargo, nada obsta para que el mismo pueda provocarse, positiva o
negativamente, si se tiene en cuenta que se trata de una atribución constitucional
de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “ dirimir los conflictos
de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones -artículo 256. 6,
constitucional-.
Ae. (AUTOEVALUACIÓN)
Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos
sobre las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le
sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos.
31
Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS )
T: Cierre de establecimiento.
Pj: ¿Tiene jurisdicción el Juez (a) administrativo para decidir sobre la controversia?
“[…] Los actos de cierre de establecimientos por parte de las autoridades de policía en
cumplimiento de su función de velar porque se cumplan las normas sobre usos del suelo, no
comportan ejercicio de función jurisdiccional. […] En materia de policía, la regla general es
su naturaleza administrativa. Solamente cuando las autoridades diriman una controversia
entre dos partes en conflicto, previo un trámite especialmente regulado por la ley, se estará
en presencia de una decisión proferida en juicio de policía, la cual se sustrae al conocimiento
de esta jurisdicción. […] En el evento de restitución de bienes de uso público, la autoridad
administrativa no actúa como juez, entendiendo esta institución en su sentido lato, es decir,
como aquella que dirime imparcialmente, controversias entre dos partes que persiguen
intereses opuestos. […] En los eventos que no se trate de un juicio policivo, la competencia
para conocer corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues ésta se
halla instituida entre otras cosas, para “juzgar las controversias y litigios administrativos
originados en la actividad de las entidades públicas. […]”32
32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del dos (02) de
32
Co: El acto mediante el cual la autoridad policiva realiza el cierre de un
establecimiento es susceptible de control por parte del juez (a) administrativo, ya
que no se trata de un “juicio”, puesto que no existen pretensiones contrapuestas.
///&&&///
33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de
34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinticinco (25) de
julio de 2002, M.P.: Olga Inés Navarrete, exp.: 7904. Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del ocho (08) de marzo de 2007, M.P.: Mauricio
Fajardo Gómez, exp.: 15883.
34
El acto que pone fin al procedimiento policivo regulado especialmente por ley, no
es susceptible de impugnación por vía de las acciones anulatorias, por encajar en
la excepción prevista en el artículo 105.3 del C.P.A.C.A.
///&&&///
Pj: ¿Puede el Juez (a) Administrativo anular los actos de restitución de bienes de
uso público?
“[…] Cuando se dictan actos para dirimir conflictos entre particulares, como acontece con
las medidas que se adoptan para proteger la posesión y tenencia de bienes, nos encontramos
con típicas actuaciones de naturaleza jurisdiccional civil de policía, excluidas del control de
esta jurisdicción por mandato del artículo 82 del CCA.. […] Las decisiones adoptadas en un
proceso de restitución de un bien de uso público son eminentemente de carácter policivo
administrativo y no se asimilan a las sentencias proferidas en los juicios civiles de policía.
[…]”35
“[…] Es necesario distinguir los actos que ponen fin a actuaciones administrativas
correspondientes a procedimientos de policía, esto es, las que obedecen al ejercicio de las
facultades de control, vigilancia y sanción de las autoridades sobre las actividades de los
particulares, las cuales constituyen el ejercicio de una potestad administrativa, conocida
como policía administrativa, de aquellas decisiones señaladas en el inciso tercero del
artículo 82 del CCA., resultantes de juicios policivos, especialmente regulados por la ley y
en donde la autoridad policiva actúa como juez frente a determinados conflictos jurídicos
causados por conductas de los particulares en su relaciones cotidianas o de vecindad, que la
doctrina y la jurisprudencia han tendido a tratar como actos jurisdiccionales. Mediante esas
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Ponente: Gabriel Eduardo
36Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del cuatro (04) de abril
de 2001, M.P.: Manuel Urueta Ayola, exp.: 6545. En el mismo sentido, consultar, entre otras, Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera: i) providencia del veinticuatro (24) de enero de 2002,
M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero, exp.: 7120; ii) auto del dieciocho (18) de agosto de 2011, M.P.: María
Elizabeth García González, rdo.: 13001-23-31-000-2008-00426-01.
Corte Constitucional, sentencia del veintitrés (23) de abril de 1998, M.P.: Antonio Barrera Carbonell, exp.: T-
37
143204 (T-149-98).
38Corte Constitucional, sentencia del primero (1º) de febrero de 2005, M.P.: Jaime Araujo Rentería, exp.: D-5283
(C-063-05).
36
Co: Los actos que ordenen la restitución de bienes de uso público son susceptibles
de impugnación ante la Justicia Administrativa.
///&&&///
T: Contravenciones de Tránsito.
37
cosas, para “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de
las entidades públicas. […]”39
Co: De acuerdo con la regla general expuesta, las sanciones impuestas por las
Autoridades de Tránsito en ejercicio de las funciones de Policía Administrativa,
como es el caso de las aplicables por incurrir en las infracciones o contravenciones
descritas en el Código Nacional de Tránsito, son típicas medidas administrativas y
las decisiones respectivas constituyen actos impugnables ante la Jurisdicción.
///&&&///
T: Cobro Coactivo.
Pj: ¿El Juez (a) Contencioso-Administrativo tiene atribuciones para conocer este
asunto?
39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del dos (02) de
Cabe anotar que conforme al artículo 101 del C.P.A.C.A., son demandables ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos administrativos que
deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la
ejecución y los que liquiden el crédito.
///&&&///
40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del ocho (08) de
noviembre de 2002, M.P.: Ricardo Hoyos Duque, exp.: 13837. En el mismo sentido consultar Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: i) Sección Tercera, providencia del tres (03) de noviembre de
2010, M.P.: Enrique Gil Botero, rdo.: 11001-03-15-000-2008-01250-00 (C), ii) Sección Cuarta, providencia del
treinta y uno (31) de marzo de 2011, M.P.: Hugo Fernando Bastidas Barcenas, exp.: 18345.
39
C: Un abogado es sancionado por el Consejo Superior de la Judicatura y dentro de
los cuatro meses siguientes, presenta demanda ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo buscando la nulidad del acto sancionatorio.
Los actos expedidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, que sancionan a los funcionarios (as) de la rama judicial y a los
abogados en el ejercicio de su profesión, son actos excluidos del control
contencioso administrativo, por ser actos jurisdiccionales.
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cuatro (04) de
40
No cambia lo dicho, el que no haya sido incluido en el artículo 105 del C.P.A.C.A.,
pues su definición como jurisdiccionales, deviene de la Carta Política.
///&&&///
42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del veintiocho (28) de
41
Por ello, su control se ejerce por vía de los recursos contra las decisiones
adoptadas por las autoridades administrativas, no por medios de control, que
podríamos calificar como externos, tales como la nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho.
Esa conclusión, que el control es interno por vía de los recursos jurisdiccionales, se
extrae del artículo 24 del C.G.P.
///&&&///
“En las anteriores condiciones, no comparte la Sala el criterio del apelante según el cual, por
tratarse de actos administrativos, el conocimiento del proceso le corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa, pues el C.C.A., ha sido claro en excluir del conocimiento de aquélla, los
asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que provengan de un
contrato de trabajo. Así lo disponen los artículos 132 y 134B del C.C.A.
Tampoco asiste razón al actor cuando afirma que en estricto sentido no hay un contrato de trabajo,
pues la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que el criterio para establecer cuál es el tipo de
vinculación laboral con la entidad demandada, no puede ser otro que el de la actividad
encomendada, pues la forma de nombramiento no cambia la calidad de empleado público a
trabajador oficial o viceversa.
Así mismo, es claro que el actor no desconocía su carácter de trabajador oficial, pues así lo afirma
reiteradamente en la demanda.. […]”43
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección “A”, providencia
42
Co: El artículo 105.4 del CPACA excluye del control contencioso-administrativo los
conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus
trabajadores oficiales.
Ellos, de acuerdo con el Código Procesal del Trabajo, corresponden a los Jueces
Laborales, por tener origen en un contrato de trabajo.
///&&&///
Pj: ¿Es competente el juez (a) de lo contencioso administrativo para conocer las
controversias que se generen referentes al Sistema de Seguridad Social Integral?
N: Actual: Artículos 104.4 del C.P.A.C.A.; ordinal 4º del artículo 2 del Código
de Procedimiento Laboral; 622 del C.G.P.
“[…] Cuando la controversia a definir se relaciona con los derechos pensionales regulados
en la Ley 100 de 1993, la jurisdicción ante la cual se tramitan esta clase de litigios es la
ordinaria laboral, La Ley 712 de 2001, que reformó, entre otros, el artículo 2º del código
procesal del trabajo, permite inferir claramente que la vocación general de conocimiento de
estos conflictos corresponde al juez laboral, sin que para nada incida el carácter de empleado
otrabajador oficial que haya tenido el pensionado, ni la forma de vinculación vía contrato
de trabajo o acto administrativo, ni la índole privada o pública, nacional o territorial de la
entidad que haya reconocido la prestación social en cuestión, o donde haya prestado sus
servicios, siempre que se trate de los regímenes generales pensionales previstos en la Ley
100 de 1993 y que no se encuentren entre las excepciones previstas en el artículo 279 de
esta legislación.
43
No se debe desconocer que, tratándose del régimen de excepción consagrado en el artículo
279 de la Ley 100 de 1993, se preservarán las competencias establecidas en los Códigos
Contencioso Administrativo y Procesal laboral, según el caso, evento en el cual se debe
acudir a la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan.
[…]”44.
a) Se relaciona con una de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de
1993, caso en el cual, la competencia para definir el litigio, recae en la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
c) Por fuera de estas excepciones, si se trata de una controversia suscitada entre afiliados,
beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras del Sistema
de Seguridad Social Integral, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de
los actos jurídicos que se controviertan, corresponderá su conocimiento a la Jurisdicción
Ordinaria, tal como lo dispone el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001. […]”45
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, auto del veintidós (22) de septiembre de 2004, M.P.:
44
45
Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria, auto del tres (03) de marzo de 2004, M.P.: Fernando
Coral Villota, rdo. No.: 20040183 01-056-I-04
44
material, por tratarse de una relación laboral estatutaria –empleado público- y el
subjetivo, por ser una entidad pública la administradora del riesgo.
Dicha norma (el artículo 104.4) ha sido criticada por la Justicia Laboral, pues en su
opinión desvertebra el sistema de Seguridad Social Integral, que creó la Ley 100 y
la Ley 712, lo que permitiría explicar la reacción que se plasmó en el artículo 662
del C.G.P., norma posterior al C.P.A.C.A., que dispuso que competería a la Justicia
del Trabajo, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los
servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,
los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con contratos” .
///&&&///
T: Fuero sindical.
45
Sj: Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:
Con fundamento en que se trata de una relación laboral de empleado público, esto
es una relación legal y reglamentaria, podría sostenerse que su conocimiento
corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
46 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Ponente: Dolly Pedraza de Arenas. Sentencia de mayo 7
46
Sin embargo, los que sostienen que sigue en cabeza de la jurisdicción laboral,
exponen que el C.P.A.C.A., no modificó explícitamente la regla referente a los
conflictos originados en el fuero sindical, lo que quiere decir que ellos son de la
Justicia Laboral, conforme al Código de Procedimiento Laboral.
///&&&///
La circunstancia de que las empresas industriales y comerciales del Estado sean empresas
públicas o "entidades estatales" para efectos de la contratación -artículo 2 literal a, ley 80
47
de 1993-, no les transmite el carácter de autoridades administrativas; como tampoco la
circunstancia de que sus titulares o directivos sean empleados públicos , pues la
competencia, entendida como poder para conocer y decidir sobre determinados asuntos o
como medida de las atribuciones que corresponden en el ejercicio de la función
administrativa, es un atributo de un órgano administrativo y no de su titular. […]”48
“[…] Respecto del régimen de los actos y contratos de las empresas industriales y
comerciales, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 consagra:”Artículo 93. Régimen de los
actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado
para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se
sujetaran a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el
cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de las entidades estatales”, Pero tal régimen, no excluye que las Empresas
Industriales y Comerciales profieran actos de naturaleza administrativa.
48Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del veintiséis (26)
de febrero de 1998, M.P.: Juan Alberto Polo Figueroa, rdo. No.: ACU-171.
49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veinte (20) de
mayo de 2004, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero, exp.: 6997. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección “B”, providencia del veintiocho (28) de
septiembre de 2011, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio, exp.: 15476.
48
Sin embargo, en relación con otras actividades de las entidades públicas, debe
tenerse en cuenta que el criterio aplicable es de tipo material, esto es, que se trate
de asuntos sujetos al derecho Administrativo, en ejercicio de función
administrativa.
///&&&///
49
adquiere el respectivo contrato. En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura
exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía
de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la
regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato
es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en
que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley,
al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda.”50
1º.-“ Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no sólo lo
que dice la ley en forma expresa, sino también lo que se deriva del objeto o función
principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley. Esta aserto no se
opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un régimen especial, distinto del
previsto por el Código de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia
por la cual la interpretación sobre su capacidad es más restringida que las de las mentadas
sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el
objeto de la entidad; cosa que sí puede ocurrir en materia comercial. La razón es simple. Las
entidades financieras están fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qué puede
hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un límite a la libertad societaria en este
campo. Lo anterior no significa que las entidades financieras sólo puedan realizar las
actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que también
deben poder hacer todo aquello que esté directamente relacionado con la función principal, a
fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la
principal deben guardar una estrecha relación de medio a fin, es decir, que lo que se realiza
debe ser necesario para desarrollar la actividad principal. Según el artículo 99 del Código
de Comercio, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo
comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos
directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe
existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Siendo así las
cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” -tal como lo
refiere el art. 21 demandado- o también “giro ordinario de los negocios” -como lo
denominan otras normas-, hace relación tanto a las actividades o negocios
realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales,
expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con
ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre
50 Consejo de Estado ;Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Consejero ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez; auto del siete (7) de marzo de dos mil dos (2002);Radicación número: 76001-23-
26-000-2000-1611-01(19057);Actor: Banco Agrario de Colombia S.A.; Demandado: Municipio de Buenaventura
50
estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria. Pese a que se ha
precisado bastante lo que debe entenderse por lo que en la norma demandada -y a su vez la
que ésta reglamenta- se denomina “giro ordinario de las actividades”, no puede
desconocerse que se trata de un concepto especialmente problemático, sobre todo porque su
contenido no es absolutamente preciso y concreto, sino que corresponde a un típico concepto
jurídico indeterminado.51
2º.-“ La expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”,
comprende el concepto de actividades principales previstas en el objeto social para el cual
se constituyó la sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las
actividades propias del objeto social debe incluir otros actos o negocios jurídicos cuya
relación de con aquellas permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la
naturaleza de la empresa social.
Así, estima la Sala, que el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de
crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está
intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están
llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la
economía. De este modo, corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y
contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos
sin los cuáles la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la
naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sector
Financiero” 52”.
51Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo;Sección Tercera; Consejero Ponente: Alier Eduardo
Hernández Enríquez; providencia del seis (6) de julio de dos mil cinco (2005);Radicación número: 11001-03-
26-000-1995-01575-01(11575);Actor: Francisco Ignacio Herrera Gutierrez;Demandado: Gobierno Nacional
52Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del veintinueve (29) de mayo de 2003, M.P.:
Susana Montes de Echeverri, exp.: 1488. Cfr. Concepto 1488 de la Sala de Consulta y Servicio Civil; Exp.7456
del 14 de junio de 1996-. Al respecto consultar también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del seis (06) de julio de 2005, M.P.: Alier Eduardo Hernández
Enríquez, exp.: 11575.
51
Son entidades financieras estatales todas aquellas reguladas por el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y que sean objeto de vigilancia por parte de la
Superintendencia Financiera.
El artículo 105 no distingue, pero ello no excluye que la discusión en ese punto
continúe, toda vez que la jurisprudencia deberá definir si reitera la tesis expuesta,
haciendo primar la calidad de una de las partes (la entidad estatal), o la
naturaleza del asunto ( contrato celebrado por la entidad financiera estatal dentro
del giro ordinario de los negocios).
Otro aspecto que debe ser definido es que comprende el giro ordinario de los
negocios, problemático en la medida en que la amplitud o restricción del concepto,
incidirá en el objeto de la jurisdicción.
///&&&///
Seminario Internacional, Ley 1437- Memorias- Contraloria General de la República – Consejo de Estado –
Bogota- 2011- pag 273 y ss.
52
T: Régimen contractual de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
“[…] Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y
están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la
jurisdicción ordinaria, no obstante esto, las empresas privadas pueden dictar ciertos actos
administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativo, entre los
que puede citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que
ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación -
artículo 154 inciso 1º-, así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por
regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de
prestación de servicios regulados en los artículos 128 y siguientes; y los demás contratos
que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de
Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán
de la jurisdicción administrativa -artículo 31 inciso segundo-, porque quien presta esos
servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras
palabras, cumple actividades o funciones administrativas. El ejercicio de las facultades
previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la
expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y los contratos
especiales enunciados en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la
jurisdicción administrativa […]”54.
54Consejo de Estado. Sala Plena. Auto de septiembre 23 de 1997. Expediente: S -701-contractual. C. P. Carlos
Betancur Jaramillo.
53
“[…] En la ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas
prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base
contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios
públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a
estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no
determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que
se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de
servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil. Por lo
tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el
derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y
de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios,
las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a
asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad
y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios
públicos abusen de su posición dominante. […] Si la ley le ha otorgado a las empresas el
repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios
de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de
legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades
administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los
mecanismos para la protección de los derechos de los administrados […]”55.
A diferencia de lo que ocurre con las E.S.P.D. públicas , en los términos del
artículo 104, parágrafo,que dispone que sus ejecutivos con origen en contratos son
de esta Jurisdicción- artículo 104.6-, la pregunta es si también quedan
comprendidos los ejecutivos que tengan origen en contratos con cláusulas
exorbitantes.56
Todo, porque en los ejecutivos, no hay ejercicio de exorbitancia alguna, pues ellas,
las E.S.P.D .particulares deben adelantar el proceso ejecutivo en las mismas
condiciones que un particular y no gozan del privilegio de cobro coactivo.
55Corte Constitucional. Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-263 del 13 de junio de 1996.
56El artículo 130 de la Ley 142, norma cuya derogatoria por el CPACA, es discutible, dispone que el cobro de
deudas por prestacion de servicios públicos domiciliarios- contrato de condiciones uniformes-se cobran ante la
Jurisdicción Ordinaria o por jurisdicción coactiva, en el caso de las E.I.C.E. prestadoras del servicio.
54
///&&&///
Sj: “…El asunto sometido a consideración de la Sala está relacionado con la demanda
Ordinaria Reivindicatoria presentada mediante apoderado por el Instituto Nacional de Radio y
televisión Ltda. INRAVISIÓN, contra el señor DARÍO TIRADO MEJÍA, con el fin de
obtener por esta vía la restitución de un inmueble ubicado en el municipio de Medellín, así
como los frutos civiles y naturales producidos por el referido inmueble de propiedad de la
entidad demandante.
Así tenemos que la normatividad contencioso administrativa establece entre otras las siguientes
acciones para materializar el ejercicio de los derechos, estas son la de nulidad, nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales, ejecutivos
derivados de contratos estatales y condenas impuestas por la nación y definición de
competencias administrativas, de conformidad con los artículos 84 y siguientes del Código
Contencioso Administrativo.
Por tanto, para efectos del presente conflicto resulta claro que la acción que originó el conflicto
objeto de pronunciamiento, es la Reivindicatoria, es decir retrata de un proceso ordinario que no
se encuentra contemplado en los referidos artículos, pues esta clase de proceso se encuentra
regulado en el artículo 946 del Código Civil…
“…
55
Reivindicatorio, siendo ésta acción reglamentada exclusivamente en el Código Civil de
conformidad a las normas antes descritas, y se reitera el conocimiento de este tipo de procesos
no está enmarcada en las acciones contenciosas administrativas, por lo tanto el conflicto objeto
de estudio se dirimirá en el sentido de atribuir el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria
civil, en cabeza del Tribunal Superior de Medellín sala Segunda de Decisión Civil… 57
57 Consejo Superior de la Judicatura¸SalaDisciplinaria; Auto del 29 de mayo de 2008; Ponente: Dra. María
57
LA COMPETENCIA EN LA
JURISDICCIÓN DE LO
Unidad 11 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
58
Co. CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD.
II. Factor subjetivo.- Tiene que ver con la calidad de los sujetos de la relación
jurídica.
59
cuando puede haber responsabilidad conjunta58, como ocurre en el caso de la
responsabilidad atribuible a una entidad estatal y un particular, conforme al
artículo 165.1 del C.P.A.C.A., que dispone que la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa será competente para su conocimiento y resolución, cuando se
presente acumulación de pretensiones.
Por eso, para que se cumpla a cabalidad con este requisito se necesitan dos
condiciones: Primero, que se demande ante un juez (a) de la Jurisdicción
Administrativa, esto es, ante un juez (a) unipersonal, ante el Tribunal Contencioso
Administrativo o ante el Consejo de Estado; y la segunda ante el órgano
competente entre los anteriores, según corresponda a cada caso en concreto.
Existen otras normas que regulan o inciden en la competencia a las cuales se hace
referencia en el Anexo 1, pero en las citadas están las reglas generales sobre la
materia.
sentencia del veinticuatro (24) de marzo de 2011, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez exp.: 19607.
60
En el segundo evento (artículo 271), Secciones, Subsecciones o Tribunales, cabe a
petición de parte, de oficio, a solicitud del Ministerio Público, o por remisión que
hagan tales órganos judiciales.
Luego, sería posible, con base en el artículo 271, que los procesos de conocimiento
de los Tribunales, en única, primera o segunda instancia pudieren ser remitidos
por estas Corporaciones al Consejo de Estado para que fueren decididos por él,
siempre que este último considere que se da uno de los supuestos previstos en el
referido artículo, lo que indudablemente varía la competencia del Juez de segunda
instancia.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, en relación con las competencias, pueden
hacerse las siguientes anotaciones generales:
61
2.- MEDIOS DE CONTROL
Por eso, los asuntos electorales se distribuyen entre el Consejo de Estado, que se
reserva el conocimiento de las elecciones populares de órganos nacionales y del
62
Alcalde Mayor de Bogotá, y los Tribunales Administrativos a los cuales se
adscriben las competencias restantes, en materia de elección popular en
Departamentos, salvo el caso de Gobernadores, Distritos y Municipios.
Una posible solución al problema sería entender que en esos casos el término acto
de elección comprende también el de nombramiento. En otras palabras, que en
algunos supuestos el Legislador utilizó el término acto de elección como sinónimo
de acto de nombramiento. En este orden de ideas, habría que entender que el
63
artículo 151.12 y 151.13 se refieren tanto a actos de elección propiamente dichos
como de nombramiento de empleados de tales niveles, en los órdenes nacional,
departamental y distrital.
Cabe precisar que las cuantías en materia laboral y tributaria, fueron disminuidas
de 100 y 300 S.M.L.M.V. a 50 y 100 S.M.L.M.V., con la finalidad de permitir que el
Consejo de Estado, por vía del recurso de apelación, pueda conocer de mayor
número de asuntos.
Algunos han criticado esta reforma, afirmando que constituye un factor más de
congestión del Consejo de Estado e impide una división racional del trabajo entre
59 (*)Se exceptúan las acciones de repetición contra los altos funcionarios del Estado (Presidente,
64
los Tribunales y los Juzgados, que era una de las finalidades de la Legislación
anterior, según se infiere de sus antecedentes62.
62 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C- 046 del 1 de febrero de 2006; Ponente: Dr. Álvaro Tafúr
Galvis.
65
El fuero territorial lo señala, fundamentalmente, el artículo 156 del CPACA,
unificando las reglas que distinguía el Decreto 01 de 1984, según se tratare de la
Nación o de las entidades territoriales o descentralizadas.
El artículo 157 sienta una regla general para determinar la cuantía: el valor de la
pretensión, que se establece por el monto de la multa o de los perjuicios causados,
según la estimación razonada que de ella se haga en la demanda.
63 Cfr. Auto del 9 de octubre de 2007; Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; exp. 2007-00954
66
La cuantía se fija según el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, “[…]
sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios,
que se causen con posterioridad a la presentación de aquélla. […]”64.
En este último punto, hay una diferencia con el C.P.C. y el C.G.P., pues en aquel
(artículo 20) la cuantía se determina “por el valor de la suma de todas las pretensiones
acumuladas “ al momento de la presentación de la demanda, regla que se reitera en
el artículo 26 del C.G.P., con la expresión: “el valor de todas las pretensiones al tiempo
de la demanda”., cambio, que a nuestro juicio, solo se explica por la liquidación del
arancel judicial, que consagra la ley 1394 y la intención fallida del legislador de
aplicarlo tanto a los procesos de tipo declarativo, como de ejecución.
En ese orden de ideas, para efectos de la cuantía, siguen siendo aplicables las
pautas que ha fijado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que
deben tomarse separadamente los perjuicios morales y los materiales y dentro de
estos últimos el daño emergente, el lucro cesante y los denominados a la vida de
Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004). expediente:
76001233100020010401401, número interno: 25.937 actor: Jorge Iván Marmolejo. demandado:
Departamento del Valle.
65 Enero de 2014, según su artículo 627.
67
relación o a la salud 66 , pues cada uno de ellos tiene entidad propia e
independiente.67
En esta materia, creemos que subsiste lo dispuesto en la Ley 1450, art 198, relativo
a la estimación de la cuantía sobre la base del cálculo actuarial, en materia de
pensiones, pues dicha norma no fue derogada de manera expresa ni tácita por el
C.P.A.C.A..68
66 Denominación introducida por el Consejo de Estado en sentencias del catorce (14) de septiembre
b) Otro remedio procesal se encuentra en los artículos 207 y 208 del C.P.A.C.A.,
que remite, en lo que toca con las causales de nulidad, al C.P.C. hoy, y en un
futuro al C.G.P..
Todo sin perjuicio de control oficioso de legalidad, artículo 208, que debe ejercer
el Juez en cada etapa del proceso, reiterado para la Audiencia Inicial – artículo
180.5-, como uno de sus deberes, para solucionar las circunstancias constitutivas
de nulidad.
69
Cuando el Superior remita el proceso al inferior este deberá asumir el
conocimiento del asunto y proceder en consecuencia.
Anotase, que esa regla se infiere de la legislación actual y de la que trae el C.G.P.
en los artículos 16 y 139, que será aplicable a todos aquellos supuestos de
incompetencia, distintos a los provenientes de los factores subjetivo o funcional.
Es razonable afirmar, de acuerdo con los artículos 146 y 148 del C.P.C. que las
pruebas practicadas conservan su validez y que “la falta de competencia no afectará la
validez de la actuación cumplida hasta la decisión del conflicto”, según expresión del
artículo 158 del C.P.A.C.A. o de la actuación anterior al motivo de la nulidad, que se
vea afectada por ésta.
A la misma conclusión se arriba, con mayor razón, a la luz de los artículos 138 y
139 del C.G.P., salvo tratándose del factor subjetivo o funcional, en cuyo caso el
Juez debe remitirlo al competente, con la precisión de que lo actuado conserva
validez, salvo la sentencia y lo tramitado después de la declaratoria de nulidad.
Además de las anteriores notas, vale acotar que contra el auto que ordena la
remisión, sólo procede el recurso de reposición (artículo 158 del C.P.A.C.A.) y que,
contra el auto que declare la nulidad por falta de competencia procede, según las
reglas de competencia, el recurso de apelación, si se trata de decisión de Juez o
Jueza y reposición si se dicta por el Tribunal (artículos 242, 243. 6 e inciso
primero).
Ae. (AUTOEVALUACIÓN)
Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos.
Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos.
1. ¿Cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la
competencia?
70
2. ¿Qué reglas generales pueden sentarse en materia de distribución de
competencias, entre los órganos que conforman la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa?
3. ¿Cómo puede determinarse la competencia según el factor territorial?
4. ¿Cómo puede determinarse la competencia según el factor funcional?
5. ¿Qué reglas especiales consagra la Ley para determinar la competencia en
razón del factor territorial?
6. ¿Qué tratamiento procesal le da el CPACA a los problemas relacionados con la
falta de competencia, por el factor territorial y por el factor funcional?
7. ¿La falta de competencia en razón del factor territorial, es subsanable y
preclusiva?
8. ¿La falta de competencia por el factor funcional, es subsanable y preclusiva?
9. ¿Por qué exige la Ley la estimación razonada de la cuantía?
10. ¿¿Cuándo nos encontramos ante un conflicto de competencias?
11. ¿Puede presentarse un conflicto de competencias entre el juez (a) y su superior
funcional?
12. ¿La declaratoria de nulidad por el factor funcional, afecta la validez de la
actuación surtida y las pruebas practicadas?
13. ¿En qué consiste el incidente especial de conflicto de competencias? ¿Quiénes
pueden acudir a él?
14. ¿Cuál es el órgano judicial competente para conocer de las acciones de
repetición, originadas en fallos condenatorios emitidos por los Tribunales?
15. ¿Cuál es el órgano judicial competente para conocer de las acciones de
responsabilidad por las actuaciones de la Rama Jurisdiccional?
16. ¿Cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de los actos de
elección de Gobernadores?
17. Cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de actos de retiro
temporal o definitivo del servicio?
18. La cuantía se determina por la pretensión mayor. ¿Para efectos de determinar
los perjuicios materiales es posible sumar el daño emergente y el lucro cesante?
Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS )
T: Acto de adjudicación:
71
C: Se presenta una demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de un
acto administrativo de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del
derecho.
Sj: El Consejo de Estado, en vigencia del Decreto 01 de 1984, dijo al respecto que:
Co: Los actos precontractuales, conforme al artículo 141, inciso segundo del
C.P.A.C.A., se impugnan por los medios de control de nulidad y de
restablecimiento o de nulidad, en este último caso, si se da uno de los supuestos
descritos en el artículo 137.
69Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del catorce (14)
de agosto de dos mil siete (2007), expediente radicación numero: 11001-03-15-000-2007-00434-
00(C) CP: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D. C.,).
72
///&&&///
La demanda es presentada ante los Jueces (zas) del Distrito Judicial de Risaralda, y,
notificada y contestada por la Nación.
N:Actual: Artículos 156.6; 168; 208, 210 del CPACA; CPC los artículos 97, 140, 144
numerales 1 y 5, 145
Anterior: Artículos 134D numeral 2 f), 143 inciso final y 165, del CCA; y del
CPC los artículos 97, 142, 144 numerales 1 y 5, 145.
C.G.P. Artículos 16,100, 102, 133,135 y 136.1.
70Providencia del Consejo de Estado, del 9 de diciembre de 2003. MP: Ligia López Díaz. Radicación
número: 11001-03-15-000-2003-1259-01©. Actor: Distribuidora y Comercializadora de Energía
Eléctrica s.a. esp. Dicel s.a. esp. Demandado: Empresa Interconexión Eléctrica S.A. ESP.: “ISA” y
otros.
73
Co: No hay lugar a declarar la nulidad por incompetencia territorial, por tratarse
de una nulidad subsanable y preclusiva.
Cabe anotar que el C.G.P. reitera el mismo principio, en especial en el artículo 16,
cuando expresa que, “la falta de competencia por factores distintos al subjetivo o
funcional es prorrogable cuando no se reclame a tiempo, y el juez seguirá conociendo del
proceso”
74
cirugía realizada al demandante. La competencia radica en el lugar donde se
efectúo la intervención.71.
Co: El juez (a) puede ordenar la remisión del proceso de conformidad con el
artículo 168 del CPCA, pues el competente es el Juez (a) de Turbo, al aplicar la
sub-regla expuesta que conserva eficacia.
///&&&///
“[…] La competencia por razón del territorio en las demandas de reparación directa
que se promuevan contra la Nación, se determina por el lugar donde se produjeron
los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas.
71Cfr. Providencia del Consejo de Estado, del 18 de febrero de 2003. MP, Alier Eduardo Hernández
01(C-037). MP: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Maria Mercedes Tovar y otro.
75
Co: De acuerdo con la pauta jurisprudencial expuesta no debe declararse la
nulidad por falta de competencia territorial, pues el lugar de ejecución de los
hechos es Bogotá.
La subregla jurisprudencial conserva vigencia, en cuanto define el lugar de
ocurrencia de los hechos.
Sin embargo, auque podría ponerse en duda la anterior premisa, , en lo que toca
con el factor territorial, el C.P.A.C.A. introduce una modificación, toda vez que en
materia de responsabilidad por reparación directa, la competencia se determina
por el lugar donde ocurrieron los hechos o, por el domicilio o sede principal de la
entidad demandada, a elección del demandante, en cuyo caso, la conclusión sería
la misma, por ser Bogotá la sede principal de la Superfinanciera.
///&&&///
Sj:
“ La Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales ejerce las competencias
administrativas en todo el territorio nacional. Por consiguiente la discusión judicial
del impuesto de cervezas, sifones, refajos y mezclas se debe surtir en la sede donde se
efectuó el consumo y se presentó la liquidación”.(73)
73Providencial del Consejo de Estado, del 25 de septiembre de 2001. MP: Jesús María Lemos
Bustamante. Radicación número: C-757. Actor: Sociedad Bavaria S.A.
76
Co: De acuerdo con el Consejo de Estado, la norma aplicable para determinar la
competencia territorial tratándose de acciones de nulidad y de restablecimiento del
derecho referidas al monto, asignación de impuestos, tasas y contribuciones
nacionales, era el artículo 132-5, subrogado por el Decreto 597 de 1988, en
concordancia con el 134D. del CCA.
Esta última norma es idéntica a la que trae el artículo 156. 7, sólo que es aplicable
cualquiera que sea la entidad pública demandada (Nación, Departamento o
Municipio).
El demandante presenta demanda contra dicha liquidación ante los Jueces (zas)
Administrativos de Antioquia, los cuales la remiten por competencia a los Jueces
(zas) Administrativos de Bogotá.
77
Anterior: CCA el artículo 134 D, numeral 2, g).
Co: De acuerdo con el artículo 156.7, la competencia se radica en los Jueces (zas)
Administrativos del Distrito Judicial de Bogotá, pues allí se practicó la liquidación
oficial.
La norma actual, se repite, es idéntica a la del artículo 134D del C.C.A., con la
anotación que es aplicable a cualquier tipo de entidad pública demandada.
///&&&///
74
Providencia del Consejo de Estado, del 29 julio 2003. MP: Nicolás Pájaro Peñaranda. Radicación
número: 11001-03-15-000-2003-0807-01(C).Actor: Caja De Compensación Familiar De Antioquia –
COMFAMA-. Demandado: NACIÓN, Superintendencia Nacional De Salud.
78
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se declaró inhibido para
resolver un recurso de apelación, en este caso la ciudad de Medellín.
“…la calidad de sancionatorio que acompaña al acto acusado, hace que para
determinar la competencia por el factor territorial, deba acudirse a las previsiones
del literal h), numeral 2º, del artículo 134D, el cual precisa: En los casos de
imposición de sanciones, la competencia se determinará por el lugar donde se realizó
el acto o el hecho que dio origen a la sanción,...” De lo anterior se concluye que para
efecto de establecer la competencia por el factor territorial, cuando la demandada sea
una autoridad del orden nacional, la acción interpuesta corresponda a una de
nulidad y restablecimiento del derecho y los demandados sean actos de imposición de
sanciones, debe determinarse el lugar donde se realizó el acto que originó la
sanción.(75)
Hoy, conforme al numeral 8 del artículo 156 del C.P.A.C.A., la competencia por el
factor territorial, por tratarse de sanciones, se define por “el lugar donde se realizó el
acto o el hecho que dio origen a la sanción”, no por la regla del artículo 156.2 ibídem.
75Providencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del veintinueve
(29) de enero de dos mil ocho (2008), CP: ALFONSO VARGAS RINCON proceso Radicación
número: 11001-03-15-000-2007-00950-00(C). En relación con la determinación de la competencia por
el lugar donde se expidió el acto administrativo sancionatorio, se encuentran también:, Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del veintiuno (21) de
marzo de 2007, M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié, rdo.: 11001-03-15-000-2006-01074-00;
providencia del diecisiete (17) de marzo de 2009, M.P.: María Claudia Rojas Lassso rdo.: 11001-03-
15- 000-2008-00354-00.
79
De igual forma debe procederse en el caso de cualquier sanción, disciplinaria o
pecuniaria, por ser esta norma de carácter especial.
///&&&///
76 Providencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del dos (2) de
diciembre de dos mil ocho (2008), CP.: MAURICIO TORRES CUERVO en proceso Radicado número:
11001-03-15-000-2007-00766-00(C) . Cfr. Radicación 11001031500020080044900, Consejero ponente: MARCO
ANTONIO VELILLA MORENO, providencia 24 de marzo de 2009, actor: BERTHA RIVERA DE CORRALES,
demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO; Radicación 08001333100420100004401,
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, providencia 26 de julio de 2012, actor: HUGOBERTO
ALCAZAR MARTINEZ, demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
80
Co: La competencia por el factor territorial en el caso del medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho laboral se define por el lugar donde se prestó o
debieron prestarse los servicios, según el artículo 156.3 del CPACA.
///&&&///
77 Providencia del Consejo de Estado, del dos de octubre de 2001. MP: Ricardo Hoyos Duque.
81
De acuerdo con el artículo 51 de la ley 472 de 1998, la competencia territorial para el
conocimiento de las acciones de grupo puede corresponder a diferentes jueces, así: Al
juez del domicilio del demandante, en caso de que el grupo demandante tenga un
domicilio único. Al juez del domicilio del demandado y siendo varios demandados
con diferentes domicilios al de cualquiera de ellos. Al juez del lugar donde ocurrieron
los hechos y habiendo sucedido en varios sitios, al de cualquiera de ellos.
Cuando en aplicación de las reglas que se acaban de enlistar aparezcan varios jueces
como competentes para conocer de una acción de grupo, lo será a prevención aquél
ante quien el demandante decida presentar la demanda, porque la elección del juez
en esos eventos la dejó la ley al accionante.78
///&&&///
T: Acción de Grupo.
Pj: ¿Es competente dicho Juez (a) para conocer de la acción grupo?
N: Ley 472, artículo 51 inciso segundo.
78Auto del 18 de septiembre de 2007, Exp. 2007 00946, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo
sentido consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-
sección C, providencia del veintiuno (21) de septiembre de 2011, M.P.: Jaime Orlando Santofimio
Gamboa, exp.: 40655.
82
“[…] La entidad que los expidió tiene jurisdicción administrativa y desarrolla su
actividad en todo el territorio nacional y es evidente que los efectos de los mismos
pueden darse o concretarse en cualquier otro sitio del país, distinto al de su
expedición….
Como la demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, le corresponde a él conocer del asunto a prevención, excluyendo a los demás
tribunales. […](79)
///&&&///
79 Providencia del Consejo de Estado, del 24 de febrero de 2004. MP: Rafael E. Ostau de Lafont
83
“[…] El señalamiento de la cuantía tiene por objeto determinar la competencia del
Juez y el procedimiento a seguir, aspectos que han de quedar definidos desde el
comienzo de la controversia y que no pueden variar por apreciaciones posteriores del
Juez o de las partes.
[…](80)
Debe recordarse que la regla general es que los perjuicios morales no pueden
servir de referente para la fijación de la cuantía, salvo cuando sean los únicos que
se reclamen.
En este último caso, debe estudiarse lo dispuesto en el C.G.P., artículo 25, respecto
de los topes o parámetros jurisprudenciales máximos, para la tasación de los
perjuicios morales utilizados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, para
determinar la competencia por razón de la cuantía.
///&&&///
Providencia del Consejo de Estado del dos (02) de marzo de 2006, exp.: 31945, M.P.: Alier
80
Hernández Enríquez.
84
dentro del cuerpo de la primera, una gasa en un procedimiento quirúrgico
efectuado por la entidad. Por perjuicios morales piden:
1. Para la perjudicada directa 100 SMLMV., por perjuicios morales y 150 SMLMV.,
por daños fisiológicos.
2. Para sus hijos (3), a cada uno 100 SMLMV., por concepto de perjuicios morales.
81 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 2 de febrero de 2005, exp. 27.527, Ponente: Dr. Alier
Al respecto, dirá la Sala que cuando se acumulan varias pretensiones en una sola
demanda, se debe tomar el valor de la pretensión mayor (Art. 20 # 2 del C.P.C). Es
claro, entonces, que la recurrente incurre en error al sumar el valor de todas las
pretensiones de la demanda, por concepto de daño emergente, lucro cesante e
intereses comerciales moratorios. […]”(82)
“[…] No obstante lo anterior, la Sala aclara que aunque por concepto de perjuicios
materiales se reclama una suma equivalente a $20’00.000, que sería suficiente para
tramitar el proceso en segunda instancia, lo cierto es que esa cantidad no puede
tenerse en cuenta para establecer la cuantía del mismo, de una parte, porque es
consecuencia de la sumatoria de los rubros por daño emergente y lucro cesante,
pretensiones éstas que por ser autónomas e independientes no pueden valorarse
conjuntamente para establecer la cuantía del proceso y, de otra, porque en la
demanda no se especificó la forma en que debía distribuirse esta suma, luego debe
entenderse que corresponde hacerlo por partes iguales para cada uno de los tres
demandantes, esto es, de a $7.350.000 por cada uno, que tampoco alcanza el monto
exigido para tramitar el proceso en segunda instancia. […]”(83)
“[…] En consecuencia, los supuestos que deben tenerse en cuenta para determinar
la cuantía de un proceso son: Las pretensiones formuladas al tiempo de la demanda
y si aquellas son varias sólo se tiene en cuenta la de mayor valor. […]”(84)
82 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 7 de diciembre de 2005, exp. 31231, Ponente: Dr. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Sobre el particular ver, entre otros, i) providencia del tres (03) de
marzo de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, rdo.: 13001-23-31-000-1998-00149-02(37716) Actor:
JOAQUIN ROMERO ARIAS Y OTROS, demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL; ii)
providencia del veintiocho (28) de febrero de 2011, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo, rdo.: 13001-23-31-000-
1994-09905-01(19280), actor: JORGE ENRIQUE MANJARREZ WILCHEZ, demandado: NACION-MINISTERIO
DE DEFENSA; iii) providencia del siete (07) de junio de 2012, M.P.: Olga Melida Valle de la Hoz, rdo.: 25000-
23-26-000-1999-01121-01(22016) actor: MARIA ILBA LIZARAZO ALVAREZ Y OTROS.
83 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 25 de mayo de 2006 exp. 25578, Ponente:. Dr.
86
Co: La jurisprudencia anterior se basaba en el texto del original artículo 20 del
C.P.C. que fue modificado por la ley 1395.
///&&&///
El asunto del cual ahora se ocupa la Sala se circunscribe a determinar cuál es el juez
competente para conocer de las acciones de reparación directa derivadas de la
responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos de la Administración de
Justicia, toda vez que para el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Cali, la
misma estaría atribuida al Consejo de Estado en única instancia, dada la
organización sistemática de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual
impediría a un juez de menor jerarquía juzgar el proceder de un juez de superior
87
jerarquía, como ocurre en este caso en la medida en que se pretende la declaración de
responsabilidad del Estado por error judicial. El error jurisdiccional, título de
responsabilidad que se invoca en este caso concreto para efecto de atribuirle
responsabilidad al Estado, se configura y se materializa a través de una providencia
proferida en ejercicio de la función de impartir justicia. El artículo 73 de la Ley 270
de 1976, se ocupa de regular algunos aspectos relacionados con la competencia para
conocer de este tipo de acciones. Del citado artículo se derivan dos presupuestos
básicos: primero, que cuando se pretenda la declaración de responsabilidad del
Estado por razón de los perjuicios ocasionados por la Administración de Justicia, por
expreso mandato legal, la procedente será la acción de reparación directa y, segundo,
que el conocimiento de dicha acción se atribuye al Consejo de Estado y a los
tribunales administrativos, Corporaciones que deberán tramitarla con sujeción a las
reglas comunes de distribución de competencia. De esa manera es claro que la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia se ocupó, en forma expresa, de
establecer las directrices básicas que deben atenderse en materia de competencia para
la tramitación de los procesos que se promuevan, en ejercicio de la acción de
reparación directa, con el propósito de demandar la responsabilidad extracontractual
del Estado por los hechos derivados del ejercicio de las funciones jurisdiccionales.
Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas
del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso
funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el
Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha
competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo
funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los
artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria. El análisis histórico-
legislativo de la ley 270 de 1996 permite evidenciar con claridad que la intención del
legislador fue la de excluir a los jueces administrativos del circuito del conocimiento
de las acciones de reparación directa derivadas de los hechos de la Administración de
Justicia. Resulta claro que la voluntad del legislador fue la de imponer un límite
orgánico y funcional respecto del funcionario judicial llamado a conocer de las
acciones de reparación directa previstas en la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia, determinando que sólo los Tribunales Administrativos y el Consejo de
Estado serían los competentes para tramitarlas.(85)
Fajardo Gomez; auto de septiembre nueve (9) de dos mil ocho (2008) ;Radicación numero: 11001-03-
26-000-2008-00009-00(IJ)
88
Co: El C.P.A.C.A. modificó la regla de competenciaprevista en el artículo 73 de la
LEAJ, que distribuía la competencia en materia de responsabilidad por actividad
jurisdiccional, entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos.
///&&&///
El juez (a), de conformidad con el art. 170 del C.P.A.C.A., concede al demandante
un plazo de 10 días para que corrija tal defecto, y transcurre el plazo sin que se
haya subsanado tal informalidad.
“[…] Con fundamento en el artículo 143 del CCA., la Sala ha precisado que frente
al auto inadmisorio de la demanda el actor debe adoptar alguna de las siguientes
conductas procesales: impugnarlo a través del recurso de reposición, o, dar
cumplimiento a su parte resolutiva corrigiendo oportunamente el defecto allí
expuesto, pues de no hacerlo se impondrá el rechazo de la demanda. Sin embargo,
con fundamento en la garantía constitucional al derecho fundamental de acceso
efectivo a la administración de justicia, así como en aplicación del principio de
primacía del derecho sustancial, la Sala ha expresado que, si la decisión de rechazo
de la demanda se fundamenta en el incumplimiento de la orden de corrección, siendo
que dicha orden exige la observancia de requisitos legalmente no exigibles, el rechazo
de la demanda carece de fundamento legal. En el presente caso, el Tribunal adujo
89
como causal de inadmisión de la demanda, la falta de razonamiento de la cuantía.
