LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Ingresar al estudio de la Administración Pública obliga definir para nuestro tema qué
es el Estado y dentro de este contexto lo que es Persona y Sociedad. Tres
categorías que deben significarse dentro del campo de las Ciencias Jurídico-
Administrativa.

PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO

1. PERSONA

Sostiene José María Diez, que la concepción del Estado es inseparable de la

concepción del hombre, el que se halla unido a sus semejantes por una diversidad
de vínculos de orden físico, moral, social, económico, religioso, vínculos de
solidaridad, de intercambio por división de trabajo, vínculos de familia, parentesco,
relaciones de negocios, integración, etc. Por ello, hay que prestar mucha atención a
la complejidad de la realidad social.

Consideramos que la noción de persona es trascendental por ser elemento

fundamental de las Ciencias Jurídicas, pues todo el Derecho se ha creado en razón
al interés de la persona. Ahora bien, el Derecho no repara en el hombre como
realidad psico-biológica sino en lo que es la parte de su conducta, adquiriendo
relevancia al estar regulada en el Ordenamiento Jurídico. Siendo así, hay que
distinguir la noción jurídica de la significación filosófica y del concepto antropológico.

Desde el punto de vista técnico-jurídico, es una categoría jurídica independiente en

absoluto de toda corporalidad o espiritualidad, de tal modo que es una realidad de
hecho pero también un producto de Derecho, traduciendo una situación jurídica.

2. SOCIEDAD

Dos elementos caracterizan la noción o categoría Sociedad: el elemento material y

el elemento formal. El primero es el grupo o conglomerado de seres humanos -con
aspiraciones individuales-; el segundo es la unidad de fines o acuerdo de voluntades
y esfuerzos, esto es la conjunción de aspiraciones individuales en aspiraciones
comunes.

Las aspiraciones humanas son múltiples y de naturaleza distinta entre sí, ya sean
materiales, espirituales o intelectuales, persiguiéndose la manutención de la
existencia por la satisfacción de las necesidades primarias de alimento, vestido y
habitación, así como el desarrollo físico-mental se satisface por la creación de la
Cultura y la asimilación general de la misma.

De esta manera podemos conceptuar la Sociedad como la unión o agrupación de

seres humanos que, motivados por diversos fines, generan entre sí vínculos y
relaciones comunes, o acuerdo de voluntades y coordinación de esfuerzos y

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medios. Es, pues, la convivencia de seres libres e inteligentes que, en forma
conjunta, cooperan de manera permanente y estable a la consecución de un bien
común. En otros términos, la reunión de hombres expresada en la unión de
esfuerzos concurrentes de modo permanente para la consecución de fines
comunes.

Como lo hemos referido anteriormente, es de este modo como distinguimos en la

Sociedad sus dos elementos esenciales: uno material, dado por el grupo humano y,
otro formal, considerando la comunión o unidad de fines, o acuerdo de voluntades.

El elemento material conlleva las aspiraciones individuales. Cada miembro del grupo
tiene su particular interés, el que si bien es verdad puede ser satisfecho sólo con
sus esfuerzos propios, esto únicamente puede ser posible en forma muy elemental y
en estado primario, es decir que el hombre sin más recursos que su actividad puede
agenciarse de sus alimentos, vestido y habitación, según los encuentre en la
naturaleza, pero finalmente va a encontrar limitaciones a las que se responden con
la cooperación, a fin de producir la adecuada división del trabajo.

El elemento formal conlleva, por el contrario, las aspiraciones comunes, la

necesidad incuestionable de mantenerlas en condiciones permanentes a fin de que
las aspiraciones individuales puedan satisfacerse, permitiendo o logrando el dominio
de la naturaleza, el cuidado de su desarrollo y de las relaciones de equilibrio entre
los miembros del grupo.

De otro lado, existen requerimientos o necesidades consustanciales al grupo y que

por su naturaleza se oponen a la satisfacción librada a la iniciativa individual, tal
como el orden, la seguridad pública, la defensa o la justicia, pues las limitaciones
individuales están en la potestad del grupo y no de los individuos aisladamente.
Nadie puede, por ejemplo, hacerse justicia por sí mismo, pues si ello sucediera se
atentaría contra la misma sustancia social.

De este modo surge la obligación del grupo para satisfacer cierto tipo de
requerimientos excluyendo o limitando la actividad de los individuos en dicha tarea.
Es al grupo a quien le corresponde la tipificación de tales necesidades, así como la
selección de los medios y de los sistemas más adecuados, para atenderlos y
solucionarlos.

3. EL ESTADO

Para la consecución del bien común, la Sociedad genera un poder que

organizativamente deviene en autoridad y que tiene la facultad para imponer
limitaciones y hacerlas respetar. Surge así el Estado como centro de poder social,
materialización del mismo y como fuerza actuante sobre el elemento material
para garantizar la integridad del elemento formal.

Podemos, igualmente, conceptuar al Estado como la organización jurídica de la

Nación, en cuanto ésta constituye una entidad concreta y material integrada por las
personas y el territorio. La Nación está formada por el Pueblo con sus propios
ideales y propósitos, así como de sus tradiciones e intereses comunes de orden
político, económico y cultural, intereses que se conjugan y concentran y luego se

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exteriorizan para cohesionarla y concretarla. Es lo que podemos llamar la
estabilidad y unidad nacional.

Ahora bien, la conceptuación del Estado como la Sociedad jurídicamente

organizada alude a que la propia Sociedad, por algo trascedente a sí misma,
impone un mandato o conjunto de mandatos que se vinculan a sus miembros
componentes; mandatos que constituyen las normas jurídicas de organización para
posibilitar la generación de las normas de conducta que amplían o restringen la
esfera de los derechos y obligaciones de los seres humanos.

Así, encontramos que el Estado es un poder, una fuerza que se limita y ejercita por
sus mandatos, surgidos del grupo y para la satisfacción de los fines comunes. Es
una forma de organización social.

Tal como lo sostiene Bielsa, el Estado se caracteriza como poder jurídico, razón por
la cual su concepto presupone dos elementos materiales (población y territorio) y un
elemento formal (el poder o imperium). La preponderancia de éste último es lo que
asegura las funciones jurídicas y sociales.

De esta manera, el Estado, entonces, puede considerarse en general en dos

sentidos, según sus elementos constitutivos: En sentido material, si se concibe al
Estado como Pueblo, que constituye una unidad jurídica de individuos dentro de un
territorio determinado, unidad organizada bajo el imperio de una ley, con el fin de
procurar el bien común; en sentido formal, si se lo considera como organización
jurídica de la Sociedad, es decir, como el conjunto de instituciones de Derecho, un
ordenamiento político administrativo jerárquico.

Cualquiera que sea la definición que se dé comprenderá siempre tres elementos

sustanciales: Pueblo y Población, Territorio y Poder.

Nuestra Carta Política, en su Art. 45°, declara que el poder del Estado emana del
Pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes de la República establecen. En su Art. 44°, prescribe que
son deberes primordiales del Estado, entre otros, defender la soberanía nacional,
garantizar la vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad y promover su bienestar general, bajo el fundamento
de la Justicia y el desarrollo equilibrado de la Nación.

Por ello hay que sostener que es fin del Estado mantener y garantizar la
subsistencia del grupo social, su desarrollo, la pacífica convivencia de todos los
integrantes de la organización, y procurar los medios necesarios para el desarrollo
de los individuos en niveles compatibles con la dignidad humana. Para la realización
de estos fines se desarrollan las llamadas funciones del Estado.

3.1. Funciones del Estado

Para poder realizar sus funciones esenciales el Estado debe constituirse, en

cuanto establece un conjunto de órganos a través de los cuales manifiesta su
voluntad y lógicamente ejerce sus funciones.

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Ahora bien, las funciones del Estado no son otras que las de la Sociedad
(Seguridad, Justicia y Bienestar en el orden económico y cultural), pero no es la
Sociedad las que las realiza sino el Estado, como organización jurídica de la
Sociedad. En este sentido, los fines del Estado no son otros que los fines de la
Sociedad y los de ésta son los fines comunes de las personas que la conforman.

En tal sentido, si bien en forma y sumaria, es oportuno examinar las principales

funciones generales del Estado como organización jurídica de la Sociedad, no sin
dejar establecido que la actividad del Estado dirigida al cumplimiento de sus fines se
resume en la clásica trinidad : Legislación, Jurisdicción y Administración.

a. Función Normativa; que procura el conjunto de mandatos que conducen la

propia organización del aparato estatal, así como la regulación de la conducta de las
personas. Tales normas pueden ser generales o especiales, formales o materiales.

b. Función Jurisdiccional; que procura la solución de conflictos por aplicación del

Derecho al caso concreto, cautelando que cada cual procure lo suyo, o sancionando
las transgresiones del orden jurídico, con privación de derechos fundamentales para
quien los cometa.

c. Función Gestora; por la cual el Estado cuida el desarrollo material y cultural del
grupo y de los individuos, prevé el bienestar y procura una equitativa distribución y
redistribución del producto social, estableciendo asímismo las mejores condiciones y
garantizando seguridad inmediata. De igual modo, por esta función y en virtud de
sus fines, el Estado cautela que el resto de funciones se conduzcan de conformidad
con dichos objetivos. En este sentido, encontramos inclusas en esta función las
operaciones de gobierno, de administración y de fiscalización. En verdad que
cada grupo de operaciones podrían de por sí constituir funciones separadas, así se
habla de la función administrativa propiamente dicha, para referirse a la actividad
portadora de servicios públicos que satisfacen demandas de la Comunidad.

d. Función de Defensa; que busca el mantenimiento de la integridad y seguridad

del grupo frente a otros que pretenden violar sus elementos y medios para
absorverlo o destruirlo.

e. Función de Relación Internacional; que procura la armonía con centros

semejantes a fin de conseguir la ayuda mutua o prevenir rupturas que puedan
derivar en conflictos o agresiones.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. REFERENCIA GENERAL

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La función pública de administrar ha sido una constante histórica. Desde que
aparecieron las primeras comunidades surgió la imperiosa necesidad de gestionar
de manera coordinada los diversos intereses individuales, ya sea en beneficio del
común de gentes o del monarca absoluto.

Es a partir del siglo XIX cuando se estima que nace la Administración Pública en
sentido estricto. En efecto, como fenómeno jurídico la Administración nace con el
constitucionalismo de ese siglo y su momento clave se produce con la Revolución
Francesa. Fueron los eventos revolucionarios que se suceden en Francia, en 1789,
los que tanto influyeron en el nacimiento de la Administración Pública moderna.

Hasta entonces, la noción práctica de ley como disposición general aplicable a todos
los ciudadanos y para todos los supuestos era, si no ignorada en el terreno de la
especulación teórica, si prácticamente "pisoteada" en el área del ejercicio cotidiano
del poder. La ley se entendía como emanación de la voluntad del monarca absoluto,
atemperada a las circunstancias fácticas y atendiendo más a sus deseos soberanos
que al establecimiento de una normatividad aplicable con carácter general.
Opuestamente, la idea de la ley como principio vinculante para todos, manifestación
de la voluntad popular, cimiento básico de la convivencia y entronque, por fin, entre
el deseo de la mayoría ciudadana, actuando a través de sus representantes, y la
regulación general de todas las actividades del hombre y de la comunidad, será uno
de los mayores aportes de las ideas puestas en práctica a partir de 1789.

En la Revolución de 1789, al igual que en muchos otros terrenos, comenzó a

florecer la semilla que conduciría a la magna Administración actual. Contradicciones
de todo género asaltaron a una concepción político-social surgida en aquellas
circunstancias y la salida momentánea a todas ellas, o una buena parte de ellas, se
encontró por vía de la Administración.

Se necesitaba entonces un instrumento eficaz, nutrido por los interesados en sacar

adelante los principios de igualdad, uniformidad y justicia social, como ideas
elaboradas por el racionalismo previo a la Revolución Francesa. Este instrumento
fue la Administración. Se reclamaba una nueva estructura social pero esta
gigantesca tarea no podía ser cumplida con meras declaraciones generales, ni
siquiera con la promulgación de nuevas leyes. Era preciso configurar un extenso
poder capaz de asumir esa misión, cuya amplitud desbordara toda la tradición del
Estado. Este poder había de ser un poder gubernamental, activo, constante,
general, notas todas que volcaban el peso necesariamente de la Administración.

