Sumario: 1. Antecedentes; 2.

El concepto de interés público y el poder discrecional;

3. Con relación a los efectos de las sentencias dadas en amparo constitucional; 4.
Conclusión.

1. Antecedentes

La situación policial es la condición del personal de la Policía Nacional del Perú

dentro del servicio, o fuera de él, constituyendo únicamente tres: la situación de
actividad; la situación de disponibilidad; y la situación de retiro. La primera de ellas
es aquella en la que el personal se encuentra en servicio activo y dentro del cuadro
orgánico de la institución policial. La segunda es aquella situación transitoria en la
que el personal se encuentra apartado de la situación de actividad por determinados
motivos, pudiendo retornar a ella en las formas previstas en la ley. Y finalmente, la
de retiro, que es la situación del personal que no se encuentra dentro de la situación
de actividad ni disponibilidad por haber sido apartado del servicio.[1]

Lea también: CNM: Preguntas de derecho penal y procesal penal tomadas en las
convocatorias 2016 y 2017

Dentro de las causas por las que un oficial puede pasar de la situación de actividad a
la situación de retiro se encuentra la denominada renovación, que procura la
sustitución constante de los cuadros con la finalidad de cumplir con los fines para los
que la institución ha sido concebida. La renovación persigue la idoneidad de los
efectivos policiales para el cumplimiento de sus funciones.

Renovación es la acción y efecto de renovar, que significa cambiar una cosa vieja, o
que ya ha servido, por una nueva. Así, se puede llegar a la conclusión inmediata que
se pretendió normar el retiro del servicio efectivo de aquellos oficiales que no
contaban con mayores expectativas dentro de la estructuración policial, por
encontrarse constantemente inaptos para los procesos de ascensos, por haber
alcanzado el límite de edad en el rango según el escalafón interno, por no contar con
las condecoraciones en su grado, o no haber cursado los cursos de perfeccionamiento
necesarios para ascender, por exceso en el lapso de tiempo en la situación de
disponibilidad, por falta de méritos profesionales, y a su propio derecho.

En ese contexto, el Decreto Legislativo 1242, norma que modificó el artículo 87º
del Decreto Legislativo 1149, Ley de la carrera y situación de personal de la Policía
Nacional del Perú, señalan expresamente que esta medida –es decir, la renovación de
cuadros– es regida por dos modalidades:

 Modalidad ordinaria; contenida en el artículo 86º del Decreto Legislativo 1149,

Ley de carrera de situación del personal de la Policía Nacional del Perú; y,
 Modalidad extraordinaria; contenida en el artículo 87º del Decreto Legislativo
Nro. 1242, norma modificatoria de la Ley de carrera de situación del personal de
la Policía Nacional del Perú.

No obstante, ninguna de las normas citadas –el Decreto Legislativo 1149 y el Decreto
Legislativo 1242–, han establecido causales objetivas para la aplicación de pase al
retiro por causal de renovación de cuadros (sea este ordinario o excepcional), pese a
que el precedente vinculante de la STC 090-2004-AA/TC expone largamente cómo
es que debe aplicarse la discrecionalidad en los procesos de renovación de cuadros en
la Policía Nacional del Perú.

Como se recuerda, el Tribunal Constitucional expidió el precedente

vinculante recaído en elexpediente 090-2004-AA/TC, donde claramente expone que
la actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia
de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales, pero de ninguna manera,
arbitrarios.

Lea también: CNM: Estos son los exámenes escritos de todas las convocatorias
del año. ¿Puedes resolverlos?

Respecto con los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan
de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no
determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. Se trata de una
herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión
concordante con las necesidades de cada momento. Por tanto, la discrecionalidad
tiene su justificación en el propio Estado de derecho, puesto que atañe a los
elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las
valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la
administración estatal.

Así, el Tribunal Constitucional, como ente máximo de interpretación constitucional

ha establecido que si bien existen prácticas discrecionales –sobre todo en la aplicación
del pase a la situación de retiro por causal de renovación de cuadros de los miembros
de la Fuerza Armada y la Policía Nacional del Perú–, refiere que la autoridad deberá
utilizar los conceptos jurídicos como representación intelectual de la realidad ya que,
a través de ello, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para
determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular
y concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o
desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada. Conviene
puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación
es el interés público.

Lea también: TC: Principios de jerarquía y disciplina de la PNP no legitiman

prácticas contrarias a derechos fundamentales

2. El concepto de interés público y el poder discrecional

El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es
sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción
constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización
administrativa. El interés se expresa como la confluencia del valor que una cosa posee
en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta
atractivo, apreciable y útil. De allí que Fernando Sainz Moreno[2] plantee que la
noción interés público se entienda como expresiones del valor público que en sí
mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa
al público.
Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la
organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una
proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones
gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite
determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar,
permitir o anular algo.