Tomando en consideración el contenido de la pretensión resarcitoria formulada por
el actor y el razonamiento de la cuantía efectuado, es posible concluir que fue
correcta la decisión del Tribunal al inadmitir la demanda, por cuanto en el texto de
la demanda no se contaba con elemento alguno que permitiera deducir la
razonabilidad de la cuantía señalada. Sin embargo, al haber exigido el Tribunal la
aportación de las pruebas que soportan dicha cuantificación, se le impuso al actor
una carga procesal que excede el verdadero contenido y alcance, ya precisado, del
deber de estimar razonadamente la cuantía y, por lo tanto, desde este punto de vista
dicha orden resulta contraria a derecho. Por consiguiente, si bien la solicitud
efectuada por el apoderado de la actora tendiente a obtener la prórroga o el plazo
fijado para corregir la demanda no era atendible, pues éste es fijado por la ley de
forma preclusiva, la circunstancia anotada hacía por lo menos excusable el no
acatamiento de la carga probatoria impuesta, máxime si, como quedó establecido ésta
no le era legalmente exigible. […]”(86)
La Sala, en sentencia de 9 de junio de 2004, (Expediente 00424, Consejera ponente doctora Olga Inés
Navarrete Barrero, tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con los mismos aspectos que ahora
son objeto de estudio, con ocasión de la demanda contra la Resolución 340, aquí acusada, por lo cual
se reitera lo allí expuesto. Dijo la Sala en la precitada sentencia: “…cabe precisar que el artículo 137
del C.C.A. señala los requisitos que debe contener toda demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativa, entre los que se encuentra el del numeral 6 que dice: “6. La estimación razonada de
la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia...Siendo necesaria la estimación en
este caso ya que es la que determina la competencia, se tipifica la ineptitud ya reseñada por lo que está
llamada prosperar la excepción propuesta, en lo referente a la pretensión de reconocimiento de
intereses...Como lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, la estimación razonada de
la cuantía es un requisito formal, necesario para la determinación de la competencia, pero que no
puede sacrificar el principio de prevalencia del derecho sustancial...Sin embargo, estima la Sala que el
hecho de reconocer la irregularidad de la demanda en cuanto no razonó la cuantía en momento
alguno conlleva necesariamente inhibición para resolver sobre las pretensiones de la demanda. Debió
tomarse como lo que es, una irregularidad que no tiene incidencia sobre el fondo de la controversia
como si la tendría por ejemplo la caducidad de la acción o el no agotamiento de la vía gubernativa,
presupuestos de procedibilidad estos que en el caso de no estar acreditados en el proceso,
inexorablemente conducen a un fallo inhibitorio. Pero esta no es la situación que acontece en este
caso, razón por la que el a quo, como ya se dijo, debió limitarse a reconocer la existencia de esa
irregularidad y no a declarar probada una excepción de inepta demanda, conforme lo
86 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 23 de mayo de 2002, exp. 21833, Ponente: Dr. Alier
90
hizo....”.(Sentencia del 23 de agosto de 2007. SECCIÓN 1ª. C.P. Dr. MARCO ANTONIO
VELILLA MORENO. Rad. #: 66001-23-31-000-2001-00384-01. Actor: RENALMEDICA LTDA.
Demandado: EPS RISARALDAS.A)
Co: La estimación razonada de la cuantía, según el artículo 138 del CCA., es uno de
los requisitos que toda demanda ante la jurisdicción contenciosa, debe contener. Y
la razón de su importancia, es que sirve para determinar la competencia del
funcionario judicial o en su defecto, de la Corporación que deba conocer del asunto
bien sea en única o primera instancia.
///&&&///
Artículo 140 del CCA., Num. 2º: “[…] Cuando el juez carece de competencia [...]”.
87 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 11 de mayo de 2006, exp. 32.380, Ponente: Dr. Alier
Hernández Enríquez.
91
Co: Consideramos que a la luz del artículo 144 del C.P.C., por tratarse de una
nulidad insubsanable, por el factor funcional, el Juez debe proceder en
consecuencia y remitirlo al Tribunal, pues la nulidad se configura por la mera
ausencia de habilitación legal .
///&&&///
C:Se presenta demanda en contra del Establecimiento Público XXX, a fin de que se
declare la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se le negó el
reconocimiento de la prima técnica, pagadera mensualmente a la que considera
tener derecho.
Manifiesta que labora hace 8 años en la entidad, y que ésta resolvió no reconocerle
el pago de la prima técnica por todo el tiempo que lleva laborando, lo que en los 8
años asciende a $55.680.000,oo, a razón de $580.000,oo mensuales.
Consejo de Estado. Sección tercera, Auto del 28 de marzo de 2006, exp. 02191, Ponente: Dr. Jaime
88
Moreno G.
92
Sj: AL respecto el Consejo de Estado ha dicho:
“[…] Por ello, cuando el legislador trata las “prestaciones periódicas” está regulado todas
las obligaciones que contienen una prestación periódica y que bien pueden ser “prestación
social” como la pensión de jubilación, o no ser “prestación social” como el pago del salario
o de una prima que tenga carácter salarial como la prima técnica. [...]”89
Atendiendo lo antes anotado, los factores que se deben tener en cuenta para
determinar la cuantía son: a) Fecha de retiro del servicio; b) Último salario o sueldo
a la fecha del retiro; c) Fecha de presentación de la demanda y d) Tiempo
transcurrido entre el retiro y la presentación de la demanda, sin que éste exceda el
término de caducidad de la acción.
///&&&///
89 Consejo de Estado. Sección Segunda, auto de 4 de noviembre de 2004, exp. 5908-03, Ponente: Dra.
de enero de 1994 del 26 de enero de 1994. Consejera Ponente, Dra. Clara Forero de Castro. Exp.
8998, que a nuestro parecer conserva vigencia.
93
debió pagar en virtud de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo,
por valor de una suma equivalente a 600 S.M.L.M.V.
Los artículos 152. 11 y 155.8, establecieron que las acciones de repetición que el
Estado ejerza contra sus servidores, incluidos los agentes judiciales, son de
conocimiento de los Tribunales o Juzgados, en primera instancia, atendiendo la
cuantía de la pretensión: si no excede de 500 S.M.L.M.V. corresponde a los
Juzgados; si es superior a los Tribunales.
El Consejo de Estado, conoce en única instancia de las acciones de repetición contra
los funcionarios del Estado del orden nacional, relacionados en el artículo 149. 13
///&&&///
“El artículo 2o., número 4, del Decreto - ley 597 de 1988, que subrogó el artículo
124 del Decreto - ley 01 de 1984, atribuyó al Consejo de Estado el conocimiento, en
única instancia, entre otros, de los procesos "de nulidad de las elecciones de
Cuervo; auto del once (11) de diciembre de dos mil siete (2007);Radicación número: 11001-03-15-000-
2007-00433-00(C).
95
Presidente de la República, designado a la Presidencia, senadores y representantes a
la Cámara, así como de los que se susciten con motivo de las elecciones o
nombramientos hechos por el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia,
el gobierno o por cualquiera autoridad, funcionario, corporación o entidad
descentralizada del orden nacional".
92Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del veintiocho (28) de
noviembre de 1991, radicado No. 417. Esta posición fue referida, además, por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en auto del veintiséis (26) de abril de 2004,
M.P.: Darío Quiñones Pinilla, exp.: 3171. En ella se dijo para resolver la causal de nulidad
propuesta:
“El artículo 128, numeral 16, del C.C.A. dispone que el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso
administrativo, conocerá privativamente y en única instancia de todos los procesos de carácter administrativo
para los cuales no exista regla especial de competencia. De esa norma se deriva la competencia de esta Sala
para conocer de los procesos de nulidad de naturaleza electoral relacionados con la elección de gobernadores,
pues antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998 el conocimiento de esos procesos no estaba atribuido a ningún
juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en particular.”
96
Co: El artículo 132 del C.C.A., asignaba expresamente la competencia para la
impugnación de actos de elección de Gobernadores de Departamento a los
Tribunales Administrativos en primera instancia.
No sucede lo mismo con el C.P.A.C.A., pues el artículo 152. 8 se refiere sólo a los
diputados a Asambleas Departamentales, reproduciendo, en ese aspecto, lo
dispuesto en el Decreto 587 de 1988.
///&&&///
Sj.
Auto de unificación de la Seccion Segunda, del 4 de Agosto de 2010; Ponente: Dr. Gerardo Arenas
93
98
2.- “El factor objetivo de asignación de competencias está constituido por la
naturaleza del asunto y la cuantía. En particular, la naturaleza del asunto es
determinante de la competencia, como acontece, por ejemplo cuando el artículo 134 B
del C.C.A. se refiere a “controversias que se originen en una relación laboral legal y
reglamentaria”, o cuando menciona la “declaratoria de unidad de empresa y a la
calificación de huelga”, o se refiere a actos que disponen “sanciones disciplinarias
administrativas distintas a las que originen retiro temporal o definitivo del servicio”,
casos todos, en los cuales se adscribe la competencia mirando la naturaleza del asunto,
en el último, el tipo de sanción impuesta, que pasa a ser determinante como criterio de
adjudicación de competencia. Puede suceder también, que la competencia sea asignada
tomando en consideración la persona que emite el acto, o quien es objeto de
juzgamiento. En este caso, el factor subjetivo distribuirá entre diversas autoridades
judiciales el conocimiento de determinado proceso. En la providencia de 4 de agosto
de 2010, quedó decantado que: “[…] De tal manera que, el conocimiento de los
procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, con o sin cuantía, en los cuales se
controviertan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro definitivo
del servicio, esto es, la destitución del cargo, corresponde en UNICA INSTANCIA al
Consejo de Estado.[…]”. De esta manera, si la sanción implica separación definitiva
del cargo, la competencia radica en el Consejo de Estado, en única instancia, como se
ha precisado en los precedentes citados, sin reparar, ni por un momento, en el monto
económico del reclamo que inspira la demanda
En lo que tiene que ver con materia disciplinaria, respecto de actos sin cuantía, la
competencia también corresponde a los Tribunales, cuando se trate de sanciones
impuestas por autoridades departamentales, que no impliquen retiro temporal o
definitivo del servicio, o de, sanciones impuestas por funcionarios de la
Procuraduría General, diferentes al Procurador mismo, que son de competencia
del Consejo de Estado.
Tales aspectos deberán ser objeto de precisión por parte del Consejo de Estado.
///&&&
Auto del 18 de Mayo de 2011; Ponente: Dr. Victor Alvarado Pinzón; Radicado: 2010-00020-
94
00(0145-10)
100
CUADRO DE COMPETENCIAS
CONSULTA
SALA
Conflicto de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre estos y una entidad territorial o descentralizada, o entre ellas cuando no estén en la misma jurisdicción territorial de un solo
Tribunal. - artículo 112-10-
1. Recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de secciones y sub-secciones del Consejo de Estado- artículo 111.2-
2. Asuntos que avoque, de oficio, a petición de parte, por solicitud de sus secciones o sub-secciones o, a solicitud del Ministerio Público , dada su importancia jurídica , trascendencia económica o social o, necesidad
de unificar jurisprudencia, que ameriten una sentencia de unificación jurisprudencial, respecto de las sentencias de las Secciones- artículo 111.3- 271.
3. Requerir a los Tribunales el envío de determinados asuntos que estén conociendo en segunda instancia, para los mismos efectos, en este caso a cargo de las Secciones o Sub-secciones- artículo 111.4-.
PLENA
4. Nulidad por inconstitucionalidad promovida contra los decretos de cuyo control no corresponde a la Corte Constitucional.- artículo 111.5-
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA
6. Recurso extraordinario especial de revisión de sentencias de pérdida de investidura de los Congresistas-artículo 111-7-
7. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción- artículo 111.8-
Conocer de los procesos que no estén asignados a una de las Secciones y cuyo conocimiento corresponda al Consejo de Estado- artículo -111.1.
SALA CONTENCIOSA
273- Dr. Consideramos que el artículo que debe citarse es el 274 que habla de la competencia y no el 273 que trata sobre la procedencia.
Conflictos de competencia entre Tribunales y Jueces de diferentes distritos- artículo 158-
Recurso de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerá la subsección o sección del Consejo de Estado según la materia. - artículo 249-
Recurso de unificación de jurisprudencia contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en única o en segunda instancia-artículo 259- 257.
SEGUNDA
Sentencias y autos susceptibles de apelación y queja proferidos por los Tribunales Administrativos.-artículo 150-
CUADRO DE COMPETENCIAS
Nulidad de actos Nulidad y Electorales de Presidente, Repetición de Presidente o quien Actos de nacionalidad y Declaración Nulidad y
administrativos restablecimiento Vicepresidente, de Congresistas, haga sus veces, Ministros ciudadanía-149.6-. administrativa de restablecimiento de Peticiones de
expedidos por sin cuantía de Representantes al Parlamento Directores de Departamento extinción del dominio actos expedidos por cambio de
autoridades del autoridades Andino, Alcalde Mayor de Bogotá, Administrativo, Congresistas, o propiedad de el INCODER o el radicación de un
orden nacional o nacionales- 149.2- miembros de juntas o Consejos Procurador General de la Nación y , Propiedad industrial, en inmuebles urbanos o que haga sus veces, proceso o
de personas de Directivos de entidades públicas del Contralor General de la República, los casos previstos en muebles de cualquier que inicie diligencias actuación- Art. 150
derecho privado Nulidad y resta- orden nacional, entes autónomos Fiscal General, Magistrados de la la Ley- 149.8- . naturaleza-.149.11- de extinción de modificado por el
del mismo orden blecimiento ,sin del orden nacional o Comisiones de Corte Suprema de Justicia, Corte dominio, clarificación art. 615 del CGP
que cumplan atención a la Regulación- 149.3- Constitucional y Consejo Superior Recurso de anulación de propiedad,
funciones cuantía, de actos de la Judicatura, Registrador de laudos arbitrales deslinde y
UNICA- artículo149-
101
CUADRO DE COMPETENCIAS
OTROS
Recurso extraordinario de revisión contra las sentencias ejecutoriadas de proferidas por los Jueces Administrativos- artículo 249-
Observaciones formuladas por el - Nulidad de los actos de elección de Alcaldes y Miembros de Definición de Recurso de insistencia por información Nulidad y restablecimiento sin cuantía Nulidad y
Gobernador a los acuerdos Corporaciones Públicas, en municipios con menos de 70.000 competencias o copias contra funcionarios o en los que se controviertan actos restablecimiento
municipales y actos de alcaldes por habitantes, siempre que no sean capital de departamento- administrativas entre autoridades del orden Nacional, administrativos del orden contra actos de
razones de inconstitucionalidad o 151.9-. departamental, municipal o distrital.-
entidades públicas Departamental o del Distrito Capital de expropiación de
ilegalidad - 151.4 y 151.5 Nulidad de los actos de elección expedidos por Asambleas 151.1-
departamentales, Bogotá – artículos 26 y 151.7- que tratan las
Departamentales y Concejos, en municipios de 70.000 municipales o leyes de
Objeciones de proyectos de habitantes o más, siempre que no sean capital de Nulidad y restablecimiento del
UNICA INSTANCIA- artículo 151-
ordenanzas formuladas por el distritales dentro de derecho, sin cuantía, contra sanciones reforma urbana-
departamento- 151.10-.
Gobernador, por razones de Nulidad de actos de elección de miembros de Juntas o su jurisdicción- disciplinarias administrativas, distintas 151.8-.
inconstitucionalidad o ilegalidad - Consejos Directivos de entidades públicas del orden, 151.3- del retiro temporal o definitivo del
151.4-. departamental distrital o municipal- 151.11- servicio, impuestas por autoridades
TRIBUNAL
Sentencias y autos susceptibles de apelación y queja proferidos por los jueces administrativos -153-
CUADRO DE COMPETENCIAS
Nulidad de actos Actos de elección de Contralor Nulidad y Nulidad y Contratos de Reparación directa, Pérdida de . Acciones populares y de Nulidad de
administrativos proferidos por Departamental y Diputados a las restablecimiento laboral restablecimiento entidades incluida la investidura de grupo contra autoridades adjudicación de
funcionarios u organismos del Asambleas Departamentales de cualquier autoridad del derecho- públicas, responsabilidad del diputados, del orden nacional o baldíos-152.12-.
orden departamental o por Elección de Concejales del cuando la cuantía cualquiera sea su Estado- Juez, cuando personas privadas que
impuestos, tasas y concejales y
personas de derechos privado Distrito Capital. Elección de exceda de 50 SMMV régimen , de la cuantía exceda de dentro del mismo ámbito Expropiación
que cumplan funciones Alcaldes, miembros de que no provenga de contribuciones- ESPD, que 500 SMMV- 152.6- ediles- Sala ejerzan funciones ley agrarias-
administrativas en los citados Corporaciones Públicas, contrato de trabajo - cuando la cuantía incluyan o haya Plena del administrativas-152.16- 152.13-
ordenes.-152.1- personeros o contralores en 152.2- sea superior a 100 debido incluirse Tribunal-
Repetición servidores, Acción de cumplimiento
PRIMERA INSTANCIA- artículo 152-
municipios y distritos y demás Nulidad y restableci S.M.L.M.V.-152.4- cláusulas 152.15. contra autoridades del De los que se
ex servidores,
Nulidad de actos autoridades municipales de más miento del derecho de exorbitantes o, de orden nacional o promuevan
administrativos de las de 70.000 habitantes, o que cualquier autoridad particular, en incluidos los agentes
personas privas que contra los actos
entidades territoriales y sean capital de cuando la cuantía ejercicio de judiciales, y personas
dentro del mismo ámbito de expropiación
descentralizadas de carácter Departamento.152.8- exceda de 300 SMMV- funciones propias privadas que cumplan ejerzan funciones
departamental, 152.3- del Estado, por vía
funciones públicas, administrativas-152.16-
distrital o municipal que deban Nulidad de actos de cuando la cuantía administrativa-
cuando la cuantía
someterse para su validez a nombramiento de empleados Nulidad y exceda de 500 Tutela contra autoridad 152-14-
exceda de 500 pública de orden nacional
la aprobación de autoridad públicos – nivel directivo o restablecimiento del SMMV-152.5.
superior, o que hayan sido 104.3 SMMV, salvo que la y contra los jueces
equivalente- efectuados por derecho, sin atención a
dictadas en virtud de competencia esté administrativos (Decreto
autoridades nacionales, la cuantía, cuando se 1382/00)
delegación de funciones De Procesos asignada al Consejo
hecha por la misma 152.10--. departamentales, distritales o trate de actos Ejecutivos, de Estado en única
municipales en municipios de disciplinarios expedidos contractuales instancia.-152..11-
más de 70.000 habitantes, o que por la Procuraduria cuando la cuantía
sean capital de Departamento- General de la Nación, exceda de 1500
152.9- excepto los del SMMV-152.7-
Procurador-152.3- Ejecución de
sentencias o
conciliaciones
dictadas o
aprobadas por los
Tribunales, en
primera instancia.
Artículo 156-,
102
CUADRO DE COMPETENCIAS
UNICA INSTANCIA-
artículo 154-
Recurso de insistencia por información o copias contra funcionarios o autoridades del orden Municipal o distrital – arts 26 y 154.1-.
Nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía, contra sanciones disciplinarias administrativas, distintas del retiro temporal o definitivo del servicio, impuestas por autoridades municipales- 154.2-
JUECES ADMINISTRATIVOS
Nulidad de actos Nulidad de actos de Nulidad y restablecimiento Nulidad y Contratos de entidades Reparación directa, incluida la Acciones de cumplimiento de De las demás que les
administrativos elección distintos de laboral de cualquier restablecimiento de públicas, cualquiera sea su responsabilidad del Estado- leyes o actos administrativos asignen Leyes
proferidos por los de voto popular, autoridad cuando la impuestos, tasas y régimen; de ESPD, que Juez, cuando la cuantía no contra autoridades especiales-155-13-
PRIMERA INSTANCIA- artículo 155-.
funcionarios u que no tengan cuantía no exceda de 50 incluyan o haya debido exceda de 500 SMMV-155.6- Departamentales, Distritales,
contribuciones
organismos del asignada otra SMLMV y que no incluirse cláusulas Municipales o Locales o
orden distrital o competencia- provengan de un contrato nacionales, exorbitantes o, de particular, Repetición servidores, ex personas privadas que dentro
municipal, o por 155.9.- de trabajo-155.2.- departamentales o en ejercicio de funciones servidores, incluidos los de esos mismos ámbitos
personas nulidad de actos de municipales o distritales propias del Estado, cuando la agentes judiciales, y personas desempeñen funciones
privadas sujetas nombramiento Nulidad y restablecimiento cuando la cuantía no cuantía no exceda de 500 privadas que cumplan administrativas-155.10.
a este régimen efectuados por de actos administrativos de exceda de 100 SMMV- SMMV-155.5- 104.3 funciones públicas, cuando la
del mismo orden, autoridades del cualquier autoridad, 155.4- cuantía no exceda de 500 Acciones populares y de grupo
cuando cumplan orden municipal, en De Procesos Ejecutivos, SMMV, salvo que la contra autoridades del
cuando la cuantía no
funciones municipios de contractuales, cuando la competencia esté asignada al Departamentales, Distritales,
exceda de 300 SMMV-
administrativas— menos de 70.000 cuantía no exceda de 1500 Consejo de Estado en única Municipales o Locales o
155.1- habitantes que no 155.3- SMMV-155.7- instancia.-155.8- personas privadas que dentro
nulidad de actos sean capital de Ejecución de sentencias o de esos mismos ámbitos
de calificación y departamento- conciliaciones dictadas o desempeñen funciones
clasificación de 155.9- aprobadas por los Jueces, en administrativas.-155.10-
proponentes- nulidad de actos de
primera instancia. Artículo
efectuados por elección de jueces Tutelas contra entidades
las camaras de 156-,
de paz- 155,12- descentralizadas por servicios
comercio- de orden nacional o
155.11-
autoridades públicas del orden
departamental(Decreto 1382/00
103
104
ETAPA ESCRITA EN EL PROCESO DE LO
Oe
capacidad, representación y derecho de postulación y armonizarlos
con el Código General del Proceso
105
1. INTRODUCCIÓN
La Ley 1437 trajo como gran cambio la oralidad, esquema que exige del juez un
papel activo ante el proceso e interactivo ante las partes, flexibilizando la
comunicación procesal. Sin embargo ello no excluye la forma escritural pues hay
fases del proceso que exigen la precisión y certeza que ofrece la comunicación
escrita y que permiten la preparación y el análisis ponderado de las situaciones en
controversia.95
La Ley 1437 reguló las etapas del proceso contencioso administrativo y previó que
se adelantarían tres. La primera, desde la presentación de la demanda hasta la
audiencia inicial (art. 179 num. 1º) fundamentalmente escrita y que comprende: a)
La presentación de la demanda; b) La admisión, inadmisión o rechazo de la
demanda; c) La contestación de la demanda.
Igualmente, en esta primera etapa, pueden proferirse decisiones judiciales escritas,
por ejemplo, si con la demanda se solicita el decreto de medidas cautelares
ordinarias o de urgencia; se pide como prueba el juramento estimatorio que
impone un trámite escrito de contradicción; o se solicita intervención de terceros.
Debe precisarse, que las actuaciones escritas pueden surtirse a través de medios
electrónicos como lo dispone el artículo 186 de la ley, con los requisitos de
106
autenticidad, integridad, conservación y mecanismos de acuse de recibo por parte
de la autoridad judicial.
En es orden, este capítulo se ocupará de las actuaciones que se deben tramitar por
escrito en la primera etapa del proceso, haciendo énfasis en los cambios que, frente
a las mencionadas actuaciones, trajo la Ley 1437 y el posteriormente expedido
Código General del Proceso (Ley 1564), sin detenerse en las circunstancias
procesales que se mantuvieron sin modificación, ni en aspectos de orden procesal
que se encuentran ampliamente tratados en el módulo “LA DIRECCION DEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” parte I y II, publicado por la
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.
No sobra advertir que en la segunda y tercera etapa del proceso (art. 179) la ley
también concibió actuaciones escritas de las partes y el juez. En efecto, en la
audiencia de pruebas permitió que los alegatos de las partes puedan ser
presentados por escrito si el juez considera innecesaria la audiencia de alegaciones
y juzgamiento (art. 181 inc. 3) y en la de alegaciones y juzgamiento que la sentencia
se profiera por escrito (art. 182 num. 2). De estos aspectos se ocuparán otros
capítulos del módulo.
2.1. LA DEMANDA
En punto a los cambios introducidos en esta materia por la Ley 1437 artículo 159,
cabe considerar los siguientes:
El artículo 149 del C.C.A. disponía que “el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto
97
entidad frente a las autoridades del poder público y que la Oficina Jurídica tenía dentro de sus
funciones, la representación de la Fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General, en los
procesos en que ésta fuera demandada. Posteriormente, la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia (270/96 artículo 99-8), atribuyó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la función
de representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales, disposición modificada en
cuanto a la Fiscalía General de la Nación, por cuenta del artículo 49 de la ley 446 de 1998.
99 Conforme al artículo 49 de la Ley 446 de 1998 la representación recae en el Fiscal General de la
Nación, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 523 de 2002.
Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 6 de agosto de
100
Tal discusión, por lo menos, en materia contractual fue zanjada por la ley al
determinar que cuando los contratos se suscriben por el Presidente de la República
a nombre de la Nación la representación judicial la ejercerá el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República.
2.2.2. Postulación:
En materia de postulación el artículo 160 del CPACA previó que a los procesos
deberá comparecerse por conducto de apoderado. El inciso 2º del art. 160 señala
que a los abogados vinculados a las entidades públicas es posible conferirles poder
por “delegación general o particular efectuada en acto administrativo”.
Conforme al artículo 65 del C.P.C. los poderes pueden conferirse por memorial o
escritura pública para asuntos especiales o los poderes generales sólo mediante
escritura pública. En estas condiciones, si el abogado que ha de representar
judicialmente a la entidad no está vinculado a ella, por nombramiento o contrato
de prestación de servicios, deberá aportar el poder tal como lo ordena la norma
mencionada.
Ahora, si los apoderados de la entidad están vinculados a ella, a la luz del CPACA,
deberá admitirse el otorgamiento de poder por actos administrativos generales o
particulares, tal como se preveía en el original artículo 151 del D.L. 01 de 1984.
Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado,
101
Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente Doctor Tarcisio Cáceres Toro, proferida el 19
de enero de 2006, expediente con Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00548-01(5464-03) y la
sentencia de 17 de agosto de 2006, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,
Consejero Ponente Doctor Alejandro Ordoñez Maldonado (E), expediente con Radicación número:
25000-23-25-000-2001-09198-01(3628-04).
110
Es importante indicar que si no acredita los requisitos formales antes enunciados
ello dará lugar a que se inadmita la demanda o su contestación para que sea
corregida en el término judicial que se conceda102.
Si presentada o contestada la demanda el juez pasa por alto tal acreditación,
gravita sobre el proceso una nulidad por carencia absoluta de poder103 que podría
adoptado una posición distinta con fundamento en lo previsto en el artículo 5° del Código de
Procedimiento Civil102.Así ha entendido que existe un plazo judicial para que el demandado pueda
corregir las eventuales deficiencias procesales que se presenten en el escrito de contestación, a partir
del reconocimiento de un vacío normativo en dicha materia que debe suplirse con la aplicación de
las normas que regulan casos análogos, en específico, las referentes a la corrección de las demandas
(C.P.C. art. 85). Para quienes participan de esta posición jurisprudencial, es necesario que el juez le
confiera un término de cinco (5) días al demandado, para que éste pueda subsanar los defectos que
adolezca su escrito de contestación. Conforme lo anterior, se ha concluido que tener por no
contestada la demanda por una deficiencia netamente procesal, significa un sacrificio
desproporcional para el derecho de contradicción y para la primacía del derecho sustancial sobre
las formas (C.P. arts. 29 y 228), que compromete la igualdad procesal reconocida en la Constitución
Política (C.P. art. 13). (…) Ello implica que su alcance opera frente a todos los requisitos allí
previstos, como ocurre mutatis mutandi en materia de deficiencias procesales de la demanda, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, pues necesariamente
ante las mismas situaciones de hecho deben generarse las mismas consecuencias en derecho
(aequitas paribus in causis, paria jura desiderat), con miras a garantizar la efectividad del principio
constitucional de igualdad procesal (C.P. art.. 13)…”
103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez,
111
sanearse en la audiencia inicial (art. 180 -5) y que, en cualquier caso, debe estar
satisfecha al momento de la sentencia pues se trata de un requisito indispensable
para poder ejercer la profesión de abogado en calidad de apoderado judicial104, tal
como lo exige el inciso 1º del art. 160.
Debe advertirse que las condiciones exigibles al poder son las previstas en el
artículo 74 del C.G.P. y, excepto cuando aquél se otorgue “…mediante delegación
general o particular efectuada en acto administrativo…”, como lo permite el CPACA,
serán los requisitos del C.G.P. los que deben atenderse al momento de examinar el
memorial de constitución de apoderado, sin que pueda dejar de mencionarse un
cambio importante como es la posibilidad de conferir poder especial por mensaje
de datos con firma digital que, sin duda, es de recibo en materia contencioso
administrativa.
El D.L. 01 de 1984 preveía sólo una exigencia para ocurrir ante la jurisdicción,
agotar previamente la vía gubernativa (art. 135 CCA); la nueva normativa reúne
los requisitos formales de la demanda en el artículo 161 e indica los que
administrados deben cumplir para acudir ante la jurisdicción contenciosa. Los
titula, conforme a la doctrina y la jurisprudencia, como “Requisitos previos para
demandar.”, y debe precisarse que aunque el inciso 3º del numeral 6º del artículo
180 hable del “incumplimiento de los requisitos de procedibilidad” ellos no son otros
que los señalados en el artículo 161 del CPACA.
104 Corte Constitucional Sentencia T-1098 de 2005 “…12.De igual manera, la jurisprudencia
nacional ha sido categórica en considerar que para poder asumir válidamente la defensa de la parte
a quien se dice apoderar, ineludiblemente el abogado, al iniciar su gestión, debe acreditar esa
calidad, para de esa manera tener plenamente satisfecho el derecho de postulación104. Control que
deben asumir obligatoriamente los funcionarios judiciales, como se desprende de lo previsto en el
artículo 25 del Decreto 196 de 1971, el cual es imperativo en prohibir el ejercicio de la abogacía sin
acreditar la calidad de abogado...”
112
administración (num. 2º), exigido de tiempo atrás bajo el título II del C.C.A. como
vía gubernativa y la conciliación extrajudicial (num. 1º) ya regulada por las normas
aplicables a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, cuando se trate
de pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación
directa y controversias contractuales. Igualmente, se compendiaron en este artículo
requisitos previos para iniciar las acciones constitucionales, así, la constitución en
renuencia para la acción de cumplimiento, previsto desde la Ley 393 de 1997; y se
adicionó al medio de protección de derechos e intereses colectivos105 el requisito de
reclamación previa cuando no se esté ante un perjuicio irremediable.
Los requisitos previos para demandar son sustanciales y deben estar satisfechos
con anterioridad a la presentación de la demanda, sin embargo, el juez debe
inadmitir la demanda para que se acredite el requisito, mas no para que se cumpla
una vez presentada la demanda; ello por cuanto, su ausencia procesal no es causal
directa de rechazo de la demanda por (art. 169 CPACA y art. 90 inc. 3º num. 7º
C.G.P.) punto en el que, cabe destacar, se modifica la Ley 640 de 2001 artículo 36
que imponía el “rechazo de plano de la demanda”. Se agrega que, pasada la etapa de
admisión, en la audiencia inicial (art. 180 – 6) puede ordenarse la terminación del
proceso cuando se “advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad.”
La Ley 1437 dejó de utilizar el, tan conocido, agotamiento de la vía gubernativa
que ocupó al D.L. 01 de 1984. El CPACA hizo referencia al ejercicio de los recursos
obligatorios (Capítulo VI) que, en esencia, eran el fin de la vía gubernativa, cambio
que no constituye reforma sustancial al procedimiento contencioso administrativo;
por el contrario, si lo es exigir al actor popular que previo a la demanda para la
protección de intereses colectivos presente reclamación ante la administración. Sin
duda, esta es una oportunidad importante para que la administración estudie la
razonabilidad de la reclamación y contribuirá a descongestionar los despachos
judiciales. Con todo, los beneficios que busca la norma dependerán del
compromiso que las entidades muestren frente a esta nueva oportunidad que la ley
confiere para que cumplan sus deberes y se evite el proceso judicial pues, es un
postulado que, el ejecutivo sea el primer llamado a reconocer los derechos de los
ciudadanos.
105 Acción popular prevista en el artículo 88 constitucional, reglamentada por la Ley 472 de 1998.
113
julio de 2012, siendo ponente la Doctora María Elizabeth García González,
expediente con Radicación No.11001-03-15-000-2009-01328-01.
La lectura detenida de esta providencia permite encontrar los siguientes elementos
que, para mayor claridad, se trascriben indicando los folios del documento virtual:
En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando exista una norma
cuya interpretación razonable admita al menos dos sentidos diferentes, el intérprete debe
optar por la interpretación que se adecue mayormente y de mejor manera a los principios,
valores, derechos y mandatos constitucionales, de tal forma que se produzcan resultados
proporcionados, razonables, equitativos y verdaderamente justos, de preferencia sobre el
principio jurídico (entre otras, en sentencia T-191 de 20 de marzo de 2009, Magistrado
ponente doctor Luis Ernesto Vargas Silva).
Conforme quedó reseñado anteriormente, en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, la señora (…) solicitó la nulidad parcial de la Resolución núm.
7156 de 14 de mayo de 2008 y del auto núm. 00038 de 18 de diciembre de 2008, por medio
de los cuales el Instituto de Seguros Sociales, reconoció una pensión de vejez y resolvió
la solicitud de reliquidación de la misma.
106 El artículo 13 de la citada ley, prevé: Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el
siguiente:
“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la
vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de
procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación
extrajudicial.
107 Artículo 11 Código Civil. La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma
a) Problema jurídico del caso: ¿ Cuál era el momento a partir del cual se había
de exigir el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial para el
ejercicio de la acción108 de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el
artículo 13 de la Ley 1285 de 2009?
b) ¿Cuál es la regla que con un grado de especificidad permite resolver la
sentencia? : El requisito de conciliación extrajudicial es exigible en acciones – hoy
medios de control- de nulidad y restablecimiento del derecho desde la
promulgación de la Ley 1285 de 2009.
c) ¿Cuál es la autorización, prohibición u orden?: Quienes acudan a la
109 Sentencia SU-1300 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también entre otras, las
sentencias SU 047 de 1999 (MM.PP. Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz).
110 Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
117
No se trata pues de una valoración escueta del juzgador frente al caso concreto
sino de la carencia de ley que consagre el derecho laboral demandado, lo que
permitirá exigir el requisito de conciliación extrajudicial en medios de nulidad con
restablecimiento del derecho de carácter laboral. La regla general será que todo
ciudadano que considere lesionado un derecho laboral contemplado en la ley está
ante un derecho mínimo e irrenunciable y, por consecuencia, no podrá exigirse
para su demanda el requisito de conciliación extrajudicial.
Para garantizar el desarrollo normal del proceso y evitar que fracase por falta de
claridad y precisión de la demanda, precaver problemas procesales y armonizar la
etapa escrita con la oral, el legislador introdujo cambios en los requisitos formales
de la demanda que se relacionan a continuación.
Los requisitos de la demanda fueron previstos en el artículo 162 del CPACA y de
los que allí se contemplan cabe mención particular sobre los siguientes que
resultan novedosos en el procedimiento.
2.4.1.1. Requisitos:
También, el inciso 1º del artículo 165 previó que, cuando en la demanda se afirme que
el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un
particular podrán acumularse tales pretensiones, consagrando así una competencia
prevalente o, si se quiere, un fuero de atracción, respecto del particular, requisito
111Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia
del 4 de noviembre de 1999. Exp. 5225. “(...) la reglamentación de la denominada “acumulación objetiva
originaria de pretensiones", consistente, como es sabido, en la potestad atribuida por la ley al actor, en
virtud de la cual puede este proponer frente al demandado varias pretensiones, aunque no sean
conexas, a fin de que sean tramitadas en el mismo proceso y decididas en la misma sentencia (…)
Adviértese en tal especie de acumulación que, atendiendo los elementos esenciales del objeto del proceso,
pueden darse las siguientes posibilidades: a) Que existan varios pedimentos fundados, a su vez, en diversas
causas para pedir (fenómeno que es usual en los eventos de pretensiones inconexas); b) una pretensión única
apuntalada en diversas causas para pedir; y, c) varias súplicas fincadas en la misma “causa
petendi“. (...) Vista la acumulación objetiva desde la perspectiva proporcionada por la forma como se ejercen
o formulan las diversas pretensiones, se observa que puede ser: a) Simple, o ‘concurrente’ o incondicionada,
cuando el demandante reclama, ‘lisa y llanamente’, la estimación integral de las peticiones de la
demanda, de modo que el juzgador debe examinar y pronunciarse sobre todas ellas, so pena de
incurrir en inconsonancia, puesto que su análisis no se encuentra condicionado a la prosperidad o
desestimación de alguna otra (…) Débese precisar, para ir señalando diferencias, que en la acumulación de
esta especie, las distintas pretensiones acumuladas pueden ser inconexas, amén que deben ser sustancial y
procesalmente compatibles” (subrayado fuera de texto).
119
consecuente con lo dispuesto en el artículo 140 que al regular el medio de control
de reparación directa, dijo en el inciso último que cuando “…en la causación del daño
estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la
proporción por la cual debe responder cada una de ellas…”. Si se trata de definir el
porcentaje de responsabilidad y el particular no se vincula al proceso, mal podría
el juez pronunciarse sobre ello y quedaría al Estado el camino de la demanda
contra el particular por la parte que crea debe responder.
112CORREA PALACIO, Ruth Stella Correa Palacio, “Las novedades en relación con las pretensiones
procesales en la Ley 1437”, en Revista del XXXIII Congreso de Derecho Procesal, Primera Edición -
Septiembre 2012, Pag. 448: “…Establece para el juez el deber de determinar en la sentencia la
proporción por la cual debe responder cada uno de los causantes del daño cuando en la causación
estén involucrados particulares y entidades publicas, teniendo en cuenta la influencia causal en el
hecho o la omisión. Esa disposición supone la vinculación al proceso del particular cuya actuación
se constituye en una de las causas y sin cuya comparecencia no podrá adoptarse decisión en su
contra. En todo caso tal disposición no lleva consigo la desaparición de la solidaridad establecida en
el artículo 2344 del C. Civil para los causantes del daño, con lo cual el Estado y el particular siguen
teniendo la calidad de litisconsortes facultativos, es decir, el proceso puede adelantarse sin la
vinculación de ese tercero, que por virtud de la nueva regulación y en lo que comporta realmente
una novedad, podrá ser vinculado por el demandado a través de llamamiento en garantía, sin que
se le pueda oponer que la solidaridad sólo nace con la sentencia, como viene haciéndolo de manera
reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado…”
120
No sobra señalar que este es un tema que suscita distintas posiciones y que la
jurisprudencia decantará. En efecto, al interior del grupo de formadores se sostuvo
que aún sin la vinculación del particular el juez debería, en desarrollo del artículo
140, decidir en la sentencia su responsabilidad. Por ello, en cualquier caso la
Unidad de “Terceros” retomará el tema sin que, necesariamente, deban ser
coincidentes éstos con los argumentos que allí se expongan.
121
Una de las preocupaciones que surge como consecuencia de la acumulación de
pretensiones es establecer cómo procede el juez cuando no se cumple alguno de los
requisitos la permite.
La Sala Plena del Consejo de Estado en auto proferido el 25 de agosto de 1998 con
ponencia del Consejero Doctor Daniel Manrique Guzmán, al resolver recurso
extraordinario de súplica, expediente con Radicación número: S-802, precisó “…De
acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que se presentó la alegada contradicción
jurisprudencial planteada por el recurrente, ya que en las providencias de Sala Plena
citadas como contrariadas, se dijo que en caso de indebida acumulación de acciones y/o
pretensiones por falta de competencia o jurisdicción respecto de algunas de ellas, “debe
admitirse la demanda en relación con las (acciones y/o pretensiones) que sean de
competencia o jurisdicción del Consejo de Estado” para adelantar el proceso en relación con
ellas, mientras que en la providencia recurrida se inadmitió la demanda respecto de todas
las pretensiones…” Criterio que fue reiterado en el auto proferido el 16 de marzo de
1999 por la Sala Plena expediente con radicación S-844.
Luego señaló la Sala Plena en auto de 28 de septiembre de 1999, Consejero
Ponente Doctor Delio Gómez Leyva, expediente con Radicación número: S-832 que
“…El análisis expuesto, conlleva a la prosperidad del recurso interpuesto, pues en efecto al
considerarse en la providencia recurrida que por “haberse acumulado en la demanda
pretensiones de dos acciones que tienen connotación diferente desde el punto de vista de la
competencia”, lo procedente era inadmitir la demanda como lo decidió el Tribunal de
instancia, confirmando con tal criterio la inadmisión; contrarió la providencia impugnada
la jurisprudencia de la Corporación, según la cual, cuando en la demanda se acumulen
acciones ajenas a la competencia de la autoridad jurisdiccional ante la cual se ha iniciado el
proceso, lo procedente es admitir la demanda respecto de la acción que si le corresponde y
rechazarla en relación con las que no son de su competencia…”
La jurisprudencia citada, da al juez las opciones de admisión o rechazo de la
demanda, pero no es menos cierto que si el juez encuentra que no se reúnen los
requisitos señalados por la ley (art. 170), entre los cuales están los exigidos frente a
la acumulación de pretensiones, debe proceder a la inadmisión de la demanda.
113Consejera Ponente Doctora María Elena Giraldo Gómez, auto de 31 de marzo de 2005, Radicación
número: 25000-23-26-000-2004-01362-01(28563)
114 Sección Primera, Consejera ponente Doctora María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 26 de enero
“…La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es,
el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal.
Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse
las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos
grosso modo: I. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de
incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario, y finalmente
una comunicación; debe demandarse el primero en forma parcial o a través de la solicitud de
inaplicación del acto por ilegal o inconstitucional, y el segundo, esto es, el acto de
incorporación que extingue la relación laboral subjetiva, y no por ejemplo la comunicación,
porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. II. Si la entidad adopta la
planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a
cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo
124
que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin
olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o
mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad, como
en la primera hipótesis. III. En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de
suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la
sola impugnación de la comunicación genera inepta demanda, ya que no pone término a
una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de
nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió
el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente
el restablecimiento del derecho.”115
115 Sentencia N.I.1712-2008 de febrero 18 de 2010 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor:
Hugo Nelson León Rozo; Demandado: Municipio de La Calera. Este criterio se reiteró en la
sentencia proferida el 20 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10992-
01(0850-09), Actor: Nohora Cecilia Herrera Romero.
116 Cuando se acumulan en una demanda pretensiones de varios demandantes contra un
117 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade,
118 Ministra de Justicia y del Derecho. Ex magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
(estatales) que dan lugar a una responsabilidad estatal y aquellas que no. Como consecuencia de
esta situación, si el legislador estableciera la procedencia de las acciones de grupo únicamente
contra hechos, omisiones y operaciones administrativas, estaría limitando su alcance constitucional.
Esta consideración en términos lógicos significa, que la interpretación que se le debe dar a la Ley
que desarrolle las acciones de grupo no puede ser restrictiva, sino extensiva de las actuaciones
administrativas que pueden dar lugar a la generación de daños y a la consecuente responsabilidad
patrimonial del Estado. Se infiere entonces, que en el entender de la sala, la interpretación de la
sentencia de primera instancia, contraviene la Constitución Política y en particular la naturaleza y
esencia que ella le otorga a la acción de grupo, toda vez que, perfectamente una acción de este tipo
puede centrar su atención exclusivamente en un daño producido por un acto administrativo, y esta
posibilidad, a su vez, no se puede limitar: El daño lo puede producir un acto administrativo legal,
pero también uno ilegal.(…) Mutatis mutandi, si se concibe que con la acción de grupo se puede y
se debe conocer también de daños producidos por actos administrativos ilegales en virtud de su
configuración constitucional (literal a), se debe decir, que en estos casos, el juez del conocimiento,
debe declarar la ilegalidad del acto administrativo (nulidad) y luego imputar el daño alegado a esta
actuación del Estado, para solo con base en ello, reconocer una indemnización de perjuicios. Como
consecuencia de lo anterior, si el juez de la acción de grupo se encuentra frente a un daño alegado
por un número plural de personas, imputable a un acto administrativo ilegal, debe determinar si
esto en efecto es así o no, y sólo en caso de lo primero, le resultará posible identificar y tasar los
perjuicios alegados por los actores. La declaratoria de nulidad de actos administrativos, constituye
entonces un presupuesto, para aquellas acciones de grupo en que se alegan daños imputables a la
ilegalidad de este tipo de manifestaciones unilaterales…”
121 En este mismo sentido se establece requisito de la demanda en el C.G.P. artículo 82-5.
127
indagar a las partes sobre los hechos en que están de acuerdo. En consecuencia,
únicamente cuando los hechos estén determinados, clasificados y numerados y el
demandado se haya pronunciado frente a cada uno de ellos, será posible que al
preparar la audiencia inicial, con miras a la fijación del litigio, el juez(a) tenga la
precisión y claridad necesarias para dirigir y encaminar la audiencia hacia tal fin
que, en realidad, tiende a establecer cuál es la controversia a resolver. Obsérvese
cómo, igual exigencia que la examinada se contempla en el C.G.P. al numeral 5 del
artículo 82.
En el marco de la oralidad, corresponde al juzgador preparar las audiencias, en
consecuencia, cuando se encuentra ante una demanda etérea, desordenada o en la
que los hechos se confunden con los fundamentos de derecho será difícil, por no
decir imposible, exigir del demandado una respuesta concreta sobre los hechos y,
en consecuencia, la fijación del litigio será una labor de poco o ningún resultado.