2. SENTIDO ETIMOLÓGICO

Siguiendo a Cazorla Prieto, diremos que el concepto de Administración Pública se

descompone en el sustantivo Administración y el calificativo Público, referencia
gramatical que no es trivial sino fruto del ensamblaje terminológico, pues si bien
goza de entidad e independencia conceptual propia no por ello se ve privada de
matices que provienen -precisamente- del concepto Administración y de la voz
Público, razón que obliga a detenernos en revisar su sentido etimológico.

Etimológicamente, como lo advierte Garrido Falla, el vocablo proviene del latín,

formándose con las palabras "ad" y "ministrare", que significa "servir" o, -según
otros- por la contracción de "ad manus trahere", que alude la idea de manejo o

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gestión. De lo que se colige que admministrar es, a la par que gobernar y regir,
servir, significando sobremanera la idea de servicio que tanto juego va a dar en el
correcto entendimiento de la Administración Pública y de la función administrativa.

Por su parte, el calificativo Público, dentro de una gama de significados, apunta a la

idea perteneciente a todo el pueblo o, lo que es o debe ser común del pueblo. De
esta significación se extrae el carácter eminentemente al servicio de lo común, de lo
perteneciente a todos.

El resultado de esta aproximación etimológica y gramatical al concepto de

Administración Pública podría resumirse bajo la siguiente fórmula: Administración
implica gestión, servicio subordinado; Pública indica la condición de servicio al
pueblo; la conexión de ambas pautas nos lleva a entender que Administración
Pública es una estructura organizativa puesta al servicio de los ciudadanos
para la realización de una gestión subordinada a los intereses públicos e
imprescindible para la convivencia humana.
Advierte Cazorla Prieto que es frecuente en la Doctrina indicar la doble
consideración de que la Administración Pública es susceptible. Con la palabra de
Administración Pública se entiende la actividad y el órgano; es decir el conjunto de
actos y operaciones propios de aquélla, y de ahí nace el concepto de función
administrativa, y las estructuras, entes y órganos llamados a desarrollarla. En el
primer caso estamos ante una visión objetiva de la Administración Pública, en el
segundo ante una visión subjetiva.

3. DEFINICIÓN

Resulta necesario señalar que siempre han surgido una serie de dificultades para
fijar el concepto de Administración Pública; algunas provienen que ciertos autores
han partido del sentido etimológico del vocablo y otros han recurrido a su sentido
vulgar o común.

Si nos referimos a la etimología del vocablo, -como lo hemos anotado

anteriormente-, encontramos que proviene del latín y se forma con las palabras ad y
ministrare, que significan servir, o según otros, por la contracción de ad manus
trahere, que da la idea de un manejo o gestión. De ello se podrá colegir que la idea
de administración se refiere a una gestión de intereses o de asuntos, pero es una
gestión subordinada cuando nos rerferimos a la población como beneficiaria de las
actividades que realiza.

En términos comunes, al administrador se define como quien cuida bienes ajenos.

Si bien hay casos en que se administran bienes propios, este concepto no es
aplicable a la Administración Pública, ya que el órgano administrativo gestiona
siempre bienes o intereses ajenos: los de la comunidad política a la que se limita a
servir.

En realidad lo que nos interesa es tener un concepto jurídico de administración y

para ello, lógicamente, hay que ocuparnos de la Administración del Estado.

La mayor dificultad en la determinación del concepto jurídico de la Administración

Pública proviene de que la actividad total del Estado se realiza por medio de
órganos administrativos, legislativos y judiciales y que cada uno de estos órganos

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tiene a su cargo funciones de distinta naturaleza. Así, el órgano legislativo, además
de la función legislativa que le compete tiene funciones de carácter administrativo
(se podrían citar todos los actos que dicta en cuanto se refiere al nombramiento y
remoción de su personal, adquisición de bienes y materiales para su
funcionamiento, libros para su biblioteca, etc.); estos actos son orgánicamente
legislativos porque son dictados por un órgano legislativo pero su contenido es
administrativo, por lo que materialmente deben considerarse como tales. Lo mismo
ocurre con los órganos judiciales, en donde ciertos actos como los de nombramiento
y remoción de su personal o los que corresponden a su órgano de control, son
orgánicamente judiciales pero materialmente administrativos.

En cuanto a los órganos administrativos, Estos pueden dictar actos con contenido
legislativo, como los reglamentos, actos que serán orgánicamente administrativos
pero materialmente legislativos.

Para tratar de resolver esta dificultad se puede estudiar a la Administración desde

un punto de vista material, vale decir objetivo, como también desde el punto de vista
orgánico, es decir subjetivo. Desde el punto de vista subjetivo, se entiende por
Administración Pública al conjunto de órganos. Desde el punto de vista objetivo, se
entiende la actividad, una de las actividades del Estado.

3.1. Noción Conceptual desde el punto de vista objetivo

Como lo hemos referido, desde el punto de vista objetivo vamos a considerar como
administración la actividad de los órganos que realizan función administrativa.

Se podría decir que la administración es la actividad práctica que el Estado

desarrolla para atender de inmediato los intereses públicos que asume como
propios. Al decir que la administración satisface de un modo inmediato los intereses
públicos podemos distinguirla de la jurisdicción y de la legislación. En el caso de la
legislación, el Estado no atiende de una manera inmediata los intereses públicos,
sino que dirige, limita, condiciona, la conducta de las personas. En la función
jurisdiccional, el Estado trata que la voluntad legislativa sea observada y sustituye
su voluntad a la del particular, pero no en forma inmediata sino mediata e
instrumental. En cambio, en la actividad administrativa, el Estado desarrolla una
actividad propia, análoga a la de otros sujetos que integran su ordenamiento. Por
ello, mientras que en las funciones legislativa y jurisdiccional el Estado establece y
hace obrar el ordenamiento jurídico que regula la conducta de otros sujetos en
relación a determinados intereses sociales, en la actividad administrativa el Estado
se hace a sí mismo sujeto de esa actividad y actúa con medios propios para la
obtención de aquellos fines que entiende debe reservar a su acción directa. La
actividad administrativa, entonces, desde el punto de vista objetivo,
podríamos decir que es concreta, que satisface inmediata y continuamente las
necesidades colectivas y con sujeción al ordenamiento jurídico vigente.

3.2. Noción conceptual desde el punto de vista subjetivo.

Desde el punto de vista orgánico o formal, citamos a Manuel maría Diez, quien
sostiene que desde la óptica subjetiva la administracion está constituida por un
conjunto de organos estructurados jerarquicamente dentro del poder

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ejecutivo y cuya actividad se dirige a la satisfaccion de las necesidades
colectivas.

Quedaría fuera de esta actividad la que se conoce bajo el concepto de gobierno,

actividad netamente política. Este concepto también puede calificarse como formal,
ya que atiende a la forma en que son regulados por el Derecho una serie de actos
realizados por el Poder Ejecutivo.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTUACIONES

En sentido literal la expresión de Derecho Administrativo significa "derecho relativo

a la Administración", pero este concepto es impreciso por muy genérico. La
actividad de la administración pública origina relaciones múltiples entre ella y los
administrados y esas relaciones presuponen normas jurídicas que las regulan. El
conjunto de esas normas constituye el contenido del Derecho Administrativo.

Ahora bien, toda relación jurídica supone al menos dos sujetos (personas), y si ella
es de Derecho Administrativo uno de esos sujetos es necesariamente el Estado
obrando como Administración Pública; el otro sujeto de la relación puede ser un
administrado o una entidad administrativa, (en sentido lato la Nación, una región o
una comuna).

De ahí el generalizado concepto del Derecho Administrativo entendido como

"conjunto de leyes que determinan las relaciones de la Administración con los
administrados". Se advierte que esta definición es defectuosa, porque aun
considerando que el Derecho Administrativo no sólo regula la actividad y las
relaciones entre la Administración Pública y los administrados, sino también las
relaciones que vinculan a las entidades administrativas entre sí, tal definición reduce
el Derecho Administrativo a una mera obra exegética.

No es menos errónea y científicamente criticable la opinión de los que toman como

elemento dominante en la definición del Derecho Administrativo el concepto del
Poder Ejecutivo, porque al hacerlo necesariamente limitan esta rama a una pura
teoría de los actos del Poder Ejecutivo, pues los actos de ese poder no son
solamente los administrativos sino también los de gobierno.

Bielsa, conceptúa el Derecho Administrativo como el conjunto "conjunto de normas

positivas y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a la institución y
funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de
la Administración Pública".

Como bien lo anota Ruiz Eldregde, no es fácil definir el Derecho Administrativo,

pues a los caracteres que señala Berthélemy de "diversidad de su objeto", la
movilidad constante de sus reglas y la falta de codificación, hay que agregar el
hecho de ser una ciencia joven, su dependencia de la Teoría del Estado y su similar

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dependencia al sistema económico que rija en cada país, siendo que en la mayoría
de los estados este es un factor, a su vez, cambiante.

El referido autor, trae a colación el criterio del tratadista Benjamín Villegas

Basavilbaso, quien niega el método exegético o mero examen de leyes que
prescinde de la ratio juris y señala varios criterios doctrinales para definir nuestro
Derecho Administrativo, de la siguiente manera:

a. El criterio legalista, es decir el conjunto de leyes administrativas referentes a la

Administración Pública, criterio seguido por Posada Herrera, Colmeiro y otros.

b. El criterio del Poder Ejecutivo, para el cual el Derecho Administrativo es el

"conjunto de normas jurídicas reguladoras de la actividad del Poder Ejecutivo".

c. El criterio de Santa María Paredes, que tratando de sintetizar los dos anteriores,
lo define como el Derecho referente a la organización, funciones y
procedimientos del Poder Ejecutivo.

Otros autores, como Lafarriére, entienden dos fines de la Administración: atender

a los servicios públicos y lo que se relaciona con los ciudadanos, siendo esta parte
última la relativa al Derecho Administrativo. Hay que aceptar que los dos fines
mencionados corresponden al Derecho Administrativo.

Maurice Hauriou, aunque critica la definición de Jéze, reconoce la importancia del

servicio público, empero pone énfasis en la organización de la empresa de la
Administración Pública y de las diversas personas administrativas que la
representan, así como en los poderes y derechos de dichas personas
administrativas "para el funcionamiento de los servicios públicos", el ejercicio de sus
poderes y derechos y sus consecuencias contenciosas. Coincide en esto último con
Bielsa.

Villegas Basavilbaso se refiere también a una concepción objetiva y subjetiva del

Derecho Administrativo y se pregunta si ha de ser la normatividad de los actos del
Poder Ejecutivo o de sus órganos o el complejo de normas que regulan
cualquier acto de la función pública. Los actos deben ser incluidos en una
definición. Este autor expone el concepto del Derecho Administrativo como "el
complejo de normas y de principios del Derecho Público Interno que regulan
las relaciones entre los entes públicos y los particulares o entre aquellos
entre sí, para la satisfacción concreta, directa e inmediata de las necesidades
colectivas, bajo el orden jurídico estatal".

Un jurista clásico de la Escuela Mejicana como Gabino Fraga, define al Derecho

Administrativo como "la rama del Derecho Público que regula la actividad del
Estado que se realiza en forma de función administrativa, correspondiéndole
así el estudio de las normas de la estructura del Poder Ejecutivo y las de
funcionamiento o actividad administrativa".

Otro tratadista mejicano, Andrés Serra Rojas, señala que el Derecho Administrativo ,
como rama del Derecho Público que regula la Administración Pública, en su
concepto más general es el Derecho que regula la actividad del Poder
Ejecutivo y de la función administrativa en particular.

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El tratadista chileno Hugo Caldera Delgado nos dice que el Derecho Administrativo
"es un sistema jurídico autónomo integrado por principios, normas positivas,
jurisprudencia y prácticas administrativas que se ocupa del ejercicio de las
prerrogativas del poder público por la Administración y de los medios de
control de dichas prerrogativas, especialmente de los medios o recursos
jurisdiccionales y de la realización concreta de la misión de servicio público,
a objeto de velar por un equilibrio efectivo entre prerrogativa y derecho, y de
promover el desarrollo económico, social y cultural de la Comunidad". Señala
este concepto las características de especialidad, legalidad, formalismo,
ejecutoriedad e importancia del Derecho Administrativo, resultando particularmente
interesante la vinculación del Derecho Administrativo a la promoción del desarrollo
económico, social y cultural de la Comunidad.

