Constitucion Comentada-Tomo I

LA
CONSTITUCION
COMENTADA
PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005

TOMO I
INDICE GENERAL
TOMO I
(NOTA IMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M
OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE)
Presentación del Presidente del Congreso de la República
Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y

Reglamento del Congreso de la República
Presentación
Autores
CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
PREAMBULO
TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
Capítulo I Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3)
Capítulo II De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29)
Capítulo III De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38)
Capítulo IV De la Función Pública (Artículo 39 al 42)
TITULO II DEL ESTADO Y LA LA NACION
Capítulo I Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54)
Capítulo II De los Tratados (Artículo 55 al 57)
TITULO III DEL REGIMEN ECONOMICO
Capítulo I Principios Generales (Artículos 58 al 65)
Capítulo II Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69)
Capítulo III De la Propiedad (Artículos 70 al 73)
Capítulo IV Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82)
Capítulo V De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87)
Capítulo VI Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas

(Artículo 88 al 89)
La continuación en el TOMO II de esta serie

Presentación del Presidente del Congreso de la República
La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus
funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la
Constitución.
Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de
nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley.
De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad
regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma.
A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y

auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene
precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que
hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos
juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el
Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como
el que ahora se corona con éxito.
Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el
hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un
catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo
recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la
Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para
los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición
la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y
principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el
cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano
un auténtico Estado constitucional de Derecho.
Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones

jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre
compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es
una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto
radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es.
En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel

destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las
cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas
materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que
existen temas pendientes.
Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que
estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución.
ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA

Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005
Presentación
del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del

Congreso de la República
Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución
como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la
Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los
ciudadanos, sino también por los poderes públicos.
Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es

una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia
de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la
República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la
constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo
respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento.
Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la

República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la
que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso
con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento
jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de
Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde
donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a
equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país.
Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta

Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter
Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más
difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos,
hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas;
pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados
sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada
artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico.
Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel,
sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al
Texto Constitucional con estudios de primera mano.
Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella

participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también
especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros
connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las
instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera
se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido
y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más
destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.
Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso
de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un
mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía,
no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación,
se encuentra en ciernes.
NATALE AMPRIMO PLÁ

Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento
del Congreso de la República Periodo 2003-2004
Presentación
Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su

proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la
Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona
sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto
de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho
Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para
nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún
más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito.
Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue
siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su
segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilar-
y ha habido otros más, antes y después.
En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX

-empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido
manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales,
Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último
a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios
estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado
un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculos-
pertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al
ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una
mayor amplitud).
Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte

superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica
expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y
alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis,
con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si
bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de
todo como en la viña del Señor.
En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría

decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o
enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y
R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la
década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas
-léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad
cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la
Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el
documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente
de Branca.
Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta
área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las
que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
circulan abundantemente, dando fama desmedida a quienes son meros
compiladores.
Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como
Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se
haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en
donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que
incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y
pese a todo pronóstico se mantiene con vida.
No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto

vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra
como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a
nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no
tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los
cuales esta obra echa abundantes luces.
No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos

colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de
ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto
es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición.
En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se
han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo
necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero
aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y
referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que
sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta
acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos.
Lima, julio de 2005
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Autores
de este Tomo
(por orden de aparición)
CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de
Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades
Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas
universidades del Perú.
. Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del
Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del
Código Civil de 1984.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las
Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba.
. Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La
noción jurídica de persona".
. Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho",
"Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero.
WALTER GUTIERREZ CAMACHO

. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en
la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en
Derecho Civil en la Universidad de Salamanca.
. Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional
Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima.
. Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho
de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres.
. Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
Reforma del Código Civil de 1984.
. Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de
Diálogo con la Jurisprudencia.
. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y
del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil".
JUAN MANUEL SOSA SACIO.

Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y
Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres.
. Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es
coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo.
. Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho
Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador
académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad.
CARLOS MESÍA RAMÍREZ

. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho
Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en
la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal.
. Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del
Congreso de la República.
. Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada
por el Ministerio de Justicia.
. Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
. Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y
"Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos
jurídicos publicados en revistas especializadas.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho
por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional
por el Centro de Estudios Constitucionales de España.
. Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho
Constitucional de la misma universidad.
. Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión
Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma
Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo
que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional.
. Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú.
. Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal
Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en
revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional".
JUAN MORALES GODO

. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en
Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de
Doctorado por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia
Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en
Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad
Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura;
. Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos.
. Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
. Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho
a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho
norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil
comentado por los 100 mejores especialistas".
MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA

. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín
de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos
Intelectuales.
. Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y
miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor.
. Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de
los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del
Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección
de artistas e intérpretes o ejecutantes.
. Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de
software.
. Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos
artículos jurídicos.
YURI VEGA MERE

. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad
Antenor Orrego de Trujillo.
. Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil.
. Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de
Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias.
. Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor
de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas".
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho
por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
. Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de
1936.
. Abogado del Estudio Luis Echecopar García.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho.
. Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato
de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos
jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código
Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
FERNANDO ELÍAS MANTERO

. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en
Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de
Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres.
. Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martín de Porres.
. Director de la Revista Actualidad Laboral".
. Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
. Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho
Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de
servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en
revistas especializadas.
JORGE AVENDAÑO VALDEZ

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho
por la misma universidad.
Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del
Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley
de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la
Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia.
. Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, París.
. Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima.
. Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código
Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las
Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
AUGUSTO FERRERO COSTA
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en
Derecho por la misma universidad.
. Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín
de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así
como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y
Peruana Los Andes de Huancayo.
1936.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro
honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España.
. Socio del Estudio Ferrero Abogados.
. Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil.
Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100
WALTER ALBÁN PERALTA

. Abogado, especialista en Derechos Humanos.
. Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
. Ha sido Defensor del Pueblo.
. Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones
públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional.
. Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló
investigaciones jurídicas en diversas áreas.
. Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción
Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia
Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las
personas y los derechos humanos.
RONALD CÁRDENAS KRENZ

. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho.
. Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de
Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad
de Lima.
. Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos.
. Presidente del Consejo Nacional de Catastro.
o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano.
o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y
corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales".
o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann,
teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.
o Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas
especializadas.
EDUARDO LUNA CERVANTES

o Abogado por la Universidad de Lima.
o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría
del Pueblo.
o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales.
o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el
extranjero.
o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho
Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del
país y del extranjero.
CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA

o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano
y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como
profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho
Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo".
FRANCISCO MORALES SARAVIA

o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de
Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y
Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona.
o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho
Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico
Villareal.
o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso
de la República.
o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria
Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración
de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano.
o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de
Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de
Abogados de Lima.
o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
PERCY REVILLA LLAZA

o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en
Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es
coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal.
o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador
permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia".
o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos
artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas
especializadas.
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la
misma universidad.
o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima;
profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in
Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de
Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.
o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de
diversas universidades del país.
. Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
. Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados.
o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la
UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la
Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA
J US).
o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y
manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho
y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad",
entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100
PAVIA E. SIVERINO BAVIO

o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de
Doctorado en la misma universidad.
o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la
misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la
Universidad Privada San Pedro - Perú.
o Investigadora de apoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de
la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos
Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de
Buenos Aires.
o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o
barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de
trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en
revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas".
LUIS M. REYNA ALFARO

Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de
Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la
Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de
Arequipa.
o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la
Universidad Politécnica de Managua.
o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados.
o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho,
proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor
de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas".
JOSÉ URQUIZO OLAECHEA

o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con
estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr
AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de
Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca.
o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad
o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad
penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados
en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por
los 50 mejores especialistas".
IVÁN MEINI MÉNDEZ

o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho
por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en
Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck
Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.
o Profesor visitante en el Doctorado de Derecho Penal Económico de la
Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de
Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad
de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de
Trujillo.
o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de
buen gobierno.
o Ha sido procurador público anticorrupción.
o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad
penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la
dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos
publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal
SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU

o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en
Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios
de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo
México - Estados Unidos.
o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de
la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano
de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza.
o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de
la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de
la Universidad Nacional Federico Villareal.
o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del
Distrito Judicial de Lima.
o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al
Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional
y Derecho Procesal Penal.
PERCY CASTILLO TORRES

o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del
curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación
Jurídica" en la Universidad de Alicante - España.
o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la
Defensoría del Pueblo.
o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la
República en materia de acusaciones constitucionales.
o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en
establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema
penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y
homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas.
EDGAR CARPIO MARCOS
Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del
Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la
Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados
Unidos.
o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la
Academia de la Magistratura.
o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México.
o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y
"Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos
artículos jurídicos publicados en realistas especializadas.
ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA

o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia
o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las
Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de
la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor
de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil.
o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro
de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del
Adolescente del Colegio de Abogados de Lima.
o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código
Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima.
o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes
patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria
potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos
jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y
"Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO

o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia.
o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en
las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la
Cámara de Comercio de Lima.
o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA
o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho
Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del
Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho.
o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina
del Sagrado Corazón.
o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia
de Lima.
o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
. Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y
Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio
Público.
. Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema
de Derecho de Familia.
. Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil
LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico

Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma
universidad.
. Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial,
Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de
Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la
Universidad Nacional Federico Villareal.
. Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras
comisiones legislativas.
. Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De
Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados.
. Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal",
tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos
artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra
"Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas".
CÉSAR ABANTO REVILLA

Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad.
. Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
. Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores
Laborales.
. Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP).
. Consultor legal en temas de pensiones del Estado.
. Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en
MAX SALAZAR GALLEGOS
. Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad
de Lima.
. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad
San Ignacio de Loyola.
. Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la
Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business
Administration) de la misma universidad.
. Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
FERNANDO VELEZMORO PINTO

. Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por
estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad
. Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la
Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los
avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la
protección de datos personales".
ADRlANA ARISTA ZERGA

. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias
Sociales de la misma universidad.
. Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora
en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y
recursos naturales.
. Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las
Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red
Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica
Alemana - GTZ.
. Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia".
. Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la
propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en
el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos
publicados en revistas especializadas.
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de
Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de
Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de
Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y
profesor de la Academia de la Magistratura.
. Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados.
. Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y
del Banco Mundial.
. Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y
del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM.
. Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, y de la Comisión de Procedimientos Concursales de
ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral", "Guía Laboral", entre
otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

. Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia
. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia
. Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura.
. Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
FERNANDO GARCÍA GRANARA

. Abogado, con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones
Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - España.
. Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia
. A bogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
CÉSAR GONZÁLEZ HUNT

Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad
Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos
Latinoamericanos en la Universidad de Bologna.
. Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Socio del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la
Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima.
. Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional. Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo",
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
previsional", "Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los
regímenes de pensiones en el Perú", "Los principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos
JAVIER DOLORIER TORRES

. Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad
Social en la Universidad de Salamanca.
. Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor del Programa de Derecho
Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad.
. Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la
Magistratura; de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de
Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones Individuales y Colectivas de
Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia
. Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados.
. Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho
Laboral empresarial. Manual práctico", "Limitaciones al convertido salarial de la
negociación colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de
numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor
de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del
Estado en la autonomía colectiva".
MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA

. Abogado, con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia
. Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Seguridad Social
en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
. Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales.
. Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la
Oficina de Normalización Previsional (ONP).
. Árbitro, miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones
al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad
Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y
Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el
Perú" (Trujillo, 2004).
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas,
VÍCTOR GUEVARA PEZO

. Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en
la Universidad San Antonio Abad.
. Con estudios de Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la
Organización de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y
Gerencial en la Universidad de Piura.
. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
. Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú.
. Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Instituciones del
Derecho Civil.
JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ

. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con
estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura, Dirigente
político del Partido Aprista Peruano.
. Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima;
y alcalde metropolitano de Lima.
. Ha sido diputado nacional.
. Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para
los periodos 2000-2005 y 20012006.
. Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República; y miembro de

las Comisiones de Constitución y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y
Pacificación.
. Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI).
FEDERICO MESINAS MONTERO

Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
. Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica.
. Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia.
. Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al
crédito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del
representante", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas
ANÍBAL QUIROGA LEÓN

. Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia
. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional.
. Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna.
. Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Ex becario investigador del Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (UNIDROl).
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA

. Abogado. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale.
. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestría en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor principal de la Academia de la
Magistratura; y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en
la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires.
. Consultor de la Comisión Andina de Juristas.
. A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados.
. Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
. Ex viceministro de Defensa.
. Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA

. Abogado. Doctor en Derecho.
. Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima.
. Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea
Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisión de Derechos
Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la
Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988- 1
989).
. Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y
ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España, Italia, Alemania)
por el problema Perú-Ecuador (1995).
. Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de
Estado", "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático", entre
diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de la obra "Código Penal
JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO

. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho
del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria, Desarrollo y
Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros.
. Abogado del Congreso de la República.
. Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo, de la Comisión de Seguridad
Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del
. Conciliador extrajudicial.
. Ha sido abogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de
Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo.
. Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica
de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo.
JUAN CARLOS MORÓN URBINA

. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura, y profesor
invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y
en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de
Venezuela.
. Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y
miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el
Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción.
. Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la
nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el
Proceso Contencioso Administrativo.
. Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz
Asociados.
. Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú", "Derecho Procesal
Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ

. Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales
Comparados en la Universidad de Zaragoza.
. Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor
asociado de la Academia de la Magistratura.
. Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia.
. Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de
Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión
de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992.
. Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento
administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento
Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y
el Parlamento", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas.
CARLOS EDUARDO MARGAR Y BRIGNOLE
o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho
del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especialización en
Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense
de Estudios Internacionales de Madrid.
o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo.
o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados.
o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo, Derecho a la
Seguridad Social Pública y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de
estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral, entre otros.
o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas
en Derecho y Recursos Humanos.
VÍCTOR GARCÍA TOMA

o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
. Magíster en Derecho Constitucional.
o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestría en
Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres.
o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico
Villareal, en la Escuela Superior de Administración Pública, en la Escuela
Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú.
o Magistrado del Tribunal Constitucional.
o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional.
o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de
Jueces y Fiscales del Perú en 1991.
o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial", "La ley en el Perú y
análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993", "Teoría del Estado y
Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos
JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ

o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de
investigación en el Derecho Constitucional peruano".
RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA

o Abogado. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y
Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y
diversos estudios de Postgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón), La Haya
(Holanda) y Ginebra (Suiza).
o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de
Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho
Empresarial de la Universidad de Lima.
o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
FERNANDO VlDAL RAMIREZ

o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de
Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil
de 1936.
o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho.
o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima.
o Autor de las obras ''El acto jurídico", "Prescripción extintiva y caducidad", "El
Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, así como de
de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de
la Universidad Privada San Pedro.
Católica del Perú, de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, y profesor honorario de la Universidad Libre de
Colombia, así como de numerosas universidades del Perú.
. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima.
. Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del
Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional de Buenos Aires.
. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del
Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con
sede en La Haya.
. Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de
Hábeas Corpus y Amparo.
. Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El
hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre
diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas
especializadas del Perú y del extranjero.
JOSÉ BARBA CABALLERO
. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
. Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú.
. Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006.
. Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (1990-
1992).
. Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República.
. Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui
frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politología.
VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ

Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, y especialización en Derechos
Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo.
. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
. Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del
. Autor de "La infracción constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos
funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en
FABIÁN NOVAK TALAVERA

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho
Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del
Perú, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de
Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de
la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes,
entre otras.
. Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia
. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo
Latinoamericano de Investigaciones para la Paz; y asociado del Instituto
Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI).
. Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, y de la
Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo
Limítrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos públicos.
. Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derechos Humanos", ''Derecho Internacional Público", "Derecho Internacional
Ambiental", ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para
magistrados", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA
. Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios
de Postgrado en el Inter American Law Institute, Law School, New York
University y The University of Wisconsin.
. Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las
Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de
Lima.
. Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú.
. Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en
materia internacional, constitucional y administrativa.
. Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en
Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa
Rica, Argentina, Suiza y México.
. Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.
. Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y
coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . Abogado por la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale, con
especialización en Análisis Económico del Derecho.
. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestría en Derecho con
mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y
profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad
Torcuato di Tella de Buenos Aires.
. Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados.
. Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano.
Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Perú", "Derecho y
ambiente", "La relación jurídica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio
del Análisis Económico del Derecho", "Derecho y Economía: el análisis
económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100
VÍCTOR ÁVILA CABRERA

. Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. Magíster en Derecho
Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de
Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho Internacional Privado por
la Academia de Derecho Internacional.
. Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho
Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo.
. Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de
electricidad y gas natural.
. Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas, y de SEDAP AL.
. Ha participado como redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos
Naturales, y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de
desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia.
. Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas, y ha
sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional.
RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS

. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestría en
Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en
temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de
Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres.
. Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de
Administración de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de
Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC).
. Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y
miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de
la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de
la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio.
. Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades",
"Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de
de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho
Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
JUAN A. ESPINOZA ESPINOZA

. Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios
de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a.
. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y
de la Universidad de Lima.
. Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI.
. Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de
. Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del
INDECOPI.
. Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la
Responsabilidad Civil", "El Título Preliminar del Código Civil de 1984", de
de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Abogado por la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.
. Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima.
. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
. Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
. Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados.
. Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos
jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado
de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
JORGE CAILIAUX ZAZZALI

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA).
. Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental
(ALDA).
. Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación
Ambiental.
. Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del
Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de
reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del
Consejo de Ministros.
. Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos
genéticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal
Tahuamanu, así como de ensayos y artículos publicados en revistas
especializadas del Perú y del extranjero.
MARTÍN MEJORADA CHAUCA

. Abogado, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la
Pontifica Universidad Católica del Perú.
Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura.
. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
. Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima.
. Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados.
. Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de
Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI).
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas;
y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas".
ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO
. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
. Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia.
. Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales.
. Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos
artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL

. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en
Derecho Civil por la misma universidad.
. Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados.
. Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, del Instituto
Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociación Fiscal Internacional y
de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos.
. Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI.
. Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas
del Perú y del extranjero.
DANIEL YACOLCA ESTARES

. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho
Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en
tributación por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en
la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho
Empresarial por la Universidad de Sevilla.
. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de
Lima; de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao; de la
Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de
las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de
Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa; y del MBA
(Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma.
. Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria -
SUNAT.
. Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en
LORGIO MORENO DE LA CRUZ

. Abogado por la Universidad de San Martín de Parees, con estudios de
Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y
de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
. Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas.
. Autor de la obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos
artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA

. Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de
Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
. Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de
Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
. Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
. Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados.
DANIEL ECHAIZ MORENO

. Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho de
la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y Diplomados en
Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA
T.
. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en
Administración de Negocios de la Universidad de Lima.
. Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultaría
Empresarial Consultex.
. Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú.
. Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia", y de
de la obra "Tratado de Derecho Mercantil".
VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ

. Abogado. Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington
University Law School.
. Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados.
CÉSAR M. GAMBA VALEGA

. Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Tributación y Asesoría
Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor
en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid.
. Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de
Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la
Universidad César VaIlejo de Trujillo.
. Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura.
. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de
Abogados de Lima.
. Socio del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal
Internacional.
. Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria - SUNAT.
CÉSAR OCHOA CARDICH

Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad.
. Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, y ha sido profesor invitado de Derecho
Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la
Universidad de Lima.
. Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI.
. Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia, y secretario de
asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros.
. Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas.
. Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993",
"Economía v Constitución", "Constitución y economía de mercado", entre sus
numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas
especializadas.
ROLANDO CASTELLARES AGUILAR

. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de
Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en
Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma.
o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la
Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal, y
Tributación de la Universidad de Lima; yen la Maestría en Finanzas de la
Universidad del Pacífico.
o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad
. Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y
director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o
Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP.
o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de
Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos
Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas",
HERNANDO MONTOYA ALBERTI

o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la
Universidad de Lima, de la Universidad de San Martín de Porres y de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón, así como de la Unidad de
Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de
las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la
Pontificia Universidad Católica del Perú; y de las Maestrías en Derecho Civil y
Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de
Porres.
o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho
Mercantil.
o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos
Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones
Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley
de Títulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de
Grupo de Empresas, o Socio del Estudio León Barandiarán, Montoya, Del
Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artículos jurídicos
publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho
Mercantil",
GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN

o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las
Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de
Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte
Suprema de Justicia, o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental,
o Ha sido consultor de la FAO y del IICA, o Autor de las obras "Derecho Agrario
peruano", "Tierra y Constitución", "Ley de Propiedad Horizontal" y de
de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva
Constitución y su aplicación legal, Nueve ensayos críticos",
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto

Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convención
Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88)
Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención
Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política
de empleo (26-06-84) Decisión 285. Normas para prevenir o corregir las
distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre
competencia (19-05-91) Decisión 351. Régimen común sobre derecho de autor
y derechos conexos (24-03-94)
CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
Constitución Política de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 295 de 25-07-84)
Código Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO., R.M. 010-
93-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Código
de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y
Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.L. 23214
de 26-07-80) Código Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Código
Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales (O. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado)
LEYES ORGANICAS
Ley Orgánica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley
Orgánica del Ministerio Público (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del
Banco Central de Reserva del Perú (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgánica del
Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de
Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97)
LEYES ORDINARIAS
Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e

interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley
de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95)
Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en
las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas
(18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96)
Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las
ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán
contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de
igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho
de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de
comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social
en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la
conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-07-
97) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos
(29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público,
inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-09-
97) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la
Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre
modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad
turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98)
Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de
Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de
Gestión Presupuestaria del Estado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del
Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley
de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula
los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (06-
09-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el
nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del
Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas
(07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003)
Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la
mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el
desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (1-
11-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley
del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y
Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005)
DECRETOS LEYES
D.L. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69)

D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y
de Ceja de Selva (10-05-78)
Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12- 10-92) l,cy de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y
actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y
en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de
Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes
(27- 12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del
Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado)
DECRETOS LEGISLATIVOS
Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases

de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-03-
84) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas
(01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91)
Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras
mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se
dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e
interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley
que regula la participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores
de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera
categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-10-
91) Ley que elimina las prácticas monopólicos, controlistas y restrictivas de la
libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación
de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al
Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada
(13- 11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas
que suscriban contratos con el Estado para la exploración, desarrollo y/o
explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor
(24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés
prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación,
transformación, industria, comercialización y servicios en 110, Matarani y Tacna
(30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9- 11 -96) Ley
que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera
categoría (11-11-96)
DECRETOS SUPREMOS
Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-01-

84) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional
de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas
Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de
Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen
procedimientos de pagos del Tesoro Público, establecido por D.L 19350 Y
ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa
(18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de
Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades
Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposición interna y
externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurídicas
residentes en el país (27-03-91)
El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra,

manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto
Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo
de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco
funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a
las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-01-
94) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de
Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el
marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y
otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728,
Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-03-
97) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado
de la Ley 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97)
Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-09-
97) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo
de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de
UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (3-
09-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creación del Seguro Social de
Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE (07-06-99) (derogado) Constituyen la Mesa de Diálogo
Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas
de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002)
Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo,
Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del
Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional
Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de
Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto
Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003)
Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán, Ollachea y
Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar,
en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004)
R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo
para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91)
RESOLUCIONES MINISTERIALES
OTRAS NORMAS
T.U.O. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen

que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus
funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República
(31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-12-
92) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas a nivel
nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la
Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de
Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (08-
07-2004)
Constitución Política del Perú
Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de

diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993
Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993
El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto:
Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993, el texto

constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático,
EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO
Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú:
PREÁMBULO
El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso,

obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas
las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la
siguiente Constitución:
TÍTULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
CAPÍTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA
Defensa de la persona
Artículo 1
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 3;
C.C.: art. 1;
C.P.: art. 1;
C.N.A.: arts. 1, II;
D.U.D.H.: art. 1;
P.I.D.C.P: arts. 2, 10;
C.D.N.: arts. 2, 27, 37;
C.A.D.H.: arts. 1, 11
Carlos Fernández Sessarego
L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993

es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal,
así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del
país. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen
la razón de ser del Derecho. En realidad, con más precisión, cabe expresar que
la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de
defenderla y respetarla.
El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a

fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma
integral, es decir, pueda cumplir con su singular «proyecto de vida", el mismo
que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto,
conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a través de su dimensión
normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran
impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la
persona desea ser y hacer en su vida1. El Derecho es, por ello, un instrumento
1
El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al
respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden
económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que
subyace en toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad
psicosomática, en su libertad proyectiva o en su patrimonio.
Por lo expuesto, el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico

prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida, salvo que se halle
expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el
orden público o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la
libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la
excepción.
Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico, por su trascendencia,

debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en
evidencia que la misión fundamental del Derecho es, como está dicho, proteger
la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en
armonía con el interés social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que
posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe
crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad,
que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia
colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de
la persona humana en cuanto ser libertad.
2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para

saber, luego, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender,
a proteger. La persona humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de
nuestro tiempo, una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su
libertad". El ente "persona humana" tiene, así una estructura dentro de la cual
se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de
una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto
repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que
afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo.
La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su

libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana 2.
Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás

entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona
humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los
trabajadores en la organización política, económica y social del país". Es pues deber del
Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el
ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos
obstáculos.
2
Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la
encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su
desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. Así, Jean Paul Sartre
expresa que "la libertad no es un ser:
es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949,
p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien
existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343).
Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio
del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
animales mamíferos, se diferencia de estos en que es el único mamífero que,
por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar
valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y
manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad.
La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de

una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir 3,
que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con
que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal,
para decidir sobre el singular "proyecto de vida".
Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las
que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser
humano es el único ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de
vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como está
dicho, a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu, que es privativo del
ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se
atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el único
animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta
calidad ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí
mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable.
La descripción de la persona humana, aparte de su constitución como un ser

libertad, comprende tanto su dimensión coexistencial 4 o social como su
inherente temporalidad5.
3. El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona

humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el
deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, así como de los
diversos órganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y
unitaria a la persona.
Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad
proyectiva, fenoménica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el
"proyecto de vida" de cada persona.
3
Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que
elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84).
4
Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros
mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. cit., p.
373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su
ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p.
143). El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente
'ser ahí' le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)" (Ob. cit. p. 62).
5
Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente
de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit., p. 334). Martín Heidegger expresa que "si la
temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí', mas a este ente le va en su ser
este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob.
cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser
ahí', y de la forma en que lo constituye, se mostró que la historicidad, constitución del ser de la
existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
La defensa y protección de la persona humana, en primer lugar, debe ser
preventiva. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que
permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales
amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. En el caso
peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de
amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993, así como por
la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de
1984.
Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e

integral.
Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter
psicosomático, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad
ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona
humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la protección de su esfera
psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica, la que se concreta en
el "proyecto de vida" de cada cual.
Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona

humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la
persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomática constituida y
sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la protección de
cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha
apuntado, la concreción fenoménica de su libertad ontológica 6.
Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado

preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser
humano, con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad
fenoménica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el
destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razón de su existencia.
Felizmente, en lo que concierne a la protección integral de la persona humana,

la doctrina, en las dos últimas décadas, ha elaborado una nueva teoría que es
la del "daño al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genérica referida
al "daño a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser
humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta
que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser
libertad. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles.
Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que
se hace referencia al "daño a la persona" y, dentro de él, al denominado "daño
al proyecto de vida"7.
6
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho". N° 50, órgano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996,
y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998.
7
Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de
este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'; "daño al prqyecto de
vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurídica
del Perú", Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre 2003.
La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en
consideración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la
persona, la reparación del "daño al proyecto de vida". Se conocen en este
sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de
Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y
protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se
sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que
atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de
paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y
''Alberto Cantoral Benavides"8.
4. El artículo 1 de la Constitución de 1993, al lado del respeto a la persona

humana, enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su
dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta
es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. La libertad y la identidad
sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque,
siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de
que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta
dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la
persona humana.
Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección

unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es
esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la
persona y le sirve de fundamento. De ahí que el artículo 3 de la Constitución
establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos
expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección
alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, "se fundan en la
dignidad del hombre".
No obstante lo hasta aquí expresado, preferimos la redacción del articulo 1 de

la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin
supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y
protegerla". En verdad, el fin supremo está constituido por la persona en sí
misma, en base a su inherente dignidad. De ahí que, como consecuencia de
ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral, todos están
obligados a respetarla y protegerla.
Como se advierte, es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución

de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993, que al expresar
que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana
y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral- sino la
8
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N° 56, órgano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurídicos
en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", Año 5, N° 31, Trujillo, septiembre 2003.
persona humana considerada en sí misma. Este enunciado, como
consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla".
Por lo expuesto, resultaría aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de

Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene
elaborando el Congreso de la República, se incluya como articulo 1 el texto de
la Constitución de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en él se
encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del
ordenamiento jurídico en general.
DOCTRINA
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho"

N° 50. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996; y en: "Studi in
onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" daño a la persona", "daño al
proyecto de vida" y "daño moral". En: "Foro Jurídico". Año 1, N° 2, Lima, 2003;
y en: "Revista Jurídica del Perú". Año UII, N° 50, Normas Legales, Trujillo,
2003; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En:
"Derecho" N° 56. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; en:
"Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV, Civitas.
Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Año V, N° IV. La Ley.
Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Año 5, N° 31.
Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martín.
El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951; MARCEL,
Gabriel.
El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean
Paul. El ser y la nada. Tomo IIl, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949;
ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h;
C.P.Ct.: art. 25 inc. 1);
C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26;
C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7;
D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6;
P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24;
C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27;
C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18
l. Derecho a la vida
1. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos

fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la
integridad psicosomática, los mismos que son interdependientes. Se trata del
núcleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar
como "fundantes", pues todos los demás derechos de la persona encuentran
en ellos su fundamento, su razón de ser. Los derechos "fundantes" constituyen
el presupuesto de todos los demás derechos y, a su vez, encuentran su
fundamento en la dignidad inherente a la persona humana.
Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus

manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de información, de
expresión, de opinión, asociación o creación intelectual, la salud, el trabajo, la
educación, la constitución de una familia, la propiedad o los derechos políticos,
entre otros, encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de
una persona humana que, por ser libre, idéntica a sí misma y poseedora de
una estructura psicosomática, requiere de todos aquellos derechos para
realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto
de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relación
con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y
su sentido.
Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica, la forja de una

propia identidad, la protección de la estructura psicosomática o el despliegue
de las potencialidades y energías de la persona humana, si esta careciese en
su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales
derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del
ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o
trabajar. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la
libertad, la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. En estos
encuentra, como está dicho, su razón de ser.
2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sería más pertinente

expresar- es el derecho primario, básico y natural que posee la persona. Por
ello merece la protección de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de
este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de
haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los
ordenamientos jurídicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No
se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la
persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe
reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de
todos los demás derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los
derechos que son inherentes a la persona humana 9.
Tratándose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurídico protege a la

persona de cualquier amenaza, agresión o atentado que ponga en peligro su
vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por
ley.
En cuanto deber, la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en

tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se
debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de
su destino personal, de su "proyecto de vida".
3. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de

diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En
tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del
artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha protección, que se

inicia con la concepción o fecundación, se prolonga hasta la muerte de la
persona.
Hasta antes de la Constitución de 1979, no existía ninguna norma del

ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera
explícitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le
valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
9
Jorge Mosset lturraspe, refiriéndose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien
común y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires, en 1984, adoptó un acuerdo, por
unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a
la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que
no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET
lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002, pp. 17 Y 19).
persona, por lo que no requería, necesariamente, de un expreso
reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado
contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código
Penal. El Código Civil de 1936 no traía, tampoco, ninguna disposición que
tutelas e la vida de la persona.
El artículo 5 del Código Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el

derecho a la vida y, al igual que todos los demás derechos fundamentales
inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable
y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria.
Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la
persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante,
en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo
axiológico de las Constituciones contemporáneas. Así, el artículo 2 de la
Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las
formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilización del
verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida,
considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al
derecho objetivo. Este último solo lo "garantiza" o protege.
4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio

que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano.
Ninguna persona pidió vivir, ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser
humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un
sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de
su existencia terrena. Estos valores, más allá de su condición de animal
mamífero, elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. En esto
reside la inherente dignidad de la persona humana.
En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misión desde

que cada una es, simultáneamente, un ente individual y social. Cada ser
humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a través
del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés
social. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su
pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratándose de un ser estructuralmente
coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es
así como cumple una misión social, contribuyendo de esta manera al bien
común, que es el de todos y el de cada uno.
5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no

puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de
ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, así como a la
sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su
desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial,
no puede prescindir de su misión social, de su vocación de servicio, por lo que
no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella
conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.
Son otros seres humanos los que nos han traído al mundo y los que nos han
permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y
gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo
expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. En
este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente
individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurídico debe
negar a la persona el poder de quitarse la vida" 10.
Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en

función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad.
El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su
"proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La
existencia es así un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una
vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de
la comunidad. Vivir es convivir.
La Constitución italiana de 1947, en el segundo párrafo de su artículo 4,

prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar,
según sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una
función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado

contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la
lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. Así, en el
inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo
podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito",
agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente".
En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la

pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos
de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de
muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". De otro lado,
se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el
momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o
más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez".
Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a
solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena", estableciéndose
que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de
decisión ante autoridad competente"11.
10
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta
edición. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.
11
Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966.
7. En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio, así como se
impide el suicidio. En este último caso a través de penas que, por lo general, se
atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artículo 108 y siguientes
del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus
modalidades, mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a
otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o
intentado". El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio.
Del mismo modo, se prohíbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos

países, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas
condiciones.
El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Se
prohíbe también la eutanasia activa, con la excepción de recientes leyes
aparecidas en Holanda y Bélgica. Por su parte, el artículo 112 del Código Penal
sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de
manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores".
El homicidio -como también el aborto- es moral y jurídicamente punible "en

razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe
derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del
denominado homicidio consentido"12, con excepción de la legítima defensa
debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23)
del artículo 2 de la Constitución de 1993.
En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente
peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad
habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las
circunstancias". El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en
peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en
iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse
por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a
su cuidado".
Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para
quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo
en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de
tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de
grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a
quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.
8. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad

la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida
humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico.
Así, se hace referencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a
12
VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la
necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos
terminales. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital
aunque no poseen vida en sí, pero que sirven para producirla 13. Es el caso de
los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección
jurídica especial.
Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera

"una proyección del derecho a la vida", como es el caso de los embriones
crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado
de la vida, han sufrido una paralización en su proceso fisiológico, con el fin de
algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por
otros"14.
9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello,
la privación de la vida es una causa específica de indemnización.
11. Derecho a la identidad personal
10. La persona, cada persona, es idéntica a sí misma, no obstante que todos

los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas,
por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una
unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la
que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace
posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su
mundo interior y su círcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una
cierta personalidad, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es,
precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos,
no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser
"uno mismo y no otro"15.
Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas
estructuralmente iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la
misma biografía así como el mismo código genético. Cada persona, en tanto
libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los
condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida"
es personal, único, irrepetible, intransferible, por lo que su realización configura
una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se
presenta en el mundo frente a los demás seres, con sus propias características
psicológicas, con su propia escala de valores.
13
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001, p.
155.
14
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156.
15
Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se publicó una síntesis bajo e! título de El
derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de!
Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este
volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se
reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella
misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que
permite a cada persona decir soy "yo" 16. Es decir, "yo soy el que soy y no otro".
La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea
su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades,
virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior,
nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones
políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual,
deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de
vida enderezado al futuro.
Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete

su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca
como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o
desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros"
de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede
desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades,
atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le
son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus comportamientos,
sus pensamientos o actitudes.
11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente.

De un lado, aquella estática, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La
otra, dinámica, varía según la evolución personal y la maduración de la
persona. La primera de ellas, la estática, ha sido la única que se consideró
jurídicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le
designaba comúnmente como "identificación". Entre los elementos estáticos de
la identidad personal que no varían, que son estables a través de la existencia,
se encuentran, entre otros, el código genético 17, el lugar y la fecha del
nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el
contorno somático, el nombre18. Los estáticos son los primeros elementos
personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona
se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos.
La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y

calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o
menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la
cultura de la persona. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas, la
ideología, los principios morales, la profesión, las opiniones, las actitudes, la
16
FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78.
17
El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único,
irrepetible.
En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. La primera
célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás
células.
18
En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con
que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos
casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por
razones justificadas como sería el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
inclinación política, la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el
perfil psicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos
de la persona.
12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal

como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos,
que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos
que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de
atributos y características, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a
los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto
ser humano único e irrepetible.
Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria,
perfilan la identidad de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad
es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en
que consiste cada persona.
13. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la

identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia
o incoherencia a través del tiempo. En toda persona operan cambios, en
diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a sus
creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinámica
de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la
evolución de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos
sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos
de ellos. Así, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente
descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en
creyente de cierta religión, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista
en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que
pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las
incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona
en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o
involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello.
14. La identidad dinámica origina, en razón de los cambios anteriormente

expuestos, una especial situación en lo que concierne a su determinación en
cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la
temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante
evolución, su enriquecimiento personal, su degradación, la afirmación de su
autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideológico o en lo
religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se
despliega en el tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte.
En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el
presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va
perfilando a través del tiempo. Por ello no es estática, sino cambiante, fluida
como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensión, no imposibilita su
conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona.
No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o

características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con
el tiempo. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente
permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la
coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a
su perfil ético, a sus convicciones y creencias.
De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal

-que podemos designar como histórica o biográfica- que es aquella que
exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o
menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad
histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica.
Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en
el momento en que se le conoce e individualiza.
15. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es

el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece también una doble
vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista
estático o biológico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y
que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que
también se le conoce como sexo cromosómico. Pero al lado del sexo estático
-inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo
dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus
hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y
distanciarse del sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo, la
estática y la dinámica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su
sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial.
No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan

situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional
caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de
la "transexualidad". En este último se aprecia en la persona una definida
disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. El transexual vive,
siente y actúa, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con
el cual nació. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de
sexo que cromosómicamente le corresponde, por lo que tiene como máxima
aspiración poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatómica
genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el
transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a
la de su sexo cromosómico.
Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base

del sentido liberador del Derecho 19, que debe accederse a la solicitud del
transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así
como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razón
de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresión
biológica sino que, principalmente, entraña una dimensión psicológica que
debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa
desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente
19
El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a
cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal, el cumplimiento de
su proyecto de vida, dentro del bien común.
experimenta. De ahí que, por razones fundadas tanto en la libertad del
transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido
como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe
acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego
de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza
plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad.
La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el

inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, en el sentido de que toda
persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de
aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar
situación.
16. El derecho a la identidad que, como los demás derechos de la persona, se

fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonomía conceptual.
Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos
distintivos, el nombre o el seudónimo, la intimidad de la vida privada, el honor,
la reputación y el derecho personal del autor 20. La mencionada autonomía,
cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos
los derechos de la persona, como está dicho, tienen un mismo fundamento: la
dignidad personal.
17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años

ochenta del siglo XX, siendo importante la contribución doctrinaria y
jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos
precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982
sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico, es decir, al sentido y
vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implícitamente el
problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad.
Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha

correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida
elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que
se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo
concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, más que del
aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creación histórica.
Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de
Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonomía
conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refiriéndose a la identidad personal
se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que,
si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico, se
sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional.
En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho

de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a
20
En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia, de fecha 22 de junio de 1985,
se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social
de! sujeto, siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que,
contemporáneamente, se ofenda e! honor, la reputación, el nombre, la intimidad de la vida
privada o la imagen física de una persona.
que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En
síntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia
personalidad individual"21.
18. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el

ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al
Código Civil de 198422. Después de un proceso de divulgación de su contenido
e importancia en cuanto a la protección de la persona, se logró que ingresara
en la Constitución de 1993. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha
sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como
fundamentales23. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también
recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1
de octubre de 1996, así como en numerosa jurisprudencia comparada.
III. Derecho a la integridad psicosomática
19. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la

unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o
cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar
dicha unidad psicosomática a una de utilizarla, en óptimas condiciones, para
cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona, es
decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", así como, en tanto ente
coexistencial, prestar, a través de su trabajo, el servicio que debe a los demás
miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han
de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la
incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento.
Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresión "cuerpo" se utiliza en dos

sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica
de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura
psicosomática, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique.
Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por
lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna
medida, en el otro.
21
Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes.
22
Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima,
2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se
considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y
la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la
materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que, a la espera de un serio tratamiento
del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la
libertad, a la integridad psicosomática y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e!
sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el
evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es
de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de
Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración, según acuerdo
aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997.
23
En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad, pero dentro de una
concepción restringida a su vertiente estática, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina
que ha tratado de! tema
El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección
del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado,
sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito
psíquico. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo
una lesión inferida al cuerpo o soma, sino también cualquier acto, como la
tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la
persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y
puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de
mayor o menor gravedad.
El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión,

mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a
trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que
comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. Así,
por ejemplo, la esterilización no consentida supone un atentado contra la
función reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilación o
ablación de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un
riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación, pero ello
no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con
un solo riñón.
En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática, des

agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico, a los
cuales se añade el de carácter moral. Este último aspecto ha sido incorporado,
por primera vez, en la Constitución de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se
refería a la integridad "física", sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la
moral.
Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad

personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el
ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado
como "físico" así como lo "psíquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha
integridad como "psicosomática". Ello con la finalidad de no dejar de lado el
aspecto psíquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad.
En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente

designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que
cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala
de valores.
Estos últimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgándole un
sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional
de la persona, es decir, a su vertiente psíquica. En efecto, cualquier agravio al
conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal
acarrea, como consecuencia, un daño psíquico que se configura como una
perturbación de carácter emocional no patológica que, generalmente, tiende a
disiparse con el transcurrir del tiempo.
El dolor, la angustia, la indignación, la rabia, el sufrimiento, la aflicción, la

inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son
perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o
desaparecer con el paso del tiempo. Suele también suceder que dichas
emociones, por acción del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos.
Así, el intenso dolor psíquico, ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya
vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros
sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo
que él significó en su vida.
Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral",

consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito
psíquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en última instancia,
es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no
experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De
producirse el daño, la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa
reparación de sus consecuencias.
20. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se

encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, según
lo dispone el ordenamiento jurídico positivo, se encuentra protegida frente a
toda amenaza, agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad
psicosomática. La persona posee como prioritario interés existencial mantener
incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento
privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensión
personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la
comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es
decir, de no causarle daño alguno que la pueda afectar.
Pero como todos los demás derechos subjetivos, el correspondiente a la

integridad psicosomática se constituye, al mismo tiempo, como un deber que
asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia
integridad psicosomática a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles,
tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás
miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no
automutilarse o causarse cualquier lesión, corpórea o funcional, que atente
contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir,
en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la
persona ante sí misma, sustentado en su propia dignidad, así como frente a las
demás personas con las cuales convive en sociedad.
21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad

psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante
que en algún momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos
que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente
por lo que constituye un derecho autónomo. Somos de la opinión de que la
salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de
mantener la integridad psicosomática. Es decir, de conservar incólume el
cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud
integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de
enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le
permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de
coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
22. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla, entre los derechos
fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomática. El
mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede
sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión, salvo lo
dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal.
El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos

patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia
comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son
exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. Es decir,
que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado, al
margen de la ley, a la madre biológica o a terceros. Se considera, por
explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad.
No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del

cuerpo, el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer
excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución
permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de
disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Es
así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo
aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los
cabellos, la sangre, el líquido seminal, las uñas, la leche materna.
En el mismo sentido excepcional, se consideran también válidos aquellos actos

de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad,
de orden médico o quirúrgico, o si están inspirados por motivos humanitarios.
Así, será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente
ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, también
será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su
cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como está
dispuesto, una disminución permanente de su integridad psicosomática. En
todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona
después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado
con la intervención que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos
y consecuencias.
El artículo 7 del Código Civil peruano establece, en relación con lo

anteriormente expresado, que los actos de disposición de partes del cuerpo o
de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante" 24. Por ello, es
posible disponer, por ejemplo, de ciertos órganos dobles como es el caso de
los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello, como está
dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.
24
Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede
sus órganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato
de donación, teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos
patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratándose del cuerpo humano.
Cabe señalar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a
su salud como del derecho a su integridad psicosomática, puede oponerse a
cualquier examen, tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le
deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su
enfermedad, salvo disposición contraria de la ley. En estos casos, con la
finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto,
el médico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la
situación exige, sobre el diagnóstico, el pronóstico y las consecuencias del
examen, tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone.
Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier
intervención sobre su cuerpo.
23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática, el artículo

12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los
contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente
peligrosos para la integridad psicosomática de la persona, salvo que
correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y
seguridad adecuadas a las circunstancias25.
24. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la

concepción o fecundación, es decir, desde la aparición de la vida que es el
momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia)
y el de la creación de un singular código genético. La protección del derecho
bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe
modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar
enfermedades graves. Del mismo modo, se prohíben las manipulaciones
genéticas, incluyendo la clonación, en cuanto atentan contra la integridad y la
identidad del ser humano26.
Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del

artículo 2 de la Constitución de 1993, resulta también claro que la
experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano,
es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ahí que se proteja la
integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona
que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de
prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su
cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que
pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la
aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos 27.
25
El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradición, que se
suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la
integridad psicosomática. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos.
Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue
descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad.
26
En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil, aprobado unánimemente por la
respectiva comisión, se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las
Personas el cual, en su segundo párrafo, tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no
podrá ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades
graves. Están prohibidas las manipulaciones genéticas, incluyendo la donación, la selección de
genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos".
27
El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona
tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o
25. El Derecho, a partir de la década de los años setenta del siglo: XX, ha
venido elaborando la teoría del daño a la persona. Antes de este
acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las
riquezas producidas por la víctima. Quedaban excluidos de la protección
jurídica, por consiguiente, los niños, los ancianos, los incapacitados, las amas
de casa, los religiosos, entre otros.
La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las

consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que
significa la persona en sí misma, con prescindencia de la riqueza que pueda
generar. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben
ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no
patrimoniales. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o
tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos,
entre otros, por abogados, médicos, psicólogos, economistas, jueces,
aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país
se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base, no exenta de
cierta flexibilidad28.
Los baremos, cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan
solo orientadora, les permitirán conocer los montos de las reparaciones que
resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes
partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. Así, por ejemplo,
los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como
reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano
izquierda, por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida
de la función procreativa.
La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad

psicosomática, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las
producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona, como es el
caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a
dicha unidad psicosomática. Estas consecuencias inciden, de algún modo o
magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privándola de actividades,
funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión
corpórea o psíquica.
tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los
riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona
legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo".
28
Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes
sobre el daño a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por
Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII, N° 25,
Lima, noviembre de 2002. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o
persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral, en "Foro Jurídico" Año 1, N° 2, Lima, julio
de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en
"Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado"
N° 16, Medellin, febrero de 2004.
Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias
del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya
sea en su frustración, en su menoscabo o en su retardo.
Debe entenderse que el daño a la persona, en lo que corresponde a su

estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida",
genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e
inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparación
tiene un carácter satisfactivo.
IV. Derecho a la libertad
26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la
vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se
constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo
en cuanto es su ser29. La persona es, así, una unidad psicosomática constituida
y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser
persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser
de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad.
En esto radica la importancia del derecho a la libertad.
Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener

que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de
decidir, por sí mismo, su proyecto de vida 30. Ello, sobre la base de las opciones
o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y
energías- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la
persona sea "lo que decidió ser" en su vida, lo que considera que debe hacer
"en" y "con" su vivir. La vida, a través de sus actos y conductas, se constituye
en la manifestación de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y
actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su
vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", así como perfila
su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea
única, singular, irrepetible, no estandarizada 31. La dignidad inherente a la
persona deriva, precisamente, de su condición de ser libertad
La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad",
una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no
"tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad" 32. Es esta su
29
Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la
nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20).
30
Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es
un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la
voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad
Unión Editorial. Madrid, 1991, p. 26).
31
Como anota Víctor E. Franki, "toda persona representa algo único, cada una de sus
situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo.
Fondo de Cultura Económica. México, 1970, p. 57).
32
Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser.
Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
situación ontológica en el mundo 33. La libertad le ha sido impuesta al hombre
como "su responsabilidad".
27. La libertad, a través del vivenciamiento de los valores, presididos por el

amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su
vida. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza 34. El
hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra
enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y
sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría
de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional",
situación a la que históricamente se la había confinado 35. Mediante el espíritu la
persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural.
Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la

persona de los demás animales mamíferos. Estos poseen una incipiente
inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad.
No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona
de los otros mamíferos sino su ser libertad
28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de

tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica, en
cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su
realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. Esta libertad
ontológica, que es pura capacidad subjetiva de decisión, se constituye como un
constante proyectar36. El "proyecto de vida" se realiza y concreta
existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se
fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisión,
se manifiesta a través de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un
actuante "proyecto de vida"37.
33
Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos
libertad".
Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situación ontológica de quien existe
desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343).
34
Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu, es también un cuerpo"
predicando que esta unión "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una
unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12).
35
Boecio, en e! siglo VI d.C., resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a
la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que
caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo.
36
Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser"
(Ob. cit.Tomo III, p. 76).
37
Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Daño al proyecto de vida. En "Derecho" N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica.
Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista
del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad
Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica" vol. XXXIV, N° 3,
Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico,
mayo-agosto de 2000. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En:
"Revista Jurídica del Perú" Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
La libertad es el ser del hombre, cuya protección corre pareja con la tutela de la
vida. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que
ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su
exteriorización en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de
vida".
29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad

supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica, en cuanto ser
mismo de la persona, y la de su realización existencial en tanto "proyecto de
vida". La protección de la primera de dichas instancias se refunde, como está
dicho, con la protección jurídica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la
libertad".
La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la

tutela de la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos,
conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege
es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una
decisión subjetiva.
En otros términos, proteger la libertad fenoménica significa la protección del
"proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de
la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada
menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la
persona decidió hacer en y con su vida.
30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la
propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o
por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello.
De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un
menoscabo o un retardo, según el caso. En esta situación estaríamos frente a
un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser
adecuadamente reparadas.
Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el

"proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle daño, de no
obstaculizar su desenvolvimiento temporal.
31. El Derecho, en última instancia, protege la libertad del ser humano a fin de
que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien común y
en concordancia con el interés comunitario 38. En esto consiste la suprema
finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado
Asimismo, El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-
Picazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V, N° IV, Buenos
Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5, N° 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte Superior del
Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse también Deslinde conceptual entre
"daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I, N° 2,
Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003;
y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del
Estado, N° 16, Medellin, febrero de 2004.
del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el
fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que, como consecuencia de lo
expuesto, el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente,
proteger a la persona en cuanto ser libertad
De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por

los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos, lo
que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización
personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y
primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus
derechos subjetivos, es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres
humanos que con ella conviven en sociedad.
De ahí deriva el sentido liberador del Derecho.
Por ello, el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la

libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida,
salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o
atente contra el orden público o las buenas costumbres". Es el mismo axioma
que, a través de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del
inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción:
"Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe".
Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realización de su

"proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es", se debe contar
con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los
cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal
"proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurídicos, como la justicia,
la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condición necesaria para que cada
persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social
de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre.
32. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al

libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de
1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y así
lo hemos expresado en otras ocasiones 39, que ninguna de las fórmulas
constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el
consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se
concibe en el pensamiento contemporáneo40.
En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la

personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la
38
Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En:
"San Marcos Vox Lucis" Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad,
Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003.
39
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial
San Marcos. Lima, 2003.
40
Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos
Humanos. Ob.cit.
manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La
personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es" 41. La persona se vale de
su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida",
por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su
personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto
de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica.
De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de

la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo físico o lo
psíquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en
cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no
es el "desarrollo" en sí mismo.
33. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería, por

las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad
mencionándola de manera explícita, directa, sin ambigüedades 42. A este
propósito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el año
2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del
Perú43, la que recomendó que, en cuanto a la protección de la libertad, se
debería: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la
protección de su proyecto de vida en sociedad".
Estimamos, en conclusión, que la fórmula elaborada por la mencionada

comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde
que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad
ontológica en cuanto "proyecto de vida".
Derecho al bienestar
34. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto

constitucional peruano el derecho al bienestar.
El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el
derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los
componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos
de glosar.
41
De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil, egoísta o
generosa, entre otras consideraciones.
42
Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la
libertad.
43
La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de
fecha 31 de mayo del 2001. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego
García Sayán, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo García Belaunde. Las mencionadas
Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, después del acto de la
entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao.
El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del
concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. La
OMS, en esa ocasión, al definir los alcances de dicho concepto precisó que
comprendía, además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de
carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que
conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la
doctrina, por esta razón, considera la noción de bienestar como equivalente a
la de "salud integral".
Por lo expuesto, la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o

calidades de vida que, además de la salud en sentido estricto, son necesarias
para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más
lata acepción.
Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran,
aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo
mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida
decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a
través del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado
nivel de educación, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la
vida y a los goces familiares, tener vacaciones periódicas que faciliten una
sana diversión y un debido reposo, entre otras.
En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Española se refiere al

bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una
segunda acepción, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a
pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele también equiparar el concepto de
bienestar con el de "comodidad" que, comúnmente, se entiende como tener la
posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada,
tranquila, con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática.
Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría, por

consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes señaladas. De
no ser así, la persona no obtendría el equilibrio emocional, la tranquilidad
espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma,
la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo
aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede
definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar
podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para
cumplir con su proyecto de vida, así como contribuir, con su trabajo y otras
actividades, al bien común.
La situación antes señalada, en términos generales y aproximativos, puede ser

considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se
refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993.
35. Cabe señalar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto

núcleo central de la noción de bienestar, lo encontramos referido en el artículo
7 de la Constitución de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el
derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad
así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Esta explícita
referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto
"bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario
comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en
sentido estricto sino, además, todas las situaciones antes brevemente
enumeradas.
36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la
imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta
naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es
tan solo una noble aspiración.
De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato

la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es
oponible.
En otros términos, quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo
deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la
Constitución peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se
atribuyen tanto al Estado como a la comunidad 44.
En efecto, en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al

Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el
proteger "al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el
matrimonio" (artículo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal
y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). El Estado
asume el deber referido a que la educación inicial, primaria y secundaria en las
instituciones bajo su administración sea "gratuita", así como también lo es en
las universidades públicas, siempre que los "alumnos mantengan un
rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios
para cubrir los costos de la educación" (artículo 17).
En el artículo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar

social y un medio de realización de la persona", es un deber y un derecho de la
persona. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas
modalidades, es objeto de prioritaria atención del Estado", mientras que en el
artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración
equitativa y suficiente".
El Estado, como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados, en

casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su
"protección", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la
seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento"
universal y progresivo. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el
tema es objeto de su "atención prioritaria".
44
La persona, en cuanto fin en sí misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta
precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979, tanto el Estado como
la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
En cambio, el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una
educación "gratuita" en los centros bajo su administración.
37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relación con el respeto del
derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal
derecho.
Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad
psicosomática, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son también
deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el
cumplimiento de las libertades de conciencia, religión, expresión, información,
opinión, asociación y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del
Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar
libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él, a reunirse
pacíficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de
la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus
convicciones religiosas, filosóficas, políticas o de cualquier orden, el de la
identidad cultural y étnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y
disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa.
Puede sostenerse, en términos generales, que es deber del Estado asegurar la

libertad de cada cual para que, dentro del bien común, cumpla, hasta donde
ello es posible, con la realización de su personal proyecto de vida. De
alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar,
entendido como la máxima aspiración de la persona.
38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los
ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo
3 de la Constitución italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la
República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo
de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la
organización política, económica y social del País". Este deber se complementa
con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La
República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve
las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y

plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo
relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la fórmula
empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los
obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", así como la de
promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado
de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen
otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al primero de ellos
"interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la
finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". Al segundo, en
cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los
recalcitrantes"45.
Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al

referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y
4 del presente texto, combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio, es
decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito
de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realización de tal derecho.
39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los

instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a
promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. La seguridad
social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los
niños, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los
desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos más necesitados de
protección de parte del Estado y de la sociedad.
No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es

indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades
que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos
esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su
derecho o aspiración al bienestar.
Se sabe, además, que por diversas razones no todas las personas se hallan
capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación, por lo que requieren de
la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado.
40. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de

penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo
la persona alcanza este estado. Tratándose de una humana aspiración cada
persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Ello
dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habrá
quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un
tiempo y lugar dados, mientras que también existirán aquellos que no se
conforman con esta situación -que no es de miseria- y que pretenden mayores
comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusión,
cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que
le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede
encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto
"bienestar".
Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al

logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de
los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de
"bienestar", que ha logrado una sensación de sentirse bien.
41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las características

antes referidas, no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la
sociedad.
45
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.
Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de
las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta
del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona
el derecho al bienestar46.
N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artículo 1 del texto del

Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso
de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho,
definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de
vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia" 47.
42. En la Comisión de Constitución del Congreso, que elaboró el proyecto de la

Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al
derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los
términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución.
Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un
nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos
congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso
constitucional" era "un principio político y de gobierno, pero no tanto una
obligación que debería figurar en el texto constitucional" 48. Para otros,
constituía "una fórmula lírica, declaratoria, que induce a engaño a los
ciudadanos"49. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no
debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir" 50.
Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas

expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería
ser expresamente reconocido por la Constitución. Se manifestó al respecto que
el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino
que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma línea de
pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear
condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un
bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el
derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su
bienestar y el de su familia"51.
46
Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión
durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, siendo ministro
de justicia el Dr. Diego García-Sayán. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del
mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del
mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido.
47
El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido
publicado para su debate por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la República.
48
Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al
martes 2 de febrero de 1993.
49
Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993.
50
Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de
1993.
51
Posición del congresista Fernando Olivera Vega.
Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión
de Constitución, se acordó reconocer el derecho al bienestar y su
correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Se
trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser
atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. El
Estado, si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal
en todas las circunstancias, sí lo está en cuanto a promover y crear, al menos,
las condiciones mínimas necesarias para su logro, así como asumir el deber de
remover los obstáculos que impidan su realización.
DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1,

quinta edición. Ternos. Madrid, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. En:
"Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico
latinoamericano". Editorial Cuzco. Lima, 1989;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de
Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava
edición. Grijley. Lima, 2001; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes
sobre el daño a la persona. En:
AA VV. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos
Aires, 2001; y en: "Ius et Veritas", Año XIII, N° 25, Lima, noviembre de 2002;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el daño a la
persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral. En: "Foro Jurídico", Año
1, N° 2, Lima, julio de 2003; en: "Revista Jurídica del Perú", Año LlII, N° 50,
Trujillo, setiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto
Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, W 16, Medellín, febrero de
2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En:
"Derecho", N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica.
Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno", Tomo V. Giuffré. Milano,
1998; en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del
Estado", Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo
de 1999; y en: "Revista Jurídica", vol. XXXIV, N° 3, Facultad de Derecho,
Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo-
agosto de 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas reflexiones sobre
el daño al proyecto de vida. En: "Revista Jurídica del Perú", Año LII, N° 38,
Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros", Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto de
2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana", Año 5, N° 32, Trujillo,
septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte
Superior del Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación.
En: "San Marcos Vox Lucis", Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo
del libro "Libertad, Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos.
Lima, 2003; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y
Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003; FRANKL, Víctor E.
Psicoanálisis y existencialismo. Fondo de Cultura Económica. México, 1970;
FROMM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979; HA YECK,
Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unión Editorial. Madrid, 1991;
MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires,
1953; MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta
edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002; MOUNIER. El personalismo.
Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962; SASTRE, Jean
Paul. El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949;
V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley.
Lima, 2001;
VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres
humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte
digna a favor de los enfermos terminales. En: "Revista Jurídica del Perú", Año
UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia,
Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948.
Protección jurídica del concebido
Artículo 2

1. (...)
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: art. 1;
C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068;
C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2;
Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a);
Ley 26842: art. III;
D.Leg. 346: art. IV;
D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22;
P.I.D.C.P.: art. 6.1;
C.D.N.: art. 1;
C.A.D.H.: art. 1.2.
1. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al

reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categoría de
"sujeto de derecho". Constituye, así, un aporte al constitucionalismo
comparado.
El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de

derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad
actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitución,
sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo
favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser
humano carente de la capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le
son inherentes.
2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que

se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa
uterina. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser
humano, independiente de la madre, con una clave o código genético que
reúne toda la información sobre su desarrollo. En la primera célula del nuevo
ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones
de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que
empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programación genética
conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto" 52.
52
LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológjco del embrión. En: AAvv. "La humanidad in vitro".
Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
El momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide
científicamente se designa como singamia. La clave genética identifica al
nuevo ser humano para toda la vida. En ella está dada, como se ha señalado,
toda la información sobre lo que será la persona, incluyendo desde el color de
los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a través de los cromosomas
provenientes del padre.
El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundación del óvulo, es

distinto del de su madre. Posee un patrimonio genético diverso del de sus
progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de
ambos. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión
humano es único e irrepetible, poseedor de una vida autónoma, aunque con
una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido, el
niño, el discapacitado o el anciano.
3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que

consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una
víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera).
Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto
carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por
el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Código Civil peruano de
1936, que recogía la teoría de la ficción, enunciaba que: "Al que está por nacer
se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca
vivo".
Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer, por una parte, la existencia del
concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para
todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su
condición de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la
adquisición de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara
jurídicamente con el nacido, se le desconoce, simultáneamente, esta calidad al
decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que
tenía al considerársele jurídicamente como nacido. De ser así, estaríamos ante
una nada jurídica, una ficción, un ser espectral. Es contrario a toda lógica
sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el
hecho biológico del nacimiento, es decir, cuando dejó de ser concebido para
convertirse en una persona natural. Según la tesis de la ficción "el concebido
es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es
persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo.
La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el

inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de
derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y
desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. En este se
determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de
derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. La condición a que
se refiere este numeral no puede ser otra, según una correcta interpretación,
que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaríamos frente a una
contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no
ser, al mismo tiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto
de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y
deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de
ellos.
La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas

al Código Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para
algunos iniciados, suponía la lectura del artículo 1 acordó, por unanimidad, en
su sesión del 27 de octubre de 1997, la redacción de un numeral lo más
didáctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena
técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar, escuetamente, que el
concebido es un "sujeto de derecho". La fórmula propuesta expresa que: "La
vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho.
Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se
extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los
re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores".
La comisión consideró que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho",

había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica
gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos.
De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad

conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus
derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su
caso, sus sucesores. Así, si el concebido que recibió de un tío por donación un
inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este último y si, hubiere
premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratándose de una
sucesión. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le correspondía en ella
lo readquieren los sucesores, acrecentándose, de este modo, la masa
hereditaria.
4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el

instante de la implantación del embrión en el útero, acto comúnmente conocido
como "anidación", sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s
femenino y masculino. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser
viviente no se explica qué clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento
de la concepción o fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su
implantación en el útero. ¿Sería, acaso, una pepita de oro, una pepita de
algodón, un árbol de algarrobo o un corderito?
La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera

célula humana, el cigoto, tiene, como no podía ser de otra manera, una
naturaleza humana.
En esa cédula se inscribe, como está dicho, toda la información que, de adulto,
será dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre,
hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética
"de multiplicación vegetativa, vale decir, de la formación de un nuevo individuo
por un proceso de escisión"53. El único salto cualitativo es el de la fusión de los
53
LOPEZ MORATALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997; citado por
LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183
núcleos del óvulo y del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen
información alguna para desarrollar características no-humanas" 54. De un
cigoto ha de surgir, siempre y únicamente, un ser de la misma especie de
quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano.
La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la

fertilización del óvulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o
fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente, que no corresponda a
la naturaleza humana. Si bien la morfología del ser humano varía en cada
momento, desde la fecundación hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea
que adopte sucesivamente la forma de una célula, de un embrión, de un feto,
de un bebé, de un niño, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son
etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. Existe, por lo tanto,
un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo.
La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La

implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino
una fase del proceso continuo de la vida.
5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de

la concepción o fecundación, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la
calidad jurídica de concebido o persona por nacer. De ahí que el Derecho
protege y respeta a este ser humano. En conclusión, el concebido, en cuanto
persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la
Constitución de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputación
de derechos y deberes, merecedor de plena protección jurídica desde el
instante de la concepción o fecundación.
DOCTRINA
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de

Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava
edición. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológico del
embrión. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada,
2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y
ciencia", 1997.
54
LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183.
Igualdad ante la ley
Artículo 2

(.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59;

C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046;
C.P.C.: art. 50 inc. 2);
C.P.: art. 10;
C.N.A.: arts. III, V;
Ley 26772: arts. 1, 2;
D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16;
P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26;
P.I.D.E.S.C.: art. 2.2;
C.D.N.: art. 2;
C.A.D.H.: arts. 1,24;
P.S.S.: art. 3
Walter Gutiérrez Camacho

Juan Manuel Sosa Sacio
I. Sobre el concepto de igualdad
1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la

expresión que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando
queremos aprehender su contenido es su indeterminación; y es que la igualdad
por sí sola es una expresión vacía, no significa nada. En la doctrina italiana,
refiriéndose al tema, Bobbio 55 ha expresado: ce... decir que dos entes son
iguales, sin otra determinación, nada significa (...) si no se especifica de qué
entes se trata y respecto a qué cosa son iguales, es decir, si no se está en
condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?, y b)
¿Igualdad en qué?".
Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto

relacional, que solo se revela a partir de la identificación de los datos
precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la
diferenciación; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances
desarrollaremos más adelante.
55
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma
de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993. pp. 53-54.
2. Pero la tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica
cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los
de su género, son derechos históricos, en el sentido de que su contenido va
formándose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente
distanciados. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en
donde existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia
norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconocía la doctrina
"separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de
discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Estas concepciones de
la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las
comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Así,
actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una
concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la
promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se
reconocen las diferencias entre estos, es necesario también garantizar un trato
justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de
vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición
desfavorable.
3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad

cuando lo trasladamos al terreno jurídico, pues en él ha de convivir con otras
normas y principios. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones,
en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad
son categorías que se implican recíprocamente. Cada hombre es igual a los
demás en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en
que no está obligado a obedecer a ningún otro; o es libre en la medida en que,
siendo igual a los demás, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad 56.
4. De este modo, la igualdad es un permanente desafío para el Derecho, más

aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante.
Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán, que compartimos todos
por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente
el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las
características y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento
y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en
ese contexto de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir
y garantizarse el derecho a la igualdad.
5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa

de gran importancia, que representa un estándar básico del contenido de la
dignidad humana. En esta línea, la igualdad a que nos referimos no implica una
falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al
reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona
-minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones 57, y que es
56
RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105.
57
Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la
persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 1 O, Argentina, 1990. pp. 211-
212.
merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes
existentes.
Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso

cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de
referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. Desde esta
perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado
como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio
de otro derecho constitucional58, el cual se disfrutará o no de igual manera, en
comparación con otras personas que ejercen ese derecho.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza

jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable
para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no
es un derecho autónomo, sino relacional" 59; en otras palabras, el derecho a la
igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los
restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de
derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan" 60.
Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad

puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho
fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para
examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y, en el segundo,
como un derecho pasible de reclamación y protección individual.
11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad
6. Tal como ya se anotó, la igualdad constitucional puede encararse desde dos

perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico, al que habrá que
dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla básica que
el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la
persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a
todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir
discriminación alguna.
Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos

fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios
que vertebran el ordenamiento jurídico. Vistos así, los derechos fundamentales
se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y
el aparato estatal61, los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes
actividades públicas, como son la expedición de normas, su interpretación y
58
Cfr. GARCÍA MORILLA, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho
Constitucional". Valencia, 1991. p. 144.
59
STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1.
60
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, fundamento jurídico 2
61
Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 20-
22.
aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actuación
administrativa, etc.62.
En esta misma línea, el máximo intérprete de la constitucionalidad considera

que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido
y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo
del sistema constitucional de fundamento democrático" y, de otra parte, en
cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de
una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en
relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como
tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias " 63.
Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la

igualdad previstas en la Carta Fundamental.
11.1. La igualdad como principio
7. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho, es decir

contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son
contradictorios.
Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho
desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los
principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Sin
embargo, el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los
trabajos de Dworkin64, y en gran medida aun giran a su alrededor.
Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de
optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. El campo
de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que
juegan en sentido contrario"65. Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es
un principio, se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy, como al
entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a
todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no
está dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su
relación con las demás normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues
puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico 66.
Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior 67, los
principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general
62
Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 25.
63
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loco cit.
64
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995.
65
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997. p. 86.
66
DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo.
Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.
que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentran
invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas
normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y
recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por
supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son
igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la
aplicación práctica.
8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no

insistiremos aquí en ellas68, igualmente conocida es la relevancia de los
principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales
en casos concretos. No obstante, sí consideramos conveniente detenernos en
el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero
que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para
decirlo en expresión de Alexy:
"mandato de optimización" -, sino que su observancia implica diversas
obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece
que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo
desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los
desiguales" (La Política). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica
nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y después de la igualdad están las
distintas condiciones humanas.
9. De ahí que, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el

Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse 69:
(a) Como un limite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional

de los poderes públicos.
(b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario

del poder.
(c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en

criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y,
(d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover
los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de
hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.
De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en

el ámbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del
comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema
sobre el que regresaremos luego.
10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema

constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, además de
67
Véase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho.
En: AA.vv. "Código Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
68
Sobre el tema véase DWORKIN, Ronald. Ob. cit.
69
Cfr. STC Exp. N° 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1 y STC Exp. N° 0018-2003-AI/
TC, fundamento jurídico 2
concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a
través de diversos "derechos especiales de igualdad" 70, estableciendo
situaciones jurídicas singulares o, incluso, específicos derechos
constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la
norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.
Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo

2, inciso 2, de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad,
reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es
el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de
igualdad de acceso a los empleos públicos, el principio de igualdad de las
cargas públicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de
igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los
impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garantía de
igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de
partes en un proceso, etc.71.
11.2. La igualdad como derecho
11. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la

discriminación, sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades
reconocidos por el ordenamiento. Así, en general, los ciudadanos somos
sujetos de derecho en la misma proporción.
Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como

atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y
garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de
igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias históricas.
Los derechos fundamentales -anotábamos antes- pueden ser exigidos al

Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del
máximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede
accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes.
Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho

fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y
relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo
a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de
quienes se encuentran en una situación equivalente. Contrarium sensu, cabe
un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo cual se debe
acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente
razonable72.
III. Igualdad en el contenido de la ley

70
ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381
71
Véase PETZOLD-PERNÍA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos
fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México,
2004,passim, especialmente p. 175 Y ss.
72
En el sentido anotado STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N° 0018-2003-AII
TC, Ibídem.
12. Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su
aplicación, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones
se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del
constitucionalismo.
La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se

refería a la igualdad "en el contenido", esto es, a las características de la ley
como general, abstracta y atemporal, así como a la atribución de una igual
capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. Con esta concepción de
la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la
monarquía, el clero y la nobleza, a través de las leyes del parlamento que
debían encarnar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en el
contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del
legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento,
para crear normas que, sin más, contravengan la igualdad de trato.
Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de

que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan
diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas
expectativas.
13. No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz
y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de
manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes.
¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa?
¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se
advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos
derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos.
El Estado debería comprometerse, entonces, con la promoción de las personas

des favorecidas social y económicamente, así como con la disminución de
desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de
algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la
igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones
formales73.
Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como

una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es
inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarán aquellos que
exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y
que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente
admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios
basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos 74. Para
73
"El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y
hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a
recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en
un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N° 0001/0003-2003-
AI/TC, fundamento jurídico 8.
74
STC Exp. N° 1399-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3.
ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la
ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que
se verifique:
(a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de

la diferenciación.
(b) La acreditación de una finalidad específica.
(c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le

perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.
(d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica

diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad; y,
(e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de

hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue 75.
IV. Igualdad en la aplicación de la ley
14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a

la igualdad en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y
reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador,
sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho
y, en particular, a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales.
De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos

equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la
ley de manera idéntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración
Pública como la jurisdicción, principales encargados de aplicar el Derecho,
ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y
justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos 76, salvo
situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda
diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las
normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre
situaciones jurídicas.
Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la

igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibición de
distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma; aquella alude a
la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su
interpretación y ejecución.
75
STC Exp. N° 0018-203-AI/TC, fundamento jurídico 2 y STC Exp. N° 0261-2003-AI/TC,
fundamento jurídico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC,
fundamentos jurídicos 65 y ss.
76
Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las
destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le
corresponden según mandato de la Carta Fundamental.
15. Vistas así las cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en
apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad
constitucional de la decisión. Esto último solo se produce cuando el juez o la
Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación
diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma
Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzgador varíe una
decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta
que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan
resultados distintos; igualmente es plausible aquella situación en la que el
órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que
los supuestos sean los mismos, basando su decisión en avances o cambios
científicos, sociales, económicos, o de otra índole que justifiquen tal mutación,
amparándose en su autonomía funcional, supuestos que no tienen que ver con
superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las
normas.
16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para

determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la
aplicación judicial de la ley 77; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal
Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración 78. Así, el
máximo intérprete exigió que:
(a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano, es decir, que una

misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria, caprichosa y
subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder.
(b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no
necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen
suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de
hecho analizados son jurídicamente iguales y, por ello, merecían en el trámite
una aplicación igual de la norma.
© Se acredite un tertium comparationis válido; en otras palabras, que se

demuestre la existencia de una "línea constante", una tendencia uniforme de
interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o
comparación).
(d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia

para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe
obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y
utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto,
para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la
tendencia de aplicación anterior.
77
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de
igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: CARBONELL, Miguel (compilador)
"El principio de igualdad constitucional". Comisión Nacional de Derechos Humanos, México,
2003. pp. 114120.
78
STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4.
En esta misma línea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la
aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicación
diferenciada de la norma en sede judicial 79, precisó que todo colegiado "tiene la
facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para
optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de
derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el órgano
judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultánea, donde el petitorio es el
mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha
debido adoptar fórmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de
igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los
principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo.
Derecho a la no discriminación
17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las

personas no es necesariamente contrario a la Constitución, siempre que tal
tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas
condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lógica
se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las
condiciones y circunstancias fácticas exigen, para cumplir con la regla de
igualdad, un trato desigual
Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha

puesto límites. En primer término, la distinción en el trato nunca puede ser
irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable 80.
En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia
apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia
constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que
también merecen ser realizados81.
Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de

igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). En efecto, la noción de
discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción,
manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica
una negación de su condición humana 82. Así, se afirma que la discriminación se
funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo
no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distinción "más
que irrazonable, odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta
humillante para quienes sufren esa marginación" 83.
79
STC Exp. N° 1975-2002-AA/TC, fundamento jurídico 3.
80
STC Exp. N° 0048-2004-AI, fundamento jurídico 62
81
STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.3: "La diferenciación jurídica no debe
'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan
mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad".
82
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.
83
BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Loc. cit.
Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo
que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el
solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenos a
la persona misma, sobre las que podría atribuírseles responsabilidad.
18. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y

típicas en el constitucionalismo comparado- tenemos:
(a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a características en las que

se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los
casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma,
condición económica, etc.
(b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las

personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su
personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas
como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminación por
motivo de credo o religión, opinión, filiación política, opción sexual, etc. 84.
19. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a

los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y
que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los
individuos prima la autonomía de acción, y no cabe mediatizar la libertad
fundamental que caracteriza a los individuos, obligándoles a proceder de
manera siempre uniforme), la no discriminación se refiere al reconocimiento de
las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente
iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden
agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad.
De esta forma, en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te

directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también
por los particulares. Así, la autonomía privada de la que gozan los privados, y
que constituye también un derecho fundamental, debe ser armonizado con el
ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza, como es el caso de
la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la
igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos en
igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos
constitucionales en ejercicio.
En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres

factores que permiten valorar la existencia de discriminación 85:
84
Véase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico
sino como prohibición de discriminación. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N° 19,
Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178.
85
BILBAO UBILLOS,)uan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
(a) La trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una
práctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de interés privado.
(b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad, situación que

merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipúblico o
monopolístico; y
(c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso

de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución.
VI. Discriminación inversa o acciones afirmativas
20. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las

diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad
constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instancia-
brindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal
protección, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la
igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una igualdad
formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si
esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que
promueva y proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el
ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra.
Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o

vía aplicación de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboración y
ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los
más des favorecidos.
De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o
jurídico, sino también en los planos político, cultural, social y económico. Pero
este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes
públicos, compromete también a la sociedad o, para decirlo con expresión
sociológica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto.
Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una

actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "acción
afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación
desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato
constitucional (de igualdad sustancial)86. En esta línea de reflexión, las
omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales
estarían viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones
constitucionales"87.
86
STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, íbidem. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/
TC, fundamento jurídico 63.
87
Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consúltese la STC
Exp. N° 2945-2003-AA/TC, fundamento jurídico 8 y ss.; también la STC Exp. N° 0Ol1-2002-
AI/TC, fundamento jurídico 8 y ss.
La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas
como de "discriminación inversa", debido a que se dirigen a un grupo
vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover
una igualdad real88.
DOCTRINA
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional
europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos
y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Bidart Campos).
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima,
2002;
BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional". Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa
(coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional
Autónoma de México, 2002; BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ,
Fernando.
El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional
española.
En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel CarboneIl (compilador).
Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; BOBBIO, Norberto.
Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de
Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993; CARBONELL, Miguel.
Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo
democrático.
Alianza Editorial, México, 1991; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
Ariel.
Barcelona, 1995; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales.
Ara Editores, Lima, 2002; GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre
la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCÍA
MORILLO, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho
Constitucional".
Valencia, 1991; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vaáos de la ley y principios
generales del Derecho. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo 1. Gaceta
Jurídica, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del
Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2001; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad
Nacional Autónoma de México - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1997; LANDA ARROYO, César. Apuntes para una teoría
democrática en América Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1994; MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. Las normas
de derechos fundamentales.
88
Cfr. STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.2. También se hace referencia a la
"discriminación positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N° 0324-99-AA/TC, fundamento jurídico
8.
En: "Normas Legales", Tomo N° 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE,
Mijail. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del
Derecho.
En: "Revista Bibliotecal", Año 2, N° 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001;
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho
Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCALÁ,
Humberto.
El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas
Legales", Tomo N° 264, Trujillo, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos
fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNÍA,
Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona
humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 10, Argentina, 1990;
ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional.
En: "El principio de igualdad constitucional".
Miguel Carbonell (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos,
México, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la
Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO
TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino
como prohibición de discriminación. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N°
19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión
Artículo 2

(...)
3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No
hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. No hay delito de opini6n.
El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden público.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50;

C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3);
C.N.A.: arts. 9, 11;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
C.D.N.: art. 14;
C.A.D.H.: art. 12
Carlos Mesía Ramírez
1. Introducción
El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple

respeto de sus libertades clásicas. El hombre es un ser racional, dotado de
conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran
tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo
impele a la búsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A
diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sitúa en
el mundo partiendo de una concepción del universo. A ella llega por medio de
las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación, la
prensa, la radio y la televisión; los libros, el arte y la poesía que lo cultivan. En
consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles
para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como
persona.
2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensamiento:

necesidad de precisiones conceptuales
La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente,

junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución
por razón de ideas o creencias.
¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a
un mismo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías
distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso? 89.
¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de

pensamiento, consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH), en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la
Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)? 90 ¿Es la libertad de
pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades, como lo
sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo
de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional
de los derechos humanos?91.
Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de

una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos
textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una
tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra.
Existe dificultad -y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión
cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos, pero no idénticos.
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS,
Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se
desee, sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA,
Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia
involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más
genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo
a RIVERa, J. Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión,
de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de
pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed., Madrid,
1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren
de urgente precisión.
Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión".
El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]".
90
"Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y
"equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad
de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las
interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de
acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.
Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad

de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en
materia política, social, filosófica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de
la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de
conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección
de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del
entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser
una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto.
En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el
mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada
situación debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento
práctico"92.
Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en

la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la
conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral
determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad.
3. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, las creencias y las

ideas
Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de /as

masas, "las ideas se tienen; en las creencias se está" 93. A las creencias
estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su
angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia.
Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella.
Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No

contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras
creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la
persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más
variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísticos, etc.
Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más
limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de
su programa ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a
la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de
verla según sus ideas.
Esta libertad, que en el derecho español se recoge como libertad ideológica

(artículo 16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz
interna, en el mundo del pensamiento psíquico, sino que tiene también una
92
NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23
dimensión externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra
religión o nuestras creencias, sino también de conformidad con nuestras ideas,
lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromisión o injerencia de
los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la
adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y
constitucional.
La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser

Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el ateísmo y el
indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las
ideas (libertad ideológica).
Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas,
antropológicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la
libertad religiosa.
La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que
ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creencias-
se ejerzan con la máxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el
plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico, sino que va más allá; incluso para proteger los comportamientos,
actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o
ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro está, de la
violencia como un medio para imponer criterios.
La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el

sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión,
sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención
del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de
conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas.
Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible frente a deberes
jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento, como
única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras
ideas o creencias (religiosas o no).
Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión
determinada, ni en un sistema filosófico, humarustico o político, para emitir
juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas
o las agnósticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es
un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana,
que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades
racionales"94.
En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no

es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían
caber la libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo
inmunidad de coacción civil, prohibición para el Estado de imponer
coactivamente una determinada concepción del mundo. Desde esta
perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el
94
NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.
respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en
consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas y morales constituya la fase negativa de la
libertad de expresión, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina
nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la
libertad ideológica y de creencias.
En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a

nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la
entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que
debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de
expresión, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es
básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o creencia
exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se
niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado, no
quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su
conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de
todo poder.
En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte
su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, mejor
dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a
una política del gobierno, etc.
4. La libertad de religión
No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y

Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía:
"Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios, sea este el que
sea, sino que llamamos también religión al budismo, a pesar de que el budismo
no cree en ningún Dios"95.
Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En

1993, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones
tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el
mismo plano de protección las perspectivas teístas, los no teístas y las ateas,
así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con
lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una
religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la
religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales
95
ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid,
1985, p. 163.
por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión
o las creencias propias"96.
Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio
de la exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente
diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más
conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religión-
ateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en
el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente
enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal 97.
Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del
legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como
tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias:
a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en

comunicación.
b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a

través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio.
c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los

fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al
mal).
d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones

que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de
culto.
e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no

necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida
acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus
ministros.
Como se advierte, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer.