Lo dicho, permite afirmar que este requisito formal de la demanda debe ser
exigente pues ello redundará en el manejo ágil y preciso del proceso y,
especialmente, en la preparación de la audiencia inicial en el marco de la fijación
del litigio lo cual repercutirá, sin duda, en el decreto de pruebas del que debe
ocuparse en esa misma etapa procesal, a la luz del numeral 10 del artículo 180.
Finalmente se dirá, que los hechos de la demanda deben ser los relevantes para la
fijación del litigio, lo cual excluye los innecesarios, impertinentes e inútiles, es
decir, los que refieran situaciones ajenas a al problema jurídico en controversia.
2.4.3. Pruebas:
A la luz de la Ley 1437, dispuso el artículo 162 num. 5º, aportar las documentales
que el demandante tenga en su poder es un requisito de la demanda. Ello implica
que al examinar el libelo el juzgador debe escudriñar su texto para determinar no
sólo qué documentos afirma el demandante tener en su poder, sino también cuáles
deben estar en su poder, según se infiera de los hechos o de los fundamentos de
derecho, para exigirle que los aporte, si no ha procedido a ello.
Será causal de inadmisión no aportar las pruebas documentales que estén en poder
del demandante, sin embargo, la carga de la prueba se acompaña de la libertad
probatoria y sus efectos se contraen a resultados adversos para la parte actora. En
consecuencia, aunque la demanda se inadmita para que el demandante los aporte,
128
no necesariamente, se producirá rechazo ante la omisión, pues ello no impide
continuar el proceso.
Por último, en relación con este requisito, es necesario señalar que tratándose de
pretensión de perjuicios, no es necesaria la estimación bajo juramento, sino
únicamente su estimación razonada, es decir, los fundamentos que la hagan
aceptable para el juzgador. No se aplicará para el proceso contencioso
administrativo el juramento estimatorio, que contempló el artículo 82 del C.G.P.,
en tanto existe norma especial en el CPACA que regula este aspecto.
129
Otra será la situación que se plantea frente al juramento estimatorio como medio
de prueba, hoy vigente a la luz del artículo 206 del C.G.P. de cuyo análisis se
ocupará la unidad de pruebas de este módulo. Sin embargo, de acudirse a este
medio probatorio, es la demanda el momento oportuno para pedirlo y se someterá
al procedimiento previsto en la norma inmediatamente mencionada.
La Ley 1437 prevé como requisito de la demanda “El lugar y dirección donde las
partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal
efecto podrán indicar también su dirección electrónica” En la aplicación de esta norma
se presentan dos criterios cuyos fundamentos se precisan a continuación.
131
La Unidad 5 del Módulo Dirección del Proceso Contencioso Administrativo I,
ofrece una amplia información jurisprudencial acerca de los criterios que, por años,
orientaron el tema de la individualización del acto administrativo y sus
consecuencias procesales, por lo cual, a efecto de visualizar el cambio normativo
resulta recomendable su estudio detallado.
Baste decir, por ahora, que ello, en muchos casos, sacrificó derechos fundamentales
al exigir la demanda de actos administrativos, que al resolver los recursos
interpuestos, reiteraban las consideraciones del acto inicial. Por ello en
innumerables ocasiones, que pueden identificarse ampliamente en la Unidad
mencionada, al llegar a la sentencia el pronunciamiento fue inhibitorio, por
inobservancia del artículo 138 del C.C.A.
122 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Doctor Gustavo
133
acción en la audiencia inicial. En estas condiciones, bien podría admitirse la
demanda y esperar a que se conteste para verificar tal requisito.
No obstante, se dirá que, las entidades suelen incluir en sus páginas web los actos
administrativos, sin constancias de publicación, comunicación, notificación o
ejecución; en estas condiciones, si hay duda sobre la oportunidad de la demanda,
puede inadmitirse para que se aporte la constancia, sin perjuicio de que el
134
demandado, al descorrer el traslado, proponga la excepción de caducidad o ella
pueda ser declarada de oficio en la audiencia inicial.
Este requisito de la demanda de repetición surge también del inciso 3 del artículo
142 al reclamar al Estado que “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el
certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual
conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con
pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.”, norma consecuente
con el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 161 y cuya
inexistencia al momento de presentación de la demanda llevará, inexorablemente,
al rechazo si dada por el juez (a) la orden de corrección no se aporta la prueba del
pago efectuado antes de presentarse la demanda.
Dos aspectos deben examinarse en este acápite: a) Los anexos probatorios que
constituyen prueba de los hechos y; b) Los anexos probatorios que constituyen
requisitos de procedibilidad.
136
El numeral 5 del artículo 166 del CPACA previó como anexo “Copias de la demanda
y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.”125 Al igual que
en lo relacionado con el requisito de información de dirección electrónica para
notificaciones, este norma ha sido objeto de criterios encontrados que se reseñan a
continuación.
Se considera también que inadmitir la demanda por esta razón, con el riesgo de
rechazo, atenta contra el derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia, lo cual resulta desproporcionado pues, tal actividad puede desplegarse sin
mayor esfuerzo.
Debe atenderse que por virtud de la reforma introducida por el artículo 612 del C.G.P. será
125
necesario notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuando ello resulte
necesario en consonancia con la Ley 1444 de 2011, el D.L. 4085 de 2011 y el Acuerdo No. 06 de 11 de
octubre de 2012 proferido por el Consejo Directivo de la ANDJE.
137
Se reiteran acá argumentos similares a los indicados al tratar el requisito de
dirección para notificaciones pues, si la notificación de la demanda a la luz del
artículo 199 del CPACA con las modificaciones introducidas por el artículo 612 del
C.G.P., debe notificarse por mensaje de datos, lo razonable es que ella debe
presentarse en medio físico y magnético.
Si bien el despacho judicial podría escanear la demanda, lo cierto es que las copias
necesarias para su notificación personal es carga del demandante y que ello,
además de contribuir al funcionamiento ágil de la administración de justicia,
garantiza que el documento que se remita a la entidad es el que aportó el
demandante y que cualquier inconsistencia en el mismo cause consecuencias
adversas al actor. De allí que el parágrafo del artículo 89 del C.G.P. obligue que el
secretario verifique la exactitud de los anexos.
126Este documento tiene alcance probatorio pues permitirá al juez confrontar la norma local con la
pretensión de la demanda.
138
ellas se encuentren, inadmitir la demanda para que la parte proceda a ello, sin que
su silencio conduzca al rechazo, pues se trata de una carga probatoria. Sin
embargo, en aras a esclarecer la verdad, tales normas podrían ser decretadas
como prueba de oficio en la audiencia inicial (art. 180-10 y 213 inc. 1º).
3. TRÁMITE DE LA DEMANDA
139
El rechazo de la demanda a la luz del D.L. 01 de 194 estaba regulada en el mismo
artículo sobre inadmisión (art. 143 C.C.A.) así, separar estas dos situaciones
procesales aporta claridad necesaria a un tema procesal trascendental.
Es importante destacar que cuando la medida cautelar se pida con la demanda, tal
como lo prevé el artículo 233, ello exige su trámite inmediato para que se decida
por escrito vencido el término para que el demandado se pronuncie, a menos que
sea solicitada como de urgencia (art. 234) caso en el que, verificado el
cumplimiento de los requisitos legales, deberá decidirse de inmediato.
En efecto, mal puede continuarse en el esquema rogado del juez que se limita a
aplicar la norma que prevé los requisitos previos o formales de la demanda (arts.
161 y 162) cuando a su vez está compelido a lograr que los ciudadanos accedan
adecuadamente al aparato judicial.
El numeral 4 del artículo 171 del CPACA ordena que en el auto admisorio de la
demanda se determine la suma que establezcan los reglamentos para gastos del
proceso excepción hecha de “…las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la
nulidad del acto demandado…”
De manera especial y, sólo para reafirmar tal obligación, cabe señalar como el
artículo 19 de la Ley 472 de 1998, prevé la posibilidad para el actor popular de
solicitar el amparo de pobreza, a contrario sensu, necesario es concluir que, a
menos que ello se reconozca, debe asumir los gastos del proceso y que, atendiendo
la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 171 del CPACA, deben
señalarse cuando se profiera el auto admisorio de que trata el artículo 20 de la
mencionada Ley 472.
127 Sentencia C-368 de 2011 “3.1. De forma genérica, el vocablo arancel se inscribe en el ámbito
impositivo o de la tributación. En ese contexto, se define como la tarifa oficial que determina los
derechos que se deben pagar por diversos actos o servicios administrativos o profesionales–. A él se
hace mención, indistintamente, utilizando las expresiones arancel o aranceles, “puesto que el vocablo
no cambia de sentido por el número gramatical–.”
128 Sentencia C-619 de 2002 Corte Constitucional “7.7. Ahora bien, la incorporación al ordenamiento
jurídico del arancel judicial, bajo la forma de una contribución parafiscal, no resulta por sí mismo
contrario a los principio de gratuidad y de acceso a la administración de justicia, como
erróneamente lo pretenden hacer ver los demandantes y algunos intervinientes. Al respecto, basta
con reiterar lo dicho por la Corte en la Sentencia C-713 de 2008, en el sentido de sostener que la
existencia de aranceles judiciales no viola la Constitución, por inscribirse dicho gravamen dentro
del margen de excepciones a la aplicación del principio de gratuidad en la justicia. 7.8. Tal y como
lo precisó esta Corporación, aun cuando el principio de gratuidad tiene un claro fundamento
constitucional, el mismo no es absoluto, pudiendo ser objeto de limitaciones en su aplicación. Sobre
esa base, el legislador, dentro del amplio margen de configuración política en materia tributaria
(C.P. arts. 150-11-12 y 338), se encuentra facultado para imponer válidamente restricciones al
principio de gratuidad de la justicia, en este caso, por vía de la implementación del arancel judicial,
siempre que en su reglamentación no se viole la Constitución. 7.9. Tratándose del arancel judicial
objeto de cuestionamiento, las características particulares atribuidas por el legislador, descartan
también cualquier posible violación a los citados principios. Ello es así, si se considera que el
142
administrativa excepcionó los asuntos laborales y los conflictos de seguridad social
(art. 4) a los que agregamos los medios de contenido objetivo, que no tienen
pretensiones económicas y las acciones constitucionales.
Es necesario señalar que el arancel judicial es diferente de los costos judiciales y las
agencias en derecho, como lo dispone el artículo 6º de la Ley 270 de 1996, norma
declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996,
criterio reiterado en las Sentencias C-102 de 2003129 y C-713 de 2008130.
3.1.6. Reforma de la demanda:
El artículo 208 del C.C.A. disponía que la demanda podía ser reformada “Hasta el
último día de fijación en lista…” ahora el artículo 173 del CPACA reguló el término
La fijación en lista desapareció con la Ley 1437, ahora el término de traslado corre
una vez se notifiquen todos los demandados. La pregunta a resolver es si los 10
días concedidos al demandado corren una vez se inicia el traslado de la demanda a
los demandados o si, por el contrario, el demandante puede esperar a que venza el
término de traslado de la demanda para, dentro de los 10 días siguientes reformar
la demanda. Es decir, si los términos de traslado a los demandados y reforma al
demandante, corren simultáneamente o si son plazos continuos. Existen dos
criterios cuyas razones se exponen enseguida.
La Ley 1437 tiene como fin lograr la resolución pronta de las controversias, en
consecuencia, si a la luz del artículo 208 del C.C.A. la demanda podía reformarse
hasta el último día de la fijación en lista, resulta inconsecuente que, además de
ampliarse el término de traslado de la demanda de 10 días (art. 207-5 CCA) a,
cuando menos, 55 días hábiles – arts. 172 y 199 del CPCA modificado por el art.
612 del C.G.P.-, el demandante pueda dar lugar a un nuevo trámite de traslado
hasta el vencimiento del décimo día hábil luego de surtido el traslado de
notificación de la demanda.
Ya el parágrafo del artículo 144 del C.C.A. obligaba que la entidad demandada
aportara la documental que estuviera en su poder, sin embargo, el corto término
para contestar la demanda, en muchas ocasiones, impedía cumplir tal deber. Se
optaba por decretar la prueba y ordenar a la entidad que en el término probatorio
la aportara.
Por ahora, se dirá que este es un punto en que debe recabarse antes de cerrar esta
etapa procesal pues el inciso 4 artículo 103 del CPACA trajo como principio que
“Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del
deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de
justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas
en este Código.”
Por ello debe tenerse extremo cuidado con el cumplimiento del deber contenido en
el parágrafo 1 del artículo 175, aun cuando la entidad demandada no conteste la
demanda pues ello no es potestativo, no es interés que incumba únicamente a la
parte demandada sino a la verdad del proceso. Severidad extrema en la exigencia
oportuna de esta documental, permitirá que el proceso se desarrolle sin
inconvenientes o tropiezos causados por la negligencia, desidia o actuación
temeraria de la parte demandada, al ocultar pruebas que son trascendentales al
momento de proferir la sentencia.
Fue clara la intención del legislador al entregar al funcionario (a) judicial el mayor
acervo probatorio posible desde el inicio del proceso, al punto que ya no le exige,
como lo hacía el C.C.A. en el artículo 207, solicitar los antecedentes del acto
administrativo demandado sino que impone a la entidad cumplir con ese deber en
148
el término de traslado, sin limitarlo al acto administrativo sino a “la actuación objeto
del proceso” es decir, puede tratarse de antecedentes sobre hechos, omisiones,
operaciones, contratos o actos administrativos.
Hasta acá se dirá para efecto del requisito de la contestación de la demanda; sobre
el tema se ahondará en el capítulo correspondiente a pruebas, en todo caso es
claro, riñe con la economía procesal contar con las pruebas y no aportarlas para
luego pedir su decreto y recaudo. No puede dejarse de lado que la celeridad
procesal y la descongestión de los despachos judiciales fue una de las razones que
llevaron a la expedición de la Ley 1437 y a la implementación del sistema oral.
Respecto al traslado de excepciones baste decir que correrá por secretaría durante
tres días, pero cabe preguntarse si en esa oportunidad, como lo prevé el numeral 4
del artículo 97 del C.P.C., el demandante podrá subsanar los defectos o presentar
los documentos omitidos, interrogante que se tratará en el punto dedicado a la
audiencia inicial (art. 180-6), momento procesal en que deben decidirse las
excepciones propuestas y que surge novedoso en el procedimiento contencioso
administrativo.
Otro traslado que debe atender el juez es el que surge del juramento estimatorio
como medio de prueba pues, de ser objetado por la parte demandada es necesario
adelantar el procedimiento de contradicción a que hace referencia el artículo 206
del CGP.
En efecto, de manera amplia señaló que la omisión “…en cualquier acto necesario
para continuar el trámite de la demanda, incidente, o de cualquier otra actuación que se
promueva a instancia de parte (…) quedará sin efectos la demanda o la solicitud…”
Así entonces, conforme a la Ley 1437 el desistimiento tácito se aplica tanto a la falta
de actuación del demandante como del demandado y comprende el proceso en sus
distintas etapas, con la única exigencia de ordenar a la parte interesada que en el
150
término de quince días cumpla con su carga; la notificación será por estado, es
decir que se hará por auto escrito.
151
En cualquier caso, debe advertirse que todas las actuaciones escritas pueden serlo
por medios electrónicos que reúnan las condiciones previstas en el artículo 182 del
CPACA.
AE (AUTOEVALUACIÓN)
Este cuestionario de autoevaluación será útil para medir sus conocimientos sobre
los cambios que la Ley 1437 trajo a la etapa escrita del procedimiento contencioso
administrativo. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los
casos.
1. ¿Porqué es importante que parte del proceso se adelante en forma escrita?
12. ¿Las medidas cautelares pueden solicitarse en la demanda? ¿Si así es, qué
trámite debe adelantar el juez?
13. ¿El requisito señalado en el numeral 3 del artículo 162 puede incidir en la
fijación del litigio que debe realizarse en la audiencia inicial (art. 180)?
17. ¿La copia del acto acusado debe aportarse como anexo de la demanda
cuando el demandante informa que el mismo se encuentra en la página web de la
entidad?
20. ¿Cuándo se indican como violadas normas de alcance local, basta que el
demandante indique el sitio web de la entidad en dónde el funcionario (a) judicial
puede encontrarlas? ¿Cuál es la consecuencia al omitir tal información y no
aportarlas con la demanda?
153
21. ¿Es posible inadmitir la demanda por falta un requisito distinto de los
contemplados en el artículo 162 del CPACA?
23. ¿Es necesario fijar en lista el proceso una vez se han notificado a las partes
demandadas para dejar a su disposición las copias de la demanda y sus anexos
como lo prevé el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P.?
29. ¿Es posible que el juez considere la aplicación del desistimiento tácito de
solicitudes que presenta el demandado?
Ap ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
C:
154
Suponga que se presenta en su Despacho demanda en ejercicio del medio de
reparación directa y como demandados se cita a la Policía Nacional y a la Fiscalía
General de la Nación. El hecho que da lugar a la demanda surge de la muerte
causada a Pedro Pérez durante un allanamiento ordenado por la Fiscalía General
de la Nación y ejecutado por seis miembros de la Policía Nacional en compañía con
el Fiscal del caso. Según los hechos de la demanda, la muerte fue causada por un
agente de la Policía Nacional quien accionó su arma de dotación.
PJ:
¿La Policía Nacional está legitimada para acudir como demandada al proceso?
¿Es necesario que concurra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional entidad a la
que está adscrita la Policía Nacional?
¿En razón a que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial del
Poder Público, es necesario notificar a la Dirección Ejecutiva de Administración
Judicial?
¿Está adecuadamente conformado el contradictorio por pasiva?
No:
Co:
155
La Asamblea del Departamento mediante Ordenanza # 0001 restructuró la planta
de personal de la Contraloría Departamental, como consecuencia el Contralor
Departamental expidió la nueva planta de personal mediante la Resolución #0002 y
suprimió de la planta anterior dos únicos empleos de conductor adscritos al
Despacho del Contralor Departamental y a la Secretaría General de la Contraloría
Departamental. Como consecuencia, el Contralor Departamental comunicó,
mediante sendos Oficios Nos. 003 y 004 a los dos empleados A y B que su empleo
había sido suprimido y, en consecuencia, se les retiraba del servicio. Los
empleados A y B presentaron demanda contra la Resolución # 002 y los Oficios
Nos. 003 y 004 y citaron como demandada a la Contraloría Departamental al
considerar que la Resolución # 002 estaba viciada por desviación de poder.
Solicitaron la notificación de la demanda al buzón electrónico para notificaciones
de la Contraloría Departamental.
PJ:
No:
Co:
La Ley 1437 establece con claridad la capacidad que tienen para comparecer
judicialmente los “órganos de control del nivel territorial” representadas por el
Contralor, en consecuencia, no era necesario llamar al proceso a la entidad
departamental.
3. T: Postulación:
C:
PJ:
No:
Co:
Tal como lo prevé el artículo 160 del CPACA puede constituirse apoderado para
las entidades públicas por “delegación general o particular efectuada en acto
administrativo” sin embargo, ello es posible únicamente cuando el abogado esté
vinculado a la entidad. En consecuencia, si bien puede aportarse el acto de
delegación para representación judicial, además, es necesario acreditar la
vinculación con la entidad.
4. T: Requisitos de procedibilidad:
C:
157
1998, tal requisito no es necesario, pero que, en cualquier caso, allegaba petición
presentada con fundamento en el auto inadmisorio de la demanda.
PJ:
No:
Co:
5. T: Acumulación de pretensiones:
C:
134 Acción popular prevista en el artículo 88 constitucional, reglamentada por la Ley 472 de 1998.
158
Alcalde Municipal. Como pretensiones se formularon: a) La nulidad del acto
administrativo que declaró la insubsistencia; b) A título de restablecimiento del
derecho se pidió el reintegro al empleo y el pago de los salarios dejados y
prestaciones sociales dejados de devengar; c) A título de reparación del daño el
reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente debido a que fue
imposible pagar la cuota hipotecaria del inmueble de su propiedad dada la falta de
salario y ello llevó al remate de la vivienda de su propiedad.
Al examinar la cuantía se observa que ella se tasa así: a) Por concepto de salarios y
prestaciones dejadas de devengar $20’000.000, suma cercana a los 30 S.M.L.M:V.;
por perjuicios materiales $360’000.000, más de 500 S.M.L.M.V.
PJ:
No:
Artículos 138, 165 numeral 1º y 170 CPACA; artículos 20, 82 y 85 numeral 3º C.P.C.
Co:
doctrinantes Hernando Morales Molina y Carlos Ramírez Arcila y es acogida por el profesor
Hernán Fabio López Blanco.
159
de ellas.” 136 . c) Acumulación Eventual o Subsidiaria: procede cuando el actor plantea
pretensiones que se excluyen entre sí, caso en el cual propone una como principal y otra
como subsidiaria, de acuerdo a la importancia que él les asigne. d) Acumulación Sucesiva:
“se presenta cuando se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida la
otra de la cual tomará vida” 137 . e) Acumulación Condicional: opera cuando la
estimación de una pretensión depende de la estimación de otra. A propósito de esta
modalidad de acumulación, vale la pena transcribir la explicación que en su libro hace el
doctrinante Carlos Ramírez Arcila:138“Se trata de pretensiones escalonadas, donde el
acogimiento de la primera es presupuesto de la segunda, y esta de las ulteriores.
Debe distinguirse ese tipo de acumulación objetiva con la simple acumulación de peticiones
accesorias a la principal. Así, se reclama la condena de daños y perjuicios más los intereses
a partir de la demanda o citación a conciliación… En este supuesto, si bien el acogimiento
de la primera pretensión es presupuesto de la segunda, esta última debe ser acogida
preceptivamente, si se acepta la primera. En otro sentido, la satisfacción de intereses sigue
necesariamente el mismo destino que el del crédito principal. Se trata del mismo objeto,
ampliado en su monto por disposición legal y basado en el transcurso del tiempo…”
Aplicando éstas precisiones al asunto que nos ocupa, tenemos que, la pretensión de condena
al pago de perjuicios puede ser principal o accesoria. De allí que la acumulación de
pretensiones que se plantea en las demandas de reparación directa, así como de
controversias contractuales, bien pueden ubicarse dentro de la modalidad de la
Acumulación Condicional, puesto que la prosperidad de la condena al pago de perjuicios,
depende de que prospere la pretensión que persigue la declaratoria de responsabilidad o de
incumplimiento contractual, según el caso. Y existiendo varias pretensiones de condena,
unas pueden tener el carácter de accesorias respecto de otras que se consideran
principales.”139(Resaltado fuera de texto)
La acumulación de pretensiones contenida en la demanda, tal como la presenta el
caso, es procedente, así lo permite el artículo 138 del CPCA en concordancia con el
artículo 165 del mismo ordenamiento. Tal como se formulan las pretensiones, sólo
si prospera la nulidad del acto administrativo demandado habrá lugar a considerar
136 RAMIREZ ARCILA, Carlos. “Acción y Acumulación de Pretensiones”. Edit. Temis. Bogotá. 1978,
pág.146
137 MORALES MOLINA, Hernando. “Curso de Derecho Procesal Civil”. Novena Edición. Editorial
número: 52001-23-31-000-2005-00836-01(32085)
160
las demás pretensiones, es decir, las de restablecimiento del derecho y reparación
del daño pues la causa de la demanda es el acto de insubsistencia.
En estas condiciones, la acumulación de pretensiones es objetiva y todas ellas
tienen el carácter de principales, sin embargo, el acto que de manera sustancial
define las pretensiones es el de retiro del servicio pues de su nulidad depende la
prosperidad de las demás pretensiones.
6. T: Acumulación de pretensiones:
C:
No:
Artículos 138, 145, 165 numeral 1º, 171 del CPACA.
CO:
La acumulación de pretensiones tendientes a lograr la nulidad de un acto general y
de un acto particular está prevista en el artículo 138 del CPACA en estas
condiciones, siendo ellas las que plantea la demanda, el medio de control
161
adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación de
perjuicios causados a un grupo, sin perjuicio de que todos los exempleados
concurran al proceso bajo la misma demanda.
Adicionalmente, el medio de control de reparación de perjuicios causados a un
grupo tiene como finalidad “…solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de
responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de una indemnización de
los perjuicios causados al grupo…” en estas condiciones, no sería propio de este
medio de control, el restablecimiento del derecho.
De otra parte, el inciso 2º del artículo 145 permite pedir también, en una típica
modalidad de acumulación de pretensiones, la nulidad del acto particular, razón
para reafirmar que el medio de control adecuado es el de nulidad y
restablecimiento del derecho pues, el previsto en esta norma no abre la puerta a la
acumulación de una pretensión de nulidad de un acto general, como lo plantea el
caso.
Cabe también señalar que existe una diferencia entre el inciso 1º y el inciso 2º del
artículo 138 del CPACA. En efecto, el inciso primero dispone que “…también podrá
solicitar que se repare el daño….”, mientras el segundo prevé que puede solicitarse la
nulidad del acto general “…y pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del
daño causado…”. Creemos que esta consagración en el medio de control subjetivo
permite demandar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño;
cuando la norma dispone que bajo este medio puede demandarse el acto general,
sin lugar a dudas, puede pedirse el restablecimiento del derecho y la reparación
del daño pues, pues la interpretación del inciso 2º no puede desestructurar la
finalidad específica del medio.
La demanda, para el caso planteado en esta actividad deberá admitirse. Las
pretensiones de todos los demandantes se pueden acumular por vía del medio de
nulidad y restablecimiento del derecho; en efecto, esta norma permite que se
demande la nulidad del acto general, los actos de comunicación que en este caso
constituyen el acto particular 140 , se pida el restablecimiento del derecho y la
reparación del daño.
7. T: Acumulación de pretensiones:
C:
140 Sentencia N.I.1712-2008 de febrero 18 de 2010 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor:
PJ:
No:
Co:
Sala Plena del Consejo de Estado, autos proferidos el 25 de agosto de 1998, expediente con
141
C:
PJ:
¿Debe inadmitirse la demanda para exigir que se informe la dirección del buzón de
correo electrónico establecido para que la parte demanda reciba notificaciones
judiciales?
No:
Co:
Tal como lo establece el artículo 162 numeral 7 la demanda debe contener “El lugar
y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán notificaciones
personales. Para tal efecto podrán indicar también su dirección electrónica.” Atendiendo
el texto de esta norma se ha considerado que es potestativo informar la dirección
142En este sentido se lee el auto proferido el 28 de septiembre de 2006, por la Subsección “B” del
Consejo de Estado, Consejero Ponente ( E ) Doctor Alejandro Ordoñez Maldonado en el expediente
con Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00799-01(7823-05) y la sentencia de la Sección
Primera, C.P. Doctora María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente con
Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01299-00(AC)
164
electrónica y, en consecuencia, no cabe inadmitir la demanda para ordenar que se
corrija informando el buzón para notificaciones de la entidad. Debe el despacho
judicial determinar cuál es el buzón para notificaciones a la entidad demandada y
continuar el trámite de notificaciones.
C:
PJ:
¿Inadmite usted la demanda para que se corrija al considerar que es inepta por
incorrecta individualización de las pretensiones, dado que no se pidió la nulidad
del acto que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto demandado
y tampoco se anexó constancia de notificación del mismo de manera que pudiera
contabilizarse el término de caducidad?
No:
165
Artículos 87 numeral 2, 162 numeral 2, 163, 164 numeral 2 literal d), 166 numeral 1º
del CPACA
Co:
En vigencia del D.L. 01 de 1984 a la luz del artículo 138, la omisión de pretensión
de nulidad de los actos que agotaban la vía gubernativa, era causal de inadmisión
de la demanda y al momento de la sentencia daba lugar a una inhibición por
ineptitud sustantiva. Por su parte, la presunción contemplada en el artículo 163 del
CPACA aunque no se pretenda la nulidad de los actos que resolvieron los
recursos interpuestos permite la admisión de la demanda y, por supuesto,
pronunciamiento sobre su legalidad en la sentencia, lo cual es demostrativo de un
cambio sustancial en el concepto de la justicia rogada que cede espacio en favor de
la tutela efectiva.
Para el caso que plantea esta actividad no puede pasar por alto que al tenor del
artículo 164 literal c) del CPACA la demanda se puede presentar en cualquier
tiempo cuando “…Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente
prestaciones periódicas…” No obstante, en procesos que controviertan asuntos
sujetos a oportunidad, es importante verificar la caducidad de la acción cuando,
dada la fecha de presentación de la demanda, pueda existir duda sobre su
oportunidad (art. 164), lo cual podría ser resuelto antes de admitir la demanda
para que la parte demandante aporte el acto mediante el cual se resolvió el recurso
con su respectiva notificación, sin embargo, tal inadmisión tiene como fundamento
la falta de aporte del anexo correspondiente y no la necesidad de demanda del acto
que resolvió los recursos.
C:
PJ:
No:
167
Artículos 166 numeral 5, 169, 170, 172, 197 CPACA.
Co:
Conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 166 del CPACA debe anexarse
“Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio
Público.” La norma no estableció si tales copias debían ser anexadas en medio
magnético, de manera que, si bien, la demanda debe notificarse al buzón
electrónico el Despacho judicial puede realizar el escáner de la demanda, a costa
del demandante, y remitirla para adelantar la diligencia correspondiente. En esas
condiciones no tendría fundamento la inadmisión y posterior rechazo de la
demanda.
C:
PJ:
168
¿Considera usted que la reforma fue presentada oportuna o extemporáneamente.
Porqué razón? ¿Debe dejar sin efectos el auto que fijó la fecha para la audiencia
inicial a fin de pronunciarse sobre la reforma presentada?
No:
Co:
C:
PJ:
No:
169
Co:
El pronunciamiento sobre los hechos no puede ser general sino que requiere, como
se exige para la demanda, que sea debidamente determinado. Lo contrario
impedirá o, por lo menos, dificultará la fijación del litigio que debe realizarse en la
audiencia inicial. Esta exigencia es clara en el C.G.P. artículo 96.
• JURISDICCION Y COMPETENCIA:
• JURISDICCIÓN:
171
La vía procesal es adecuada porque:
_________________________________________________________________________
La vía procesal debe adecuarse de conformidad con el artículo 171 del CPACA
porque:
_________________________________________________________________________
• COMPETENCIA (Tenga en cuenta que si hay acumulación de
pretensiones ello puede afectar la competencia funcional o por
cuantía)
172
SE ACUMULAN PRETENSIONES Y ELLAS CUMPLEN CON LOS
SIGUIENTES REQUISITOS (art. 165 CPACA):
173
LA DEMANDA DEBE SER RECHAZADA POR CADUCIDAD DE LA
ACCION (art. 169 numeral 1 CPACA) (SI)
SI porque __________________________________________________________
NO porque _________________________________________________________
___________________ LA DEMANDA DEBE SER INADMITIDA POR ESTA
RAZÓN.
174
• CONCILIACION:
175
• Se exponen los fundamentos de derecho de las pretensiones (SI) (NO)
• Se demanda un acto administrativo (SI) (NO) y se expone el concepto de
violación (SI) (NO)
• Se piden pruebas (SI) (NO) Se aportan las documentales que se
encuentran en poder del demandante – art. 213 CPACA (SI) (NO)
• Se estima razonadamente la cuantía – art. 157 CPACA - (SI) (NO)
• Se indica el lugar y la dirección electrónica (SI) (NO) y física (SI) (NO)
del demandante -art. 82.10 C.G.P.-.
• Se indica el lugar y la dirección electrónica (SI) (NO) y física (SI) (NO)
del apoderado del demandante -art. 82.10 C.G.P.-.
• Se indica el lugar y la dirección electrónica - arts. 197 CPACA y 82.10
C.G.P.- (SI) (NO) y física (SI) (NO) del demandado.
• Requisitos adicionales cuando la demanda verse sobre bienes inmuebles,
rurales o muebles (art. 83 C.G.P.) (SI) (NO)
• La demanda se presenta en mensaje de datos –art. 82 par. 2º C.G.P. - (SI)
(NO)
• En demandas contra personas naturales o jurídicas privadas se expresa
el desconocimiento del domicilio del demandante o su representante
legal – art. 82 par. 1º C.G.P. – (SI) (NO)
176
• ANEXOS DE LA DEMANDA (art. 166 CPACA):
177
• Se acredita con documento idóneo que el derecho que se reclama
proviene de otra persona por haberlo trasmitido a cualquier título (SI)
(NO)
• Es necesario probar la existencia y representación legal de personas
jurídicas de derecho privado – art. 85 C.G.P.- (SI) (NO)
• Se presenta alguna de las situaciones que prevé el artículo 53 del C.G.P.
(SI) (NO) y comparecen debidamente al proceso (SI) (NO)
• Es necesario probar la existencia de personas de derecho público (SI)
(NO)
• Se anexa copia de la demanda y sus anexos en medio físico para
notificación a las partes y al Ministerio Público (SI) (NO) y para la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (SI) (NO)
• Se anexa copia de la demanda y sus anexos en medio magnético a las
partes y al Ministerio Público - art. 89 C.G.P.- (SI) (NO) y para la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (SI) (NO)
• Se aportó copia del texto de normas locales invocadas como violadas en
la demanda (art. 167 CPACA) (SI) (NO)
• La demanda informó el sitio web de la entidad con indicación del sitio
de internet donde se encuentra el texto de normas locales invocadas
como violadas en la demanda (art. 167 CPACA) (SI) (NO)
178
• Debe vincularse a un Litis consorte necesario –art. 140 inciso final y 171.3
CPACA art. 61 C.G.P.- (SI) (NO)
• CONCEPTO FINAL:
_________________________________________________________________________
_____________ (PREFERIBLEMENTE HAGA UN CUADRO RESUMEN)
_________________________________________________________________________
(PREFERIBLEMENTE HAGA UN CUADRO RESUMEN)
• LA DEMANDA SE DEBE ADMITIR:
• OTRAS OBSERVACIONES:
_________________________________________________________________________
REVISO:
179
CONTESTACION DE LA DEMANDA (art. 175 CPACA)
(COMO REGLA GENERAL PARA CADA ITEM INDIQUE EL FOLIO DONDE
SE ENCUENTRA EL ASPECTO EXAMINADO)
• El demandado pidió ampliación del término de traslado inicial para aportar
dictamen pericial (art. 175.5 CPACA) (SI) (NO)
• Se contestó la demanda en término – art. 199 CPACA - (fl.____) (SI) (NO)
• Se acreditó debidamente la representación y postulación (SI) (NO) para tal
efecto se aportó (Revise que se cumplan iguales requisitos que los exigidos
para la demanda) ___________________________________________________
El demandado formuló llamamiento en garantía – art. 225 CPACA- (SI)
(NO) Se cumplen los requisitos (SI) (NO)
• Se cumplen los requisitos previstos en el artículo 175 del CPACA, en
especial examine:
Existe pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones (SI) (NO)
Existe pronunciamiento sobre cada uno de los hechos (SI) (NO)
Se presenta fundamentación fáctica y jurídica de defensa (SI) (NO)
Se indica el lugar para notificaciones al demandado y su apoderado
recibirán notificaciones (SI) (NO) y la dirección electrónica si es
entidad pública (SI) (NO)
Excepciones:
Se proponen excepciones (SI) (NO) cuales
_____________________________________________________________
Pruebas:
El demandado aporta las pruebas que tiene en su poder (SI) (NO)
Se aporta dictamen pericial (SI) (NO)
Anexos:
Se allegó el expediente administrativo que contenga los antecedentes
de la actuación objeto del proceso (SI) (NO)
Sólo para procesos por responsabilidad médica: Se adjuntó copia
íntegra y auténtica de la historia clínica, con trascripción completa y
clara, debidamente firmada por el médico (SI ) (NO)
180
• CONCEPTO FINAL:
_________________________________________________________________________
(PREFERIBLEMENTE HAGA UN CUADRO RESUMEN) Se debe conceder un
término de ______días para su corrección.
• LA DEMANDA FUE CONTESTADA EXTEMPORANEAMENTE
PORQUE: El término para ello venció el _____________ y el escrito fue
presentado el ______________________________________________________.
Corte Constitucional que protege los derechos de acceso a la administración de justicia, defensa e
igualdad.
181
Se aportaron los anexos de que trata el parágrafo 1º del articulo 175
del CPACA (SI) (NO) Debe oficiarse a la entidad disciplinaria para
que el funcionario encargado cumpla el deber (SI) (NO)
• OTRAS OBSERVACIONES:
______________________________________________________________________
REVISÓ:
______________________________________
182
LA AUDIENCIA INICIAL.
Unidad 13 Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado
del Tribunal Administrativo de Antioquia.
183
CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD.
CONCEPTOS CLAVE.
INTRODUCCIÓN
Una primera idea, en relación con el tema que es objeto de este ensayo, consiste en
que en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-
Administrativo, se refleja la tensión entre oralidad y escritura.
145 Corte Constitucional, sentencia del quince (15) de julio de 2008, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, exp.:
1- La audiencia inicial.
Todo ello, dentro de lo que el Ex Consejero de Estado Rafael Ostau de Lafont P.,
calificó como la existencia de una serie de “prácticas tramitológicas en la relación Juez-
Partes, que incidieron decididamente en forma negativa sobre el postulado de una pronta y
efectiva dispensa de justicia, constitutivas a su vez, de una de las causas determinantes de la
congestión judicial146”.
146 DE LAFONT PIANETA, Rafael Enrique Ostau. Oralidad y Proceso en: Seminario Internacional de
185
A esos propósitos se dirige la audiencia inicial:
b) Aclarar las posiciones de las partes, precisando, en una actitud dialógica, los
aspectos controvertidos, los hechos, las pretensiones, las defensas y excepciones, y la
determinación de las pruebas o medios de convicción que sean estrictamente
necesarios o indispensables para resolver el problema jurídico que subyace en la
controversia suscitada entre las partes.
Todo, dentro de la filosofía que enmarca el juicio por audiencias, que no es otra que
simplificar el problema jurídico que subyace en la sentencia, mediante la reducción
del conflicto a su más mínima expresión, acorde con la flexibilidad y pragmatismo
que lo caracteriza.
1.- Oportunidad
Dispone el numeral 1 del artículo 180 del C.P.A.C.A. que una vez surtida la etapa
escrita correspondiente a la demanda, la audiencia debe convocarse “dentro del mes
siguiente al término del vencimiento del traslado de la demanda o del de su prórroga o de la
186
reconvención o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda
de reconvención, según el caso”.
La norma da la idea que ello debe ocurrir una vez se surta la contestación de la
demanda, pero es claro que la regla general es que ella debe convocarse una vez se
hayan superado todas las actuaciones procesales previas, tales como el llamamiento
en garantía o las intervenciones de los terceros.
A esa conclusión se llega con base en los artículos 224 del C.P.A.C.A., que establece
que las intervenciones de los terceros deben formularse “hasta antes de que se profiera
el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial”, el artículo 225 ibídem que
regula el llamamiento en garantía, fijando dentro de la etapa escrita un plazo para su
contestación y, el artículo 226 que permite la apelación del auto que niega la
intervención del tercero en efecto suspensivo.
No tendría sentido fijar fecha y, más aún, celebrar la audiencia sino están
consolidadas tanto la relación principal( demandante- demandado), como la
dependiente (llamante-llamado), lo mismo que aquellas decisiones relacionadas con
terceros que hubieren sido negadas y apeladas.
Podría decirse que tal tesis no es válida, si se tiene en cuenta que tratándose de
pretensiones de simple nulidad, los terceros pueden intervenir “hasta en la audiencia
inicial” o, que en los electorales lo pueden hacer “hasta el día inmediatamente anterior a
la fecha de celebración de la audiencia inicial”.(∗)
2.- Dirección
∗
Artículos 223 y 228 del C.P.A.C.A.
187
La Audiencia la convoca y la dirige el Juez(a) o Magistrado(a) Ponente, conforme al
inciso primero del artículo 180 del C.P.A.C.A. Eso explica que uno (a) u otro(a)
adopte las decisiones que deban tomarse dentro de la audiencia.
Puede parecer muy obvia esa afirmación, pero no lo es, si se tiene en cuenta la
naturaleza colegiada de los tribunales, lo que llevaría a pensar, en principio, que la
dirección debe estar a cargo de la Sala o Sección.(∗)
Así las cosas, decisiones que, serían de Sala o Sección, conforme al artículo
125,numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243, podrían ser adoptadas por el Magistrado(a)
Ponente.
Por lo demás, la dirección de la audiencia, en cabeza del Juez (a), la reiteran los
artículos 37.7 del C.P.C y, 42 del C.G.P., que hacen parte del acápite de deberes y
poderes del éuez, dentro de los cuales se encuentran los correccionales, para evitar
que se perturbe el desarrollo normal de la audiencia.(∗)Significa todo lo anterior que
el éxito o fracaso de la audiencia inicial depende de una buena dirección técnica y
material de la audiencia, a fin de que sin vulnerar la igualdad de las partes, sin
perder de vista la búsqueda de la justicia material, ésta se desarrolle de una manera
ágil y eficaz, cumpliendo su propósito fundamental: depurar el proceso para lograr
una sentencia de mérito.
∗
Así lo regula, por ejemplo, el artículo 107.1 del C.G.P. que dispone que la audiencia será presidida por “los
Magistrados que conozcan del proceso”.
∗
Algunos consideran que las medidas cautelares siempre las adopta el Magistrado(a) Ponente, con base en el
artículo 229 del CPACA. Pero ello “vaciaría” la competencia funcional de la Sala o Sección prevista en el
artículo 125 de la misma regulación
∗
Artículos 58, 59 y 60 de la LEAJ; 38 y 39 del C.P.C.; 43 y 44 del C.G.P.
188
3.- Asistencia.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, con la excepción consagrada en la Ley 472
para las acciones populares y de grupo, donde puede sostenerse que es obligatoria la
presencia de las partes, conforme a sus artículos 27 y 61, la asistencia de las partes no
es obligatoria, como sí lo es la de los apoderados(∗).
De todas maneras, las limitaciones que tienen los apoderados de las entidades
públicas pueden obstaculizar el desarrollo de la audiencia, vista principalmente la
prohibición de confesar que consagra el artículo 217 del C.P.A.C.A.(∗)
El C.P.A.C.A. solo permite el aplazamiento de la audiencia por una sola vez, siempre
que con antelación se presente prueba, siquiera sumaria, de una justa causa y ésta sea
aceptada por el Juez.148
147El Código mantiene ese privilegio para la entidad pública, que ya existía en vigencia del Decreto 01 de 1984
∗
Tampoco es obligatoria la asistencia de las partes a la conciliación judicial o extrajudicial, conforme al artículo
70 de la Ley 446, que no fue derogado por el C.G.P.
∗
El C.G.P. que obliga a las partes a asistir a la audiencia inicial, dispone que si estas faltan se realizaran con su
apoderado, “ quien tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y en general disponer del derecho en
litigio”- artículo 372-
148 El Juez podría hoy, con fundamento en sus poderes de dirección, día verificar la certeza de la excusa. El
C.G.P., artículo 43, dispone que el Juez (a) tiene la potestad de “ratificar la autenticidad y veracidad de las excusas
que presenten las partes”, con las consecuencias que se prevén en esa disposición. Pauta que puede aplicarse hoy,
porque la norma dispone que el Juez(a) debe aceptarla, lo que supone la constatación de tales extremos.
189
Cabe advertir que si las partes no asisten, de todas maneras debe realizarse la
audiencia y las decisiones adoptadas serán validas y oponibles, regla que es
semejante a la que trae el actual C.P.C ( numeral 3 del artículo 101). y, sólo será
justificable la ausencia, para efectos sancionatorios (multas de 2 s.m.l.m.v.), siempre
que se trate de hechos que puedan calificarse como constitutivos de fuerza mayor o
caso fortuito; conceptos mucho más restrictivos que el de justa causa(∗).
4.- Estructura.
∗
El C.G.P., a más de las pecuniarias, consagra otras consecuencias para la inasistencia de las partes: Véase el
artículo 372.4.
190
• Saneamiento -control de legalidad -
• Decisión de excepciones previas y mixtas.
• Requisitos de procedibilidad
• Conciliación
• Fijación del litigio
• Decreto de pruebas
• Otros: medidas cautelares, incidentes, nulidades, apelaciones
• Sentencia
Establece el artículo 180.5 del C.P.A.C.A. que el Juez de oficio o a petición de parte
debe decidir los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas de
saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.
Cabe anotar que esta regla se inscribe en otra consagrada en el art 207 del
C.P.A.C.A. y en el artículo 25 de la Ley 1285 que ordenan al Juez efectuar un
control de legalidad del trámite una vez concluida cada etapa del proceso, para
sanear los vicios que acarreen nulidades, y que buscan “asegurar la validez del
proceso, procurar su celeridad y la eficacia de la Administración de Justicia, […] a fin de
sanear los vicios que puedan presentarse en el trámite o de declarar nulidades insaneables a
que haya lugar, con la consecuente prohibición de reclamar posteriores nulidades saneables
(salvo la existencia de hechos nuevos), evitando así que se adelanten actuaciones o procesos
que estén condenados al fracaso o las dilaciones injustificadas en su ejecución149”.
De su tenor literal, se infiere que es mucho más amplia la del artículo 180.5, dado
que esta se inscribe dentro de los propósitos y fines de la audiencia preliminar, lo
que supone que, a más de la nulidades, aquellas irregularidades, no constitutivas
de nulidades, deben sanearse en ese oportunidad procesal.
Ello no obsta para que, en otros momentos posteriores, se acuda a la facultad del
artículo 207 ibídem, con la advertencia de que la prohibición de que las partes las
149 NAMÉN VARGAS, Álvaro. Régimen probatorio, nulidades e incidentes en el Nuevo Código de
La regla del artículo 180.5, es semejante a la que consagra el artículo 101 del C.P.C,
con la diferencia que ésta se refiere a nulidades y aquélla es mucho más amplia: “
los vicios que se hayan presentado”.
∗
Son requisitos que condicionan la emisión de la sentencia. Aseguran el derecho a la tutela judicial efectiva
150 Artículos 162 a 167 del C.P.A.C.A.
192
relacionado con la admisibilidad y validez del proceso (– jurisdicción,
competencia, capacidad, legitimación, representación, conexidad, litispendencia,
cosa juzgada, integración de la litis, demandas defectuosas, presupuestos
procesales, condiciones de la acción, etc). 151
No está por demás, anotar que el control de las nulidades u otras irregularidades
que se presenten desde el origen, curso y terminación del proceso, no son del
resorte exclusivo del despacho judicial.