El tratadista argentino Miguel Marienhoff define al Derecho Administrativo como "el

conjunto de normas y principios de Derecho Público Interno, que tiene por
objeto la organización y funcionamiento de la Administración Pública, como
así la regulación de las relaciones inteorgánicas, interadministrativas y las de
las entidades administrativas con los administrados". en esta definición se
comprende no sólo el estudio de la legislación sino de de los principios, la ratio
legis y ratio juris, avanzando de modo claro y directo a las relaciones
inteorgánicas e interadministrativas, sin relegar los orígenes de la Administración-
administrados.

Manuel María Diez, otro connotado jurista argentino, señala que al Derecho
Administrativo podemos definirlo como "el complejo de principios y normas del
Derecho Público Interno que regula la organización y la actividad de la
Administración Pública", partiendo del criterio de que toda la actividad que
desarrolla la Administración entra en el Derecho Administrativo, porque hay
funciones que aunque no tengan un contenido administrativo "tiene por objeto
únicamente la Administración.

Para el jurista español Garrido Falla, el Derecho Administrativo es "aquella parte

del Derecho Público que determina la organización y comportamiento de la
Administración directa e indirecta del Estado, disciplinando sus relaciones
con el Administrado".

Otro maestro español, García de Enterría, considera que el Derecho Administrativo

"es un Derecho de naturaleza estatutaria en cuanto se dirige a la regulación de
las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Públicas, sustrayéndolas del Derecho Común".

Entrena Cuesta, jurista también español, define al Derecho Administrativo como "el
conjunto de normas del Derecho Público Interno que regulan la organización
y actividad de las Administraciones Públicas". Este tratadista anota que las
administraciones internacionales corresponden al Derecho Internacional
Administrativo y por eso utiliza el concepto de Derecho Público Interno, mientras
que el Derecho Administrativo Internacional no difiere del resto del Derecho
Administrativo.

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Recogiendo las definiciones antes expuestas, Alberto Ruiz Eldregde fija su posición,
señalando que en el concepto del Derecho Administrativo tiene que estar el carácter
de ciencia, es decir que comprende no sólo el Derecho Positivo sino los principios
doctrinarios; igualmente las nociones relativas a las personas administrativas, sus
potestades, competencias y función; el ámbito, pues ya no es sólo la relación
administración-administrados; la noción del servicio público, que es esencial; la
garantía que ofrece a todos el contralor jurisdiccional; y el carácter no sólo regulador
sino promotor que el Derecho Administrativo debe tener respecto del desarrollo
cabal de la Sociedad en que opera.

De esta manera, para el citado autor el Derecho Administrativo comprende los

principios doctrinarios y las normas jurídicas que regulan los siguientes aspectos:

a. La función pública, las personas y funcionarios que la ejercen y su

responsabilidad;
b. El servicio público;
c. Las vinculaciones de la Administración con los administrados;
d. Las relaciones interadministrativas e interorgánicas;
e. Lo que atañe al Derecho Administrativo Internacional o al Derecho Internacional
Administrativo; y
f. Lo que atañe al mantenimiento de una alta jurisdicción y garantías internas
Que aseguren la justicia administrativa y promover, desde su ángulo
Jurídico, el desarrollo cabal de la sociedad, en aras de la vida democrática
Plena y de justicia social.

Precisa Ruiz Eldredge que el Derecho Administrativo "es el sistema jurídico,

normas y categorías del Derecho Público que estudia, promueve y regula la
actividad de la Administración Pública, los servicios públicos, la función y
potestades de los órganos y personas que las ejercen en las relaciones con
los administrados, interadministrativas e interorgánicas y las de Derecho
Internacional, así como las garantías internas de una alta jurisdicción que
asegure la justicia administrativa".

Sostiene que es un sistema, porque a partir del proceso revolucionario de Francia,

en 1789, se ha logrado una constante creación categorial y de correlación de
instituciones, afirmándose muy claramente las nociones de las potestades, función y
personas que la ejercen, responsabilidad, servicio público, dominio público,
contratos administrativos, control de la administración, actividad de fomento de la
administración para el bien común y justicia administrativa, lográndose así un
verdadero sistema jurídico.

Ubica el autor al Derecho Administrativo dentro del Derecho Público prescindiendo

de decir Derecho Público Interno, porque la actividad de la administración avanza
hacia la vida internacional.

De otro lado, anota que es preciso tener en cuenta no sólo las leyes, es decir el
Derecho Positivo vigente, sino los principios que componen la ratio juris y que le
dan el carácter de ciencia, por encima del mero método exegético que tenía en
cuenta -antiguamente- sólo el examen de los reglamentos, los decretos, las
resoluciones. Por eso, advierte que la ciencia en nuestro tema estudia los principios
y normas.

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Continúa explicando que el objeto es la actividad administrativa y la función de los
órganos y funcionarios que la ejercen con sus potestades y privilegios. Estos
privilegios y potestades se otorgan para servir, pues, más que el criterio de mando
debe considerarse la función de servicio.

En cuanto a la noción de servicio público, considera que no sólo se debe tener en

cuenta los servicios públicos que responden concretamente a una necesidad, como
el agua, la energía eléctrica, transporte u otra similar, sino actividades económicas
en general, sean financieras, industriales, comerciales o de servicios, para que se
organicen siguiendo la noción del servicio público.

Participa de la idea de la promoción que debe tener la actividadad administrativa y

por ende el Derecho Administrativo, pues el Estado de acercarse a la sociedad, a
sus inquietudes, a sus anhelos, esto es, a sus necesidades, pues el Estado
moderno no encuentra la vida social en una situación de orden pre-formado sino
que, al contrario, el establecimiento y mantenimiento de un orden social adecuado
es su cometido más urgente, un cometido que reclama todas sus formas.

Sigue exponiendo el concepto del Derecho Administrativo, precisando que las

relaciones a que se dirige éste no son solamente la de administración y
administrados -que era la idea antigua que agotaba el Derecho Administrativo-,
pues, sin excluirlos, debe hacerse hincapié de las relaciones interadministrativas e
interorgánicas, dado que en la realidad más elemental hay Derecho Administrativo
regulador en lo interno de cualquier oficina o entidad estatal, existiendo también
Derecho Administrativo regulador, que hay que mejorar en beneficio de las buenas
relaciones interorgánicas, pues en lo interorgánica surgen conflictos en los altos
órganos constitucionales, que muchas veces dan a la opinión pública un
espectáculo de pleitos que menoscaban el respeto hacia la Administración Pública.
(por ejemplo, controversias entre municipios y ministerios)

Igualmente, señala que la acción administrativa no queda encerrada en las fornteras

territoriales de cada país, pues hay órganos administrativos del Estado que tienen
fines de carácter internacional, lo cual se incentiva por las relaciones económicas
cadavez más intensas del Estado, acusando elementos orgánicos de puro carácter
extranacional, constiuyendo órganos que no son órganos de la vida interior de un
Estado, ni de sus expansiones hacia el exterior, sino verdaderas modalidades de
una sociedad internacional, cuya existencia no debe ponerse en duda aunque no
pueda estimarse jurídicamente perfecta.

Hay que aceptar que hay una correlación del Derecho Administrativo con el Derecho
Internacional, dando lugar a actos complejos que las relaciones actuales vienen
presentando como fenómeno de la interdependencia y de la cooperación entre las
naciones.

Finalmente, concede singular importancia a la justicia administrativa, y advierte que

no debe olvidarse que en la metáfora tan clara de los franceses , el Derecho
Administrativo descansa en dos grandes pilares: potestades para la administración
(entendiendo potestades para servir) y garantía para los administrados. Considera
que las garantías, en esencia, no son sólo para los administrados sino también para

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 los funcionarios y para toda relación de la la actividad y la función administrativa en
cualquiera de sus modalidades.
Creemos que la acertada descripción conceptual de Ruiz Eldregde nos obliga
adscribirnos a ella y, como bien concluye, aceptar que es posible profundizar en el
estudio de nuestro tema sobre la base de las definiciones de otros autores que han
sido expuestas.

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DERECHO FUNCIONARIAL PÚBLICO

LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. NOCIÓN CONCEPTUAL

El tratamiento conceptual de la función pública es materia de estudio del Derecho

Constitucional, pero también del Derecho Administrativo. Podemos concebirla
como la actividad total del Estado o como la actividad administrativa de éste.

Sin embargo, se hace necesario precisar la definición de función pública en

nuestrol tema del Derecho Laboral o Funcionarial Público.

La noción conceptual de Función Pública no aparece muy bien definida en la

Doctrina, tan es así que los estudiantes no se han puesto de acuerdo sobre que
disciplina debe tratarla. Algunos autores sostienen que la Función Pública es una
figura abstracta y como tal debe ser estudiada por el Derecho Constitucional,
definiéndola dentro de esta disciplina como la división de la actividad jurídica
del Estado cumpliendo su propio rol que se ha asignado , distinguiéndose
tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

En el campo del Derecho Administrativo se la dfine como el conjunto de

actividades o acciones a cargo del Estado, orientadas al interés de la Colectividad,
que son ejercidas por un órgano administrativo. Del mismo puede entenderse
como el desempeño de un cargo en una entidad del Estado.

13
 La Función Pública, como el ejercicio o desempeño de un cargo público, se
concreta dentro de un marco orgánico, ya que su desenvolvimiento no es el
resultado de un acto único sino más bien traduce la acción de un determinado
número de titulares de puestos públicos, que son considerados funcionarios o
servidores públicos en la medida en que intervienen en la toma de decisiones del
poder público, o bien aportando su profesionalidad o labor tecnificada hacia dicha
finalidad.

En sumo grado, la Función Pública constituye una institución jurídico -

administrativa que traduce el ejercicio del poder que el pueblo ha encargado al
Estado, cuyo ejercicio es asumido por agentes con definidas prerrogativas, a
quienes llamamos funcionarios públicos. La definimos, del mismo modo, como el
conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento del los fines del
Estado, que son ejercidas por las personas físicas que se vinculan al Estado como
empleador y que suponen la presencia de deberes, obligaciones y derechos.

Como hemos referido, si bien la definición en la Doctrina asume un criterio

conceptual orgánico, como actividad total del Estado, sin embargo debemos
precisar que para el tema del Derecho Laboral Público debemos definirla como la
prestación de servicios de todos los funcionarios y trabajadores públicos a favor de
la Nación, como así lo prescribe el Art. 39º de la Constitución. Su ejercicio por los
primeros importa asumir las prerrogativas señaladas en la Carta Política y por ello
su tratamiento es eminentemente constitucional; en el caso de los servidores la
Carta Magna remite su tratamiento a la ley que regula el ingreso, deberes,
derechos y responsabilidades, a tenor de lo prescrito en su Art. 40º.

Finalmente, debemos sostener que en la legislación infraconstitucional la Función

Pública es categorizada como empleo público, relación laboral pública, relación
Estado-empleado.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN FUNCIONARIAL

La determinación de la naturaleza jurídica ha evolucionado a través de la Historia y

posturas doctrinales se han visto influenciadas por dos elementos. De un lado, las
ideas políticas y, de otro lado, la inclinación de los autores a favor de la
Administración o de sus servidores.

En la época del Estado Absoluto prevaleció la idea de estimar que el funcionario o

servidor del Estado se encontraba en un estado de sumisión respecto a la
Administración Pública; su designación era producto de un acto de poder,
revocable en cualquier momento.

Cuando surge el Estado de Derecho, prevalece la idea de la garantía de los

particulares, abriéndose paso a la teoría de la existencia de un contrato de
naturaleza privada entre las partes y como tal inalterable entre las mismas.

Al adquirir vigencia la doctrina jurídico-administrativa ambas teorías caen en

desuso, surgiendo la idea de estimar que entre la Administración y el Funcionario
existe ciertamente un contrato pero de carácter administrativo, calificado como el
contrato de función pública. Este contrato, por su propia naturaleza administrativa,

14
 podría ser modificado cuando así lo exigiera el interés público, pero respetando la
situación o derecho económico del servidor.

Actualmente podemos considerar superadas por la Doctrina las concepciones

descritas, llegando a sostener que entre el Funcionario o Empleado público y la
Administración existe una relación subjetiva de naturaleza legal y reglamentaria,
esto es una situación estatutaria con las siguientes características:

a. La relación de prestación de servicios es un acto - condición, por medio del

cual el empleado público se ubica en un puesto público aceptando la
existencia de una normativa que regula la situación jurídica.

b. Los deberes y derechos están debidamente descritos por las leyes y

reglamentos.

c. Los deberes subsistirán mientras no se modifiquen las normas que lo

establecen, sin que el Funcionario pueda oponerse a tal modificación.

d. El régimen legal no podrá ser variado en forma particular o individual por la

Administración en perjuicio o ventaja de determinados funcionarios, en virtud
del principio de legalidad y por el principio de inderogabilidad singular de la
norma.

e. El desconocimiento de la regulación jurídica por la Administración dará lugar

a que sus actos sean impugnados por la vía contenciosa administrativa.

3. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL

Como lo hemos señalado, la Carta Política concibe a la función pública como la

prestación de servicios de los funcionarios y trabajadores públicos a la Nación,
estableciendo una relación jurídica de significativa importancia.

Dada la importancia de la función pública, en razón de la propia estructura de

nuestro Estado y el grado de componentes en los puestos públicos, nuestra
Constitución le ha reservado todo un capítulo (Art. 39° a 42°). Tiene, por tanto,
categoría constitucional.

En la forma como la Carta Política define a la Función Pública, la relación jurídica

entre el Estado y sus servidores públicos importa el establecimiento de una
relación de trabajo, significando una prestación de servicios a la Nación;
vinculándose a través de obligaciones y derechos. Sin embargo no se trata de un
contrato de trabajo ordinario común, sino que es una relación laboral singular con
especiales y definidas características que lo distinguen.

Esta prestación de servicios a la Nación está sujeta a criterios de eficiencia,

disciplina, lealtad y honestidad, concediendo al mismo tiempo determinados
derechos y garantías (permanencia, remuneración, ascensos, etc.), todo lo cual
está previsto en una normativa reglada, surgiendo de esta manera una relación

15
 jurídica que está caracterizada por la preexistencia de un Estatuto y una Ley de
carrera pública específica, en los términos prescritos en el artículo 40° de la
Constitución.

Como estamos viendo, la relación jurídica del Estado con sus servidores importa
la presencia de una norma estatutaria que supone el conocimiento de esta por
parte de del servidor, a la cual se sujeta aceptando sus condiciones y exigencias,
aún cuando tal adhesión no es absoluta al reconocer la presencia de otros
elementos en la relación, como la solución de materias remunerativas o
condiciones de trabajo, con las limitaciones que la Ley prevé.

También hemos señalado que algunos autores sostienen que la Función Pública
debe ser estudiada como una figura abstracta que comprende a toda la actividad
jurídica del Estado, sea que se trate de función legal, jurídica o ejecutiva, debiendo
por tanto ser estudiada por el Derecho Constitucional o la Ciencia Política,
precisando que si se trata de actividades a cargo de la Administración Pública su
estudio corresponde al Derecho Administrativo. Sin perjuicio de ello, debemos
llegar a definirla en el ámbito del Derecho Funcionarial o Labor Pública y para ello,
además del marco teórico-doctrinario, necesariamente debemos considerar, lo
prescrito en el ordenamiento jurídico nacional partiendo de la Constitución vigente,
la cual le ha reservado el Capítulo IV del Título I, bajo la denominación “De la
Función Pública” para concebirla como los servicios a la Nación de todos los
funcionarios y trabajadores públicos, según lo prescrito en el Art. 39°. En el Art. 40º
establece que la prestación de servicios de los trabajadores se regulan por una ley
que fija el ingreso, deberes, derechos y responsabilidades, sin comprender a los
funcionarios. Este numeral es la reproducción del Art. 59° de la anterior
Constitución de 1979, que, conjuntamente con el Art. 60°, para remuneraciones,
fue desarrollado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento el D.S. Nº 005-
90-PCM. Con la actual constitución no ha perdido vigencia lo prescrito en el
Decreto Legislativo 276 casualmente porque el artículo 40° de la vigente
constitución actualiza el 59° de la anterior.

En cuanto a la categoría “Funcionario” su definición está desarrollada en el Art. 4°

en el D.S. Nº 005-90-PCM, como el ciudadano que es elegido, o designado por
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos
del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los
cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley. El segundo párrafo
nos remite a otra clase de funcionarios de menor nivel y requiere reglamentación
para aclarar y no contradecir la clasificación del artículo 4° de la Ley 28175 que
podría hacerse con la dación de la Ley que propone la Segunda Disposición
Complementaria y Final de dicha Ley.

4. EL FUNCIONARIO Y EL EMPLEDO PÚBLICO

4.1 TRATAMIENTO DOCTRINARIO

El Estado cumple diversas funciones que se distinguen de acuerdo con los

fines que debe realizar y, que para su realización debe valerse de personas
físicas que expresen y ejecuten la voluntad del Estado, constituyéndose
como los elementos necesarios y esenciales para el funcionamiento de la

16
organización administrativa y la toma de decisiones. Estos elementos y
órganos - individuo son los funcionarios.

Pero el conjunto de las actividades del Estado que desarrolla es tan diversa
que requiere de otros agentes llamados trabajadores, servidores o
empleados; éstos en su desenvolvimiento obran para el Estado en
determinadas actividades pero no lo representan ni expresan su voluntad. Es
ésta una de las diferencias sustanciales entre funcionarios y empleados.

Bielsa nos dice al respecto que la realización de los fines del Estado no se
concibe sin la actividad intelectual o física de personas que, en sentido lato,
son sus agentes, es decir funcionarios o empleados, según el carácter
jurídico de la actividad que realizan y según la naturaleza de la relación
jurídica que los vincula al Estado.
Los medios jurídicos por los cuales el Estado instituye a estos agentes es
materia del Derecho Constitucional si se trata de funcionarios políticos o
gobernantes, y de Derecho Administrativo si se trata de empleados
administrativos. En algunos casos encontramos a los llamados funcionarios
administrativos, siempre que sean designados de acuerdo a ley; también a
directivos o jefes de áreas administrativas.

Resulta complejo y difícil establecer una diferencia conceptual entre

Funcionario y Empleado, pues su definición varía según la concepción
doctrinaria que se asuma y de la norma legal o estatutaria aplicable en cada
país, así como de la naturaleza y características de los puestos donde sirven
o prestan servicios. Pero no hay modo de eludir una diferenciación.

Para algunos, el Funcionario Público es todo aquel que presta servicios en la

Administración Pública y que tiene que ver con la prestación de los servicios
públicos, sin embargo debemos considerar que no son los únicos agentes de
la Administración Pública, por el contrario, la mayor parte de las personas
que prestan servicios al Estado no tienen atribuciones para declarar la
voluntad de las personas jurídico-públicas, esto es, no ejercen
representación del Estado, que, casualmente, es esa la característica que
distingue a los funcionarios.

Por su lado los empleados son aquellos que se ponen a disposición del
Estado, latu sensu, para la prestación profesional de su actividad,
prestaciones que dan lugar necesariamente a una relación jurídica
denominada relación de empleo público, en virtud de la cual una persona
voluntariamente queda una situación especial de sujeción al Estado para
desarrollar profesionalmente su actividad al servicio del mismo.

La relación de empleo público constituye una prestación de servicios

personales subordinados y remunerados con definidos caracteres como la
continuidad, permanencia y exclusividad, signos todos concurrentes que se
unifican en la profesionalidad y preparación teconológica de la persona que
presta el servicio.

La distinción entre funcionario y servidor público debe establecerse tomando

en cuenta las características del empleo público y en la exteriorización de las

17
 funciones y atribuciones del funcionario que en la doctrina se califica como
de representación, por medio de la cual el Estado actúa con respecto a
terceros por su intermedio. En cambio en el empleo público no existe
representación alguna, la relación solo establece una vinculación interna
entre el Empleado y el Estado.

En la noción de Funcionario se toma en consideración el contenido de

representación de las atribuciones, en la del empleado, al no darse dicho
contenido interesa la labor profesional y técnica especializadas. En el
Funcionario tiene relevancia el lado externo en tanto el Estado se vincula a
través de él con los administrados mientras que el servidor público opera al
interno de la institución como un colaborador que contribuye en la toma de
decisiones y en la formación de actos públicos que son el soporte para el
cumplimiento de los fines estaduales. En el lado interno de la relación el
empleo público tiene un contenido económico, en lado externo está ausente
de todo contenido patrimonial y esto es así porque no se requiere de
determinada profesionalización para ejercer cargo de funcionario y aún
cuando puede ser un profesional no es exigencia una especialidad en
particular, en cambio en la relación de empleo público hay relación directa y
estricta entre las características de la plaza o puesto de trabajo y las
condiciones y capacidades profesionales, técnicas o habilidades.

Vemos entonces que la distinción entre Funcionario y Empleado no es

cuestión verbal ni de simple terminología, pues la distinción reposa en la
naturaleza jurídica de las funciones y de régimen legal, además de las
consideraciones doctrinarias.

A nuestro entender es el tratadista Bielsa quien mejor ofrece la línea divisoria

de distinción, señalando que el Funcionario es quién ejerce representación y
expresa la voluntad del Estado, en virtud de una especial delegación
prescrita en la ley o mandato expreso, mientras que el Empleado realiza
actividades que teniendo significación están desprovistas de aquella
delegación o representación. El Funcionario exterioriza su actividad, en
cambio el Empleado se desenvuelve en una relación laboral interna. El
funcionario es titular de un encargo especial o de una delegación transmitida
por ley, el Empleado sólo ocurre a formar la voluntad del Estado sin que su
labor trascienda el ámbito puramente laboral, que no es de representación.

4.2 TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

Nuestra Constitución en el Capítulo IV del Título I, refiriéndose a funcionarios

y trabajadores públicos diferencia unos de otros al señalar que los servidores
públicos están sujetos a una carrera administrativa dentro de la cual no están
incluidos los funcionarios.

En efecto, en el Art. 39° refiere el ámbito de ejercicio de la función pública

comprendiendo a “todos los funcionarios y trabajadores públicos al servicio
de la Nación” y en su Art. 40° deja establecido que los servidores públicos
están regulados por una Ley de Carrera Administrativa que fija los derechos,

18
deberes y responsabilidades, sin comprender en ella a los funcionarios
públicos.

Y esto resulta lógico porque si los funcionarios son quienes representan al

Estado y éste es el empleador, entonces no se les puede considerar como
prestadores de servicios subordinados, que es la condición que tienen
quienes están en carrera laboral o administraiva.

En este sentido veremos cómo trata nuestra legislación los conceptos de

Funcionario y Empleado.

4.2.1 Funcionario

El Art. 4° del D.S. Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases

de la Carrera Administrativa define al Funcionario como el ciudadano
que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los
poderes públicos y los organismos constitucionalmente autónomos,
precisando que la ley determina los cargos políticos y de confianza.

Debemos revisar esta definición con el cuidado que se requiere. En

principio se refiere a los funcionarios que ocupan los niveles más
altos y que son quienes en realidad son los representantes del Estado
en las diferentes estructuras, se trata de los poderes públicos,
organismos constitucionalmente autónomos (OCA), gobiernos
regionales y municipales. En segundo término remite la calificación de
otros cargos funcionariales en puestos de carácter político pero de
menor nivel, como serían los jefes institucionales de Organismos
Públicos Descentralizados (OPD) y los demás que sean
determinados por norma legal expresa y cuyo número
indubitablemente depende de la naturaleza de las funciones.

Desde nuestro punto de vista creemos que no debe desvirtuarse el

concepto de funcionario si consideramos que está concebido como
quién expresa la voluntad y representa a la Nación y, en este sentido,
quién no tiene esta calidad pero ejerce funciones de carácter
prevalente y de relativo nivel superior en las entidades públicas, con
cierto poder decisorio o en funciones jefaturales y ejecutivas o de
dirección, de asesoramiento, consultoría, control y similares, deben
ser calificados como Directivos o Jefes Administrativos (Por ejemplo
Vice Ministros, Directores Generales, Gerentes Regionales,
Directores Municipales, Secretarios Generales, Jefes de División o
Sección y similares o entre otros). Puede ser materia de debate pero
esa es nuestra posición.

Sin embargo, debemos tomar en cuenta que el Art. 4° de la Ley Nº

28175 trae una novedosa clasificación pero ésta merece ser
desarrollada por otra ley, según lo estipulado en su Segunda
Disposición Complementaria y Final.

19
 4.2.2 SERVIDOR PÚBLICO

La Constitución Política distingue al funcionario público como

categoría independiente a la de trabajadores (Art. 39°) o servidor
público (Art. 40° y 42°). No acoge el término de “empleado” pero
debemos asumir como sinónimos estas tres denominaciones. El
término “empleado” no es nuevo pues con dicha denominación se
definió en la Ley Nº 11377 a todos los trabajadores de la
Administración Pública, reconociéndolos como el cuerpo del “Servicio
Civil”, denominación que luego es reemplazada por el de servidor
Público en el Decreto Legislativo Nº 276, como personal de la Carrera
Administrativa de acuerdo con la concepción del Art. 59° de la
Constitución de 1979, actualizado en el Art. 40° de la vigente Carta
Política.