También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias
religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la
Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Con este precepto el
constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier
96
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 22, Artículo 18° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev.
1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis
Jurídico" N° 6. Ob. cit., p.128.
97
Véase: AMORÓS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de
1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En:
"Revista de Derecho Constitucional", N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones
sobre sus ideas o sentimientos religiosos.
La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder

espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas
actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son
impuestas por la autoridad civil.
5. La objeción de conciencia
Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a

obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico, invocando la
existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar
el comportamiento prescrito98. El fin que se persigue es incumplir un
comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y
válida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general
o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la
conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal.
El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de
objeción99. Sin embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el
derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más
puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas, ya
que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como
contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los
alcances del derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar
el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio
legislatoris.
La objeción de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una

naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y
98
VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3:
''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo
giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il
comportamento prescritto". Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción
de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de
Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 3, 1985, p. lI.
99
En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caber casos como los
siguientes: la objeción fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas
religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la
negativa se apoya en razones de conciencia), la objeción de un maestro a cumplir el ideario del
centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas materias, la de un médico que
justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que
objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera
inmorales. Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentación de la objeción de
conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 4,
1986.
100
Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. También
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción,
pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber" 101.
¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de

rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de
motivaciones, según tengan su origen en creencias religiosas, ético-morales o
filosófico-políticas102.
No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases
de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo
religioso, lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del
mundo que es propia de cada individuo.
Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por

preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de
un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato
jurídico. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el
cristianismo. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar, no solo prohíbe
el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten, sino que nos advierte
de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Así, a un
hombre justo no se le permitirá servir como soldado, ya que su servicio militar
es la justicia"103.
Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y

humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace
en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres
preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Víctor Raúl Haya
de la Torre, entre otros.
Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de

la posición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo
Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teorías
derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y también las
convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una
determinada guerra"104.
101
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC.
102
Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13.
103
LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO,
Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORÍGENES, Contra
celsum. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la
objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa", desarrollada por San
Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de
Vitoria y Francisco Suárez.
104
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio
cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra
oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del
Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa105.
De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En
cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las
motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de
conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada
en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia,
sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la
particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una
convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideología política.
6. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia
El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la

libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la
voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio
último y exclusivo de la justicia, aun cuando estén en juego cuestiones de
principio; lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo
frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario.
Por el contrario, la objeción de conciencia -como observa Reina 106 "produce un

enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al
Estado a no imponer una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al
hombre individual, atrae otras axiologías distintas a la dominante para
trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". Reconoce a la
persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino
conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filosóficas más
profundas.
DOCTRINA
105
Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et
Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience.
En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix",
s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19.
106
REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al
servicio militar: especial referencia al Derecho español. En: "Anuario de
Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART
CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1966.
GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitución. 2" edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZÁLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos".
Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Iván Carlos. La libertad religiosa como
derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad
Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II,
Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del
derecho de libertad religiosa. En: "Revista Española de Derecho
Constitucional". Año 19, número 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro.
Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" edición, Temis S.A., Santa Fe
de Bogotá, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En:
"Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencia. Revista
de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho
Eclesiástico español. P.P.U. Barcelona, 1983.
Artículo 2
Libertades de expresión e información

(...) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero
común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de
expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicación.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20);
C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15;
C.P.C.: art 51 inc. 6),
C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2);
C.N.A.: arts. 9, 10;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: art 19;
C.D.N.: arts. 12, 13;
C.A.D.H.: art 13
Samuel B. Abad Yupanqui
La Constitución de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artículo 2

inciso 4) las "libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las
libertades de información y expresión, constituye un paso fundamental para
determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados.
1. Las libertades de expresión e información
La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el

propio pensamiento107. Así, consiste en la exteriorización de la libertad de
pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación, sea oral,
escrita, a través de símbolos por radio, televisión o cualquier otra modalidad 108.
De este modo, la libertad de prensa vendría a ser una especie del género
libertad de expresión109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
107
SOLOZÁBAL Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos
fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991, p. 8.
108
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos
Aires, 1985, p.228.
109
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos
Aires, 1993, p.105.
se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de
expresión.
La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la

libertad de expresión de la libertad de información. Esta "concepción dual" 110,
que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto
genérico de libertad de expresión, ha sido acogida, entre otros países
europeos, por Alemania o España, y en América Latina -para solo citar un
ejemplo- en Colombia.
De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los

derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de
comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener
información (aspecto activo); y, b) a recibir información en iguales condiciones
(aspecto pasivo)111".
Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculación entre la libertad de

expresión y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos
derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación.
Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos

casos se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la
distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras
que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento, en la libertad de
información se difunden datos o hechos. Así, por ejemplo, lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente
N° 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ.
N° 9), al precisar que:
"Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o

colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas,
pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en
cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las
libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole
verazmente.
Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del

pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda
emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión
de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia
naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que
cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por
tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que
sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos
objetivos y contrastables, sí lo pueden ser".
110
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid,
1992, p. 318.
111
ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y
deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el
pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones
subjetivas, la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo, por ejemplo, para
determinar su veracidad. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N° 10)
al señalar que "(...), aunque la Constitución no especifique el tipo de
información que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no es
sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos más relevantes". No siempre será fácil distinguir los hechos de las
opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta.
Por lo tanto, esta distinción habrá que establecería en cada caso, efectuando
las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cuál de los
derechos es el preponderante112.
También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su

contenido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la
comunicación del pensamiento ti opinión, la libertad de información abarca,
además, la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias 113.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en
su faceta pasiva. Así, mientras que la libertad de expresión solo protege la
comunicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información
comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información
diligentemente producida.
2. El fundamento de la libertad de expresión
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un

lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana,
mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al
constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático.
La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la

vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la
libertad de expresión "es condición de la transparencia, la existencia efectiva
de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en
el sistema político". Agrega este autor que "La opinión pública presupone
información sobre la cosa pública"114.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC,

caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 13) ha señalado que
"tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías
institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto
112
ESPÍN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230.
113
SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cit., p. 81
114
SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho
a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 23, CEC, Madrid, 1988,
p. 141.
permiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de
libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate
sobre la cosa pública".
La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter

esencial de la libertad de expresión, sino que permite definir su especial estatus
en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático.
Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia
suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales.
3. La libertad de expresión en los documentos internacionales
La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos

internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no
adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con
la libertad de información. Más bien, comprenden a este último derecho como
parte del contenido de la libertad de expresión, acogiendo una tesis que
algunos autores han denominado "unificadora' 115.
Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades de
la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo
dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados
sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta manera, dichos
instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para
determinar los alcances de la libertad de expresión.
Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión.
Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin
limitación de fronteras por cualquier medio de expresión".
Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento".
En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y
difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). En la misma línea, el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece
que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". Agrega,
además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley.
115
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo
acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo
dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta
dirección, puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho
comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa
de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir
informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones 116.
De esta manera, se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo
en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de
hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la
información, o a las opiniones o ideas de otro, es víctima de una violación de la
libertad de expresión"117.
Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión

Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo:
"31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el

reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.
Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión
comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...)
procedimiento', está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento
y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida,
un límite al derecho de expresarse libremente (...).
32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el

intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los
seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de
comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho
de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que
disponen otros como el derecho a difundir la propia".
Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la
Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho.
En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de

expresión utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la
interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción
unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la
libre comunicación de ideas u opiniones, así como a la llamada libertad de
información, que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos.
116
Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". N° 78,
Caracas, p. 252.
117
Ibídem, p. 253.
4. La prohibición de la censura previa
La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación

de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición de
cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de "no interferir
en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado" 118. Así lo señala
el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores.
Siguiendo a Néstor Sagüés, la censura previa consiste en "cualquier acto u

omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de
papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a
influir en esa publicación (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o
presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue
normalmente a la sociedad"119.
Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia

internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de
la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de
noviembre de 1985, indica que:
"38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el

menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.
39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de

control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya
cometido".
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso

Mart.rell (Informe N° 11/96), reiteró que "la interdicción de la censura previa,
con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta
prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención
Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen
disposiciones similares".
Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, consideró que "la decisión de prohibir la entrada, la circulación y la
distribución del libro 'Impunidad democrática', en Chile, infringe el derecho a
difundir informaciones e ideas de toda índole (.. .), tal decisión constituye una
restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante una acto
de censura previa".
118
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. &forma constitucional y libertad de
expresión. Nuevos aspectos. Dépalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
119
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120
O'DONNELL Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de
Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e
incluso de los jueces. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso
''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa
que ningún poder público -y menos un particular- puede impedir la libre difusión
de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés: "El censor es,
generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de
hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una
publicación"121.
De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede
establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o
informaciones a través de un medio de comunicación 122. De este modo, solo
resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan
inadecuadamente este derecho. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional
al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que
se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados
puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato
constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad
de información y expresión, censura o impedimento alguno" (Expediente N°
0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ N°
15)123.
Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de

expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros
ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la
potestad tributaria con fines políticos, presiones económicas, amenazas
judiciales, manipulación del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han
sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el
periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una
línea determinada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se
sostiene que:
"En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, a pesar de

la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de
expresión, el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los
derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en
particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por
121
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.
122
Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Vol. II, San José, Costa Rica, pp. 1415 Y ss.
123
Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo
preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a
la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N° 20, p. 71).
los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas, la
restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los
allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicación"' 124.
Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la

libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a la
formación de una opinión pública libre y, en última instancia, al afianzamiento
de un sistema democrático. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual
cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra
forma de afectar la libertad de expresión, la libertad de prensa y en especial el
derecho a la información de los ciudadanos" 125.
5. La responsabilidad posterior
El artículo 2 inciso 4) de la Constitución, en concordancia con el Sistema

Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ha optado por una
fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el
ejercicio de la libertad de expresión, más no previamente. Por ello, a titulo de
medida anticipada, no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones
sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor
de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.
En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar
contemplada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por
ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo
excepcional por orden judicial (artículo 21), mientras que la Constitución
española también admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.5). En el
Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, más bien las impide.
De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya
producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de
comunicación, también es necesario proteger la actividad informativa, en
consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático.
6.
Secreto profesional y cláusula de conciencia
Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas.

Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha
sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artículo 2° inciso 18) de
la Constitución, "protege a los titulares de la libertad de comunicar información,
en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social",
124
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
125
Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: SOCIEDAD
INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan
al periodismo en las Américas". 1999, p. 556.
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N°
2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus
fuentes de información".
Por otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el

Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la cláusula de conciencia
señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística
tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo
laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios
a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del
servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin
embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la
libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta
el Código de Ética, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de
solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Y es
que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada
tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del
medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta
pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los
medios de comunicación en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse
que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del
medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino.

Ediar.
Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de
información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: "Ius et Veritas" N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma
constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos
Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros.
Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid,
1992; FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela" N° 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de
los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas - CA], Lima, 1988;
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III,
Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial
y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En: "Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica;
SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez
principios de la Declaración de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley.
Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999;
SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión
y el derecho a la información.
En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 23, CEC, Madrid, 1988;
SOLOZÁBAL, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los
derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional".
N° 32, Madrid, 1991.
El derecho de acceso a la información pública
Artículo 2

(...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
(...)
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3);

C.P.Ct.: arts. 61, 119;
C.C.:arts.14, 15, 16;
C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330;
Ley 27806;
D.S. 043-2003-PCM;
D.S. 072-2003PCM;
C.I.C.: art. XVI
Samuel B. Abad Yupanqui
1. Introducción
El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han

sido desarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de
la Constitución, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que Suponga el pedido.
A pesar de este reconocimiento normativo, en el Perú se constata una antigua

"cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo 126,
se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información
sin una justificación razonable, en la falta de respuesta a los pedidos
formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situación no
solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático, sino que ha
tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes
secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la
corrupción en el país, tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto
Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transición a la democracia
fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas, pues
126
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe
Defensorial N° 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a
la información Pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60, Lima, 2001.
ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa 127 y permite que la
ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país.
2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública
Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5), la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho, fue recién a partir
del gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua donde se visibilizó una
voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el
Decreto Supremo N° 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001,
diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la
información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista.
Asimismo, dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001, que
reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas 128.
Durante el régimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para

garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley N°
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3
de agosto de 2002.
La ley contenía varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas
restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una
acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos
dispositivos de dicha ley.
Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió

reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003.
La Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, Y cuyo Texto Único

Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003-
PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el
Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió
sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil,
por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad
formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó
a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la
República. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el
acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas.
Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser
bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto"
pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas.
La primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que

el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de
127
MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos (análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998, p. 50.
128
Cfr. LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la
información secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
noventa días. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento
pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo optó
porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003-
PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentándose así la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Publica.
3. La doble dimensión del derecho de acceso a la información
El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y

colectiva- del derecho de acceso a la información pública. Así, por ejemplo, lo
sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002-
HD/TC, caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, EJ. N° 10) al precisar que:
"(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie

sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden,
mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al
Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como
constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los
individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su
proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos
fundamentales.
Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la información se presenta
como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades
fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de
expresión, por mencionar algunas (...)".
En dicho considerando, el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de

este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de
expresión, el derecho de participación política, entre otros.
. Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N° 11) señaló que el citado derecho "(...)
tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad
auténticamente democrática (...)". De ahí la estrecha relación entre el derecho
de acceso a la información y el principio democrático.
Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza

Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal
Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. 5) al indicar
que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un
régimen democrático", agregando que "la publicidad en la actuación de los
poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con
cobertura constitucional, la excepción".
De esta manera, un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho

fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su
poder y poner a disposición de la ciudadanía, en forma accesible, todos los
datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la
transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a
combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus
autoridades públicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión
pública, se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia
ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.
4. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella?
La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública, según el cual:
"Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la

información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos,
fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro
formato, siempre que había sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre
en JU posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta, se considera como información pública

cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que
sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas
de reuniones oficiales".
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén, Expediente N°

2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N° 12) ha cuestionado los alcances del
segundo párrafo de dicha norma al señalar que:
"La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el

presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe
considerarse como 'información pública'. Lo realmente trascendental, a efectos
de que pueda considerarse como 'información pública', no es su financiación,
sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción
de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido
declarada por ley como sujeta a reserva".
Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10

de la Ley, que circunscribe la información pública a su financiamiento por el
presupuesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante más
no determinante para decidir cuando una información es pública.
Además, el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información

no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear
o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al
momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los
solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la
información que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de
solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería
existir, más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma
sea analizada por la entidad pública.
De otro lado, la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso,
precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un
plazo no mayor de siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma
excepcional por cinco días adicionales, si existen circunstancias que hagan
inusualmente difícil reunir la información solicitada. De no mediar respuesta en
los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un
aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la
Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de
manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al
público".
Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17

de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe
correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y,
además, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se
entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley,
aplicándose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden
exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de
información", sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la
impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del
Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir
dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda
implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproducción".
5. Excepciones al acceso a la información pública
El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con

el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden
estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad
nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo
Mundo Holding S.A., Expediente N° 1219-2003, FJ. N° 7) al señalar que:
"Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el

derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que
no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio
inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto,
sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de
la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v.
gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar
bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre
que estas hayan sido expresamente previstas por ley".
En consecuencia, solo a través de una ley pueden establecerse las

excepciones legítimas a este derecho fundamental. Esta última es,
precisamente, la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo
suficientemente precisa al regular las excepciones.
Tal situación fue corregida por la Ley N° 27927, la cual desarrolla de mejor
manera las excepciones al acceso a la información, especialmente aquellas
referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano
conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación
práctica"129, que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. La Ley
distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia
(artículo 15)-, reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15-
A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo
15-B)-. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des
clasificación.
Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal

Constitucional (EJ. N° 6) consideró que el control que permita determinar
jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no, debe guiarse por
los principios de razonabilidad y proporcionalidad:
"Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las

libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y
actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que
tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción
de constitucionalidad".
Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal

Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociación de
Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional, FJ. N° 6) había
considerado que:
"El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente
caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una
información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales,
para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable
examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal
carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad".
Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera

exageradamente amplia, tal como ocurrió con los manuales de clasificación de
información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que
acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que
obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación
de información que no es de acceso público (secreta, estrictamente secreta,
reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificación ha sido
superada por la vigente Ley de Acceso a la Información.
Por lo demás, el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida
en las excepciones señaladas en los artículos 15, 15-A Y 15-B son accesibles
129
REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
para el Congreso de la República, el Poder Judicial el Contralor General de la
República y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de
la información clasificada como secreta, reservada o confidencial.
6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información
El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de

acceso a la información publica -actualmente derogado-, señaló que el
incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores
de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en
la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la
administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar
la información requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información
se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la
Constitución o en leyes especiales.
- En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las
disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de
una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión
de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del
Código Penal".
El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que,
ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-
multa"
Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento

de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de
una "cultura del secreto". Por lo demás, nos parece que la norma no ha sido lo
precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos
casos resulte pertinente imponer.
7. Medidas para promover la transparencia en el Estado
La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover

la transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no solo debe
entregar la información que las personas le soliciten expresamente, sino
además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la
información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio público y la
vigilancia social130.
En esta dirección, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la

Administración Pública. Entre ellas podemos mencionar:
130
Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de
entregar la información (artículo 3), así como de un funcionario responsable de
la elaboración de los portales de Internet (artículo 5);
La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la

organización, sistematización y publicación de la información (artículo 3);
La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los

plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad
que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización,
organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que
realicen; y la información adicional que la entidad considere pertinente
(artículos 5 y 22);
La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18);
La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe

anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de
información atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros
deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha
información (artículo 19);
La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación

de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida
en su portal de Internet (artículos 20 y ss.).
En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe

superar una serie de barreras que aún subsisten. Lamentablemente en los
hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio
brindado, pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados.
Asimismo, la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es
fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas
veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones
exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información
previstas legalmente. Ello evidencia que todavía un importante sector de
servidores públicos consideran que la información es de su propiedad,
olvidando que ella pertenece al público. Se trata de un problema formativo y
cultural que es imprescindible cambiar.
A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica

funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas, y
tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en
todas las entidades públicas. Por lo demás, existe un gran desconocimiento de
importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública
es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración.
Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente

de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Por un lado,
denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la
información solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a través del
hábeas data y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. De
otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la
transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y, además,
fomentando la educación y vigilancia ciudadana.
La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la
administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes
-por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproducción del documento
solicitado- son imprescindibles para este propósito.
DOCTRINA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú.

Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso
a la información pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60.
Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la
información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE
RÁZURI, Martín.
Acceso a la información pública documental y regulación de la información
secreta.
Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de
acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105.b) de la
Constitución. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad
nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo.
Aranzadi, Navarra, 2002.
.
Secreto bancario y reserva tributaria:
derecho a la privacidad económica
Artículo 2

(.. .)
5. (...)
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez,
del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 97, 200 inc. 3);

C.P.Ct.: arts. 61, 119;
C.P.: 245,247,330;
C.T.: arts. 62, 85;
Ley 26702: 140,141,142,143;
Ley 27806;
C.I.C.: art. XVI
Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2

inciso 5) de nuestra Constitución, creímos conveniente desarrollar el marco
doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica,
estableciendo sus límites, así como los mecanismos de seguridad que debe
garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad
bancaria o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva
tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad
económica, pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos
fundamentales, por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en
extremo excepcional.
1. Introducción
1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro

sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la
reserva tributaría y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la
información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la
buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalización tributaria,
indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele
ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.
La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse

con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la
privacidad económica. En los últimos años, esta institución se ha puesto
nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia
de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido
también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de
fortunas injustificadas.
Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad

económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva
tributaria, y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el
poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho
derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que hacer una relectura de esta
institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la
información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las
economías nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de
democratización, no solo de las instituciones públicas sino de las
organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximación
al tema y problema que hoy representa esta figura.
11. Lo público y lo privado
2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que
sea, entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando
menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos
acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la
privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando
con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y
época.
El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él,

una separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los
demás.
Así, la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están
diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el
Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego.
Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto

colectivo que involucra el interés de todos, y del que nadie puede estar
excluido. En el Derecho, lo público tiene que ver con los asuntos de Estado,
con el interés de la sociedad.
Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven

derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en
bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un
ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida.
III. Privacidad O intimidad económica
3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la

reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la
intimidad. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de
privacidad, que le resulta indispensable para su realización, y del que están
excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titular de este derecho
para acceder a dicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta información
patrimonial del sujeto.
Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva

tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más,
sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera 131.
Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del
derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay
duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a
interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión, en la que se
despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos
más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una
relación de grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta
naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona está constituida por los
elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de
aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y material del
individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento.
Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de
los demás de ese ámbito estrictamente personal.
El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta

indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su
más auténtica expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ahí que se afirme que las
personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que
carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto
lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.
Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no
tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente
importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un ámbito más
dilatado que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como
nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar de nacimiento,
récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras
preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la
privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues
muchos de ellos figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede
tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general.
4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver

directamente con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, e
indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o
jurídicas, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la
131
Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-
2003hd~, incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como
fundamento jurídico el derecho a la intimidad, alejándose en todo momento de la concepción de
privacidad económica.
intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas,
si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la
información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto?
La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base
jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la
intimidad.
Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la

privacidad, y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha
figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos
sensible. Aquel es más amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la
esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la
vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global
de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre
sí muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho
a mantener reservado132.
Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva

tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la
intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales, en
las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término, olvidando
que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. En efecto, si
bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad
del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo
sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento
por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos
afirmado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de
ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad.
En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la

esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta.
La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla
en él, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya
privacidad económica, la que menudo está compuesto por un conjunto de
datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en
reserva deberán respetarse como tales.
Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la
sociedad.
5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y

privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido
recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano, lo cual
se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-
2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que,
no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida, el secreto
132
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la
Hacienda Pública de SI/S datos personales. Ed. Comares, España, 2003. p. 30.
bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar
con d de otros derechos de la misma clase.
Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su
argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como
fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "...
el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica
de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A
diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del
conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la
regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad
está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y
excepción".
Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto

bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las
operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria
sean manejadas con discreción y confidencialidad".
He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva

tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad
económica. La distinción es básica para entender el grado de protección con
que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma
parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una
protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. La información
bancaria, así como la tributaria, que forman parte de la privacidad económica
no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales, pudiendo ser
develados cuando el interés general así lo exija.
IV. Información pública e información privada
6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son

los de información pública e información privada. Ordinariamente se ha
entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho
fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de
conocer el contenido de la información en manos del Estado. Este derecho se
funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos
públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la
información pública es peligrosa para una sociedad democrática, pues genera
un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión
gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. La
inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de
comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades,
opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma
de decisiones133.
133
Cfr. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III. p. 14.
En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el
acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este
principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En la lectura de
este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del
Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en
poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un
colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en
manos del Estado es información pública.
La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de

entenderse por este tipo de información: "...se considera como información
pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público
que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las
actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806, artículo 10).
7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública,

mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en
cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho
de que el Estado se encuentre en posesión de la información, cualquiera sea la
razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a
reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario), y
que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La
información de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no
siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en
alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello
se generó una historia clínica, pese a ser poseedor de dicha información el
Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.
Igual puede suceder con la información económica, pues gran parte de ella se
encuentra en manos del Estado. Información a la que ha accedido por diversas
vías declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos y
financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información
aduanera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a
estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace
uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal.
Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la
declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se
advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta
información.
Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y

reserva tributaria
8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto

bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el
derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una
obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o
empleados, referida al impedimento de revelar cierta información económica
dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal
como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y
peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional.
Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son, a menudo, en

extremo genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura:
"El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a

terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a
su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los
vinculan"134.
"Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados

a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales" 135.
Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos

esenciales de esta figura.
En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación

omisiva, pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de
Administración Tributaría, respecto a la información económica del
contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de
una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como
consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes
en el marco de las normas tributarías establecidas.
La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos:
"(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los

precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una
cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su
desempeño, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus
declaraciones juradas. Tal está regulado al consentir que las declaraciones
juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la
Dirección, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los
magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición, con la sola
excepción de sus superiores jerárquicos" 136.
"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la
aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción
entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
134
MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15.
135
LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9.
136
LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales
1942-2002». Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.
funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las
relaciones privadas"137.
9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas

instituciones:
Se trata de obligaciones omisivas.
El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso

de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración
Tributaria.
Siempre se trata de información de índole económica.
No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los

funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los
obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a
extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los
agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la
Administración Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente
vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En
tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estado-
contribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en
realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está
propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí
no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente
de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar
libremente esa información. En nuestro sistema la violación de la privacidad
-económica en este caso- es una infracción legal que puede llegar a tener
consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere
un daño al titular de la información, ello amparado en el artículo 1969 del
Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual:
"Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizado". En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple
como delito la sola revelación de la información económica ajena. Sin embargo,
tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelación llegara a
perjudicar la reputación económica de la empresa...", tallo que establece el
artículo 240, inciso 2), del Código Penal. Como se advierte, este tipo penal
reconoce como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho
reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas,
siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. Se advierte
también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción
expresa para quien devela información económica ajena.
Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad

económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este
137
NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ
11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario
o la reserva tributaria, esto no hace que la información se convierta en pública;
el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege,
de suerte que cualquier persona, funcionario público o no, que conoce esa
información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo,
pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a
la privacidad económica.
VI. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico
10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la

reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no
de manera explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo
cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto
del banquero como del Estado, en la relación banco-cliente y Administración
Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación
del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones, figura
que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable.
Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a

través de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede
generar en la práctica una indefensión de este derecho, y que su
reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como
veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la
privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de
conocer que se está procediendo a su levantamiento.
Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser
trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos
exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. Por último, no
se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información
económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo
cual hace que la información económica de los clientes de los bancos, así
como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una protección débil.
Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen

estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es aún
parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja
estos derechos en el artículo 2 inciso 5), norma referida a los derechos
fundamentales de la persona.
Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto
bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce aún en qué
circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco
sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitución
no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una
economía de mercado, la circulación de la información así como la protección
de la privacidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace
mucho desarrollar los mencionados derechos.
11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones

jurídico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos
referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), sección
segunda, capítulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el
artículo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema
financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos
de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes,
salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los
artículos 142 y 143.
Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al

superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco
Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligación a los directores y
trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras
de riesgo, extensión que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en
la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los
auditores, así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe
una relación bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos
dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria.
El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no

opera el secreto bancario: información global que proporciona la
Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las
entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la
política monetaria y su seguimiento. Se excluye también la información que
soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas
clasificadoras de cartera de riesgo.
A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que

consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que
realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho
derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas
aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir,
aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas
pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia,
CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas
naturales o jurídicas.
Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el

fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son
obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las
operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con
los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el
secreto bancario".
Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la

medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la
constitución misma de este, requieren escritura pública y en no pocas
ocasiones inscripción en los Registros Públicos, con lo cual toda la información
económica en este tipo de operaciones será revelada.
Por último, probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este
derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra
normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la
conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria,
siendo por lo tanto causal de despido, amén de las responsabilidades civiles y
penales que tal infracción acarree.
12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa

infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así,
podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario, el cual se ocupa de la
referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada, y
únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines
propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o,
cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las
declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los
contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las
denuncias a que se refiere el artículo 192" 138. A continuación, el artículo se
refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a
expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información que
se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información
que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en
cumplimiento de convenios internacionales. Y más adelante añade que la
reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada
como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo, incluyendo las
entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la
Administración Tributaria.
Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y
cuidado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el
desarrollo de la norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que
nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión, no ha definido
propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a enumerar la
información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador
tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este
derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso,
pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto
se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano
administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante resolución de
Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva
tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro
Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra
información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la
siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la
Administración Tributaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un
derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de
138
El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para
enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente
constituyan delitos tributarios o aduaneros.
modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador
tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva
tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta.
¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien

jurídicamente protegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el
conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria, de determinado
contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos
comerciales, red de distribución, contratos, secretos comerciales, industriales,
profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este derecho el
nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la
cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.?
Definitivamente sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la
expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a
estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su
amplitud- como una cláusula constitucional abierta; en consecuencia, todo
intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser entendido
como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí
resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta
información, es decir, se trata de información económica con relevancia
tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la
privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las
personas naturales como jurídicas.
VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario,

así como de la reserva tributaria, es una excepción que solo podrá ser
solicitada por funcionario público autorizado por ley; tales como: el juez en el
ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso
determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley
no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto deberá entenderse
que tal facultad se extiende a todo juez.
También se halla facultado el Fiscal de la Nación, para los casos de

enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes
administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que
otorgue soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los
presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo
de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés
público. Por último, también se faculta el levantamiento de estos derechos a
solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir,
reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de operaciones sospechosas de
personas que se encuentren en investigación.
14. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su

develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué
funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso
también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga
oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se
levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos,
caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la información a
un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento de
estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga
deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga
fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deberá designar al
funcionario responsable de mantener la reserva.
Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento

del secreto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en
el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. El
levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas,
autorizadas por ley, puedan conocer información económica generada en la
relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Cuando la
información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la
obligación de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de
una misma moneda, el funcionario público que por cualquier razón o
circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la
obligación de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva
impositiva sino en el derecho de privacidad económica.
VIII. Conclusiones
1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva

tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la
tutela jurídica del derecho a la privacidad económica, reconocido en nuestra
Constitución. Sin embargo, la protección de este derecho no se limita a la
exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del
orden público económico, en la medida en que figuras legales como las
tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del
mercado generando confianza en los actores económicos. En este sentido,
debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos
a la privacidad económica, con los que cuenta todo ciudadano y persona
jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo
de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.
2) La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión

del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el
orden público económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro
ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo
58), señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una
economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa que
dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por tanto, siendo de
interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus
posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la
delincuencia y el terrorismo), así como la transparencia en el manejo de la cosa
pública, la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente
a reglas superiores de convivencia social.
3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus
fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos,
tal como señala el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a
través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en
colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han
de ceder frente al primero; esta situación ha darse de tal manera que se limiten
lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el
ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le
corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia
obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que
pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un
conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración,
garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un
sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su
auténtico control139.
4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha

creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad
económica.
Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto
bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al
titular de la información. Tal comunicación deberá contener en primer lugar, la
identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le
dará esa información; así como la identificación del funcionario que deberá
cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica.
5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado

del manejo de su información por parte de un ente público, creemos que es un
derecho básico, pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa
información sino quiénes eventualmente la requieren. Las razones son dos, de
un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información, y conocer
quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no
es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado
no se halla informado del manejo de su información.
Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a

ciertos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones
excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece
a los agentes económicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda
develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus
negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con el objeto de conocer
la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza.
DOCTRINA
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001,

Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge.
139
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Ob. cit. p.4.
El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso.
Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-
2002".
Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario.
Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto
fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998).
Ed. La Ley.
Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIÑÁN, J. Derechos y garantías del contribuyente
ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Ed.
Comares, España, 2003.
Artículo 2
Privacidad de la intimidad personal y familiar

(...)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3);

C.P.Ct.: art. 61;
C.C.: arts. 14, 15, 16;
C.P.e.: 19' D.F.;
C.P.: arrs. 154, 155, 157;
Ley 26497: art. 7;
D.U.D.H.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Generalidades
El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han

generado efectos contradictorios. Así como han provocado un acelerado
progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en día el
hombre vive más y mejor, también han provocado una serie de interrogante s
de carácter ético, legal y político, por los daños que pueden ocasionar al propio
ser humano.
En efecto, así como la revolución industrial provocó una gran transformación

social a toda la humanidad, así también estamos viviendo en la actualidad una
revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural
en todo el orbe. El gran invento que está provocando esta transformación, al
lado de otras, es la computadora. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha
revolucionado la información. Pero, no podemos cegamos y así como
reconocemos el gran valor para el avance de la información, la informática trae
consigo una serie de problemas de carácter ético, legal y político. De por medio
está en debate la libertad del ser humano.
John Diebold, a comienzos de la década del 70, presagiaba los problemas que
podrían presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la
informática.
Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un
registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, ¿quién será
capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
poder de control del comportamiento humano, ¿quién decidirá cómo utilizarlo?
(...)"140. El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden
surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la intimidad del
individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el
desarrollo genético. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros,
y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo.
Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo ámbito, a saber: el
problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones
sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores, para
enfrentarse a los distintos desafíos. Por todo ello, resulta conveniente añadir a
este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y
de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan" 141.
Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una
respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad
de las personas, como garantía de un desarrollo libre de la personalidad, con
dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de
información cobra singulares características con el desarrollo de la informática.
Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada,
con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garantía de
las demás libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una
quimera, debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y
a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino
además como el derecho a obtener información, a fin de poder tomar las
decisiones más importantes de nuestra existencia.
¿Cómo es que a través de la informática, el ser humano puede ser agredido en

su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para
qué. En efecto, después de la Primera, y fundamentalmente, después de la
Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias
para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigiéndoles
fidelidad al sistema. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una
serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia,
los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de
la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto,
distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas
reparticiones públicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado
tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crédito, sus cuentas
corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante el
SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros
solicitados a las bibliotecas, etc, pueden ser ordenados y sistematizado s,
permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la
persona142.
Pero, no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la
informática; también los particulares, como por ejemplo las agencias de credit
report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia
140
DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirámide, Madrid, 1974, p. 34.
141
Ibídem, p. 35
142
PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la
responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.
económica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos
de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. Dicha información no siempre
es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión
al derecho a la vida privada, sino que también puede distorsionar la identidad
de la persona. Asimismo, la difusión de los tests sicológicos, de aptitud e
inteligencia, para acceder a determinados cargos públicos o privados, donde
debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hábitos sexuales,
opciones religiosas o políticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del
comportamiento de la persona, como hemos señalado anteriormente.
2. Informática y vida privada
La informática es el instrumento de la información; y así como hemos señalado

que constituye toda una revolución cultural, por los profundos cambios socio-
económicos que genera en la sociedad, así también constituye un peligro
cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La
comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre
singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía 143, de tanta
trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad.
El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonomía,

cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue
entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la
intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva
para sí y su familia, hoy en día, se analiza desde un punto de vista positivo,
como garantía de la libertad de la persona. Habíamos señalado que la
autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de
la existencia de las personas. Ello implica una adecuada información pero, a su
vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situación si
la información es distorsionada, si no es divulgada con sentido de
responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en
base a la invasión de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no
requiere ser física, ya que con la recopilación y sistematización de los datos
que uno deja a lo largo de su vida, se está capturando su libertad.
Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la
vida privada y la información, relación que se hace evidente en términos
positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. Apreciamos dos
aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garantía de una futura
decisión libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona
respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o
personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas
situaciones reales deben ser reguladas por la legislación, a fin de proteger a la
persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de
comunicación masiva, tanto al brindar información como al recolectar
información respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por
medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que
corresponden a la vida privada, así como frente al uso de datos existentes en
las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas.
143
Ibídem, p. 192.
3. Fundamentos para la regulación jurídica
La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no
es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como
ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrático
de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de
un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial,
porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden, se producen
con frecuencia conflictos entre ambos derechos.
El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser

humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en
el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que
corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario
equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida
privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en París en 1948
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos
internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por
separado los derechos civiles y los derechos económicos, sociales y culturales.
En consecuencia, si la informática puede poner en peligro la libertad del

hombre, reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados, rebajando
su dignidad, limitándolo como ser libre, constructor de su propio destino, es
indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir
que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser
humano. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo, jamás medio para
nada, conforme al imperativo categórico kantiano.
Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría

de los códigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la
sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado
peruano de 1979. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado". Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 tiene un
desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo
tiene ningún otro Código, inspirado en la concepción humanista que coloca al
ser humano como centro de preocupación y protección. Este sustento ius
filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de
protección de la vida privada frente al poder informático, conforme consta del
Diario de Debates.
El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos

y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas
se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles
(datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones políticas, origen
racial, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o
partidos políticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por
parte de quienes tienen monopolios de información" 144.
El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de

legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente
o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pública o
privada.
Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los
mencionados en el párrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran
que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es,
porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que
sea usada145. Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos
fundamentales del ser humano.
Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada, la

misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en
paz, concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado
individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad
positiva de supervisar el uso de la información 146.
4. Protección de datos
El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos

referentes a la persona, y en algunos países se ha logrado incorporarlos con
rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Perú.
Según Rodotá147, para una regulación eficaz debería contarse con los
siguientes elementos:
a) Una ley básica que contenga principios generales.
b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en

determinados sectores.
Un órgano independiente con funciones de supervisión.
Sistema de intervención del Poder Judicial.
Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben
ser protegidos:
a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que

determinada información no sea revelada, evidentemente, con especial interés
respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede
144
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO,
Hilda. Derecho Informático. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248.
145
Ibídem, p. 250.
146
Ibídem, p. 250.
147
Ibídem, p. 252.
tener un sentido absoluto, por lo que deberá determinarse en qué
circunstancias no será amparable la oposición del interesado.
b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de
dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona, por
el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte
que no puede manejarse una información que no está actualizada, que puede
distorsionar la identidad de la persona.
c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos:
Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester
que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha
información.
Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta

de especial interés para la persona que los datos sean administrados con
eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en
el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas.
Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso
de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente.
Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que
pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes, si es que los
datos van a ser usados ilícitamente. Aquí, encontramos el interés primario para
regular el poder informático frente al ser humano.
5. Principios básicos para una legislación de protección de datos
En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países, basadas en los

eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas.
Hilda Battd148, en un análisis comparativo de las diversas legislaciones, resumió
los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para
futuras legislaciones:
5.1. Principio de la justificación social
La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos

socialmente aceptables. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática
deberá estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deberá tener lugar
dentro del marco de cooperación internacional. No deberá atentar a la dignidad
humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades
individuales o públicas". Este artículo se explica por sí solo, y traduce el
principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la
informática en razón a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de
él.
5.2. Principio de limitación de la recolección
148
Ibídem, p. 257.
Existen una serie de datos que debe prohibirse su recolección, salvo
excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religión,
salud, costumbres sexuales, opiniones políticas, uso de estupefacientes, etc.
Fuera de estos datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con
autorización, conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse
al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. La ley
francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de
cualquier tipo de datos personales.
5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la información
Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal
suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las
legislaciones deben permitir el acceso para una verificación, pudiendo
rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la
realidad.
5.4. Principio de la especificación del propósito o la finalidad
Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella, no

pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como
razón para la recolección.
5.5. Principio de confidencialidad
El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo

consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial.
Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin
especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un
estudio de carácter estadístico, en cuyo caso no acarreará sanción alguna.
5.6. Principio de salvaguarda de seguridad
A través de este principio se establece la obligación, por parte del responsable

del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
información contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado.
Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en
circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo.
5.7. Principio de la política de apertura
Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la

administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas
concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de
conocimiento público la existencia, fines, usos y métodos de operación de los
registros de datos personales.
5.8. Principio de la limitación en el tiempo

Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la
cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la información debe ser
cancelada, salvo casos excepcionales.
5.9. Principio de control
Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de

los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran
organismos especiales. La primera crea una Inspección de Registros, y la
segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades.
5.10. Principio de la participación individual
Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que

se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar.
a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a:
Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la

existencia de datos que le conciernan;
b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible;
c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede

registrada;
d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su

oposición, sean suprimidos, rectificados o completados.
e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de

acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables;
f) Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas

precedentemente"149.
6. Banco de datos
La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia

que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la
información, por medio de la creación de bancos de datos. Hoy en día, la
información es una mercancía, y por un precio se puede tener acceso a los
bancos con los más diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel
internacional.
"Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información

pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos:
instituciones científicas, universitarias, profesionales o empresas que
estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación; los
149
Ibídem, p. 261..
distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cómputo
orientada a la prestación de servicios de consulta; los operadores de redes de
transmisión, sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos
(...)"150.
Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico.