Las partes también pueden hacerlo por vía del recurso de reposición contra el auto
admisorio de la demanda; de la proposición de excepciones previas y de las
nulidades procesales, con las limitaciones que trae la ley, en virtud del principio de
preclusión y de la inoponiblidad que consagra el artículo 100 del C.P.C., atendida
la circunstancia de que las partes ejercen una especie de control residual, toda vez
que el órgano jurisdiccional de oficio debe, desde el momento de la admisión de la
demanda, ejercer sus poderes.
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también
una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que
busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos
constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el Juez, al momento de la
Así las cosas, las excepciones previas, que deben ser objeto de especial y previo
pronunciamiento en la audiencia inicial, son las relacionadas en el artículo 97 del
C.P.C.(100 del C.G.P.), en virtud de la integración normativa prevista en el artículo
306 del C.P.A.C.A.
Luego, las excepciones previas serían las enlistadas en el C.P.C. con las adiciones
que haga el C.P.A.C.A.
∗
El C.G.P. consagra como regla general su decisión antes de la Audiencia Inicial. Sólo aquellas que no puedan
resolverse previamente, porque requieran la práctica de pruebas, lo serán en la misma audiencia – artículo
101.2-
152 Cfr. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano.Dupre Editores,
Las cuatro primeras, conocidas como excepciones mixtas (∗), al igual que la falta de
legitimación en la causa pueden formularse y decidirse como excepciones previas,
lo que apareja que si se demuestran, el órgano jurisdiccional debe declararlas
probadas y dar por terminado el proceso en la audiencia, a diferencia del C.P.C. y
del C.G.P. que permiten dictar sentencia anticipada, en cualquier estado del
proceso, si se encontrare probada una de tales excepciones.153
Ahora bien, las excepciones deben tramitarse conjuntamente, lo que impone que
de ellas sólo se correrá traslado cuando hayan vencido los términos para la
contestación de la demanda o la contestación de la reforma, si la hubiere, respecto
de todas las personas que conforman la parte demandada, regla que se infiere del
artículo 99 comentado, aplicable al procedimiento contencioso administrativo.
Conforme al artículo 99.4 del C.P.C. dentro del traslado de las excepciones, o en la
reforma de la demanda, el actor pueda subsanar los defectos o presentar los
documentos omitidos, en los casos atinentes a la capacidad para ser parte o para
comparecer al proceso – (inexistencia, indebida representación, falta de prueba de
la calidad en la que actúa) o inepta demanda, en cuyo caso se declararán
subsanados.
∗
Si bien por su naturaleza son perentorias se pueden alegar como “impedimentos procesales”
153 C.P.C., art. 97, inciso final. C.G.P., art. 278.
195
Distinto es el tratamiento de la falta de jurisdicción, compromiso, pleito pendiente,
y las mixtas, ya que probadas, se declararán y se dará por terminado el proceso(∗).
En resumen, en el caso de las excepciones previas del C.P.A.C.A., habrá que acudir
a esas reglas, con la anotación que la regla general debe ser la subsanabilidad de
las mismas, queriendo significar con esto, que es posible superarlas así:
- Conforme a los artículos 99.4 del C.P.C. y 101.1 del C.G.P., corrigiendo
los defectos, por parte del actor dentro del término de traslado de las
excepciones o de reforma de la demanda, caso en el cual se declaran
subsanados los mismos y se continúa con el trámite del proceso, como
sucede también, si de los documentos de la demanda se considera que se
entienden cumplimentados154.
∗
En el caso de las mixtas, como se dijo antes, mediante sentencia anticipada.
154 Artículo 99.4 y 99. 5 a 99.11 del C.P.C. y 101.2 del C.G.P.
196
Tal regla, es aplicable al caso de las excepciones subsanables por el actor, que lo
serían las comprendidas en la capacidad para ser parte (artículos 97. 4 del C.P.C.;
100.4 del C.G.P.); capacidad para comparecer al proceso (artículos 97. 5 y 6 del
C.P.C.; 100. 5 y 6 del C.G.P) y la demanda en forma (artículos 97. 7del C.P.C.; 100.
7 del C.G.P).
- Por parte
del órgano jurisdiccional, si se declara probada la excepción, a)
remitiéndolo a aquel que tenga jurisdicción o competencia, si en este
último caso no se hubiere subsanado, de ser posible, por el silencio de la
parte (– artículo 168 del CPCA; 101.2 del C.G.P.(∗)- ; b) imprimiéndole el
trámite legal, si se trata de procedimiento indebido ( artículos 97.8 y 99.
9 del C.P.C.; 100. 7 y 101.2. del C.G.P); c)ordenando la citación de las
otras personas que deban concurrir o la notificación correcta a quien
deba ser el demandado (artículos 97. 11, 97.12 y 99. 11 del C.P.C.; 100. 10,
100.11 y 101.2 del C.G.P) d) ordenando la integración del litisconsorcio
necesario ( artículos 97. 9, 99.10 del C.P.C.; 100. 9 y 101.2 del C.G.P) e)
ordenando la integración del tribunal de arbitramento (artículo 97. 3 del
C.P.C y 100.2 del C.G.P.)
- Así las
cosas sólo daría lugar, necesariamente, a la terminación del proceso, la
no corrección de los defectos por el actor (siempre que al órgano
jurisdiccional le quede imposible hacerlo), la excepción previa de pleito
pendiente, las de cosa juzgada, caducidad, transacción, prescripción
extintiva, falta de legitimación en la causa y conciliación, o cláusula
compromisoria, con las dudas que puede generar la consecuencia
consagrada frente a esta última, en la legislación procesal civil (artículos
99. 7 del C.P.C. y 101. 2 del C.G.P.), si se atiende lo dispuesto por la
Corte Constitucional en sentencia C- 662 de 2004, que declaró
inexequible “el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil,
tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se
refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el
numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, en el
mismo auto (∗), el juez señalará un plazo judicial razonable para que las partes
∗
El C.P.C., sobre la base que se trata de una nulidad insubsanable, no contempla como sí lo hace el CPACA y el
C.G.P. la remisión al órgano que tiene jurisdicción, lo que lo hace, en ese punto, incompatible con el artículo
168 de nuestro estatuto procesal.
∗
Se refiere al que declara probada la excepción
197
inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento,
mientras el legislador no regule de manera distinta el tema.”.
Tal regla ha dado lugar a una interesante discusión que deberá definir la
Jurisprudencia. Si debe aplicarse el artículo 98 del C.P.C., según el cual el
demandado debe acompañar, con el escrito de excepciones previas, los
documentos y pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer y sólo se
practicarán pruebas testimoniales o periciales cuando se alegue la falta de
competencia por el domicilio de la persona o por el lugar donde ocurrió el hecho o por la
cuantía cuando no se tratare de dinero o por la falta de integración del litisconsorcio
necesario y esta no apareciere en documento(∗)
Si, por el contrario, se considera que en ese punto la norma es clara, por tratarse de
un aspecto contemplado en el C.P.A.C.A. –(la norma, excepcionalmente, permite
la práctica de pruebas), no hay lugar a la limitación probatoria que trae el C.P.C.,
más cuando debe preferirse la norma que favorece el derecho de las partes a pedir
pruebas, argumento en cuyo favor milita el artículo 212 del C.P.A.C.A., que dentro
de las oportunidades probatorias “para aportar o solicitar pruebas”, menciona las
excepciones y la oposición a las mismas, sin distinguir entre las previas y las
perentorias.
∗
El C.G.P. restringe aun más ese derecho a la prueba. Véase artículo 101..
198
cada caso, aunque iría, eventualmente, en contravía de la agilidad y eficacia propia
de un proceso por audiencias.
Reparo, que a pesar del texto normativo, puede ser considerado como válido. El
Juez Colegiado, no sólo es una expresión de la independencia e imparcialidad de la
función jurisdiccional, sino que puede ser mayor garantía de acierto, dada la
deliberación que es propia del Juez plural, pero el Legislador prefirió la eficacia y
agilidad del proceso, como lo había hecho ya en la ley 1395.
b) Podría superarse tal crítica, si frente a las decisiones del Magistrado Ponente,
una de ellas las excepciones previas, se hubiere establecido el recurso de súplica,
regla más a tono con un Juez plural y un proceso oral, donde prima la celeridad y
la inapelabilidad es la excepción155.
Pero tal tesis, no sólo reduciría el campo de acción del Consejo de Estado como
Juez revisor que es uno de los roles que le asigna el C.P.A.C.A. a esa Corporación,
sino que supondría una reforma legal, ya que el mandato legal sólo consagró la
∗
El artículo 125 del CPACA, consagra una regla general en materia de competencia funcional de la Sala o
Sección y del Magistrado (a) Ponente, pero el artículo 180.6 en materia de excepciones previas radica esa
competencia en el Magistrado (a) Sustanciador.
155Eso permite comprender la afirmación que en un proceso oral, no es conveniente o es prohibido impugnar
d) Otro comentario tiene que ver con la co-existencia y uso de varias instituciones
procesales para solucionar los impedimentos procesales constitutivos de
excepciones previas.
Y en lo que tiene que ver con su aplicación, debe tenerse en cuenta que el control
corresponde en unos casos al Juez (la admisión de la demanda y el saneamiento
del proceso) ; en otros a las partes (reposición frente al auto admisorio o
formulación de excepciones previas)- o al Juez y las partes (nulidades procesales,
∗
Sólo son susceptibles de súplica los autos por su naturaleza apelables, dictados en el curso de la segunda o
única instancia, según los artículos 125 y 246 del C.P.A.C.A.
200
concebidas todas ellas en función de la colaboración, lealtad y buena fe que
informan el proceso por audiencias).
De ahí que para establecer cuando debe utilizarse uno u otro, debe tenerse como
pauta: a) que las excepciones previas lo serán por vía de dicha institución, si fueron
alegadas por las partes; b) si no lo fueron, el Juez podrá acudir al saneamiento del
proceso para superarlas; c) las excepciones previas son taxativas, lo que significa
que otro tipo de irregularidades, se subsanan por vía de la inadmisión de la
demanda o el saneamiento del proceso; y, d) la figura del saneamiento del proceso,
también cabe para el caso de las nulidades procesales, si estas no fueren alegadas
por las partes.
Anótase que el C.G.P., con la intención de unificar criterios respecto de las causales
de inadmisión, dispone que la demanda sólo podría ser inadmitida en los eventos
descritos en los numerales 1 a 7 del artículo 90, esto es, si no reúne los requisitos
formales, cuando no se acompañen los anexos de ley, cuando las pretensiones
acumuladas no reúnan los requisitos de ley, cuando el demandante sea incapaz y
no actúe por conducto de representante; carencia de derecho de postulación, falta
del juramento estimatorio y falta del requisito de procedibilidad de la conciliación.
Ello lleva a concluir que otros hechos, distintos a los descritos deberían controlarse,
según el caso, por vía de las excepciones previas, las nulidades o el saneamiento
del proceso, sin perjuicio de que las causales de inadmisión puedan proponerse
como excepciones previas, sí estas son calificadas como tales en el artículo 100 del
C.G.P.
201
previas formuladas, conforme a lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C. y 365 del
C.G.P.
El C.P.A.C.A. sólo regula las costas procesales en el artículo 188 al disponer que en
la sentencia debe condenarse en costas a la parte vencida. Pero acorde con el
artículo 306 del mismo, en los aspectos no contemplados, que sean compatibles con
el proceso contencioso administrativo, se seguirá el C.P.C.
En ese punto, el C.P.A.C.A. no regula lo que toca con las costas en incidentes,
excepciones previas, amparo de pobreza y recursos, sin que pueda predicarse
incompatibilidad con el proceso contencioso administrativo, salvo en aquellos
donde se ventile un interés público (simple nulidad, electoral, entre otros) o donde
la ley traiga una regulación especial, como sucede, para citar un ejemplo, en
acciones populares (–artículo 38 de la Ley 472).
Algunos objetan la anterior conclusión sobre la base de que el 188 del C.P.A.C.A.
sólo reguló la condena en costas para la sentencia. Luego, no puede extenderse a
otro tipo de supuestos.
El otro argumento es que si el C.P.A.C.A. no reguló sobre las costas para otro tipo
de actuaciones, no es pertinente remitirse al C.P.C. o C.G.P.Eso explicaría que a
diferencia de lo que disponía el C.C.A. que hablaba de costas en proceso, incidente
o recurso, el C.P.A.C.A sólo hable de sentencia.
3.-Requisitos de Procedibilidad
∗
El artículo 161 relaciona otros que tienen que ver con las acciones populares y de cumplimiento o con las
pretensiones de repetición y electorales.
202
Dichos requisitos no son, ni pueden, ser convalidados, según la expresión
categórica del artículo 180: “Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma
audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad”.
4.-La conciliación.
156La conciliación se trata en un ensayo aparte y el CPACA, mantiene la regla de que los recursos gubernativos
De allí que sea el Juez o Magistrado el que evalúe la conveniencia de invitar a las
partes a conciliar y en ese caso presentar fórmulas de arreglo que busquen
terminar el proceso, si el acuerdo es total o, por lo menos, ir depurando lo que es
objeto del proceso, si el acuerdo fuere parcial.
Sin embargo, tal tesis parte de la idea del Juez como tercero imparcial y neutro, que
no puede actuar proactivamente, toda vez que desequilibraría la igualdad de las
partes, cuando la imparcialidad debe definirse en función de “la efectividad de los
derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden
jurídico”, atendiendo el mandato del artículo 103 del C.P.A.C.A.
Estas son pautas que debe tener en cuenta el órgano jurisdiccional, bajo la idea, de
que con su concurso, se busca que las partes expliquen y precisen las pretensiones
y excepciones de mérito, y, además, busquen puntos de acuerdo en relación con las
circunstancias fácticas o hechos que rodean la controversia.
De allí que no pueda considerarse como una oportunidad adicional para reformar
la demanda o adicionar la contestación, pues ése no es el propósito; tampoco, para
que el funcionario o funcionaria judicial sustituya a las partes en lo que tiene que
ver con las pretensiones o excepciones o en la determinación de los hechos
controvertidos o no, pues ello no es de su resorte por tratarse de actos emanados y
disponibles por aquéllas (las partes).
TEJEIROS, Octavio A. Juez Director Del Proceso Civil.Escuela Judicial Rodrigo Lara bonilla. Bogota En
157
prensa.
205
En cuanto a los hechos, cabe insistir, el Juez fijará los aceptados por las partes, los
que son comunes y los controvertidos, esto es, aquellos sobre los cuales las partes
no tienen acuerdo, con el propósito de enfocar la actividad probatoria a lo que
realmente interesa, “precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran
ser probados”, para utilizar la expresión contemplada en el artículo 372.7 del C.G.P.
Esta actuación –(la fijación del litigio) ,de todas maneras, debe surtirse, aunque los
apoderados no asistan a la audiencia(∗). En tales casos, con las dificultades que
puede generar la inasistencia, se cumplirá con los documentos y medios de
convicción aportados oportunamente.
6.-Decreto de pruebas.
El C.G.P. no trae esa regla, pero nada obsta para que al decretar las pruebas
pedidas y aquellas de oficio que se consideren necesarias para esclarecer la verdad
– (artículo 213 C.P.A.C.A.), se incluya ese aparte, ordenando además, como ha
sido costumbre, tener en su valor legal los aportados por las partes.
∗
Cabe anotar que el C.G.P. consagra unas consecuencias procesales distintas. Si las partes no asisten y no
justifican dentro del plazo legal su inasistencia, el Juez (a) dará por terminado el proceso- artículo 372.4.-
206
Todo, bajo la idea que el concepto necesidad de la prueba, no excluye los clásicos
de utilidad, pertinencia y conducencia, que deberán tenerse en cuenta para efectos
de su decreto.
Sólo son apelables las dictadas por el Juzgado, en primera instancia. En aquellos
que se tramiten en los Tribunales, no es apelable el auto que niega pruebas, así
como tampoco lo es el auto que prescinde de la audiencia de pruebas, en virtud de
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 243.
7.- Sentencia.
El artículo 179 del C.P.A.C.A., autoriza que en la audiencia inicial se pueda dictar
sentencia, previo traslado para alegar, prescindiendo de la segunda etapa,
fundamentalmente de la audiencia de pruebas, cuando se trate de asuntos de puro
derecho o cuando no fuere necesario practicar pruebas.
∗
En el caso de los Tribunales, sólo serian apelables por su naturaleza aquellos frente a los cuales el C.P.A.C.A.
consagra dicho recurso, lo que descarta la procedencia del recurso de súplica.
207
Allí radica el concepto de necesidad de la prueba, que bien podría expresarse así:
a) si los hechos son incontrovertidos, porque las partes están de acuerdo sobre
ellos, el Juez puede dictar sentencia; b) si los hechos son controvertidos, pero, de
acuerdo con el criterio del juez, aparecen probados con los medios de convicción
aportados al proceso, también lo puede hacer, porque no hay necesidad de
practicar pruebas(∗); c) si son hechos controvertidos y son necesarios otros medios
de convicción, el Juez no podrá dictar sentencia.
Esta última hipótesis –(no fuere necesario practicar pruebas) exige del Juez una actitud
enmarcada dentro de la prudencia y el buen juicio que deben informar sus
decisiones, de manera tal, que no desconozca los derechos de los justiciables –(el
derecho a probar), pero que tampoco frustre la posibilidad de obtener una sentencia
pronta y ajustada a la realidad de los hechos.
Sobra decir, que si se trata de proceso ante los Tribunales, la sentencia debe ser
dictada por la Sala o Sección, la que deberá escuchar los alegatos antes de dictar
sentencia, para garantizar la realización del principio de inmediación y una
eventual nulidad.
Dicha pregunta generó alguna discusión, pues algunos sostenían que debía
notificarse conforme al artículo 203 del C.P.A.C.A., mediante su envío al buzón
electrónico o por edicto en la forma prevista en el artículo 323 del C.P.C., respecto
de aquellos que no pudieron o debieron ser notificados por aquel medio.
La tesis mas lógica parece ser esta última, que es la que consagra y precisa el
artículo 291 del C.G.P.
∗
Ello ocurre, generalmente, cuando la prueba necesaria es documental y fue aportada por las partes con la
demanda o con la contestación.
208
Sin embargo, subsiste alguna diferencia en torno a su ejecutoria, pues algunos
piensan que el recurso debe interponerse en la misma audiencia, como lo dispone,
por ejemplo, el artículo 322 del C.G.P.
Pero en ese punto, debe primar la norma especial del artículo 247 del C.P.A.C.A.,
de acuerdo con la cual el recurso contra las sentencias debe interponerse y
sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los 10 días
siguientes a su notificación.
8.- OTROS
En la audiencia inicial, pueden surgir otros temas accesorios, que sin suspender el
curso del proceso, deben resolverse en ella, en virtud del principio de
concentración.
Nos referimos a los incidentes que trae el artículo 209 del C.P.A.C.A., pero
especialmente a las medidas cautelares, mencionadas en el artículo 180.9 del
C.P.A.C.A.
Si el Juez o Magistrado Ponente decreta la medida, debe fijar la caución, al tenor del
artículo 232 del C.P.A.C.A., salvo que se esté en presencia de alguno de los supuestos
en los que no es necesario tal proceder, esto es, cuando se trate de suspensión
provisional, o la solicitante sea una entidad pública.
209
Sólo cuando ella sea constituida se ejecutará la medida cautelar, que es de
cumplimiento inmediato, lo que permite entender porqué los recursos se conceden,
en este caso, en el efecto devolutivo.
Ahora bien, el auto que fija o niega la cauciones es apelable junto con el que decreta
la medida cautelar.
El de reposición, que se rige por el artículo 348 del C.P.C. en cuanto a su oportunidad
y trámite (artículo 242 inc. 2 del C.P.A.C.A.) , se interpone en forma verbal
inmediatamente se pronuncie el auto. Una vez oída la parte contraria, se resolverá.
Si se trata del recurso de súplica, lo recomendable es acudir al trámite del artículo 244,
pues el 246 sólo reguló el trámite contra decisiones escritas, lo que permitiría acudir
por analogía a aquella disposición.
10.-Acta de la audiencia.
210
Así lo consagra el C.G.P. (art 107), pero no sucede lo mismo en proceso
contencioso-administrativo.
El artículo 183 ordena levantar un acta que puede calificarse de muy extensa:
resumen del desarrollo de la audiencia; solicitudes de las partes; decisiones, etc., lo
que incidirá en la agilidad, simplicidad y flexibilidad que este tipo de documentos
tienen en un proceso oral, a pesar de que el mismo artículo ordena una grabación
magnética (núm. 3).
5.- CONCLUSIÓN
Dentro de ese marco, el papel del Juez (a) y de las partes es fundamental. Si el
Juez(a) no prepara la audiencia; sino asume su dirección efectiva; si las partes no
colaboran con el Juez (a) en ese propósito, los fines que se buscan con un sistema
con visos de oralidad o de juicio por audiencias, se verán frustrados: la celeridad
de los procesos; la igualdad real de las partes; la búsqueda de la verdad real; la
tutela judicial efectiva.
Ae. (Autoevaluación)
Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos.
Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos.
211
22. ¿Cómo se manifiesta el principio de inmediación en el proceso contencioso-
administrativo?
23. ¿Qué pauta o mejor práctica puede aplicar el Juez, para adoptar decisiones en
el proceso, en virtud del principio de concentración?
24. ¿El principio de publicidad, en el proceso contencioso supone que todas las
decisiones deben ser tomadas en audiencia?
25. ¿Cuáles son los fines o propósitos de la audiencia inicial?
26. ¿Cuándo debe convocarse la audiencia inicial?
27. ¿Quién dirige la audiencia inicial?
28. ¿Quiénes intervienen en la audiencia inicial?
29. ¿La asistencia de las partes a la audiencia inicial es obligatoria?
30. ¿Cuál es la estructura de la audiencia inicial?
31. ¿Qué facultades tiene el Juez en virtud de la potestad de saneamiento del
proceso?
32. ¿Opera en materia de excepciones previas el principio de convalidación y
saneamiento?
33. ¿Que órgano jurisdiccional y en qué momento debe resolver las excepciones
previas en el proceso contencioso-administrativo?
34. ¿Qué recursos caben contra las decisiones que resuelven las excepciones
previas?
35. ¿Cuál es el tratamiento procesal que le da el C.P.A.C.A. a los requisitos de
procedibilidad?
36. ¿Cuáles son las facultades que tiene el Juez(a) para fijar el litigio?
37. ¿La fijación del litigio sólo comprende la aceptación de los hechos por las
partes?
38. ¿Cuáles son los hechos controvertidos?
39. ¿Qué se busca con la discusión y aceptación de los hechos y la fijación del
litigio?
40. ¿Se justifica la conciliación en la audiencia inicial?
41. ¿Qué pautas debe tener en cuenta el Juez (a) para decretar pruebas?
42. ¿Cómo se notifican las decisiones en la audiencia inicial?
43. ¿En qué casos puede dictarse sentencia en la audiencia inicial?
44. ¿Cómo se interponen y sustentan los recursos en la audiencia inicial?
45. ¿Qué tratamiento procesal le da el C.P.A.C.A. a los problemas relacionados con
la falta de competencia por el factor territorial y por el funcional?
212
Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)
Sj.: “Teniendo en cuenta la remisión consagrada en el artículo 165 del C.C.A, es necesario
establecer si la normatividad que regula las nulidades, especialmente aquella que se refiere
al saneamiento de las mismas, es aplicable en el proceso contencioso administrativo. Esta
Corporación sostuvo que la nulidad por falta de competencia territorial no es saneable en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo y que, en estos casos, no es posible
pronunciarse sobre el saneamiento de la nulidad por falta de competencia territorial, razón
por la cual la Sala considera necesario precisar las reglas que gobiernan el caso. De acuerdo
con lo establecido en los artículos 142 a 145 del Código de Procedimiento Civil, en materia
de nulidades procesales, el principio general es el de saneamiento, el cual tiene íntima
relación con los principios de economía procesal, eficacia de la justicia y prevalencia de las
213
normas sustanciales sobre las procesales. La posibilidad de sanear la nulidad por falta de
competencia territorial, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es más clara
aún, si se tiene en cuenta que el numeral 1° del art. 144 del C.P.C. establece que la nulidad
se considera saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo y, el último inciso del
numeral 6°, establece que las únicas nulidades que no son saneables son las consagradas en
los numerales 3° y 4° del artículo 140 y la proveniente de falta de jurisdicción o
competencia funcional. En relación con el argumento según el cual la nulidad por falta de
competencia territorial no es saneable, por cuanto en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo no existen excepciones previas, es necesario tener en cuenta que los hechos
que constituyen tales excepciones en el proceso civil, previstas en el artículo 97 C.P.C.,
pueden ser planteadas, en el trámite del proceso contencioso administrativo, como
fundamentos para recurrir, o como argumentos de defensa en la contestación de la
demanda. Lo anterior implica que si el demandado no interpuso recurso de reposición
contra el auto admisorio de la demanda, y tampoco alegó los hechos que configuran la
nulidad al darle contestación a la misma, perdió la oportunidad para cuestionar la validez
de lo actuado en el proceso. Es éste el entendimiento que, en opinión de la Sala, debe darse a
las normas citadas del C.P.C., aplicables en el procedimiento contencioso administrativo, y
cuyo propósito es asegurar que este tipo de nulidades sean declaradas en la etapa inicial del
proceso, a fin de evitar dilaciones posteriores e injustificadas. En el proceso contencioso
administrativo la falta de competencia por el factor territorial sólo se puede alegar hasta la
contestación de la demanda, pues de no hacerse en las oportunidades mencionadas, la propia
ley se encargó de resolver el conflicto, radicando la competencia en cabeza del juez que
primero conoció del proceso.158
“Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relación con la estructura del
régimen relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el
señalamiento igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los
únicos eventos en los cuales no es posible sanear los vicios que están llamados a
afectar la validez de las actuaciones procesales (artículo 144, inciso final, C. de P.
C.), cuestión que, como excepción a la regla de la convalidación, sólo puede
predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del
158 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del dieciocho (18) de febrero de
2003, M.P.: Alier Hernández Enriquez, rad. No. 11001 03 15 000 2002 1196 01 (C-059). En el mismo sentido ver
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección A, providencia del
nueve (09) de diciembre de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, rdo.: 44001-33-31-002-2008-00242-01(C)AP.
214
artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: a).- La falta de
jurisdicción (artículo 140-1); b).- La falta de competencia funcional (artículo 140-
2); c).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la
reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la
respectiva instancia (artículo 140-3), y d).- La tramitación de la demanda por
proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4).
Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas
dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son
subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía
alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), hipótesis que
guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden
público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega
categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la causales de nulidad
saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva
causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición
procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del
proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140
del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente
por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de
P. C.).159”
Co: La tesis jurisprudencial fue expuesta en vigencia del Decreto 01 de 1984, que
no regulaba las excepciones previas, como objeto de especial y previo
pronunciamiento, pero parte de la inoponibilidad y convalidación, en casos como
la incompetencia territorial.
Luego, por tratarse de hecho constitutivo de nulidad, que debió alegarse como
excepción previa, no es posible que se formule como causal de nulidad del proceso
ni el Juez podría ordenar su remisión, pues debe entenderse subsanada.
///&&&///
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del tres (03) de
159
160 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del diecinueve (19) de
diciembre de 2009, C.P.: María Claudia Rojas Lasso, exp: 2009-01190. En sentido contrario, Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección “B”, M.P.: Tarsicio Cáceres Toro,
sentencia del diez y nueve (19) de enero de dos mil seis (2006), exp.: (15464-03); así mismo, Sección Segunda,
Subsección “A”, sentencia del veintidós (22) de septiembre de 2005, M. P.: Ana Margarita Olaya Forero, exp.
0843-05. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Sub-sección B, providencia del veinticinco (25) de enero de 2010, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve, exp.: 0615-
216
Co. El C.P.A.C.A., con el fin de poner fin a la discusión jurisprudencial sobre el
asunto, dispuso en el artículo 159, inciso final, que la representación judicial de la
entidad territorial, “en los procesos originados en la actividad de los órganos de control
del nivel territorial “, corresponde al respectivo Personero o Contralor.
///&&&///
T: Individualización del acto. Impugnación de los actos que resuelven los recursos.
08; Sección Tercera, sentencia del veinticinco (25) de marzo de 2010, M.P.: Myriam Guerrero Escobar, exp.:
36489.
217
Pj: ¿Debe prosperar la excepción previa propuesta?
“[…] La regla general es que deben demandarse el acto principal y los demás expedidos
durante la vía gubernativa. […] individualizar el acto con toda precisión" como dice el
artículo, exige la inclusión de todos los producidos en la vía gubernativa, aunque sean
confirmatorios del primero, porque estos son tan importantes para el acto principal, que son
ellos finalmente los que permiten saber si antes de la decisión judicial, el acto principal se
mantiene vigente o no. Anulado el acto principal, estos actos no quedan sin piso jurídico
porque, al contrario, son ellos los que le dan firmeza jurídica al principal, pues mientras
ellos no se dicten no se puede decir que el acto principal está en firme, a no ser el caso del
silencio administrativo”. […] Como la Jurisdicción contenciosa-administrativa es rogada,
al demandar solamente la nulidad del acto principal, la sentencia no puede decidir la
nulidad del acto que lo confirma, que es un acto independiente, posterior y válido mientras
no sea anulado, porque esto significa un fallo extra-petita no aceptado por nuestra
legislación. […] No se puede invocando la prevalencia del derecho sustancial desconocer los
textos legales, pues ello atentaría contra el derecho al debido proceso y contra la seguridad
jurídica. Anular sólo alguno de los actos dejaría incólume los no impugnados. […] La
exigencia de demandar los actos confirmatorios o modificatorios se vincula a la razón de ser
de la vía gubernativa, como mecanismo de autocontrol de la administración que debe
permitirle al juez conocer los razonamientos jurídicos que tuvo la autoridad para producir
el acto inicial y luego el acto confirmatorio. De no ser así, la visión del órgano de control
sobre la motivación jurídica de la decisión controlada puede ser incompleta y colocar así a la
autoridad frente al administrado en situación de desventaja[…].”161
161 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Ponente: Juan de Dios Montes Hernández.
Sentencia del 23 de julio de 1996, Radicación número: S-566; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Ponente: Delio Gómez Leyva. Sentencia del 24 de mayo 1999. Radicación número: S-330,Actor: Corporación
Cafetera de Ahorro y Vivienda “Concasa”.En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso de
Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del nueve (09) de diciembre de 2011, M.P.: Danilo Rojas
Betancourth, exp.: 20410. Sin embargo, cabe anotar que en la misma Corporación también se ha pronunciado en el
sentido contrario: al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Sub-sección A, sentencia del dieciocho (18) de mayo de 2011, M.P.: Luis Rafael Vergara Qiuntero; Sección Segunda,
Sub-sección B, sentencia del veinticinco (25) de octubre de 2012, M.P.: Gerardo ASrenas Monsalve, exp.: 1811-07.
218
principal.[…]La vía gubernativa tiene por finalidad la de permitir a la Administración la
revisión de sus actos y ello se cumple cabalmente cuando la decisión inicial es escrutada en
su legalidad por el superior jerárquico de quien la profirió. […]Si el recurso de reposición
no es obligatorio, carece de sentido, acudiendo a una interpretación teleológica y de libre
acceso a la Justicia, no literal, la acusación contra la decisión confirmatoria en sede de
reposición […].162
No obstante que la interposición del recurso de reposición no sea obligatoria, en caso de que
dicho recurso sea el único procedente y que el actor haya hecho uso del mismo, tiene la carga
de demandar el acto que lo resuelve, conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 138 del
CCA.
“[…] No es posible que el Juez oficiosamente reemplace la pretensión principal para cobijar
otros actos cuya nulidad no fue demandada expresamente ni fueron controvertidos en vía
gubernativa[…]”.164
162 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección I. Ponente: Ernesto Rafael Ariza
Muñoz. Sentencia del 28 de marzo de 1996, Actor: Sociedad Flota La Macarena, Expediente número 3603...
Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Del 19 de marzo de 1998, Radicación número: 4763; Sección
Primera, Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Del 31 de enero de 2003, Radicación número: 25000-
23-24-000-1997-8827-01(5730), Actor: María León De Hernández.
163 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Ponente: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. Del 11 de julio de 2002. Radicación número: 07001-23-31-000-2000-0085-01(7173), Actor:
HERMINIA TRIANA GÓMEZ.
164 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Consejera ponente: Ligia López Díaz, Bogotá, D.C., trece (13) de abril
de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01368-02(14140)
219
demanda por falta de requisitos formales, si se tiene en cuenta que uno de sus
requisitos es precisamente la individualización de las pretensiones.
Igualmente. será posible subsanar el defecto anotado dentro del plazo de traslado
de las excepciones previas, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del
artículo 175 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 97.7 y 99.4 del C.P.C.
(101.1 del C.G.P.)-
///&&&///
220
Pj: ¿Debe declararse probada la excepción? ; ¿Qué medidas debe adoptar a
continuación?
N: Anterior: Ley 80 de 1993 artículo 70; Ley 446 de 1998 artículo 111; artículos 143,
163 y 164 del C.C.A., así como 9, num. 3 y 100 del C.P.C.Actual: Artículos 163 y
180.6 del C.P.A.C.A., así como 97 y 99 del C.P.C. y, 101 del C.G.P.
1.- "[…] El pacto arbitral tiene como característica principal la de ser un acuerdo de
voluntades mediante el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter
sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de los árbitros, quienes están
transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o
laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de
una sentencia judicial. La cláusula compromisoria tiene, pues, su fuente jurídica en el
contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales
conflictos que surjan entre las partes que lo celebran […]".165
“[…] La parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante
un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la
ejecución del contrato No 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte
demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula
compromisoria. Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula
compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera
del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que
haya lugar. Debe concluirse, por tanto, que esta es la jurisdicción competente para conocer
del presente proceso […]”.166
165Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, M.P.:. María Elena Giraldo
Gómez. auto del dieciséis (16) de marzo de 2005,exp.: 27.934. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del diez (10) de marzo de 2011, M.P.:
Danilo Rojas Betancourth, exp.: 15935; así mismo, Sub-sección A, providencia del siete (07) de marzo de 2012,
M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 18013.
166CE. Sección Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sent. del 19 de marzo de 1998. Radicación número:
” Declarar inexequible el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal
como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la
excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo
97 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, en el mismo auto, el juez señalará un
plazo judicial razonable para que las partes inicien el trámite de integración del
correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule de manera
distinta el tema.”
“Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las partes, - esto es cualquiera
de ellas o ambas-, no convocan el tribunal de arbitramento como corresponde, es evidente
que el efecto interruptor de la prescripción y de la no operancia de la caducidad cesa para el
demandante, en beneficio del demandado.”
Co: Si existiendo cláusula compromisoria una de las partes acude al Juez (a)
administrativo y el demandado no excepciona la jurisdicción, el conflicto queda en
el Juez (a) Administrativo.
Por eso, la excepción previa de compromiso debe ser alegada explícitamente por la
parte demandada, pues de lo contrario debe entenderse que se renuncia a ella, para
acogerse al Juez Permanente.
De acuerdo con los artículos del C.P.C. (99.7), como del C.G.P. (101.2), si prospera
222
la excepción debe darse por terminado el proceso.
Sin embargo, surge la duda, acerca de si debe, en los términos del artículo 180.6,
darse por “terminado el proceso, cuando a ello haya lugar”, habida cuenta de la sub-
regla contenida en la sentencia C- 662 /04, conforme la cual el órgano
jurisdiccional, al declarar probada la excepción de compromiso, debe ordenar a las
partes que promuevan el respectivo proceso arbitral, para enervar la caducidad de
la acción.
///&&&///
N: Artículos 159, 175 y, 180.6 del C.P.A.C.A., así como 97 y, 99 del C.P.C. y, 100 y,
101 del C.G.P.
223
“[…] la Sala denegará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada
en esta instancia por el Ministerio de Defensa y que en la primera, lo fue por la Policía
Nacional. Inicialmente, debe aclararse que, en todo caso, no se trata de un problema de falta
de legitimación en la causa por pasiva, pues la demanda fue presentada contra la Nación,
persona jurídica que tiene capacidad para participar en el proceso; a lo sumo, el asunto
haría referencia a una indebida representación que tampoco ocurre en este caso, toda vez
que las entidades demandadas se encuentran debidamente representadas. Sobre el
particular, en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.285, al decidir un
asunto similar, se precisó lo siguiente:
“Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para
formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la
relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso
sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la
llamada a resistirlo.
“Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos
funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba
concurrir al proceso porque “los actos administrativos, los hechos, las operaciones
administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de
caducidad de las entidades públicas” que juzga la jurisdicción de lo contencioso
administrativo (CCA, art. 83) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo
con las previsiones contenidas en el artículo 149 del Código Contencioso
Administrativo.
Este criterio ha sido objeto de reiteración en varias oportunidades, como por ejemplo, en sentencia del 10 de
167
[…]La Sala ha considerado que la indebida representación, sea legal o judicial constituye la
causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7 del C. de P.C., la cual en este caso
se encuentra saneada, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo
144 ibídem. El primero de los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando
la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con fundamento
en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo estatuto, que la disposición
no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también
a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquélla actúa por
intermedio de una persona que no es quien debe ejercer la representación legal o por quien
carece de poder para ejercer la representación judicial. En asunto sub - lite, se advierte que
la parte demandada no dijo nada respecto de ninguno de los dos eventos; guardó absoluto
silencio respecto de la representación legal del menor y la capacidad procesal del mismo, lo
cual pudo advertirlo dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda
porque en tal oportunidad el Juez está en la obligación de verificar los presupuestos
procesales de la acción y ante la omisión del Juez, las partes se hallaban en la obligación de
aducirlo. Igual conducta asumió respecto de la carencia total de poder de los señores Lázaro
Huertas Rodríguez y Carlos Orlando Varón Cárdenas, situación que debió advertir en la
misma oportunidad procesal el demandado, por tratarse de aquellas irregularidades que son
susceptibles de ser alegadas como excepciones previas en el procedimiento ordinario civil a
términos del numeral 5 del artículo 97 del C. de P.C y al no hacerlo, la irregularidad se
saneó conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 144 ibídem”169
Co: En vigencia del Decreto 01 de 1984, precisó el Consejo de Estado que la
del once (11) de febrero de dos mil nueve (2009);Radicación número: 50001-23-31-000-1992-04478-01(23067).
169Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección A, M.P.(E): Gladys
Agudelo Ordoñez, auto del nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), exp.: 28270. En el mismo sentido,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del ocho
(08) de febrero de 2012, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp.: 22373.
225
indebida representación de la parte demandada constituía una nulidad procesal
saneable (artículos 140, numeral 7 y 144 del C.P.C)-.
La razón era obvia, no podía alegarse como excepción previa, ni era una excepción
de fondo.
Cabe recordar que si no se alega como excepción previa, ella será inoponible como
causal de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del C.P.C., a más de
que, si en gracia de discusión pudiere proponerse, se entendería saneada como lo
indica el Consejo de Estado en la providencia transcrita.
///&&&///
226
3. Que como consecuencia de lo anterior se condene al pago de las sumas generadas por
obras realizadas por encima de la cantidad pactada en el contrato sin reconocimiento de
pago.
4. Que las sumas cuantificadas se actualicen y sobre ellas se tasen los intereses de ley.
1.- “ […] Sobre la compatibilidad de las dos pretensiones expuestas, esta Sala se ha
pronunciado en varias oportunidades sosteniendo que tanto la pretensión de
incumplimiento contractual como la nulidad del acto administrativo de liquidación
unilateral, deben ser simultáneas:
En efecto, en el caso sub lite es claro que en la eventualidad de que prosperaran las dos
pretensiones, la sentencia no sería incongruente ni contradictoria. Así las cosas, la Sub-
170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Daniel Suárez Hernández,
2.- Para la Sala este razonamiento tiene un fundamento jurídico irrefutable, por dos
razones fundamentales: i) porque el art. 82 del CPC. establece que se pueden acumular
pretensiones en una misma demanda si: a) el juez es competente para conocer de todas ellas,
requisito que se cumple en el caso sub iudice, porque tanto en primera como en segunda
instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia como el Consejo de Estado conocían de
los dos procesos –en primera y segunda instancia- si las pretensiones contractuales y
extracontractuales se hubieran propuesto de manera independiente; b) que las pretensiones
no se excluyan, lo que se cumple en el caso sub iudice, puesto que entre las pretensiones
contractuales formuladas y las extracontractuales planteadas no se anula su contenido, si se
accediera a aquellas y/o a estas; y c) porque el procedimiento judicial para estudiar las
pretensiones contractuales y las extracontractuales es el mismo: el ordinario –arts. 206172 y
ss. CCA.-173.
171Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección, M.P.: Olga Melida
Valle De La Hoz, sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil once, exp.: 16107.
172 “Art. 206. ÁMBITO. Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas
de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se
tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los
litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial.”
173“Art. 82. ACUMULACION DE PRETENSIONES. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias
pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:
“1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a
otras de mayor cuantía.
“2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
“3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.
“En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar
entre la presentación de aquélla y la sentencia de cada una de las instancias.
“También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre
que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia,
o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.
“En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente,
unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1. del artículo 157.
“Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores,
pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga
oportunamente la respectiva excepción previa.”
228
En estos términos, en el caso concreto, que no se extiende como una regla general a
cualquier forma de acumulación de pretensiones contractuales y extracontractuales –porque
en cada evento el juez debe hacer el análisis pertinente-, las pretensiones formuladas –
contractuales y extracontractuales- se podían estudiar y decidir en el mismo proceso
ordinario, tal y como lo plantea el apelante en su recurso, y en contra de lo que decidió el a
quo. Incluso, razones de economía procesal imponen esta solución 174 . La doctrina
nacional 175 , al igual que la jurisprudencia de esta Sección ha admitido esa solución –
sentencia del 3 de mayo de 2007. Exp. 16.209- que ahora se reitera:
174En el nuevo Código Contenciosos Administrativo –que no aplica al caso sub iudice- el tema se reguló en los
siguientes términos: “Art. 165. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular
pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa,
siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:
“1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con
cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el
daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales
pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.
“2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
“3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.
“4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.”
175 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2004. 464 a 468 p. “…En desarrollo de los principios de economía, celeridad y
eficacia, el Código Contencioso Administrativo, siguiendo los parámetros del de procedimiento civil, admite la posibilidad
de la acumulación tanto de pretensiones como de procesos, lo que en la práctica resulta ser una decisión procesal de la
parte interesada o del juez con propósitos absolutamente similares, en cuanto al acumular un proceso con otro
sustancialmente lo que se hace no es otra cosa que acumular pretensiones, para ser resueltas en la misma sentencia a
partir de una comunidad de pruebas y de antecedentes fácticos y jurídicos, facilitando la actuación judicial y el
esclarecimiento de los derechos de las partes en aras de la satisfacción del debido proceso y de la prevalencia del derecho
sustancial…En estricto sentido, la acumulación de pretensiones consiste en la incorporación de una pluralidad de ellas en
un mismo texto de demanda por parte del actor, con el propósito de ser tramitadas en un solo proceso, para lo cual se
deberán respetar las reglas que al respecto establecen los códigos contencioso administrativo y de procedimiento civil…”
229
que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo a las
normas procesales civiles, era aplicable el artículo 82 del C.P.C., conforme al
cual, el demandante podrá acumular en una misma demanda varias
pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que
concurran los siguientes requisitos: que el juez sea competente para conocer
de todas las pretensiones, que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se
propongan como principales y subsidiarias, y que todas puedan tramitarse
por el mismo procedimiento.
No obstante, la aplicación imperativa del art. 228 de la C.P. también conduce a la misma
conclusión, porque ordena: “La Administración de Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos
procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su
funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”
176Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, M.P.: Enrique Gil
Botero; sentencia del ocho (08) de agosto de dos mil doce, exp.:20346. En el mismo sentido, Consejo de Estado,
230
Co: Las sub-reglas jurisprudenciales expuestas, conservan vigencia, en la medida
en que las pretensiones puedan calificarse como conexas, como se cree que sucede
en el caso expuesto.
///&&&///
T: Indemnización con base en medio de control de controversias contractuales o
de reparación directa. Escogencia del mecanismo de control.
“Ahora bien, que el actor considerara que la causa petendi provenía de un contrato y no de
un hecho, no desdibuja la causa petendi sino el mecanismo judicial a través del cual se
tramitó el proceso. Es decir, que la causa del proceso sigue siendo la misma, desde la
demanda y su contestación: el incumplimiento de un contrato y la ocupación de terrenos
no pagados por el invasor. Que estuvieran amparados en un contrato o no, de ninguna
manera elimina, cambia o muta la razón de ser de la demanda –causa petendi-, y por eso el
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del veintinueve (29) de
agosto de 2012, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp.: 21315.
231
demandado pudo y debió decir en este proceso si los predios que hicieron parte del contrato
y los que no hicieron parte de el los ocupó y pagó o no. Ampararse en la excepción de
indebida escogencia de la acción es una burla a la justicia material, pues quien invadió debe
pagar lo invadido y sus efectos dañinos, sobre todo cuando claramente se lo plantean en la
demanda, que antojadizamente elude contradecir en estos aspectos.
Con gran acierto ha expresado la doctrina de manera reciente que “la prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal sin duda debe jugar un papel fundamental en la solución
al viejo problema de la denominada prohibición de opción. En efecto, a la luz de nuestra
constitución (art. 228) que establece el principio de la prevalencia del derecho sustancial
sobre el procedimental, los jueces deben evitar en la medida de lo posible desechar las
pretensiones de reparación por sujetarse a rigorismos civilistas de interpretación
Savignyana. En este sentido es significativo un fallo de la Corte Suprema de Justicia que,
en aplicación de los principios constitucionales, reconoció a un pasajero herido en un
accidente de tránsito y quien había invocado equivocadamente en su demanda las normas
de la responsabilidad extracontractual, si tenía derecho a la reparación por vía contractual.