Por supuesto que no ayudan las imprecisiones terminológicas que

subsisten debido a las marchas y contramarchas para dar una ley que
uniforme conceptos de manera clara.

Para los efectos de la Ley de Carrera Administrativa se entiende

como servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicios a
entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato
de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada
legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos
regulares, con derecho a estabilidad laboral de acuerdo a ley.

EL PERSONAL AL SERVICIO DEL ESTADO

1. GENERALIDADES

Nuestra Constitución se refiere a quienes prestan servicios al Estado en general

utilizando los términos funcionarios y trabajadores públicos, llamando también a
éstos últimos como servidores públicos. Contempla asimismo la situación
orgánica de los altos funcionarios, incluyendo los gobernantes, quienes ejercen
función pública con atribuciones precisadas en el texto constitucional. Por ello
es que antes de entrar a estudiar los deberes y derechos de los servidores en
Carrera Administrativa, es conveniente conocer las diferentes relaciones
orgánicas y jurídicas del personal al servicio del Estado.

Asumimos como sinónimos los términos “trabajador”, “servidor” y “empleado”.

En la Ley 11377 se usó el término “empleado” para referirse al llamado
“personal del servicio civil”, término de origen anglosajón que identificó al
cuerpo al servicio del Estado diferente a las fuerzas armadas y policiales. En la
actual Constitución se les denomina indistintamente como trabajadores o
servidores.

20
 Está claro que, conforme a la Constitución y la Normativa de desarrollo, se
distinguen dos categorías de “Funcionario” y “Empleado o Trabajador o
Servidor” y su distinción debe hacerse necesariamente porque, a nuestro
parecer la relación laboral o empleo público se da sólo en la relación del Estado
con sus servidores, más no con los funcionarios.

2. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

El Estado utiliza sus diversas estructuras orgánicas para cumplir el rol que tiene
asignado y son los funcionarios quienes se hallan situados en las altas esferas
de la estructura estadual-

Se trata dell personal que cumple una función de suma importancia, sobre todo
si ajustan su actuar a las atribuciones que la Constitución les confiere. Este
personal no hace carrera pública y no siempre la profesionalización o
tecnificación caracteriza o condiciona el ejercicio de las funciones.

Siguiendo el criterio expuesto podemos considerar la siguiente clasificación:

2.1. SUJETOS A ELECCIÓN Y DESIGNACIÓN

Comprende a quienes se incorporan al servicio del Estado para

desempeñar cargos de poder o políticos, según la posición en que se
ubiquen, independientemente de sus atributos profesionales o
capacidades técnicas que le son útiles en su quehacer habitual, laboral o
empresarial. Por lo mismo no hacen Carrera Pública.

Comprendemos en este caso:

- Presidente de la República.
- Representantes ante el Congreso.
- Ministros de Estado.
- Miembros del Jurado Nacional de Elecciones.
- Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
- Miembros del Tribunal Constitucional.
- Contralor General de la República.
- Superintendente de Banca y Seguros.
- Presidente del Banco Central de Reserva.

En otros niveles de Gobierno o de decisión, encontramos:

- Alcaldes y Regidores Municipales.
- Presidente Regional y delegados regionales.
- Gobernadores.
- Tenientes Gobernadores.
- Miembros de los Jurados Electorales, Departamentales y Provinciales.

También debemos considerar a aquellos funcionarios de confianza como

Presidentes o Jefes de los Organismos Públicos Descentralizados (OPD)
(SUNAT, organismos reguladores, entre otros).

2.2. SUJETOS A NOMBRAMIENTO

21
 Consideramos al personal cuyo ejercicio de la función requiere
tecnificación y permanencia, en donde la especialización profesional es
indispensable.

Tenemos en este grupo:

- Los Miembros del Poder Judicial.
- Los Miembros del Ministerio Público.

Esta clase de personal se rige por sus leyes específicas y por excepción
hace carrera pública conforme a las disposiciones de sus leyes orgánicas,
más. No se trata de Carrera Administrativa sino de manera especial se
trata de carrera pública judicial y fiscal.

3. SERVIDORES PÚBLICOS

Comprendemos en esta clasificación toda posición laboral que tiene función

administrativa pública, vinculándose al Estado en una prestación de servicios
que tienen las características y los elementos esenciales de una relación
laboral.
4.3 REGIMEN GENERAL:

3.1.1. PERSONAL BUROCRÁTICO

Es llamado persona del servicio civil o cuerpo laboral de todas las

entidades de la Administración Pública comprometidas con los
servicios públicos, que realizan actividades administrativas en
estricto, de trabajo en expediente administrativo y/o de escritorio. No
comprende a quienes realizan función especializada.

Ejemplo: Servidores administrativos de ministerios, municipalidades,

gobiernos regionales, organismos autónomos, poderes públicos,
organismos descentralizados.

Están normados por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa,

según lo estipulado en el art. 40° de la Constitución. En principio ha
sido la Ley N° 11377 la que estableció una Ley de Carrera que fue
actualizada por el Decreto Legislativo N° 276 y sus Reglamentos, y
luego por la Ley del Empleo Público N° 28175.

3.2. REGÍMENES ESPECIALES

3.2.1. DOCENCIA UNIVERSITARIA

Se trata del personal académico que ejerce funciones de servicio

docente en las universidades estatales en carrera pública, regulados
por la Ley Universitaria N° 23733 y los Estatutos de cada
Universidad, situación ésta que se sustenta en el Art. 19° de la
Constitución.

22
 En determinado momento asumen cargos de autoridad o directivos,
de conformidad con la normativa universitaria institucional, pero sin
perder su condición de docentes, ejemplo: Rector, Decanos.

3.2.2. MAGISTERIO NACIONAL

Es el personal vinculado a las actividades pedagógicas en centros

educativos del Estado no universitarios. Su incorporación a la
Carrera se hace por concurso de competencias y acredita
capacitación y especialización.

Hace Carrera Pública Magisterial y su situación está regulada por la

Ley de la Carrera Pública Magisterial Nº 29062 y las demás
complementarias. Se sutenta esta situación en el Art. 15º de la
Constitución.

3.2.3. SERVICIOS DIPLOMÁTICOS

Es el personal que cumple funciones específicas de servicio exterior

de la República. Son funcionarios diplomáticos de Carrera en una
situación particular definida por ley especial. Ley del Servicio
Diplomático N° 28091.

3.2.4. SERVICIOS DE SALUD

Comprende a los profesionales del Sector Salud como médicos,

estomatólogos, enfermeros, obstetrices, técnicos y asistenciales de
la salud. Regulado particularmente por las Leyes Nos. 23536, 23728
y 24045 y 28498

3.2.5. SERVICIOS DE DEFENSA Y SEGURIDAD EXTERIOR

Comprende al personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional encargado de asegurar la soberanía e independencia
nacionales y mantener el orden público, el imperio de las leyes, la
seguridad y tranquilidad públicas.

Los regímenes legales que los regulan son especiales (D. Leg.
1149, Ley 27238 – D. Leg. Nº 1143. Ley 28359, Ley 29131)

4. SITUACIONES ESPECIALES

Además de los funcionarios y empleados públicos que sirven al Estado en los

cuadros orgánicos, esto es en plazas presupuestadas y por tanto dentro de las
planillas de remuneraciones, encontramos dos grupos de personas que no
están en plazas o puestos de trabajo cuyo sueldo deba asumir el Estado, es
decir no se vinculan a éste en una relación funcionarial de representación o en
empleo subordinado, prestan importantes y significativos servicios cumpliendo

23
funciones por delegación, en otros casos determinadas labores por imposición
de la ley o como iniciativa propia.

4.1. SERVICIOS OBLIGATORIOS

El Estado se sirve de personas para la atención de actividades como una

exigencia regulada sin contraposición alguna, constituyendo un ahorro
significativo, inexplicable a nuestro modo de ver.

Tenemos el caso de los miembros de mesas electorales en época de

elecciones generales, regionales y municipales, en la práctica todo un día
domingo sin pago remunerativo o dieta, ni siquiera algún auxilio económico,
lo cual resulta injustificable por donde se le analice.

Igual ocurre con estudiantes de las Facultades de Derecho, como es el

caso del Servicio Civil de Graduandos (SECIGRA) o, en su defecto
Pasantía, para obtener el Título de Abogado. En el primer caso les procura
una asignación pero no es un sueldo y menos tiene algún efecto
remunerativo; en el segundo caso no se otorga contraprestación
económica. Esta situación también le significa ahorro al Estado porque los
estudiantes realizan labores sujetas a horario y supervisión, es decir
realmente son trabajadores.

4.2. SERVICIOS VOLUNTARIOS

Son prestaciones personales que responden a la voluntad de quienes se

identifican con ciertos valores y principios dignos de elogio, como el Cuerpo
General de Bomberos cuya dignidad de los miembros que se incorporan
debe ponerse en relieve.

Comprendemos en este grupo al personal de tropa o soldados de las

Fuerzas Armadas, aquellos jóvenes que a temprana edad se incorporan
voluntariamente al Ejército, Marina o Aviación para prepararse en técnicas
de defensa de la soberanía nacional.

También a determinados grupos de personas que eventualmente prestan

servicios en programas de ayuda o asistencia social, como el “vaso de
leche” y “comedores populares”, personas que por sí mismas se
comprometen en actividades de apoyo a segmentos sociales deprimidos
económicamente, constituyendo un soporte valioso de colaboración con el
Estado al asumir determinadas tareas que se identifican con los fines de la
Administración Pública.

4.3. SERVICIOS MERITORIOS

24
 En este grupo encontramos a personalidades que se distinguen en el
mundo académico o en torno a organizaciones políticas y socio culturales.
Conforman comisiones o misiones diplomáticas o de elaboración de
cuerpos normativos.

4.4. SERVICIOS INDEPENDIENTES

Se trata de situaciones muy particulares como de los Notarios. Peritos,

Martilleros y Traductoresa públicos que no tienen vínculo de servicio
dependiente con el Estado, vale decir que no existe relación de
subordinación laboral porque sostienen su oficina y su propio personal, sin
embargo el ejercicio de su función se oficializa por el Estado mediante
norma legal expresa.

Si nos referimos a los notarios podemos apreciar en este casi que la Ley
del Notariado fija el procedimiento de ingreso por concurso público, su
nombramiento o designación es por Resolución Ministerial del Sector
Justicia y es este el sector del Estado el que supervisa su función y
desempeño.

5. REGÍMENES LEGALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

5.1. Régimen Laboral Público (RLP)

Desde que se dio la primera normativa sobre servidores públicos y el

Estado, en Mayo de 1950, en el tiempo que ha transcurrido se ha
complicado el tratamiento regulatorio de los servidores públicos, pues es
evidente que en la actualidad debemos manejar una serie de regímenes
laborales sin una sistemática adecuada, cuando lo recomendable es
unificarlos en un solo cuerpo normativo. Está claro que entre el Estado y
sus trabajadores se da una relación de Empleo Público, estableciéndose un
vínculo jurídico-laboral de carácter público y por tanto debe estar regulado
únicamente por normas de Derecho Público, vale decir de Derecho
Administrativo.

Fue así como se dio la Ley N° 11377 del 26 de Mayo de 1950, Estatuto y
Escalafón del Servicio Civil, constituyendo la primera ley que sistematizó el
ingreso, deberes, derechos y responsabilidades de los servidores públicos;
luego se dio el Decreto Legislativo N° 276 en Marzo de 1984, Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, que en el tiempo
gradualmente fue sustituyendo a la norma anterior. En Febrero del 2004 se
promulgó la Ley Marco del Empleo Público N° 28175, la cual si bien está
vigente a partir del 1° de Enero del 2005, no ha sido desarrollada a plenitud

25
 al no haberse promulgado las leyes referidas en su Segunda Disposición
Transitoria, Complementaria y Final, como la Ley de Carrera del Servidor
Público, Ley de Funcionarios, Ley de Remuneraciones y Ley de
Incompatibilidades y Responsabilidades.

Esto quiere decir que la regulación actual del vínculo entre la

Administración Pública como empleadora y los servidores administrativos
está ordenada por el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento aprobado
por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que podemos considerarlo como el
“Régimen General”, que coexiste con los regímenes especiales de los
profesionales de la Educación, de Salud y del Servicio Diplomático, así
como los regímenes reservados de las Fuerzas Armadas y de la Policiales.