Por un lado, lo relativo a los derechos de los productores y, por otro, el derecho
de los autores; pero además, el derecho que tiene toda persona cuyos datos
relativos a su vida, especialmente aquellos denominados "sensibles", aparecen
registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o
entidad pública o privada, nacional o internacional.
6.1. Flujo internacional de datos y la vida privada
La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, consagró en el
artículo 19 la libertad de opinión, de expresión y la libertad de información. En
dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a
través de cualquier medio de transmisión de información, sino que se precisó
que no existía limitación de fronteras.
Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión

internacional de datos, lo que ha revolucionado el campo de la información,
pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las
computadoras.
Este hecho ha motivado, a su vez, preocupación, a tal punto que la propia
Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución N° 2450 del 19
de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar, con la ayuda del
Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al
desarrollo, y en cooperación con los jefes de los secretariados de las
instituciones especializadas competentes, el estudio de los problemas
planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros
de la ciencia y de la tecnología, en particular en lo que se refiere a: a) El
respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de
las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras" 151.
La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia

del mismo, la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para
la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten
una libre difusión, poniendo en peligro la vida privada de las personas y la
soberanía de las naciones.
Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones
respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una
situación de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras
en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos
150
Ibídem, p. 299
151
FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y
derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, pp. 7-8.
situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratización internacional
en la transmisión de datos, estableciendo como limitación el respeto de la
dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada, y la preservación
del orden social y económico de las naciones.
DOCTRINA
CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana

y BATIO, Hilda N. Derecho Informático. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987;
DIEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirámide, Madrid, 1974;
FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho
Internacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-
Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991;
PARELLADA, Carlos Alberto.
Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad
profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
Artículo 2
Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen

(...) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier
medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97;

C.C.: arts. 14,15;
C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164;
Ley26775;
D.U.D.H.: art. 12;
C.D.N.: art. 16;
CAD.H.: arts. 11.2,14
Juan Morales Godo
1. Derecho al honor y a la buena reputación
La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación, insinuando que se

trata de dos derechos, que tendrían un contenido propio y diferenciado. Al
respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva,
que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo; y una
objetiva, que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. Lo
que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos,
resultando que la faceta subjetiva sería el honor, mientras que la faceta objetiva
sería la buena reputación, tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política
del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas
facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislación
penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas
facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva), no puede
constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad,
es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones.
Ni en la doctrina, ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho

al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el
jurista español Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos
152
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245.
153
HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid,
1994, pp. 76-78.
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en
comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto
de honor, en su aspecto objetivo.
2. Derecho a la intimidad personal y familiar
Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por
la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la
jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el
sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romano-
germánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definición.
Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos

aspectos que conviene destacar. En efecto, comenzó el derecho en comentario
siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su
seguridad personal, (…) más comprensivo a una personalidad inviolada" 154;
luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en
paz"155; también, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre
o su vida sean explotados para fines comerciales (...)" 156; también, como el
"derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al
carácter, al esta tus social o reputación"157.
A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar

de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a través de las
definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la
soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Estos
mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la
intimidad en el sistema jurídico peruano, a pesar de que el artículo 14 del
Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida
personal o familiar, debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las
intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera
de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto.
En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto

a una definición del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas
existentes, tanto en el Código Civil de 1984, la Constitución de 1993, como en
el Código Penal de 1991, la definición debe girar en torno a la protección de la
esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de
intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la
información de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por
154
WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol.
IV, ,N° 5, Massachusetts, 1890.
155
DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio,
Buenos Aires, 1967, p. 984.
156
BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de
bachiller, Universidad Católica Santa María, Arequipa, p. 147.
157
ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 43.
cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de
que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su
existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizaría
su libertad y su formación como ser humano.
Es importante señalar que el derecho a la intimidad, al igual que los demás

derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser
humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio
entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que
también deben ser protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe
tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este
derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés
público, como serían los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra
u otra emergencia pública, de desastre natural, bienestar económico del país,
prevención de desórdenes o crímenes, protección de la salud y la propia
libertad de información, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los
intereses públicos o generales con la curiosidad pública. Se entiende que
estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen
trascendencia social.
3. Derecho a la imagen y a la voz
Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como

derechos autónomos, diferenciándolos del derecho a la intimidad, aun cuando
un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos, como
sería la captación a través de un vídeo con voz, de un acto íntimo.
. Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona, porque la

misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados,
incluyendo recintos íntimos, sin consentimiento de la persona. También puede
captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o
posiciones indecorosos, cuya captación afecta la sensibilidad de la persona,
con mayor razón si estas son divulgadas.
Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con

el nombre de "la cámara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en
situaciones difíciles, muchas veces ridículas, provocadas expresamente,
mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la
persona. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en
algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas.
En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso
de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la
captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores.
Nuestra legislación, a través del artículo 15 del Código Civil de 1984, reconoce
el derecho a la imagen y a la voz, requiriéndose el consentimiento de la
persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, estableciéndose, así
mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgación, cuando se
trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública,
salvo que esta utilización atente contra el honor, el decoro o la reputación de la
persona.
Haremos mención a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo

norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. El precedente
norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una señorita
paseaba por un parque público, cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido,
en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y
observó la escena y, de inmediato, tomó una fotografía de la señorita con el
vestido levantado. Al día siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrón, el
diario colocó en primera plana la indicada foto. La afectada señorita, interpuso
una demanda de daños y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte
Suprema amparó su demanda, con el argumento central de que "aún en
lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo
privadas".
Es importante señalar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary,
comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de
las personas sin su consentimiento, máxime cuando se les coloca en
situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos señalado líneas
arriba, el derecho a la imagen es autónomo.
El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de

la televisión, doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta, quien reclamó
indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial,
sin su autorización. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una
indemnización a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos:
"Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s,
figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se
tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible
de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de
su forma corporal, así como el de prohibir su desnaturalización; que este
derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos valores: uno
moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qué invadir la esfera de
la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento del titular del
derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde
determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar
su difusión, coligiéndose -asimismo- que tampoco está permitido procurarse un
provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su
consentimiento y, cuando así hubiere ocurrido, la obligación de asumir el
resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (...)" 158.
La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia

generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad
requerida.
Sin embargo, es notoria la confusión de derechos, especialmente con el
derecho a la intimidad. Como hemos señalado anteriormente, si bien un solo
acto puede comprender la violación de varios derechos, ello no significa que se
trata de derechos autónomos, con sus propios contenidos.
158
BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos
Rodríguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas
vedettes del medio peruano, vía internet, con el agravante de colocadas en
situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en
que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le
colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorización, ni consentimiento de
ellas. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en
algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña.
4. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad
¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de
que se está editando un programa, para ser propalado en los días siguientes a
través de la televisión, en el que se hace un severo cuestionamiento a su
actuación como funcionario público, acusándosele de haber incurrido en ilícito s
penales?
Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su

actuación como funcionario público, no puede hacer nada judicialmente, sino
esperar la difusión del programa, y si considera que afecta su honor podrá
solicitar la rectificación de lo propalado, demandar civilmente por daños y
perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. Ello porque la
libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación, que no hace sino
recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto, en el
sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que
se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona, será
ex post. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la
excepción de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es
verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite
censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razón
no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la
información, como sí ocurre en los casos de intimidad.
En efecto, ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un

programa, no para cuestionar su actuación como funcionario, sino en el que se
tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad, por ejemplo,
relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso, el
indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional
pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación, sino que se suspenda
la propia investigación y edición. Indudablemente, el camino adecuado para
ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artículo 686 del Código
Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima
vulnerado su derecho a la intimidad.
¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no

lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violación a la intimidad no
solo se produce con la divulgación de los actos o hechos, sino también por la
simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la
intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una
censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento
que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. En
segundo lugar, no procede la excepción de verdad porque aun cuando los
hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de
responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el
legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como
una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración
del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva.
Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la
situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se
solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la
persona y el impedimento de su divulgación.
Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde

existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se
privilegia frente al derecho al honor de un personaje público, como para el
derecho a la intimidad frente a la libertad de información.
5. Hacia un derecho general de la personalidad
Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159, la

idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la
doctrina y en la legislación. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando
en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la
enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no
es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del
pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de
derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser
humano y que demandan protección jurídica.
La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la
podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una
dimensión ontológica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad
y conciencia de sí mismo y, b) dimensión ética, en el sentido de autonomía
moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y
manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibió Kant, al sostener que el
ser humano como persona era un fin en sí mismo, jamás medio para nada;
esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos 161. El
pensamiento ético kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido
gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo.
Por interpretación jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artículos 1,

apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es
159
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de
información. Ed. Grijley, Lima, 1995.
160
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del
ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Ed. Grijley,
Lima, 1997, p. 74.
161
LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978,
p. 45.
inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el
artículo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre
desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la convicción de
la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como:
"El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y
del desarrollo de su personalidad individual".
La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho

general de la personalidad, a través del right of privary, toda vez que bajo el
manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. Se
incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la
personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v:
Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho
que tiene una persona común de gozar de la existencia, sin que su nombre o
su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o
por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la
prensa, en periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de cualquier otra
manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su
consentimiento"162. Observamos que existe una intención de protección general
de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos átomos, pero en el
trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano.
Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la

trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el
camino natural de la evolución del Derecho. La labor judicial de los abogados y
magistrados, permitirá que el Derecho se ponga al día con la población, con la
sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que
inspiran la Constitución Política del Estado.
DOCTRINA
BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar

el grado de bachiller. Universidad Católica Santa María, Arequipa; BECERRA
PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos
Rodríguez Pastor". Editorial Cultural Cusco, Lima, 1992; DÍAZ MOLINA, Iván.
El derecho a la vida privada. En: "La Ley". Tomo 126, Buenos Aires, 1967;
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor
supremo del ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en
América Latina". Editorial Grijley, Lima, 1997; HERRERA-TEJEDOR, Fernando.
Honor, intimidad y propia imagen. Editorial Col ex, Madrid, 1994; LARENZ, Karl.
Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978;
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad
de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; W ARREN, Samuel y BRANDEIS,
Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review". Volumen IV, N° 5,
Massachusetts, 1890;
162
ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45
ZA V ALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.
El derecho a crear y el derecho a la cultura
ArtÍculo 2

(…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 ines. 1),4),17), 14, 17,21;

C.C.: arts. 18, 2093;
c.P.: art. 216 y SS.;
D.L. 25868: art. 2;
D.L. 26005;
D. Leg. 822: art. 3 y ss.;
D. Leg. 823: art. 3 y ss.;
D.U.D.H.: art. 27;
P.I.D.E.S.e.: art. 15 inc. 1.e);
D. 351
Marysol Ferreyros Castañeda
1. Introducción
El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta

Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos
fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser
humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrínsecas e intransmisibles.
El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. Por un lado, al

derecho a la creación, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad
sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. Por otro
lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusión.
Estos dos derechos, no solo por su extensión sino por su aparente oposición,
debieron, en nuestra opinión, hacer parte de incisos distintos.
. En cuanto a la extensión, vemos que la referencia que hace la Constitución

sobre la cultura es amplia y general, y no se limita únicamente a conocimientos,
por lo que la creación está contenida en esta.
. En lo referido a la oposición, podríamos decir que, por un lado, la propiedad

intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las
creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio
legal del titular sobre su creación. En cambio, la cultura, de la que estas
creaciones forman parte, debe ser accesible a todos.
Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en

cuestión para luego concluir.
2. Derechos humanos y fundamentales
El eje, el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana.

En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad
física, sus atributos superiores y el derecho a la creación.
El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como

en la mayoría de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego
están los derechos de identidad e integridad, honor, reputación, intimidad, voz e
imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el más grande de
todos, el derecho a crear.
En el Perú, desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la

inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitución actual no varía
de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los
derechos del autor como los del inventor.
3. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor
Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución

son los que están protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden
los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los
cuales se encuentran los derechos del inventor.
Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la
protección de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
creativo.
Están comprendidos, entre otros, los siguientes derechos:
a. Las obras literarias artísticas y científicas.
b. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los

artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión.
c. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana.
d. Los descubrimientos científicos.
e. Los dibujos y modelos industriales.
f. Las marcas de fábrica de comercio y de servicio, así como los nombres y

denominaciones comerciales.
g. La protección contra la competencia desleal.
h. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos
industrial, científico, literario y artístico.
En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo

encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su
vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la
tecnología y a las nuevas modalidades creativas.
Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de

abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidor-
todos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un
derecho de exclusiva oponible a terceros.
4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional
Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en

nuestra Constitución a través de los objetos protegidos, encontramos que, en
general, estos tienen características específicas como son presentar un aporte
creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales.
En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creación

intelectual con características de originalidad, susceptible de ser reproducida o
divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se
refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo
hace diferente de los demás.
Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s,
que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las
ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de
radiodifusión.
En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad,

es decir, que no deben haber accedido al público por una descripción o por una
utilización antes de la presentación de la solicitud. Además, debe gozar de nivel
inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar
obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. Por último,
deben ser susceptibles de aplicación industrial, es decir, deben poder ser
producidos o utilizados en cualquier tipo de industria.
Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención, el

modelo: .utilidad y el diseño industrial. Por los dos primeros se recibe una
patente y por el ultimo un certificado de registro.
5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional
. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la

creación Intelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea
o inventa.
El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que
nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial.
Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a

personas naturales o jurídicas, según indica la ley, ya sea por contrato de
cesión o por contrato de trabajo. También pueden ser titulares de estos
derechos los herederos.
Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención, el derecho

corresponde a todas ellas en común.
6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado están los
derechos morales, que atañen directamente al creador y que son perpetuos,
inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los
derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el
derecho de paternidad, a través del cual el creador tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la creación lleve su nombre o no. Por
otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho
exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello
beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos más
adelante.
Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho

invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que
es creada; en cambio, la invención debe pasar por el requisito del
reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El
derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse
valer; el derecho invencional nace con la patente.
7. Excepciones
No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos

intelectuales.
En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las
obras, los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, las
noticias del día y los simples hechos o datos.
En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones

que atenten contra el orden público, la moral o las buenas costumbres; las
invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o
animales, la preservación de los vegetales y la preservación del medio
ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos
esencialmente biológicos para su obtención; las invenciones sobre las materias
que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a
productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de
la Salud.
8. Duración
El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años
después de su muerte, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que
esta ocurra.
El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención, o 10

años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial, contados a partir del día
en que se presentó la solicitud de patente o registro.
Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público, es decir, no se

necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de
pagarse regalías. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues
los derechos morales son perpetuos.
9. Cultura
Según el Diccionario de la Real Academia Española, cultura es el conjunto de

modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artístico,
científico, industrial, en una época, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el
resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por
medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte,
en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y
general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o
de un pueblo en sus costumbres o modalidades, así como también a la riqueza
y extensión de su saber; y otro estricto y específico, que alude a la realidad del
mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de
las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir.
La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y

general del término, y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo
legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad étnica y cultural de la
Nación", "formación moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingüísticas
del país", entre otras.
El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia

en tratados, convenios y declaraciones internacionales, así como en la mayoría
de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfacción del acceso a la
cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo
cultural está nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razón que
incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho
de los creadores.
10. Conclusiones
La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el

inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes
postulados:
1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la
información, al entretenimiento y al progreso científico y técnico, y a los
beneficios que resulten de estos.
2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la

protección moral y patrimonial de sus creaciones.
3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus

creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones
que satisfacen el acceso a la cultura.
4. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Si buscamos una tercera vía de

solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente
a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de
los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se
fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles.
5. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición

humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento
socioeconómico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales
a la creación y al estímulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no
existen más fronteras gracias a la tecnología, y que nos permite el acceso
directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de
segundos.
6. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales, el

reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la
conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala
material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en
relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el
ejercerlos, podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra
propia evolución como humanidad.
DOCTRINA
ANTEQUERA PARRILU, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. El

nuevo derecho de autor en el Perú. Perú Reporting. Lima, 1996; ESPÍN
CÁNOV AS, Diego. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas,
Madrid, 1996;
GOLDSTEIN, Paul. El copyright en la sociedad de la información (Introducción
Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de Alicante.
Alicante, 1999; V ALDES ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relación de
trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del
contrato de trabajo. Artistas, programadores informáticos y producción
audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.
Inviolabilidad del domicilio
ArtÍculo 2

(...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la
ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 137 inc. 1), 200 inc. 1);

C.P.Ct.: art. 25;
C.C.: art. 33 y ss.;
C.P.: arts. 159, 160;
D.D.D.H.: art. 12;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2

El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza

instrumental, pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales.
En tal sentido, fue concebido en sus orígenes como una garantía para la
libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibición de
aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. De ahí que la temprana
doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una
extensión de la libertad individual, recomendando que sea formulada en
términos que correspondan a este derecho. Inclusive hoy algunos definen a la
inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como
derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que
tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado" 163.
. No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del

domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal, pero mantiene
aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos. Así, a través de este
derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el
derecho a la intimidad.
El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que

nos pertenecen, sino también implica la promoción estatal para acceder a
estos, así cama las garantías para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con
mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado
163
RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional. Temas, Madrid,
1996, p. 340.
tiene deberes de promoción para que la población excluida acceda a una
vivienda digna y decorosa 164, además de la responsabilidad para garantizar el
uso y gozo de la misma 165. En este sentido, la inviolabilidad del domicilio
entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin
interferencias o agresiones exteriores ilegítimas, conlleva al disfrute de la
vivienda en condiciones dignas166.
Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el

derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante
todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en
el que los individuos ejercen su libertad más íntima, en el que no tienen la
necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello
no solo la lesión de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de
la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar,
etc.
Visto así, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada,

investigación o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de
excepción tasados expresamente por la Constitución, a saber, autorización de
quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso
legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsión no llega
a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la
posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo.
La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las

legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de
acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo
espacio físico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado,
podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos 167
que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada
destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo
concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o
inmóvil, de uso permanente o transitorio.
Además, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico
protegido en sí, sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad.
Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garantía de la
Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se
realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. El domicilio
164
El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitución de 1979, no se
encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. Empero, este derecho se
desprende sin problema del derecho a la propiedad, la cláusula de dignidad de la persona, del
carácter social de nuestro Estado, la norma de apertura de derechos, de la protección a la
familia y promoción del matrimonio, entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma
Fundamental. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una
vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz
del principio de unidad de la Constitución.
165
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 712.
166
Ibídem, p. 173
167
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho ConstitucionaL Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p.
276.
constitucional es también inviolable frente a intromisiones por medio de
aparatos electrónicos, mecánicos u otros análogos.
Como anotamos en otra ocasión 168, son tres los elementos que configuran al
domicilio constitucional:
(a) Elemento físico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona

vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede
permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su
vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su
intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al área física de
manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la
persona y de su esfera privada.
Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia
disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad
de disposición no corresponde en último extremo al individuo.
(b) Elemento psicológico.- Intención de habitar el lugar como morada, aun

cuando no reúna las condiciones normales para ello. Si bien la noción de
domicilio constitucional implica habitación, esta no exige que aquella sea
continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios.
Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes,
camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues.
Incluso un automóvil, una carpa para acampar o una cueva natural podrían
hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con
ánimo de exclusión de manera privativa, con intención de morar allí.
(c) Elemento autoprotector.- Exclusión de terceros de la propia morada. El

dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen,
prima facie, cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. Es el
ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes.
De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se

desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las
personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es
extensible a las personas jurídicas, en la medida que poseen un núcleo de
actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta
de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida
privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual
Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a
las personas jurídicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la
Constitución de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional
168
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 121.
atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles 169 y siempre que
no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista 170.
La prohibición de entrada, investigación y registro alcanza tanto a agentes

estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo
primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos, ya que, a
diferencia de terceros particulares, sus agentes están en capacidad de mostrar
documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de
los habitantes del mismo.
Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una
garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos,
nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es
posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio:
La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos

conflictivo de los supuestos. La Constitución señala con acierto que el permiso
lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el título jurídico por el cual
ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad
de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesión, etc.
Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por
escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podría no ser expreso,
pero, en todo caso, el permiso deberá ser cierto e inequívoco. Probablemente
la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. En
tal supuesto, creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para
permitir la entrada en el domicilio común.
El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención
en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes
constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La
autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del
debido proceso, tales como la motivación del mandato, competencia del juez,
jurisdicción predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorización prevé, en la
mayoría de los casos, los supuestos de investigación en los que es necesario
el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. Visto así, una
169
STC recaída en e! Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en
que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de
que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de
personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas
jurídicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho
privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de
manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución
de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida que les sean
extendibles". Cfr. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. N°s.
0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que
admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas.
170
STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e!
reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de
derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la
Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo
son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
de las principales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las
pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio
sin autorización judicial.
La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es

sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la
perpetración del ilícito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En
tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar
los fines legítimamente previstos, como serían impedir la consumación del
ilícito penal, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o
instrumentos del delito.
A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en

los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental también
prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. Este
grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser
precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. Así,
consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el
conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. Resultan
insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase
conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepción, es
necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes;
certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal.
No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesión de pruebas
definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva 171.
Además de las excepciones mencionadas, la Constitución prevé la posibilidad

de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave
riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio
inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o
seguridad de las personas, u otros supuestos análogos que pueden
configurarse bajo reserva legal.
Cabe, por último, recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio

puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado
de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 137 de la Constitución.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Tomo 1I, EDIAR, Buenos

Aires, 1966; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México.
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004; MESÍA RAMÍREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso de la República del Perú, Lima, 2004; RODRÍGUEZ-ZAP ATA, Jorge.
Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.
171
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.
Artículo 2
Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados

(…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley.
Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen
efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracci6n o incautación, salvo por orden judicial.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: art. 200 inc. 2);

c.c.: art. 16;
C.P.e.: art. 199;
c.P.: arts. 161,162,163, 164;
D.D.D.H.: art. 12;
C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2
Juan Morales Godo
1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad
Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad, pese

a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los
distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho 172. La definición del
derecho a la intimidad, cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados
Unidos de Norteamérica, giró en torno a la protección de la esfera de la
existencia que la persona reserva para sí, libre de intromisiones, tanto de
particulares como del Estado, así como el control de la información respecto de
dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en términos
positivos la protección de la libertad de la persona, especialmente por el
vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para
el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual
importantisimo, que es la autonomía, entendiéndola como la posibilidad de que
172
Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a
la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995.
el ser humano tome las decisiones más importantes de su existencia, libre de
intromisiones y manipulaciones173.
El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las

personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos
concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe
razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo
la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil Y el Código Penal
regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones, como
la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así
como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax,
correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura
de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación.
Refiriéndose al sistema jurídico español, Gómez Colomer señala lo siguiente:

"El derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o
extranjera, tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o
escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser
escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su
consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por
resolución motivada de un juez"174.
Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto,

y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación
de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los
demás derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben
ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar
preferentemente establecidas por la legislación. Constituyen limitaciones al
derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad
nacional, en caso de guerra u otra emergencia pública, caso de desastre
natural, la prevención de desórdenes o crímenes, la protección de la salud,
etc., es decir, asuntos de interés público.
2. Control de la divulgación de las comunicaciones, telecomunicaciones,

correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier género
Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen,

como hemos señalado, una proyección del derecho a la vida privada a que se
refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.
Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia
epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz,
como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida
privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de
la trasgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los
173
FROSINI, Vittorio. Informáticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogotá, 1988, p. 69. También
PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e Informática desde la
responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192.
174
GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima,
1999, pp. 209-210.
herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación
han fallecido.
La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos

privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean
estas las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los
mismos que no pueden ser objeto de intromisión, interferencia o divulgación
cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona.
Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero
no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto
tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En
efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del
derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros
que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorización de la
autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, según sea el
caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, incluyendo las
comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la
legislación debe precisar con parámetros bien definidos, a fin de conjugar el
interés de la persona con el de la sociedad.
La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto
de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el
asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa
del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del
documento. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo
siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo
anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o
de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor
legítimo del documento".
Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernández Sessarego,

propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitución
de 1979. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere
el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones
obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar,
siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que
garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición".
Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora.
Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la

interferencia o intervención telefónica (artículo 2, inc. 8). La interrogante que
planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las
mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se
trataba de un derecho absoluto, al que ningún interés podía oponérsele. La
norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas.
En cambio, la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. Protege las
comunicaciones en general, señalando que las mismas pueden ser
interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez,
con las garantías previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende
claramente las comunicaciones telefónicas, los casetes, disquetes, vídeos y
registros de computadoras.
En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este

derecho a la protección de las comunicaciones, como una extensión del
derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de
interés general las que deben ser señaladas por ley.
Recordemos las investigaciones policiales, hechas públicas, del jefe de

Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allanó un domicilio y
se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes,
que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es
evidente que, en este caso, la protección a la privacidad de los documentos e
instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general, que adquirió
prioridad. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y
demás documentos que están facilitando la investigación, y seguramente serán
determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de
corrupción política, en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos,
asesor del ex presidente de la República, Alberto Fujimori, quien durante los
diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el
ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de
corrupción, involucrando a políticos, empresarios, magistrados, artistas, etc.
¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo

establecido en el inciso en comentario, cuando señala que: "Los documentos
privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?;
¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez, en los que
aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o
comprometiéndose en la comisión de determinados delitos, no tendrían valor
legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y
menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún
derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de
por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de
la investigación de la comisión de delitos, máxime si se trata de delitos graves
y, con mayor razón, si se convierten en los medios de prueba fundamentales,
sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizarían,
corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el
mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el
cáncer de la democracia.
A diferencia del artículo 14 del Código Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicación, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicación, y si no existe acuerdo entre ellos decidirá
el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradación excluyente entre los
familiares. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares, es que
no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos
implica una declaración judicial que los reconozca como tales.
Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la

publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años, a partir de la
muerte. La explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la
historia.
3. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad
Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica,

con mayor razón, en la última década, con la amplia difusión de la telefonía
celular.
Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes
a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se
revelan en una comunicación telefónica, por lo tanto, constituye una proyección
del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones 175. La violación de la
comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político,
económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas
estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y
que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido
que en la última década, una de las formas de controlar y ejercer presión sobre
determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo
han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefónicas.
Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través

de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la
Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las
demás formas de comunicación, protegiéndolas igualmente a todas, pero
relativizándolas, esto es, permitiendo la interceptación por mandamiento
motivado de juez, con las garantías previstas en la ley. Añade luego que los
documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente
mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que también comprende
la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial.
Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo

entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación,
estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o
interceptación, por mandato judicial, pero ello no era posible para las
comunicaciones telefónicas, las que prohibía terminantemente, brindándole un
tratamiento prácticamente absoluto, es decir, no existía circunstancia alguna
que justificara la interceptación telefónica. La Constitución de 1993 tiene otra
óptica, admitiendo, como hemos afirmado líneas arriba, la interceptación
telefónica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un
acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podría
autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las
conductas ilícitas penales.
En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted

vs. Estados Unidos176, en el que en una votación de cinco contra cuatro, la
175
REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson,
Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento
esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
176
BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.
Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar
registros de conversaciones telefónicas, escuchadas secretamente con el
propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votación de cinco contra
cuatro demuestra lo polémico del asunto, máxime cuando uno de los jueces,
Holmes, señaló que tal método era un "negocio sucio", proponiendo que la
única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas
para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba
inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la policía y otros
sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que
sabrán que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la
prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendrá eficacia alguna
en juicio"177.
La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento, aun cuando

ha establecido una excepción, "en el sentido de que la prueba ilegítimamente
obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único
modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental" 178.
Posición que considero aceptable, porque está de por medio otro derecho
fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este
argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por
corrupción en el Perú.
4. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991
El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos

14 y 16. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido
derecho, pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del
derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier género, entre ellas, la telefónica. En estos casos
se sanciona la intromisión, la captura de la conversación telefónica, pero a su
vez, también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. A
pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación, debemos interpretar
dicho artículo en forma extensiva, comprendiendo la intromisión, en este caso,
la captura de la conversación que, muchas veces, es el agravio mayor, porque
la persona vigilada, con pérdida de su espacio privado, pierde su libertad, la
que es capturada por el interceptor.
Si bien, por la redacción del artículo 16 del Código Civil, parecería que se
tratara de una protección de carácter absoluto, ya que no establece limitación
alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitución Política del Estado
de 1993, que autoriza la interceptación de las comunicaciones, entre ellas la
telefónica, siempre que de por medio exista un interés general superior y con
mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si
efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una
autorización para la interceptación telefónica.
177
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América,
178
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510
¿Cuáles pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional,
situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez
puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas
personas.
De otro lado, el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
(...) Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36
incs. 1,2 Y 4".
El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales

orales, e implica necesariamente la interceptación y escucha de la
conversación por parte de un tercero, que sin autorización ni conocimiento de
los parlantes, se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los
dialogante s, agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados
y, aún más, cuando se utiliza algún medio de comunicación social 179. Sin
embargo, la norma señala "el que indebidamente", desprendiéndose de ello,
contrario sensu, que existirán interceptaciones debidas, legítimas, lo que ha
sido ratificado por la Constitución de 1993 que, como hemos señalado, fija
límites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptación con
mandato judicial motivado.
DOCTRINA
BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos.

Tomo II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETTI,
Mauro.
Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informática y Derecho. Editorial Temis S.A.,
Bogotá, 1988;
GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial
Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el
conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; P
ARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde
la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEÑA
CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas,
Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la
intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000.
179
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima,
1992, pp. 491-492.
Libertad de tránsito y residencia
Artículo 2

(...) 11.A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a
salir de él Y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 37,137 inc. 1),200 inc. 1);

C.P.: art. 30;
C.N.A.: art. 12;
D.U.D.H.: arts. 9, 13;
P.I.D.C.P.: arts. 9, 12, 13;
C.D.N.: art. 37;
C.A.D.H.: art. 22

Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de

desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por
donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo
que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este,
fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin
mayores restricciones180, salvo las que respondan a razones de sanidad,
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería
La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de

la libertad física, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal
reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa
justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco serviría la libertad
física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e
ingresar del territorio nacional.
. Actualmente, la consagración de la libertad de circulación aparece como un

derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se
muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este
derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos
-recordamos con Pérez Royo- durante la mayor parte de la historia no han
gozado de esta libertad.
La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma
para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo
180
LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
argentino y comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.
durante la Edad Media y la Edad Moderna" 181, situación que se extendió al
continente americano durante la invasión y la conquista.
El derecho al libre tránsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad

negativa, esto es, una obligación para el Estado de abstenerse frente al
albedrío individual, tiene también una dimensión social que demanda acciones
positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie está oculto
que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida
por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenómeno
que lleva ya varias décadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar
debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia política que trajo
consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en
los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país,
debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas.
La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las
migraciones hacia otros países, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de
salida y retorno del territorio nacional, como a la situación de los nacionales en
otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país; sin olvidar que el proceso
de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al
flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos.
Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o

domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio
nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresión "a
elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras
este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y
obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra
accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos
conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es más
amplio que el de domicilio.
La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos

peruanos, también alcanza a los extranjeros. El artículo 22 de la Convención
Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle
legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y
residir en él con sujeción a las disposiciones legales", y, por su parte, el artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se
halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". Sin embargo, la
claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia
corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por
todos los Estados.
181
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición, Marcial Pans,
Madrid, 2000, p.418.
En España, por ejemplo, se considera que los extranjeros 182 son titulares del
derecho, pero no en iguales condiciones que los españoles. El Tribunal
Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación
a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro
de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad
humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a
tales al margen de su condición de ciudadano" 183. Es cierto que los tratados y
las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y
residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitación del contenido
constitucional del derecho que no permite su libre disposición 184, ya que
estamos frente un verdadero derecho fundamental.
En el Perú, el Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería, distingue para los

extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es
temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga
por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se
convierten en parte de la población del Estado y, por lo tanto, detentan los
derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan
sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. La dificultad quizá
aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores
condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país.
Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martínez sostiene que, a pesar
de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el
"ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción
idealista de dignidad, el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes
escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las
políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación;
por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad
es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno
de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros
legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus
derechos fundamentales -pues, como señalamos antes, todo extranjero
admitido en el país se convierte en parte de la población-, siendo el asunto
verdaderamente importante el de la política de inmigración, esto es, el de
cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país.
182
Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía
europea" ante el resto de Estados de la Unión. En tal sentido, en España a los ciudadanos
comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de
nacionalidad española. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.
183
Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993, fundamento jurídico
184
Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador,
conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho
Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344.
185
REY MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación
irregular en España. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Año
4, N° 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.
Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. Al
respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los
extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros,
asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de
adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, están [en] el país al
margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad,
violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión es:
¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para
justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello
respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen
alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona
humana186. Así, sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de
devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. Pero nada
más. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeñable. Una cosa es, como
advierte Manuel Aragón, que los extranjeros se hallen en situación
administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del
Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción" 187.
Recapitulando, el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del

país con la posibilidad de circular, así como el derecho de salida y entrada en el
territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de
manera definitiva.
En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos:
Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del
país (tales como presentación de documentos, pago de tributos, medidas
sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o
naturaleza.
La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su

ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden público o los derechos y libertades de
terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los demás derechos
reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos.
La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero.

Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de
la ley.
El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone
que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte
[...] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan
en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la
186
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial
del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 20. Cabe, además, una interpretación
más favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibídem, p. 46.
187
REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.
autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal
fin a ellas".
Como se ve, la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén

algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del
territorio de un Estado. Además, a diferencia del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto, la Convención
Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la
restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición
de expulsar extranjeros en forma colectiva.
La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho

de locomoción por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la
ley de extranjería. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al
tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción.
Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del país de
personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia,
asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas
en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En
tal sentido, podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto
riesgo que estas significan para la salud humana.
El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de

quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del
impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra
manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus
funciones y con las garantías de la debida tutela procesal.
No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial.

La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede
ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho de Ingresar al mismo", pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal
establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales,
el destierro, práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo.
En lo que corresponde a la ley de extranjería, allí se fijan causales de expulsión

aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio
nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha
vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para
su regularización sin que haya abandonado el país.
Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los

regímenes de excepción. Si bien este derecho puede comprometer el orden
público, en todo caso, las limitaciones que se establezcan deberán ser
proporcionales y guardar relación exclusiva, directa y específica con las causas
que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.
DOCTRINA
LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado de la Ciencia del Derecho

Constitucional argentino y comparado. Tomo III. Alfa S.A., Buenos Aires. MESÍA
RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la República del Perú. Lima, 2004. PÉREZ ROYO,
Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 7a edición. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY
MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación
irregular en España. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de
Derecho Público". Año 4, N° 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003.
RODRÍGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional.
Temas, Madrid, 1996.
Libertad de reunión en locales privados y públicos
Artículo 2

(...)
12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o
abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2);
C.P.: arts. 166,167, 283,315;
D.U.D.H.: art. 20;
P.I.D.E.S.e.: art. 8;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 15
1. Introducción
El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. La persona humana

aparece no solo uti singulis, sino también uti socius. Por donde quiera que lo
veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador,
integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido político; en su
comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.
En la visión individualista es una abstracción, una monada aislada. Con la

llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada
por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y
grupos sociales de los que forma parte. Una visión más real y concreta del
individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e
intereses, de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en
y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan
con los demás y en un contexto social, histórico Y cultural determinado.
En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre

desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga
que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis.
2. El derecho de reunión
El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene
la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado, la
misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o
aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar
la opinión pública, acciones en común o protestar pacíficamente.
Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. "La

mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota
Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y
democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando más dudosa
es la base de apoyo de un gobierno, más necesario se hace para él la
restricción de ese derecho(...)" 188.
La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Como

observa Duguit, "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su
pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de
provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser
expuesto públicamente"189. Es este, pues, un derecho vinculado íntimamente
con la libertad de prensa y, como esta última, absolutamente fundamental para
el Estado democrático190.
Si la radio y la televisión no están al alcance de todos, la única forma de

garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del
modo más amplio posible el derecho de reunión. De ahí que las reuniones no
pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas, que no
deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. El derecho de reunión se
ejerce de modo pacífico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni
sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.
En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon había sancionado una

ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la
violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una
reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz,
partido político que la acusación consideraba al margen de la ley, ya que
abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. Al resolver el
caso, el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la
Enmienda XIV de la Constitución. Sostuvo que "si los miembros del partido
188
SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946, §
109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798
189
DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española, Madrid, 1926, p. 220.
190
Ya Felipe Masías, en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú,
expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta;
pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan, si el
país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica; si
experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera
permitido reclamar su satisfacción; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus
poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de
procedimientos más legales, o si se quiere más regulares, a fin de precaver un terrible
conflicto". Cfr. MASÍAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de ].M.
Masías, Lima, 1855, pp. 53-54.
comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podrían ser
enjuiciados por ello, pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada
por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no había hecho sino ejercer
la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no
podía ser enjuiciado por el Estado Oregón".
La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características:
1. Es una agrupación concertada de personas, todas ellas vinculadas por una

intención común (aspecto subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de
transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti
Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de
varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo
preestablecido para un fin dado191".
2. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito.
3. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia del

derecho de asociación que tiene vocación de permanencia.
4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de

ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole.
El régimen constitucional de la libertad de reunión:

reunión pública y reunión privada
El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la

aplicación de un régimen jurídico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir
entre una y otra.
b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones:
Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga

que ser necesariamente privado. La reunión puede efectuarse en un lugar
público como un café, un teatro o un estadio.
La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren

como consecuencia de una invitación individual, lo que hace posible controlar
la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunión privada
puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes, por el
lugar en que se realiza o por los fines que se persigue.
c) La reunión privada no es numerosa.
Según la Constitución, el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando

se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias,
191
Citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.
departamentos, etc.) o en locales abiertos al público (teatros, oficinas, casas
comerciales, salas de conferencia, etc.).
Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión.
a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones:
Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como: las plazas, las calles o
los parques.
b) Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede asistir

cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la
iglesia, un cinematógrafo o una discoteca.
c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera

sin necesidad de invitación especial.
Por mandato de la Constitución, las reuniones que se convocan en plazas y

vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o
sanidad pública. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con
facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los
derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización exclusiva de
bienes que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y
las plazas, los servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc.,
lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden
público.
A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales

instrumentos de protección de los derechos humanos:
1. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, declara:

"Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación
pacíficas.. ,".
2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 21,

reconoce el derecho de reunión pacífica, pero sujeto a ciertas restricciones
previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o
para proteger la moral pública o del orden público, o para proteger la moral
pública o lis derechos y libertades de los demás.
3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 15, contiene

disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP, pero añade el
requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin
armas.
1. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye:

Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar
previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la
democracia.
Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda
del interés común de los reunidos.
2. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo II,

Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966. DUGUIT, Lean. Manual de Derecho
Constitucional. 2a edición española, Madrid, 1926. LINARES QUINTANA,
Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y
comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASÍAS, Felipe.
Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de J.M. Masías, Lima,
1855. SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea,
Buenos Aires, 1988.
Artículo 2
Derecho de asociación.
Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica

(u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización
jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden
ser disueltas por resolución administrativa.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2);

C.P.ET.: art. 137 inc. 9);
C.C.: arts. 80 y SS.;
C.P.: art. 168;
C.N.A.: art. 13;
D.U.D.H.: art. 20;
C.D.N.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 16
Yuri Vega Mere
La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso

13 de su artículo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización
previa y con arreglo a ley.
El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento

jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada,
nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro.
La norma es riquísima conceptualmente, por cuanto muestra que para el

constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de
los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto,
por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de
conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho
Civil, de los comités y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las
universidades que no han optado por ser sociedades anónimas, entre otros.
Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida.
Hasta hace algunos años, las asociaciones y, con mayor énfasis, las
fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban
condenadas, por una inaceptable confusión, a no realizar actividades
económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que
perseguían fines utilitarios y especulativos.
Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace
algunos años (1994), este organismo hizo pública su posición contraria a la
confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos, en
los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido
de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que
estas no realicen actividades económicas. Prohibir la posibilidad de que las
lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de
terceros que quieran donades bienes, cortándoles la vía de generar ingresos
propios. En verdad, la no lucratividad de una asociación, de una fundación o de
cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos
que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan
entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben
aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. En otros términos,
tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que
les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin
distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de
ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y
producto de la liquidación existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de
acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan
finalidades similares o análogas.
Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen
cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son
medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones,
comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para
alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general,
económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes,
no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que
estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas, como ha
señalado el profesor Cados Fernández Sessarego, en la medida que producen
bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles
ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como
medios para satisfacer sus objetivos finales.
Curiosamente, la Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no

es importante dado que recoge un concepto más amplio, el de organización
jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino
referirse a la organización de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se
revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el
patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres
humanos, que, como substrato material o sociológico existencial, aúnan
esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían
desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los
miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto
de creación.
La Constitución, por ende, contiene una definición "humanizada" de las figuras
que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la
persona jurídica sino a la organización, la norma acoge a las organizaciones no
inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas, pero que aún no tienen
esa condición por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de
obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro
sistema.
Es cierto, por lo demás, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales

y no naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los
expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos
fines. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado, son ambientes de
realización de expectativas de los seres humanos. Y, como tales, al Estado le
corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el
derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución.
La referencia a la organización es, por otro lado, producto de la nueva

concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó,
gracias a los aportes de Fernández Sessarego, al interior del Código Civil.
En efecto, en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace

referencia a una organización estable de personas que a través de una
actividad en común persiguen un fin no lucrativo. A la asociación se le atribuye
el carácter de estable, es decir, de ser permanente en el tiempo. Ello responde
a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea
requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. El aspecto que en la
definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la
necesidad de realizar una actividad en común. No se trata de que todos y cada
uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas
de gestión de esta persona jurídica. En rigor de verdad, lo común es la
participación en las decisiones que adopten los asociados, así como en los
resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. Lo
común, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organización.
Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente, una especie de
vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido
de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos
asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis).
Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición

del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que
persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. Además, la
asociación es una organización abierta a la afiliación.
En materia de fundaciones (también aludidas, estas, por la Constitución), el

artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida
por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés
social. La fundación, entre otras notas propias, es una figura que admite,
excepcionalmente, su creación por obra de una sola persona: el fundador.
Empero, la idea de la organización, en este caso, se traslada a las personas
encargadas de su administración.
Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación, y que la

caracteriza de modo adecuado, es la asignación de fines de interés social y, en
vista de ello, no lucrativos. La fundación, en concreto, realiza objetivos que
favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No son
concebible s, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan
objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran.
Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de
categorías indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar
que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. La
fundación, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de
preocupación del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categorías
concretas de la población, cumple un evidente fin social que no puede
disolverse en motivaciones particulares.
Entre las entidades sin fines de lucro, el artículo 111 del Código Civil incorpora
la figura del comité a la que describe como la organización de personas
naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes
destinados a una finalidad altruista. El comité tiene características muy bien
definidas. Es, al igual que la asociación, una organización de temperamento
asociativo. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un
vínculo de necesidad. Sus miembros también realizan actividades en común,
pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación
excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo
de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a
las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. También se
asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fundación) por ser una
organización abierta a la afiliación. El comité se distingue de las demás
personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de
fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se
disuelve. Se organiza para una colecta pública y nada más.
Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no
necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Si
bien, en principio, todo fin altruista es de interés social, no siempre los fines de
interés social son altruistas. El altruismo del propósito se revela a través de
acciones de corte humanitario, filantrópico. Una fundación que, por ejemplo, se
constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su
posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, más no
filantrópico.
Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de

terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran,
diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación.
Como dijimos en precedencia, la Constitución no contiene un numerus clausus
en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de
lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo,
que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa
a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como
organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los
particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su
tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar
ciertas expectativas.
Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que
coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una
autorización previa para su creación, el mandato constitucional es decisivo.
Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al
segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones
religiosas. La libertad consagrada por la Constitución expresa, quizá desde una
perspectiva histórica, el rechazo del Estado de derecho por el control que
otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para
intentar realizar fines colectivos, control que tenía como explicación el temor
que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios
entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir
iniciativas reformistas o revolucionarias.
También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una

organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución
administrativa. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la
garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de
estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control político sobre
dichas instituciones.
DOCTRINA
ALLENDE Guillermo. La persona jurídica: comité. En: "El Código Civil peruano
y el sistema jurídico latinoamericano". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1986;
ALP A, Guido. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni
preliminari. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernihl, Quaderni di diritto
comparato". Cedam, Padova, 1988; BADENES GASSET, Ramón. El negocio
jurídico de fundación. En: "Revista Juridical de Cataluña". Enero-febrero, 1959;
BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States.
En:
"Le fondazioni. Tradizione e modernita". Cit. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI
GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo 1,
Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992; BOZA DIBÓS,
Beatriz. La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo
rol que desempeña. En: "Themis". N° 12, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima;
CÁRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista
de Derecho privado". Madrid, enero-diciembre, 1952; CARRANCHO
HERRERO, María Teresa. El problema del ejercicio de actividades económicas
por las fundaciones. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, febrero, 1991;
COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra, Buenos Aires, 1981;
CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposición sistemática y comentario.
Tomo 1, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1937; CORVETTO V ARGAS,
AníbaI. Manual elemental de Derecho Civil peruano.
Tomo 1, Ediciones Librería Studium S.A., Lima, 1954. DE BELAUNDE, Javier.
Personas jurídicas: propuestas de enmienda. En: "Diez años del Código Civil
peruano: balance y perspectivas. Congreso Internacional celebrado en Lima del
12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición, Universidad de Lima, 1995; DE
CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurídica. Civitas, Madrid, 1984; DÍEZ-
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1,
Tecnos, Madrid, 1984; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil. Tomo 1, Parte
GeneralI, Bosch, Barcelona, 1953; ESPINOZA ESP1NOZA, Juan. Sobre la
necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. En su libro:
"Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas".
Editorial Huallaga, Lima, 1996; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definición
de asociación, fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano. En
su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". ,Serie Derecho y
Ciencias Políticas, N° 2, Universidad de Lima, 1984; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos.
Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro
Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986; GALGANO, Francesco.
Associazioni non riconosciute-Comitati. En: "Commentario del Codice Civile". A
cura di Scialoja-Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le
associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam, Padova, 1987; 1MBERT, Jean.
Aperr;u historique sur les fondations en Droit francais. En: "Le fondazioni.
Tradizione e modernitá". Cit. LEÓN BARANDlARÁN, José. Tratado de Derecho
Civil. Tomo l. W.G. Editor, Lima, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Civile italiano. Jovene Editore, Napoli, 1981; RICO PÉREZ, Francisco. Las
fundaciones en la Constitución española. Ilustre Colegio de Abogados de
Toledo, 1982; STROMHOLM, Stig. Le régime juridique des fondations en droit
suédois. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernitá". Cito TRAVIESAS, Miguel.
Las personas jurídicas. En: "Revista de Derecho Privado". Julio-agosto, Madrid,
1921; VEGA MERE, Yuri. La fundación como vehículo apto para programas de
desarrollo y cooperación técnica. En: "Diario Oficial El Peruano". Lima, edición
del 7 de febrero de 1995; VEGA MERE, Yuri.
La fundación: un tema de derecho vivo. En: "Gaceta Jurídica". Tomo 33, Lima,
abril, 1996; VEGA MERE, Yuri Y HORMAZÁBAL, Inés. [La fundación en el]
Perú. En:
"Las fundaciones en Iberoamérica". Mc Graw Hill, Madrid, 1997; VEGA MERE,
Yuri. La asociación, la fundación y el comité en el Código Civil. En: "Gaceta
Jurídica". Tomo 49, Lima, 1997. .
Libertad de contratar
Artículo 2

(...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63,200 inc. 2);
C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406
Manuel De la Puente y Lavalle
Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas

es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, con lo cual se
coloca una barrera a la libertad de la contratación, pues el objeto del contrato
no puede exceder de tal límite.
De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, toda persona

tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta
es la noción de la libertad individual, que permite a las personas actuar según
su libre albedrío, dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.
Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de

conformidad con el Diccionario de Cabanellas192, dentro del criterio
predominante en el Derecho positivo, lícito es cuanto no se encuentra prohibido
por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tácitamente, en virtud de
ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lícito es honesto, porque
cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral.
Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de

libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad
concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear, regular,
modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Tal es el
concepto de autonomía privada.
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lícitos, esto es, dentro del
ordenamiento jurídico, tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la
Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del
particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
192
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.
La segunda proposición es que el derecho de contratar no debe contravenir
leyes de orden público.
Siempre ha sido difícil definir el orden público. Existe una gran variedad de
opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la
doctrina y en la jurisprudencia).
Inicialmente, fue identificado con los principios jurídicos, políticos, morales e

incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social.
Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga, pues es difícil
precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social, tanto
más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. Tal
como dice Ferrara194, "un orden público que quedara a merced de las
discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría, un orden público
que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que, por lo tanto, no
esté delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulación de las
relaciones contractuales".
Por otro lado, se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del
ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de
disposiciones expresas195.
Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto, recurriéndose a los

principios que encuentran expresión en la Constitución, especialmente los que
constituyen derechos fundamentales de la persona. Estos derechos serían los
contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna. También se pensó en
incorporar al concepto de orden público el de orden económico, por
considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida
jurídica del Estado.
Sin embargo, una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá
había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es
que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su
reconocimiento por la Constitución, pues en algunos casos los preceptos de
esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economía una participación
destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las
normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares,
esto es, que sean coactivas.
Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de

los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas.
Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se

imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser
necesariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la
193
MALAUNDE, citado por GHESTIN, Jacques. Le contrato Formation. L.G.D.J., París, 1988, p.
85.
194
Cita de LIPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 1980, p. 315.
195
Loc. cito
posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La característica, pues,
de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los
particulares, de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la
norma existe una relación de identidad, y no de mera derivación lógica.
Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder
del ordenamiento jurídico que, habiendo delegado parte de ese poder a los
contratantes, no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio
de tal poder delegado.
Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los
particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artículo 1403
del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe
ser lícita), o bien impidiendo que actúen en determinado sentido, eventualidad
en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el
artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden
celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de
gananciales).
Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la

voluntad de las partes contrantes, en el sentido que son aplicables en ausencia
o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. En realidad, las
normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o
tácito) en contrario o en sentido distinto.
En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó

finalmente, tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas
legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad, a que las
normas que interesan al orden público son siempre imperativas, con la
precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas, no
todas las normas imperativas son de orden público, pues hay normas
imperativas que protegen intereses privados. La noción de orden público se
aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es
público, de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es
público, sino privado, la norma imperativa no es de orden público. Sin embargo,
el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su
inderogabilidad, que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la
Constitución.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, en especial la identidad entre los

conceptos de libertad individual y de licitud, así como la dificultad de definir lo
que es orden público, resulta aconsejable modificar dicho inciso para que
quede con el siguiente texto:
"Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...)
14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley".

De esta manera, se conjugaría armoniosamente dicha disposición
constitucional con el artículo 1354 del Código Civil, que dispone que las partes
puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo

5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTIN, Jacques. Le
contrato Formatioll. L.G.D.]., París, 1988; UPARI, Nicol. Derecho Privado. Un
ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia,
1980.
Derecho al trabajo
Artículo 2

(...)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22 y ss.,
C.P.Ct.: art. 37 inc. 10);
C.P.: art. 168;
C.N.A.: 19,22;
D.u'D.R.: art. 23;
P.I.D.C.P.: art. 8.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8;
C.D.N.: art. 32;
C.A.D.R.: art. 6,
P.S.S.: arts. 6, 7
Fernando Elías Mantero
1. Introducción
La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la

Constitución, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una
segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política, por la que se
consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo 196, así como su
vinculación con el artículo 22, que después de declarado como deber y derecho
lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realización de la
persona".
El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del

trabajador como de su familia (medio de realización de la persona).
"(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, según la cual, a nadie puede
impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)" 197; siendo que el trabajo es
además una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo
generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de
sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a
partir de la Constitución francesa de 1793, como una reacción contra el Estado
corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para
limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a
que debe dedicarse el ciudadano.
196
"El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria". .
197
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porrúa, México,
1981, p. 107.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley
tiene las siguientes formas de manifestarse:
a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las
aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Implica
tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo
completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación
necesaria, riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras
consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como
podrían ser educativas, familiares, etc.
b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime

conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley
(comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo
indeterminado, o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de
incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuación forzada o
coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el
trabajador.
c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso 198.
d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al

ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo
de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que
implique una actividad delictiva en su ejecución).
2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o

dependiente
La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad

que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de
los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha
elección. Significa, también, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha
actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se
traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por
parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra
cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos
establecidos por la ley.
2.1. Antecedentes en la legislación nacional
La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una

repetición del mismo concepto, expresado en términos no necesariamente
iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826) 199 de efímera duración,
198
El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969;
señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos.
199
Articulo 148.- "Ningún género de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser
que se oponga a las costumbres públicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos".
Constitución de 1920: Articulo 46.- "La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo
ejercerse libremente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni
a la seguridad pública.
hasta la vigente que también lo contiene, tanto por las razones históricas
señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente
reconocido.
En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,
1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que está también plasmado
en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros
países, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.
2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales

declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos:
a) El artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

señala:
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo".
b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones
dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo".
c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y

Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableció como
compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
derecho".
d) También encontramos una referencia en el artículo 1.1 del Convenio sobre la

Política del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que señala
expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo
económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano
de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo
Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor
importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo,
productivo y libremente elegido".
200
La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las
condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido".
Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse
libremente toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la
salubridad pública".
Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer
libremente su trabajo, con sujeción a la ley".
e) El artículo 5 literal e, numeral i) de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que
declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos
sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre elección de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección
contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración
equitativa y satisfactoria.
f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artículo 10.A de la

Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que
señala:
"La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de
todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en
forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminación del
desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas
y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las
condiciones de seguridad en el trabajo; la garantía de una remuneración justa
por los servicios prestados sin discriminación alguna, así como el
establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de
vida decorosas; la protección del consumidor".
g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades

fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de
16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión
y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. .2° Nadie podrá ser
privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un
trabajo determinado.
h) Finalmente, el artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda

persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una
actividad lícita libremente escogida o aceptada".
3.
El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones
extranjeras
La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley

tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales, pudiéndose
mencionar, entre otras:
Constitución de la República Argentina, artículo 14: "Todos los habitantes de la

nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
profesar libremente su culto; de enseñar y aprender".
Constitución de la República Federal del Brasil, artículo 5: "Todos son iguales
ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los
brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho
a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los
siguientes términos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o
profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece".
Constitución de la República de Costa Rica, artículo 56: "El trabajo es un

derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe
procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada,
e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna
forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a
la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre
elección de trabajo".
Constitución de Italia, artículo 4: "La República reconoce a todos los

ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan
efectivo este derecho. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir, con arreglo a
sus posibilidades y según su propia elección, una actividad o función que
concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
Constitución de Chile, artículo 19, inciso 16: La Constitución asegura a todas

las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho
a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.
DOCTRINA
DE LA CUEVA, Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial

Porrúa, México, 1981.
Derecho a la propiedad
Artículo 2

(...)
16. A la propiedad (...).
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89;
C.P.Ct: art. 37 inc. 12);
C.C.: arts. 444, 923 Y ss.;
C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446;
Ley 27117: art. 2;
Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23;
D. Leg. 653: art. 4 y ss.;
D.S. 011-91-AG: art. 1;
D.U.D.H.: art. 17;
C.A.D.H.: art. 21
Jorge Avendaño Valdez
La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico,

sociológico, histórico, político y también jurídico.
Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los

tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condición de
propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le
permite, además, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus
sucesores aquello que acumuló durante su vida.
En sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que recae

sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero
también hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fábricas, las
minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes
singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales.
En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un

"derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en
sus aspectos jurídicos y, más concretamente, como derecho fundamental de
las personas.
Dicho sea de paso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la
interposición de la acción de amparo, conforme al artículo 200 de la
Constitución.
La propiedad es el derecho real más completo e importante. La propiedad, dice

el Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien (artículo 923).
Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un
aprovechamiento económico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin
duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio
económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la
renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo.
Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo

que confiere al propietario una clara ventaja económica. Frutos son para el
derecho los provechos económicos que genera un bien, sin disminuir su
sustancia (artículo 890 del Código Civil). En sentido más estricto, frutos son los
excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes.
Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar
con su propiedad. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. La
primera autoriza a consumir o destruir una cosa. Así ocurre cuando el
propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso
valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad
se extingue. Pero también hay disposición jurídica, que se presenta cuando el
propietario vende o dona el bien de su propiedad. Acá también la propiedad se
acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha
adquirido.
No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al
titular. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad
como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo más
absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando
está en juego el bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código
Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o
restricciones.
En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad

circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artículo 923
del Código Civil. Debe entendérsela en su acepción amplia, es decir, vinculada
a la noción de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurídica
integrada por activos (derechos, créditos) y pasivos (deudas) 201. Pero la noción
económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude
más bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada
persona tiene "un patrimonio importante".
Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa

patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y
cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere,
amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona,
habilita, repito, para la interposición de una acción de amparo (Constitución,
artículo 200, inciso 2).
201
El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción
de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001,
Expediente N° 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
La propiedad no es, en estricto, el único derecho que ampara la norma
constitucional bajo comentario. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha
asumido, debe incluirse también en la protección que confiere la Carta, otros
derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Así, el
derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos
mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre
títulos valores, etc.
Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la

vulneración o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona
(Constitución, artículo 200), no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando
entre particulares se discute sobre la propiedad, posesión u otros derechos
reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como la
reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras.
Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia.

En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o
sucesión, es un modo de transmisión de la propiedad.
La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Por esto se dice
que es una trasmisión mortis causa. La herencia se funda en el vínculo familiar.
Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia
trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial
del causante. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil
¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de
su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con
exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que
están librados al Código Civil
Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la

acción de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional.
Deben ventilarse en esa vía. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es
la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u
omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el
derecho a heredar.
DOCTRINA
PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho

Hipotecario.
Segunda edición. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de
Madrid. Madrid, 1986; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales. Tomo l. Segunda edición. Lima; PUIG BRUTAU, José.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edición, volumen 1. Casa
Editorial Bosch.
Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta
edición. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio.
Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Editorial Castrillón
Silva S.A. Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos
Reales.
Tercera edición. Librería Studium. Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho
Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edición. Editorial Temis. Bogotá, 1958.
Derecho a la herencia
Artículo 2

(...)
16. (…) a la herencia.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct: art. 37 me. 12);
C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss.
Augusto Ferrero Costa
El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la

propiedad y la herencia. La primera está definida en el artículo 923 del Código
Civil como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien.
Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho
Romano. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes

pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o
voluntaria.
La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro

de los derechos reales del Código Civil, mientras la herencia es el patrimonio
objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo
legal.
El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios

fundamentales en que se basa el Derecho Romano:
1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de

una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo.
Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia.
2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su

patrimonio en vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el
ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su
derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota
legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
Radbruch202 destaca la unidad económica de la propiedad, relevando su
función social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la
continuación de su estado luego de la muerte de su propietario, pues
"significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las
unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran
desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser
continuamente creadas por nuevos hombres" 203. Concluye señalando que "en
toda sociedad ha de estar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución por
otro del propietario fallecido de una unidad económica" 204, necesitando toda
sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho
hereditario.
"Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del

trabajo personal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los
hijos. Este trabajo común carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes
fueran a parar a manos del Estado"205. Y es que desde la antigüedad, la
propiedad tiene un carácter familiar. "De allí una frecuente preferencia a los
hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del
primogénito respecto a los demás, con el fin de mantener la unidad del
patrimonio"206. Como nos dicen Ripert y Boulanger 207, el jefe de familia ejerce
los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por
uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La familia es la
agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias.
No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes" 208.
Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos

por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la
herencia. En sentido lato, esta significa transmisión y patrimonio. En otras
palabras, se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma.
Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852, cuyo
título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia.
A pesar de ello, su comentarista Samanamú 209 reconocía que sucesión y
202
RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. Cuarta edición, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 206.
203
Loc.cit.
204
Loc.cit.
205
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la
colaboración de Federico J-M. Peltzer, segunda edición corregida y aumentada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11.
206
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p.
885.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de
Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesión legal Sucesión
testamentaria. Traducción de Delia García Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
207
Loc.cit.
208
Ibíd, p. 14
209
SAMANAMÚ, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librería Española "La Académica",
Lima, 1911, p. 425.
herencia eran términos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle 210. En su
nota al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sarsfield decía que herencia y
sucesión eran sinónimos en Derecho. Bien acota Arias 211, en crítica a esta
afirmación, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podría referirse,
como lo hace, a la sucesión a título singular, que no es herencia. El Código
uruguayo usó estos términos como sinónimos, mereciendo la crítica certera de
Barbot212.
En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al

que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro
Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos
la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento,
cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesión.
En cuanto al término herencia, queremos precisar los siguientes conceptos:
1. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al
momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el
activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque
en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a
otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras
personas"213.
La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse

únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las
obligaciones.
2. Herencia en sentido estricto
Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por
los bienes objeto de transmisión, una vez que se deducen los conceptos que la
doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro
ordenamiento son los siguientes:
a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden

de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil:
210
CALLE, Juan José. Código Civil del Perú. Anotado con las modificaciones que contendrá el
Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión
Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil,
Lima, 1928, p. 257.
211
ARIAS, José. Derecho Sucesorio. Segunda edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos
Aires, 1950, p. 22.
212
BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código CiviL
Tomo I, Montevideo, Librería El Correo, 1929, p. 7.
213
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edición actualizada,
versión de René Abeliuk, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 67.
214
MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre
vivos. Tercera edición, Universidad de Chile, Santiago, p.74.
Artículo 317). Así, deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en
beneficio de la sociedad conyugal.
b. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318, inciso 5

del Código Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los
cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y
los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323).
c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la

responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso
de liquidación (Código Civil: artículo 309).
d. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son

trasmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi 215, son los derechos
que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el
honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni
trasmisibles por sucesión, así sea singular o universal.
e. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la
última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el
artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al
albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con
cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurídico, no son deducible s otros conceptos como los

gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes
hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.
3. Acervo imaginario
Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile, y según nos

informa Manuel Somarriva Undurraga 216, no es del todo exacta. No obstante,
agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una
impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla 217. También se le denomina
acervo reconstruido.
Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los

sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la
partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que
el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados.
215
DE GÁSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53.
216
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308.
217
Loc. cit
Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto
más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser
colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La
fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho cálculo no es
otra cosa que una reunión ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que
las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden
indicado: o sea, que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de
agregarle el donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el
donatum y sustraer después el debitum, jurídicamente la conclusión puede
variar por el hecho de que los acreedores, en la hipótesis de que el debitum
superase al relictum, no pueden pretender la reducción del donatum en
satisfacción de sus créditos"218. En este sentido, las donaciones y los anticipos
de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que
exista. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no
siempre existirán acervos imaginarios" 219. La sabia acepción acervo imaginario
la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193).
Como elemento inherente al afán permanente de superación, existe en los

sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero también hay una
motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el
acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna
o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisión sucesoria nace
así como una extensión del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesión,
la propiedad privada no se hallaría completa; seríamos meros usufructuarios
vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razón Theodor Kipp 220.
"Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen
recíprocamente"221. Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda
persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que
comentamos.
Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de
quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en
nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes
del trabajo, del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía
más el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en
quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de
frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor que en
cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito
218
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de
muerte. Índices generales de la obra. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ejea, Buenos
Aires, 1967, p. 220
219
SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
220
) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y
WOLFF, Martín. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traducción de BIas Pérez
González y José Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo
221
BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y
anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953, p. 1.
más vasto de la especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede
concebirse como un ser colectivo"222.
DOCTRINA
ARIAS, José. Derecho Sucesorio. 2a edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda.,

Buenos Aires, 1950; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado.
Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967; BARBOT,
Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil.
Tomo 1, Librería El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE, Jorge. La vida y la
historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del
Banco Industrial del Perú, Lima, 1975; BINDER, Julius. Derecho de
Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al
Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la
colaboración de PELTZER, Federico J.M.. Tomo 1, 2a edición, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan José. Código Civil del Perú, anotado con las
modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve
presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo
Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE
GÁSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1953; KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En:
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho
Civil". Tomo V, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traducción de BIas
Pérez González y José Alguer; MEZA BARROS, Ramón. Manual de la
sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edición,
Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho.
4a edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RIPERT,
Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de
Planiol), Tomo X, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, 1965, traducción de Delia
García Daireaux; SAMANAMÚ, Francisco. Instituciones de Derecho Civil. Tomo
1, Librería Española La Académica, Lima, 1911; SOMARRIV A UNDURRAGA.
Manuel. Derecho Sucesorio. Versión de René Abeliuk Sa, 3a edición
actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1981;
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. 6a edizione, Giuffre, Milano,
1983.
222
BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas.
Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975, p. 29.
Participación en la vida política, económica, social y cultural de la Nación
Artículo 2

(...)
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los
derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 14);
C.P.: art. 354 y ss.;
Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.;
Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386;
D.U.D.H.: art. 21;
P.I.D.C.P.:art. 25;
C.A.D.H.: art. 23
Walter Albán Peralta
El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental

recogido en la Constitución peruana de 1993, y como tal un derecho de los
individuos frente al Estado, así como un componente estructural básico del
ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que
este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los
ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera
pública, no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad
humana, sino porque tal participación supone una garantía indispensable para
la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el
control de la actuación del Estado.
. En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la

formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado, lo
que comprende el derecho a elegir y ser elegido, así como a recurrir a
mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de
autoridades, iniciativa legislativa y referéndum.
Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en

particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos
en diversos instrumentos internacionales. Así, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por
Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene
derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representes libremente escogidos". Este derecho también ha sido reconocido
por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de
sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los
alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir
los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de
la Convención Americana. Así, en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las
condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las
diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o
equivalencia; y que con relación al sistema legal e institucional, este debía
garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto, enfatizando las
facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones
propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus
resultados.
En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los documentos

internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos
electorales para que estos sean considerados válidos. Tales criterios no
pueden ser desconocidos por leyes internas, así sean de naturaleza electoral.
Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa
y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al
margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto se
ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que
establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que
obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los
derechos reconocidos por ella.
Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario, nuestro

ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia
directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación
política, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. De
esta manera, el principio de soberanía del pueblo y su correlato, el derecho a la
participación política, dos caras de la misma moneda, se han visto reforzados
con la regulación de instituciones como el referéndum, la iniciativa legislativa, la
remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas,
esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en la Ley
N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.
El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un

procedimiento que permite que la misma población interesada adopte
directamente sus decisiones políticas. La naturaleza de esta institución de
democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos
como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s.
26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori,
y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referéndum requiere de una
iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado "con el
voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los
miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales por
desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron
derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001, que restituyó la
plena vigencia de Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y
Control Ciudadanos.
A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar

directamente decisiones políticas con fuerza de ley, la iniciativa legislativa
permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la población electoral
nacional, según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto
de ley, quedando su aprobación en manos del Congreso.
Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades,

así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de
la población en el control de los responsables de la dirección política.
En todo estos supuestos, la efectiva realización de la voluntad popular se

encuentra confiada a los organismos electorales, que tienen la responsabilidad
de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego.
En consecuencia, del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del
ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de
múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la
realidad.
Cuotas electorales
En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer, tanto

por sus dobles responsabilidades, como por razón de las discriminaciones
sufridas en el pasado, (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal
en puestos de responsabilidad" 223, el principio formal de igualdad y no
discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real. En consecuencia,
se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato, si
paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para
compensar los efectos perjudiciales para las mujeres, de actitudes,
comportamientos y estructuras de la sociedad 224. Así, por un lado se propugna
la derogatoria de normas discriminatorias, y por otro, se promueve la adopción
de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún
subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real.
En materia de derechos políticos, a pesar de que en el Perú la mujer tiene
derecho al voto desde hace más de 40 años, su participación en cargos
públicos, y por ende en la toma de decisiones, es aún escasa.
Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el

ámbito del ejercicio del derecho a la participación política, una medida genuina
de discriminación inversa o positiva. El Estado, a través de esta medida,
establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades
históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres, con la
finalidad de alcanzar la igualdad real.
223
MILLÁN MORO, Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En:
"Revista de Derecho Comunitario". N° 3, Año 2, enero/junio 1998, p. 179.
224
Ibídem, p. 189
En nuestro ordenamiento jurídico el sistema de cuotas electorales para
elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N°
26859, Ley Orgánica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho
artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un
número no menor de 25% de mujeres o de varones" 225.
En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones

municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. Dichas elecciones
demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a
cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. Así, en el caso de las
regidoras distritales, el porcentaje se incrementó del 7% al 25% 226. En abril de
2000, se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El
número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26, es decir de un 11 % al
22%.
Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones

municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la Defensoría
del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la
cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N° 27387, se
modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones, elevando la cuota de
mujeres de 25% a 30%227.
Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido
reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley
N° 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV; "De la
Descentralización", del Título relativo a "Estructura del Estado". Así, la
Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y
las reglas para la elección de sus miembros, disponiendo que la ley establecerá
porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, entre
otros aspectos.
DOCTRINA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoría Especializada en los

Derechos de la Mujer. Abril, 1998 - abril 2000, Lima, 2000; MILLÁN MORO,
Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción
profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad
sustancial. En: "Revista de Derecho Comunitario". N° 3, año 2, enero/junio,
1998.
225
La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al
interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las
mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redacción de la ley, hasta las elecciones
generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las
mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales.
226
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la
Mujer, abril 1998-abril 2000, Lima, 2000, p. 26.
227
La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue
incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que dio lugar a una denuncia contra el
Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, interpuesta por el
Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo, la que se encuentra en la etapa de
solución amistosa.
Reserva de convicciones
Artículo 2

(...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas,
religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto
profesional.
(…)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35;
C.P.: arts. 157, 165;
L.O.P.J.: art. 288 inc. 4);
D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18;
C.A.D.R.: arts. 12, 13
El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas,

políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, es casi el único
derecho fundamental que no tiene límites. Nos encontramos, en nuestra
opinión, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se
mantiene en la más estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender
en el orden jurídico. Es todo lo contrario de la libertad de expresión, o de la
expresión libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin
coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El
alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o
momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del
conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no
desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros" 228.
Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie

puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias, lo lógico es que
también puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica
alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede
tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que
guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole.
En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor

connotación- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada.
Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mención se
complementa, pero no se confunde, con la prohibición de la tortura y la
obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance más
genérico, es decir, en función de todo el ordenamiento jurídico, sirve de
protección personal frente a probables actos de discriminación, acoso o
228
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones
operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 198.
perjuicio por razón de las convicciones, que podrían presentarse en la vida
diaria.
DOCTRINA
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos.

Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997; SORIANO, Ramón. La objeción de
conciencia: significado, fundamentos jurídicos y positivación en el
ordenamiento jurídico español.
En: "Revista de Estudios Políticos", N° 58, Nueva Época, Madrid,1987.
Identidad étnica y cultural.
Derecho al uso del propio idioma
Artículo 2

(...)
19.A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.
(...)
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 incs. 1),2) Y 3); 48; Ley 24656: art. 1 y ss.;

Ley 27908: art. 1 y ss.; D.S. 01-84-ED: art. 3 incs. .
e) y f); 5 incs. e), f), g), i), k) Y p); D.S. 17-84-ED:
arts. 4; 6 incs. f) y g); D.S. 20-84-ED: art 2; D.S.
02-89-ED: art. 5; Ley 28495: art. 1 y ss.; D.S.
072-2001-PCM: art. 1 y ss.; Dir. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI.
Ronald Cárdenas Krenz
Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero, a la vez, uno de

los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el
derecho a la identidad.
Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural", no

puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración
constitucional, recogiéndose así este derecho fundamental, originado en la
jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al
distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego 229, cuyo aporte
en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero,
habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica
Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad",
Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre
(incluyendo, por cierto, al seudónimo) o de la integridad sicosomática, pues se
refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto
estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la
persona.
229
Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no
aparecía este derecho, razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial
El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones,
señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático,
"una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad',
magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que
es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensión
estática como también dinámica, abarcando en su amplio espectro al derecho a
la identidad genética, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la
identidad política, a la identidad racial, a la identidad social, etc.
Nuestra Constitución, en la norma que antecede, enfatiza su dimensión étnica y

cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que
debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando
señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas".
A primera vista, pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el

mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización; sin embargo, la
cuestión es al revés, pues la vorágine de la globalización es lo que
precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba.
En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias

personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase
del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a
través de lo particular.
Como explica Peter Drucker230, justamente la globalización, con su tendencia

homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan más la
necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos; la misma razón
acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso,
expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas.
No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos

temas existenciales para el Perú, mas no puede dejarse de hacer presente que
el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda
social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como
nación. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de
asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno.
Es esencial, como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en
plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente
imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona
necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde
la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo" 231.
La Constitución es más que una ley de leyes, pues define el proyecto político y
social de una nación. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nación es
más política que cultural o comunitarista 232, la presencia del Estado con un
230
DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993.
231
BIARNÉS, Anroni y xUCLÁ,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda.
En: "Permes Liberales", N° 57, Fundación Friedrich Naumann, México, enero/febrero, 1998.
232
TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica, Buenos Aires,
1997.
sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las comunidades,
afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Perú sigue
siendo una nación en formación, un país adolescente que se va recreando a sí
mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural; en
este aspecto, bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del
inciso bajo comentario, adecuando nuestro Código Civil a los parámetros
institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades
campesinas, nativas y también pueblos jóvenes.
Con relación al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedición de la

Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000,
"Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural
de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel
nacional", la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de
valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo
indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el
respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre
su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser
escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se
adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulación,
diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y
proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho
a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un
determinado grupo étnico;
el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión;
el derecho al reconocimiento, revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que
se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así
proceda.
No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva; no obstante,

deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de
la unidad del Estado, la primacía de los derechos humanos y la Constitución 233,
así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez
más integradas al entorno del país, lo que hace discutible el reconocer a veces
el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que,
acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si bien el
Estado protege la pluralidad étnica y cultural, debe tenerse cuidado en no caer
en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades.
Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse
al tema comunal. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una
idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los
crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe
tomar partido por ninguna religión en particular y, como bien es sabido, hoy se
discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el
derecho a la identidad cultural.
233
Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, véase el
comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra.
No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en
un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo
para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Finalmente, resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario,

que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el
mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y
las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el
efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque también evidencia
una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede
implicar, más aún en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena
parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la
humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas.
El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un

puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo,
será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro
futuro.
DOCTRINA
BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la

misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N° 57, Fundación Friedrich Naumann.
Enero/febrero, México, 1998; CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Constitución: Las
primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edición del 08 de
febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista.
Editorial Norma, Bogotá, 1993; TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos?
Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
El derecho de petición
Artículo 2

(...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta
también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden
ejercer individualmente el derecho de petición.
(...)
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art.
348;
D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25
Eduardo Luna Cervantes
1. Antecedentes
Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno.

Nace, coinciden los estudiosos de sus raíces, de la relación monarca-súbdito
propia de la Europa medieval.
A decir de Pérez Royo234, este derecho -entendido como petición de derechos

en el antiguo régimen- se caracterizaba porque era una petición estamental, en
la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento
peticionario. Es decir, no se concebía y formulaba como un derecho, sino como
un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un
estamento o clase social; bien sea para todos quienes la integraban, para uno,
o varios de sus miembros. La petición de derechos era, por esencia, no
igualitaria235.
Con el advenimiento del Estado Constitucional, la “petición de derecho" terminó

por configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o
ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-, bajo el
principio de igualdad.
La consagración de este derecho en los principales instrumentos

internacionales ha sido irregular. Así, ha sido reconocido en la Declaración
234
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540.
235
La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histórico de este
derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra"
concede -no sin la presión requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones
ingleses. Siglos después, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es
un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y
procesamientos de los peticionarios".
Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 236, pero no figura
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ni tampoco en la
Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades de 1950. En el ámbito americano, ha sido reconocido en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 237; mas
no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.
En el Perú, este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros

textos constitucionales238. Sin embargo, podemos advertir recién en las
Constituciones de 1933239 y 1979240, una redacción muy similar al texto de
nuestra actual Carta Magna.
Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones, han sido la

modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; así como la proscripción de
su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso
de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento común adicional es la
consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio 241.
2. Análisis
2.1. Concepto y contenido
Desde una perspectiva histórico-doctrinaria, el derecho de petición se concibe

como una solicitud de obtención de una decisión graciable; por lo tanto, sujeta
a la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública.
236
"Artículo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no
puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningún caso".
237
"Artículo XXIv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y e! de
obtener pronta resolución".
238
C. 1823 (Artículo 193, inc. 5); C. 1828 (Artículo 168); C. 1834 (Artículo 164); C. 1839
(Artículo 171); C. 1856 (Artículo 29); C. 1860 (Artículo 30); C. 1867 (Artículo 28); C. 1920
(Artículo 28).
239
"Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede
ejercedo la Fuerza Armada".
240
"Artículo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente,
la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal.
Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición".
241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la
Constitución de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución,
puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres
Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la
universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposición consiguió que e!
artículo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión original. [Diario de
los Debates. Debate Constitucional.
Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].
Así, el derecho de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública
solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la
solicitud planteada.
En otros términos, se trata de una petición graciable en la medida que la

autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al
peticionante, o interés legítimo, sino por una concesión gratuita que esta
otorga.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido

de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del
contenido del derecho de petición. Así, ha señalado (Expediente N° l042-2002-
AA/TC - F).
N° 2.2.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y,
el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de
la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante".
Asimismo, el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar

todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el
contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente, el
mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo
peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados".
Esta última precisión del TC es de suma importancia, en la medida que declara

que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al
peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público
correspondientes sino que se requiere de una motivación debida; al punto que
sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por
"omisión de un deber jurídico claro e inexcusable':
Esta respuesta, al igual que la petición, como ya se ha mencionado, deben

formularse por escrito; más por una necesidad inexcusable de acreditación del
acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o existencia
material. Así por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar
verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en
su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar permiso
a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un
repentino malestar estomacal, y recibir también de este una respuesta verbal; y
en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en
su expresión oral.
Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que

respecta a la respuesta de la autoridad pública, es la distinción entre el
contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones
desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. Así, señala que el contenido
del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o
no lo peticionado; y, la notificación, se refiere a la formalidad ineludible para la
autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su petición.
Evidentemente, el derecho de petición no incluye el derecho a obtener
respuesta favorable a lo solicitado.
En resumen, podemos señalar que el derecho de petición comprende las

siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica:
De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito, de manera clara y

precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las Fuerzas
Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b) exteriorizar el
hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente.
De parte de la autoridad pública competente, el Tribunal anota: a) facilitar los

medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o
innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al
peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y
tramitar el pedido, añadimos nosotros, o reexpedirlo al órgano competente en
caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de
recibida la petición; d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la
petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la
determinación; añadiríamos nosotros, en caso de ausencia de esta, en un
plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición;
y, e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal;
agregaríamos, o ponerla a su disposición en caso de que no pueda
notificársele debidamente.
2.2. Naturaleza jurídica y derechos conexos
Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente, podemos

considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada;
especialmente, en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción
amplia y genérica del derecho, según lo regulado en la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General-LPAG- (más adelante comentaremos a
este respecto).
Así, reconocemos en él una dimensión subjetiva, al tratarse de un derecho

fundamental de la persona; y otra objetiva, al constituirse en un mecanismo o
instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes
públicos que la representan. Esta última dimensión es propia y característica de
un Estado constitucional de derecho.
A su vez, el derecho de petición puede ser -como es obvio- de naturaleza

privada, en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario; o,
pública, en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general.
Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien

anota el TC- que en caso de que la petición sea de naturaleza privada, el
derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles, intrínsecos a la persona
humana; por el contrario, cuando la petición sea de naturaleza pública,
pertenecerá al conjunto de los derechos políticos, propios de la condición de
ciudadano. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación,
participación y control con el poder político.
Finalmente, y en relación con este último punto, debemos precisar que la

controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea
también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y
libertades públicas, o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia
de la libertad de expresión, u otros derechos conexos.
Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar 242, en considerar que el derecho
de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de
libertad de expresión, de asociación, de información, entre otros vinculados a la
relación entre la persona y la autoridad pública.
Se configura, por lo tanto, una relación género-especie entre estos derechos;

relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos.
Así, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la información pública, el

TC ha señalado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se
haya precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que
comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento
particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha
previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas
data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC). A la misma conclusión podemos
arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N°
1797-2002-HD/TC)243.
2.3. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente
El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona,
tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opción del
constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta
nación, sea nacional o extranjero, niño o adulto, con o sin el ejercicio de sus
derechos políticos. De igual modo, las personas jurídicas deben entenderse
comprendidas en la relación de titulares del derecho, no solo porque la
Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la
comprobación de un dato de la realidad, la permanente interacción de las
personas jurídicas con los poderes públicos.
En cuanto al sujeto pasivo de la relación, es claro que debe considerase a este

como cualquier órgano investido de autoridad pública. En este sentido, y dada
la remisión que hace el TC a la LPAG, como norma de desarrollo del artículo 2,
inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC), debemos considerar
como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este
dispositivo legal.
242
SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno
En: "Themis". N° 39, PUCP, Lima, 1999, p. 193.
243
Efectivamente, el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición
informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444], (...) debe ser concordada con lo
dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927,
respectivamente".
Cabe señalar que en este entendido, las personas jurídicas de Derecho
Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la
normativa de la materia (inciso 8, artículo 1), son también sujetos pasivos en
esta relación jurídica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la
obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que
la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente
con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza.
2.4. Ámbitos de operatividad
Como hemos comentado líneas arriba, nuestro ordenamiento jurídico adopta

una concepción amplia y genérica del derecho de petición. Ello puede
evidenciarse, como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC), por
los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia
peticionaria-, y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG;
a saber:
a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una

decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre
apreciación de la administración. Es esta modalidad, como bien anota el TC, la
que da origen al establecimiento del derecho de petición; ello en razón de que
la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene
a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. Son
ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al
Presidente de la República para obtener un indulto; el pedido de una donación
económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje
aéreo por razones humanitarias; o el pedido dirigido a modificar o derogar
disposiciones normativas, etc.
b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o

colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho;
es decir, en palabras del TC, conlleva a la admisión de la existencia de una
facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado
peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o
comportamiento. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de
un local comercial, al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión,
etc.
c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de

personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y
promoción del bien común y el interés público. Está destinada a conseguir un
patrullaje de la Policía por un barrio peligroso, a la construcción de carreteras y
escuelas, postas médicas, etc.
d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de

documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros
manuales de la institución requerida. Esta destinada a conseguir información
estadística, presupuestal, normativa de las entidades públicas, a la obtención
de información relativa a las remuneraciones de funcionarios públicos,
documentación que obre en su poder, etc.
La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un
asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta,
puntual y específica. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca
de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal
respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc.
e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función

de la materia peticionaria, debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30)
días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio
administrativo negativo; transcurrido este, el administrado tiene expedito el
camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a
instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la
vía del amparo.
Finalmente, debemos señalar que el TC, en la referida sentencia recaída sobre

el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC, ha considerado que el derecho de
petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple, el cual se
manifiesta como un instrumento de participación ciudadana, y que incluye a la
petición cívica, informativa y consultiva; y 2) el derecho de petición calificado,
que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por
parte de la autoridad recurrida.
Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva.
3. Apuntes finales
Como podemos apreciar, el derecho de petición ha sufrido una transformación

Sustantiva en el tiempo. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la
exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima
al poder monárquico en el Estado premoderno, a un derecho igualitario y
promotor de otros derechos -como el de participación política, de acceso a la
información pública o a la autodeterminación informativa- con el advenimiento
del Estado constitucional.
Posteriormente, se produce lo que podríamos denominar un proceso de

"normativización" de la materia peticionaria, por medio del cual la
discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los
ciudadanos, se ve restringida en razón de una regulación detallada de las
potestades de la Administración Pública, y en especial, de un reconocimiento
de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella.
Así por ejemplo, consentir una petición para el reconocimiento de una

inscripción registral (petición subjetiva), ya no dependerá -en este Estado
constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública, dado que
existe un órgano competente, cuyas atribuciones están legalmente
establecidas, que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades
inmueble s de las personas.
Es así como la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va
reduciéndose a una expresión mínima. No obstante ello, somos participes de
su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la
evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para
imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el
ciudadano.
DOCTRINA
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates.