“La Corte casó la sentencia del Tribunal que había rechazado las pretensiones del
demandante porque ‘se equivocó al plantearlas dentro del ámbito de la responsabilidad civil
extracontractual pese a que esta difiere sustancialmente de la de tipo contractual,
pertinente para el asunto’. La Corte recordó que el objeto de los procedimientos es hacer
efectivos los derechos reconocidos por al ley sustancial, de acuerdo con el art. 4 del CPC. y
el art. 228 de la CP., que consagra como principios explícitos de la administración de
justicia colombiana, la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a una tutela judicial
efectiva.”177
No cabe duda que el Consejo de Estado no es inferior a la tesis que incluso la Corte
Suprema de Justicia ya aplica, y en estos términos, la Sala revocará la declaración de
prosperidad que hizo el tribunal de la excepción de indebida escogencia de la acción, y por
eso estudiará -a continuación- la indemnización que el METRO pagará a MASA, porque
se demostró la ocupación de los terrenos de su propiedad. “178
177VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. La responsabilidad civil en el contexto de la teoría del derecho actual.
Instituto Antioqueño de Responsabilidad civil y del Estado. En: Revista de Responsabilidad Civil y del Estado.
No. 21. Mayo de 2007. 13 a 47 p.
178Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, M.P.: Enrique Gil
Botero; sentencia del ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012), exp.: 20346.
232
Co: La intención del Legislador fue acabar la denominación de acciones, sobre la
base que el derecho de acción es uno solo, y remplazarlo por el término medios de
control o, pretensiones.
En ese orden de ideas, no es posible, hoy en día, hablar de indebida escogencia de
la acción, ni tampoco su proposición como excepción previa, habida cuenta de la
taxatividad de las mismas, donde no se contempla este supuesto, ni el de
pretensión indebida.
Se trae a colación este caso, porque se trata de una típica medida de saneamiento,
que debe adoptar el Juez con base en los artículos 171 y 180.5 del C.P.A.C.A., que le
ordenan darle el trámite del medio de control adecuado, como sería el caso de la
pretensión de reparación directa y no de la de controversias contractuales, con la
finalidad de evitar un fallo inhibitorio, en la misma línea de la jurisprudencia
relacionada.
///&&&///
N: Artículos 180.5,207, 208; del C.P.A.C.A., así como 140.7 del C.P.C. y, 133.4 del
C.G.P.
1.-” Respecto del poder, observa la Sala que la acción incoada fue de nulidad y
restablecimiento del derecho, es decir, la demandante pretende no solo que se anule el acto
sino que, como consecuencia, se reconozca el derecho que estima vulnerado por los actos.
En este caso, necesariamente la nulidad de los actos acusados conlleva el reconocimiento
pensional a favor de la demandante pues ellos se contrajeron, precisamente, a negárselo.
179Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección "A"; M.P.: Alfonso
Vargas Rincón, sentencia del treinta y uno (31) de enero de 2008, exp.: 0437-00.
180 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub.sección C, M.P.:Jaime
Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del diecinueve (19) de agosto de 2011, exp.: 20028.
234
OFERTA DE REVOCATORIA DIRECTA
181 A la luz del artículo 610 del C.G.P. (L. 1564) puede afirmarse que la Agencia Nacional de Defensa
p. 514.
183 García de Enterría, Ob. cit, p. 514.
184Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-830de 2004. Ponente Rodrigo Uprimny Yepes.
236
conformes con el interés público o social, o atenten contra él; (iii) cuando con ellos
se cause agravio injustificado a una persona.
Ahora bien, si las autoridades que han expedido el acto administrativo constatan
que el mismo se encuentra dentro de los tres casos previstos, es su deber revocarlos
bajo los parámetros legales que establece el Código de Procedimiento
Administrativo, o en su defecto, deberá presentar demanda de lesividad cuando se
trate de un acto de carácter particular y concreto, a menos que se acredite el
consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular (art. 97 CPCA).
Así las cosas, la autotutela administrativa está restringida legalmente por el capítulo
IX del Código de Procedimiento Administrativo, artículos 93 al 97, límites que se
concretan, además de los casos ya vistos, en lo siguiente:
El parágrafo del artículo 95 del CPACA libera a la administración de las dudas que
generaba la anterior regulación, al indicar un procedimiento claro y preciso que le
da más garantías a las autoridades que consideran viable la oferta de revocatoria
de los actos administrativos, con un control previo de legalidad que hará el juez de
la causa.
Veamos:
Requisitos especiales:
El artículo 95 del CPACA precisa que “siempre que no se haya notificado el auto admisorio de la
186
187 Aquí surge una interesante cuestión: De conformidad con el artículo 278 del CGP, en cualquier
estado del proceso, si de declara probada la excepción de caducidad, el juez o jueza dictará
sentencia anticipada. Para algunos dicha norma no es aplicable a la jurisdicción contenciosa
administrativa, pero también hay argumentos fuertes para concluir que sí es aplicable y además es
una regla afortunada, porque pone fin al proceso.
239
trámite a la oferta de revocatoria, si se considera que cumple con los requisitos y se
concluye que está ajustada al ordenamiento jurídico, bajo el supuesto de que la
administración puede oficiosamente revocar -independientemente de la
caducidad- los actos administrativos cuando sea manifiesta su oposición a la
Constitución o a la ley.
Iniciativa.
Podrá ofertarse de oficio, a petición del interesado, del Ministerio Público (art.
95 CPACA), o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (art. 612
del CGP).
La expresión “en el curso de un proceso judicial” (art. 93) nos permite concluir que
la oferta de revocatoria podrá presentarse en cualquier momento, bien en
audiencia o por fuera de ella, en todo caso, antes de que se profiera sentencia de
segunda instancia.
1) El control de legalidad.
Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse.
Sin competencia.
En forma irregular.
Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
Mediante falsa motivación.
Con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
2) La reparación integral.
241
las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios
técnicos actuariales. […]”
Una vez efectuado el examen de la oferta, surge una gran paradoja que podríamos
llamarla “descorrer el velo”188. En efecto, el parágrafo del artículo 95 del CPACA
no ordena al juez o jueza que motive o haga explícito el análisis que ha de hacer de
la oferta de revocatoria. Sólo indica que “[…] si el juez encuentra que la oferta se
ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante […]”,
es decir, que las partes conocerán de la decisión pero no de la motivación que tuvo
el juez o jueza para llegar a la conclusión.
188 Rawls, Jhon. Teoría de la justicia. 2ed. México, Fondo de Cultura Económica, 1997. p. 135. Rawls
se refiere al velo de la ignorancia en la posición originaria.
189 En vigencia del CPC ver artículo 303.
242
Si se oferta por fuera de la audiencia, previo control de legalidad, se dará
traslado a la parte demandante por un término igual o superior a tres (3) días,
según el buen juicio del juez o jueza.
El auto que da por terminado el proceso tiene los mismos efectos de una sentencia
y por tanto de cosa juzgada, decisión que prestará mérito ejecutivo194.
192 Ver Perelman, Chain. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Civitas, 1988. p. 125. En latín:
“Tacens nec fateri nec negare censetur”.
193 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
244
PRINCIPALES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN
PROBATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO DE
15
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y
Unidad CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (CPACA).
PRESENTACIÓN
Sin embargo ese ideal no se cumplió, la realidad jurídica procesal es otra; coexiste: el Código
Procesal Laboral, el nuevo Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437
de enero 18 de 2011). y el denominado Código General del Proceso ( Ley 1564 de julio 12 de 2012).
En este orden de ideas, no puede sostenerse (bajo el entendimiento indicado) que nuestra sociedad
tenga un solo Código General del Proceso; por el contrario, se continuo con la política legislativa de
otorgarle a las normas procesales que regulan el proceso civil, su carácter de aplicación subsidiaria,
con base en el denominado principio de integración normativo, respecto a los procesos que se
tramitan ante las jurisdicciones especiales.
El anterior argumento cobra total fuerza si solamente se revisa el Artículo 1 del denominado
Código General del Proceso: Artículo 1. Objeto. Este código regula la actividad procesal en los
asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de
cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades
administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados
expresamente en otras leyes.
245
Descendiendo al objeto concreto y especifico de este ensayo, debe igualmente indicarse que su
objetivo radica en invitar al lector a compartir, analizar y discutir, algunos temas que se consideran
de gran importancia, no solamente para comprender los principios que rigen el régimen probatorio,
sino igualmente para revisar las principales modificaciones que con la expedición del Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA), al igual que con la
expedición del denominado Código General del Proceso (CGP), se presentan en esta materia
probatoria, respecto al nuevo proceso contencioso administrativo.
El ensayo se desarrolla bajo tres grandes bloques: Una parte general que busca sencillamente
recordar y contextualizar los grandes temas y las grandes controversias que se han presentando
sobre el denominado “régimen probatorio”; la segunda parte, tiene como finalidad aterrizar esas
discusiones generales al régimen jurídico Colombiano; por ultimo una tercera parte referida al
análisis más específico de determinados medios de prueba, tratando de plantear las dificultades
que implica su propia interpretación, arriesgando alguna alternativa de solución, dejando expuesta
las tesis contrarias, con el simple animo de fomentar su estudio y discusión.
No sobra recordar que tenemos una gran tarea, habida cuenta de la coexistencia en materia
probatoria de tres estatutos procesales: a). El Código de Procedimiento Civil, que continúa en esta
materia vigente, salvo excepciones expresas; que conlleva una gran dificultad para tratar de aplicar
normas probatorias concebidas para un sistema escritural, en un sistema con tendencia a la
oralidad. b). El Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA),
que por regla general consagra un principio de integración normativo en lo referente al régimen
probatorio; c). El denominado Código General del Proceso (CGP), que deroga, modifica, aclara,
complementa, normas en materia probatoria del estatuto procesal civil, que si bien, en su gran
mayoría entran en vigencia a partir del año 2014, deben analizarse.
PARTE PRIMERA
ASPECTOS DE ORDEN GENERAL.
Og
Retomar los principales temas y las principales controversias existentes, respecto al estudio del
régimen probatorio, con la finalidad de tener las herramientas necesarias para observar las
modificaciones que se presentan, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso (CPACA), y del denominado Código General del Proceso (CGP).
246
Oe
Revisar el concepto de razonamiento judicial y hecho relevante como presupuesto procesal
probatorio.
Hacer un acercamiento sobre el alcance del concepto del hecho como objeto de prueba.
Entregar elementos conceptuales para entender las diferentes concepciones sobre la relación verdad
y proceso.
Estudiar el alcance jurídico del concepto de la prueba de oficio y la imparcialidad del funcionario
judicial.
Analizar las principales características del principio de oralidad y los medios de prueba.
Precisar los alcances conceptuales sobre hecho controvertido – hecho pacifico – tema de la prueba.
T
1. El razonamiento judicial y el hecho relevante.
Como es de conocimiento, las decisiones judiciales implican una relación lógica entre la decisión y
su correspondiente motivación o fundamento; por ello se sostiene que como el razonamiento
judicial pretende demostrar que una decisión esta justificada, su naturaleza es deductiva. El
razonamiento judicial, puede ser presentado como una inferencia lógica en la que, sobre la base de
dos tipos de premisas (premisas normativas y premisas fácticas), se llega a una conclusión en virtud
de la cual ciertas consecuencias jurídicas son asignadas a un caso individual. De igual manera basta
recordar que ese modelo reconstructivo del razonamiento judicial se conoce en términos de orden
general como “modelo silogístico”.
Ahora bien, la efectividad del indicado método deductivo, depende de la correcta selección de las
premisas mencionadas, y la correspondiente inferencia lógica; todo sin desconocer que el punto
sensible, radica en que el modelo de razonamiento judicial no contiene o no ofrece respuesta
alguna, respecto a cómo establecer esas premisas; es decir: cómo determinar la norma aplicable y
cómo determinar los hechos.
247
Centrándonos en la denominada premisa fáctica, igualmente se parte de aceptar que de manera
general la determinación de los hechos depende del propio derecho, en el sentido que es dentro
del marco jurídico donde se establece cuales son los hechos relevantes y los medios de prueba
admisibles.
Se quiere significar que en el contexto del proceso, la relevancia de los hechos se determina ante
todo en función de las consecuencias jurídicas que se pueden derivar de ellos (relevancia jurídica);
sin desconocer que al proceso igualmente interesa el concepto de relevancia lógica de los hechos,
entendida como aquellos hechos de los cuales no se desprende directamente una consecuencia
jurídica, pero de ellos se pueden derivar inferencias lógicas que pueden producir conclusiones
acerca de la verdad o falsedad de enunciados de hechos jurídicamente relevantes196.
La noción habitual de prueba de la que se ha partido se fundamenta sobre la idea de que la prueba
sirve para establecer la verdad de uno o más hechos relevantes para la decisión judicial. En
términos genéricos se acepta que el hecho es el objeto de la prueba.
Esa anterior aceptación, sirve para delimitar el ámbito de lo que puede constituir objeto de
actividad probatoria, por cuanto: Excluye por regla general, que las pruebas puedan versar sobre
normas jurídicas ( por cuanto tienen como objeto y finalidad a los hechos) – limita los propios
conocimientos del juez, en el sentido que a efecto de la decisión no puede usar su propia ciencia
privada sobre los hechos que deben ser probados ( el principio iura novit curia, afecta únicamente a
la identificación de la norma aplicable para la decisión).
Lo anterior sin desconocer que como el proceso constituye un contexto jurídico, regulado por
normas, y que en el proceso se demuestran hechos no para satisfacer exigencias de conocimiento en
estado puro, sino para resolver controversias jurídicas acerca de la existencia del derecho; esto es,
no se pretende determinar el hecho en si mismo, sino en la medida en que éste es el presupuesto
para la aplicación de normas en el caso concreto; por eso no se puede hablar del “ hecho”
separándolo completamente del “derecho” u olvidando sus implicaciones jurídicas.
La relevancia jurídica del hecho, implica definir cual es el hecho concreto o histórico al que se aplica
la norma idónea para decidir el caso; o establecer cual es el hecho controvertido para después
decidir cuál es la norma que debe serle aplicada. El objeto de la decisión es el hecho que la norma
195 Debe precisarse que la noción de hecho pertenece es al mundo real; por el contrario en el proceso en estricto sentido, solo
de esta frente a descripciones de hechos; no son hechos del mundo real los que se construyen, definen o determinan, sino
enunciados relativos a hechos acaecidos por fuera del proceso; dentro de ese entendimiento es posible atribuir valores de
verdad a enunciados descriptivos de hechos.
196 Sobre esto aspectos se puede profundizar el contenido de la presentación de Daniel Mendonca y Jordi Ferrer Beltrán, al
248
define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma
prevé.
Es la norma la que funciona como criterio de selección, en el sentido de individualizar entre los
infinitos sucesos del mundo real aquellos que asumen relevancia específica para su aplicación.
Se hace necesario igualmente recordar el supuesto mediante el cual una norma determina
valorativamente un hecho, en el sentido de no tenerlo como jurídicamente relevante en sí mismo,
sino sólo en la medida en que se encuentre en un contexto de valores.
En estos casos, la relevancia jurídica del hecho depende esencialmente de su valoración, como
sucede por ejemplo cuando se habla de < daño grave><justa causa>; es decir que la propia norma
atribuye una consecuencia jurídica a determinados hechos, obsérvese no cualquier daño es
relevante, solo el daño grave. En casos como estos, decir que existe el hecho al que la norma
atribuye determinadas consecuencias jurídicas, significa realizar una enunciación compleja, ya que
en realidad ésta formada por dos enunciados: uno de ellos afirma que el hecho ha ocurrido, la otra
que ese hecho tiene un cierto valor según un apropiado criterio de valoración. Esa distinción tiene
importancia por cuanto una cosa es probar que el hecho (daño) existió y otra es establecer que se
trata de un daño grave. La prueba no puede demostrar juicios de valor acerca de los hechos; en
otras palabras, solo puede ser objeto de prueba la enunciación descriptiva (referida a la existencia
de una determinada ocurrencia del hecho) no así la enunciación valorativa; esta ultima le
corresponde al funcionario judicial definirla (si es grave o no).
El procedimiento probatorio judicial va encaminado a poder afirmar que ciertos hechos son
verdaderos; todo sin desconocer que el discurso científico como el judicial son de naturaleza
lingüística; es decir, en ambos se pretende afirmar la verdad no de hechos sino de enunciados sobre
los hechos.
Para explicar la verdad como propiedad de ciertos enunciados existen diversas teorías:
Igualmente debe recordarse en primer lugar, que existen corrientes que consideran que la función
del proceso es solamente la de poner fin a una determinada controversia; lo que significa que se
excluye como fin del proceso la comprobación de la verdad; otras corrientes sostienen que la
función del proceso es llegar a la aplicación de la Ley, a la realización del derecho y a la garantía
efectiva de los derechos individuales y colectivos; es decir en formular una decisión jurídicamente
198 Para profundizar ver, M. Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Marcial Pons, segunda edición, 2004.
249
correcta, para esta ultima corriente, la comprobación de la verdad de los hechos ( enunciados
facticos), constituye un fin o valor instrumental del proceso.
En segundo lugar, se hace necesario resaltar que la noción de decisión justa en el ámbito del
proceso, no deriva necesaria y exclusivamente de la existencia de un procedimiento justo, lo
anterior, por cuanto el propio cumplimiento de las denominadas reglas procesales, no determina la
decisión y menos que la misma sea justa. En otros términos: “un proceso justo, es decir, que se ha
desarrollado correctamente con el respeto y aplicación de las reglas procesales, no conduce necesariamente a
una decisión justa199”.
En este orden de ideas, una decisión justa bajo la concepción sustancial implica además que se
realice una correcta aplicación de la regla de derecho que rige el caso en concreto; lo cual conlleva
que: a) la norma es adecuada al caso y es interpretada correctamente y b) los hechos que
constituyen el caso han sido probados.
Obsérvese que un proceso justo (se ha cumplido con las reglas de juego), puede culminar con una
decisión injusta si: el juez se equivoca frente a la premisa normativa (aplicación o interpretación
errónea de la norma) o si falla respecto a la premisa fáctica (valoración inadecuada de los medios de
prueba)200.
En tercer lugar es importante hacer alusión a algunas distinciones que circulan de siempre respecto
al concepto de verdad y proceso:
a). La distinción entre verdad absoluta y verdad relativa: Se parte por aceptar que la verdad
absoluta no pertenece al mundo de las cosas humanas y por consiguiente tampoco al mundo de la
justicia y del proceso. En el contexto del proceso, se habla de verdad relativa y objetiva.
Debe indicarse que el alcance del concepto de verdad relativa, se entiende en el sentido que el
conocimiento de la verdad es relativo al contexto en que aquel sea realizado, al método con el que
se desarrolle la investigación, y a la cantidad y calidad de las informaciones de que se disponga.
De igual manera, si bien se habla de una concepción relativa del conocimiento de la verdad, ese
conocimiento es igualmente objetivo, bajo el entendimiento que su justificación no se funda en las
preferencias subjetivas e individuales del juez, sino en razones objetivas que justifican el
convencimiento y deviene de los datos cognoscitivos que resultan de las pruebas; lo que conlleva a
una actividad racional y por consiguiente controlable, de la valoración probatoria.
b). La distinción entre verdad formal o procesal y verdad real: En términos generales, esta
distinción igualmente carece de fundamento, no existen varias especies de verdad; por el contrario,
la verdad de los enunciados sobre los hechos, depende de la realidad de estos hechos,
independientemente que se este dentro o fuera del proceso.
199 En palabras del indicado autor: se podrá decir que es legitima, bajo el aspecto formal, puesto que es el resultado de la
correcta aplicación de las reglas de juego, pero esto no implica necesariamente que esa decisión sea también justa.
200 Para profundizar sobre esta temática ver Michele Taruffo, Sobre las Fronteras ( escritos sobre la justicia civil)
250
La corriente que justifica esa distinción, argumenta la existencia en el proceso, de normas sobre las
pruebas, que condiciona de varias formas la determinación de los hechos y también la existencia de
reglas que ponen fin a la búsqueda de la verdad; sostienen que por fuera del proceso la búsqueda
de la verdad “verdadera”, puede desarrollarse de manera libre e ilimitada.
Frente a esa justificación, se ha planteado que si bien existen reglas que se refieren a la admisión,
decreto, práctica, valoración de los medios de prueba, esa situación no conlleva al descubrimiento
de una verdad diferente en el proceso; solamente a fijar los limites dentro de los cuales se permite
la determinación de la verdad.
c). Verdad y certeza: Basta con recordar que la verdad es objetiva y depende de la realidad de los
hechos; por el contrario la certeza es un estado subjetivo y se refiere al grado de intensidad del
convencimiento del sujeto. Es claro que la decisión judicial no se funda en la certeza, en la
persuasión interior del funcionario judicial; por cuanto no seria objeto de racionalización y
consecuencialmente no seria susceptible de control; si el juez se apoyara únicamente en su
convencimiento interior, terminaría por proferir una decisión totalmente arbitraria
d). Verdad y verosimilitud: Partiendo de un concepto muy simple, se considera verosímil lo que
corresponde con la normalidad de un cierto tipo de conductas o acontecimientos. Se resalta de ese
concepto dos importantes implicaciones: La primera es que la verosimilitud de un enunciado
relacionado con un evento, hace necesario disponer de un conocimiento de fondo respecto a la
normalidad con que efectivamente ocurre ese evento; la segunda, en que no existe ninguna
correspondencia entre verdad y verosimilitud; obsérvese que un hecho que se considera verosímil,
puede realmente no haber ocurrido; es decir que el enunciado a que se refiere ese hecho, puede
parecer verosímil, pero realmente ser falso; de igual manera, un enunciado puede ser verdadero
aunque parezca inverosímil, porque no pertenece a ningún criterio de normalidad. Por lo anterior,
puede sostenerse que siempre que se requiera definir si un enunciado de hecho es verdadero o
falso, debe acudirse a las pruebas y no a juicios de verosimilitud; en otros términos: solo los medios
de prueba, pueden demostrar que lo que parece verosímil es también verdadero o falso; que los
que parece inverosímil es igualmente verdadero o falso.
201 Para profundizar sobre los anteriores aspectos ver entre otros, Simplemente la verdad, Michele Taruffo; Marcial Pons,
Esa libertad de prueba se presenta respecto a: la admisión de las pruebas (ausencia de normas que
excluyan la prueba del proceso) – La formación de la prueba (ausencia de normas que regulen el
modo en que la prueba se constituye en el proceso) – la valoración de la prueba (ausencia de
normas que vinculen sobre el valor que debe otorgarse a una prueba en la decisión).
Esa ausencia absoluta de regulación legal de la prueba, viene a modularse con la denominada
regulación jurídica de la prueba, mediante la cual se limita y se superpone criterios de orden
jurídico, a los indicados de sentido común y racionalidad.
Esas reglas jurídicas tienen como finalidad excluir del proceso pruebas que bajo una aplicación
absoluta del indicado principio de libertad de prueba (sentido común – racionalidad) serían
admisibles.
A efecto de definir cuales medios de prueba, pueden ser aplicados en un proceso, se utilizan dos
criterios: La relevancia, de naturaleza lógica - y el de admisibilidad de naturaleza netamente
jurídica.
Lo anterior significa que cualquier prueba relevante debe ser admitida, excepto que una norma
jurídica la excluya o subordine su admisión a presupuestos o condiciones particulares.
La prueba puede formarse en el interior del propio proceso (formación procesal), o fuera del mismo
(formación extraprocesal o pruebas pre-constituidas); de igual manera se puede diferenciar entre la
estricta y verdadera formación de la prueba (cuando el procedimiento sirve para crear un medio
de prueba) y de control sobre la prueba (cuando la prueba ya existe, se trata es de verificar su
aceptabilidad o autenticidad).
252
Pero para los fines de la temática objeto de este ensayo, cobra importancia observar ese principio en
directa relación con la verdad de los enunciados facticos, fundamento de la decisión judicial.
Siguiendo textualmente a Michele Taruffo, la “imparcialidad del juez se dirige hacia la búsqueda
de la verdad; el juez es realmente imparcial en tanto busca de forma objetiva la verdad de los
hechos, haciendo de ella el verdadero y exclusivo fundamento racional de la decisión”.
a). Cuando las partes en el ejercicio de sus poderes de iniciativa probatoria, dirigen el proceso hacia
la obtención de la verdad, en estos eventos no se requiere ni siquiera de poderes de instrucción del
funcionario judicial; es suficiente con su función de valoración probatoria; en estos casos no es
incompatible la idea de imparcialidad con la figura del juez pasivo.
b). Cuando las partes no dirigen sus actuaciones hacia la determinación de la verdad de los hechos,
en este caso la pasividad del juez se torna incompatible con el concepto de imparcialidad, en el
contexto indicado con anterioridad.
Se señala que no es cierto que el juez que ejerce poderes de instrucción pierda su imparcialidad; eso
solo ocurriría si los ejercita de manera parcial; es decir, buscando favorecer a una parte; no cuando
los ejerce de forma imparcial, esto es, con el único objetivo de obtener el conocimiento de la verdad.
Por ultimo, es natural que las pruebas decretadas de oficio y valoradas adecuadamente, puedan
tener efectos jurídico en las resultas del proceso, pero no significa parcialidad del juez; por cuanto
es la verdad de los hechos lo que determina la decisión judicial y no propiamente el funcionario
judicial.
Al igual que muchos otros, nuestro ordenamiento jurídico, acepta la tendencia de definir los hechos
objeto del tema de la prueba, en función de la conducta de las partes; lo anterior dentro de las reglas
de juego de la alegación de hechos y su respectiva oposición por las partes. En ese orden de ideas si
un hecho alegado, no es objeto de oposición, se considera pacifico y tiene como consecuencia que
202El Artículo 10 del Código modelo Iberoamericano de Ética Judicial: “ el juez imparcial es aquel que persigue con
objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos”
253
no hace parte del tema de la prueba. Esa tendencia se fundamenta en el principio de economía
procesal.
En la alegación de los hechos, debe distinguirse dos aspectos: a). La denominada alegación en
sentido estricto, que se puede entender en la formulación solamente de enunciados acerca de la
existencia de determinados hechos y b). La calificación jurídica de esos hechos en el contexto de la
demanda. Esta distinción es además útil para controvertir o por lo menos revisar el discurso según
el cual la alegación de los hechos, responde a un desarrollo del denominado principio dispositivo,
en el sentido que ese principio dispositivo solo guarda relación con la calificación jurídica de los
hechos.
La oposición es igualmente un acto lingüístico cuyo autor afirma que el enunciado que ha sido
alegado por la otra parte no es verdadero. Se define como la negación explicita de la verdad de un
enunciado que ha sido objeto de alegación. Un tema en discusión es si es posible hablar de
oposición implícita, como cuando el demandado alega un hecho incompatible con el sostenido por
el demandante, o en la aportación de una prueba contraria relativa a la existencia de ese hecho, etc.
Obsérvese que ella no consiste en un acto lingüístico en sentido estricto, sino en un mero
comportamiento omisivo; en otros términos: La parte que no se opone al enunciado alegado, en
realidad, no dice nada.
Concretados los anteriores aspectos de manera general, y bajo la premisa esencial ya anotada, que
un enunciado es verdadero o falso según si su contenido corresponde o no a los acontecimientos
del mundo real; cobra importancia resaltar igualmente los siguientes aspectos:
b). Lo anterior significa que respecto a la verdad203 o falsedad de un enunciado factico que ha sido
alegado, la oposición como la falta de oposición, es totalmente irrelevante. En el proceso, esa
incertidumbre (v – f) solo se puede resolver en la decisión final, con fundamento en el resultado
probatorio.
c). Es claro que se presenta una gran tensión entre el principio de economía procesal y el concepto
de decisión justa basada en los hechos efectivamente probados; una solución razonable radica en
aceptar que esa conducta de la parte demandada ( falta de oposición) tiene como consecuencia
jurídica el de atenuar o eliminar la carga procesal probatoria de quien alega el hecho, bajo el
entendimiento que ese hecho se ha vuelto pacifico, no hace parte del tema de la prueba, frente a ese
hecho no tiene lugar la dialéctica contradictoria de las partes; por consiguiente en aras de la
economía procesal se considera innecesaria la prueba del hecho no negado; no controvertido.
203 Todo sin desconocer las concepciones consensualistas de la verdad; según las cuales la verdad dependería solamente del
consenso, de la convergencia de opiniones en torno a la verdad o falsedad de los enunciados; no de su correspondencia con
la realidad.
254
d). Por ultimo en concordancia con lo expuesto en el punto relacionado con la imparcialidad y la
obtención de la verdad por parte del funcionario judicial, se parte por resaltar que la conducta de
las partes no limita el poder oficioso en materia probatoria.
En términos generales el movimiento de la oralidad, pretendía mucho más que una simple reacción
contra el predominio de la escritura; su pretensión era reaccionar contra todas las otras características
del viejo procedimiento, con la finalidad de : a) obtener la “inmediación”; es decir, una relación
directa, personal y pública entre el órgano decisor por un lado y las partes, testigos y demás fuentes
de prueba por otro; b) libre valoración de la prueba, basada en la observación directa de los
elementos probatorios por parte del juez en la audiencia pública; c) concentración del procedimiento
en lo posible en una audiencia, o en pocas audiencia orales, mantenidas a poca distancia temporal la
una de la otra, preparadas en una fase preliminar en la cual la escritura no es necesariamente
excluida. d) rapidez en el desarrollo del proceso.
Ahora bien, son varios los peligros que implica una definición de oralidad205; no es aceptable un
concepto que se limitara a entenderla como “la forma oral de ciertos actos procesales”; para delimitar
esta temática, se parte por recordar que en términos generales las partes presentan al proceso lo
siguiente: unos hechos - unas argumentaciones jurídicas – unas pretensiones. En este orden de ideas
se precisa:
a). La oralidad no significa oratoria forense: La oratoria forense, significa contacto del juez, no con las
partes, sino con los defensores, implica el desarrollo de las razones y más de las de derecho que las
de hecho, sobre las cuales se fundan las conclusiones de las partes. No es suficiente que en un
proceso haya después de la fase introductoria, una fase en la cual se desarrolle la llamada “discusión
oral” de los defensores, para que haya oralidad. Se quiere significar que el principio de oralidad no
puede significar forma oral de las razones o argumentaciones jurídicas.
b). La oralidad no puede referirse razonablemente tampoco a las “pretensiones”: Debe resaltarse que
en todos los procesos donde domina el principio de oralidad, las demandas de las partes se presentan
en forma escrita; se puede aceptar que como regla en esos procesos hay una “ fase introductoria” y “
preparatoria”, en la cual las partes expresan sus pretensiones y excepciones; en esa fase predomina la
escritura; en esta fase preparatoria, la escritura es garantía insustituible de seriedad, de precisión y de
responsabilidad; el principio de oralidad no esta en pugna con esos escritos.
c). El elemento que determina al principio de oralidad se relaciona con los hechos: la oralidad no es
un principio que haga referencia indiscriminadamente a todos los actos y fases del proceso, sino “ a la
única fase de la sustanciación que comprende principalmente la instrucción probatoria”. En palabras del
204 Se aclara que estas consideraciones hacen parte de la ponencia presentada en el XXXIII Congreso de derecho procesal,
realizado en el mes de septiembre de 2012 en la ciudad de Cartagena. Ver al respecto: Universidad Libre; XXXIII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal; “Los propósitos de la audiencia inicial”; Juan Carlos Garzón Martínez, pp. 491 – 518;
Bogotá Colombia 1 Edición, Septiembre de 2012.
205 El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad ( parte primera), Mauro Cappelletti, librería editora platense, 2002;
paginas 13 y ss.
255
maestro Chiovenda206, se entiende por proceso oral aquel en el cual: “la audiencia es utilizada para la
sustanciación de la causa, o sea para el desenvolvimiento mismo de la instrucción, convenientemente
predispuesta a base de escritos preparatorios de las partes con providencias ordenatorias del magistrado”. En el
mismo sentido, es oral el proceso donde: “la sentencia es pronunciada por el magistrado ante cuyos ojos se
ha desarrollado la instrucción en audiencia”.
La oralidad, bajo este análisis se refiere no tanto a las argumentaciones jurídicas, ni a las
pretensiones, sino principalmente a los hechos: A su alegación y a su prueba. La finalidad es
solamente dar a la palabra y por ende a la inmediación del contacto con el juez, la prevalencia en
todos aquellos casos en los cuales la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de
las partes, sea de testigos, de peritos; la confrontación pierde toda eficacia en el escrito que la
reproduce.
Se esta frente a una prevalencia a la búsqueda de los hechos, sobre la aplicación de las normas
jurídicas; prevalencia que ha venido siendo olvidada a favor del pensamiento abstracto, a favor del
problema jurídico; olvidando que a la justicia no le aprovecha una sentencia que no tenga debida
cuenta de la realidad fáctica; olvidando igualmente que la verdad del derecho sale de la verdad de
los hechos y que el peligro de la jurisdicción no es solamente el error de derecho, sino igualmente el
error de hecho.
Por ultimo en estos planteamientos de orden general, no puede perderse de vista que el movimiento
de la oralidad, a la fecha actual, si bien representa para algunos países algo del pasado, ya superado;
continua siendo en sistemas jurídicos como el nuestro, un tema presente, de críticas y resistencias,
habida cuenta que subsisten demasiados residuos del viejo sistema, que afectan elementos como la
inmediación, la concentración, la eficiencia y la rapidez.
Desde la visión probatoria, oralidad significa principal y esencialmente libertad del convencimiento
judicial respecto a los hechos y a las pruebas.
Con la advertencia de que no puede haber libre convencimiento del juez, sin la inmediación de las
relaciones entre juez que debe producir la sentencia y los elementos de los cuales debe extraer su
convicción (personas, objetos, lugares).
En la recepción de la prueba; puede decirse que la oralidad frente a la prueba escrita, no alcanza
mayor finalidad; siguiendo al maestro Chiovenda puede afirmarse que sirve para que: “el examen
de los documentos se haga en audiencia”. Lo anterior por cuanto el documento (sea en un
procedimiento escrito u oral), entra de manera inmediata en relación con el juez. Ese examen que
debe hacerse en audiencia, tiene una función de interpretación lógica – jurídica del texto, mas que
de verdadera indagación probatoria. De igual manera, si miramos el tema no desde la inmediación
(recepción), sino desde la valoración del medio de prueba escrito, tampoco la oralidad marca
diferencia; como es de conocimiento, no son pocos los eventos en que la Ley sustancial, consagra la
forma escrita de un acto (como elemento sustancial del acto – como elemento probatorio), buscando
Pero aun en este campo, esa influencia de la oralidad es bastante limitada en lo que toca con las
pruebas inmediatas (cuando el mismo hecho objeto de prueba cae bajo el ojo del funcionario
judicial) ; como la inspección judicial o la pericial. Sin embargo, ni siquiera para ellas la oralidad
cobra esa extraordinaria importancia que se le reconoce frente a la prueba oral- representativa.(
testimonios de terceros y declaración de parte).
La doctrina en términos generales sostiene la importancia que el propio juez que dicte sentencia,
escuche las aclaraciones de los peritos, examine los objetos, visite los lugares controvertidos,
entrando en contacto con esa fuente de prueba. Sin embargo se presenta las siguientes objeciones:
a). Dada la naturaleza técnica de los resultados de la prueba pericial, los peritos pueden expresar su
dictamen con mayor claridad y precisión de manera escrita, que oralmente. b). Que aun en los
sistemas mas avanzados sobre la inmediación probatoria, se exceptúa la inspección judicial; que
puede resultar excesiva y superflua su práctica por todo el cuerpo judicial.
Entonces el influjo de la oralidad en estos medios de prueba, debe verse más que sobre la
inmediación, sobre la concentración.
El principio opera desde la recepción de la prueba, relacionado con la inmediación (contacto directo
del juez con la fuente de prueba; e identidad del juez que recibe y el que valora la prueba); sin
desconocer que esa inmediación puede desnaturalizarse, cuando el juez decisor practica la prueba,
pero en un momento excesivamente lejano del momento de la posterior decisión judicial207.
A continuación se presentaran algunas consideraciones, relacionadas con los temas claves, pero
descendiendo a nuestra propia legislación, teniendo en cuenta los principios y las normas que lo
desarrollan.
PARTE SEGUNDA
ASPECTOS DE ORDEN PARTICULAR
207 Sobre los anteriores aspectos ver el testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Mauro Cappelletti, parte primera,
Oe
Analizar el principio de integración normativa en materia probatoria de nuestro CPACA, desde dos
fuentes jurídicas: el Código de Procedimiento Civil y Código General del Proceso.
Plantear las modificaciones frente al principio procesal de la carga de la prueba: carga estática –
carga dinámica.
Revisar la tensión existente entre el poder oficioso en materia probatoria y la carga probatoria de las
partes.
T
1. El principio de integración normativo en materia de régimen probatorio en el CPACA
258
Si bien existe una diferente redacción (Artículo 168 Código anterior - CPACA (211), se hace
necesario resaltar que se continua con la aplicación de un principio de integración normativo probatorio
amplio,y general; es decir, que aplica a la admisibilidad de los medios de prueba, forma de
practicarlos, criterios de valoración; por excepción no aplica a los casos expresamente regulados en
el nuevo Código.
Dentro de los temas expresamente regulados por el CPACA, relacionados con aspectos probatorios
se rescatan: El desarrollo del principio de colaboración en materia probatoria (103) – comisión para
la práctica de pruebas y diligencias por parte del Consejo de Estado (117) – la prueba suficiente
para iniciar la pretensión autónoma de repetición (142) –contenido de la demanda ( numeral 5 - 162)
– anexos de la demanda (166) - normas jurídicas de alcance no nacional (167) – reforma de la
demanda (173) – contestación de la demanda (175) – allanamiento a la demanda y transacción ( 176)
– etapas del proceso ( 179 ) – prueba sumaria para el aplazamiento de la audiencia inicial; práctica
de pruebas para decidir excepciones previas, fijación del litigio; decreto de pruebas (180) – la
audiencia de pruebas (181) – interrogatorio a los intervinientes en la audiencia de alegaciones por
parte del juez ( 182) – régimen probatorio (211) – oportunidades probatorias ( 212) – pruebas de
oficio (213) exclusión de la prueba por violación al debido proceso ( 214) – valor probatorio de
copias respecto a títulos ejecutivos ( 215) – respecto a la admisibilidad de medios electrónicos para
efectos probatorios ( 216) – declaración de representantes de las entidades públicas (217) – prueba
pericial ( 218 a 222) – pruebas y medidas cautelares ( 231) – apelación del auto que prescinda de la
audiencia de pruebas y el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba oportunamente
pedida ( 243).
Se parte por recordar que la derogatoria y entrada en vigencia de normas con fundamento en el
CGP, opera en momentos diferentes: Unas a partir de su promulgación, otras a partir de octubre 1
de 2012; y la gran mayoría a partir de la entrada en vigencia, en los términos del numeral 4 del
Artículo 627 es decir para enero de 2014; todo sin desconocer los efectos de la gradualidad.
Para el tema concreto del régimen probatorio, se observa que de manera general la derogatoria de
esas normas consagradas en el Código de procedimiento civil y reformas no opera ni a partir de su
promulgación, ni a partir de octubre de 2012; lo que significa en términos igualmente generales que
quedan derogadas a partir de la vigencia; es decir enero de 2014.
Sin embargo se presentan unos casos de manera especial relacionados con normas probatorias que
quedan derogadas a partir de la promulgación: Se trata de los Artículos 9 y 21 del decreto Ley 2651
de 1991; que se relacionan con aspectos de naturaleza probatoria, en la denominada audiencia del
101 del Estatuto Procesal Civil. - El Artículo 211 del Estatuto Procesal Civil (modificado por el
Artículo 10 de la Ley 1395 de 2010), regula el medio de prueba del juramento estimatorio. - El
inciso primero del Artículo 215 del CPACA, sobre el valor probatorio de las copias.
La anterior situación conlleva una gran dificultad desde el punto de vista probatorio, habida
cuenta que se aplicaran al nuevo proceso contencioso administrativo, normas probatorias
concebidas para surtir efectos en un proceso marcadamente escritural.
La carga procesal probatoria de las partes no implica una “obligación o un deber procesal”;
simplemente es una facultad procesal cuyo incumplimiento conlleva consecuencias jurídicas; este
principio probatorio constituye un parámetro para que el funcionario judicial ante la ausencia de
prueba de un determinado hecho, pueda resolver la cuestión, en el sentido de determinar a quién
correspondía cumplir la carga probatoria para consecuencialmente ante su incumplimiento tener
como no probado el respectivo hecho.
Estos conceptos guardan relación con uno más genérico que es el de la distribución de la carga de la
prueba. En materia de distribución de la carga de la prueba nuestra tendencia legislativa, se
concreta en la denominada “carga estática de la prueba”; es decir que corresponde a la parte
demostrar los hechos de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, so pena de
asumir los riesgos en el caso que falte ( 177 CPC).
El CPACA, no regula de manera expresa el concepto de carga dinámica probatoria, lo cual conlleva
a aplicar con base en el principio de integración normativo las normas del proceso civil y cuando
entren en vigencia las del Código General del Proceso. Aclarando que las normas del Código de
Procedimiento Civil, consagran el concepto de carga estática; mientras que las normas del CGP,
consagran ambos conceptos (167).
El artículo 177 del C.P.C., no fue objeto de derogatoria especial a partir de la promulgación o de
octubre de 2012, por parte del CGP.
En el sistema escritural, si bien existe la inmediación en materia probatoria, se consagra por razones
de territorio, la facultad de “comisionar” para la práctica del medio de prueba (181 C.P.C.).
En el sistema de la oralidad o por audiencias, ese principio de inmediación lo regula el CGP (171),
así: Regla general: la práctica personal de todas las pruebas por el funcionario judicial de
conocimiento – si no fuese factible por razón del territorio u otras causas, de todas maneras opera la
inmediación aunque mediante mecanismos de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro
medio de comunicación – Solamente y por vía de excepción se permite comisionar cuando las
pruebas deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos
indicados – se permite una regla abierta para la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de estar
facultada para comisionar cuando lo estime conveniente.
El CPACA, en materia relacionada con la inmediación probatoria (la práctica personal del
funcionario judicial de las pruebas), solamente regula de manera expresa y como excepción al
mencionado principio, la facultad del Consejo de Estado de “comisionar para la práctica de pruebas
y diligencias” (117).
Lo anterior significa que frente a las demás corporaciones judiciales (tribunales – juzgados), opera
la aplicación de las normas que rigen esa materia en el estatuto procesal civil y posteriormente en el
CGP.
Sin embargo se presenta una gran contradicción o dificultad para su aplicación por cuanto: a) Si se
aplican las reglas del estatuto procesal civil, las mismas son incompatibles con la naturaleza de la
inmediación, que rige en procesos en que la práctica de las pruebas debe hacerse en audiencia, por
el funcionario de conocimiento; lo anterior por cuanto permite comisionar por razón del territorio;
261
b) De igual manera estas normas del CGP, no entran en vigencia sino a partir del 2014. c). Una
buena práctica para desarrollar adecuadamente el principio de inmediación en materia probatoria,
radica en no acudir a la comisión para la práctica de pruebas, aun cuando deba recaudarse fuera del
territorio; salvo en casos excepcionales.
En primer lugar, se reitera lo normado en esta materia por el artículo 29 constitucional, en cuanto es
nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.
De manera expresa se regula los efectos de la declaratoria de nulidad respecto al tema probatorio,
tal y como lo dispone el estatuto procesal civil ( 148 CPC – 138 CGP), en el sentido que la prueba
practicada dentro de una actuación declarada nula conservara su validez y tendrá eficacia respecto
de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla.
8. Oportunidades Probatorias.
El CPACA (212) regula de manera expresa lo relacionado con las oportunidades probatorias,
dependiendo de la instancia: En primera instancia esas oportunidades para aportar o solicitar se
concretan esencialmente en la fase escrita de la primera etapa (demanda - contestación – reforma y
contestación – demanda de reconvención y contestación a la reconvención – las excepciones y la
oposición a las mismas – incidentes). En segunda instancia, si se trata de apelación de autos no hay
oportunidad probatoria, se resuelve de plano; si se trata de apelación de sentencias, su
oportunidad es “dentro del término de ejecutoría del auto que admite el recurso”.
Si bien se continúa con nuestra tradición en materia probatoria de limitar los casos en que procede
el decreto de pruebas en segunda instancia; se deben hacer las siguientes precisiones:
a). Respecto a la primera causal que “todas las partes la pidan de común acuerdo”; nuestro
CPACA, agrega lo siguiente: “ en casos que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o
impugnante se requerirá su anuencia” .
Ese agregado, puede llevar a confusión, por cuanto en estricto sentido los únicos terceros son
precisamente los coadyuvantes, o el llamado de oficio; las demás intervenciones: litisconsorcios
(necesario – cuasinecesario – facultativo)- intervención excluyente – llamamiento en garantía –
sucesión procesal – llamamiento al poseedor o tenedor; son verdaderas partes y no terceros.
b). En cuanto a la segunda causal “cuando decretadas en primera instancia se dejaron de practicar
sin culpa de la parte que las pidió”; igualmente nuestro CPACA, adiciona: “pero solo con el fin de
practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”.
Se trajo la causal tal y como estaba consagrada en el estatuto procesal civil (361- 2); sin desconocer
que esa es la norma que debe aplicarse en el proceso contencioso administrativo, no sobra señalar
262
que no se comprende la finalidad de la limitante. En realidad, la causal parte del supuesto que las
pruebas fueron efectivamente decretadas en primera instancia, lo que no se logro fue precisamente
su práctica; por consiguiente si se demuestra el supuesto de la causal (no culpa), deben practicarse
en segunda instancia sin límite alguno. Téngase en cuenta que el CGP (327 -2) no reprodujo esa
limitante.
c). La causal tercera “ cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la
oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar
estos hechos”. No se presenta modificación alguna, ni frente al estatuto procesal civil, ni al CGP.
d). Respecto a la causal cuarta, “Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la
primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.
Se resalta que el CPACA, permite decretar en segunda instancia cualquier prueba, si se dan los
supuestos de la causal; por el contrario, el estatuto procesal civil (361 -4) y el CGP (327 – 4), la
consagran pero solamente respecto a los documentos.
e). La causal quinta: “ Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los
numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las
decreta”.