En suma, son regímenes sostenidos en normas de Derecho Público que

forman parte del Régimen Laboral Público (RLP), en contrapartida con el
Régimen de la Actividad Laboral (RLAP).

5.2. Régimen Laboral de la Actividad Privada (RLAP)

Tratándose del ordenamiento regulatorio de los trabajadores del Estado no

tendríamos porque referirnos a otras normas sino las de carácter público,
en este caso de Derecho Administrativo, sin embargo hace dos décadas
produjeron cambios que trajeron problemas antes que soluciones.

En efecto, a partir del año 1990 se dispuso el cambio de régimen legal de

un sector de servidores públicos del régimen laboral público (RLP) al
régimen de la actividad laboral privada (RLAP) y, en otros casos se
comprendieron dentro de este último a los servidores públicos que recién
ingresaban a un puesto de trabajo; corriente que ha ido creciendo hasta
abarcar ahora a quienes laboran en el Poder Legislativo, Poder Judicial,
organismos constitucionalmente autónomos como el Tribunal
Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la
Magistratura, Contraloría General de la República, Superintendencia de
Banca y Seguros, Banco Central de Reserva, Defensoría del Pueblo,
Ministerio Público, así como a todos los Organismos Públicos
Descentralizados como SUNAT, SUNASS, SUNARP. INDECOPI,
ESSALUD, ONP, INDECI, COFOPRI, FOANFE, OSIPTEL. En el régimen
laboral público han quedado los trabajadores de los Ministerios, Gobiernos
Regionales, Municipalidades y Universidades. En algunas de estas
entidades se da una situación híbrida, existen servidores sujetos unos al
RLP y otros al RLAP.

Como es de verse, en la actualidad tenemos servidores públicos sujetos a

dos regímenes laborales contrapuestos. Siendo indiscutible que los
trabajadores públicos deben estar regulados por normas de Derecho
Público, resulta cuestionable que el Estado haya adoptado un régimen
distinto para un sector laboral originando que haya un grupo de
trabajadores sujetos a disposiciones del régimen laboral privado con
ventajas o privilegios remunerativas en comparación a la mayoría de
quienes continúan en el régimen laboral público con sueldos y beneficios
diminutos frente a aquéllos que laboralmente son sus pares.

26
5.3. Prestación de Servicios No Personales (SNP)

Paralelamente a la situación descrita en el punto precedente, el Estado

aumentó el desorden legal cuando comenzó a contratar trabajadores en
forma inorgánica, vale decir en puestos de trabajos fuera de planilla de
remuneraciones, a los que denominó “locadores” o “servicios no
personales”, más conocidos como “SNP”. Desde el punto de vista técnico
jurídico esta situación constituye una categoría propia del Derecho Civil,
regulada en el Código Civil como “Locación de Servicios”, sin embargo se
hizo una costumbre en las entidades públicas recurrir a esta figura extraña
a toda relación laboral -como también en el sector privado-, creando una
situación problemática tantas veces cuestionada.

Esta modalidad, recusable en el campo laboral, ha sido proscrita en el

sector laboral público, según lo prescrito en la cuarta disposición
complementaria y final del Decreto Legislativo N° 1057, por lo que no
justifica mayor comentario sino por su rasgo histórico y referencial.

5.4. Régimen Especial de Contratación Administrativa de

Servicios (“RE-CAS” o “CAS”)

Con la dación del Decreto Legislativo N° 1057 del 27 de Junio del 2008,
publicada en “El Peruano” el 28 del mismo mes y año, se crea una
modalidad de contratación para sustituir a la prestación de servicios no
personales o SNP. Esta modalidad pasamos a analizar en capítulo aparte.

6. EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

DE SERVICIOS (CAS)

6.1. Definición

En la ley que cea el CAS se define a esta modalidad como la prestación

de servicios de personas físicas a favor del Estado, estableciendo un
vínculo contractual de carácter no autónomo, que tiene un régimen
especial de regulación en el Decreto Legislativo N° 1057, su
Reglamento el D. S. N° 075-2008-PCM y la R. M. N° 417-2008-PCM.

Posteriormente el Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida en

el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC interpretó que esta modalidad debe
entenderse como un régimen especial de contratación laboral para el
sector público, criterio que fue incorporado en el D.S. N 065-2011-PCM
y en la Ley Nº 29849.

6.2. Características

a. Es una modalidad que se regula por normas específicas de Derecho

Administrativo, no admitiendo la aplicación de normas de los regímenes
laborales Público y Privado, ni en forma supletoria.

27
 b. Es una forma contractual reservada únicamente para el Estado, por
tanto no puede ser adoptada por la actividad empresarial del sector
privado.

c. Aun cuando se define como una prestación de servicios no autónomos

o dependientes y, luego, como un régimen especial de contratación
laboral, no ha quedado claramente establecido si en dicha modalidad se
verifican los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral.

d. La contraprestación que se otorga está, considerada como renta

tributaria de cuarta categoría, descartando la posibilidad de constituir
remuneración o sueldo, sino más bien honorarios.

6.3. Régimen Contractual

El marco regulatorio del CAS está fijado en el Art. 6° del D. Leg. N°

1057 y su Reglamento, con las especificaciones en el modelo de
contrato aprobado por la R.M. N° 417-2008-PCM.
Podemos señalar la siguientes condiciones:

a. Cuarentiocho (48) horas de prestación de servicios como máximo a la

semana.

b. Descanso semanal de veinticuatro (24) horas continuas.

c. Descanso anual de treinta (30) días continuos.
d. Afiliación al régimen de seguridad social en salud.
e. Afiliación a un régimen de pensiones.
f. Pago de la contraprestación, previa presentación del recibo de
honorarios correspondiente.

6.4. Responsabilidades en caso de incumplimiento

Con la dación del régimen especial del CAS se cierra toda posibilidad
de contratar personal en la modalidad servicios no personales (SNP),
prohibición expresa contenida en la cuarta disposición complementaria
y final del D. Leg. N° 1057.

Quien incurra en inobservancia de la citada norma legal cometen falta

administrativa y son responsables civilmente por los daños y perjuicios
que originen al Estado, tal como lo prescribe el Art. 7°.

6.5. Análisis y conclusiones

a. El Régimen Especial de Contratación Administrativa (RE-CAS) establece una

modalidad de prestación de servicios al Estado que reune las características
de una relación laboral pero que el legislador pretendió simular bajo una
extraña figura de “servicios no autónomos”.

28
b. Si bien el Tribunal Constitucional, actuando como intérprete supremo, deja
establecido que se trata de un régimen especial de contratación laboral para el
sector público, en sus fundamentos no se refiere de modo alguno a la
contraprestación por los servicios, que debe ser mediante planilla de
remuneraciones y no por recibo de honorarios, como se exige en la normativa
de esta modalidad especial. El tribunal, lamentablemente ha omitido
pronunciarse sobre este aspecto, lo cual es grave por tratarse de uno de los
elementos que califican la relación laboral y su ausencia puede ser el factor de
que no se reconozca el pago de la compensación por tiempo de servicios
(CTS), por constituir base para el cálculo de este beneficio.

c. A nuestro modo de ver, el Tribunal debió dejar establecido que esta modalidad
constituye una relación laboral de empleo público y que los trabajadores
involucrados deberían ser incorporados como tales a los cuadros de plazas
orgáncas y de remuneraciones de la Administración Pública. El Tribunal
Constitucional se limitó a declarar que se trata de un régimen especial de
contratación y con ello poco o nada a contribuido a resolver la situación porque
los trabajadores siguen fuera de planillas girando recibo de honorarios sin
acceso a beneficios sociales que la Constitución y las leyes laborales
reconocen a los demás empleados, tanto del sector público como del sector
privado.

d. Se reconocen derechos diminutos que no son propios de las personas sujetas

a una relación laboral, tan es así que no se reconoce el goce de un derecho
fundamental en todo vínculo jurídico laboral como es la compensación por
tiempo de servicios (CTS). Taxativamente la normativa señala que se confieren
a las partes únicamente los beneficios establecidos en el D. Leg. N° 1057 y sea
Reglamentación.

e. La normativa del CAS establece derechos diminutos a los trabajadores de esta

modalidad y desconoce beneficios como la CTS y aguinaldos, entre otros,
cerrando toda posibilidad de percepción al prescribir taxativamente que se
confieren solamente los beneficios establecidos en el D. Leg. N° 1057 y su
Reglamento.

f. Si bien la normativa que regula esta modalidad aborda y pretende resolver el

problema inveterado de los SNP, sin embargo no llega a resolverlo, por el
contrario, de su contenido se aprecia principios y definiciones confusos que
pretenden sostener a una modalidad absurda y por demás arbitraria, que,
además de distorsionar conceptos y categorías, atropella derechos laborales
sustanciales reconocidos por la Constitución y la legislación del Trabajo.
Resulta ser una norma anticonstitucional que, a nuestro entender, ha
formalizado la llamada contratación de servicios no personales -que fue una
figura precaria porque no tenía un régimen regulatorio-. El CAS si tiene
régimen legal en el Decreto Legislativo N° 1057 y en tanto no se declare su
inconstitucionalidad, lamentablemente, no queda otra opción que su entera
aplicación por las autoridades administrativas y, en su turno, por jueces en
caso de eventual reclamo.

g. La solución a la modalidad de SNP pasaba por eliminar esta oprobiosa

contratación, prohibiendo terminantemente dicha modalidad y, como

29
 consecuencia, incorporar en los cuadros orgánicos y de planilla de
remuneraciones a todos los trabajadores que se encontraban bajo esta
modalidad, sea que les corresponda el RLP o el RLAP en función de la entidad
pública en la que se hallen laborando.

h. Queda a los órganos del Estado la obligación y responsabilidad de abordar

esta problemática y resolver la situación de los servidores públicos dentro de
un marco normativo homogéneo que no solo revierta la condición desfavorable
en que se desenvuelven sino que se establezcan con seriedad y entereza los
derechos que les debe corresponder, eliminando toda clase de desigualdad y
discriminación en la que se halla este personal.

i. La eficiencia en la gestión pública del Estado requiere que la Administración

Pública sea eficiente a través de una adecuada estructura orgánica, pero
también de la solvencia que debe mostrar el desempeño o ejercicio de la
función pública a cargo de los funcionarios y servidores públicos. Esto exige
que el Estado se preocupe por mantener su cuadro de personal con trato
regulatorio homogéneo y uniforme en todas las entidades de la Administración
Pública, dándoles el estatus que merecen como personal al servicio de la
Nación, con eficiencia en el desempeño de sus labores, pero con el
reconocimiento de todos los derechos laborales y beneficios sociales que les
corresponde y que establecen la Constitución y la normativa de la materia.

7. SITUACIÓN DE HECHO Y USURPACIÓN DE FUNCIONES

Es necesario establecer una distinción entre la situación del funcionario de

hecho y de quien incurre en usurpación de funciones. En el primer caso se
ejerce la función pública de manera irregular o en plazo extinguido pero sin que
medie mala intención o voluntad; en el segundo caso se da una clara
intencionalidad porque el usurpador carece de investidura alguna, ni irregular ni
extinguida.

En los casos de usurpación de funciones los actos expedidos son inexistentes o

nulos, como lo señala la Constitución, pues el usurpador carece de investidura
admisible, no existe título irregular aunque pudiera ejercer de modo pacífico.
Por lo tanto no hay regularización ni convalidación, sino la creación de nuevos
actos, aunque al final tengan el mismo contenido que el existente.

Al respecto el Jurista Jesé señala que no es lo mismo que la autoridad elegida

para un determinado período pretenda excederse más allá de lo previsto, a que
esta autoridad tenga que continuar por no haberse elegido o designado a
tiempo a su sucesor. En el primer caso se da la usurpación de funciones,
mientras que en el segundo existe un funcionario de hecho, que obligado por
las circunstancias y en función de la continuidad, que importa la atención de los
asuntos públicos se ve en el deber de continuar hasta la regularización de las
situación que casualmente, da lugar a la situación de hecho.

Debe verificarse en la situación de hecho las siguientes características:

30
 a. La existencia de una función.
b. Su ejercicio continuado y pacífico.
c. Titulo irregular o extinguido.
d. Apariencia de legitimidad.
e. Inexistencia de titular.

LA CARRERA ADMINISTRATIVA PÚBLICA

1. BREVE REFERENCIA

La institución de la Carrera Administrativa Pública está consagrada en el Art. 40º

de nuestra Constitución Política, dando validez a la situación de los servidores del
Estado comprendidos dentro de la Teoría Estatutaria, corriente adoptada por la
actual Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobada por el D. Leg. Nº 276,
y su antecesora Ley Nº 11377 del 29 de Mayo de 1950, denominada “Estatuto y
Escalafón del Servicio Civil”.