En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico

atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que
sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés
público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa (…) y la esencia,
pues, de toda actividad discrecional la constituye la apreciación singular del interés
público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación”. Es decir, la
discrecionalidad existe para que la administración pueda apreciar lo que
realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que pueda tomar
su decisión librada de un detallado condicionamiento previo y sometida solo al
examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.

Lea también: Reglamento del D.L. 1291 que aprueba herramientas para la lucha
contra la corrupción en la PNP

Al respecto, Juan Igartua Salaverría[3], precisa que “la administración, está obligada
a justificar las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de
una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación
abstracta”. Esta definición de interés público resulta ser de singular relevancia
puesto que, al tener la necesidad jurídica de que –para que sea legalmente válida– una
decisión sustentada en la discrecionalidad exponga su interés de manera concreta y
no abstracta. Esta misma exigencia debe cumplirse en el proceso de renovación de
cuadros excepcional contenido en el Decreto Legislativo 1242, norma que modificó
el artículo 87º del Decreto Legislativo 1149, Ley de la carrera y situación de personal
de la Policía Nacional del Perú.

Por ello, para Igartua Salaverría, las decisiones de la administración no gozan de

presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al
contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe acompañarse de una
motivación que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el
interés general circunscrito al que apunta.

En la actualidad lo discrecional no determina la existencia de una zona exenta de

control judicial. Cuestión distinta plantea la llamada discrecionalidad técnica –
el núcleo duro de la discrecionalidad– que hace referencia a los juicios valorativos
que formulan, por ejemplo, los tribunales de oposiciones y concursos, y que se hablan
exceptuados del control judicial al ser realizados por expertos, “siempre que se haya
seguido, el procedimiento establecido y observado los límites y criterios objetivos
prefijados”. [4]

Lea también: Pensionistas de PNP y FFAA podrán percibir simultáneamente

pensión y remuneración del Estado

El acto en que se concreta la discrecionalidad ha de estar siempre motivado.

Lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso, y el margen de libertad que la

discrecionalidad otorga a la Administración lo que sigue teniendo aunque se le
imponga la obligación de expresar los motivos de su actuación, deber lógico para
que pueda distinguirse entre lo discrecional lícito y lo arbitrario injusto; en la
discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables, pero han de ser conocidos,
justamente para que pueda examinarse si la decisión es fruto de la discrecionalidad
razonable o del capricho o humor de los funcionarios; en último extremo, con
discrecionalidad o sin ella, la Administración no puede perseguir con su actuación
otra cosa que el mejor servicio a los intereses generales y, por lo tanto, debe dejar
constancia de las razones que avalan esa finalidad y descartan cualquiera otra
ilícita. Por otra parte, el acto discrecional debe respetar siempre el principio de
igualdad. Así, un precedente reiterado debe determinar el contenido del acto
discrecional, ya que éste no puede ser arbitrario, aunque su fin no sea expuesto en sí
mismo.[5]

Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la

base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad
discrecional de la administración, quedando excluida toda posibilidad de
arbitrariedad.

Por estos argumentos, el Tribunal Constitucional en el precedente 090-2004-AA/TC,

de observancia obligatoria, concluyó:

(…) la potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase a retiro por

renovación de cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, debe tener como sustento la debida motivación de las decisiones, las
cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a la consecución de un interés
público que, en el caso de autos, está directamente vinculado a la finalidad
fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: garantizar la
independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar,
mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que
la Constitución y la ley le asignen, y al cumplimiento óptimo de sus fines
institucionales en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la
renovación constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva,
técnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad. (El
resaltado es nuestro).

En consecuencia, cuando el Poder Judicial advierta la inaplicación del precedente

vinculante en las decisiones administrativas, se encuentra en la obligación de
declarar fundada la demanda de amparo constitucional de los oficiales afectados.

3. Con relación a los efectos de las sentencias dadas en amparo constitucional

En virtud del referido precedente vinculante 090-2004-AA/TC, el Tribunal

constitucional expidió una serie de resoluciones en donde establecía claramente que
los efectos de las demandas de amparo eran dos:

 La reincorporación efectiva del personal a la situación de actividad, y,

 El reconocimiento de todos los derechos dejados de percibir –principalmente los
referidos a la antigüedad en el grado– para efectos pensionarios y de promoción
al grado inmediato superior.
Así, por ejemplo, el colegiado suscribió la STC 1302-2013-PA/TC, que señala
claramente que siendo el proceso de amparo un proceso “restitutivo de derechos” es
el juez a cargo de la ejecución de sentencia quien tiene la obligación de velar por que
tales prerrogativas no sean vulneradas por la autoridad administrativa exponiendo:

6) Reposición de las cosas al estado anterior

6.1. Por lo tanto, la Resolución Ministerial 1300-2008-IN/PNP, de fecha 30 de

diciembre de 2008, en el extremo que pasa al demandante a la situación de retiro por
la causal de renovación resulta inconstitucional, por lo que en virtud de la eficacia
restitutoria del amparo, corresponde ordenar su reincorporación con el grado que
ostentaba cuando fue separado y que se le reconozca su tiempo de permanencia en
la situación de retiro, como tiempo de servicios reales y efectivos prestados al
Estado, a efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior, bajo
apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas
en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. (El resaltado es nuestro).