Esta causal estaba consagrada en el proceso civil (361 – 5) y se reitera en el CGP, (327 -5), con la
finalidad de desvirtuar los supuestos de la causal cuarta. Nuestro CPACA, agrega que procede
para desvirtuar también los supuestos de la causal tercera.
En términos de orden general, es importante precisar que el CPACA ( 180 -6), regula de manera
diferente el trámite y la decisión de las excepciones, respecto al CGP (101), obsérvese: a). El CPACA,
conservo las denominadas excepciones mixtas, para tramitarlas como previas, el CGP, elimino ese
trámite. b). mientras que las excepciones previas y mixtas se deciden en la audiencia inicial; el CGP,
consagra que las excepciones previas que no requieran practica de pruebas, se resuelven antes de la
audiencia inicial; solamente cuando se requiera practica de pruebas se citará a la audiencia inicial,
se practican pruebas y se resuelve sobre las excepciones; c). El CPACA (172) no exige que las
excepciones previas se presenten en escrito separado, mientras que el CGP (101), consagra esa
exigencia procesal; d). La práctica de pruebas en el trámite de excepciones previas, se realiza según
el CGP, en la propia audiencia inicial; mientras que en el proceso contencioso administrativo, se
hace necesario suspender la audiencia inicial, practicar las pruebas y después volver a reanudarla,
donde se deciden.
Para definir si existe libertad probatoria a efecto de resolver las excepciones previas, se hace
necesario analizar cómo se regula ese tema en el estatuto procesal civil y en el CGP, para
posteriormente concretar su aplicación al nuevo proceso contencioso administrativo.
263
De conformidad con el c.p.c ( 98), en materia probatoria respecto a los hechos que fundamentan la
excepciones, no existe una verdadera libertad probatoria por cuanto: Por regla general solo se
decretan los medios de prueba documentales, las pruebas anticipadas, siempre y cuando el
demandado cumpla su carga procesal de acompañarlas con el escrito de excepciones; existiendo la
facultad para solicitar al juez que pida los demás documentos; es clara la norma al disponer que el
juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase. – Si bien existe una salvedad a esa anterior
regla probatoria, para cuando se alegue la excepción de falta de competencia ( por el domicilio de la
persona natural - por el lugar de ocurrencia de los hechos - por la cuantía cuando no se trate de
dinero); o la falta de integración del litisconsorcio necesario y no apareciere en documento; de todas
maneras existe una limitante probatoria, por cuanto aun para esos casos solamente podrá solicitarse
hasta dos testimonios o el dictamen de un perito, el cual no es susceptible de objeción.
Esta nueva normativa, continua con esa política legislativa de limitar los medios de prueba para
demostrar los hechos, que constituyen el tema de la prueba especifico en las excepciones previas; en
efecto, de conformidad con el artículo 101 se observa: La carga probatoria del demandado de
aportar con el escrito de excepciones todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se
encuentren en poder del demandado - igualmente se consagra la prohibición para el juez de
decretar pruebas de otra clase – se conserva la salvedad, respecto a la excepción de competencia
(por domicilio de persona natural y lugar de los hechos), al igual que la falta de integración de
litisconsorcio necesario, pero se restringe aún más, aceptando solo dos testimonios, excluyendo la
prueba pericial.
Desde la visión probatoria, nuestro CPACA, no consagra de manera directa, o expresa, los medios
de prueba que se puedan decretar y practicar a efecto de resolver las excepciones previas; sin
embargo la aplicación del principio de integración normativo en esta materia probatoria respecto de
las excepciones, presenta diversas interpretaciones:
a). Tesis que niega la aplicación del principio de integración normativo y por consiguiente las
limitantes en materia probatoria, respecto a las excepciones previas.
b). Tesis que sostiene la aplicación del principio de integración normativo y por consiguiente las
limitantes en materia probatoria.
Se parte por recordar, que en materia probatoria existe un principio de integración normativo
propio (211), “en lo que no esté expresamente regulado en este código, se aplicarán en materia probatoria
las normas del código de procedimiento civil”.
Desde otro punto de vista, basta revisar las causales de excepciones previas, para concluir que en
estricto sentido la limitante probatoria guarda relación con la naturaleza de las mismas.
Ca
1. Partiendo de aceptar que el CPACA, consagra igualmente el principio de integración normativo
en materia de régimen probatorio; se interroga como se materializa el indicado principio?
3. De un análisis de los Artículos 103 final, 211, 213, del nuevo Código Contencioso; se optó por
un sistema dispositivo, inquisitivo, o mixto en materia probatoria?.
5. Cuáles son los alcances y diferencias procesales de los conceptos de carga estática y dinámica
de la prueba? Cuál de ellos es aplicable al nuevo proceso contencioso administrativo?.
8. Como se materializa y cuáles son las consecuencias procesales de la violación al principio del
debido proceso en materia probatoria.( 214)?
9. Bajo la hipótesis que en el caso en concreto se celebró la respectiva audiencia inicial y dentro del
término legal (180 – 3) se presenta escrito afirmando como justificación de la inasistencia unos
supuestos de fuerza mayor; se pregunta: a). Basta la simple afirmación o exige usted como
mínimo prueba sumaria de la ocurrencia de los supuestos invocados como fuerza mayor? b).
Como argumenta probatoriamente su decisión para admitir o no la justificación de inasistencia?
265
10. Encontrándose en desarrollo de la audiencia inicial (180 -6) con la finalidad de resolver las
excepciones previas formuladas, observa usted que la parte demandada, no aporto medio de
prueba alguno, sino que solicito el decreto y práctica de los siguientes: inspección con
exhibición de documentos, declaración de cuatro (4) testigos y dictamen pericial, se pregunta:
Teniendo en cuenta las tesis expuestas, argumente su respuesta para decretarlas o no?.
11. Suponga que la entidad demandada, no presenta los antecedentes administrativos (parágrafo
1,175); ante su requerimiento manifiesta, que como no contestó la demanda, no tiene que
cumplir ese deber legal; se pregunta: Acepta usted esa justificación que hace la parte
demandada?
12. Existe o no relación entre la fijación del litigio, el tema de la prueba, y el decreto de pruebas, de
que trata la audiencia inicial (numerales 7 y 10 del 180 CPACA)?
13. Encontrándose en el momento procesal del decreto de pruebas (numeral 10 del artículo 180
CPACA), observa usted que ninguna de las partes solicito prueba testimonial, puede en
ejercicio de su facultad oficiosa decretar el mencionado medio de prueba (213 CPACA)?
14. En ejercicio del medio de control de reparación directa, se imputa responsabilidad a la Nación –
Ministerio de Defensa, por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes por la muerte de
su hijo. Al proceso se vinculó como llamado en garantía a la persona jurídica privada “talleres
todo se arregla”, por cuanto con anterioridad había celebrado un contrato con la entidad
demandada, para la reparación técnica del vehículo oficial que ocasiono la muerte del hijo de
los demandantes. Encontrándose en la etapa para proferir sentencia y oídas las alegaciones, el
apoderado de la entidad demandada, le solicita ejerza sus facultades oficiosas y ordene
practicar una prueba técnica al vehículo oficial, para esclarecer si efectivamente fueron fallas
técnicas lo que conllevo el accidente (213 CPACA)?. Se pregunta: a). Ejerce esa facultad oficiosa
y decreta la prueba técnica. b). En el evento que la decrete, considera viable que las partes
aporten o soliciten nuevas pruebas.
PARTE TERCERA
ALGUNOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Teniendo en cuenta que este ensayo no implica abordar todo un módulo relacionado con los
medios de prueba, sino que su finalidad es más modesta, en el sentido de presentar los aspectos
más relevantes que en materia probatoria se presentan a causa de la expedición del nuevo CPACA,
y el principio de integración normativo que opera inicialmente frente al actual estatuto procesal
civil y posteriormente al denominado código general del proceso; se considera necesario analizar
algunos medios de prueba en particular.
266
Og
Examinar los principales medios de prueba, que presentan modificaciones a causa de la expedición
del CPACA y de la aplicación del principio de integración normativo.
Oe
Analizar e identificar las características principales del medio de prueba pericial ante la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa.
Analizar e identificar las características principales del medio de prueba Juramento Estimatorio
ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Analizar el alcance del valor de las copias simples ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Estudiar eidentificar las características principales del medio de prueba Declaración De Parte y
Confesión, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
T
A efecto del presente ensayo se abordarán los siguientes medios de prueba: El dictamen pericial – el
juramento estimatorio –– La declaración de parte – la confesión 208 - Documentos (principio de
autenticidad - valor probatorio de copias).
1. EL DICTAMEN PERICIAL.
208 Esta selección no es arbitraria, por el contrario responde a las inquietudes formuladas en las diversas mesas de estudio,
siendo los medios de prueba que presentan mayor grado de dificultad respecto a su aplicación en el nuevo proceso
contencioso administrativo; de igual manera son los que presentan modificaciones con la nueva normativa. No se puede
desconocer que no se esta desarrollando un modulo especial de pruebas; sino las principales modificaciones que en esta
temática se presenta con la expedición del CPACA y el CGP. Por consiguiente cobran valor los módulos que con
anterioridad han sido promulgados por la Escuela judicial, relacionados con pruebas. y la dirección del proceso (Parte II); en
todos los aspectos que no fueron objeto de reforma.
267
Si bien la doctrina procesal ha discutido sobre la naturaleza jurídica de medio de prueba o no del
dictamen pericial, para los efectos de este ensayo, procede indicar que se acepta su naturaleza dual:
ser un medio de prueba e igualmente ser un instrumento auxiliar, con la finalidad de permitir
comprender enunciados fácticos, de orden técnico, científico o artístico209.
En términos muy generales se puede indicar que el dictamen pericial adquiere su verdadera
naturaleza de medio de prueba, precisamente cuando tiene como finalidad demostrar un
determinado enunciado factico dentro de la relación procesal; de igual manera cuando el hecho ya
existe o está demostrado, el dictamen no se requiere para su demostración o comprobación, sino
exclusivamente para su valoración; en estos supuestos adquiere su naturaleza de instrumento
auxiliar.
Se hace necesario resaltar que esa política legislativa de consagrar en nuestro proceso contencioso
administrativo tanto el dictamen pericial solicitado al órgano judicial y el aportado por las partes,
conlleva diversas e importantes consecuencias jurídicas procesales, entre otras las siguientes:
A titulo simplemente recordatorio, en el proceso escrito (Artículo 238, del CPC) las partes además
de las solicitudes de aclaración y complementación, pueden contradecir el dictamen mediante un
tramite incidental, con fundamento en la denominada objeción por error grave. Recuérdese
igualmente, que en ese trámite existe una propia etapa probatoria y su valoración y decisión se
define en la sentencia.
Esa diversa posibilidad de llevar la prueba pericial al proceso, marca una diferencia respecto a la
oportunidad procesal para solicitar aclaración, complementación, objeción por error, frente a este
209ver entre otros: Hernando Devis Echandia, teoría general de la Prueba judicial
210Escapa a este ensayo profundizar sobre la regulación de nuestro CPACA, al consagrar no solamente el dictamen aportado
por las partes, sino continuar con la política legislativa del dictamen pericial decretado por el funcionario judicial; pero se
advierte sobre las controversias que pueden presentarse al aplicar un principio de integración normativo respecto al
dictamen pericial decretado por el juez cuando esas normas que lo regulan en el CPC, tienden a perder vigencia a partir del
2014.
268
medio de prueba; obsérvese: a). Si el dictamen fue solicitado por las partes, esas actuaciones
procesales deben plantearse en la audiencia de pruebas; b). Si por el contrario el dictamen fue
aportado por las partes, las mismas se debe ejercer en la audiencia inicial.
Esa diferente oportunidad se justifica por cuanto en los eventos donde se solicita la designación de
perito por el órgano judicial, no se conoce para la audiencia inicial el contenido de dictamen
pericial alguno y por consiguiente no se puede ejercer esas conductas procesales; por el contrario
cuando se aporta el dictamen, al momento de la audiencia inicial se tiene conocimiento de los
argumentos y conclusiones de la prueba pericial y en esa oportunidad procesal se puede ejercer las
conducta de aclaración, complementación y manifestación de error grave.
En primer lugar debe indicarse que se presenta una importante modificación respecto a esta
temática con el proceso escrito; se elimina el trámite incidental de objeción por error grave y la
contradicción se realiza de manera oral y en audiencia pública. Se pasa de una contradicción escrita
– documental, a una oral – fundada en el interrogatorio del propio perito.
Procede una aclaración para evitar equivocas interpretaciones: Si bien nuestro Código consagra las
dos modalidades para la prueba pericial ( que la parte lo solicite ante el órgano judicial – que la
parte aporte directamente su dictamen pericial), se regulo un solo tramite a efectos de su
contradicción; lo que significa que no procede acudir por vía de integración normativo, a las
normas del Estatuto Procesal Civil ( mientras estén en vigencia), para tramitar la contradicción del
dictamen solicitado y decretado por el órgano judicial.
Nuestra tradición legislativa, teniendo como base un proceso de naturaleza escrita, se ha concretado
en cuanto a la contradicción del dictamen, en establecer un trámite incidental para definir si se ha
presentado o no error grave.
Sin embargo, no puede perderse de vista, que bajo la política de descongestión y con fundamento
en la Ley 1395 de 2010, de alguna manera se empieza a consagrar un trámite de naturaleza oral
respecto a las experticias aportadas por las partes211; eliminándose desde esa época, el trámite de la
objeción por error grave.
Descendiendo a nuestro nuevo CPACA, se debe precisar que de conformidad con el Artículo 220, la
contradicción es oral y en audiencia pública; desaparece el trámite que regula el Estatuto Procesal
Civil respecto a la contradicción y específicamente frente al denominado error grave.
211El Artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 consagra: “…El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su
idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra quien se aduce el experticio lo solicita
dentro del respectivo traslado. La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio”.
269
Esa contradicción de la prueba pericial se realiza con intervención directa de los peritos, en esta
audiencia de pruebas, los peritos se pronunciaran sobre las peticiones de aclaración y adición, así
como la objeción formulada en contra de su dictamen. Escuchado el auxiliar de la justicia, se
permite a las partes que formulen preguntas, relacionadas con el dictamen. El juez tiene la
competencia para rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes; de igual manera está
facultado para interrogarlos.
3.1. La forma de llevar la prueba pericial al proceso, incide en la oportunidad procesal para
formular aclaraciones, complementaciones y objeciones.
a). Cuando se presenta el dictamen, la parte contraria conoce del mismo y por consiguiente puede
en la audiencia inicial materializar sus garantías procesales frente al dictamen y posteriormente en
la audiencia de pruebas puede igualmente materializar en estricto sentido su derecho constitucional
de contradicción al medio de prueba.
b). Cuando se solicita al órgano judicial el dictamen pericial, se puede estar limitando esa igualdad
en materia de contradicción, lo anterior por cuanto es en la misma audiencia de pruebas donde se
debe ejercer ese derecho de contradicción.
Esa oportunidad procesal depende igualmente de la forma como se pretende llevar el dictamen
pericial al proceso; es decir si se va a aportar o por el contrario se va a solicitar su decreto por parte
del juez.
Cuando las partes aportan el dictamen pericial, la tacha debe ser formulada antes de la realización
de la audiencia siguiente a la aportación; por regla general esa oportunidad de aportar pruebas es
en la fase escrita de la primera etapa, por consiguiente, el tema de la tacha por impedimento debe
presentarse antes de la audiencia inicial y decidirse en esa misma audiencia.
Cuando las partes optan por solicitar al funcionario judicial el decreto y práctica del dictamen
pericial, a efecto de definir la tacha por impedimento debe seguirse el trámite establecido en el
Estatuto Procesal Civil (235), pero bajo las causales establecidas en el CPACA.
Por regla general solo procede respecto al dictamen pericial que se ha solicitado y ha sido
decretado por el juez; no respecto al aportado por las partes.
El no pago de los honorarios al perito antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones,
conlleva al desistimiento de la objeción.
En caso de prosperar la objeción, el perito deberá restituir los honorarios en el porcentaje que se
determine; vencido el límite temporal de restitución (10 días), procede su cobro ejecutivo.
270
6.1. Dictamen Pericial
272
El CPACA (218) consagra un propio principio de integración normativo, respecto a la prueba
pericial; en el sentido que ese medio de prueba se regirá por las normas del código de
procedimiento civil, salvo en lo que de manera expresa se regula sobre este medio de prueba.
Esa remisión al Estatuto Procesal Civil, permite hacer varios comentarios: a). En principio no es
coherente remitir a normas que regulan la prueba pericial para un sistema escritural, cuando ese
medio de prueba debe surtir efectos procesales en un proceso con tendencia a la oralidad; b). Ese
planteamiento puede modularse, bajo el entendimiento que nuestro CPACA, faculta a las partes
para solicitar al órgano judicial el decreto de la prueba pericial; desde ese punto de vista la remisión
normativa indicada, encuentra una provisional justificación; c), Sin embargo no puede desconocerse
dos aspectos: Que a partir del año 2014, esas normas del código de procedimiento civil pierden
vigencia y que nuestro CPACA, también faculta a las partes para presentar los dictámenes
periciales; por consiguiente la remisión deberá hacerse frente al denominado CGP, con la
importante aclaración que este último no consagra la facultad que las partes soliciten el dictamen
pericial; solamente regula el deber de aportar los respectivos dictámenes por las partes; d). Lo
anterior permite concluir que con la entrada en vigencia del CGP, el principio de integración
normativo cuando proceda en materia de este medio de prueba pericial, debe aplicarse tanto para el
dictamen aportado por las partes, como para los casos donde las partes no lo aporten, sino que
soliciten su decreto judicial por el órgano judicial.
Una controversia interesante en este punto es: ¿si la prueba pericial es procedente para demostrar
perjuicios de naturaleza meramente económica, cuando existe el deber de estimarlos bajo la
gravedad del juramento? Dos tesis proceden:
a). Si procede el dictamen pericial para demostrar perjuicios: Se argumenta que de conformidad
con el CGP (226), solamente se limita el dictamen pericial cuando tiene como finalidad puntos de
derecho (con las salvedades correspondientes; normas y costumbre extranjera); por consiguiente
cualquier otra situación fáctica, puede demostrarse mediante este medio de prueba.
b). No procede directamente para demostrar supuestos facticos indemnizatorios: Se plantea que la
demostración del tema de la prueba relacionada con indemnización, compensación, o el pago de
frutos o mejoras, por expreso mandato del legislador tiene un específico requisito de conducencia
desde el punto de vista probatorio. Ese requisito de conducencia se concreta en el deber procesal de
las partes de estimarlos mediante otro medio de prueba, como es el juramento estimatorio. En
consecuencia solamente cuando la estimación económica fundada en el juramento estimatorio es
objetada, procede entre otros medios de prueba el dictamen pericial.
6.2.Presentación del Dictamen por las partes
Artículo 220. Contradicción del dictamen Artículo 228. Contradicción del dictamen.
aportado por las partes.Para la contradicción La parte contra la cual se aduzca un dictamen
del dictamen se procederá así: pericial podrá solicitar la comparecencia del
perito a la audiencia, aportar otro o realizar
1. En la audiencia inicial se formularán las ambas actuaciones. Estas deberán realizarse
objeciones al dictamen y se solicitarán las dentro del término de traslado del escrito con
aclaraciones y adiciones, que deberán tener el cual haya sido aportado o, en su defecto,
275
relación directa con la cuestión materia del dentro de los tres (3) días siguientes a la
dictamen. La objeción podrá sustentarse con notificación de la providencia que lo ponga en
otro dictamen pericial de parte o solicitando conocimiento. En virtud de la anterior
la práctica de un nuevo dictamen, caso en el solicitud, o si el juez lo considera necesario,
cual la designación del perito se hará en el citará al perito a la respectiva audiencia, en la
auto que abra a prueba el proceso. También cual el juez y las partes podrán interrogarlo
podrá sustentarse solicitando la declaración bajo juramento acerca de su idoneidad e
de testigos técnicos que, habiendo tenido imparcialidad y sobre el contenido del
participación en los hechos materia del dictamen. La contraparte de quien haya
proceso, tengan conocimientos profesionales o aportado el dictamen podrá formular
especializados en la materia. preguntas asertivas e insinuantes. Las partes
tendrán derecho, si lo consideran necesario, a
2. Durante la audiencia de pruebas se interrogar nuevamente al perito, en el orden
discutirán los dictámenes periciales, para lo establecido para el testimonio. Si el perito
cual se llamará a los peritos, con el fin de que citado no asiste a la audiencia, el dictamen no
expresen la razón y las conclusiones de su tendrá valor.
dictamen, así como la información que dio Si se excusa al perito, antes de su intervención
lugar al mismo y el origen de su en la audiencia, por fuerza mayor o caso
conocimiento. Los peritos tendrán la facultad fortuito, el juez recaudará las demás pruebas
de consultar documentos, notas escritas y y suspenderá la audiencia para continuarla en
publicaciones y se pronunciarán sobre las nueva fecha y hora que señalará antes de
peticiones de aclaración y adición, así como la cerrarla, en la cual se interrogará al experto y
objeción formulada en contra de su dictamen. se surtirán las etapas del proceso pendientes.
Si es necesario, se dará lectura de los El perito solo podrá excusarse una vez.
dictámenes periciales. Las justificaciones que por las mismas causas
sean presentadas dentro de los tres (3) días
Al finalizar su relato, se permitirá que las siguientes a la audiencia, solo autorizan el
partes formulen preguntas a los peritos, decreto de la prueba en segunda instancia, si
relacionadas exclusivamente con su dictamen, ya se hubiere proferido sentencia. Si el
quienes las responderán en ese mismo acto. El proceso fuera de única instancia, se fijará por
juez rechazará las preguntas capciosas, una sola vez nueva fecha y hora para realizar
sugestivas o impertinentes. Luego el juez el interrogatorio del perito.
podrá interrogarlos. En ningún caso habrá lugar a trámite especial
de objeción del dictamen por error grave.
3. Cuando la prueba pericial hubiese sido Parágrafo.
decretada por el Juez, se cumplirá el debate En los procesos de filiación, interdicción por
de que trata el numeral anterior en la discapacidad mental absoluta e inhabilitación
audiencia de pruebas. En esa misma por discapacidad mental relativa, el dictamen
audiencia, las partes podrán solicitar podrá rendirse por escrito.
adiciones o aclaraciones verbales al dictamen En estos casos, se correrá traslado del
y formular objeción por error grave, sin dictamen por tres (3) días, término dentro del
perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de cual se podrá solicitar la aclaración,
este Código. complementación o la práctica de uno nuevo,
a costa del interesado, mediante solicitud
Artículo 222. Ampliación de términos para la debidamente motivada. Si se pide un nuevo
contradicción del dictamen.De oficio o a dictamen deberán precisarse los errores que
petición de parte, el juez podrá, previa se estiman presentes en el primer dictamen.
ponderación de la complejidad del dictamen,
276
ampliar el término del traslado del mismo o
de las aclaraciones o complementaciones, sin
que en ningún caso el término para la
contradicción sea superior a diez (10) días.
Si bien, ambos estatutos procesales, regulan la contradicción del dictamen aportado por las partes;
CPACA (220) – CGP (228); se pretende sencillamente mirar comparativamente esa regulación y
observar si se presentan o no supuestos de integración normativo.
El denominado CGP, no hace alusión a las conductas procesales indicadas (aclaración, adición,
objeción), sencillamente regula que la contradicción al dictamen, debe realizarse dentro del término
de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
De igual manera el funcionario judicial está facultado para interrogarlo, con fines de aclaración.
277
sobre su idoneidad y sobre el contenido de dictamen. Se resalta que si el perito citado no asiste a la
audiencia, el dictamen rendido y aportado, no tendrá valor.
Se acepta una respuesta afirmativa, por cuanto el CPACA, no regula de manera expresa, las
consecuencias procesales de inasistencia de perito a la respectiva audiencia; por consiguiente si en
el proceso contencioso administrativo se presenta esa situación, el dictamen rendido igualmente no
tendrá valor probatorio.
La segunda cuestión, radica en definir si ¿opera igualmente con base en el principio de integración
normativo, la prohibición de trámite especial de objeción del dictamen por error grave?
Somos partidarios de una respuesta negativa (pero está abierta la discusión), en el sentido que
frente al dictamen aportado por las partes, si bien opera cualquier objeción, la misma no es
necesariamente por error grave. Ninguna de las normas, consagra u n trámite para la objeción
grave; el trámite que consagra e l estatuto procesal civil es incompatible con el sistema oral y con la
propia contradicción del dictamen aportado por las partes.
El CPACA (220 – 3), consagra de manera expresa la facultad oficiosa del juez en materia de decreto
del dictamen pericial; señalando que la contradicción se realiza igualmente en la audiencia de
pruebas; audiencia donde se puede solicitar adiciones, aclaraciones verbales al dictamen y formular
objeción por error grave.
Como no se regula los puntos referentes al cuestionario que debe absolver, ni se fija un término
para que lo rinda; ni la forma de notificación, se considera viable aplicar e n esos aspectos el CGP
(230 - 231).
Cobra importancia señalar que nuestro CPACA, hace referencia al error grave, cuando está
regulando el dictamen decretado de oficio; pero no significa que deba tramitarse el incidente por
error grave de que trata el estatuto procesal civil, lo anterior por cuanto, el mismo CPACA, dispone
que esta prueba pericial decretada de oficio, su contradicción se desarrolla respetando el tramite
establecido para cuando el dictamen es aportado por las partes.
Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre
alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá
observar el juez cuando deba designar perito.
El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten
gravemente su credibilidad.
280
En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o
rezones que puedan comprometer su imparcialidad.
Parágrafo.
No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el
proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del
dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del
litigio.
Ese deber de colaboración de las partes, consagrado en el CGP (233) es de recibo aplicarlo
al proceso contencioso administrativo, con algunas limitantes: a). Procede ante el contencioso
administrativo, calificar como indicio en contra, la conducta de cualquiera de las partes que
implique no colaboración. b). Por el contrario no es de recibo respecto a la entidad pública, cuando
se impida la práctica de la prueba, presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión, que
la otra parte pretenda demostrar con el dictamen.
En este análisis comparativo procede resaltar que si bien ambos estatutos hacen relación a las
oportunidades probatorias para presentar los dictámenes periciales, estas oportunidades son
diferentes en cada uno de ellos. Obsérvese:
Ese deber de colaboración de las partes, consagrado en el CGP (233) es de recibo aplicarlo al
proceso contencioso administrativo, con algunas limitantes:
a). Procede ante el contencioso administrativo, calificar como indicio en contra, la conducta de
cualquiera de las partes que implique no colaboración.
b). Por el contrario no es de recibo respecto a la entidad pública, cuando se impida la práctica de la
prueba, presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión, que la otra parte pretenda
demostrar con el dictamen.
Ca
1. ¿Cuáles son las principales diferencias entre la contradicción del dictamen aportado por las
partes, en el proceso Contencioso Administrativo y el Proceso Civil, con fundamento en el
CPACA y el CGP?
281
2. Si bien el CPACA, regula este medio de prueba, se pregunta:
b) En caso que considere que opera el indicado principio, indique algunos supuestos donde
deba aplicarse, normas del CGP, al proceso Contencioso Administrativo, en materia de la
prueba pericial.
En sentido general, por juramento judicial se entiende la declaración por la cual una parte afirma
como verdadero un hecho en la forma grave y solemne prevista por la Ley. Igualmente se le
entiende como la afirmación que una persona hace ante un juez, de decir la verdad en la
declaración que rinde212.
De conformidad con el CGP (206 -207), coexisten dos clases de juramento: El juramento deferido
por la Ley y el juramento estimatorio.
1. El juramento deferido:
Opera cuando la propia ley autoriza al funcionario judicial para pedir el juramento a una de las
partes, a titulo enunciativo se presenta entre otros en los siguientes eventos: agencia oficiosa
procesal (CGP - 57); reconstrucción de expedientes (CGP – 126 – 3); amparo de pobreza (CGP – 152);
formalidades del interrogatorio (CGP – 220); prueba de informes (CGP – 275).
2. El juramento estimatorio:
212 Para profundizar: Enrico Tullio Liebman, Manual de derecho procesal civil; traducción de Santiago Sentis Melendo;1980,
ediciones jurídicas Europa –América ; Hernando Devis Echandia, compendio de derecho procesal, tomo II.
282
No puede perderse de vista que la esencia y finalidad del juramento estimatorio no es propio del
sistema oral, recuérdese que existe desde antes de la expedición del denominado CGP; en el
original Artículo 211 del Estatuto Procesal Civil (sistema escritural) y posteriormente mediante el
Artículo 10 de la Ley 1395 de 2010.
Se hace necesario resaltar que si bien se deroga el Artículo 211 del CPC, ello no conlleva a que
desaparezca la figura probatoria del juramento estimatorio, por cuanto está consagrado igualmente
en el Artículo 206 del CGP.
La nueva regulación del juramento estimatorio, de que trata el Artículo 206, entro en vigencia a
partir de la promulgación del CGP.
Si bien en sus orígenes se discutió la naturaleza jurídica del juramento en si213, el derecho procesal
moderno, de manera pacifica le otorga la de medio de prueba. Sin embargo es necesario indicar sus
propias particularidades.
a). Solamente hace prueba del monto estimado, mientras su cuantía no sea objetada por la parte
contraria dentro del traslado respectivo. Una vez se presente la objeción, cobra plena vigencia el
principio de carga procesal probatoria para la parte que acudió al juramento estimatorio, con la
finalidad de aportar o solicitar las pruebas pertinentes.
b). De igual manera sus efectos son provisionales por cuanto el propio funcionario judicial tiene
plena competencia para en casos de advertir que la estimación realizada es notoriamente injusta,
ilegal o sospeche fraude, colusión, o cualquier otra situación similar, se le impone el deber de
decretar pruebas de oficio para tasar el valor pretendido.
2.3. Las modificaciones esenciales que el CGP (206), realiza respecto al juramento estimatorio.
En términos de orden general, la esencia del medio de prueba se conserva en la nueva normativa,
en el sentido que cuando se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación, o el
pago de frutos o mejoras, se tiene el deber (no la simple facultad procesal) de estimarlos
razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
a). La estimación razonada debe realizarse discriminando los diferentes conceptos. b). La objeción
formulada por la parte, debe igualmente especificar razonadamente la inexactitud que se le
213Con base en le derecho romano se le interpretaba como una especie de transacción, otros lo consideraban como un acto
dispositivo del derecho controvertido.
283
atribuye a la estimación. c). Formulada la objeción se concede traslado ( 5 días) a la parte que
presento la estimación, con la finalidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas. d) Se aumenta a
un 50% la diferencia entre lo probado y lo estimado, a efecto de condenar a quien realizo la
estimación. e). Se aclara que el juramento estimatorio no aplica para la cuantificación de los daños
extra patrimoniales. f). En el evento que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de
los perjuicios, procede la condena a quien realizo la estimación (un porcentaje de 5% del valor
pretendido en la demanda).
a). Tesis negativas: una primera, cuyo fundamento es mas de orden de conveniencia, en el sentido
que se puede afectar el presupuesto público de las entidades, al asumir el riesgo de no objeción.
Otra que considera que no procede su aplicación al proceso contencioso administrativo, por cuanto
el juramento estimatorio no fue consagrado en el CPACA, como requisito de la demanda, a
diferencia del CGP, que si lo regula como requisito de la misma.
b). Tesis positiva : En primer lugar, como se indico con anterioridad, el juramento estimatorio es un
medio de prueba; por consiguiente con fundamento en el principio de integración normativo
debe aplicarse; habida cuenta que este tema no esta regulado en el CPACA. En segundo lugar no
es procedente confundir los requisitos de la demanda (que pueden ser diferentes en el CGP y en el
CPACA), con las reglas de régimen probatorio.En tercer lugar, el no cumplimiento de los
mecanismos procesales de defensa de la entidad publica, no fundamentan la exclusión de un medio
de prueba.
A efecto de evitar equivocas interpretaciones, procede recordar, que la cuantía como factor
funcional de competencia, n o se determina mediante el procedimiento del juramento estimatorio,
sino por las reglas expresamente consagradas en el CPACA (157); téngase en cuenta que el
juramento guarda relación por decirlo de alguna manera con la condena (perjuicios indemnizables),
no con la determinación del factor funcional de competencia.
La relación jurídica procesal, impone a las partes verdaderas “obligaciones”, que deben tener
cumplimiento en desarrollo del proceso, como las de pagar costas, honorarios y cancelar ciertas
expensas judiciales. De igual manera, esa relación jurídica procesal, conlleva en algunos supuestos
284
la imposición de “deberes”, como el de rendir testimonio, lealtad y buena fe, respetar a los jueces,
cuyo incumplimiento conlleva multas.
Lo anterior cobra mayor fuerza si se observan e interpretan sistemáticamente las normas, del CGP,
que lo regulan:
a). El deber de informar por parte del apoderado a su cliente sobre el alcance y consecuencias del
juramento estimatorio (CGP 78-13).
Ca
1. Desarrolle dos argumentos en pro o en contra sobre la procedencia o no del juramento
estimatorio en el Nuevo Procedimiento Contencioso Administrativo.
2. ¿Cuáles son las cargas procesales probatorias de las partes (Demandante – Demandado) frente
al juramento estimatorio? Igualmente fundamente ¿Cuál es la función del juez frente a este
medio de prueba?
Fundamentos del derecho procesal Civil, Eduardo j. Couture, ediciones Depalma, 1985.
214
215Para profundizar, la carga de la Prueba, Leo Rosemberg ( traducción Ernesto Krotoschin), primera reimpresión
Colombiana,1998
285
3. Con base en la normativa que regula el juramento estimatorio, considera usted que es una
carga o un deber procesal. Argumento su respuesta.
4. A diferencia del CGP (82 -7), el CPACA (162) no consagra dentro de los requisitos de la
demanda “el juramento estimatorio cuando sea necesario”; impide o no esa situación aplicar el
juramento estimatorio en el proceso contencioso administrativo? Argumento su respuesta.
3. LA DECLARACION DE PARTE
a). El nuevo CGP (165) al enunciar los medios de prueba, distingue entre declaración de parte y
confesión 217 ; se ha considerado que esa distinción conlleva importantes consecuencias jurídicas
desde la visión probatoria, por cuanto le otorga de manera independiente a cada uno de ellos la
naturaleza de medio de prueba.
c). Lo anterior significa igualmente la coexistencia del instrumento o mecanismo del interrogatorio
formal ( cuya finalidad no es otra que la de obtener una confesión), con el interrogatorio libre y
simple de las partes.
Obsérvese que el nuevo CGP (191) a diferencia del Estatuto Procesal Civil (195), consagra: “La
simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de
apreciación de las pruebas”.
d). Las características que la doctrina le ha otorgado al interrogatorio libre o simple de las partes se
pueden concretar de la siguiente manera: no formalidad del interrogatorio (permitir un máximo de
espontaneidad) - libre valoración (en el sentido que como su fin no es obtener una confesión, la
respectivas declaraciones de parte pueden ser apreciadas, sin la limitante de la confesión y bajo las
reglas generales de valoración probatoria)218.
e). Una interesante cuestión, es analizar si el CGP, cuando consagra “la simple declaración de
parte”, hace referencia a lo que la doctrina ha denominado “interrogatorio de clarificación”219 (que
no tiene en principio función probatoria); o por el contrario, la consagro con fines probatorios? Sin
desconocer argumentos en contra, se considera que una interpretación ajustada a la finalidad de la
norma, en el sentido de independizar la declaración simple de la declaración formal con fines de
confesión, al igual que el texto de la misma, permite sostener que el legislador ha rescatado para el
proceso el propio “ saber de las partes” y lo consagro como un medio de prueba, al señalar que esa
declaración simple de parte , se valora con base en las reglas generales sobre apreciación de la
prueba.
Partiendo de entender que el interrogante formulado ha sido despejado en el sentido de aceptar que
con el CGP, efectivamente se rompe esa tradición legislativa de consagrar y entender a la
declaración de parte bajo el marco limitante de la confesión; procede a continuación analizar su
incidencia en el nuevo proceso contencioso administrativo.
De entrada procede recordar, que al igual que el estatuto procesal civil (199), el denominado CGP
(195), como el nuevo CPACA ( 217) consagra sin modificación alguna 220 , las denominadas: “
Declaraciones de los representantes de personas jurídicas de derecho público”.
A título enunciativo, se puede rescatar las siguientes particularidades de esa declaración: a). La
indicada declaración responde a un sistema escritural y desde el punto de vista formal, se
materializa mediante un “informe escrito”. b). La declaración o informe debe rendirse bajo la
218 Para profundizar, El testimonio de la parte en el sistema oral, parte primera, Mauro Cappelletti, 2002.
219 Ensayo sobre Aspectos probatorios, en el nuevo Código general del proceso; Ulises Canosa Suarez; en XXXIII Congreso
Colombiano de Derecho procesal, septiembre de 2012.
220 Se afirma que sin modificación alguna, desde la finalidad de la solicitud de informe; sin desconocer que el CGP, hace
referencia a “personas jurídicas de derecho público”, mientras el CPACA, se refiere a “declaración de representantes de las
entidades públicas”.
287
gravedad del juramento. c). Su objetivo o finalidad se relaciona con los hechos debatidos que a la
persona jurídica de derecho público, conciernan y que se encuentren especificados en la solicitud de
informe.
Como se dejó planteado en las consideraciones de orden particular, frente al régimen probatorio, ,
se continua con la política legislativa de aplicar al proceso contencioso administrativo, con base en
el denominado principio de integración normativo, las normas que regulan esta temática en el
proceso civil221.
La cuestión que debe abordarse es si el medio de prueba “declaración simple de parte” procede
aplicarlo en el proceso contencioso administrativo?
Sin desconocer que existe un principio de integración normativo en materia de régimen probatorio,
no puede perderse de vista, que por su propia esencia, solo se puede recurrir al indicado principio
de integración, “ en lo que no esté expresamente regulado en el CPACA”; por consiguiente como
nuestras normas regulan la prohibición de la confesión ( expresa – presunta-), la respuesta expresa
del legislador ha sido la de acudir a la declaración por informe.
En este orden de ideas, dos argumentos sostienen la procedencia del medio de prueba de
“declaración simple” al proceso contencioso administrativo: a). La declaración por informe no
impide su aplicación, por cuanto la misma está relacionada con la declaración de parte tradicional,
es decir, la que tiene como finalidad obtener una confesión. b). En estricto sentido es más
compatible este medio de prueba con el sistema oral, que la declaración escrita mediante informe.
Ca
1. ¿Considera usted que la denominada declaración simple de parte es o no aplicable al nuevo
Proceso Contencioso Administrativo? Argumente su respuesta.
221 Se aclara que el artículo 211 del CPACA, no condiciona la aplicación del principio de integración normativo, como si lo
Como se indicó, el CGP (191 a 205), conservo igualmente el mecanismo del interrogatorio formal,
con la finalidad de obtener la confesión de parte.
Se puede partir de aceptar que en términos grandes, no se presenta modificación esencial respecto a
los: requisitos de la confesión (CGP-191; CPC-194); a los efectos jurídicos de la confesión de
litisconsorte necesario y voluntario (CGP-192; CPC-196); a la indivisibilidad de la confesión y
divisibilidad de la declaración de parte (CGP-196; CPC-200); a la infirmación de la confesión ( CGP-
197; CPC-201).
Por el contrario, desde esta visión general puede sostenerse igualmente que se presentan
modificaciones relacionadas con:
a). Confesión por apoderado judicial (CGP – 193): Si bien se continua consagrando que la confesión
por apoderado valdrá cuando se haya recibido autorización del poderdante: se consagra de manera
expresa y no a titulo de presunción, que esa autorización se entiende otorgada para : la demanda,
las excepciones., las contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario;
de igual manera se consagra que cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Esta
norma debe interpretarse sistemáticamente con el Artículo 77 del CGP, relacionado con las
facultades del apoderado, en cuanto el poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para
realizar entre otras conductas procesales la de “confesar espontáneamente”.
b). Confesión por representante (CGP – 194): Se mantiene la regla de la procedencia de la confesión
del representante de una persona, siempre que se encuentre en ejercicio de funciones; al igual que
la procedencia de la confesión frente a hechos o actos anteriores a su representación; se elimina el
condicionamiento que traía el CPC (198), en cuanto limitaba la misma a “lo relativo a actos y contratos
comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”. De igual manera se
preciso que en los eventos de la coexistencia de varios representantes de una persona jurídica,
cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio; sin que pueda invocar
limitaciones de tiempo, cuantía o materia, o manifestar que no le constan los hechos, o que no esta
facultado para obrar separadamente, o que no esta dentro de sus competencias, funciones o
atribuciones; es responsabilidad del representante informarse suficientemente (CGP – 198).
Como es de conocimiento, aun bajo las normas del Estatuto Procesal Civil (199), en nuestro
ordenamiento jurídico no se le otorga valor probatorio a la confesión de los representantes de las
entidades públicas.
Esta prohibición, la consagra tanto el CGP (195), como el CPACA ( 217), resaltando que se trata de
dos normas de idéntico contenido, con una mejor técnica legislativa, en cuanto eliminan la
enunciación de determinadas entidades publicas y la hacen extensiva a “ cualquier representante
de una entidad pública, independientemente del orden al que pertenezca, o al régimen jurídico al
289
que este sometido”; acabando con las discusiones interpretativas que se presentaban dada
redacción del anterior Artículo 199 del Estatuto Procesal Civil222.
Como se recordara, la doctrina procesal moderna, considera la confesión como una declaración de
ciencia o conocimiento, de naturaleza procesal, y un medio de prueba.
De conformidad con el Artículo 217 del CPACA, no se le otorga ningún valor probatorio a la
confesión de los representantes de las entidades públicas; lo que significa que comprende cualquier
tipo o modalidad de confesión: tanto la extrajudicial, como la judicial.
En materia de los requisitos exigidos para estar frente a una confesión, se precisa que el CGP (191),
consagro los mismos que el CPC (195), establecía; por consiguiente sigue vigente la clasificación
doctrinal de requisitos de existencia, (su ausencia conlleva la inexistencia del medio probatorio),
validez (su no cumplimiento vicia de nulidad la confesión), y eficacia (su alcance y grado
probatorio).
Sin entrar en la discusión 224 , se puede aceptar que el fundamento de la prohibición legal de
otorgarle valor probatorio a la confesión de los representantes de las entidades públicas, guarda
relación con un elemento de los requisitos de eficacia, como es el de: la legitimación para realizar el
acto o la conducta de confesión. Obsérvese que nuestra legislación permite la confesión por medio
de representante, pero en estricto sentido le resta eficacia probatoria a la de los representantes de
las entidades públicas225.
Realmente esa limitante a los representantes de las entidades publicas, no tiene una verdadera
justificación, mas aún cuando esta permitido: La conciliación prejudicial y judicial ( es decir, no
puede confesar el representante, pero esta permitido acudir a la conciliación prejudicial y judicial
222 Recuérdese que el Artículo 199 del CPC.,, en esta materia de prohibición de la confesión, enunciaba como entidades
solamente a : La Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos.
223 Compendio de derecho procesal, Tomo II, Hernando Devis Echandia
224 Escapa al objeto de este ensayo entrar a justificar, porque se considera que la prohibición guarda relación con la eficacia
probatoria y no con la existencia o validez de la confesión; todo sin desconocer que existen tendencias contrarias.
225 Esa limitante en estricto sentido no tiene una real justificación en tiempos actuales donde rige el principio de igualdad de
los sujetos procesales, donde la confesión no es una declaración de verdad, sino de ciencia y conocimiento, donde se permite
la conciliación, el allanamiento y la transacción de las mismas entidades publicas; atenta esa prerrogativa igualmente con la
economía procesal y con la tutela judicial efectiva.
290
para resolver el conflicto); igualmente se permite la transacción ( en cualquier estado del proceso se
puede transigir la Litis; solamente cuando se trata de la nación, departamentos y municipios,
requieren de autorización); procede el allanamiento a la demanda ( en la contestación o en
cualquier momento anterior a las sentencia de primera instancia, el demandado podrá allanarse
expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho; en
tratándose de la nación, departamento o municipio el allanamiento debe provenir del representante
de esas entidades; con la aclaración que será ineficaz el allanamiento cuando los hechos admitidos
no puedan probarse por confesión); procede la denominada infirmación de la confesión, es decir
que toda confesión admite prueba en contrario ( CGP – 197).
2.3.1. En primer lugar se hace necesario, recordar la diferencia normativa entre el CGP (372) y el
CPACA (180), en materia de quienes deben concurrir de manera obligatoria a la audiencia inicial;
obsérvese:
a). En el proceso civil, es obligatoria la asistencia de las partes y sus apoderados, a la audiencia
inicial, en esa audiencia se practica interrogatorio a las partes; la inasistencia injustificada del
demandante hará presumir ciertos los hechos en que se fundan las excepciones propuestas por el
demandado, siempre que sean susceptibles de confesión; Si la inasistencia es del demandado, hará
presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se funde la demanda.
b). En el proceso contencioso administrativo, solamente existe obligatoriedad de asistencia para los
abogados; las partes están facultadas para asistir. En esta audiencia no se práctica en términos
generales ningún medio de prueba, salvo que a efecto de resolver las excepciones previas se
requiera la práctica de pruebas; pero implica suspensión de la audiencia. Es claro que la inasistencia
no tiene consecuencias jurídicas probatorias de presunción de confesión para la entidad pública,
por la limitante que existe para los representantes de confesar.
2.3.2. En segundo lugar, cobra importancia realizar algunas consideraciones sobre la fijación del
litigio, desde la concepción de la “fijación de los hechos”:
b). Lo anterior significa, que el papel del órgano judicial y de las parte es fundamental, por cuanto
el resultado concreto, radica en lograr identificar cuales son los verdaderos hechos controvertidos,
que son los que constituyen procesalmente el verdadero tema de la prueba, que a su vez justifica y
concreta la actuación posterior del decreto de medios de prueba, desde su conducencia, pertinencia
y utilidad.