En la parte considerativa de la Ley Nº 11377, reglamentada por el Decreto

Supremo Nº 522 del 26 de Julio de 1950, se deja establecido el objetivo de crear la
Carrera Administrativa como posibilidad de lo ciudadanos para acceder a un cargo
público en igualdad de oportunidades y a mejorar dentro de ella en base exclusiva
a la capacidad e idoneidad en el trabajo, declaración principista que se actualiza
en el D. Leg. Nº 276.

Cabe destacar que la regulación legal del personal de la Administración Pública se

ordenó sistemáticamente con la Ley Nº 11377 y en adelante se elaboraron
diversos proyectos para adecuar la normativa a los cambios sociales de nuestro
país, pues resulta obvio que en algunos aspectos la legislación resulte obsoleta o
incompleta, como el caso de no existir una línea de Carrera definida, lo que
también sucede en procesos técnicos de personal como en deberes y derechos
del trabajador.

Igual ocurrió con el Sistema de Remuneraciones, que por su heterogeneidad de

asignaciones y bonificaciones daba motivo a procesos homologatorios sin un
marco de referencia claro, creando situaciones caóticas discriminatorias.

Con fecha 24 de marzo de 1994 se dictó el D. Leg. Nº 276, que viene a constituir la
actual Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público Nacional. Esta Ley de Bases, que ofrece el marco conceptual y la esencia
principista de la Carrera Pública, se reglamentó inicialmente con la dación del D.S.
Nº 018-85-PCM del 28 de Febrero de 1985 y con mayor amplitud y detalle con el
D.S. Nº 005-90-PCM del 15 de Enero de 1990.

2. DEFINICIÓN

31
 El D. Leg. 276 establece la definición normativa de conceptuarla como el conjunto
de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, deberes y derechos de
los servidores públicos estables, que también guarda armonía con el precepto
constitucional antes citado.

Tiene por objeto incorporar personal idóneo a sus cuadros orgánicos garantizando
su permanencia, asegurando su desarrollo en el desempeño del cargo público que
se le asigna promoviendo su realización personal.

Está concebida como una institución social que permite a los ciudadanos en
ejercicio acceder a un cargo público y tener la oportunidad de prestar servicios a la
Nación.

3. SITUACIÓN ACTUAL

Uno de los objetivos que establece el D. Leg. 276 fue la necesidad de implementar
una línea de carrera o ascenso de los servidores públicos en base a los
conocimientos y aptitudes, vale decir las competencias en el desempeño de las
labores asignadas. Lamentablemente este objetivo no se cumplió con el tiempo de
vigencia de la ley y las medidas que se han adoptado por los sucesivos gobiernos
nos llevan a concluir que por el momento no hay voluntad para ordenar y organizar
la gestión del servicio público hacia la instauración y desarrollo de la Carrera
laboral pública.

En su momento fue satisfactorio apreciar el esfuerzo del Estado para implementar

la línea de carrera a través de grupos ocupacionales en una primera etapa y, luego
los niveles de carrera. Bajo esta estructuración se había concebido en el D. Leg.
276 la llamada “Carrera Administrativa Pública” y la primera etapa se llegó a
implementar, más no la segunda que era complementaria y necesaria, en parte se
debió a que en Abril de 1992 fue desactivado por el gobierno el Instituto Nacional
de Administración Pública (INAP), organismo que tenía a cargo la puesta en
funcionamiento de la estructura de la Carrera truncándose de esta manera este
objetivo principal.. Aun así ha quedado lo que se avanzó con la estructura de los
grupos ocupacionales, los servidores públicos fueron incorporados al Grupo
Profesional, Grupo Técnico y Grupo Auxiliar, de acuerdo con su preparación
profesional, preparación tecnológica o preparación laboral básica o elemental,
siempre en función de los cargos que venían ocupando al momento en que se
produjo este proceso de implementación.

Ante esta situación no es apropiado sostener que haya Carrera Administrativa o

Laboral en el sector público, pues más allá de la ley que pretendió instaurarla ha
quedado tan sólo la denominación para comprender al personal del Estado en
grado de subordinación laboral, como un mandato del Art. 40º de la Constitución.
Los sucesivos gobiernos no han sido capaces de implementar su desarrollo, por
desidia o irresponsabilidad de quienes eran los llamados. Cada cierto tiempo suele
referirse a esta materia como parte de la llamada “reforma del Estado” sin que se
manifieste la voluntad de llevar adelante los cambios que se requieren.

32
 A su turno los técnicos llamados a introducir las reformas en el sector laboral
público se han dedicado a repetir modelos de otros países en reproducciones
legislativas incompletas y distorsionadas que conducen a acentuar el desorden en
el régimen regulatorio del personal estatal. El caso más llamativo y censurable es
lo que ha sucedido con la creación del régimen especial de contratación
administrativa (CAS), que trataremos más adelante.
Es común escuchar referirse a la “Carrera Pública” en los diversos ámbitos de la
Administración Pública, en los ámbitos académicos donde se debate el tema y
también, en algunas normas como la ley de Empleo Público Nº 28175.

Queda, pues, pendiente la tarea de establecer nuevas bases de una verdadera

carrera pública para reconocer a los servidores públicos su aporte valioso en el
desenvolvimiento de la Administración Pública, es decir que la meritocracia sea el
mejor elemento para reconocer las posiciones o ubicaciones laborales del personal
estatal.

Hasta que ello suceda la “Carrera Administrativa Pública” sólo es una

denominación más para referirnos a los grupos laborales de la Administración
Pública, como suele ocurrir con las denominaciones de empleo público, relación
funcional o laboral público, relación Estado – empleado.

4. ALCANCES

Están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos

nombrados de los ministerios, municipalidades, gobiernos regionales,
universidades estatales así como un sector de los Poderes Judiciales y OPD. Son
trabajadores del Estado que se hallan comprendidos en el RLP, que se regulan
principalmente por el D. Leg. 276 y su R. el DS 005-90-PCM, y la Ley 28175.

La normativa citada se aplica parcialmente a los servidores públicos contratados y

funcionarios públicos que desempeñan cargos políticos y de confianza, en lo que
les sea aplicable; también a los servidores que tienen regímenes propios de
Carrera regulados por leyes específicas, en lo que no se oponga a sus regímenes
especiales.

No están comprendidos en la Carrera Administrativa, para ningún efecto, los

miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, así como los
trabajadores de la Actividad Empresarial del Estado. Tampoco a los servidores
públicos a quienes se les cambió de régimen jurídico, del RLP al RLAP y a quienes
han sido comprendidos en este régimen por norma legal expresa.

Se entiende que las disposiciones de la Ley de la Carrera Administrativa sean

aplicables, en lo pertinente, a los funcionarios y servidores públicos contratados,
porque estos trabajadores no tienen leyes específicas que normen sus deberes y
derechos con estrictez, de tal modo que deben tener una regulación legal que
norme sus deberes y derechos, así como el régimen disciplinario.

5. PRINCIPIOS

5.1. Igualdad de Oportunidades

33
 Es un principio que se aplica desde la postulación al concurso público de
selección del personal, en el cual los aspirantes deben ser contratados bajo
las mismas condiciones y consideraciones personales, profesionales y de
preparación general, garantizando la imparcialidad y el reconocimiento de los
méritos al acceder al cargo.

Luego, en el ejercicio del cargo deben mantenerse estas características en la

asignación de funciones y en el reconocimiento de los derechos.

5.2. Estabilidad en el cargo

La estabilidad posibilita el desarrollo y el óptimo rendimiento del trabajador; es la

seguridad que le da la Administración de permanecer en el cargo en el que fue
seleccionado a través de un concurso en el que le correspondió acreditar y demostrar
las capacidades y competencias suficientes para asumir las funciones al cargo al que
accede por nombramiento o en condición de contratado.

La Estabilidad se adquiere por nombramiento, ésta categoría es propia del sector

laboral público, por tanto no es apropiado aplicarla en el sector laboral privado porque
en este ámbito la relación laboral se categoriza como contrato de trabajo, todos los
trabajadores están sujetos a contrato a plazo determinado o indeterminado, en este
último caso hay estabilidad.

La normativa laboral pública señala que la estabilidad no admite “período de prueba” y

esto se debe entender así porque de manera regular se ingresa a un cargo público a
través de un concurso público para nombramiento y excepcionalmente para
contratación. La Administración Pública requiere de personal con idoneidad para la
función pública, que debe ser acreditada en el proceso de selección, pero al mismo
tiempo que se mantenga esta calidad de manera permanente como permanente y
continua es la actividad administrativa del Estado, ello supone la capacitación y
perfeccionamiento laboral.

Los trabajadores contratados pueden adquirir estabilidad bajo el amparo de la Ley

24041, siempre que hayan sido contratados para laboral de naturaleza permanente
(no transitoria, tampoco CAS) y que tengan más de un año ininterrumpido de
servicios.

5.3 Titularidad y Ascenso de Nivel

La titularidad importa que el servidor debe mantenerse en el cargo para el cual

postuló e ingresó al servicio, así como la posibilidad de acceder a cargos de
mayor complejidad y responsabilidad, mediante la calificación que lo habilite,
como legítimo derecho promocional y como deber que se plantea de acuerdo
a sus aspiraciones y a la naturaleza del servicio.

5.4 Justicia Remunerativa

Este principio exige la equivalencia entre el aporte del trabajador en el servicio

institucional para alcanzar los objetivos que persigue la Administración Pública
y la contraprestación adecuada que permite la subsistencia y satisfacción de
necesidades del servidor y de su familia.

34
 Traduce un derecho económico legítimo que el Estado debe asegurar a través
de la remuneración suficiente por los servicios prestados, reconociendo de
esta manera la significación de la vocación y entrega al trabajo por parte del
servidor, considerando que el ingreso que obtiene por su trabajo es el único
medio de vida para él y su familia.

RÉGIMEN DISCIPLINARIO

1. GENERALIDADES

El incumplimiento de las normas legales y administrativas de los servidores

públicos acarrea responsabilidad civil, penal y administrativa.

El Decreto Legislativo N° 276, en el Título I, Capítulo V, establece el Régimen

Disciplinario para los servidores públicos, refiriéndose en su Art. 25° a los tres
tipos de responsabilidad anteriormente citados.

Estudiaremos este Instituto Jurídico analizando las disposiciones de la Ley de

Bases de la Carrera Administrativa (la Ley), de su Reglamento el D.S. N° 005-
90-PCM del 15 de Enero de 1990 (el Reglamento), y las correspondientes de la
Ley Nº 28175.

2. RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL

Dejamos establecido que nos referimos a la responsabilidad funcionarial como

aquella que se deriva del desempeño de un cargo o puesto de trabajo,
entendiendo coma tal el ejercicio de la función pública por los servidores
públicos nombrados o estables, pero considerando que el Reglamento dispone
que las disposiciones referidas a esta materia se apliquen, en lo pertinente, a
los funcionarios y servidores contratados.

2.1. CAUSALES
Conforme a lo establecido en el Art. 25° del D. Leg. N° 276, hay tres clases o
tipos de responsabilidad, que pasamos a tratar:

2.1.1. RESPONSABILIDAD CIVIL

Se origina cuando de las actividades de los servidores o funcionarios

públicos se producen daños al patrimonio del Estado o de terceros.
Puede resultar del acto u omisión por parte del servidor y es declarada por
el órgano jurisdiccional correspondiente.

35
 Se regula por las normas del Código Civil y da lugar, según el caso, a
restitución o resarcimiento patrimonial e indemnización de daños y
perjuicios, ya sea para el Estado o para los particulares afectados.

2.1.2. RESPONSABILIDAD PENAL

Se produce por la comisión de hechos delictivos que están regulados por

la legislación penal o por leyes especiales.

a. Por Delitos Comunes

Se refiere aquella que deriva por la comisión de ilícitos penales que
dan lugar a pena privativa de la libertad, pero no tienen relación
directa con la prestación de servicios en el entorno laboral, pues se
producen dentro del comportamiento social en general. Ejemplo: Robo
agravado, aborto, lesiones, homicidio, etc.

Puede traer como consecuencia la destitución automática si la

condena penal es privativa de la libertad por delito doloso. Cuando se
trate de condena condicional será la Comisión de Procesos
Disciplinarios la que evalúe si el servidor puede o no seguir prestando
servicios.

b. Por Delitos Típicos de la Función

Son aquellos que revisten gravedad porque su comisión se produce

en el ejercicio o desempeño de las funciones a su cargo o las
comisiones que sean encomendadas.