Sin embargo, en las últimas semanas se ha generado una gran controversia en el

mundo jurídico en razón de la expedición de la STC 2532-2013-PA/TC[6], en cuyo
considerando 24, se expone:

Respecto al pedido de reconocimiento de derechos y beneficios inherentes al cargo

24. Sobre este extremo, cabe señalar que ello no corresponde ser analizado en esta
vía, toda vez que existe una vía procedimental específica, idónea e igualmente
satisfactoria para ese tipo de pretensiones.

¿Ello implica una modificación del precedente vinculante 090-2004-AA/TC o la

variación del contenido de la STC 1302-2013-PA/TC?

De ninguna manera. Es más, los tribunales pueden –y deben– seguir refiriendo al

reconocimiento del tiempo de servicios para efectos pensionarios y de promoción al
grado inmediato superior (sin que ello implique ninguna medida de ascenso, tan sólo
el reconocimiento del tiempo pasado en situación de retiro para efectos de postulación
en el proceso regular), porque así lo dispone el propio marco normativo de la Policía
Nacional del Perú.

Y esto sucede porque el citado fundamento 24 de la STC recaída en el expediente

02532-2013-PA/TC, hace referencia a la limitación del reconocimiento vía amparo
constitucional, de los derechos del cargo; mas no expone ni fundamenta sobre
los derechos del grado, que constituyen dos cuestiones absolutamente distintas. Así,
la referida sentencia sostiene:

Respecto al pedido de reconocimiento de derechos y beneficios inherentes al cargo

24. Sobre este extremo, cabe señalar que ello no corresponde ser analizado en esta
vía, toda vez que existe una vía procedimental específica, idónea e igualmente
satisfactoria para ese tipo de pretensiones.

25. Con relación al pedido de remisión de los actuados al Fiscal Provincial en lo Penal,
de conformidad con el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, cabe
precisar que, no habiéndose acreditado un ánimo doloso en el pase al retiro de los
señores Alcides Honorato López Pardave, Jorge Ernesto Raffo Lecca, Eduar
Wilfredo Cáceres Castro y Carlos Alberto Conde Vela, por la entidad demandada, o
indicio alguno que haga presumir la existencia de un delito, dicha pretensión debe
ser declarada improcedente.

Como se advierte, tal fundamentación está referida a los derechos del cargo, no a los
derechos del grado[7]; que son cuestiones distintas, conforme lo previene el Decreto
Legislativo 1149, modificado por el Decreto Legislativo 1242.

Así, conforme lo establece la norma, se entiende por:

Grado: Nivel jerárquico que se concede al personal de acuerdo a la presente

norma.[8]
Cargo: Es el puesto laboral específico establecido en el Cuadro de Organización, que
se asigna al personal con empleo, de acuerdo a las Listas de Rendimiento Profesional
o Técnico, especialidades funcionales y antigüedad.[9]

Es decir, los derechos de grado y cargo son distintos para la ley:

Derechos del grado Derecho del cargo

Artículo 25º.- Atributos y

responsabilidades correspondientes Artículo 31º.- Asignación del cargo
al grado del personal policial

Son atributos inherentes al grado del

personal policial:
Los cargos de Directores, Jefe de
División y equivalentes, Jefe de
Los honores, tratamiento,
Unidades, así como de Comisarios,
preeminencias, prerrogativas, recaen en Oficiales de Armas,
remuneraciones, bonificaciones y egresados de los cursos de
demás goces y beneficios perfeccionamiento profesional
correspondientes a su grado.
determinados por las leyes y
En los lugares donde no se logre
reglamentos respectivos.
cubrir Comisarías con Oficiales de
Armas, se asignarán Suboficiales de
El grado conferido al personal tiene
la jerarquía de Suboficiales
carácter vitalicio y solo puede ser
Superiores de Arma.
retirado por sentencia judicial
consentida o ejecutoriada.

Así, son derechos del grado:

4. Conclusión

En consecuencia, podemos concluir que la STC 02532-2013-PA/TC no ha

modificado el precedente vinculante de la STC 090-2004-AA/TC, sino por el
contrario, ha definido que la exigencia de derecho referido al cargo (como la
restitución al mismo puesto de comando o la asignación a determinada unidad donde
laboraba cuando fue retirado) constituyen prerrogativas que no pueden ser pretendidas
vía amparo constitucional; situaciones distintas a los derechos y prerrogativas
inherentes al grado, las que incluso gozan de protección constitucional.