291
2.3.3. En tercer lugar, es importante analizar como otorgarle un efecto útil a la audiencia inicial
(sobre fijación de hechos), teniendo presente la prohibición de confesar que existe cuando la parte
es una entidad publica:
b). La aceptación de hechos demostrados mediante otros medios de prueba no implica confesión:
Partiendo de aceptar que lo prohibido es que se acuda al medio de prueba de la confesión para
probar hechos, nada impide que las entidades publicas acepten hechos que se encuentran
demostrados no por confesión, sino por otros medios de prueba, como puede ser documentales (
informes, antecedentes administrativos).
En estos casos, la aceptación surte plenos efectos probatorios, teniendo en cuenta que no fueron
objeto de confesión. En el evento que se quiera restarle valor probatorio, debe acudirse a los
respectivos tramites procesales, para cuestionar su autenticidad, validez.
c). La defensa de la entidad pública, tiene incidencia para definir si la aceptación de un hecho es o
no confesión.
Entre los requisitos para que opere la confesión, se encuentra “ que verse sobre hechos que produzcan
consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria” ; lo que igualmente
significa, que si se acepta un hecho que no conlleva esas consecuencias jurídicas tampoco se estará
frente a una confesión.
Las consecuencias jurídicas adversas al confesante, o que favorezcan a la contraparte, deben ser
examinadas en cada proceso y de acuerdo con las pretensiones, oposiciones o excepciones
formuladas.
Lo que se quiere resaltar, es que la prohibición es la de confesar, no la de aceptar hechos; todo sin
desconocer que la contestación de la demanda implica realizar un pronunciamiento sobre las
pretensiones de la demanda y los hechos de la misma; al igual que plantear los fundamentos
facticos y jurídicos de la defensa ( CPACA – 175 ); de igual manera, no puede olvidarse que de
conformidad con el CGP ( 79 -1) una de las causales de temeridad o mala fe, precisamente se
materializa : “Cuando se manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recursos,
oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad ”
292
Ca
1. Al analizar probatoriamente la aceptación de un hecho por parte del representante de una
entidad pública: ¿Qué elementos tiene en cuenta para definir si hay o no confesión?. En qué
casos por ejemplo rechazaría la aceptación del hecho. Justifique su respuesta.
2. Al contestar una demanda de reparación directa, la entidad pública acepto los hechos
relacionados con la ocurrencia del daño (accidente de tránsito y muerte de la víctima), pero
fundamento su defensa en la causal de eximente de responsabilidad “culpa exclusiva de la
víctima”. Se interroga:
1. Principio de Autenticidad:
Teniendo en cuenta los fines del presente ensayo, escapa al objeto del mismo analizar todas y cada
de las normas del CGP ( ), que regulan el medio de prueba documental; sin embargo se puede
sostener que frente a este medio de prueba la reforma mas importante se centra en la consagración
de la “presunción de autenticidad de documentos”, que desarrolla el postulado constitucional de
la buen fe (83) y materializa igualmente los principios del proceso oral o por audiencias.
En este orden de ideas, el CGP (244), respecto al documento autentico consagra lo siguiente:
a). La autenticidad del documento se funda en la “existencia de certeza” sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito, firmado, o se atribuya el documento.
b). La presunción de autenticidad comprende tanto a documentos públicos como a los privados,
emanado por las partes, o los terceros; en original o en copia.
c). Se trata de una presunción legal, que puede ser desvirtuada mediante el tramite de la tacha de
falsedad, o al ser desconocidos.
d). Frente al trámite procesal se precisa, que gozan de la presunción de autenticidad, los
memoriales, las demandas, sus contestaciones, los memoriales que impliquen disposición del
derecho de litigio y los poderes en caso de sustitución.
293
d) Esa presunción de autenticidad (en general todo el contenido del Artículo 244), se aplica en
todos los procesos y en todas las jurisdicciones.
Nuestro CPACA, consagraba una interesante norma en materia probatoria relacionada con la
denominadas copias de documentos; todo con la finalidad de dar respuesta a los efectos negativos
que frente a la decisión justa y la finalidad de una verdadera administración de justicia, se venia
presentando en la practica, donde bajo una interpretación literal del contenido normativo del
Artículo 256 del Código de procedimiento civil, se administro justicia bajo la formalidad del
concepto de copias simples.
El nuevo inciso primero del Artículo 215 del CPACA, en desarrollo del principio constitucional de
la buena fe y del principio general de la autenticidad, regulaba lo siguiente: “ Se presumirá, salvo
prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original cuando no hayan
sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el tramite dispuesto en el Código de procedimiento civil”.
Esa norma bajo el mecanismo de la presunción, le otorgaba el mismo valor probatorio del original a
las copias; presunción de naturaleza legal y por consiguiente puede ser desvirtuada mediante el
trámite de tacha de falsedad. Lo anterior significa que con base en la indicada presunción, la carga
procesal probatoria se invierte; por consiguiente debe asumirla quien pretenda desvirtuar los
hechos de la presunción; para lo cual debe tramitar el mencionado incidente de tacha de falsedad.
Sin embargo, la anterior política legislativa, es desconocida por el denominado CGP 226 , que
mediante su Artículo 626, derogo de manera expresa el citado inciso primero del Artículo 215 del
CPACA.
Por su parte el CGP, regula el tema del valor probatorio de las copias, de la siguiente manera:
“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea
necesaria la presentación del original o de una determinada copia.
226 Se puede haber incurrido en problemas de inconstitucionalidad, por cuanto el CGP. CONTINUA SIENDO UNA NORMA
DE APLICACIÓN SUPLETORIA, y no se tenía facultad alguna para derogar normas del CPACA que expresamente
regulaba la misma materia; como sucede en el caso del valor de las copias.
294
De la lectura simple del contenido de las normas, se observa que ambas consagran la misma
finalidad: Otorgar valor probatorio a las copias; igualmente permiten el ejercicio de la tacha de
falsedad.
Si bien el CGP, consagra una salvedad al valor probatorio de las copias; el hecho que no este
expresamente consagrada la misma en el CPACA, no implica que no opere; no existe la menor
duda interpretativa, que si una determinada Ley exige respecto a una actuación procesal, que se
presente el original o una determinada copia, esa exigencia especial, debe cumplirse igualmente en
el proceso contencioso administrativo. (prevalencia de la norma especial).
Por ultimo, se encuentra lo relacionado con el “cotejo”, precisando que se consigno textualmente lo
consagrado en esta materia en el CPC (255)227 con la única modificación que el cotejo no se efectúa
mediante inspección judicial, sino mediante exhibición en la audiencia correspondiente. Sobre este
aspecto procede señalar que con base en el principio de integración normativo, es de recibo su
aplicación al proceso contencioso administrativo.
Ahora bien, con una lectura un poco mas detallada, podría argumentarse que la real diferencia,
entre las dos normas consiste en que: El CGP, consagra la presunción de autenticidad también para
las copias y por consiguiente le otorga de manera directa el mismo valor probatorio del original;
por el contrario, el CPACA, al no regular la presunción de autenticidad de las copias, solamente
otorga una presunción de valor probatorio, de las mismas frente al original. Sin embargo tampoco
puede perderse de vista que esa presunción de autenticidad una vez entrara en vigencia, también
era de aplicación al régimen probatorio en materia del proceso contencioso administrativo.
Ante esa situación, el nuevo interrogante, es definir cuales son las consecuencias jurídicas que
conlleva la derogatoria del inciso primero del Artículo 215 del CPACA, en materia probatoria de
copias?.
La respuesta jurídica seria que al ser derogado el citado inciso del Artículo 215 del CPACA, debe
aplicarse la norma del CGP, que regula esa materia; es decir, el Artículo 246 que expresamente se
refiere al valor probatorio de las copias.
Sin embargo, este Artículo (246) no entra en vigencia a partir de la promulgación del CGP, sino con
la vigencia general, es decir, a partir de enero de 2014.
Lo anterior significa que respecto al valor probatorio de las copias, siguen vigentes las normas del
Estatuto Procesal Civil, las cuales deben interpretarse teniendo en cuenta la línea jurisprudencial
del H. Consejo de Estado, a efecto de no desnaturalizar la tutela judicial efectiva.
227El cotejo de documentos se encuentra regulado en el CPC ( 255), de la siguiente manera: “ La parte contra quien se aduzca
copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia autentica expedida con anterioridad a
aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de la oportunidad para practicar pruebas.”
295
Ca
1. De conformidad con el Artículo 215 del CPACA, como operaba el principio de la carga
procesal probatoria, respecto a las denominadas copias?
2. A causa de la derogatoria del inciso primero del citado Artículo 215 del CPCA y la no
entrada en vigencia del Artículo 246 del CGP. Se pregunta: Que alcance interpretativo le
otorga al Artículo 256 del Estatuto Procesal Civil.
a) ¿Cuáles son las cargas procesales de las partes respecto a las copias?.
b) ¿Las copias gozan de una presunción de valor probatorio o de una presunción de
autenticidad? Argumente su respuesta.
296
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS
Y PROCESOS EJECUTIVOS
Unidad 16 Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado Con formato: Español (España - alfab.
tradicional)
del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Con formato: Español (España - alfab.
tradicional)
Oe •
•
Reconocer las normas que trae el C.P.A.C.A. en materia de
procesos de ejecución y cumplimiento de sentencias.
Examinar los cambios que introdujo el C.P.A.C.A. en materia
de ejecución voluntaria y forzosa de las sentencias y de otros
títulos ejecutivos.
• Estudiar algunos casos en relación con la jurisdicción,
competencia, conformación del título ejecutivo, sus requisitos
formales y sustanciales, la aducción y demostración del título
ejecutivo simple o complejo y las excepciones y la solicitud y
práctica de las medidas cautelares.
• Analizar la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto y
del Fondo de Contingencias, así como de los Sistemas General
de Participaciones y de Regalías.
297
CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD.
CONCEPTOS CLAVE.
1.- INTRODUCCIÓN
Sin embargo, a partir del año 1993, con motivo de la expedición de la Ley 80 o
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Legislador
asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa los procesos de ejecución de
las obligaciones que tuvieren origen en un contrato estatal, “competencia” que se
amplió con la expedición de la ley 446 de 1998, que le atribuyó la ejecución de las
obligaciones impuestas mediante sentencias dictadas por los órganos de esta
misma Jurisdicción, en aplicación del adagio “el Juez(a) de la acción debe ser en todo
caso el Juez (a) de la ejecución”.
298
De igual manera, se asignó a lo Contencioso-Administrativo la ejecución de las
sentencias y las conciliaciones dictados y aprobadas por sus órganos, conforme la
Ley 446 de 1998 y la Jurisprudencia del Consejo de Estado228.
Esa regla, que se extrae del artículo 104.6 del C.P.A.C.A., en armonía con los
artículos 12 de la LEAJ y del C.P.C., reiterada por el artículo 15 del C.G.P.229 ,
permite aseverar que los procesos de ejecución de la órbita de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, son sólo aquellos que la ley le asigne expresamente.
228Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del siete (7) de febrero
de dos mil dos (2002), M.P.: Ricardo Hoyos Duque, Exp.: 20869. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, providencia del siete (07) de marzo de 2011, M.P.: Enrique Gil
Botero, exp.: 39948.
∗
Conforme lo dispuesto por el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A. tal concepto (el de entidades públicas)
hace referencia a “todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o
empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participación estatal igual o superior al 50%.”
229“Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a
otro jurisdicción “
299
Corresponderían, entonces, a la Justicia Administrativa:
2.2.- Competencia.
230 El C.G.P., artículo 306, dispone: La jurisdicción competente para conocer de la ejecución del laudo arbitral es la
misma que conoce del recurso de anulación, de acuerdo con las normas generales de competencia y trámite de cada
jurisdicción”.
300
donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato (num. 4) y la ejecución de sentencias
o conciliaciones al Juez que profirió la providencia respectiva (num. 9).
El aparte transcrito indicaría según los defensores de esta tesis, que el Juez que
profirió la sentencia, oficiosamente, debe adelantar su ejecución.
Basta confrontar el texto del artículo 299 que dispone: “Las condenas impuestas a
entidades públicas consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero serán
ejecutadas ante esta misma jurisdicción según las reglas de competencia contenidas en este
Código, si dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad
obligada no le ha dado cumplimiento.”
Agréguese a ello, que la potestad oficiosa del Juez para iniciar el proceso de
ejecución es extraña a nuestro orden jurídico: es propio del órgano jurisdiccional
que actúe a petición o solicitud de parte. Así lo expone la doctrina y así lo
301
consagra, como regla general nuestra legislación en los artículos 2 del C.P.C. y 8
del C.G.P.231
Es cierto que dichas normas excepcionan los casos que la ley permite promover de
oficio, pero no lo es menos, que el C.P.A.C.A. sólo lo hace en el caso del control
inmediato de legalidad previsto en su artículo 136, y en el caso que se comenta la
duda habría de resolverse en favor de la regla general.
Algún sector defiende la tesis de que el artículo 335 del C.P.C., permite llegar a la
misma conclusión. Dicha norma establece que el acreedor deberá solicitar la
ejecución con base en la sentencia ante el Juez de conocimiento para que se
adelante el proceso ejecutivo a continuación, mandato que reitera el artículo 306
del C.G.P.
De acogerse tal tesis, las ejecuciones, tanto de las sentencias como de las
conciliaciones,
se adelantarían ante el Juez que profirió la providencia respectiva.
2.3.-Títulos ejecutivos.
231
Los procesos solo podrán iniciarse por demanda de parte (C.P.C) o a petición de parte (C.G.P.).
∗
Algunos sostienen que el Legislador quiso trasplantar la ejecución oficiosa de las sentencias que existe en otros
países, lo que no parece haberse logrado.
302
Dos normas del C.P.A.C.A. se refieren a títulos ejecutivos: el artículo 99 (ubicado
en la parte primera del Código, denominada” PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO”) y el artículo 297 (localizado en la parte segunda, nominada
como “ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y DE SUS FUNCIONES JURISDICCIONAL Y CONSULTIVA”).
El artículo 99 se refiere a los títulos ejecutivos que pueden recaudarse por cobro
coactivo administrativo y su relación es taxativa, visto que se trata de la
consagración de una potestad o privilegio en favor de la administración, queriendo
decir con ello que solo pueden ejecutarse por cobro coactivo administrativo los que
indica dicha norma.(∗)
El artículo 297 define algunos títulos ejecutivos que pueden cobrarse mediante el
proceso de ejecución regulado en el C.P.C.
∗
Sobre este aspecto se volverá mas adelante al tratar el cobro coactivo administrativo.
303
obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en
tales actuaciones (297.3), o las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten
en documentos que provengan del deudor (artículo 488 del C.P.C.); d) las copias
auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales
conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara,
expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa.(297.4); y e)las
otras providencias que aparecen enumeradas en el artículo 488 del C.P.C.
232 VELÁSQUEZ GÓMEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Medellín: Ed. Jurídica Sánchez: Medellín,
2006.p. 47-48.
304
su constitución involucra la existencia del contrato y de los demás documentos que
contengan la obligación clara, expresa y exigible. Esto es, los documentos que
involucran la ejecución del contrato, las actas de seguimiento contractual, los
convenios, las reservas y registros presupuestales, el acta de liquidación, y todos
aquellos otros generados en dicha actividad, tales como pólizas de seguros, actos
administrativos unilaterales, conciliaciones etc. 233
Requisitos de fondo:
233 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección III. Ponente: Daniel Suárez Hernández.
Sentencia del 6 de mayo de 1999. Radicación número: 15759. Actor: Bachillerato Mixto Santo Tomas De
Aquino. Demandado: Departamento del Cauca.
305
En relación con estos requisitos debe insistirse que cuando se trate de un título
ejecutivo contractual, esto es que nace de la voluntad de las partes, deben
estudiarse las estipulaciones convencionales para determinar si la obligación cuyo
cobro se pretende reúne las características de clara, expresa, exigible y liquidable
por una simple operación aritmética.
Si el título ejecutivo es complejo, además, se conformará con el contrato y una
serie de documentos como actas parciales de obra, cuentas de cobro, programa de
inversiones, plan de obras, certificados de recibo parcial, definitivo, a satisfacción,
etc. Pero en ese punto habrá de estarse a la voluntad de las partes por tratarse de
títulos ejecutivos creados por ellas, lo que supone el cumplimiento de todas las
condiciones, requisitos y formalidades estipulados, sin que pueda omitirse
ninguno de ellos para efectos de librar el mandamiento de pago.
La exigibilidad
Cuando se trate de una condena que impone una obligación diferente- dar, hacer,
no hacer- la cuestión reviste cierta complejidad.
Algunos consideran que dicha condena es exigible pasados los 30 días que trae el
inciso 1º del artículo 192, según el cual: “[c]uando la sentencia imponga una condena
que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a
quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su
comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.“
∗
Inciso 2, artículo 194 del C.P.A.C.A.
306
Otros, estiman que ante el silencio del C.P.A.C.A., hay que acudir al artículo 336
del C.P.C. que establece un plazo de seis (06) meses contados a partir de la
ejecutoria de la sentencia.
Tal solución puede ser válida en el caso de obligaciones distintas del pago o
devolución de dineros, pero sólo sería aplicable a Departamentos, Distritos y
Municipios, pues la norma no se refiere a la Nación ni a otro tipo de entidades.
Se complica aun mas el asunto, si se tiene en cuenta que el C.G.P. artículo 307,
reproduce el inciso 2 del artículo 192 del C.P.A.C.A., dejando por fuera otro tipo de
obligaciones.
Existe otra opinión. El plazo para la exigibilidad de las sentencias emitidas por la
Jurisdicción se computa de acuerdo con el artículo 298 del C.P.A.C.A., lo que
querría decir que cualquier condena, de devolución o pago de dineros, de dar,
hacer o no hacer, sería susceptible de ejecución: “si transcurrido un año desde la
ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado,
sin excepción alguna el Juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato”.
Esta última tesis presenta las siguientes dificultades. Una, que hay una
contradicción entre los artículos 192 y 299 que hablan de 10 meses, y el 298 que trae
un plazo de un año. Otra, que el inciso primero del artículo 298, se refiere
únicamente a obligaciones de pagar sumas de dinero.
Frente a lo primero, ¿cuál debe primar? Parece que el de aquellos artículos, más si
se tiene en cuenta que el artículo 299 se refiere expresamente a la ejecución, no al
cumplimiento al prever:[l]as condenas impuestas a entidades públicas consistentes en la
liquidación o pago de una suma de dinero serán ejecutadas ante esta misma jurisdicción
según las reglas de competencia contenidas en este Código, si dentro de los diez (10) meses
siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado cumplimiento-
Subrayas fuera del texto-.
La jurisprudencia tendrá que definir el punto, que no es, a nuestro modo de ver un
falso o fácil problema.
Una posible solución, frente a las sentencias que condenen al pago o devolución de
dineros, es acoger la tesis de que su exigibilidad es la de los diez (10) meses. Frente
a otras condenas, lo viable sería acudir al C.P.C. o al C.G.P. (artículos 334 y 305,
respectivamente), que en esa materia consagran como regla general que podrá
exigirse la ejecución de las providencias judiciales una vez ejecutoriadas o a partir
del día siguiente de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el
Superior, más cuando, en principio, las obligaciones distintas de las dinerarias no
penden de manera directa de cuestiones presupuestales.
Requisitos formales:
308
488 del Código de Procedimiento Civil o que no reúna los requisitos consagrados
en los artículos 252, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es, porque
no fueron autorizadas ni por notario, director de oficina administrativa o de policía
o secretario de oficina judicial, supuesto indispensable para que éstos, documentos
se reputen como auténticos.
La conclusión anterior puede variar, cuando entre en vigencia el C.G.P., pues los
artículos 244 y 246 le asignan a las copias el mismo valor de los originales y, en este
último caso, sin distinguir entre las que denominamos auténticas o informales,
consagra una presunción de autenticidad, que se desvirtúa con su tacha de
falsedad o desconocimiento.
Luego, salvo que exista una norma expresa que imponga la presentación del
original, como ocurre en el caso de los títulos valores, o de copia auténtica, como
ocurre tratándose de actos administrativos (297.4), la ejecución puede adelantarse
con copias informales, cuestión que es predicable también de las sentencias.
Toda vez que la norma del numeral 2 del artículo 115 del C.P.C., es objeto de
derogatoria por el C.G.P.
No conocemos otra que imponga esa exigencia, salvo el artículo 114 del C.G.P. que
exige constancia de ejecutoria de la providencia que se pretenda utilizar como
título ejecutivo.
Eso explica que el examen del título ejecutivo debe hacerse desde la etapa inicial
del proceso. Si el documento contentivo de la obligación no reúne los requisitos
formales y materiales propios del título ejecutivo, el Juez (a) debe negar el
mandamiento de pago.
309
De la misma manera debe proceder en los casos en los cuales exista duda respecto
de la procedencia de la ejecución. Todo, dada la naturaleza de la pretensión
ejecutiva, que parte de la certeza e indiscutibilidad de la obligación.
El C.P.C., artículo 497, dispone que los requisitos formales del título sólo pueden
controlarse al momento de la admisión por el juzgado o mediante reposición
contra el mandamiento de pago, por parte del ejecutado, sin que sea admisible, con
posterioridad ninguna controversia sobre los mismos, salvo el control oficioso de
legalidad, que debe efectuar el Juez en la audiencia del artículo 432.
Mandato este que es mucho mas estricto en el C.G.P.: “ […] en consecuencia los
defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el Juez en la
sentencia o auto que ordene seguir adelante con la ejecución, según fuere el caso”(art. 430).
El procedimiento está consagrado en el Título XXVII, artículos 488 a 560 del C.P.C.
y 422 a 468 del C.G.P. sobre la base del mandamiento de pago, proposición de
excepciones, resolución de excepciones previas y celebración de la audiencia
prevista en los artículos 430 y siguientes del C.P.C.
La audiencia tiene una estructura semejante a la del artículo 180 del C.P.A.C.A.,
con la diferencia que el artículo 430 ordena citar a las partes para interrogatorio, lo
310
que parece innecesario, si se tiene en cuenta la prohibición de confesar que trae el
artículo 217 del C.P.A.C.A.
El punto tendrá que definirlo la jurisprudencia, pero parece que lo más razonable
es la aplicación íntegra de la regulación del proceso ejecutivo, incluido en ellos los
recursos, en especial el de apelación.
La razón fundamental es que el artículo 243, regula los recursos en los procesos de
conocimiento, no en los de ejecución. Basta ver que no contempla las providencias
que pueden dictarse en el curso de un proceso ejecutivo (mandamiento de pago,
embargo y secuestro, liquidación de crédito, auto o sentencia que decide las
excepciones u ordena seguir adelante con la ejecución, que aprueba el remate, etc),
lo que de aplicar la primera tesis conduciría al absurdo de que ninguna
providencia dictada en el curso de un proceso de ejecución, sería apelable.
Luego, serían apelables los autos relacionados en los artículos 147 y 351 del
C.P.C.(321 del C.G.P.), dictados por Juzgados o Tribunales.
∗
En el proceso ejecutivo la conciliación no es requisito de procedibilidad, salvo cuando los ejecutados son
municipios – artículo 47 de la Ley 1551-
311
A diferencia de lo que ocurre en los procesos de conocimiento, en el proceso de
ejecución la pretensión no es discutible, en tanto se trata de buscar el cumplimiento
de una pretensión insatisfecha.
b) Cuando el título ejecutivo sea una sentencia u otra providencia judicial que
conlleve ejecución no es posible proponer excepciones previas ni aún por vía de
reposición.
c). Las excepciones de mérito, pueden proponerse dentro de los diez (10) días
siguientes a la notificación del mandamiento de pago (artículos 509 del C.P.C. y 442
del C.G.P.)
d). Si se trata de sentencia u otra providencia que conlleve ejecución sólo pueden
proponerse las precisas excepciones de mérito atinentes a la extinción de la
obligación: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción,
transacción.- artículos 509. 2 del C.P.C. y 442.2 del C.G.P.)
e). El numeral 2 del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a
providencias judiciales, esto es, a aquellas expedidas por autoridades
234 Providencias del 29 de noviembre de 1993, Expediente número S - 414, Consejero ponente Dr. Guillermo
Chaín Lizcano y del 27 de julio de 2005, Expediente 23565, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
312
jurisdiccionales en el curso de un proceso (artículo 66 de la LEAJ), pero la Sección
Tercera del Consejo de Estado ha considerado que dentro de tal categoría también
se incluye el acto administrativo235.
La situación varía con el C.G.P., que es categórico al señalar que esas limitaciones
solo aplican “cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia,
conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional”(artículo 442).
e). Una interpretación literal podría llevar a pensar que como se aplica en su
integridad el Código de Procedimiento Civil, el Juez (a) no podría declarar
oficiosamente las excepciones de prescripción, compensación o nulidad relativa
(artículo 399 del Código de Procedimiento Civil y 282 del C.G.P.), si la
Administración no las alega.
Esta conclusión, empero, pugna con el sentido que inspiró el anterior artículo 164
del C.C.A., reproducido en 187 del C.P.A.C.A., mas cuando puede decirse que
donde hay la misma razón (la defensa del interés público) debe haber la misma
disposición; y, más aún, si se tiene en cuenta que las excepciones de mérito
2005. Expediente 23.565. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En esta providencia se retoma la
tesis tradicional de la Corporación en esta materia, lo que se confirmó, entre otras, en pronunciamiento del
veinte (20) de febrero de 2008, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 18.415, así mismo exp.: 23.363 del dieciséis
(16) de julio de 2008.
237 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del diecinueve
Todo ello permitiría concluir que el Juez (a) está facultado para declarar las
excepciones en dos situaciones: i) cuando son propuestas por la parte, y, ii) de
oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están
probados238.
238 En tal sentido, Cfr.Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Agosto 12 de 2004, Consejero Ponente:
Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0727-01(21177). y, Consejo de estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del seis (06) de marzo de 2008, M.P.: Mauricio
Fajardo Gómez, exp.: 26.225.
239 Ibídem
∗
Por tales, puede entenderse aquellas obligaciones que puedan deducirse a las entidades públicas en virtud de
los procesos judiciales que se adelanten en su contra.
314
Con base en esa valoración, las entidades deben efectuar sus aportes al Fondo de
Contingencias creado por la Ley 448, que es una cuenta especial sin personería
jurídica, administrada por la Aseguradora Estatal la Previsora S.A.(∗)
Dicho Fondo, en lo que tiene que ver con las contingencias judiciales descritas en el
artículo 194 del C.P.A.C.A., funcionará de acuerdo con la reglamentación que
expida el Gobierno y lo que en su competencia corresponda el Ministerio de
Hacienda en cuanto a montos, condiciones, porcentajes, cuantías y plazos, para
atender el pago oportuno de las sentencias.
Pese a que el plazo para la exigibilidad de las sentencias pudo ser menor, dado el
mecanismo de pago referido, el C.P.A.C.A., cuando se trata de sentencias que
condenen al pago o la devolución de una suma líquida de dinero ordena que la
entidad debe cumplirlas dentro de los 10 meses contados a partir de la ejecutoria
de la misma, previa solicitud de pago por parte del beneficiario.
Ella es la regla general, porque el artículo 194, con cargo a recursos propios de la
entidad condenada, instituye un plazo de 12 meses para el pago o devolución,
cuando se trata de sentencias que quedaren ejecutoriadas antes de ser valoradas, lo
que muestra que la intención del Legislador abarca no sólo las contingencias que
puedan originarse en los procesos iniciados con posterioridad a la entrada en
vigencia del C.P.A.C.A.(julio de 2012), sino también los que se encontraban en
curso, siempre que no tuvieren sentencia ejecutoriada.
∗
Art. 2, L. 448 de 1998.
∗
Art. 192 del C.P.A.C.A.
315
entidad, requerimiento éste que se eleva a norma de rango legal, pues el C.C.A. no
exigía que el interesado formulara solicitud previa.
Tal posibilidad deja de lado que la cuenta no es centro de imputación jurídica; que
la administración de ella está a cargo de la Previsora y, por último, que la obligada
al pago, la deudora, es la entidad y no otra persona jurídica.
3.- Intereses.
Vencidos los 10 meses para el pago, o los cinco días que tiene la Administración
para lo mismo, si el Fondo ya le giró los recursos, lo primero que ocurra, si la
entidad no ha cancelado, los intereses serán los moratorios comerciales.
316
referencia a los intereses ordinarios – esto es el interés bancario corriente-, que es
distinto al DTF(∗) y a los moratorios- el doble del bancario corriente(∗).
Ese trato distinto, ha generado algunos problemas en la práctica, toda vez que
algunas entidades públicas han liquidado los intereses acudiendo a la nueva
regulación, lo que ha generado inconformidad en los beneficiarios.
Lo mismo puede decirse en relación con los procesos ejecutivos iniciados después
o en curso a la misma fecha.
∗
El DTF es la tasa de interés que reconocen los Bancos por depósitos a término fijo, en tanto que el interés
ordinario se ha asimilado al interés bancario corriente, esto es el que cobran los bancos por créditos de
consumo u ordinarios.
∗
La norma original del C.C.A fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por infringir el principio
de igualdad, al fijar unos intereses distintos para el caso del Estado-acreedor y el Estado Deudor.Corte
constitucional, sentencia C-188/ 99. El aparte de la norma relativo al tipo de intereses moratorios
equivalentes a la DTF fue demandado bajo la consideración de ser inconstitucional. La Corte
Constitucional en sentencia C-604 de 2012 lo declaró exequible, bajo el entendido de que no desconoce el
principio de igualdad el reconocimiento de intereses moratorios en proporción menor a la reconocida
cuando se calculan con base en los intereses comerciales.
317
Ahora bien, si se trata de sentencias que impongan una obligación diferente a la de
pago o devolución de una suma líquida de dinero, el plazo para el cumplimiento
es de 30 dias hábiles a partir de la comunicación, para que la entidad adopte “las
medidas necesarias para su cumplimiento”.
El C.P.A.C.A., artículo 192.6, repite lo dispuesto por la Ley 446 de 1998, que
prescribía, tratándose de reintegro en asuntos de carácter laboral, que si dentro del
término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia este no
pudiera llevarse a cabo por causas imputables al interesado, cesará la causación de
emolumentos de todo tipo, como salarios y prestaciones sociales (∗), al tenor de lo
dispuesto en el artículo 192.6.
Por eso creemos que el artículo 298 consagra una especie de incidente de
cumplimiento o desacato, con las consecuencias personales que se derivan para los
funcionarios públicos encargados del cumplimiento de las sentencias, cuestión
diferente a la ejecución forzosa, que va dirigida contra la entidad pública.
∗
La Ley 446 hablaba de 6 meses.
318
Concebido como un privilegio a favor de la Administración Pública, para el
recaudo de las obligaciones a su favor, puede decirse que el C.P.A.C.A.,
conservando la tendencia legislativa, atribuye a las entidades públicas definidas en
su artículo 104, la prerrogativa del cobro coactivo administrativo(∗).
En ese período, se expidieron la leyes 1066 (“Por la cual se dictan normas para la
normalización de la cartera pública”) y, 1150 (“ Por medio de la cual se introducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993”), que atribuyeron a las
entidades públicas allí relacionadas, que tengan que recaudar rentas o caudales
públicos, la potestad de cobro coactivo administrativo para hacer efectivas las
obligaciones exigibles a su favor y, en el caso de las entidades estatales,
facultándolas para acudir, entre otros medios a la Jurisdicción Coactiva para el
cobro de lacláusula penal y las multas impuestas en sus contratos, lo que abrió la
discusión en torno al órgano competente para el cobro de las deudas contractuales
a favor de la Administración: si la entidad, por vía del cobro coactivo
administrativo, o por medio del proceso de ejecución adelantando ante la Justicia
Administrativa.
A dicha discusión puso fin el Titulo IV, artículos 98 a 101, del C.P.A.C.A., en el cual
se contempló que las entidades públicas, en los términos del artículo 104, para el
recaudo de las obligaciones a su favor, “ están revestidas de la prerrogativa de cobro
coactivo o podrán acudir a los jueces competentes”.
En esas circunstancias, las entidades públicas, según el texto legal, podrán buscar
la solución de las obligaciones que presten mérito ejecutivo, acudiendo al cobro
∗
Se define como el poder de la Administración de cobrar, las deudas a su favor, directamente, sin que
intervenga el órgano jurisdiccional. Por eso se dice que actúa como juez y parte.
240 Cfr. Artículos 133 y 134C del C.C.A.
319
coactivo administrativo o al proceso de ejecución ante la Justicia Ordinaria o la
Contencioso-Administrativa.
¿A qué tipo de obligaciones y en qué casos podrían hacer uso de esa opción? Las
respuestas las brindan los artículo 99 y 297 del C.P.A.C.A. así:
Esa relación del artículo 99 del C.P.A.C.A. debe entenderse como taxativa, toda vez
que el cobro coactivo administrativo es un privilegio derogatorio de la cláusula
general de ejecución ante la rama jurisdiccional, lo que impone fijar su alcance con
un criterio restrictivo.
b) Podría pensarse que en todos los supuestos descritos en el artículo 99, la entidad
pública puede optar por el cobro coactivo o acudir a la Jurisdicción competente en
proceso de ejecución, pero ésa no es la conclusión que se extrae de los textos
legales.
Ese mismo supuesto aparece en el numeral 3del artículo 297, que hace parte del
Titulo IX, PROCESO EJECUTIVO, y expresa que “sin perjuicio del cobro coactivo”
tales actos constituye título ejecutivo.
La única explicación que se encuentra al numeral 3 del artículo 297, es que allí se
concretó la opción del artículo 99, para que la entidad acuda al proceso de
ejecución o al cobro coactivo.
∗
El artículo 99 es reproducción parcial del artículo 68 del Decreto 01 del 1984.
320
Los otros supuestos descritos en el artículo 99, objeto de cobro coactivo
administrativo241, no aparecen relacionados en el artículo 104. 6, ni en el artículo
297, lo que indicaría que a pesar de su naturaleza de título ejecutivo, no podría
efectuarse ante el contencioso-administrativo, mediante el proceso ejecutivo
jurisdiccional.
Solo así, se insiste, tendría sentido el numeral 3 del artículo 297 del C.P.A.C.A.,
que, a diferencia del artículo 99, se refiere a las acreencias en contra de la
Administración, salvo en el caso de los contratos, donde los créditos pueden
generarse a favor o en contra de una u otra parte contratante y cuya ejecución sí es
del resorte de lo Contencioso-Administrativo.
Por consiguiente, es forzoso concluir que las entidades públicas deben adelantar el
cobro coactivo administrativo, en los supuestos descritos en los numerales 1, 2,4 y
5 del artículo 99 (∗).
De otro lado, el C.P.A.C.A., derogó los artículos 133 y 134C, que asignaban a
Tribunales y Juzgados, las apelaciones y queja contra la sentencia de excepciones
del auto aprobatorio de la liquidación del crédito, del auto que decretara nulidades
procesales, en los procesos de Jurisdicción Coactiva.
Cabe anotar, para evitar algún equívoco, que en materia de cobro coactivo, la
Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha oscilado
entre la calificación de dicha facultad como típicamente administrativa, como
jurisdiccional o como mixta (administrativa la actuación del funcionario ejecutor;
jurisdiccional la del Juez (a) Administrativo), discusión que se supera con la
241 Sentencias, actos administrativos, otras garantías o los demás que consten endocumentos, que provengan
Por eso el artículo 101 del C.P.A.C.A., expresa que son impugnables lo ya dichos y
los que liquiden el crédito(∗).
∗
Cfr.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Alier Eduardo
Hernández Enríquez, sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil cinco, exp: 14.807.
∗
El Consejo ha considerado que es posible impugnar jurisdiccionalmente algunos otros actos emitidos durante
el procedimiento administrativo y con posterioridad a la resolucion de excepciones. Cfr Sección Cuarta, auto
del 19 de julio de 2002, radicación: 25000-23-27-000-2001-0148-01(12.733), actor: Pacc Dent Ltda.; auto del 27 de
marzo de 2003, radicación: 44001-23-31-000-2002-0234-01(13.402), actor: Promigas S.A; sentencia del 29 de
enero de 2004, radicación: 25000-23-27-000-2000-0634-01(12.498), actor: Procesadora de Spandex S.A. Prospan
(en liquidación); auto del 27 de enero de 2005, radicación: 25000-23-27-000-2004-01066-01(14.949), Actor:
Muebles Norven & Cía. Ltda
322
puedan lograr la realización de sus derechos y la satisfacción de sus créditos de
manera eficaz.
Esto nos muestra, pues, que el asunto reviste un alto grado de complejidad,
acentuado por el hecho de que sobre el Juez (a) recae la responsabilidad de
decretarlas, con el inherente riesgo disciplinario y patrimonial.
242 Los Bienes fiscales de las entidades territoriales, si no están destinados a un servicio público son
embargables, Cfr. Consejo de Estado, Auto de julio 5 de 2001 Radicación número: 76001-23-31-000-1997-0143-
01(18504). Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.
∗
“Pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se
decreten exceda de dicho porcentaje Cuando el servicio lo presten los particulares, podrán embargarse los bienes destinados
a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se practicará como el de empresas industriales”, según la
misma norma.
323
rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las
entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y
recursos de la seguridad social243.; b) los bienes de uso público y los destinados a
un servicio público cuando éste se preste directamente por una entidad
descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de éstas(∗); c)los
recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro
de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas,
d)las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o
deben anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas,
mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de
obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones; y, e)las dos terceras partes de las rentas brutas de las
entidades territoriales
Otras normas que se refieren al tema son el Decreto 111 de 1996 y el 28 de 2008. El
primero, dispone que son inembargables las rentas y recursos incorporados en el
Presupuesto General de la Nación, los bienes y derechos de los órganos que
conforman el Presupuesto General de la Nación(∗); las cesiones y participaciones
de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. El segundo, que
son igualmente inembargables los recursos del Sistema General de Participaciones
creado en los artículos 357 y concordantes de la Constitución Nacional.
Dos son los aspectos que generan mayores situaciones problemáticas: los recursos
del Presupuesto General de la Nación y los del Sistema General de Participaciones,
previsto en los artículos 356 y siguientes de la C.N.
Para clarificar tales cuestiones deben tenerse en cuenta las siguientes sentencias de la
Corte, referidas a la inembargabilidad de los recursos del presupuesto general de la
Nación y del Sistema General de Participaciones: C-546 de 1992, C-013 de 1993, C-
243El artículo 275 parágrafo 2º, de la Ley 1450 establece:“Los recursos que la Nación y las Entidades Territoriales
destinen para financiar el régimen subsidiado en salud, son inembargables”.
∗
“Pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que
se decreten exceda de dicho porcentaje.Cuando el servicio público lo presten particulares, podrán embargarse lo bienes
destinados a él, así como los ingresos brutos que se produzca y el secuestro se practicará como el de empresas
industriales”, según la misma norma.
∗
Una relación detallada de los órganos o entidades que comprende el Presupuesto se encuentra en la obra “El
Presupuesto Publico, del autor Jorge Ivan Carvajal S., Señal Editora, Medellín. 2007, pag 155
324
107 de 1993, C-337 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de
1997, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C-1064 de 2003 ; C- 1154 de 2008 y C-539 de 2010.
244 De acuerdo con la normatividad presupuestal las rentas o ingresos son de naturaleza tributaria (impuestos
directos, indirectos y contribuciones parafiscales); no tributaria (tasas, multas e ingresos contractuales). Los
recursos provienen: del balance (superávit de vigencias anteriores) de créditos internos o externos o,
provenientes de asistencia o cooperación.
245Cfr. SECCION TERCERA, Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS, marzo siete (7) de
247Su inembargabilidad la derivaban del inciso 3 del artículo 19 del Decreto 11 de 1996, por ser ellas
participaciones que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política. Hoy tiene consagración
expresa en el artículo 70 de la ley 1530.
∗
Se trata de contribuciones parafiscales con destinación específica- Artículos 134 y 182 de la Ley 100-.
248 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 546/ 92; C -017/93, C- 013/93; T-128/93; C-354/97, Consejo de Estado
326
i) Condenas o conciliaciones emitidas aprobadas por la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, transcurrido el plazo previsto en el artículo 177 del
Código Contencioso Administrativo.
iii) Títulos legalmente válidos. En sentencia C-103 de 1994 la Corte consideró que
eran embargables los recursos del presupuesto cuando se trataba de la ejecución de
títulos emanados del Estado, que reconozcan una obligación clara, expresa y
exigible.
∗
En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 38 de 1989.
∗
Es distinto el certificado de disponibilidad presupuestal, que supone que en el presupuesto hay partidas
generales para atender el gasto, del registro presupuestal que concreta, precisa identifica y vincula el monto de
la partida presupuestal al gasto específico.
327
Por eso, en materia contractual, cuando la obligación se deriva de un contrato
estatal, por tratarse de “títulos legalmente válidos” es procedente la ejecución con
la posibilidad de pedir medidas cautelares, pues se trata de hacer efectivo el pago
de obligaciones previamente acordadas y definidas por las partes, que deben
contar con disponibilidad y apropiación presupuestales, según los artículos 25
numeral 6° y 41 de la Ley 80 de 1.993 y el Decreto 111 de 1996.
i) Con base en las facultades conferidas por el artículo 3 del Acto Legislativo 4 de
2007, el Gobierno expidió el Decreto 28 de 2008, que dispuso en su artículo 21:
∗
Las regalías no hacen parte del sistema general de Participaciones, según el parágrafo 1 del artículo 361 de la
Constitución Nacional. Son inembargables en virtud del artículo 70 de la Ley 1530.
249 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C -1154 del 2008 y Consejo de Estado, Auto del veintitrés (23) de
Así pues, para la Corte es claro que sobre la regla general de inembargabilidad de
los recursos del SGP contenida en el artículo 21 del Decreto 028 de 2008, regla
general que también cobija a las obligaciones contractuales contraídas por las
330
entidades territoriales para la prestación de los servicios que se financian con los
recursos del SGP, la Corte ya se pronunció declarando su constitucionalidad, pues
el condicionamiento introducido sólo se refirió al pago de “obligaciones laborales
reconocidas mediante sentencia”.-Las subrayas no son del texto-
Sin embargo, en ese punto no puede perderse de vista el artículo 70 de la Ley 1530,
sobre el sistema de regalías y el 41 de la Ley 1551, sobre régimen municipal que se
transcribe a continuación:
“La medida cautelar del embargo no aplicará sobre los recursos del sistema general
de participaciones, ni sobre los del sistema general de regalías, ni de las rentas propias de
331
destinación específica para el gasto social de los Municipios en los procesos contenciosos
adelantados en su contra.
En los procesos ejecutivos en que sea parte demandada un municipio solo se podrá decretar
embargos una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución.
A esa misma conclusión habría que llegar con respecto a los recursos del Fondo de
Contigencias, sin dejar de reconocer que en esta hipótesis habría una circunstancia
adicional que privilegiaría su inembargabilidad, como lo es que se trata de
recursos o aportes a una cuenta con destinación específica: cubrimientos de las
contingencias judiciales y pago de sentencias, mediante un mecanismo de
racionalización y ordenamiento de las finanzas públicas, que, simultáneamente
garantizan los derechos y la seguridad jurídica de los posibles beneficiarios de
sentencias favorables- trabajadores o no-.
Ae. (Autoevaluación)
Este cuestionario de auto evaluación será muy útil para medir sus conocimientos
de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le
sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos.
332
• ¿Qué procesos de ejecución se adscriben a la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa?
• ¿Cómo se determina la competencia del órgano jurisdiccional, para
adelantar el proceso ejecutivo?
• ¿Qué es un título ejecutivo?
• ¿La relación de títulos ejecutivos que trae el artículo 297 del C.P.A.C.A., es
taxativa?
• ¿Cómo puede estar conformado un título complejo emanado de una
actividad contractual?
• ¿Cuáles son los requisitos de fondo de un título ejecutivo?
• ¿Cuáles son los requisitos de forma de un título ejecutivo?
• ¿Cuáles son los presupuestos para la exigibilidad de las condenas en contra
de la Administración?
• ¿Qué normas gobiernan los juicios de ejecución en la Jurisdicción de lo
Contencioso-Administrativo?
• ¿Qué excepciones son procedentes cuando se trata de título ejecutivo
proveniente de una sentencia u otra providencia?
• ¿Qué excepciones son procedentes cuando se trata de título ejecutivo
proveniente de ejecuciones con base en actos administrativos?
• ¿Cuándo y por qué vía pueden alegarse las excepciones previas?
• ¿En el proceso ejecutivo puede el Juez (a) Administrativo declarar de oficio
las excepciones que encuentre probadas?
• ¿Es lo mismo el cumplimiento que la ejecución de las sentencias?
• ¿Qué es el Fondo de Contingencias?
• ¿Puede demandarse ejecutivamente al Fondo de Contingencias?
• ¿Es posible la ejecución de oficio de sentencias contra la Administración?
• ¿Cuáles créditos se pueden recaudarse por el procedimiento administrativo
coactivo?
• ¿Qué bienes son inembargables?
• ¿Cuáles son las excepciones a la regla de inembargabilidad de las rentas,
bienes y derechos incorporados de propiedad de los órganos que conforman
el Presupuesto General de la Nación y al Sistema General de
Participaciones?
• ¿Son embargables las regalías?
• ¿Son embargables los recursos para sentencias y conciliaciones judiciales?
• ¿Son embargables los recursos del fondo de contingencias?
• ¿Los bienes fiscales son embargables?
333
Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)
N: Artículos 104 y 105 del C.P.A.C.A.; 12 del C.P.C.; 625 y, 784 del Código de
Comercio.
[…]
///&&&///
N: Artículos 104 del C.P.A.C.A.; 12, 488 y, 491 del C.P.C.; 363 del C.G.P.
335
Sj: Sobre el particular la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, ha sostenido:
“[…]Al efecto, téngase en cuenta que conforme a lo regulado en el artículo 488 del Código
de Procedimiento Civil pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras
y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y
constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida
por juez o tribunal de cualquier jurisdicción o de otra providencia judicial que tenga fuerza
ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en proceso contencioso administrativo
o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
[…]
Así mismo, es preciso resaltar que la misma autoridad que impone una condena deberá
conocer y tramitar la correspondiente acción ejecutiva, a solicitud del acreedor, tal como
reza el artículo 335 de Código de Procedimiento Civil:
[…] Para el tema de la controversia planteada, se tiene que por el factor objetivo de
competencia, esto es, por la naturaleza del asunto dígase de aquello sobre lo que versa la
pretensión aducida en el proceso, para el caso, proceso ejecutivo, se tiene que la Jurisdicción
Contencioso Administrativo sólo conoce de dos tipos de ejecuciones, así:
Por tanto, para efectos del presente conflicto resulta de vital importancia establecer la fuente
de la obligación que se pretende recaudar, pues si se determina que se trata de una carga
crediticia impuesta mediante sentencia emanada de autoridad contencioso administrativo o
de un contrato estatal, la competente en principio, para conocer de la misma es la
jurisdicción contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto en los citados artículos
134B del C. C. A. y 75 de la Ley 80 de 1993.