Entre las principales figuras delictivas típicas de la función tenemos: el

abuso de autoridad, concusión, peculado, corrupción de funcionarios,
prevaricato y otros que se produzcan en el desempeño del cargo.

2.1.3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Es la expresión resultante de la comisión de faltas administrativas que se

relacionan con las obligaciones de las funciones de un cargo, sean de
carácter patrimonial o no, que afectan el servicio público.

La responsabilidad administrativa conduce la imposición de una sanción

ante la existencia de una falta administrativa, como objetivo de la
prerrogativa disciplinaria de la Administración Pública como empleadora.

3. FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS

3.1. FALTAS

3.1.1. Concepto

36
 Falta administrativa disciplinaria viene a ser todo incumplimiento de los
deberes que les corresponde a los servidores.

Nuestra Legislación considera que la falta disciplinaria es toda acción u

omisión, voluntaria o no, que contraviene las obligaciones, prohibiciones
establecidas en la normativa específica sobre los deberes funcionariales,
dando lugar a una sanción.

Al respecto, podemos decir que las faltas disciplinarias son

contravenciones a los principios y sanas prácticas que regulan el
funcionamiento de las organizaciones y órganos del Estado. De esto se
colige que entre obligación o deber de servicios y falta disciplinaria
existe una relación de antecedente y consecuente en la medida que la
falta deviene como una acción u omisión de un deber o contravención de
una prohibición o incompatibilidad.

La legislación contempla una generalidad de faltas sin precisar una

calificación con estrictez, lo cual se entiende porque las circunstancias y
modalidades pueden dar lugar a una serie de infracciones, tan diversas
que no pueden ser contempladas en relación cerrada.

Las incompatibilidades y prohibiciones, por su propia naturaleza, deben

estar señaladas expresamente en la ley.

3.1.2. Clasificación

Las faltas son sancionadas considerando la jerarquía del cargo del

servidor infractor, así como la reincidencia, de tal manera que la falta
será tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor.

Conforme a lo prescrito en el Art. 27° del D. Leg. N° 276, las faltas

puedes de leves y graves.

a. Faltas Leves: son contravenciones ligeras sin llegar a alterar

significativamente el servicio. No ocasionan mayores daños.

b. Faltas Graves: cuando las faltas producen serios e importantes

daños a los valores o patrimonio del servicio. De acuerdo a su
magnitud pueden ser menos y muy graves.

Tiene que ver en este aspecto

El Art. 151° del D. S. N° 005-90-PCM evalúa la gravedad de la falta
teniendo en cuenta las siguientes condiciones:

- La circunstancia en que se comete.

- La forma de su comisión; y
- La concurrencia de varias faltas.
- La participación de uno o más servidores.
- Los efectos que produce.

37
 Destaca dicho articulado que la tipificación de las faltas responde,
necesariamente, a la naturaleza de la acción u omisión.

3.2. SANCIONES

3.2.1. Concepto

Toda falta constituye una conducta antijurídica y está sujeta a sanción,

ejerciendo la Administración la potestad disciplinaria con el objeto de
corregir el comportamiento contrario a las disposiciones legales y
reglamentarias.
La sanción viene a ser entonces la imposición de un castigo para frenar
las conductas antifuncionales y antijurídicas de los servidores, para
asegurar y mantener el equilibrio funcional y la correcta administración.

A diferencia de lo que sucede con las faltas, que no se encuentran todas

señaladas sin de manera general (Art. 28° del D. Leg. N° 276°), las
sanciones se aplican de acuerdo a su graduación y están
taxativamente previstas en la ley, de tal manera que ningún servidor
puede ser sujeto de sanción fuera de los parámetros determinados sin
viciar el acto sancionador. Al contrario, si se aplicara un tipo de sanción
no previsto expresamente por la ley el acto sancionador es NULO,
quedando sin efecto la ley que se hubiese impuesto.

El grado de sanción está en relación a la gravedad de la falta,

considerando los siguientes aspectos previstos en el Art. 154° del D.S.
N° 005-90-PCM:

- La reincidencia o reiterancia del autor o autores;

- El nivel de carrera; y
- La situación jerárquica del autor o autores.

3.2.2. Clasificación

Nuestra Legislación prescribe cuatro clases de sanciones. Como está

dicho no se puede imponer otro tipo de sanción.

a. Amonestación.

Es la sanción más benigna y puede ser verbal o escrita , pública o

privada. Viene a ser una advertencia o un apercibimiento, lo que nos
conduce al concepto de llamar a la moderación o corrección en el
comportamiento del servidor.

Su aplicación corre a cargo del jefe inmediato y para el caso de la

amonestación escrita ésta se materializa en una resolución del Jefe
de Personal.

b. Suspensión

38
 Es la separación del servicio por faltas de cierta gravedad. Se ejecuta
sin percepción de haberes y por un lapso máximo de treinta (30) días.
Este correctivo que interrumpe la relación laboral se oficializa también
por Resolución del Jefe de Personal.

c. Cese Temporal

Se aplica por faltas de mayor gravedad y consiste en la separación

del servidor de su puesto de trabajo por período mayor a treinta (30)
días y hasta el límite de doce (12) meses, sin goce de haber. Se
impone previo proceso disciplinario.

c. Destitución

Es la máxima sanción disciplinaria que se aplica por faltas muy

graves y consiste en el retiro definitivo del servidor. Igualmente es
necesario someter al servidor a proceso disciplinario, quien queda
inhabilitado para reingresar al servicio de la Administración Pública
por un período no menor de cinco (05) días, según lo prescribe el Art.
1° de la Ley N° 26488, modificatorio del Art. 30° de la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa.

La ley exige que copia de la resolución de destitución se inscriba en

el Registro Nacional de Funcionarios y Servidores Públicos.

4. EL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

4.1. Noción

Como hemos visto, el cese temporal por tiempo mayor a treinta (30) días y el
retiro definitivo o destitución proceden previo proceso disciplinario, al que
definimos como “la instrucción escrita y sumaria contenida en un
expediente que organiza ante la presencia de una falta que puede ser
sancionada con cese temporal o destitución”.

El proceso administrativo disciplinario es conducido por una comisión cuya

actuación se ajusta a las normas procedimentales previstas en la Ley, su
Reglamento y los reglamentos especiales que maneja cada institución.

4.2. La Comisión de Procesos Disciplinarios

En toda entidad pública debe constituirse una Comisión Permanente de

Procesos Disciplinarios, que viene a ser un órgano funcional que se
establece para conducir los procesos disciplinarios que se sigan a los
servidores Y funcionarios públicos. Está conformada por tres (03)
miembros titulares y tres (03) suplentes, designados por resolución del Titular.

39
 Es presidida por el funcionario designado por el Titular e integrada por el Jefe
de Personal y un trabajador representante de la parte laboral.

Para el caso de procesos disciplinarios que se abran a los funcionarios la

Comisión estará conformada por miembros de jerarquía acorde con la que
tenga el procesado.

Cabe mencionar que la referida Comisión es la que califica las denuncias

que le son remitidas para el análisis y evaluación de la conducta infractora,
con el objeto de emitir pronunciamiento si procede o no abrir proceso
disciplinario. Si se abre proceso le corresponde conocer la etapa instruccional
donde es relevante su actuación.

Como podemos apreciar, la Comisión interviene en dos momentos

determinantes. Antes de abrir proceso, calificando la denuncia y
recomendando la apertura del proceso y, en segundo momento, luego de la
apertura, conociendo de la etapa instruccional y recomendando la sanción a
imponer, bajo el supuesto que se cometió falta grave.

4.3. Etapas.

Se distinguen cuatro etapas.

4.3.1. Denuncia

El expediente se organizará formulando los cargos sobre la base de los

hechos contrarios a los deberes funcionariales acompañándose los
documentos probatorios que posibiliten acreditar la conducta antijurídica.

Corre a cargo del Jefe que originalmente conoce de la falta, quien hace
la valoración previa conociendo la magnitud de los hechos. Luego, el
expediente es tramitado ante el Superior quien lo deriva a la Comisión
Permanente para su calificación, con cuyo pronunciamiento regresa al
Titular para la apertura mediante resolución.

4.3.2. Apertura

El proceso disciplinario es instaurado por resolución dictada por el Titular

de la Institución, a la vista del pronunciamiento de la Comisión de
Procesos Disciplinarios.

La resolución que abre proceso será notificada personalmente al

trabajador encausado, pero no puede ser impugnada. Su carácter de
inimpugnable se explica por las siguientes razones :

a. Porque la Administración tiene legitimidad como empleadora para

ejercer la potestad disciplinaria, a efecto de investigar los hechos
denunciados y sancionar siempre que se haya determinado
responsabilidad del servidor.

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 b. Porque no se está afectando derecho subjetivo alguno del trabajador,
es decir no se le está sancionando sino tan solo autorizando las
investigaciones o esclarecimiento de los hechos.

c. Porque se garantiza el principio de “Presunción de la inocencia” o

“Presunción de la falta de responsabilidad”.

4.3.3. Etapa Instruccional

Las investigaciones que el caso requiera están a cargo de la Comisión

Permanente, la que recibirá los descargos y las pruebas que crea
conveniente presentar el servidor en su defensa, teniendo derecho a
tomar conocimiento de los cargos que se le imputan y los recaudos que
corran en el expediente.

Asimismo tiene derecho a informar personalmente o a través de su

Abogado o apoderado, coma paso previo al pronunciamiento final de la
Comisión.

La Comisión examinará la totalidad de las pruebas, solicitando los

informes que crea necesarios luego de lo cual emitirá su dictamen o
pronunciamiento recomendando la sanción a aplicar. Con su
pronunciamiento elevará el expediente al Superior para que se dicte la
resolución que corresponda.

4.3.4. Etapa Resolutiva

Es prerrogativa del titular institucional imponer la sanción disciplinaria,

teniendo en cuenta el informe elevado por la Comisión de Procesos
Disciplinarios. Si lo considera necesario solicitará opinión del órgano
asesor en materia jurídica.

5. IMPUGNACIONES

Las resoluciones imponiendo sanciones disciplinarias son susceptibles de

impugnación, por lo que el servidor que se sienta afectado con la medida tiene
derecho a interponer los recursos que le faculta el Art. 207º de la Ley del
procedimiento Administrativo General (LPAG) Nº 27444, hasta agotar la vía
administrativa y, de ser el caso, recurrir a lo Contencioso-Administrativo con
sujeción a lo prescrito en el Art. 4º, Inc. 6), de la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo-

6. PRESCRIPCIÓN Y DURACIÓN

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6.1. Prescripción

El plazo que tiene la administración para abrir proceso es de un (01) año;

vencido este lapso opera la prescripción. El plazo se contará a partir del
momento en que la autoridad competente tome conocimiento de la comisión
de la falta disciplinaria, con la consiguiente responsabilidad que recae sobre el
Funcionario a cargo de la apertura.

La categoría de la prescripción se halla taxativamente prevista en el Art. 173°

del D.S. N° 005-90-PCM.

Los efectos jurídicos de la prescripción son :

a. La Administración ya pierde la facultad para accionar y por lo tanto de

comprender al servidor en un proceso disciplinario.

b. Como consecuencia, al trabajador ya no se le puede abrir proceso

disciplinario por la misma falta.

6.2. Duración

El Art. 163° del D.S. N° 005-90-PCM se ocupa de la duración del proceso

disciplinario, fijando términos de inicio y culminación del proceso administrativo
disciplinario, que no debe exceder de treinta (30) días hábiles, improrrogables.

En la práctica este plazo no es observado, por lo que debemos colegir que

dicho incumplimiento acarrea responsabilidad por parte de los miembros de la
Comisión de Procesos Disciplinarios. Así lo prescribe el citado Art. 163°,
segundo párrafo, al disponer que el incumplimiento del referido plazo configura
falta de carácter disciplinario contenida en los Incs. a) y d) del Art. 28° del D.
Leg. N° 276, por incumplimiento de las normas legales y reglamentarias y, por
negligencia en el desempeño de las funciones.

Los efectos jurídicos del incumplimiento del plazo legal son :

a. La Administración pierde la prerrogativa disciplinaria para sancionar por la

falta que dio lugar al proceso.

b. Como consecuencia, al trabajador ya no se le puede imponer sanción

alguna por la falta en la que estuvo incurso.

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