Así las cosas, es claro para esta Colegiatura que el caso sub examine se trata de un
proceso ejecutivo originado en una condena impuesta por la misma jurisdicción
contencioso administrativo, donde se exige el pago de la obligación contenida en
providencia del 2 de febrero de 2011 proferida por la Magistrada.
///&&&///
251
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia del veintisiete (27) de abril
de 2011, M.P.: Julia Emma Garzón de Gómez, exp.: 3121-10. Sobre el particular no se encontró
pronunciamiento en la base de datos del Consejo de Estado.
337
• Póliza de seguro de cumplimiento
• Acta de iniciación del contrato, debidamente firmada por el Alcalde
Municipal, el Contratista y el Supervisor.
• Acta de liquidación del contrato, firmada por el Gerente de la E.S.P.D, el
Contratista y el Director de Planeación, donde consta que el Contratista
cumplió a cabalidad sus obligaciones y que el Municipio adeuda la suma que
reclama mediante el proceso ejecutivo.
El objeto del contrato era la prestación del servicio de consultoría, para ejecutar
una serie de actividades requeridas y orientar la gestión de la empresa de servicios
públicos municipales.
N: Artículos 11 y 12, L. 80/93; 92, L. 136/94; 9, L. 489/98; 488 y, 497 del C.P.C.; 422 y,
430 del C.G.P.
[…]
.
338
[…]
[…]
Debe recordarse que de acuerdo con el contrato, el acta de liquidación debe estar
suscrita por el Alcalde Municipal.
Los artículos 12 de la Ley 80, 92 de la ley 136 y 9 de la ley 489; autorizan al Alcalde
para delegar, total o parcialmente, en sus colaboradores competencias de carácter
contractual.
///&&&///
5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del doce (12) de julio de
2001. M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.:18.342.
339
T: Título Ejecutivo en el caso que el documento constituya plena prueba contra el
deudor.
Pj: ¿Puede el Juez (a) Administrativo librar mandamiento de pago, con base en el
título de ejecución aportado?
“[…] Cuando el título es complejo, porque se conforma con varios documentos, estos
deberán ser, por lo general, los originales o las copias auténticas de documentos
constitutivos y declarativos, siempre que en ellos conste una obligación clara,
expresa y exigible - artículo 251 del Código de Procedimiento Civil-. Se dice
generalmente, porque el legislador para casos especiales requiere que las copias
auténticas tengan constancia de que la copia es la primera y que además sirve para
ejecutar[…].”6
6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,sentencia del veintitrés (23) de
enero de 2003, M.P.: Maria Elena Giraldo Gómez. rdo. No. 19001-23-31-000-2001-2057-01.
340
Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio
constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito
relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien
figura como demandado sea la misma persona que suscribió el documento.
El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles
deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de
documentos que constituyen el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia
pende la procedibilidad del juicio ejecutivo.
[…]
Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de
que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para
complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley
para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias
previas, las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé[…]”.
252
[…]
Cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos tengan valor se
requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las
252Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco (5) de
octubre de 2000, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.:16868.
341
formas establecidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para que
puedan tener el mismo valor probatorio del original […].”253
Co: El Juez (a) debe negar el mandamiento de pago, toda vez que el título ejecutivo
no reúne uno de los requisitos formales del título relacionado con la autenticidad
del documento, pues el contrato de obra fue aportado con la demanda en copia
informal, no en original o copia auténtica para que tengan el mismo valor
probatorio que el original, base sobre la cual como se dijo, no se podrá librar
mandamiento de pago.
Sin embargo, tal conclusión no es la misma si se confrontan con los artículos 244 y
246 del C.G.P., que entra a regir a partir del 1 de enero de 2014.
///&&&///
253 Corte Constitucional, sentencia C - 023 del 11 de febrero de 1998, mediante la cual se declararon exequibles
los numerales 2º del artículo 254 y 3º del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil. En el mismo sentido,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del veintitrés
(23) de febrero de 2011, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 17560. Así mismo, sentencia del diecinueve (19) de
septiembre 2011, exp.: 21128, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
342
• Por la suma de ocho millones noventa y un mil cuatrocientos treinta y cinco
pesos m/cte ($8’091.435,oo) representado en el acta parcial de entrega y recibo
de obra correspondiente al contrato administrativo de obra.
• Por la suma de ochocientos ochenta y tres mil trescientos sesenta y dos pesos
con 35/100 ($833.362,35) representado en el acta de liquidación final del
contrato.
• Por la suma de veintidós millones seiscientos veintiséis mil setecientos
diecisiete pesos moneda corriente con 97/100 ($22’626.717,97) representado en
el acta de ajuste No. 12 .
[…]
[…]
343
[…]
Una vez que las partes suscriben el acta de liquidación del contrato sin reparos, en
la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las diferencias que entre ellas
pudiese haber y son éstas, deudas o acreencias, las únicas vigentes entre las partes
con ocasión de la ejecución de las obligaciones principales del contrato[…].”255
Con los elementos dados, debe concluirse que no es posible librar Mandamiento de
Pago, pues faltaría uno de los requisitos materiales del título: la exigibilidad que
pende de la presentación de la cuenta de cobro.
///&&&///
254 Sentencias: 2796 proferida el día 17 de mayo de 1984; 5335 del 11 de mayo de 1990; 5165 del 6 de diciembre de
344
Ejecutoriado el acto, la Administración requirió al Contratista para que cancelara el
valor total de la cláusula penal pecuniaria ($ 300.000), sin que a la fecha haya
cancelado suma alguna de dinero por voluntad suya -excepto lo descontado a
título de compensación-, de acuerdo con las facturas de cobro presentadas
posteriormente a la Resolución, por obras ejecutadas, quedando un saldo
considerable por pagar a favor de esta Entidad pública.
“[…] se entiende por una cantidad líquida de dinero, la expresada en una cifra
numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar
sujeta a deducciones indeterminadas.
[…]
El juez librará el mandamiento de pago en la forma pedida si fuere procedente o en la
que se considere legal, es evidente que el demandante podía presentar la demanda
345
por el valor insoluto de la suma impuesta en los actos administrativos respectivos a
título de pena, circunstancia ésta que en el presente caso y como ha sido aplicada no
solo demuestra la buena fe del contratante, sino que se tiene como un acto de lealtad
procesal, pues según se observa, en la demanda se reconocen los pagos que a título
de cláusula penal se le han descontado diurectamente a la demandada y aquellas
sumas que se encuentran amparadas por las garantías del contrato.
[…]
[…]
De otra parte y para dar respuesta a la afirmación de la demandada, según la cual, la
condena impuesta no se hizo por una cantidad líquida de dinero plenamente
determinada, porque en el artículo segundo de la Resolución 1938 de 1997 se dijo
que la cuantía de la cláusula penal podía ser objeto de corrección posterior en la
liquidación del contrato, la Sala no encuentra que tal afirmación riña con la
determinación de una suma líquida de dinero dentro del acto administrativo en
cuestión, pues es factible que por una simple operación aritmética posterior, que bien
puede hacerse al momento de la liquidación, y atendiendo a que la cuantía del
contrato No. 049 no está fijada en una suma única, se establezca que el valor de la
cláusula penal debe variarse, ya sea para aumentarlo o bien para disminuirlo, como
en efecto ha sucedido en este caso por efecto de los descuentos parciales realizados al
contratista.”.
[…]
En efecto, no debe olvidarse que la liquidación consiste precisamente en un cruce de
cuentas entre las partes involucradas, con el objetivo de finiquitar o establecer con
carácter definitivo las cuentas pendientes entre éstas.
[…]
Finalmente, habiéndose establecido el incumplimiento del contratista, mediante la
declaratoria de caducidad, la exigibilidad de la cláusula penal y su valor parcial o
total, pero en todo caso determinado, mediante acto administrativo que se encuentra
en firme, éste en sí mismo, por virtud de los artículos 64 y 66 del Código
Contencioso Administrativo, es de carácter obligatorio y suficiente para que la
administración ejecute los actos necesarios para su cumplimiento[…].”256
256Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección III. Ponente: German Rodríguez
Villamizar. Sentencia del 28 de octubre de 2004. Radicación número: 05001-23-24-000-2000-3959-01(22261),
Actor: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Ltda.
346
Recuérdese que en estos casos, la entidad puede optar por el cobro coactivo o el
proceso ejecutivo, de acuerdo con los artículos 99.3 y 297.3 del C.P.A.C.A.
///&&&///
Aporta la factura cambiaria sin que en la misma conste la aceptación por parte de
la entidad pública.
Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio
constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito
relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien
figura como demandado sea la misma persona que suscribió el documento.
347
El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles
deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de
documentos que constituyen el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia
pende la procedibilidad del juicio ejecutivo.
[…]
Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de
que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para
complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley
para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias
previas, las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé[…]”.
257
[…].”258
257 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco (5) de
octubre de 2000, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, exp.:16868.
258 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección III. Ponente: María Elena Giraldo
Gómez. Sentencia del 5 de octubre de 2000. Radicación número: 16868. Actor: Unión Temporal H Y M.
348
Cabe anotar que el C.G.P, artículo 423., sustituyó el artículo 488 del C.P.C.-
diligencias previas-, a las cuales hace alusión la jurisprudencia del Consejo de
Estado.
///&&&///
“ […] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo
esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como
excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción
o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la
expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por
falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas
como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco
procede la proposición de excepciones previas, conforme a la modificación que al
inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794 de
2003.
349
Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado
como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del proceso
ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición del acto
administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que
conlleva ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto
administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se surte la
revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente a aquel
establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de la ejecución y no
ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el Legislador para
realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de legalidad un
trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se desconocen los
términos que también el legislador previó para la formulación del juicio de legalidad.
Bajo dicho régimen el auto que resuelve sobre la suspensión del proceso es apelable a
términos del inciso 2º del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil. Se llega a
esta conclusión porque el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil señala las
circunstancias en que procede la suspensión del proceso, pero, el numeral 2º de la
norma enseña que tratándose de procesos ejecutivos éste no se suspenderá porque
exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la
259Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ruth Stella
Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005, expediente No. 1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL.
350
validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los
mismos hechos como excepción.
“[…]La invalidez del contrato estatal, que se aduzca como fuente de la obligación
cuyo cumplimiento se exige, se puede proponer como excepción de mérito dentro del
proceso ejecutivo, siempre que se invoque dentro del término que prevé la ley para el
ejercicio de la correspondiente acción de nulidad.
Co: Se presenta este caso porque ella refleja la línea jurisprudencial del Consejo de
Estado, cuando el título ejecutivo es una sentencia, un laudo de condena o un acto
administrativo ejecutoriado.
El C.G.P. varía la regla, pues dispone en el artículo 442.2, que tal restricción, en la
formulación de excepciones, solo opera cuando se trate de providencia expedida
por quien ejerza función jurisdiccional.
260Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Magistrado Ponente: Ramiro
262 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Agosto 14 de 2004, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra,
N: C.P.C.: Artículos488 y,
C.G.P.: Artículos 422 y, 372.8
“[…] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo
esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como
excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción
o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la
expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por
falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas
como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco
procede la proposición de excepciones previas, conforme a la modificación que al
inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794
de 2003.
352
El artículo 66 del mismo código, reitera la noción de que el acto administrativo
conlleva ejecución, cuando expresamente establece los casos en los cuales pierden su
fuerza ejecutoria. Por fuera de los eventos expresamente señalados en esa norma, el
acto administrativo es una providencia que conlleva ejecución, la cual puede
lograrse en veces directamente por parte de la administración, como sucede en los
términos del artículo 68 ibídem para cuando se dispone de jurisdicción coactiva; o de
lo contrario, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, de acuerdo
a la atribución de competencia realizada por el legislador. […]”263
Si del debate del proceso ejecutivo, se llega a la demostración de un hecho que afecte
el derecho que se pretende, o que indique la falta de los requisitos de existencia y
validez del título de recaudo ejecutivo, la declaratoria de dicha situación no atenta
contra el principio de congruencia exigido en las providencias judiciales, porque el
fundamento de la declaratoria oficiosa, es el resultado de los hechos demostrados en
263Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ruth Stella
Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005, expediente No. 1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL.
264Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Consejera Ponente: María Elena
“En segundo lugar, resulta necesario precisar que el proceso de ejecución parte de la
certeza real y material del derecho cuya ejecución se pretende, de tal suerte que si la
obligación contenida en el título carece de alguna de las características esenciales de
los títulos ejecutivos (art. 488 C.P.C.), es probable que el proceso ejecutivo pierda su
principal sustento. En ese contexto, el numeral 2 del artículo 509 ibídem precisa que
es posible que cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o en un laudo de
condena, o en otra “providencia” que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las
excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia1.
Así las cosas, es claro que la Ley no contempló la posibilidad de excepcionar en sede
del proceso ejecutivo, la ilegalidad de los actos administrativos o contratos que
contienen la obligación clara, expresa y exigible.
En efecto, no resulta jurídicamente viable que el juez del proceso ejecutivo, el cual
parte de la certeza y validez del derecho cuya ejecución se pretende, pueda arrogarse
competencias propias del juez ordinario asignado para estudiar y determinar la
validez de los actos administrativos o contractuales en los cuales se fundamenta la
ejecución1. De tal manera que el análisis que se va a realizar sobre la prescripción de
la acción y la pérdida de fuerza ejecutoria no se analizarán como fundamentos de
ilegalidad del acto administrativo sino como presupuestos procesales para promover
el proceso de ejecución y para establecer la exigibilidad del título266.”
Con todo, el Juez, al momento de verificar los requisitos materiales del título
ejecutivo, bien puede examinar el supuesto de hecho que se aduce como
265Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Agosto 12 de 2004, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra
266 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
354
configurador de la excepción, en virtud del control de legalidad que le asiste,
según lo contemplado en el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 y, del 372.8 del
C.G.P.
Téngase en cuenta que con el C.G.P. la limitación en lo que toca con las
excepciones respecto del acto administrativo base del recaudo ejecutivo
desaparece.
///&&&///
“El amparo de cumplimiento cubre a las entidades estatales contratantes contra los
perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones
emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende el valor de la cláusula penal
pecuniaria que se haga efectiva y que se considerará como pago parcial y definitivo de los
perjuicios causados a la entidad estatal contratante”
355
“[…] Por su parte el art. 36 del c.c.a. establece que “en la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le
sirven de causa”.Ello para aclarar que así el funcionario que tome la decisión esté
revestido de cierta facultad discrecional, ese poder es por otra parte susceptible de
graduación y por consiguiente, controlable ante esta jurisdicción toda vez que la
existencia de poderes absolutos y arbitrarios es algo que repugna al Estado social de
derecho que preconiza la Carta Política.
Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de
Comercio,el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el
juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.
En estas condiciones, la falsa motivación que le atribuye el demandante al acto acusado est´pa
acreditada de acuerdo a los hechos probados, los cuales evidencian que si bien el incumplimiento
del contrato se dio, éste no lo fue en la magnitud afirmada por la administración. Deberá por tanto
267En sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757, la Sala señaló: “ (…) En principio, entonces, “habrá lugar a
exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo
pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” (art. 1599 del C.C..), lo cual releva en este caso a
la administración de la carga de probar el perjuicio que estaría a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce
como el efecto evaluativo de la cláusula penal. La excepción que -se repite- obedece a criterios de justicia, prescribe que, si
bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el
deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto
atendiendo a la equidad”. (La reducción proporcional de la pena tiene su fundamento en los arts. 1596 del C.C. y
867 del C. de Co.)
356
anularse el acto acusado y modificarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con las
la sentencia del 20 de octubre de 1995
anteriores consideraciones. Se precisa en estos términos
antes citada en cuanto no anuló las resoluciones atacadas y se limitó a modificar el monto
de la cláusula penal, ya que reexaminado el asunto se advierte que la potestad conferida al
juez administrativo en el artículo 170 del Código de la materia para modificar o reformar
los actos cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo cual como es
apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la correspondiente nulidad del acto
causante del agravio (art. 85 ibídem), bien por falsa motivación o por no respetar el
principio de proporcionalidad, cargo este último que encajaría dentro de la causal de
infracción a las normas en que debía fundarse (art. 84 ibídem), pues como se anotó antes,
ese principio está recogido hoy en la legislación nacional y constituye un imperativo para la
administración frente a sus decisiones de carácter discrecional (art. 36 ibídem) […].”268
268 CE. Sección Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil (2000),
Su proposición en el proceso de cobro coactivo, debe ser posible, toda vez que la
relación que trae el artículo 831 del Estatuto Tributario, no puede ser taxativa.
///&&&///
N: Decreto 111 de 1996, artículo 19; artículos 44, 47 y concordantes de la ley 715 de
2001, Decreto 28 de 200 artículo 21; Ley 1551, artículo 41.
270:“Obedece esta solución a la dificultad de medir previamente el alcance máximo de la indemnización y que el riesgo no
pesa sobre un objeto determinado cuya estimación económica sea susceptible de precisar”Cfr. EFRÉN Ossa. Teoría
General del Seguro. Editorial Temis. 1991. 234 p.
358
“
[Los dineros del Fondo Local de Salud] … provienen exclusivamente del Sistema
General de Participaciones y tienen destinación específica de acuerdo también con lo
dispuesto por el artículo 47 de la ley 715 de 2001.
[…]
[…] la acreencia que se pide ejecutar deriva de un contrato de obra pública no con
objeto de inversión social sino de construcción de un “dique muralla en el
corregimeinto de Carpintero” no da lugar a que dichos dineros sean objeto de la
destinación específica de las transferencias.
Los dineros depositados en la cuenta sobre la cual el ejecutante pretende que recaiga
la medida cautelar contiene dineros del Fondo Local de Salud que son de destinación
específica. y por lo tanto, al igual que sucede con la anterior cuenta del IVA que se
analizó, es improcedente la medida cautelar porque el objeto del contrato, del cual
deriva la ejecución (de obra pública de construcción de un Dique) no coincide con la
destinación específica de los dineros del Fondo Local de Salud (salud) y por lo tanto
resulta inembargable.
En lo que respecta con la otra cuenta, sí se decretará el embargo, toda vez que en
principio no pesa sobre ellas la limitante de inembargabilidad por no provenir su
recursos de cesiones, participaciones o transferencias[…].” 271
Consejo de Estado. Sección Tercera, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, Bogotá, D. C.,
271
veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 68001-23-15-000-2003-2309-
359
Co: Por tratarse de dineros provenientes de las cesiones y participaciones ellos son
inembargables de conformidad con los artículos 19 del Decreto 111 de 1996, 21 del
Decreto 28 de 2008 y, 42 de la Ley 1551.
///&&&///
Pj: ¿Se encuentran identificadas las cuentas corrientes, para efectos de decretar su
embargo?
01(26563)A, Actor: Inocencio Martínez Estrada ; Cfr. SECCION TERCERA, Consejero ponente: RICARDO
HOYOS DUQUE Auto del veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 70001-23-31-000-
2000-1248-01(23252), Actor: LUIS MARIA UCROS MERLANO.
360
“Según lo dispuesto en el último inciso del artículo 76 del C.P.C., en las demandas
en que se pidan medidas cautelares deben determinarse “las personas o los bienes
objeto de ellas, así como el lugar donde se encuentran”.
Siguiendo este criterio, que aparece lógico y fundamentado, la Sala considera que el
Tribunal se equivocó al condicionar la admisión de la solicitud de las medidas
cautelares deprecadas por el ejecutante, al cumplimiento de un requisito consistente
en el señalamiento de los números de las cuentas donde se encuentran depositados
los dineros de la entidad demandada, pues tal requerimiento no está previsto
legalmente, ni tampoco se puede deducir de la norma aplicable al caso; luego el
ejecutante no desconoció carga procesal alguna.
De allí que, bastará con que el Tribunal oficie a las distintas entidades financieras,
señaladas por el ejecutante, para que den cumplimiento a la medida cautelar
impuesta, a lo cual procederán, lógicamente, siempre y cuando aparezca que la
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General.
272
&&&///
Pj: ¿Es procedente decretar el embargo de los dineros depositados en dicha cuenta
corriente?
¿En caso afirmativo, hasta que monto debe ordenarse la medida cautelar?
273 Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Consejero ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez, dos (2) de noviembre de dos mil (2000); Radicación número: 17357; Actor:
ELECTROEQUIPOS CASTRO VARELA LTDA.Cfr. En el mismo sentido, Sección Tercera, Consejero Ponente:
Ricardo Hoyos Duque, Auto del diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 25000-23-
25-000-1997-04432-02(25809), Actor: INDUSTRIAS FULL S. A.
∗
Los dineros ya no serán consignados en la cuenta de depósitos judiciales , sino que se constituirá un
certificado de depósito –CDT-.
362
N: CPACA: Artículo 195.
[…] En conclusión, la Corte estima que,los créditos a cargo del Estado, bien sea que
consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados
mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18
meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con
embargo de recursos del presupuesto – en primer lugar los destinados al pago de
sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos – y sobre los
bienes de las entidades y órganos respectivos”:
A tono con lo dicho por la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no puede
negarse el decreto de embargo y secuestro sobre la base errada de que la nación no
puede ser ejecutada, pues el caso concreto es precisamente un ejemplo de lo que
anotó la providencia constitucional citada: se trata de un crédito que consta en
una sentencia judicial y en cuya ejecución se solicita el embargo de una cuenta
de la nación, es decir de recursos del presupuesto.
Por lo anterior, se decretarán las medidas cautelares sobre los dineros existentes en
la cuenta mencionada en la solicitud, pero no por el monto solicitado por el actor,
pues el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 513, limita el valor de los
embargos a lo necesario, de manera que tal valor no puede exceder del doble del
crédito cobrado, sus intereses y las costas, prudencialmente calculados.[…].”274
Co: Debe tenerse en cuenta que la tesis jurisprudencial expuesta, que tiene origen
en la declaratoria de exequibilidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996, no
coincide con lo estatuido en el artículo 195 del C.P.A.C.A., que dispone que en
todo caso, será inembargable el monto asignado para sentencias y conciliaciones.
274Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez., tres (3) de agosto de dos mil (2000),Radicación número: 14368, Actor: José De
Jesús Cañón
363
///&&&///
364
afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y
332 del estatuto superior[…]275.”
Los bienes de uso público por destinación( plazas, vías), son de propiedad
del Estado y su uso se efectúa a través de todos los habitantes de la Nación;
sobre ellos el Estado ejerce los mismo derechos consagrados para los
particulares, aunque su ejercicio se encuentre en suspenso mientras esté
afectado al uso común.
Para que los bienes públicos por destinación se desafecten a uso común se
requiere autorización del Concejo Municipal, único autorizado para variar
su destinación.
[…]
275 Sección Tercera, Consejero ponente: Jesús Maria Carrillo Ballesteros, Auto de julio cinco (5) de dos mil uno
(2001), Radicación número: 76001-23-31-000-1997-0143-01(18504), Actor: Clara Emilia Giraldo Ossa, Cfr.
sentencia proferida por la Sala el 16 de febrero de 2001, expediente 16596.
276 “Existen algunos bienes que no encajan dentro de esta clasificación tradicional “ –“ los que forman parte del
patrimonio cultural, las tierras de resguardo y el espectro electromagnético “.-
365
funcionamiento del ente público al que pertenecen o a la prestación de un
servicio público.
[…]
277Cfr. Auto de 22 de febrero del 2001, Proceso No. 18503. Actor: Areneras de Dagua, Consejero Ponente Dr.
366
Co: Lo que justifica la inembargabilidad de los bienes de las entidades estatales
radica en su uso -uso público- o en la actividad material -el servicio público- al
que se vincula el bien.
Cuando se trate de bienes fiscales debe tenerse en cuenta que ellos, en principio
pueden ser objeto de medidas cautelares, siempre que no estén destinados
directamente a la prestación de un servicio público a cargo de la administración.
367
EL PROCESO ELECTORAL.
Unidad 17 Por Oscar A. Valero Nisimblat
368
Co. CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD X.
Son tres las funciones del Estado conforme la teoría clásica de “separación de
poderes”: legislativa, ejecutiva y judicial. No obstante, en el Estado
contemporáneo, por su complejidad se ha aceptado que las funciones
Constituyente y Electoral también son funciones básicas, al mismo nivel de las tres
primeras.
Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, p 320. Citado por
278
Fernandez Ruiz Jorge. Tratado de derecho electoral, México Editorial Porrua, 2010,
369
Las autoridades electorales son aquellos órganos u organismos del Estado
competentes para desarrollar la función electoral. Bajo el entendido de no poder
considerar al electorado como un órgano, en Colombia, la función electoral, está a
cargo del Consejo Nacional Electoral, quien regula, inspecciona, vigila y controla
toda la actividad electoral y de la Registraduria Nacional del Estado civil. C.N.
Art. 120, 264,265 y 266.
Ahora bien, en relación con las causas generales para los actos administrativos
consagradas en el artículo 137 mencionado, se tiene, como referente, que en
vigencia del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado279 dio trámite a las demandas
que fueron instauradas por violencia contra los electores, como una “infracción a
norma superior”. 280 Asi mismo, un acto electoral puede ser expedido por
funcionario incompetente o de forma irregular o con desconocimiento del derecho
de audiencia y de defensa. Sobre ésta ultima causal, el Consejo de Estado, señalo
que no resolver las reclamaciones y los recursos constituye violación al debido
proceso y da lugar a anular la declaración de la elección, siempre que esa
irregularidad modifique el resultado electoral; al igual que si no se resuelven los
recursos. Por su parte, la “falsa motivación” bien puede producirse cuando se
introducen al arca triclave de manera extemporánea documentos electorales.
279 Sentencia sección quinta de agosto 9 de 2002, C.P. Dario Quiñones, citado en Castaño Silvio
Leon, Manual para el control electoral. , ed. Librería del profesional Ltda,Bogotá, primera edición
2010
280 Consejo de Estado, secc. Quinta, junio 11 de 2009. C.P. Maria Nohemi Hernandez
370
2 PRINCIPALES DISPOSICIONES DE IMPORTANCIA TEMATICA.
371
la norma la utilización de mecanismos para proteger los derechos e intereses
colectivos.
372
Auto admisorio
Dentro de los 3
días siguientes
Al día siguiente hábil
373
2 días hábiles siguientes
Al día hábil siguiente Término de 3 días
Traslado para
Notificación personal al
Admisión congresista, diputado,
Demanda Asignación de No. de
Referirse por escrito a lo
radicación y reparto concejal o edil, y al agente
expuesto en la solicitud
del Ministerio Público
Al día hábil siguiente Dentro de los 2 días siguientes Dentro de los 2 días hábiles siguientes
374
Por auto se Por 1 día
Vencido término para contestar decidirá sobre la permanecerá
demanda acumulación fijado el aviso
Por 1 día
permanecerá
Acumulación de procesos: En Consejo de Estado y Tribunales Se ordenará Convocando a las
Por 1eldía
fijado aviso
Deben fallarse en una sola Administrativos, el Secretario fijar aviso partes para la permanecerá
sentencia los procesos informará al magistrado ponente el diligencia de sorteo
fijado el aviso
estado en que se encuentren los del magistrado o
demás, para ordenar su acumulación juez de los
Fundados en falta de requisitos o en procesos
inhabilidades cuando se refieran a un acumulados
mismo demandado
En Juzgados Administrativos,
proferido el auto admisorio de la
En que se impugne un mismo demanda el despacho ordenará
nombramiento / elección cuando la remitir oficios a los demás juzgados
nulidad se impetre por irregularidades del circuito judicial comunicando el Se dicta sentencia en asuntos
en la votación o escrutinios auto respectivo de puro derecho Art. 179
Decretar pruebas
375
3.4.- Tramite en segunda instancia.
Una vez hecho el reparto a mas tardar dentro del segundo día, el ponente
dispondrá la admisión del recurso y el traslado a las partes por tres (3) días para
alegar de conclusión. A continuación se deberá fallar el negocio en la mitad del
término de la primera instancia, es decir, la mitad de los términos dispuestos por el
articulo 182 Idem, pues es la norma aplicable para la primera instancia para el
proceso ordinario, habida cuenta que el proceso electoral no los regula. Quiere
decir, la Sala tendrá quince (15) días para proferir el fallo.
281
En tal sentido puede verse el auto de 9 de julio de 2003 con ponencia de la Dra María
Nohemí Hernández, Actor Augusto Morón Beltrán, que a su vez remite a varias sentencias
de la misma sección que le sirven de precedente. Dicho auto señala:
“La parte demandante solicita pruebas argumentando que no fueron decretadas por el A
quo y por lo mismo, no pudieron ser recaudadas a pesar de haberse solicitado en primera
376
4.- NOTIFICACIONES EN EL PROCESO ELECTORAL
Frente a los procesos relativos al medio de control electoral, tenemos que los
artículos 276 y 277 Ib., señalan unas características especiales de esta providencia
así como de su notificación.
En primer lugar, el artículo 276 Ib. prevé que frente al auto admisorio de la
demanda no procede recurso alguno, por lo tanto, quedará en firme al día
siguiente al de la notificación por estado al demandante, diferencia sustancial con
los procesos ordinarios pues en aquellos casos es posible que se interponga recurso
de reposición frente a dicha providencia por parte del demandante al tenor de lo
previsto en el artículo 242 en armonía con el 243 ib. Puede concluirse entonces que
en este preciso proceso no existe un término de ejecutoria para este tipo de
providencias.
Así mismo, el artículo 277 prevé unas reglas especiales de notificación a los
demandados, como a situación se señala:
instancia. Al respecto se precisa que esta Sala reiteradamente ha expresado que el artículo 251 del Código
Contencioso Administrativo, precepto especial que regula la segunda instancia en las acciones electorales, no
estableció una etapa probatoria lo cual se explica en virtud de la celeridad que caracteriza el proceso electoral y
en el deber de dar estricto cumplimiento a los términos allí señalados. En esta oportunidad se reitera dicho
criterio jurisprudencial en cuanto corresponde a la salvaguarda de los valores jurídicos implicados en el
control de legalidad de los actos administrativos electorales y, por tanto, las pruebas solicitadas se
denegarán.
NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 1036 de 18 de agosto de 1993. Ponente: Luis Eduardo Jaramillo Mejía.
Actor: Samuel Ramos Herrera; 1066 de 19 de enero de 1994. Ponente: Miguel Viana Patiño. Actor: Jaime
Alonso Cano Martínez y 1386 de 6 de octubre de 1995. Ponente Dr. Mario Alario Méndez. Actor: Luis
Gonzaga Restrepo Ospina. Autos 2790 de 19 de noviembre de 2001. Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.
Actor: Rosa Valdeblanquez Cordero y 2763 de 19 de noviembre de 2001.”
377
- Al elegido o nombradose le notificará personalmente, así:
282 Causal 5. “Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos
378
ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden
especial, mediante aviso que contiene las siguientes características:
Además, dispone la norma que copia del aviso se remitirá por correo
certificado a la dirección indicada en la demanda como sitio de
notificación del demandado y a la que figure en el directorio
telefónico del lugar, de lo que se dejará constancia en el expediente.
Sin embargo, habrá que hacer claridad que como esta opción de
notificación también se prevé para cuando se manifieste que se ignora
la dirección del demandado, es lógico que si ello se da por esta causal
y tampoco aquel figura en el directorio telefónico, este último envío
no tendrá que realizarse.
283Frente a este término hay que hacer precisión que se hace inaplicable puesto que el mismo estatuto en su
artículo 228, dispone que tal intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de
celebración de la audiencia inicial.
379
c) Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de
corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7
del artículo 275 de este Código284 relacionadas con irregularidades o
vicios en la votación o en los escrutinios, se entenderán demandados
todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende,
a los cuales se les notificará la providencia por aviso en los términos
anteriores, entendiéndose también notificados, a través de este
medio, los partidos o movimientos políticos y los grupos
significativos de ciudadanos según el literal e) ib. (literal d) del
numeral 1º del artículo 277)
Para ello habrá de acudirse a lo previsto en el artículo 296 ib., que prevé
que en lo no regulado en ese título del proceso electoral se aplicarán las
disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la
naturaleza del proceso electoral. Por lo tanto, habrá de señalarse que la
notificación personal al Ministerio Público se surte en el buzón de correo
electrónico dispuesto para tal efecto conforme lo ordena el artículo 197
del CPACA, pues las notificaciones hechas a través de este medio se
entienden surtidas personalmente.
284 Causal 1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades
electorales.
Causal 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya
ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información,
transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.
Causal 3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el
propósito de modificar los resultados electorales.
Causal 4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o
legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.
Causal 6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros
permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
único civil.
Causal 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores
no sean residentes en la respectiva circunscripción.
380
Sobre la forma de tal notificación tenemos que la misma se realiza
enviando un correo a dicho buzón donde se indique la providencia a
notificar y se anexe copia de la misma285, sin que sea necesario remitir
copia de la demanda ni sus anexos, pues de acuerdo con la naturaleza
del proceso electoral, estas copias quedarán en secretaría a disposición
de los notificados para su retiro, conforme al literal f) de este artículo.
285Es de resaltar que en este caso se debe tener también el respectivo acuse de recibo a que se hizo relación
b) Que, en tratándose de elección por voto popular, sin importar las causales,
se debe informar al presidente de la respectiva corporación pública, para
que por su conducto se entere a los miembros de la corporación que han
sido demandados, evento en el cual consideramos que no se trata de una
notificación en la forma como se hizo referencia anteriormente, sino que se
trata de una simple comunicación o información de la admisión de la
demanda.
382
buzón electrónico”, y en consecuencia, si la parte está inscrito en el registro
mercantil o haya aceptado expresamente este medio de notificación, se le notificará
la sentencia a través del buzón o correo electrónico. A quienes no se les deba o
pueda notificar por vía electrónica se les notificará por edicto, en la forma prevista
en el art. 323 del CPC, o sea por edicto, pues así lo dispone el artículo 203 del
CPACA, norma última que fuera sustituida por el artículo 292 del Código General
del Proceso, la cual entra en vigencia a partir del 10 de enero del 2014.
383
deberá procederse a su inadmisión para que se presenten de manera separada, sin
afectar la caducidad. Asi lo dispone el articulo 281 del CPACA.
8- EFECTOS DE LA SENTENCIA
Por su parte, si la nulidad de la elección se produce por la causal 6 del articulo 275,
es decir, por parentesco entre los jurados o las comisiones escrutadoras con el
respectivo candidato, se anularán sólo los votos de dicho candidato.
9. OTROS ASPECTOS
9.1.- Caducidad.
Por disposición del artículo 164 del CPACA, numeral 2, Literal a) son 30
días, contados a partir de:
287 Seccion quinta, sentencia de noviembre 22 de 2007. C.P. Maria Nohemi Hérnandez
385
Salvo la suspensión provisional, la cual no requiere traslado, el trámite y requisitos
para decretar la medida debe ceñirse a lo normatividad que las regula, bajo el
entendido de lo dispuesto por el articulo 296, en tanto “sean compatibles con la
naturaleza del proceso electoral”, siendo una de las características de éste, la
celeridad.
Ae. (AUTOEVALUACIÓN)
Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos.
Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos.
6.- De conformidad con el artículo 277 del CPACA cómo se surte la notificación
cuando el proceso se adelanta contra elegido o nombrado en cargo unipersonal o
las causales de anulación son por inhabilidad, incompatibilidad o doble militancia
política?.
386
9.- ¿ En el aviso de publicación para qué se informa a la comunidad la existencia
del proceso?
14.- ¿Se puede acumular en una misma demanda causales de nulidad relativas a
los vicios en las calidades y requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con
las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio?.
17.- De acuerdo con el artículo 276 del CPACA contra el auto que rechace la
demanda electoral procede el recurso de reposición ante el Juez Administrativo en
los procesos de única instancia. ¿ En qué casos?
18.- ¿Según el CPACA cuándo hay lugar a sentencia anulatoria del acto de elección
por voto popular en los casos de impugnación por irregularidades en la votación
o en los escrutinios ?
19.- Según el CPACA cuándo hay lugar a sentencia anulatoria del acto de elección
por voto popular en los casos de impugnación por irregularidades en la votación
o en los escrutinios ?
21.- Qué debe disponer la sentencia cuando prospera el cargo de anulación por la
causal 1 del artículo 275 de violencia sobre electores o autoridades electorales?
Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)
“.. determina el interés jurídico para tener derecho a instaurar acción subjetiva o de
plena jurisdicción contra un acto electoral es que el demandante pretenda hallarse,
388
cuando el acto fue proferido, en una situación individual que por él venga a serle
desconocida, vulnerándosele el derecho a ser mantenido en ese "status".
Pero no hay lugar a la acción subjetiva contra un acto electoral cuando lo que el
demandante se propone controvertir es precisamente a quién ha debido declarársele
el derecho a ser elegido. O, dicho de otro modo, cuando lo que plantea el demandante
es una contención para que se le declare un derecho que pretende emanado para él
del proceso electoral cuya irregularidad se propone demostrar en el juicio. Para este
efecto sólo puede ejercitarse la acción electoral, que, por ser pública, está al alcance
del propio candidato que pretenda un mejor derecho para que se declare la elección a
su favor, lo mismo que al de cualquier ciudadano que sólo busque la legalidad en el
.proceso electoral, porque es este fin exclusivo el que se propuso el legislador al
instituir esa acción pública.-288
Co: /. Como quiera que son tres las pretensiones, dos de ellas inherentes a
las causales de nulidad electoral, una subjetiva y otra objetiva, contenidas en
el artículo 275 del CPACA y una, la nulidad del nombramiento del
Secretario General, con la pretensión subjetiva del reintegro de la
demandante, de carácter laboral, la demanda debe inadmitirse para que se
presente una por cada pretensión. Dos por el proceso electoral y una tercera
por la nulidad y el restablecimiento del derecho. Lo anterior conforme al
artículo 281 del CPACA según el cual no pueden acumularse pretensiones
subjetivas y objetivas en materia electoral y, por otro lado, que la pretensión
de nulidad y restablecimiento debe tramitarse por el procedimiento
ordinario.
Sentencia de Sala Plena de septiembre 19 de 1962, con ponencia del doctor Ricardo Bonilla
288
Gutiérrez
389
Hay que anotar que la acumulación de pretensiones de contenido electoral
obedece a unas reglas distintas de las generales previstas en el artículo 165
del CPACA. De allí que sólo puedan acumularse pretensiones referidas a un
mismo nombramiento o a una misma elección; en este último caso si se
refieren a causales objetivas o subjetivas, pero nunca mezclando unas con
otras.
///&&&///
Pj: ¿Las causales generales de nulidad del artículo 137, aplicables para el proceso
electoral por virtud del artículo 275, pueden ser clasificadas como subjetivas o
como objetivas?
390
actas y registros, la que se apoya en causal subjetiva culmina con la declaratoria de
nulidad del acto de elección del inelegible, para que su vacante se llene como lo
ordena la Constitución Política tratándose de miembros de corporaciones de elección
política con nueva elección como en el caso del art. 129 del C. Electoral. Ello explica
la previsión del art. 278 de la Ley 5a. de 1992 en cuanto al prescribir el modo de
llenar la falta absoluta de un congresista exceptúa el caso "... de la declaración de
nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial....... precisamente
porque esta depende de la naturaleza - objetiva o subjetiva - de la causal de nulidad
que se declare probada289
Ahora bien, con relación a la acumulación, se estima que bien podría acumularse
una causal del artículo 137 con una subjetiva u objetiva del artículo 275. Así, por
ejemplo, si se demanda la nulidad de una elección unipersonal por la causal 5 del
art. 275, por encontrarse el elegido inhabilitado; y, al propio tiempo, se invoca falta
289 Sentencia, sección quita, C.P: Amado Gutierrez, octubre 31 1994. Rad. No 1108
391
de competencia del órgano o funcionario que declara la elección podrían
tramitarse ambas causales en el mismo proceso pues lo relevante de la distinción
establecida en el artículo 281 de la ley 1437 consiste en no mezclar causales
objetivas con subjetivas, lo que no impide la acumulación con las causales del
artículo 137.
///&&&///
392
requisitos legales para la inscripción de sus candidaturas. Del artículo 237 del CCA.
es indiscutible que está prohibida la acumulación de procesos que se adelanten
contra diferentes demandados cuando se estudia la presunta “falta de calidades,
requisitos o en inhabilidades cuando se refieran al mismo demandado”. En este caso,
existe pluralidad de demandados, por falta de requisitos distintos en las respectivas
inscripciones, y cada uno de ellos pertenecientes a partidos o movimientos
diferentes; por lo cual la admisión de la demanda en estas condiciones no está
prevista en la ley y de continuar el proceso en la forma como fue admitido,
necesariamente conduciría a sentencia inhibitoria. Adicionalmente, si fuera
procedente y se pensara en la hipótesis de un fallo favorable, al final en este caso no
sería viable ordenar nuevos escrutinios toda vez que no se pretende corregir vicios
en la votación o en el escrutinio. Lo que correspondería, en tal evento, es la
aplicación del artículo 134 de la Constitución Política, modificado por el artículo 6º
del Acto Legislativo 1 de 2009, que dispone que los miembros de Corporaciones
Públicas en caso de declaración de nulidad de la elección serán remplazados “por el
candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga
en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”. La indebida admisión
de la demanda por parte del a quo conduce a la transgresión del debido proceso,
artículo 29 de la Constitución, por adelantar la actuación en contra de los preceptos
del trámite del procedimiento electoral, como se explicó, máxime cuando el fallo
podría ser inhibitorio. Por lo anterior, la indebida acumulación de pretensiones que
se presenta obliga a decretar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de
la demanda, para que en su lugar, resuelva lo pertinente.”290
Co: Los vicios denunciados por la demandante con respecto a los avales son de
naturaleza subjetiva; en efecto, la inscripción atañe al cumplimiento de requisitos
legales del candidato y no a irregularidades en las votaciones o escrutinios.
///&&&///
290
Sección Quinta, del Consejo de Estado, en auto de 9 de marzo de 2012, con
ponencia del Dr. Mauricio Torres C.
393
T: Nulidad electoral. Acto demandado.
C: Habida cuenta de los vicios en los avales, se demanda el acto de inscripción del
candidato al Concejo Municipal.
291
Sección Quinta en sentencia de 9 de marzo de 2012, con ponencia del Dr.
Mauricio Torres Cuervo.
394
NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza del acto de inscripción de candidatura cita
sentencia 0244 de 31 de julio de 2009, 704 de 19 de marzo de 2009 y 3944-3957 de 13 de
agosto de 2009. Sección Quinta.”
///&&&///
Co: Mientras el artículo 136, numeral 12, del CCA establecía que el término de
caducidad de la acción electoral es de 20 días desde la expedición del acto de
elección, el artículo 164, numeral 2, literal a) del CPACA, establece que la
pretensión de nulidad del acto de elección caduca a los 30 días del día siguiente al
395
de su declaración en audiencia si la elección se declara en audiencia; en los demás
casos de elección y en los de nombramiento se cuenta a partir del día siguiente al
de la publicación a la que se refiere el artículo 65, parágrafo, del CPACA.
///&&&///
C: Se presenta demanda de nulidad electoral que pretende la nulidad del acto por
el cual se declara la elección por votación popular, e invoca como causal de la
nulidad que los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad, con
el propósito de modificar los resultados electorales, art. 275-3.
N: Actual: C.N. art. 237; CPACA: Artículo 161-. 6; 275 numerales 3 y .4; ART. 139
Co: Por haber sido invocada la causal del numeral 3 del artículo 275 del CPACA, y
conforme lo dispone el artículo 161-6 sobre requisitos de procedibilidad, junto con
ésta, debe acompañarse la prueba de haberse sometido antes de la declaratoria de
la elección, a examen de la autoridad electoral la irregularidad presentada. Por
otra parte, como lo dispone el artículo 139 Idem, la pretensión de nulidad bebe
dirigirse también contra la decisión de dicha autoridad que haya resuelto la
reclamación. Ello, por cuanto el inciso segundo del artículo 139 del CPACA, dice
que “las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre
reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios
deberán demandarse junto con el acto que declara la elección”.
///&&&///
Co: El inciso final del artículo 277 del CPACA establece que contra el auto que
resuelve la Suspensión Provisional procede el recurso de apelación; es decir, tanto
si se niega como si se accede a la medida.
///&&&///
C: :. El artículo 277, numeral 1, literal c), del CPACA establece que cuando se trate
de la elección o nombramiento para un cargo unipersonal o se demande la nulidad
del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 y no se pueda hacer la notificación
397
personal del auto admisorio de la demanda se hará mediante aviso que se
publicará en dos periódicos, en el cual se informará a la comunidad para que
“cualquier ciudadano con interés” intervenga, dentro del término de cinco (5) días
contado desde el día siguiente al de la publicación.
Por su parte, el artículo 277, numeral 1, literal c), del CPACA establece que cuando
se trate de la elección o nombramiento para un cargo unipersonal o se demande la
nulidad del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 y no se pueda hacer la
notificación personal del auto admisorio de la demanda se hará mediante aviso
que se publicará en dos periódicos, en el cual se informará a la comunidad para
que “cualquier ciudadano con interés” intervenga, dentro del término de cinco (5)
días contado desde el día siguiente al de la publicación.
En este preciso caso debe entenderse que cuando no se hace necesario publicar el
aviso habrá lugar a que por favorabilidad frente a los terceros, por tratarse de un
medio de control de carácter público, se de aplicación a lo dispuesto por el artículo
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228, en cuanto la intervención del impugnador o cuadyuvante podrá hacerse hasta
“el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial.”.
En cualquier caso, debe tenerse presente que el mismo artículo 277, numeral 5,
indica la forma en que se surtirá la comunicación de la admisión de la demanda
electoral a la comunidad por cualquiera de las causales.
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