Debate Constitucional. Tomo III, Lima, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., Madrid, 2000; SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de
petición y la Administración Pública en el Perú. En: "Themis" N° 39, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
Derecho a la nacionalidad
Artículo 2

(...)
21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6;
Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S.
004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.:
art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20
Claudia del Pozo Goicochea
Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la

nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia
de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y
renovar al pasaporte.
El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental

tiene su antecedente directo en el artículo 2, numeral 19 de la Constitución de
1979. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de
adquisición de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenían la
cláusula de protección del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artículo 7
de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad
peruana244.
El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un

Estado. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el
individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del
derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo
comentario, lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo
jurídico con el Estado peruano, del que se considerará como nacional, tanto
dentro de territorio de la República como fuera de él.
Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y

renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República. Ello es así, en
la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una
244
Artículo 7 de la Constitución de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al
servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar
empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción; y 20 Por adquirir
nacionalidad extranjera. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del
artículo 5.
manifestación del derecho a la identidad, contenido en el artículo 2 numeral 1
de la Constitución.
Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las
personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean
reconocidas jurídicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el
documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedición
del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus
nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que
el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte 245.
Por otro lado, las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se

encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución, en virtud de las
cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro
del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en
el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana
tanto por naturalización como por opción.
En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la

libertad de tránsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su
lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la República, y a
salir y entrar dentro de él, de conformidad con lo establecido en el artículo 2
numeral 11 de la Constitución.
El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad

peruana. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de
nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo
que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones
arbitrarias de las autoridades246.
Por lo tanto, la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura

por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una
nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen.
De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la
Constitución, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada
cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente
ante la autoridad competente.
Ahora bien, el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un

nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo
peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado
245
Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho
supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta
tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte.
246
No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los
casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el año 1997,
Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N°
117-97IN-OSO 10; la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había
probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de
nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Sobre ese caso en concreto, se
configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido
rectificada.
expresamente ante la autoridad competente peruana. En ese caso, el
ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta una
segunda nacionalidad, configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la
que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se
mantiene latente).
Adicionalmente, el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de

derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto
que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer
todos los derechos contenidos en la Constitución, en los tratados
internacionales y en la leyes; podrían existir ciertas limitaciones a algunos
derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con
ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los
extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en
sí misma. Por el contrario, únicamente se podría regular el ejercicio de dichos
derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que
legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho.
Por ejemplo, el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no

existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho
de propiedad. El citado artículo constitucional también contiene una excepción
que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni
adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras.
Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la

nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos
políticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no
pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales
únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los
ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales.
. En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones

establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para
nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitución o la ley los
reserven para los nacionales. El caso más claro de ello se configura cuando se
estudia la asunción de cargos públicos, algunos de los cuales se encuentran
reservados únicamente para ciudadanos peruanos.
En el caso del Presidente de la República, el artículo 110 de la Constitución

señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por
nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la
postulación y gozar el derecho de sufragio.
Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser

peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124
de la Constitución. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para
poder ser congresista, según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución,
así como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el
artículo 147.
Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito
para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por
nacimiento, la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de
acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por
ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postuló y ocupó el cargo de
Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad 247: la nacionalidad
peruana y la nacionalidad japonesa.
En la medida que no existe una prohibición expresa, un ciudadano peruano que

ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos, cumpliendo con
el requisito básico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario
cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas, su
doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. Ello
es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos, su
nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera.
En previsión de esta situación, el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de

Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y
Vicepresidente de la República, Congresista de la República, Ministro de
Estado, magistrado del Tribunal Constitucional, Vocal y Fiscal Supremo,
miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de
Elecciones y Defensor del Pueblo, se requiere acreditar la renuncia, de forma
expresa y jurídicamente eficaz, a la titularidad y ejercicio de cualquier
nacionalidad distinta de la peruana" .
Por su parte, el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional 249

mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera
únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República.
DOCTRINA
KUGLER MENDES, Isabel. La nacionalidad, la residencia y los derechos civiles

de los habitantes de la región. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas".
Volumen 48, Lima 1990-1991; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de
Derecho Internacional Privado. 4a edición, Temis, Bogotá 1995; SILVA
BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. 2a edición, Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1997.
247
Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando
este dejó e! país en e! año 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japonés
no ha accedido a su extradición. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de
Presidente de la República, se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la
peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa.
248
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002.
249
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit.
Derecho a la paz y tranquilidad.
Derecho al medio ambiente
Artículo 2

(...)
22.A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 25, 137 inc. 1),200 inc. 2); C.P.Ct.:

arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts. 449, 450, 451,452;
C.N.A.: art. 3; Ley 27238: art. 7; Ley 27933;
D. Leg. 713: art. 10 y ss.; D.S.
012-92- TR; D. U.D.H.: art. 24;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d)
Francisco Morales Saravia
1. Introducción
Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que,

según la conocida clasificación de los derechos, son considerados como de
tercera generación. En efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX,
será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad.
Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura
jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica
como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una estructura
jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también
son un derecho subjetivo, como veremos más adelante. Del mismo modo,
desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal
sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se
debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso".
Sin embargo, como podemos comprobar en el Perú, aún estamos lejos de que
esto sea así.
Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposición Final y

Transitoria de la Constitución251, utilizaremos algunos tratados internacionales
250
FREIXES SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y
libertades públicas.
En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la
Constitución Española de 1978". Instituto Nacional de Administración Pública. 1998, p. 151.
251
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Para conocer de la
de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximación a estos
derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie
de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que también
servirán en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la
base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los
derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar
por múltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial
acerca de la regulación de estos derechos.
2. Derecho a la paz
Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de

las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones
Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la
guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser
comprendido sin su antítesis, la guerra, sea externa o interna y que aún hoy
afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Perú, qué
duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de
nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias
de la violencia estatal que luchaba, paradójicamente, para protegerlos del
terrorismo.
La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo

internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin
tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la
paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz; y
lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y
del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz".
Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la
paz universal. Del mismo modo, el artículo 39 de la Carta establece que el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda
amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, y hará
recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas.
Por su parte, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos

establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el ámbito regional,
el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece
que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización
internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia.
De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la

interpretación constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este
importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se

puede ver nuestro comentario en esta misma obra.
se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitución y también en un
derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos la
vocación pacifista de nuestra Constitución.
Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, reseñaremos

brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos ayudarán a
tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho.
Así, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas

adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los
pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea está
convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el
requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el
progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades
fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Añadimos,
nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución.
En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro

planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y
fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace
un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones
internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el
ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopción de medidas
pertinentes en los planos nacional e internacional.
Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la

Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz, recuerda que en
la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen
en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben
erigirse los baluartes de la paz". La Declaración establece en su artículo 1 que
una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones,
comportamientos y estilos de vida basados en:
a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no

violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación;
b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e

independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que
son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional;
c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades

fundamentales;
d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos
e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del

medio ambiente de las generaciones presente y futuras;
f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo;
g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de

mujeres y hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de

expresión, opinión e información;
i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia,

solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y
entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y
animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz".
Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un

amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta,
sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión.
Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolución 55/2 del 8

de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio, proclamó que no se
escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya
sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el último decenio ha cobrado
más de cinco millones de vidas.
Asimismo, la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de

2002, sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para
los niños del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del
sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su
conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidación de la paz, la
prevención de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la promoción
de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el imperio
de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen
significativamente a la cultura de paz".
Ahora bien, todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene
relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz
no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a
la justicia constitucional. En efecto, como se encargó de hacernos conocer
Néstor Pedro Sagués252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica, mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004,
entendió "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada'
de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en
el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz
y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente
por el Gobierno costarricense (...)".
252
Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de
marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de
Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa
Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
Por ello, además de otras consideraciones que sería largo enumerar, además
de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de
neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluyó que
"los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres, del
Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que
incurrió en acciones bélicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden
constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece
nuestro país, son inconstitucionales, razón por la cual procede declarar con
lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse
la acción pierden sus efectos jurídicos, y en ese sentido procede ordenar al
Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos
internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas
independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones
necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de
nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza', que
consta en la página web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos
anulados".
Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el

concepto de interés difuso, razón por la cual, al igual que en Costa Rica,
cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una
acción judicial para defenderlo.
3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso
La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y

cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero también el mundo
contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Por un lado,
las condiciones económicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de
protección ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin
número de problemas que padecemos los habitantes del mundo
subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo así
una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular
propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima, la falta de
seguridad, la contaminación ambiental y otros males de nuestra época
contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar
esa tranquilidad a que tenemos derecho.
Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el
artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce
que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas. Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los
trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de
las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artículo 7 inciso
h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera
particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así
como la remuneración de los días feriados nacionales.
Precisamente en nuestro país, el Estado es el primer violador de este derecho.

En efecto, según declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000
trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de
servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de
trabajo (sea de régimen público o privado), a quienes no se les reconoce
derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los
mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad
los necesita y los mantiene subempleados y explotados.
4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su

vida
El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene

derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios básicos, y que los
Estados promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio
ambiente.
En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a

gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por
ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo
de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que se
ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. En
aquella oportunidad se dijo:
"(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no constituye un
proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza; por
cuanto así como no puede existir sociedad sin personas, de la misma forma
tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos constituyen
un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la
vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza, por
consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al
desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino también a la
coexistencia e interrelación de este con la naturaleza; en última instancia, el
derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado (...)"253.
Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del

Santa, declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía
modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa
María de Chimbote.
En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental
desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho
fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo' de la vida de la persona" 254. Del mismo modo, a partir
253
CANOSA DSERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470.
254
Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N° 0018-2001-AI/TC, Fundamento 6,
párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, párrafo 3.
de la referencia a un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal Constitucional
"considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se
encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que
comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los
componentes abióticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los ecosistemas e,
incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las
comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden
biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales
y culturales aportantes del grupo humano que lo habite".
Ahora bien, de la interpretación conjunta de los artículos 2, inciso 22; 67 Y 69

de la Constitución, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor
protección, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que
también se constituye en un bien jurídico constitucional.
A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos,

consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que
sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como
se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo
Sostenible, se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que, por ser
la organización más universal y representativa del mundo, es la más indicada
para promover el desarrollo sostenible.
En 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las

Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su
informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que
satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las
generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que consiste en
el proceso de cambio en el que la utilización de recursos, la dirección de las
inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales
acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y
aspiraciones humanas255.
Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones

Unidas de los últimos años. En efecto, debemos recordar que la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en
Río de Janeiro, República Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptaron la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge entre
sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo
mundial. La declaración proclama una serie de principios, entre los que
destacamos los siguientes:
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas

con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva
en armonía con la naturaleza (principio 1).
255
GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economía de los recursos naturales. Universidad del
Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras (principio 3).
Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial
de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible,
a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las
necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5).
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para

conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la
Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del
medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero
diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les
cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las
tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7).
Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los

costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16).
. Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la

presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del año 2000,
aprobó la Declaración sobre el Milenio, que establece el respeto de la
naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha
declaración. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con prudencia en
la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos
naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible.
Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las
inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar
las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro
bienestar futuro y en el e nuestros descendientes.
Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada

en Johannesburgo, Sudáfrica, en setiembre de 2002, se adoptó la Declaración
de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la
responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local,
nacional, regional y mundial, el desarrollo económico, desarrollo social y la
protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo
sostenible.
Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagésimo

periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución
(57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se
reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico, el
desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares
interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente.
También se reafirmó que la erradicación de la pobreza, la modificación de las
modalidades insostenibles de producción y de consumo, así como la protección
y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo
económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los
requisitos esenciales para logrados.
En conclusión, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente

efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional.
DOCTRINA
CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima,

2004; GALARZA CONTRERAS, EIsa. La economía de los recursos naturales.
Universidad del Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES
SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y
libertades públicas. En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones
sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". Instituto
Nacional de Administración Pública, 1998.
Derecho a la legítima defensa
Artículo 2

(...)
23.A la legítima defensa.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc.
3);
D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 9
Percy Revilla Llaza
I. Bases
1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política, el derecho a

la legítima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse
desde dos puntos de vista.
Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes

jurídicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde a
cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes
jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros. Desde un punto
de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto,
cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general
puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así, además, un efecto
preventivo-general intimidatorio256.
En tal sentido, se suele afirmar, gráficamente: "la legítima defensa justificante

pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar
con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho" 257.
Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la

legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica), su
admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno
de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la legítima
defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la
ponderación que brinda esta fundamentación mixta.
256
Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traducción de Luzón
Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
257
Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjórn. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M.
Cancio Meliá. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
La conjunción de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido
hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión
ilegítima o evitar la confrontación, pero sí el ejercer la defensa de la manera
menos lesiva posible.
2.- El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que

interfiere en las normas de carácter general, dando lugar -en el caso más
habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por
el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y, en
consecuencia, resulte lícita por exclusión de su antijuricidad 258.
La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria

al Derecho, es enervada por la legítima defensa; por ello, aunque sea la sede
penal su ámbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la
legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento
jurídico en su conjunto.
Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de
nuestro ordenamiento jurídico; incluso algunos están regulados
específicamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme
al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano, según el artículo 260 del
Código Procesal Penal de 2004.
No obstante, la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código
Penal, cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta
también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra
penales.
3.- Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima

defensa se presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la
afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y
su consecuente exención de responsabilidad criminal.
El grupo de circunstancias que, como la legítima defensa, dentro de la

estructura delictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las
conductas típicas, en el ámbito penal también suelen denominarse causas de
justificación.
Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del
injusto pierde su efectividad259: la conducta (penalmente) típica es valorada
conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que únicamente no es
desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que
la valore positivamente260. Si la regla general es siempre la exigencia de
respeto del mandato normativo, las causas de justificación operan como
excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir
su efecto.
258
Vide CEREZO MIR,Jasé. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II, 6'
edición, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189.
259
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 4a
edición por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290.
260
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.
II. En ámbito penal
1. Regulación
El Código Penal, en el inciso 3 de su artículo 20, regula determinados

presupuestos, requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa, del
siguiente modo:
"Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (...)
3.- El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre

que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se

excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de
medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de
que se disponga para la defensa;
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa".
Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una

causa de justificación, de entrada, la "exención de la responsabilidad penal" a
que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la "exclusión
de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. Queda, sin
embargo, explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del
tipo (permisivo).
2. Bienes jurídicos
Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de

legítima defensa, sea de carácter penal (v. gr. la vida -incluso en formación-, la
integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la
posesión, las relaciones jurídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a
los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v. gr. el
patrimonio privado de una empresa).
Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una

persona individual resulte directamente afectada por la agresión; así como la
de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público
cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v. gr. la propiedad estatal) 261.
Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno

mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna
cualificación especial 0egítima defensa de terceros, llamada también auxilio
necesario).
261
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305
3. La agresión
La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro 262 o lesiona
un interés protegido por el ordenamiento jurídico 263.
La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la

que se está produciendo y la que persiste aún. Empero, puede considerase así
la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al
bien jurídico, si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente
lo sea, ya no sería posible hacerle frente, perdiéndose la posibilidad de
defensa, o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo
mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o
inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más.
Una agresión es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa

legítima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4
del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos:
Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado

por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con
cualquier otro instrumento o arma), o ü) a causa de la imprudencia del
competente para evitar el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de

ausencia de acción (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y
fuerza física irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a
las excepciones del punto anterior.
Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas
(asociación, fundación o comité). Estas no pueden considerase por sí mismas
agresoras, aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya
agresión ilegítima faculta la defensa.
La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no:
puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir
en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la
posesión), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulación vial), etc.
Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente
relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el

momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia
penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino
por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). En ámbito penal el
límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la
satisfacción del principio de ejecución, entendido como la realización una
262
La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico, propia de una
conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
263
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a la
acción típica264 265.
Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser
dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente)
y comisiva u omisiva (omisión impropia266) y algunos casos excepcionales de
omisión propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni
culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legítima defensa, sino
estado de necesidad justificante267.
Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. Pero

sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner
fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco
cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente
del tipo).
No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. gr. frente a
otra legítima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al
consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad
sistemática del ordenamiento jurídico). Pero sí -en la medida en que subsiste lo
ilícito- contra una legítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o
un exceso de legítima defensa.
Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una

causal de exculpación (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo
insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de
agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo
la ilicitud de su acto).
Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada

imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del
artículo 20 del Código Penal niega la eximente, es solo dolosa).
4. La necesidad
La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. El

agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse
ofensivamente contraatacando al agresor.
En la legítima defensa, además, no rige el principio de ponderación de bienes,

por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor,
igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de
264
Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Código
Penal comentado". José Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp.
537 Y ss
265
Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión
no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato.
266
Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613.
267
Sin embargo, el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito- el agredido
ejercer su derecho a la legítima defensa
legítima defensa, por rebasar los límites de necesidad, sin embargo, es ilícito,
pero da lugar a atenuación).
La defensa debe ser idónea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o

contrarrestar el ataque ilegítimo 268. La necesidad de la defensa debe evaluarse
desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el
juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al
momento del comienzo de su conducta defensiva).
De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresión, jurídicamente no le es

exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y
defenderse, está facultado a optar legítimamente por esto último. No obstante,
la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial
posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo
disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia
posibilidad eficaz de defensa.
En armonía con ello, el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la
satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa
proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las
circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresión,
a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el
agredido para su defensa.
Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa

-como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderación de intereses: el
menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba
producir, sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente.
Ejemplificando, si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad

física o del patrimonio, al agredido no le queda más recurso que disparar de
muerte al agresor, la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo
justificable (no antijurídico).
Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. gr. donde se echa

de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden aún
tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide
artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena).
5. La falta de provocación
La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no haya sido
provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice
una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. Esta
268
Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del
ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido, salvo
amenaza de reiteración del ataque. No ha acabado la agresión y, por lo tanto, cabe legítima
defensa, en caso de peligros permanentes, así como en delitos que aún no se han consumado.
provocación, que enerva el efecto justificante de la legítima defensa, debe
constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente 269.
En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en

los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima;
casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador, pues -como se
anotó antes- no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. El
provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el
Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos 270. En estos casos
debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes
jurídicos del provocado.
y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del
provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los casos en
que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del
provocador que se defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en
que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. El análisis de esta
problemática, sin embargo, merece un estudio particularizado.
La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de

quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos
en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para
lesionarle en legítima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en
legítima defensa completa, o al menos incompleta, está siempre abierta.
6. Elemento subjetivo
La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de

defensa, pues solo así desaparece el disvalor de la acción. La voluntad de
defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignación o la
venganza271.
No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la

legítima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el
agente realiza dolosamente una conducta ilícita y, además, ex post se
comprueba la producción de un resultado típico, la conducta debería
sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-desvaloración ex
post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta, haciendo el
hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito 272, conforme al artículo 16
del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena).
Por su parte, si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una

legítima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisión o
error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibición (indirecto)
269
Luego, se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión
de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso, ii) ha provocado
imprudentemente la agresión de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado
para lesionado en legítima defensa, etc.
270
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640.
271
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 308
272
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.296.
surte efectos -según su vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la
culpabilidad273.
DOCTRINA
CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo
11. 6" edición. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom.
Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio Meliá. Colex. Madrid,
1995;
JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Comares. Granada,
1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría
general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid,
1999; PÉREZ LUÑO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución. 7" edición. Tecnos.
Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Código Penal
comentado". José Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima,
2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de
Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid,
1997.
273
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297
Libertad personal
Artículo 2

(…) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214,
215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.:
art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts.
11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.:
art.9.
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: "Puedes comer
todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien
y del Mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16,
17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar
texturas de cuantos frutos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol,
aquel designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso.
Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a
lontananza, pero la apetito humano pudo más.
Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la
ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden,
no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía
hacer.
En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la

facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la
fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet,
nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tít. V, ley 4'). El Derecho
comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que decía: "La ley no
tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). Qué duda cabe, es una de
las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra
mucho más que los términos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que
constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba
Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer
las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas"
(MONTESQUIEU. El espíritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen
a la libertad política en su relación con la constitución. Capítulo IV). Para llegar
a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no
consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde
hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no
estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de
hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera
hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los demás tendrían
igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II).
El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones

peruanas. No se inicia con la Constitución de 1979, a pesar que así los
sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. Análisis sistemático
de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Un análisis serio, mejor dicho, con
meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano,
nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo
150), 1834 (artículo 144), 1839 (artículo 176), el Estatuto Provisorio de 1855
(artículo 23), 1860 (artículo 14), 1867 (artículo 13), 1920 Y 1933 (artículo 19),
1979 (artículo 2, inciso 20, literal a).
Continuando con la tradición constitucional, el Código Civil de 1852 contenía

dos normas en su Título Preliminar - De las leyes en general con el tenor
siguiente:
"IlI.- A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl.
Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido
renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente
privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". La
ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la
autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL
RAMÍREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha están reconocidos en el artículo V y en
1354 de actual Código Civil.
Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad

personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración, en otras, la de
Brasil . (artículo 5- II), Ecuador (artículo 23-4), El Salvador (artículo 8),
Guatemala (artículo 5), Honduras (artículo 70), Nicaragua (artículo 32),
Paraguay (artículo 9), Uruguay (artículo 7). La Constitución Nacional de
Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). En el caso concreto del Brasil, el
profesor Arnaldo Godoy, de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia), nos
dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em todos os
textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937,
de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988".
2. Conceptos
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden

jurídico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin
obstáculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR, p. 105). En
mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede
llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO, p. 35). La
persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente
cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta
no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la
justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden
público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para
el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado
se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se
dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana.
Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente
expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan
el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar
de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido
que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y
la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor
libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser
libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la
libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ, pp.
558 Y 559).
La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad
humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedrío-
que el hombre posee para realizar una acción, según decida su voluntad,
informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su
conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51).
Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber
social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social.
Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición,
bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la
libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del
hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan
a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT,
p. 186).
Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar
sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al
resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin
restricción o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros
derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o, como diría
Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la
libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su
libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. 93).
De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas
y las conductas externas, siendo estas últimas las que interesan al Derecho;
pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las
acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de
la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de
esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la
no prohibición del suicidio y de la autolesión).
Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido

jurídico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una
demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la
libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos
paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad. Estos
senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los
lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad.
La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano
(credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En términos sencillos, los
hombres no son iguales, hay elementos físicos, síquicos y morales que los
diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la diferencia.
Un sistema democrático, un legítimo Estado de derecho, como hemos referido,

está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus
ciudadanos.
Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad,
conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se encuentran
plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
3. Delimitación
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo
que prohíbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En
principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no
transgredir ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por
la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo
que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona
está obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en
sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo
Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra
respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en
sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas,
y con mayor razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia
constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres
simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y que no recibe
aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que
la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y
fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.
Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germán Bidart Campos, (Tratado

Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica que
existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El
primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de
despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No
es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla
ajustándose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando
no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que
gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí,
entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry"
(GUTIERREZ CAMACHO, p. 51).
La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la

realización de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el
Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más
límites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y
respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve
reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali, en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal
no solo son límites de la libertad individual, sino también límites de la
intervención estatal", argumento sostenido por el profesor alemán Winfried
Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán.
El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar

del Código Penal, que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La
Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal
enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de
legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo
pleno, claro y completo en la ley. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este
principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos:
garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando
su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible, y, garantía
política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su
correspondiente aplicación judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se
considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal
contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida
anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran
amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son
licitas" (CASTILLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la arbitrariedad
estatal (URQUIZO, p. 64).
Bernales Ballesteros (p. 170) señala que la definición de libertad en este

artículo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus
limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona
sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la
materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe; es decir, que en sentido afirmativo,
todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que
ella prohíbe.
Como se aprecia, este artículo es la máxima consagración de la libertad. El

maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello,
libertario; creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. De
ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone
en términos positivos que: Todo está permitido, salvo aquello que prohíba
expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o
las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurídico fundamental,
pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición de Landa
Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución,
norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que analizamos
se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligación de
hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un
alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32).
Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una
norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de
una mera proclama. Diríamos, por nuestra parte, un principio mediante el cual
la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo
que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma
abarca mucho más, indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley
señale. En tal sentido, no sería solo declarativa sino también dispositiva y
prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurídico que se
ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en
la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197).
La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al mandato

de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo
permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede
jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p.
744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero
normativo fijado, tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar
que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec
est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTINO: Lib. 1, tít.
III, ley 7").
4. Casuística
Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas

imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO
CORREA, p. 100).
Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de
trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo:
La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera

que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por
el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a
ello.
Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de

tabaco. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido.
Otros casos sueltos:
Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar

del deber de cohabitación. (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a
una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA, p. 224- o infidelidades
justificadas, según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum.
Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando
no le alcanza el amor".
Memoria de mis putas tristes. la edición, Mandadori, Barcelona, 2004, p. 70).
La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (puedo

llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis
respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridículo como Inxs Candy.
Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la
persona; imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo
del salón de clase, Pastor Alemán).
Algunos casos entran en juego límites éticos.
Enéas Castilho Chiarini Júnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho

Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y
bioética que en Brasil, al no existir prohibición legal, sería permisible el
matrimonio homosexual, la adopción por homosexuales, la cirugía de
reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura
de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley
expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del
derecho para su valoración son, a decir del autor, el aborto de fetos
anencefálicos, la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los
tratamientos médicos de los testigos de Jehová.
La jurisprudencia local, sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución

y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio
aplicando el principio de libertad:
"Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes,

el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones
personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante
la relación que debe existir entre madre e hija, se otorga un régimen de visitas
abierto, que si bien la ley no señala de manera expresa, tampoco lo prohíbe.
Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho
a la opinión, promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). Vid
Casación N° 1426-03-Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 72. Gaceta
Jurídica. Lima, setiembre, 2004.
5. Límites de la libertad
La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a)

nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie está impedido de
hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso del
derecho. Aclarando el paréntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no me
impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas.
Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este
artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado, o
mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en él a su
aplicabilidad). En los términos expuestos, las características del ejercicio de
esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad
de hacer todo lo que no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la
libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c)
la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de
acción" (GARCÍA TOMA. Análisis sistemático de la Constitución peruana de
1993, p. 116).
Con estas reflexiones, tenemos que la libertad está supeditada al principio de

legalidad, que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la
ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan
facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del derecho
(instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y
justa administración de justicia, sostiene ESPINOZA, p. 129). Este es un
principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado, a
punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá
ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a
dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los
derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más
amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta"
(artículo 54, Prohibición del abuso del derecho).
Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario
que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los
derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida.
El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene

funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de
comercio e industria, uno de los grandes principios del orden económico
(KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización.
Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno
de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...) siendo al
caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a de la
Constitución Politica del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo,
en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda
extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda
nacional, que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar
el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54).
6. Delito contra la libertad. La coacción
El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artículo 222
tipificaba la violación del artículo 2, inciso 20, literal a) de la Constitución
Politica del Perú de 1979, cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. ESPINO,
pp. 284 Y 285).
El Código Penal vigente en su Título IV; Delitos contra la Libertad, Capítulo 1,
Violación de la Libertad Personal, tipifica el delito de coacción de la siguiente
manera:
"Artículo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo

que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años".
En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida, en

virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de
actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y
GARCÍA CANTIZANO, p. 183 Y SALINAS, p. 154) o el derecho a la
autodeterminación (VILLA STEIN, p. 108).
Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p.

183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona.
En este último caso puede ser incluso un inimputable, pudiéndose dar casos
limites (un niño recién nacido, un enfermo mental o en estado catatónico) en
los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta
típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que
ella no prohíbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se
realizase por algún otro medio, digamos el engaño, no se cometería este delito.
La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.
7. Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de vinculación

positiva de la Administración Pública
Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el

Derecho Privado, es decir, solo es válido en las relaciones pactadas entre los
particulares, no así en las relaciones de Derecho Público, en las que está de
por medio el Estado.
El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley,

en su reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de
acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una
potestad, de una autorización legal. Es la exigencia sustentada en al principio
de vinculación positiva de la Administración Pública.
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este

punto al considerar: ''Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas"; y el artículo 61, que trata que la competencia
administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. Asimismo, por la
Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. 1. Principio de
legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se
enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y
reglamentos. El empleado público en el ejercicio de su función actúa
respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala".
El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es

conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario
público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice
expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la
jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado
por el demandante supuestamente conculcado (nadie. está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica
en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual el funcionario tiene que
limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este
principio, en cambio, sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho
Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a
realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo
explícitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente
prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales".
Expediente N° 0135-1996- AA/TC, fundamento jurídico 2. (Cit. SAR, p. 79).
Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la

arbitrariedad, que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración
Pública, que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar
debidamente motivada.
Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un
principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del
ejercicio del poder público. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda
actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una
competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: las
administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento
jurídico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a
diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está
prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49).
8. Terminando la reflexión
Como se ha indicado en más de una oportunidad, este artículo recepta el

principio de legalidad, que es una creación del Estado moderno (introducido por
Hobbes), como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y
medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica
moderna. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento
jurídico, que permite una interpretación integrativa del sistema, esto es, si una
conducta no está prohibida, está permitida.
Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de

Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS, La redacción de la lry humana debe
encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la
fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el
actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente están
en la ley, que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros,
raiz de una sana convivencia.
Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa:
Artículo 12
Decrétase que nada estará obligado ni prohibido.

Todo será permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las
tardes con una begonia en la solapa.
Solo una cosa queda prohibida:
amar sin amor.
Los Estatutos do Homen Traducción Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre
2001
DOCTRINA
ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2a edición revisada y

con nuevo título, Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999;
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a edición. Actualizado
por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Forense Universitária. Río de Janeiro, 2003.
CASTILLO AL V A, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general.
Gaceta Jurídica. Lima, 2002. CATECISMO DE LA DOCTRINA SOCIAL.
Conoce tus derechos. Fondo editorial Navarrete. Lima, 1985. COMISION
ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAJ, Lima,
1997; CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. la edición. Traductor
Alfonso Celso Furtado Rezende. Romana jurídica. Campinas SP 2004;
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edición, Editorial San
Marcos, Lima, 1998; CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Biodireito e bioética:
uma introdur;iio crítica. la edición Editora América Jurídica, Río de Janeiro,
2004; CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos.
Editorial Andina. Lima, 1980. DUGUlT, Leon. Las transformaciones del Derecho
(público y privado). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975.
ESPINO PEREZ, Julio D. Código Penal: concordancias. 6a edición. Editorial
Sevillano. Lima, 1982. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos
en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. FERNANDEZ, Eusebio. El
problema del fundamento de los derechos humanos. En: "Derechos humanos.
Instrumentos internacionales y teoría". Gaceta Jurídica. Lima, 1995.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y derechos
humanos. Tomo I. Serie Clásicos del Derecho. Editorial San Marcos. Lima,
2003. FERRERO, Raúl. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitución
mediatizada. Grijley. Lima, 1999.
GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999. GARCÍA TOMA.
Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo I. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998. GODOY, Arnaldo
Sampaio de Moraes. Direito Greca & histografía jurídica. la edición. 2° tiraje.
ABDR. Curitiba, 2004. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos
Estados Unidos. Barueri.
Sao Paulo, 2004. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La razonabilidad de las
leyes y otros actos de poder. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N°1. Lima,
julio de 1995. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Capital social en moneda
extranjera. En:
"Diálogo con la Jurisprudencia". N° 66. Gaceta Jurídica. Lima, marzo de 2004.
KRESALJA ROSELLO, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema
económico constitucionalizado. En: "Homenaje a Jorge Avendaño". Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004. LANDA
ARROYO, César. Antejuicio político. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 64.
Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2004. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía
del Derecho. 5a edición. Bosch, Barcelona, 1979. MIRANDA, Pontes de.
Tratado de Direito Privado. Parte Especial. la edición. Tomo VII. Bookseller.
Campinas, 2000.
MOISSET DE ESP ANES, Luis. Estudios de Derecho Civil. Cartas y polémicas.
Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba, 1982. NERY, Rosa María de
Andrade.
No¡;oes preliminares de Direito Civil. Ed. Revista dos Tribunais. Sao Paolo,
2002.
PALMER OLIDEN, Carmen Julia. La vinculación positiva de las
administraciones públicas al ordenamiento jurídico. En: "Diálogo con la
Jurisprudencia". N° 63. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2003. PEÑA
CABRERA, RaúL Nuevo Código Penal comentado y leyes complementarias.
Editorial San Marcos. Lima, 1992.
RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. Pontifica
Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso
de Derecho Penal peruano. Tomo II. la edición. Palestra Editores. Lima, 2000.
SAR, Ornar. Constitución política del Perú con la jurisprudencia, artículo por
artículo del Tribunal Constitucional. Nonos & Thesis. Lima, 2004. QUEIROZ DE
OLIVEIRA JUNIOR, Albino. Direitos e garantias fundamentais da pessoa
humana, inclusive seus direitos socias. En: "Direito Civil Constitucional".
Cuaderno 3. Coordinador:
Renato Lotufo. Malheiros Editores, Brasil, 2002. RUBIO CORREA, MarciaL
Título Preliminar. Vol. III. Serie Biblioteca Para Leer el Código CiviL Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1984. URQUIZO
OLAECHEA, José. Comentario al artículo II del Título Preliminar del Código
Penal peruano de 1991.
En: Código Penal comentado. Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. V
ALLENAS GAONA, Jesús RafaeL Los derechos constitucionales en la
Constitución peruana de 1993 (II) Derecho a la libertad y seguridad personales.
En: "Revista Internauta de Práctica Jurídica" N° 4. Enero-abril 2000
(http://www.uv.es/-ripj/4vaLhtm) (5/10/2004). VIDAL RAMÍREZ, Fernando.
Orden público y nulidad virtual del acto jurídico. En: "Tratado de Derecho Civil".
Tomo 1. Universidad de Lima.
Lima, 1990. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. VoL I-B.
Editorial San Marcos. Lima, 1998. WEBER, Albretch. La carta europea de los
derechos fundamentales desde la perspectiva comparada". En: "Derechos
fundamentales y Estado". Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional. Coordinador: Miguel Carbonell. Universidad Nacional
Autónoma de México. México, 2002.
Prohibición de la restricción de la libertad
Artículo 2

(...)
24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ¡ne. 24.a), 103, 200 ¡ne. 1);
C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182;
D.U.D.H.: arts.
3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1;
C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2.

Paula Siverino Bavio
1. Premisa de estudio
Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de

proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto
denegatorio de todo acto tendente a limitada. A través de una indicación
normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal,
reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla
regula sine excepcione: No hay regla sin excepción), asumiéndose con esta
premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. Por
otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos más
comunes de limitación a la libertad, estableciendo también una prohibición.
Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo

2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de
legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos
fundamentales de las personas- el literal en análisis sienta, mediante una
fórmula de acción negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad
personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad
de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redacción, es
claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana,
realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna.
La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona,

reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones
internacionales. En este artículo, la Constitución hace referencia a la libertad
personal, que vendría a ser el concepto general, abarcando de esta manera
todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de
religión, de pensamiento, de información, de opinión, de expresión, de difusión
del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creación intelectual,
artística, técnica, científica, y desde luego a la libertad de locomoción, lo cual
es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este
tema se han centrado en la libertad de tránsito, obviando las demás libertades.
Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan
de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto también
es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones que
sufre este derecho.
2. Elementos históricos elementales
Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a nivel
internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y
declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos
consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron explicitando
los distintos alcances de la noción de libertad personal, desde la prohibición de
servidumbre y esclavitud, la protección contra la detención arbitraria y su
garantía, el hábeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el
hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos.
2.1. Declaración Universal
En el Perú, el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el

problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitución de 1823, señalando
que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros.
Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993, pp. 444 y 445) señala de
manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen
referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado
por los autores. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace
referencia, en el artículo 22, a la libertad individual mediante la siguiente
formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad
individual". Ya de más reciente data, la Constitución de 1979 ofrece un
tratamiento similar a la actual Constitución.
La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo.

Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval
ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad, frente
al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal, desarrollo
marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando
hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno,
donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la
abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción,
sí lo ha considerado Perlinger.
Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática
de la libertad, sobre el plano teórico de la doctrina italiana, a fin de obtener el
reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo
historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a
presentarse de forma aislada).
La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas

"negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar
sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma,
fundamentalmente en el confronte del poder político. Dentro de la construcción
tradicional europea, resultan emblemáticas en este esquema la limitación del
poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada.
La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los

tiempos históricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relación
abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el
ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar
cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella
moderna, de manera gradual y relativamente indolora, independientemente de
la presencia de un poder político concentrado, capaz de definir autoritariamente
las esferas de libertad individual, primero de los súbditos y luego de los
ciudadanos.
El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender

la relación con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relación entre
Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. Se
sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las
declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales,
precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden
feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra
importancia el derecho a la jurisdicción, entendiéndose como el primer , y más
elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de
la ley del Estado, único titular monopolista del imperium y de la capacidad de
legislar y coaccionar.
El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos

líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual,
y la línea llamada contractualista. Ambos presuponen una relación dual entre
libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en
el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura
e identidad política en función de este hecho. Así las cosas, el Derecho natural
precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al poder.
Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un

orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. La societas
de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él.
En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condición

necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas
subjetivas de los individuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el
Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podría ser considerada
como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto político,
deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De esta
manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores, ya que
ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista.
No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas, pues de suyo portan el

problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico,
pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia
para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado, esto
es, la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma.
Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas, distinguiéndose entre
otras:
a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis

de acción sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida
como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente.
b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad
física en sentido estricto.
c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la

dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación), según la que
la libertad asume una connotación sobre todo moral.
En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una

noción unívoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas
ocasiones, al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. ej. sentencias
N° 23 de 5/2/75; sentencia N° 99 del 25/6/80), o que afectaban la dignidad de
la persona (p. ej. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65); o de uno u
otro aspecto (p. ej. sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85).
3. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad
3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos
La prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada

expresamente en el literal b), inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene
una raigambre 'clásica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la
esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la
antigüedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva
proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el
consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de
extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolición, generando la
prohibición de la esclavitud, impulsada en América Latina por los movimientos
independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones
clásicas de 1800.
Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus
prácticas análogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es
de una acuciante actualidad.
En las últimas décadas, el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones

epidémicas de la que ninguna nación es inmune. Ilustra lo dicho el drástico
aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Según cifras del
gobierno de los EE. UU., se calcula que cada año, entre 800 y 900 mil
personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los
EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e
investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002, 1,5 millones de niños
fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral
(Datos de Antislavery Internactional. Noviembre 2003, http/ 1
www.antislavery.org).
La trata de personas es una actividad comercial ilícita, que consiste en la

intermediación de personas, especialmente mujeres y niños, con un fin
lucrativo. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para
ciertas actividades.
En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la

Droga y el Crimen (UNODC), en colaboración con el Instituto de Investigación
Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo
de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por
sus siglas en inglés), cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones
criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000, la
Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias
formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convención contra la
Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir y
Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. La adhesión
a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados
parte, pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas
relativas a la extradición, la cruza de datos y la persecución transnacional de
criminales.
La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI

55/25, el15de noviembre de 2000; y la misma está en vigor desde el 29 de
setiembre de 2003.
A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo,

Título IV, Capítulo 1), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con
referencia a los delitos de coacción, secuestro y tráfico de menores. El año
2004, Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre
la Trata de Personas, y clasificado con la categoría dos, un indicativo que se ha
reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido.
3.2. Definición de la trata de personas
En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso

sobre la definición de 'trata', recogido en el artículo 3, párrafo a) del Protocolo
para Prevenir Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente
Mujeres y Niños, que la define como: "la captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso del
poder o de una situación de vulnerabilidad, o de la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como
mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos".
Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de
personas, mayoritariamente mujeres y niñas, son atraídas por las perspectivas
de un trabajo bien pagado en servicio doméstico, como camareras o
trabajadoras en fábricas. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos
anuncios, catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y
contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio
sexual, aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre
o trabajo forzado.
El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un

negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en
torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. Los riesgos son bajos
porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos
para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no
puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Estos
mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscación de sus documentos
de viaje, aprovechamiento de la situación migratoria ilegal, la servidumbre por
deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y
obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no
conocer el idioma o no tener dinero para vivir.
La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de

las fronteras de un mismo país, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a
grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y según lo ha
delimitado la ONU, el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la
forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de
inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un
país-destino y, b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el
reclutamiento, transporte, introducción ilegal y explotación de un ser humano
(CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del
XXI secolo. Riuniti. Roma, Italia 2002.)
El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época

de la conquista cuando españoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra',
tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor.
Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL), el

tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia
en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiáticas, sobre
todo del Japón. Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de
mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, República Dominicana y las Antillas,
para centros de distribución ubicados en España, Grecia, Alemania, Bélgica y
Holanda.
En los últimos años, a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo
como el África septentrional y central, Sudamérica y Asia se suman aquellas de
los países de Europa Central y Oriental.
3.3. Otras formas de trata
Si bien la trata de personas, el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son

cosas distintas están interrelacionadas. Según la definición del Protocolo contra
el Tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada
Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se
entiende:
a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el paso de
fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente
en el Estado receptor.
La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y

un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio
de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es
irregular, seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará
su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero; es probable que
exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el
viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estará en libertad de seguir su
camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante.
Cada año, según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry
develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de
400 mil lnmigrantes.
Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de

personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayoría
de las víctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de
la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus
familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y por
medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que
se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. El
problema comienza al llegar al país de destino, cuando se percatan que el
trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a
trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es coincidencia
que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de
trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni
facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vínculo entre la migracion y la trata.
Informe de noviembre de 2003).
La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en
el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de
mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto
valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo
anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles
más estrictos a la inmigración, que generalmente aumentan la rentabildad del
tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas.
En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que

prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen
sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los Estados
miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas
leyes penales internas.
3.4. Acciones para combatir la trata
Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgación

de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen
adecuadamente; la asignación de recursos financieros y humanos, así como la
prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas, a las que se les
debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos
humanos sufridas, garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores.
Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto

un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación
migratoria, de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para
enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación, que tiene como
consecuencia, las más de las veces, de exponerlas a ser nuevamente
capturadas por los tratantes. Actualmente, la única propuesta legislativa a nivel
transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las
víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de
residencia de corta duración, que propone la extensión de los mismos si: "la
presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de
cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia
de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata
de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. Bruselas,
11 de febrero de 2002).
4. Restricciones legítimas a la libertad
Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restricción

cuando la ley así lo establece. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la
libertad. El Estado, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo
hace de manera limitativa y en casos extremos, puesto que reconoce su
naturaleza e importancia. Víctor García Toma (Análisis sistemático de la
Constitución peruana de 1993, pp. 116 Y 117) precisa que son tres las
restricciones que la ley establece: detención, condena penal y sanidad,
debiendo agregar que en el régimen de excepción, en el estado de emergencia
(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho,
siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho.
La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante
delito, lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la
persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien
perpetró el delito. La detención, vale recalcar, es de carácter preventivo. En
cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en
el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o
participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el articulo 28 del
Código Penal. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura
singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad.
La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada

en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130, incisos a) y b),
que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en
el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el
principio de libre circulación de las personas.
Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo

tanto, .la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de
tránsito y no generalizada.
DOCTRINA
AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.

Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2002; BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Libertad e
igualdad innatas. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes
presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados
Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/
libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institución de 1993.
Análisis comparado. Constitución y sociedad, Lima, 1999; COMISIÓN ANDINA
DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997;
CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del
XXI secolo. Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la
Constitución de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCÍA TOMA,
Víctor.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.
Artículo 2
Prohibición de imponer prisión por deudas

(... )
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) e) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarias.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts.
472 y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149;
C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3;
P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7
Luis Miguel Reyna Alfaro
1. El artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política establece una

declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Es que la
jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental, y la
ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2, en virtud a su
condición de derecho fundamental274, plantea un imperativo categórico dirigido
tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.
Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos

derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad 275,
contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia
penal recurrir al instrumento punitivo más intenso, la prisión, para satisfacer
intereses particulares de carácter meramente patrimonial.
A través de esta declaración, se fortalecen a nivel constitucional los principios

de lesividad, intervención mínima y fragmentariedad, elementales dentro del
Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático 276.
274
RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid,
1996, p.128.
275
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta
Edición, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española:
RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss.
276
Sobre los mismos, destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho
Social y Democrático: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale.
Cuarta edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, José Luis.
Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 209 ss.
Bajo los parámetros propios de la idea de Estado de Derecho 277 y del respeto
de los derechos fundamentales, cuyo elemento más importante es la dignidad
humana278, la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se
produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más
elementales, esto es, de bienes jurídicos (principio de lesividad). Pero no solo
ello, sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser
subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más
potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos.
Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera

más represiva del ordenamiento jurídico. Ahora, con esto no se quiere decir
que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos; por el
contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo
son admisibles fines de prevención. Lo que se afirma es que la esencia del
Derecho Penal es represiva 279, los instrumentos a los que recurre el sistema
penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen
siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano 280, por lo que se
277
Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como
correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo- la imposibilidad de obtener una
definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como
principio directivo; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos
fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81; del mismo modo, da cuenta de las
dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ, Karl. Derecho
justo. Fundamentos de ética juridica. Traducción de Luis Diez-Picaza, reimpresión de la primera
edición, Civitas, Madrid, 1993, p. 12.
278
Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la
persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por
ejemplo, el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que
la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; así: HABERLE,
Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional
Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; también, con
expresa referencia al Derecho Penal:
BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros.
"Manual de Derecho Constitucional". Traducción de Antonio López, Marcial Pons, Madrid, 1996,
p. 127.
De modo similar, Hesse en Alemania y Fernández Segado en España, identifican a la "dignidad
de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la
Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los
derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; véase
también: RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el
principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros,
Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos
fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PÉREZ ROYO,
Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266.
279
Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el
contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias
normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97.
280
Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en
los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la
definición de los presupuestos de su aplicación, sea en la fase general y abstracta -la previsión
legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; véase: MOCCIA, Sergio.
plantea la necesidad de establecer una "relación de recíproco
condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal" 281.
2. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2.24, literal c), de la

Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa
Penal" en la Constitución282.
Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de

bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las
tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-, empero, es
referente obligado, no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por
respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico 283, sino porque la Carta
Fundamental contiene -como ya se indicó- un "programa" que fija las
orientaciones político criminales del Estado 284.
Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del

Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las
relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de
la actividad económica son dominantes 285, debe recordarse que si en esos
ámbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su
ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas, sino
en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico 286.
3. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio

no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios".
Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de

asistencia familiar o, llamado también, abandono de familia, es su
consideración como una mera criminalización de deudas 287, lo que supondría,
El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. Traducción de
Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5.
281
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano
de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, lima, 1997, p.
66.
282
En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO,
Luis / FERRÉ OUVÉ, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA RIVAS,
Nicolás. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en
referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO
SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de
Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitución
y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003.
283
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos
y de política criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226.
284
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte
Especial pp. 57 Y 58.
285
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46.
286
En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174.
287
Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edición, Editorial San Marcos, Lima,
1998, p.
ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los términos del artículo
2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta.
En esta línea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostenía que el tipo
español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico, ni
la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de
acción y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensión que la de
castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil 289. Estas
objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia
respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal", lo que
exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico
de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista
sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal
conducta.
El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito, pues, parece

justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto
constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos..."291, y que parece estructurar un "programa penal", que
en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial
en la familia.
Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar

(artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador
en el artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política 292. En este sentido,
conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José
González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu &
González Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideración del
delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de
deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artículo 149 del Código
Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el
incumplimiento de resoluciones judiciales293.
Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo

2.24, literal c), de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de
177; también: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175; quien incluso llega a
sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal.
288
Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas:
PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares, en: Quintero Olivares,
Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín (coordinador). "Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal", segunda edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 458.
289
Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch,
Barcelona, 1997, pp. 23-24.
290
BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Ob. cit., p. 22.
291
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra lafamilia. la edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2004.
292
Así: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175.
293
GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos contra las relaciones familiares (l1). En: Manuel Cobo
Del Rosal, (director). "Compendio de Derecho Penal español. P~te Especial". Marcial Pons,
Madrid, 2000, p.364; CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC,José Luis. De
los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: Tomás Vives Antón (coordinador).
"Comentarios al Código Penal de 1995". Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1071-
1072.
deberes alimentarios, esta sea quizás la antigua configuración del delito de
abandono de familia, introducida al ordenamiento jurídico penal peruano
mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962.
Esta ley (Ley N° 13906, artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de

familia de una forma ciertamente más "privatística", en tal medida que incluso
el otorgamiento de la libertad provisional requería, además de los requisitos
ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales, que el inculpado
cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y
garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, además, podía ser
revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia.
Del mismo modo se exigía, como requisito para la concesión de condena
condicional, el pago de la obligación alimenticia.
DOCTRINA
BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial

Pons, Madrid, 2002; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE,
Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001; BENDA, Ernesto y
otros.
Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López. Marcial Pons.
Madrid, 1996; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO
ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO-PIEDECASAS
FERNANDEZ, José Ramón; GARCÍA RIV AS, Nicolás. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996; BERNAL DEL CASTILLO,
Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997;
BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitución de 1993. Análisis
comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. 4a edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CARBONELL MA
TEU, Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. De los delitos contra los
derechos y deberes familiares. En: "Comentarios al Código Penal de 1995".
Vives Antón, Tomás (coordinador). Volumen 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996;
CASTILLO AL V A, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General.
Gaceta Jurídica, Lima, 2002;
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español.
Dykinson, Madrid, 1992; FERRAJOU, Luigi. Derecho y razón. Teoría del
galantismo penal.
Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Trotta, Madrid, 1995;
FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 4a
edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001; GARCÍA CA VERO, Percy. Derecho
Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003; GONZÁLEZ RUS, Juan
José. Delitos contra las relaciones familiares (II). En: "Compendio de Derecho
Penal español. Parte Especial". Cobo del Rosal, Manuel (director). Marcial
Pons, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de
Héctor Fix Fierro. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003; HABERLE, Peter. La
libertad fundamental en el Estado constitucional. Traducción del italiano de
Carlos Ramos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1997;
MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y
sistemática teleológica. Traducción de Antonio Bonanno, Editorial B de F.,
Buenos Aires, 2003; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Derecho y
derechos fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier.
Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000;
PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares. En:
"Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Quintero Olivares,
Gonzalo (director) y Morales Prats, Fermín (coordinador). 2a edición, Aranzadi,
Pamplona, 1999;
REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. la edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho
Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos y de
política criminal. Jurista Editores, Lima, 2002; REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial. Gaceta
Jurídica, Lima, 2002; RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos
fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995;
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia
constitucional. Civitas, Madrid, 2002; RODRÍGUEZZAPATA. Jorge. Teoría y
práctica del Derecho Constitucional. Temos, Madrid, 1996;
LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Traducción de
Luis Díez-Picazo, Reimpresión de la primera edición, Civitas, Madrid, 1993;
TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003.
Artículo 2
Principio de legalidad en materia penal

(...)
(...)
d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
(.. .)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art.
189;
D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9
José Urquizo Olaechea (*)
1. Generalidades
En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la

dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones
jurídico-políticas294. Por ello, la Constitución, en su artículo 1 establece que: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitución, como norma
jurídica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y
los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la
salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ahí el mandato constitucional que la
restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas
294
(*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez, mi discípulo y asistente del área académica, quien
ha colaborado en la elaboración de este trabajo.
La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor

español Elias Díaz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una
Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos
fundamentales". Vid. DÍAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.
positivas295, y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la
dignidad del hombre296.
De esas exigencias surge el principio de legalidad; institución que constituye, si

no el más, uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en
general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello
garantiza la libertad. Por ello, no le falta razón al profesor Roxin 297 cuando
afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente
con el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Esto significa que el
principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer
de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y, por el otro,
a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva.
De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en las más

completa indefensión o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinaría la
inseguridad y con ella la arbitrariedad 298, o simplemente la ley del más fuerte.
Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia 299 - el ciudadano estaría a
merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. Sus
esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y, de
esta manera, se restringiría al máximo los procesos de participación de los
ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institución jurídico política
295
En el Estado constitucional de Derecho, el imperio de la ley se convierte en imperio de la
Constitución, por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Al
respecto cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima,
2003, p. 3:
"se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural, por la soberania
popular y división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad
de los partidos y la independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitución,
entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una
validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). También, en esa
línea, CARMONA CUEVA, Encarnación. El Estado social de Derecho en la Constitución.
Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones), Madrid, 2000, p. 93. También,
sobre la importancia de la Constitución vid. ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho
Constitucional, volumen 1, 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pp.153 y ss.
296
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios
de Derecho Penal", 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145.
297
Al respecto véase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En
ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentaríos al
Código Penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refiriéndose al
principio de legalidad señalan que es: "(...) una auténtica garantía de múltiples proyecciones,
pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder
Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitución".
298
Así, HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Enrique
Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurídica, y por ende la ley, se
opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de
regulación".
299
Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid.
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, México, 1963, p.
327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por
Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud
de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley, la cual-mediante sus
cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas 300, sino también
el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático
de Derecho301.
Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el

reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación
injustificable302, porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al
Derecho Penal por Feubarch 303 hasta la actualidad- representa la plataforma
más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al
Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización
material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política, pues permite la
ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y, por tanto,
del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la
violación, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el
directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales
de los ciudadanos, así como de los mismos fundamentos del Estado de
Derecho304.
300
Vid. CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho
Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145.
301
Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación
con la ley, la seguridad jurídica y las libertades, vid. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El Estado
de la Justicia. (Más allá del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp.
182 Y ss.
302
Así, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El
principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como
el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático
de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento".
303
Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce
en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de!
siglo XIX, esta institución jurídica, propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico,
tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron
mayores cuotas de justicia. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de!
contrato social y la división de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y
Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. Asimismo, e! racionalismo
iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los
mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa época-
ejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach)
quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el
principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder
Legislativo.
304
Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la
Filosofía del Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue!
Díaz Martín.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de
Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del
Estado, es decir, de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos
políticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantías fundamentales
de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como
administrativos y judiciales (m); c) la sujeción a control de todas las actividades estatales, bajo
la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de
control político, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
Como se ha señalado líneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el
ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir -a diferencia de
lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la
jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurídico euro
continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o
rama del ordenamiento jurídico.
En otras palabras, en nuestro sistema jurídico, únicamente la leyes la fuente
vinculante de jueces, fiscales, políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas
ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho 306.
La leyes la única institución que tiene dicho señorío, por cuanto condiciona a
los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a
Derecho.
En lo que sigue, realizaremos un análisis constitucional del principio de

legalidad, así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo.
2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano
Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el
principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter
internacional, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en
Colombia en el año de 1948, etc. 307 Asimismo, el principio de legalidad ha sido
los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DÍAZ, Elías. Ob. cit., pp. 104 Y 105, señala: "El
Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b)
división de poderes (...); c) fiscalización de la Administración (oo.); d) derechos y libertades
fundamentales (...)".
305
Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de
Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. Así, por un lado, tenemos el
Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial.
El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la
costumbre. El primero es característico del sistema romano-germánico; el segundo del sistema
anglosajón (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaña, etc.). Para más detalles cfr. CAVERO
LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SÉROUSSI,
Roland. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7
Y ss.
306
Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los
principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que
estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o
absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la
jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como
complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a
precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto véase in
extenso CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta
Jurídica, Lima, 2002, p. 24.
307
Según MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edición, Barcelona, 2002, p.
110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la
Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis
Carolina germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la
Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y, al parecer, te'nía significado de garantía
consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y
constitucional. Es así que este principio, expresión genuina del Estado de
Derecho, se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la
Constitución como en la legislación ordinaria.
3. El principio de legalidad penal en la Constitución
El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el

artículo 2 inc. 24, literal d)308, el cual establece que: "Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redacción cabe
preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente
los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de un
Estado democrático de Derecho?, de tal manera que se materialice también en
el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos:
Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2 inc. 24 literal d) de la
Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal
material, como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El
primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede
ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos),
sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos
en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el
comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y
material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal
cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría
ilógico y, lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y
por tanto, todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al
Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos
pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y
2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal
se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En conclusión,
debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva
constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedará
resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los
ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se
procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (...). Solo a partir de la ideología
liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución
Francesa, se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR,
el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana"
308
Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel
constitucional, se puede citar a la Constitución de 1979, la cual en su artículo 2, inc. d)
establece que:
"Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitución del Perú de 1933, en su
artículo 57, establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones
punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda
declaración obtenida por la violencia".
encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de
la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en
forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.
Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la

Constitución consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante
la frase "de manera expresa e inequívoca". La Constitución, a través del
principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y
penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el
mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En
otras palabras, la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar
las conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalización
no debe adolecer de ambigüedades y, por el contrario, debe estar llena de
claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseñadas para las conductas
que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable
en el Código Penal, lo cual significa que el legislador está obligado a establecer
con nitidez no solamente el quantum de pena, sino también la clase de esta.
De lo manifestado, en relación al principio de taxatividad, se colige que se

violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan
como delitos son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien
cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido
en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación 309.
Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de

reserva de la ley mediante la expresión "ley" 310. Este término, aparentemente
irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio
antes indicado311, cuya presencia no solo es necesaria para mantener
garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para
hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un
Estado de Derecho312. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde
satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se
encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?,
¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas
delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que
309
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548.
310
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado
democrático de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 14. Editorial Idemsa,
Lima, 2004, p. 490
311
En torno al principio de reserva de la ley, véase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de J\1igue! Olmedo Cardenete.
5' edición, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Principio de
reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales",
N° 13, Lima, 2003, pp.
199 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss.
312
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente
señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los
presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe
crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y
materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible
con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las
penas?
Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la

Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo
la institución encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el
Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre
los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de
carácter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese
a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- están
impedidos de emitir normas que creen delitos y penas 313.
El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y

penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del
pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder
Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan
politicamente los valores de la sociedad, lográndose de esta manera que la
voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad.
Por otro lado, haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24,
literal d) de la Constitución, se concluye que para crear delitos y penas no es
suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la
República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución, sino que
además, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva.
Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas
jurídicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para
no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. Esta exigencia
constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de
jerarquía normativa- se encuentra consagrada en el artículo 51 de la
Constitución, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre
313
Al respecto, debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e!
presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos
constitucionales. Así, BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y
35, precisa que, en un Estado democrático, para determinar si una norma es válida se debe
tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder
legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado
ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2)
Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida, en e!
sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere
decir que lo sea todavía, lo que sucede con una norma posterior en e!
tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no
sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita),
particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior
a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera que en
todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser
válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias
no pueden ser válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado
respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una
terminología familiar entre los filósofos del Derecho, de! problema ontológico de! Derecho".
314
Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edición, Buenos Aires, 1986, p. 310.
Asimismo, DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA
ZAR SÁNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así
sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la
posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v.gr. las
resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las
resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc.) puedan crear delito y penas.
No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de

Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar
conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria, debemos
precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha
cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por
vía de los decretos legislativos, previa autorización del Poder Legislativo 315.
Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le
quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los
fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral
o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. Los decretos
legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son expresión
de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas
no representan a la Nación316 (por ejemplo, el Consejo de Ministros), y por otro,
no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. En consecuencia,
están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos
fundamentales.
Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación

gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en
el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos
y penas a través de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues,
haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el
respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que
emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incriminación
y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Más
aún, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurídicas
que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el
patrimonio, etc.) deben tener el carácter de ley orgánica 317, pues resulta
315
Al respecto, el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia
específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en
cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas
normas que rigen para la ley".
316
En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que, si bien es
cierto la Carta Magna, en su artículo 110, establece que el Presidente de la República
personifica a la Nación, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan
los ámbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo.
317
Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado
para las leyes orgánicas, por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte
de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los
derechos fundamentales), se dé después de un riguroso debate, que desde el punto de vista
material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad
popular.
incomprensible y fuera de toda lógica que, por un lado, la Constitución en su
artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no
solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor,
atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y
penas con leyes ordinarias o decretos legislativos 318.
El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma

expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito ya la
pena; por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de
considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas
de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicaría la aceptación de
restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de
medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de
manera, expresa, inequívoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano.
La norma constitucional hace alusión al término "infracción", el cual no
solamente abarca las consecuencias jurídicas (v.gr. la penas) que se imponen
a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un
bien jurídico, sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v.gr.. las
medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad
de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el
Derecho Penal.
El simple hecho que la Constitución no precise, en forma detallada, el alcance

del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas
quedan fuera de su ámbito de aplicación. Por el contrario, dichos mecanismos
de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto
de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el
concepto "infracción" -que es de carácter general- con lo cual subsume a las
penas y medidas de seguridad, que son de carácter especial. Asimismo, la
Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y
permisiones, pues atentaría contra su propia esencia. Por el contrario, la Carta
Política -como suprema norma jurídica y política de un país, que se caracteriza
por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico- solamente
consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por
ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. Exigir que
la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos
normativos de menor jerarquía (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria,
etc.) sería atentar contra su esencia programática.
Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los
procesos de incriminación y despenalización, queda por analizar el
procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen
derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, el principio de reserva de la
ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la
318
La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de
llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de
que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada públicamente y que los
representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
Constitución y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso) 319. Al respecto, la
Carta Política del Perú en sus artículos 107, 108 Y 109 estipula que dichas
normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso, después de pasar por las fases de: a)
iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por
tales consideraciones, lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d), tiene que
ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107, 108
Y 109 de la Constitución, porque es indiscutible que de la norma fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o asignación
de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena.
De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y

Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en
concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes
públicos, esto es, la regulación jurídica predeterminada forja la idea que
efectivamente existe un Estado Constitucional.
Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2

inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. Al
respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún
haciendo una interpretación restrictiva)- resulta controversial-por decir lo
menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues
el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y
"sanción penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra
infracción, se observa que, aparentemente, es posible la aplicación del principio
319
Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos
fundamentales, véase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su
artículo 72 señala:
"Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y
resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma
de la Constitución, c) Leyes orgánicas (...)". Asimismo, e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes
señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento
legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b)
estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación".
320
El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la
República y los congresistas. Asimismo, precisa que también tienen e! mismo derecho, en las
materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones públicas
autónomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este
derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artículo 1 04 del
Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la
capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política
para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones
cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos, el análisis de! costo
beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará
dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos". (Cfr. artículo 75 del mismo cuerpo de
leyes).
321
Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artículo 77 de!
Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición
de ley o resolución legislativa, e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y
dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones
tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra
comisión podrá solicitar estudiar e! tema (...)".
de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el término infracción
subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones
administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente
que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y
faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que las
infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la
naturaleza de los delitos.
Asimismo, el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado,

ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas,
por lo que, en esa línea, se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que
se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho Administrativo.
Sin embargo, eso no es así, porque la Constitución se refiere a las sanciones
de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas
típicas antijurídicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los injustos
penales (medida de seguridad).
Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho

Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta
Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, los cuales no pueden ser
restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya que
impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad.
En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo
penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitución. Todo el
sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido
indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin
apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el
desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho
Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de
seguridad), así como el Derecho Administrativo con sus sanciones
administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los
derechos fundamentales y las libertades públicas sino, sobre todo, las limitan.
De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad,
consagrado en la Constitución, se extiende también al Derecho Administrativo.
El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse, en materia penal, en los

siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte
del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como
es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder
Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios
fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocialización
como criterio de prevención especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la
forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningún punto de
vista, la dignidad de la persona humana.
3.1. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe
hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de
la Constitución (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos
preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio.
Así -a nivel constitucionales indispensable tomar en consideración el articulo
103, segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable), el articulo
139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm), y el articulo 102
(funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia
de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de
Ejecución Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Título
Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Título
Preliminar.
De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de

diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista
consenso. Así, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento
es tanto jurídico político como jurídico penal 322; mientras que Maurach o Mir
Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho 323. En nuestro
criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de
diverso sentido y carácter. Por un lado, se tiene el fundamento político, que
descansa en la democracia y en la división de poderes;
por otro, un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la
seguridad jurídica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento
preventivo general.
El primero es de naturaleza político constitucional, el segundo de naturaleza
filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal.
a) Fundamento político constitucional
El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra

ligado a la división de poderes y a la democracia. La división de poderes, en el
Estadoconstitucional, significa que la organización y funciones del Estado se
encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales,
los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del
Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades
públicas324. De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al
órgano legislativo la formulación de leyes.
322
Así ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurídico-político puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de
poderes; asimísmo, el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el
principio de culpabilidad.
323
De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de
Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. p. 239, siguiendo a la sentencia
133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. En esta línea puede
ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de
legalidad de! Estado de Derecho.
324
Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit, p.
147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos, por lo
que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas
encomendadas a tres órganos diferentes, pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se
limitan recíprocamente".
El principio de división de poderes, y con ello la emisión de leyes por el órgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la
vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas
sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular 325. No
pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la
soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes.
El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes

son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel está legitimado para
dictar leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues
de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a
que el pensamiento filosófico, propio de la Revolución Francesa 326, que
confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto, llevó a concluir en la
necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar
que los jueces las instituyan 327. Es decir, el imperio de la ley es expresión
democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de
poderes, que es consustancial al Estado de Derecho 328.
El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya

se ha señalado- si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las
mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad,
patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurídico, es necesario que dichas
normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento 329. La
325
En ese sentido cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2' edición. Editorial
Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor señala: "La libertad política, cifrada en la
dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia
representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a través de los partidos
políticos, según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución, por lo que admitir la exención de
obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de
la representación y con ello a la unidad de! Estado".
326
Como ya se ha señalado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII.
Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal Dirigido por
Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de!
principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron
garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley, como un medio de eliminar e!
arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos
matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de
proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quería darles a los
gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más
amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes
exactas".
327
JAKOBS, Günther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley
determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función, e! sentido de Montesquieu, de
bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu- a la
división de poderes, sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo.
328
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRÉ OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]osé Ramón. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss.
329
Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye
una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar
sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo
como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo".
democracia y el principio de división de poderes permiten una legitimidad por el
origen de las leyes, en especial de las penales 330.
El fundamento político del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos

principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes
penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden
sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. El
resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal".
Por esta razón, de no aceptarse el fundamento democrático del principio de
legalidad y su asiento en el principio de división de poderes, se estaría
admitiendo de manera implícita que las leyes, y en especial las de carácter
penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de
control tanto político como jurídico.
b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica)
Una de las principales características del principio de legalidad es el de

orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se la entiende como un valor y
fin del orden jurídico, referido a la realización de una función de organización y
de una función de realización331. La primera función se vincula a la ventaja que
se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone a los
tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar,
a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada,
que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito.
La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues

permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder
Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que
el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como
cuando lo omite, y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad),
clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o días-multa) y
duración de la sanción. Las consecuencias cuando se emprende una conducta
o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. La
legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del
contenido de la prohibición, sino también de los límites de la misma. Es fácil ver
la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los
criterios de seguridad jurídica333, pues únicamente las normas claras, sencillas
y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y
procesos sociales.
330
Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una
sociedad desigual. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo
de 2000, pp. 12 Y ss.
331
Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL, Heinrích. Ob.
cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.;
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, p. 603; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo.
Filosofía del Derecho, p. 477.
332
HENKEL, Heinrích. Ob. cit, p. 546
333
Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit,
p. 548.
La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. Así, la norma
penal, en cuanto proceso de comunicación, debe crear confianza al sujeto libre
en términos objetivos. Es decir, el aspecto psicológico de la confianza del
sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente- no tiene que ser resuelto por
el Derecho Penal.
A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de

comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias;
o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los
individuos. Por el contrario, la seguridad jurídica, o protección de la confianza 334
serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo 335.
Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminación y la

posibilidad de calcular sus procesos de comunicación, esto es, su
comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confía en el
legislador y en sus decisiones.
La "traición", el "abuso", o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal, es
responsabilidad del legislador.
En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a

supuestos no comprendidos en su tenor literal, por más semejantes o
parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad
para el bien jurídico o su nocividad social. Se habla aquí, con razón, de una
prohibición de analogía. Una decisión judicial que se base en el mero criterio
personal del juez, en su subjetivismo o en una percepción emocional de los
hechos, o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho
y se convierte en un acto arbitrario 336, que según el caso, en nuestro
ordenamiento jurídico, de dictarse, puede constituir incluso delito de
334
JAKOBS, Günther. Ob. cit, p. 81; él mismo, Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a
su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicación de expresión entre
personas".
335
En esa línea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha
de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o
situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su
comportamiento se tiene que contar". GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que
la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el
orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando
los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los
contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de
acuerdo con ellas".
336
Según LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta
antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a)
por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma
determinada; b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe
desarrollar por relación a una norma superior; c) por trasgresión de la esfera propia de
competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe
cuando "el poder público, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o
criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carácter general, y
sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya".
prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede
validez a las decisiones judiciales.
De lo dicho se colige, como correctamente afirma García Maynes, que la

seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o
confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del
orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un
sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales
normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo
con ellas"337.
En síntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere

descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los
ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son
parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y, como tal, en
orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las
exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la
vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias
jurídicas de su comportamiento se tiene que contar" 338.
e) Fundamento jurídico penal: prevención general
La ley -y en especial la ley penal- desempeña como toda norma jurídica, pero
con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. Una tarea
pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población
respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que
deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de
responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.
El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede

conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves, que por la profunda
perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar,
o que por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar
de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurídico,
llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo de la prohibición que
describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar
o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra.
Por su parte, la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende

brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no
se cumple por el ciudadano, señalándole para ello que por cometer un hecho o
abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa,
consistente en la privación de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a
concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres.
Representa la Constitución negativa de un pueblo, con lo que permite el
desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población.
337
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478.
338
HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus
contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se
debe hacer u omitir. Es un punto de orientación cierto, confiable y claro. La
confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido
del injusto penal
La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de

comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones
psicológicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de
legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento
igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder
Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor
punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales.
Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad.
Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud
del Estado ante conductas lesivas.
4. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho
Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el

principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que
están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por tanto, el
ámbito de aplicación del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no
abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino también el Derecho
Procesal Penal y el Derecho Penitenciario.
Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución, pues la Norma política y

jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un
ordenamiento jurídico para juristas. La Constitución es un instrumento de vida
dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como norma
de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino también faro orientador
de la construcción e interpretación del Derecho 339. Por ello, el principio de
legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo
de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. En
consecuencia, la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la
Constitución ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el
Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, y en
general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe
derechos fundamentales.
4.1. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título
Preliminar del Código Penal
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia,

por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la
personalidad. La regulación de determinadas conductas implica la restricción
de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo únicamente se
realiza y debe realizarse a través de la ley, mas no mediante la jurisprudencia,
339
Cfr. HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 5.
el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente
se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la
aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa,
expresa, clara, inequívoca e indubitable340.
Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptación expresa de toda

ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las
necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho
del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e
inestimable valor, como son el daño social, el merecimiento y la necesidad de
pena341.
De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene, en

su seno, un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las
garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas
se creen mediante una ley, sino que consagra otras cláusulas no menos
importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes
indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el
derecho consuetudinario; 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de
la analogía o con leyes que no son estrictas y; 4) la creación de delitos y penas
mediante la aplicación retroactiva de las leyes342.
La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla

poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes
claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a
Derecho, ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales 343.
340
Al respecto, vid. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica
Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.;
BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmática penal). Librería Mundial, Lima,
1950, p. 5 Y ss.;
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101
Y 102.
341
En esa misma dirección, BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial
Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la
absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se
derive de la absoluta necesidad es tiránico".
342
Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, José. Curso de
Derecho Penal español. Parte General. Tomo 1, 6' edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp.
198 Y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p.
567; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss.
343
Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas
en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; señala que: "una ley
indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda
recurrir; además, es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez
hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede
desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le
quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de
culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago.
Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma dirección ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND,
Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar
sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e!
empleo de conceptos poco nítidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador)
elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de
La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta- exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas
sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la
posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas 344, pues
sería ilógico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de
acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo
prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena
sine lege slrÍcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentación y
la agravación de la sanción (pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de
su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre
un caso regulado y otro distinto no regulado 345. La cuarta -que patentiza el
principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las
consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren
vida, únicamente, después de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que
esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados 346, ya que de
aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaríamos
menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad
jurídica.
El Código Penal, en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie

será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella". De la presente redacción es imprescindible
responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad, consagrado en el
Código Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal
regulado en la Constitución, de tal modo que permita garantizar exitosamente
los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y
conseguir, de esta manera, la materialización de los fundamentos que inspiran
al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carácter
general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta:
¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad?
Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la

redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y
compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la
Constitución. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de
legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una
generalización y diferenciación".
344
Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley, mas no a través del
Derecho consuetudinario, revísese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit.,
Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
4/15, p. 112, este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego,
excluida la costumbre como fuente de delitos y penas".
345
Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem, véase
in extenso URQUlZO OLAECHEA,]osé. Prohibición de analogía in malam partcm. En: AA.vv.
"Código Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss.
346
Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p.
147, quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone
que una acción que en e] momento de su comisión era impune, puede ser declarada
posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión de que pueda ser castigada
posteriormente con una pena más grave, en caso de que ya fuera punible"
interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución- sí cumple
con las exigencias del Estado democrático de Derecho. Veamos por qué.
Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de

aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar
el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del
Código Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros
parágrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin ley" es un
postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmación más importante
después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de
agravación retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artículo 6 del
mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la
vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante se
aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales. (...) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable
al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda,
conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo señalado y en pro de una
respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho
Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha
institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. Estos ámbitos son los
pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin
ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley).
4.1.1. El principio nullum crimen sine lege 347
a) El principio nullum crimen sine lege en el delito
El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto
a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal 348. Dentro de la
Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de
ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las condiciones
objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa,
los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr.
las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las
causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tópicos que inciden directa
o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos.
En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y

cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. En los
puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial- el
principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra)
como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibición
de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibición de aplicar el derecho
consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. Claro está que dichas
prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, más no
cuando lo favorecen, situación en la cual sí se aplican retroactivamente.
347
Así, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal
desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del
Derecho material"
348
Ibídem.
b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas
El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las
faltas349. Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad
protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en
peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho
Penal- con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al
ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De
no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de
justicia material, por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan
conductas más graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaría en total
desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustracción
de 20 dólares).
4.1.2. El principio nulla paena sine lege
El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena
sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la
conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en
forma expresa, inequívoca e indubitable- sino también las consecuencias
jurídicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los
ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de
intercomunicación individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurídica,
la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripción de
conductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias
jurídicas. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto, no se protege al
ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si únicamente se prescriben
supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia
jurídica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente
ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están
establecidas con antelación al hecho.
Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad,

como ya se ha señalado, son la pena, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas.
a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en
la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con
anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo 350.
La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la
349
Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepción, todas las reglas del principio de
legalidad diseñadas para los delitos.
350
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde señala que el principio "no hay pena sin ley"
implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino
también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar
por cualesquiera de las dos vías. Por ejemplo, a través del quantum, el
legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un
determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas
delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la
vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposición implicaría la
violación del principio de legalidad.
De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades

individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un delito
ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de
pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la
vigencia de la ley anterior, por los impedimentos señalados en el quantum de
pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no
están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay
delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya había un tipo
penal en el momento de la comisión del hecho; únicamente el principio nulla
poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica
que se le va a imponer.
b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad
De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la

exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las
reglas del principio de legalidad351. Como ya se ha señalado en líneas
anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas- tienen la
misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como
351
Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibición de la analogía in malam partem
y la prohibición de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden también a las medidas de
seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los
autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es José Luis Castillo Alva, quien
afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias
accesorias". CASTILLO AL VA, José Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es
dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las
consecuencias accesorias. Así, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas.
Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de
seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el
legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por
ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas
en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en
forma expresa e inequívoca en dicha norma". Asimismo, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163,
refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la
aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del
principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva,
que estaría prohibida resulte admisible transformándola, con un cambio de etiqueta, en una
medida de seguridad. No obstante, que la regulación resulte inconstitucional precisamente por
eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el
legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y
medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena"
rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MIR PUIG,
Santiago.
Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena
también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.
medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano.
Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena
para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las
penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las
necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como
fundamento a la peligrosidad del sujeto, y como baremo a las necesidades
estatales.
En esa línea, las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y

necesidad así lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la
imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola
concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya
culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma
naturaleza que las penas y, en muchos casos son más lacerante s, es
inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de
legalidad.
c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias 352
No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias

accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de
legalidad; sin embargo, la opinión dominante, con criterio atinado, sostiene que
el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código
Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias
accesorias de la pena.
Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los

artículos 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política, y II del Título
Preliminar del Código Penal- se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido
que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias.
Con dicha interpretación, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparación
civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas
en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena,
pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias, se podrá
aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del
hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si
se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la pena-
si no ha estado establecida previamente en la ley.
4.2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal
Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por

tener una correcta redacción, no podemos decir lo mismo con respecto a la
regulación que se establece en el Código Penal. Veamos por qué.
352
Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibición de retroactividad
desfavorable: "(...) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias".
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a
la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, señala que esta: "(...) se extiende,
además, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor".
Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal
peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al
Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si
se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que
realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal
Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos
del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del
Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden
crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder
participar en los procesos de relación
Esta redacción distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitución y el

Código Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretación
restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede
llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no
abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del
Código Penal y, por tanto, el ámbito de aplicación del principio de legalidad, no
es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales
del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad:
a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los
ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través
del establecimiento de la seguridad jurídica. Con la exclusión del Derecho
Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad
absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político
(Leviatán).
Sin embargo, si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática)

del principio de legalidad, esto es, interpretar el artículo II del Código Sustantivo
conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política, se llega a la
conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se
aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si
bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace
referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico
procesales, en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e
inequívoca cuando el literal d) inc. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será
procesado [...] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artículo que
debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. 3 del mismo
cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto
[...]".
Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y

todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción
alguna, pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean
sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes
durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio
o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del
Derecho Procesal Penal que, es válido recalcar, constituye la premisa general
de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo
el ordenamiento jurídico.
Además, por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el

artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se
impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquía-
es imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del
Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar
el contenido del artículo 51 de la Constitución, esto es, el cumplimiento del
mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a
procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma
expresa inequívoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el
Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la
Constitución353.
Desde el punto de vista lógico, el fundamento de la preponderancia de lo

normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y
el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a
maiorc ad minus. Según este principio, si tiene validez la norma jurídica más
fuerte o drástica, con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o
benévola. En el caso bajo análisis, la norma jurídica más fuerte es la contenida
en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal, y la norma jurídica más
débil está conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo
párrafo de la Constitución. El articulo II del Código Penal es la más fuerte
porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales
de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurídica menos
fuerte o más benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus
consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de
acción más pequeño. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de
legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal, que solo hace referencia
expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razón tiene aplicación
el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia
también al Derecho Procesal Penal.
La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también

encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel
forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las
353
Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no
solamente en e! Derecho Penal, sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo
138,2° párrafo, de la Carta Jurídico-Política, e! cual señala que: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo
señalado, que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe
incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino también -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, sí existe
un vacío (v.gr.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal
Penal.
mismas reglas que rigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los
alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del
Derecho Procesal Penal.
No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del

principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el
poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas,
sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los
ciudadanos (v. gr. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la
aplicación retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista material-
son perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos
fundamentales. Por tanto, si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las
libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta
imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho
Procesal Penal.
4.3. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario
Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad,

tanto a nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de Ejecución Penal o
Penitenciario. En el campo legislativo, la regulación del principio de legalidad,
de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la
retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más
favorable al reo, sería nula, pues no hay una suficiente -y mucho menos
frondosa- regulación de dicho principio que permita impedir, de manera
infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas.
Esta exigua regulación, si no es interpretada correctamente, puede conducir a

sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y, por
tanto, cobijar la arbitrariedad estatal, con lo cual todas las garantías que implica
el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo, por cuanto
-en la práctica- se impondrían penas que no están establecidas en el Código
Penal. Así, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa de
libertad de ocho años para el delito de homicidio, pero en el centro
penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena
para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de
veinte años o más, ya que los efectos nocivos serían devastadores. No
obstante, haciendo una correcta interpretación -esto es, desde el punto de vista
sistemático, lógico y teleológico- de la Constitución, el Código Penal y el
Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene
vigencia en el Derecho Penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones
incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de
lege ferenda, el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el
Código de Ejecución Penal.
De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad, se

concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante
y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho
Penal (por ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal yel Derecho
de Ejecución Penal(61). Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna
circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones teleológicas de
cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política, según el cual el respeto
a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es
posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado
democrático de Derecho, esto es, la creación de ámbitos de libertad jurídica
para todos los ciudadanos. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el
Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad
jurídica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del artículo 1 de la
Carta Magna.
Por tanto, si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el

faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico, el
Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- están
en la obligación de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal
debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se
aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del
Derecho Penal.
(61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que:
"(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una
garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y
una garantía de ejecución. (...) la garantía criminal exige que el delito
(equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine
lege). La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al
hecho (Nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia
del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen
por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la
pena se sujete a una ley que la regule (...)".
5. Conclusiones
a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres

categorías o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurídica
(fundamento axiológico), la división de poderes (fundamento político) y la
prevención general positiva (fundamento jurídico penal).
b) Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance

del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una
interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el
principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro
orientador a la Constitución.
c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal

Penal y el Derecho Penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes
constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como
naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano;
por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.
d) El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de
legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que
permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda,
somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas, los
beneficios penitenciarios, ete., deben ser regulados en forma clara, expresa,
inequívoca e indubitable.
e) En el marco de un Derecho Penal democrático, donde la dignidad de la

persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creación de
delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas, pues resulta
incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de
las funciones y estructura de los órganos constitucionales, pese a su menor
importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas, y
las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el
mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su mayor demanda de consenso
social y político.
f) Dentro del Derecho Penal sustantivo, el principio del legalidad se aplica a

todas sus instituciones y categorías, esto es, la Parte general y la Parte
especial. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en
las causas de ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las
condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de
la tentativa, los delitos culposos y delitos doloso s, los elementos de la
antijuridicidad (v.gr. las causas de justificación), los elementos de la
culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad), y en general, en todos
los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de
los ciudadanos. En la Parte especial, el alcance del principio de legalidad se
expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos
penales.
g) El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrático,

constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del
Estado, ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; así, de no ser por
el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún
tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurrió
en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales.
h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen

por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las
penas.
Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias
restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente. Por
tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las
instituciones ya mencionadas.
DOCTRINA
ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la ley penal versus

autoritarismo estatal. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N° 13, Lima,
2003;
ÁL V AREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Volumen I, 3"
edición, editorial Tecnos, Madrid, 1999; BECARIA, Cesare. De los delitos y las
penas.
Edición Latinoamericana, Bogotá, 1994; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,
Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIV AS, Nicolás; FERRÉ OLIVE,
Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón: Lecciones de Derecho
Penal.
Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999; BINDER, Alberto. Entre la
democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual.
En "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo de
2000; BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991;
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero,
México, 1963; BRAMONT ARIAS, Luis: La ley penal [Curso de dogmática
penal]. Librería Mundial, Lima, 1950; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras
completas. Tomo 1, editorial ARA, Lima, 2004; CARMONA CUEVA,
Encarnación. El Estado social de derecho en la Constitución. Consejo
Económico Social [Departamento de publicaciones], Madrid, 2000; CASTILLO
AL VA, José Luis. Principios de Derecho Penal/ Parte General.
Gaceta Jurídica, 2002, Lima; CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA
RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho constitucional. Editorial
Universitas, Madrid, 1996; CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal
español [Parte general]. Tomo I, 6" edición, editorial Tecnos, Madrid, 2004;
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código
penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999; DÍEZ-
PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990; DÍAZ, Elías.
Curso de Filosofía del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
1998; FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Traducción
de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manuel Díaz Martín;
Universidad Externado de Colombia, Bogotá,2000;
GIMBERNA T ORDEIG, Enrique. ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?
En "Estudios de Derecho Penal". 3" edición, editorial Tecnos, Madrid;
GOLDSCHMIDT, Werner. La ciencia de justicia. 2" edición, Buenos Aires, 1986;
HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro,
Lima, 2003; HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho.
Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968; JAKOBS, Günther.
Derecho Penal, Tomo 1; y Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho Penal funcional.
Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid, 1996; JESCHECK, Hans-Heinrich
y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción
de Miguel Olmedo Cardenete; sa edición, Granada, 2002; MIR PUIG, Santiago.
Derecho Penal. Parte General. 6a edición, Barcelona, 2002; PÉREZ LUÑO,
Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2a edición, editorial Ariel, Barcelona,
1994;
RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El estado de la justicia [más allá del estado
de derecho]. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996; REALE, Miguel.
Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O.
Chiappini, editorial Depalma, Buenos Aires, 1976; RODRÍGUEZ MORULLO,
Gonzalo.
Comentarios al Código Penal; (Dirigido por Cobo del Rosal). Tomo 1, Madrid,
1999; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I (Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón
Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición,
Madrid, 1997; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el
Estado democrático de derecho. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N°
14, editorial Idemsa, Lima, 2004; SÉROUSSI, Roland. Introducción al Derecho
inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998; URQUIZO
OLAECHEA, José.
El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte, Lima, 2000; URQUIZO
OLAECHEA, José. Prohibición de analogía in malam partem. En: AA.VV.
"Código Penal comentado". Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; VILLA
STEIN, Javier.
Derecho Penal [Parte general]. Editorial San Marcos, Lima, 1998.
Presunción de inocencia
Artículo 2

(...)
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.:
art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2
Iván Meini Méndez
1. Primera parte
1. El artículo 2.24.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de

inocencia, y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad".
Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha
sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos.
2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitución, se puede

desbaratar la presunción de inocencia. Esto es coherente con las normas
constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los
principios y derechos de la función jurisdiccional. Así, por ejemplo, el artículo
138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (...)
se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitución y a las leyes".
Y el artículo 139.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es
un principio y derecho de la función jurisdiccional. En este orden de ideas, una
declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la
forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder
Judicial; sino que, además, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los
derechos de las personas, adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la
presunción de inocencia.
Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme

a él, ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan
cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez
competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas
las garantías que comprende el derecho al debido proceso 354. El concepto de
proceso regular, por su lado, está ligado de manera inescindible al desarrollo
354
STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC,de 09 de julio de 2002.
normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el
de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los
derechos que los conforman355.
3. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. Ello, de

conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional 356, no debería
generar dudas, aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia
del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma
cómo dicha justicia está estructurada. Para decido en otras palabras, si la
Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la
presunción de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de
responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos
de las personas, entonces, si la configuración actual de la jurisdicción militar,
según el propio Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la unidad de la
función jurisdiccional357, de exclusividades358, independencia judicial359,
imparcialidad360, la garantía de inamovilidad de los jueces 361, parece claro que
la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad.
4. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en

ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal
Constitucional, al menos de manera implicita. En efecto, se ha sostenido 362 que
el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y
sanciones derivadas de la aplicación de la ley, así como en resguardo de los
derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar ciertas
actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento
especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye
ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre
eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". En todo caso, resulta
razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga
una sanción, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o
administrativa.
2. Segunda parte
1. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como

inocente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es
que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento
jurídico (v.gr. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean
355
STC Exp.' N° 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurídico 6
356
STC ,EXP./N" 0023-200~-AÚTt, de 09 de junio de 2004.
357
STC Exp. N° 0023-2003-AI/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 15 ss. y 39 ss.
358
STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 21 ss.
359
STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 26 ss.; 55 ss.
y 71 ss.
360
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurídicos 34, 47 Y 63
ss.
361
STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 35 ss. y 61 ss.
362
Exp. N° 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.
necesarias. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca,
sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una
de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes públicos cumplir con sus
objetivos en la investigación de delitos, garantizando la permanencia de la
persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia.
2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La

culpabilidad, en su acepción más amplia, es el juicio que permite imputar a una
persona un hecho antijurídico363 (injusto). En otras palabras, le compete al juez
acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las
que se vale para imputar el injusto a su autor. La presunción de inocencia es
una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras
presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garantía se amplía en el
artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es
permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponda".
3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se

establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la
prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí
juega un rol importante el principio de libre valoración del juez, que es un
derivado de su independencia (artículo 146.1 Constitución). Pero ello no quiere
decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que
orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido
que: "La presunción de inocencia (. . .) constituye un principio de la función
jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria,
producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede
entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del
procesado"364. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad
se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-, cuando en el fallo
condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado
al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su
inculpabilidad365.
3. Tercera parte
1. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo

consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por
culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad,
mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que,
en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez.
363
ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; ]
ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL
5 Aufl., Berlín, 1999, § 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tübingen, 2002, n.m. 394 ss.
364
Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118).
365
Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN
MARTIN CASTRO, César. Op. cit., p. 118)
2. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139.11 de la Constitución: "Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". Así,
después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones
judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda
en torno a qué ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos
aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole
normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputación. En este caso el
juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente
comprobados en el proceso penal.
DOCTRINA
ROXIN, Oaus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. I, 3 Aufl., München, 1997;

JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil.
5 Aufl., Berlín, 1999; WESSELS, Johannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tübingen, 2002; SAN MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima, 2003.
Artículo 2
Procedencia y requisitos de la detención

(...)
(...)
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro
de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de
quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien
puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 8, 100, .139 ¡n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.:
arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187;
D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ¡ne.
a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7
Iván Meini Méndez
1. Primera parte
1. En el artículo 2.24. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda

persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio
encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige. Así, al derecho que
todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente
en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado; y en
caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra hipótesis,
que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia
condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el
camino para interponer una demanda de hábeas corpus, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional.
2. Segunda parte
1. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que

tiene el juez de ordenar la detención de una persona. Dicha facultad es
inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código
Procesal Penal de 1991. La prisión preventiva (detención) responde a la
necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la
investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. El
Tribunal Constitucional ha señalando366 que por el hecho de tratarse de una
medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no existe sentencia
condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su
inocencia. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre
considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es,
susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y
no como regla general.
En términos similares se pronuncia el artículo 9.3 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general". Se trata pues, como sostiene
San Martín367, que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir
eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y, de manera simultánea,
neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la
comunidad.
2. Como medida cautelar, la prisión preventiva no persigue fines punitivos. De

hecho, en tanto medida cautelar, la detención judicial preventiva es una medida
provisional y, como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no
desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado
(rebus sic stantibus); de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse
como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar 368. Este
principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal
Penal de 1991, al estipular que el:
"juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente
ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida".
Sin embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la

detención preventiva. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en
reiteradas sentencias. Ello, no obstante, en alguna sentencia reciente se
aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de
proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra
el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado plausible
optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad
física, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su
responsabilidad penal, la que deberá ser determinada por el juez ordinario
competente369.
Este criterio, que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de

hábeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea que el
366
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamento de derecho 7.
367
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo II, 2 ed., Grijley, Lima, 2003,
pp. 1113 ss.
368
STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamento jurídico 10.
369
STC Exp. N° 0222-2004-HC/TC, de 11 de mayo de 2004, fundamento de derecho 8.
propio Alto Tribunal se ha encargado de mantener vigente, y que consiste en
que:
"Como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas
ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos
(constitucionales). Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede
considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea
que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales" 370.
3. No obstante lo dicho, y en la medida en que la prisión preventiva

materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen
al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario- el
artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención
que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena
impuesta, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de
detención371.
4. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una
persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. En tanto
medida cautelar, los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen
en tres presupuestos materiales; a saber: a) existencia de suficientes
elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado
como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a
los cuatro años de pena privativa de libertad, y c) que existan indicios de que el
imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar
la actividad probatoria (peligro procesal).
La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha
sido establecida por el Tribunal Constitucional 372.
5. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser
escrita y debidamente motivada. Con ello se descarta expresamente que la
orden de privación de libertad pueda darse oralmente. Esto no solo es
respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez
la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena.
Además, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y
forma de notificación, lo que será necesario para efectos de las impugnaciones
que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. La motivación
de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la
libertad, y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en
virtud de las cuales se decreta la detención. Ello posibilita el posterior control
que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, y su confrontación con el
artículo 138 de la Carta Política, que establece que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Con una debida
370
STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, fundamento de derecho 7.
371
En detalle, MEINI, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena
privativa de libertad. En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio, 2005. pp. 10 ss.
372
Por todos, STC Exp. N° 0808-2002-HC/TC, de 08 de julio de 2002
motivación se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de
actuaciones arbitrarias.
6. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta

evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la
detención. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la
motivación, ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada
uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se excluye la
posibilidad de recurrir a la motivación por remisión 373. No obstante, el propio
Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la
detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Solo de esta
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial,
a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de
conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
detención judicial preventiva.
Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la
detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es,
debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictada o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida
cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por
injustificada.
7. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva

ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. El artículo 137 del
Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en
función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y
dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad
de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja
seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de
personas, o del Estado). Este plazo de detención duplicado puede incluso
prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una
especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse
a la acción de la justicia.
Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración

razonable. En efecto, el articulo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"; y el articulo
7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el
derecho de toda persona: "Detenida o retenida ... a ser juzgada dentro de un
373
STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002.
374
Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18,
19 Y 21; STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16;
STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de
detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o
ineficacia en la administración de justicia, optando por el mal menor de que un
culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un
inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución
definitiva"375. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho
de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la
Constitución.
En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL, de veintitrés de noviembre de

dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea
divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. De acuerdo
con dicha sentencia, el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y
especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses, respectivamente 376, lo
cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención.
La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial
dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos
de tráfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de
diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, solo se
fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio
interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta
"complejidad del asunto"377.
La razón es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es ya un

argumento para duplicar el plazo de detención; en segundo lugar, el derecho a
la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente
declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que
-aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que
pueda ser atribuida a un proceso concreto- rebasa todo margen de
razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; y, en tercer
lugar, porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se
tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el
tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o
su defensa".
3. Tercera parte
1. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2.24. f) de la

Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía
Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito
flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en
que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a todos
los actos punibles del iter criminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución
(aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la
tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de
375
STC Exp. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7.
376
Fundamento de derecho 4La y b.
377
Fundamento de derecho 4Lc
flagrancia. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de
ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punible s de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos
actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben
ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de política criminal
indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a
quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín.
2. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención,

es decir, al miembro de la PNP que efectúa la detención. Por eso, cuando el
efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia, se dará el
supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal, cuya
consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción.
4. Cuarta parte
1. El artículo 2.24. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser

puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro
horas de procedida la detención o, en su defecto, en el término de la distancia.
Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta
comisión de delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. La
inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para
determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que
tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un
juez competente ahí donde se produzca la detención. Con todo, le corresponde
al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la
Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, Decreto Supremo N° 017 -93-JUS, modificado por el artículo 2 de la
Ley N° 27465), Y determinar, en consecuencia, cuántos días habrá que
adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un
juez competente para asumir competencia.
2. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N°

25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los
artículos 296 y siguientes del Código Penal. En cuanto al delito de espionaje,
en puridad de términos, existe uno solo, tipificado en el artículo 331 del Código
Penal, que señala:
"El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado
extranjero o al público, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto
por interesar a la defensa nacional, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince años". Más allá de que no se establezca límite
máximo de la pena de privación de libertad, y que deba entenderse entonces
que es de treinta y cinco años378, lo cierto es que el delito de espionaje no es el
único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y
traición a la patria, del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional
del Código Penal (CP), sino que existen otros que incluso se encuentran
conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia con el
extranjero del artículo 329 del citado Código, que tiene una pena privativa de
378
MEINI, Iván. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. En:
"Informativo N° 10", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003.
libertad no menor de veinte años). Resulta pues ilógico que en el caso del
espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de
drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al género de delito y no al
delito en particular379.
3. Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50

CP), e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la
detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de
los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas.
Pero, además, habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por
la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo,
espionaje o tráfico ilícito de drogas, y no en el otro u otros delitos que entran en
concurso.
DOCTRINA
MEINI MÉNDEZ, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de

la pena privativa de libertad, En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio
2005; MEINI MÉNDEZ, Iván. La determinación del límite superior de la pena
privativa de libertad. En: "Informativo N° lO", Justicia Viva, Lima, noviembre
2003;
SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo lI, 2" edición. Grijley,
Lima, 2003.
379
Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341
CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por
más de veinticuatro horas.
El derecho a no ser incomunicado
Artículo 2

(…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley.
La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por
escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1);
C.P.Ct.: art. 25 inc. 11);
C. de P.P.: art. 133;
D.U.D.H.: art. 9;
P.I.D.C.P.: art. 9; e.
A.D.H.: arts. 7, 8
Susana Castañeda Otsu
1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal
Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y

Estados Unidos de Norteamérica, el proceso de incorporación continuó
conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose, constituyendo un
derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A
partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de
Derechos Humanos; y en 1966 con carácter vinculante para los Estados, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Constituye un derecho básico, a tal punto que entre los primeros derechos que
enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida,
la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero
se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el
derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el
derecho a la libertad y a la seguridad personal 380. Un lugar prioritario lo ocupa
también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
380
Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el primer inciso
consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes
establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación
formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce
funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal
decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal; y derecho a
obtener reparación por la detención ilegal.
Fundamentales; y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos381.
Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se

mencione explícitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser
incomunicado, que es la medida más grave luego de decretada la detención
preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa
de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la
incomunicación. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hábeas corpus
como el mecanismo específico de su tutela, el que se articula en defensa del
derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexión con la libertad
personal.
En cuanto a la incomunicación, en los códigos procesales penales modernos

se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y
cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio
de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de
proporcionalidad. En nuestro país, a la fecha se encuentra regulada por el
Código de Procedimientos Penales de 1940, disposición que ha sido
interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgándole un contenido garantista,
al vinculado estrechamente con el derecho de defensa.
El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser

incomunicado, que además se vincula con el derecho a no ser sometido a
tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona
humana; y en última instancia con el derecho a la vida.
2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano
La incomunicación, en esencia, supone un régimen de excepción de la

detención judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la
cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea
por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo fundado
de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito" 382.
Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional,

orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. De
acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos
graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse
con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria.
381
Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos
(pIDCyP).
Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas, salvo los mandatos de autoridad judicial
competente por incumplimiento de deberes alimentarios; y en cuanto al derecho de que un
tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere
ilegal, se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite
acceder al juez, no puede ser restringido ni abolido. Se precisa que el PIDCyP, en el artículo 11
establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual".
382
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p.
771
En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere
rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artículo 2
inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad
personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la
ley. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la
persona detenida, bajo responsabilidad." Con redacción similar es acogido en
la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g); pero la redacción actual
añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene
que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra explicación en
los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos
desaparecidos.
La incomunicación, según la Constitución, será regulada mediante ley. Mientras

no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto
Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004 383, lo relativo a este derecho
del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de
Procedimientos Penales, que establece lo siguiente: a) Es una medida que
dicta el juez instructor; b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los
fines investigatorios, lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva; c)
Es una medida de carácter temporal, ya que no puede prolongarse por más de
10 días; d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y
su defensor, en presencia del juez instructor, quien podrá denegadas si las
juzga inconvenientes; y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al
Tribunal Correccional, expresando las razones que haya tenido para ordenada.
Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940, la

terminología a la fecha, luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder
Judicial y disposiciones conexas, en relación a los órganos jurisdiccionales, es
juez en lo penal y Sala Penal Superior.
La norma en mención, pese a que han transcurrido 65 años, resultó en su

momento avanzada, pues estableció el control judicial del detenido
incomunicado, y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a
decretar una medida tan grave y de carácter excepcional, con lo cual se
garantiza la interdicción de la arbitrariedad, pues el juez debe decretada solo
cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición.
La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo

resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y
otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación
antiterrorista384. En dicho fallo, el órgano constitucional autónomo sigue la tesis
383
La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal.
Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales; eli de febrero de 2006
se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de
Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente. Se ha considerado
a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código.
384
Recaída en e! Expediente N° 010-2002, sentencia de! 3 de enero de 2003.
de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución,
no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo
precisa el artículo 2 inciso 24 g).
Confirma su excepcionalidad, limitada a los casos indispensables, y siempre
que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy
grave, estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia
de un 'caso indispensable', exige la presencia de una razón objetiva y
razonable que la justifique.
Asimismo, deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica

expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación,
entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en
tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. No obstante
esta precisión, como ya se ha dicho, desde 1940 es el juez penal quien la
decreta.
Sin embargo, lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional

concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no
afecta el derecho de defensa, si se garantiza la participación del abogado
defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado, la
que no podrá limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del
detenido.
De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la

Constitución vigente385.
El nuevo Código Procesal Penal, en el Título II dedicado a la Detención, en el

artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada,
estableciendo supuestos expresos para decretada:
a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. Este

supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal
provincial en lo penal, el que dirige y conduce la investigación preparatoria, en
la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que
practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando
resulten de la propia naturaleza de los actos violentos.
b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de

terrorismo, espionaje y trafico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con
pena superior a los seis años; siempre que resulte indispensable para el
esclarecimiento de los hechos investigados. Recuérdese que según el artículo
2 inc. 24 f) de la Constitución Política(7), en esta clase de delitos denominados
"exceptuados", el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es
385
Artículo139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. 14. El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. Tiene
derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
de quince días naturales, debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y
al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.
c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días, siempre que no

exceda el de la duración de la detención. Se dispone que el juez, ante el pedido
del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la
misma, mediante resolución motivada.
d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado

defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser
prohibidas.
Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional, en realidad

no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder Legislativo
no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se
pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. Al respecto,
ver: REMOTII CARBONELL, José Carlos. Constitución y medidas contra el
terrorismo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos", dirigida
por CASTAÑEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005.
3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional.

Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los
derechos humanos
Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención

Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el
derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los
órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la
conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece
toda persona.
En efecto, el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además

como Pacto de San José- consagra el derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artículo 14
inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece
como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su elección."
Tanto el Comité de Derechos Humanos, como la Comisión y Corte

Interamericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados antes
mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los
Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la
incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado
de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad,
previsto en el artículo 10 del Pacto. Así, en la Comunicación N° 43/1979 el
Comité observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6
semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del
trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto, sino que se le
priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor
de su elección, tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14,
por lo tanto, de uno de los elementos más importantes para preparar su
defensa (.. .)386.
En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979, contra el Estado

de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1
del artículo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Marías, hijo, ha
sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del párrafo 3
del artículo 14, porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su
abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el
ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y
prepare su defensa"387.
Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 388;
sin embargo, en su tarea interpretativa este órgano supranacional de
protección de los derechos humanos, en el Comentario General N° 13
establece lo siguiente: "Además, este inciso (el párrafo 3, b) del artículo 14
exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que
garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad
con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restricción,
influencia, presión o ingerencia indebida de ninguna parte" 389.
En el ámbito regional interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos también se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada
incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley, y por lo
tanto, nada justifica su frecuente aplicación. Que esta medida no solo afecta
seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa,
además, proyectar el castigo contra los miembros de sus familias, quienes no
386
Comunicación N° 43/1979, Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11
de enero de 1979. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con
arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89.
387
Comunicación N° 49/1979, del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de
fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibídem, pp. 90 a 94. Dave Marías
viajaba como pasajero, de un avión fletado, en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de
emergencia en Madagascar. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y
a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. Trató de escapar, por lo que fue condenado
a dos años más, fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el
sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses,
salvo dos breves traslados para los trámites judiciales.
388
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Este artículo legitima a toda persona a
que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a
someter a la consideración del Comité una comunicación escrita.
389
reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido
incomunicado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Suárez Rosero,

estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que
tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos.
Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado
expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al
detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la
Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la
detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa
efectiva390.
En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(...) aislamiento

prolongado y la incomunicación coactiva, son por sí mismos, tratamientos
crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y
del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La
incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los
graves efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo
exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones
psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el
riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles '' 391.
4. Conclusión
Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al

detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la
forma más agravada de la detención, y en la cual, lamentablemente, ocurren
mayores afectaciones a los derechos fundamentales, como la desaparición de
personas, considerado un crimen de lesa humanidad 392.
DOCTRINA
O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos.

Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989; REMOTTI CARBONELL, José
Carlos. Constitución y medidas contra el terrorismo, N° 2 de la colección
"Constitución y Derechos Humanos", Jurista Editores, Lima, 2005; SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.
390
Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de
1997, fundamento SI
391
Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999,
fundamentos 194y195.
392
Al respecto, ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que
introdujo en el país el hábeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir
de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía
ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
Integridad moral, psíquica y física
Artículo 2

(...)
(...)
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla
imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
c.: arts. 2 me. 1),200 me. 1);

C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 214, 215;
C.P.: arts. VI, 121 Y ss., 170 y ss, 321;
C.N.A.: art. 4;
D.UD.H.: arts. 3, 5;
P.I.D.C.P.: arts. 7, 10 14.3 me. g);
C.A.D.H.: arts. 5,8.2 inc. g), 8.3
Percy Castillo Torres
1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado
La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de

sus ciudadanos, siendo esa la razón que justifica su existencia. Dos teóricos
del Estado moderno, Jhon Locke 393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto
modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad y
propiedad de los hombres, pues sin su intervención no sería posible una
convivencia ordenada y pacífica. Valga resaltar que los razonamientos que
motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un detenido
estudio.
Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el

derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado ya la existencia
de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los
comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra. Esta
protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of
Right” de 1628, según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su
integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".
393
Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el
Leviatán de Thomas HOBBES.
Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribiría la tortura como medio de castigo, empezando desde
allí su prohibición internacional.
2. Integridad personal: concepto
Según el Tribunal Constitucional español, mediante el llamado derecho a la

integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también toda clase de
intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular" 394.
La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que

otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de
la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el
respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente
recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en
primer orden, vulneraciones a la integridad personal.
Para Martínez Calcerada395, el derecho a la integridad se identifica con la

"tutela de inmunidad corporal, es decir garantía -aspecto sustancial derivado de
la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo- de no daño, perjuicio o erosión
por detracción o alteración del cuerpo humano".
Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad

personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso
de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica), el trasplante
de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos,
actividades laborales extremas, etc.)396.
Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del
orden institucional"397. En tal sentido, la protección que el Estado debe brindar a
la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los
derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice.
3. Elementos normativos
3.1. Violencia física
Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo,

tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre.
394
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146.
395
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443.
396
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil.
397
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra, Lima,
2003, p. 471.
Si bien se identifica este tipo de violencia con la producción de lesiones o
mutilaciones, la deficiente atención que se preste a la salud de una persona,
constituye también una forma de violencia, pues es obvio que las
enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser
humano398.
La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos

u omisivos.
3.2. Violencia psíquica
Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de

las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe
mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción
directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse
constantemente persiguen el mismo fin.
3.3. Violencia moral
Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y

comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el
tiempo persiguen provocar humillación, daño e incomodidad en quien lo
padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o
prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas, pero que producidas en
forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. Como ejemplo
de tales conductas podemos citar:
las calumnias sistemáticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las críticas
injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo
representa también una forma grave de violencia moral.
3.4. Tortura
Constituye la más grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una

práctica común extendida hasta nuestros días. La tortura ha sido utilizada
históricamente como medio de disuasión, castigo, intimidación, además de una
forma válida para la persecución del delito. Afortunadamente, la lucha contra
esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular
relevancia a nivel internacional, considerándosele un crimen de lesa
humanidad399.
Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en

rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su
concepto400.
398
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447.
399
La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o
internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una política
sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de
lesa humanidad.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o
indirectamente- al accionar del Estado, diferenciándolo ello de cualquier otro
tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan
desarrollar. El móvil con que se actúa determina su comisión, pues como se ha
señalado, este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos
determinados (represión de opositores, confesiones forzadas, castigos,
renuncia a ideales, etc.).
En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal, el

Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan
efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la
Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321, que crea el
tipo de "tortura", que en su estructura recoge básicamente el contenido de la
Convención Internacional401.
Cabe indicar que según la Convención, ningún servidor o funcionario público

puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la
comisión de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su
imprescriptibilidad.
3.5. Tratos inhumanos o humillantes
La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la

intensidad del daño ocasionado, según lo estima nuestro Tribunal
Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos
Humanos402.
La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante

elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer 403.
400
Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, artículo 1 °:
''A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público
u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas". Sin embargo, la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace
mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos".
El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar
intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que e!
acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura e! dolor o
los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia
normal o fortuita de ellas".
401
El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a
la irrenunciabilidad del mismo.
402
Expediente N° 1429-2002-HC/TC. Caso Irlanda vs. Reino Unido, parágrafo 164, párrafo 4°.
403
"Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece
de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que
complementar la interpretación (…); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillación o el
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identifica
con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad
de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de
daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de
la tortura.
Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se está ante un trato
inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad".
Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.
Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una

pena, en especial a la privativa de libertad.
3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia
El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido,

tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales,
disolviéndose con ello la dignidad del ser humano.
La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que

la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es
posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la
libertad.
En tal virtud, no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea
el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido" 404.
La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de

los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones
especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la
prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes 405.
En el plano legal, el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona".
4. Medios de defensa
envilecimiento que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en

cualquier, caso, del elemento habitual de humillación (...)" y que "su constatación es, por la
naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en
particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su
ejecución"; último párrafo del parágrafo N° 30.
404
Caso Olmsted vs. US, en 1928. En el mismo sentido, el caso Montenegro citado por SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijky, Lima, 2003, p. 869.
405
Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la
norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales.
La protección contra la tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por
medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal; sin embargo, la posibilidad
de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al
hábeas corpus406, cuyas características de rapidez, sencillez y eficacia deben
bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal 407.
En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una

afectación a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de
los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano.
En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección, el Comité

contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos 409, ambos de Naciones
Unidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano

de protección de derechos humanos en el sistema regional americano, y en
torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa
jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el
Perú.
En el caso Castillo Páez , la Corte estimó que la detención arbitraria padecida

por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial,
constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos
físicos o de otra índole, esa acción por sí sola debe considerarse claramente
contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
En otro proceso contra el Perú, la Corte consideró que las condiciones de

detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de
tratos crueles, inhumanos y degradantes410.
5. Conclusiones
Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura
en el país, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se
profundice a fin de lograr su erradicación definida.
Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de

"Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura
sobrepasan toda consideración mínima aceptable 411.
406
Según el Tribunal Constitucional cabe, en estos casos, el hábeas corpus correctivo.
407
Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87.
408
Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez
Chipana.
409
Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992).
410
"Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la
exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación, el aislamiento
en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el
ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al
régimen de visitas (supra, párr. 46 c., d., e., k. y 1.), constituyen formas de tratos crueles,
inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2. de la Convención Americana".
411
Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho
(289%), el nivel de hacinamiento, el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los
DOCTRINA
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrático.

Palestra, Lima, 2003; MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico.
Temas, Madrid, 1986; RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales
y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995; SAN
MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003.
servicios penitenciarios, convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad, en

comparación del resto de los penales del pais, por cuanto no solamente constituye un lugar que
propicia permanentes conflictos, sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato
cruel, degradante e inhumano, lesivos de los derechos fundamentales de los internos
reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993, habiendo
perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano".
Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado
Ordinario Lurigancho - 2002.
Los derechos no enumerados
Artículo 3
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los

demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,43,44,200 incs. 1),2); C.P.Ct.:

arts. 25, 37 inc. 25); D.D.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: arts. 1,29 inc. c), 31
Edgar Carpio Marcos
1. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado

se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados",
"derechos implícitos" o "derechos no escritos", términos todos ellos que aquí
tomamos como sinónimos412.
Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución

Norteamericana que, como se sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill
of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para
suscribir la Constitución Federal. A través de dicha Enmienda, como afirmara el
autor de la propuesta, James Madison, se quería poner en evidencia que la
proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal
solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existencia de
los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una
norma jurídica, así sea esta la norma constitucional 413.
412
C. ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996, pp. 55 Y ss..,
quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos.
Por cerca de dos siglos, la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de
preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situación, en gran parte,
ha variado desde mitad de la década de los ochenta, de la mano de uno que otro
pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografías más importantes, BARNETT,
Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment,
Fairfax University Press, Virginia 1989. Ídem, Restoring the lost Constitution: the presumption of
liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004.
413
MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the
Jóunders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. Ídem, A critical guide to the ninth
amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J\1ARSHALL L., Rosa. The ninth
amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey,
1996. J\1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's
unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995.
LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83,
núm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una
disposición semejante fue con la Constitución de 1979, cuyo artículo 4, con
ciertas variantes, contenía una redacción semejante al artículo 3 de la
Constitución en actual vigencia. Allí, en efecto, se establecía que: "La
enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del
Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de
gobierno".
En esencia, la diferencia más importante entre uno y otro precepto

constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. Mientras que el
artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que
se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos", el
artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". Como se
verá más adelante, la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer"
no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variación de una perspectiva
iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que se adscribía sin
ambages la Constitución de 1979, por una de corte estatalista, que es por la
que apuesta la Carta de 1993.
3. No obstante, son algo más de treinta años que una cláusula de esta
naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace
muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. No contamos con una
tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia
nacional414. Por ello, una aproximación exegética a dicho precepto parece
justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra, sino
también porque creemos que una disección del artículo 3, en sus diversas
fracciones de disposición, podría arrojar tópicos realmente interesantes.
En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al

menos, intentar hacerla), son las siguientes:
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)".
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los

demás que la Constitución garantiza (...)"

demás (...) de naturaleza análoga (...)".
414
Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3
de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del
Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados
y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad
Jurídica", núm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SAÉNZ DÁ VALOS, Luis. La cláusula de los
derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En:
"Revista Peruana de Jurisprudencia", núm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.
demás (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro).
4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos
del Capítulo 1 del Título 1 y, por extensión, de los demás derechos que la
Constitución contiene en otros capítulos y títulos. ¿Se tratan de derechos
"creados" por la Constitución, es decir, "establecidos" por ella, o solo de
derechos que esta "reconoce"?415
El texto del artículo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es
decir, por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1, y
por extensión, de todos los que están insertos en el Texto Constitucional, tienen
la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y
no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la
Constitución de 1979.
Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendrían que

entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo
porque así lo ha previsto una norma constitucional. Existen como tales porque
existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y se puede también
comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución
enumera, por virtud del artículo 3, es decir, porque otra norma constitucional
permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional.
Como antes se ha recordado, el artículo 4 de la Constitución de 1979 no

utilizaba el verbo "establecer", sino "reconocer". Y, en su Preámbulo, declaraba
que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado".
De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo
de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente
declarativo s; es decir, los derechos esenciales del ser humano existían no
porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la
Constitución), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma
jurídica416.
Como también se ha expuesto, no es esta última la concepción por la que

apuesta la Constitución de 1993. La idea de que los derechos fundamentales
son "establecidos" incluso podría reflejarse, en base a una lectura en exceso
literal, del último párrafo del artículo 32, por virtud del cual pareciera darse la
415
Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti
fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss.
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss.
416
Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los
derechos no enumerados, pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS,
Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 3, 2000, pp. 3 Y ss.
Asimismo, SAGÜÉS, Néstor Pedro.
Constitución nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba".
Apéndice. Volúmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede
"disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la
hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción
según la cual los derechos son preestatales. No así si estos existen porque así
se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su
existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo, estos
pueden ser suprimidos mediante otra norma.
Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hipótesis de la

supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido
literal y amplio. Es decir, como una autorización al legislador o, en su defecto,
al poder de reforma constitucional, para suprimidos. No podría llevar a cabo tal
supresión el primero, esto es, el Poder Legislativo, pues comportaría realizar
una auténtica actividad constituyente, para lo que desde luego no tiene
competencia. Y tampoco el segundo, es decir, que el poder de la reforma
constitucional tenga competencia para "suprimidos", pues, como lo ha
recordado el Tribunal Constitucional, "(...) del hecho que la supresión y
disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a
referéndum, esto es, que se trate de materias que incluso no puedan ser
decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la
totalidad del Texto Constitucional, las cláusulas que reconocen los derechos
fundamentales ocupan una posición muy especial, en cuanto recogen el plexo
de valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido,
legitiman toda la organización estatal (...)", por lo que "(...) las cláusulas que los
reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de
reforma parcial de la Constitución (...)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq.
En ese sentido, pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el

sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias
del valor moral que representa la dignidad humana, la capacidad de
titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que
lo autorice417.
5. Por otro lado, no menores problemas interpretativos pueden derivarse del

fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico:

demás que la Constitución garantiza (...)"
Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propósito general del artículo
3, esto es, con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. La
frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su
comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. ¿Cuál,
entonces, puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado?
Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a
no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos
417
Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de
dignidad, no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos
positivos, sino en la "continuidad de la tradición filosófica". Ver: HABERLE, Peter. La dignitá
hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della
cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.
en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en
capítulos y títulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciación de ciertos
derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1, no debiera
entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para
los que allí se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" también
son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos- de la misma
Constitución.
Similar disposición, con una ligera variante, también estaba contenida en el

artículo 4 de la Constitución de 1979. Solo que allí similar disposición no dejaba
de tener cierta justificación. En efecto, a diferencia de la actual Norma
Suprema, el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la
persona" y, con excepción del Capítulo VII, que aludía a los "derechos
políticos", los demás capítulos que componían el mismo Título 1, en el cual se
encontraba inserto aquel, no hacían referencia a un grupo de derechos, sino a
los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia", "De
la seguridad social, salud y bienestar", "De la educación, la ciencia y la cultura",
"Del trabajo" y "De la función pública").
De este modo, con idéntica fracción de disposición, el constituyente de 1979
quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo
privativa de los reconocidos en su Capítulo 1, sino también de los
subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y, sobre todo, de aquellos que se
hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de
la persona"418.
Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi.
ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993, se desprende ya del
hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos, del mismo Título
1, como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y
de los deberes".
Es decir, la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede
realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1,
sino también de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros capítulos
del mismo Título 1 o, incluso, fuera de él.
Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la

Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene
relevancia jurídica alguna, sea esta material o procesal. Primero, porque no
todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son
por su estructura y ámbito de protección (vgr. el derecho a la paz, tranquilidad,
a la identidad étnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque no todos los que
están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. La "legítima
defensa" que no es equivalente al derecho de defensa; o la
constitucionalización de la "asociación", como persona jurídica, diferente al
"derecho de asociación"); y, finalmente, porque se traten o no de derechos
fundamentales, la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela
jurisdiccional (constitucional) diferenciada. Todos los derechos
418
Cf. MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del
Congreso de la República, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos
de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
"constitucionales", sean "fundamentales", o no, estén o no en el Capítulo 1, son
protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad 419.
6. En el Derecho Comparado, el propósito de una cláusula de desarrollo de los

derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el ámbito
de los derechos esenciales, la Constitución no quede petrificada o fosilizada,
como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes.
Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también
tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en
los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del
pueblo, el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de
gobierno.
¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza
análoga (...)"? (el resaltado es nuestro).
A nuestro juicio, con la expresión "derechos de naturaleza análoga", el artículo

3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente", "aproximada", "parecida",
"similar" o "correlativa", que no forman parte del contenido protegido por un
derecho expresamente garantizado por la Constitución, pero que, teniendo un
contenído protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la Norma
Suprema sí reconoce. Así, por ejemplo, el derecho de réplica ante determinado
ejercicio de la libertad de expresión, en forma análoga a la función que cumple
el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de
información.
Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la

Constitución, a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su
caso, protección, tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de
fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos
que el mismo artículo 3 proclama420.
De esta forma, la apelación a tales principios supremos, como fuente

generadora de derechos, pareciera haber quedado reservada solo para
aquellos que, por decido así, pueden calificarse como derechos "nuevos", y no
sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los
expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional
(STC N° 0895-2001-AA/TC), la utilización del artículo 3 de la Constitución no
419
Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales", Cf. CARPIO MARCOS,
Edgar. La interpretación de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y
28, en nota 27.
420
La afirmación, por cierto, debe entenderse en términos restrictivos, esto es, en el sentido de
que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios
contenidos en el artículo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales,
sean enumerados o no, para tener ta! condición, tienen que derivarse, con mayor o menor
intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p.
50.
debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos
implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra §4).
Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la

Constitución que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha
efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser
juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable; no ser sancionado
ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el derecho a los medios de prueba;
a ser juzgado por un juez imparcial;
a la efectividad de las resoluciones judiciales, etc. 421 Y aunque de estos mismos
derechos podría decirse que, en realidad, constituyen "contenidos implícitos"
de derechos expresos (V gr. del debido proceso y la tutela jurisdiccional,
respectivamente), también podría lícitamente pensarse que se trata de
derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal
expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden
ser los derechos de defensa, pluralidad de instancias, a la presunción de
inocencia, etc.422.
7. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos

per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia,
el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales
de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos
esenciales de la persona, con el mismo rango constitucional de los que
aparecen garantizados expresamente, a partir de tres principios
constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la
persona, los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de
gobierno.
S. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que

fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve
que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el
ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). Tal función que se asigna al
principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana, cuyo quid
lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto,
¿qué puede significar ese principio de dignidad?; ¿cómo despliega sus
alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales',?
Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales, el de dignidad

acusa profunda vagüedad, no solo en lo que atañe a su significado jurídico,
sino también a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir
cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y
moral que pertenece a toda persona, independientemente de su estatus o la
421
Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Saénz Dávalos, Luis. Ob. cit.
422
Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo
efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. Allí,
en efecto, la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de
penumbra", mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los
alcances de la cláusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso
inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due
process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", núm. 48, 2000, pp. 85
y ss.
situación jurídica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un
derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no
constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir,
que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución
reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o
limitativa y, desde luego, también ponderativa. Presupone que el hombre no
sea reducido a un objeto o tratado como un medio 423.
Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar

determinados ámbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un
complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y, como
tal, se trata de un valor meta individual. Ello significa que si bien es preciso
garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un
proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y,
correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él, el principio de
dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como
sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. "La tutela de la dignidad (y,
por tanto, la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales
implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se
relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su
individualidad, sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico,
religioso, nacional"424.
Es decir, se trata de una "(...) categoría que individualiza aquello que hay de
humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia
humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a
garantizar, a título de derechos constitucionales implícitos, aquellos ámbitos de
la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de
relieve, "(...) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al
ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado
en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad
no es mera subjetividad, simple valor ontológico, sino también una estructura
de valor, un ser axiológico. Esta determinación, que nace de los valores que
atienen al hombre, más que en su racionalidad, en su existencia empírica, es
un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona,
relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al
mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo
en su dimensión vital"425.
De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos"

derechos constitucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener
como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual
423
VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: "Revista
Española de Derecho Constitucional". Núm. 5, 1982, pp. 9 Y ss.; GONZALES PÉREZ, Jesús.
La dignidad de la persona. Civitas, Madtid, 1986; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la
persona humana. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional. Núm. 7,2002, pp. 110 Y ss
424
PIEPOLI, Gaetano. Dignitá e autonomia privata. En: "Politica del Diritto", núm. 1,2003, p. 62.
425
Ibídem. Ver, asimismo, FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanía
cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 21 Y ss.
sino, incluso, en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones
sociales.
9. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de

nuevos derechos, hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo
moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial, creado por el
hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición
de ser humano. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo
que sucedía en el antiguo régimen, en el Estado de Derecho el origen del
poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en un ser
trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberanía, esto es, el
origen y fundamento del poder estatal.
Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente

creado para proteger los atributos del titular de la soberanía, quiere ello decir
que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que
Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad,
es decir, un régimen en el que las libertades son, en principio, potencialmente
indefinidas, de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha
de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada.
Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del

pueblo también tiene que ver, y acaso de forma primera, con el proceso de
formación de la voluntad política estatal, ya sea a través de los mecanismos de
la democracia representativa, como a su turno a través de instrumentos de la
democracia directa. En este sentido, con la invocación al principio de soberanía
del pueblo como fuente material de nuevos derechos, el operador jurídico
podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de
democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la
Constitución de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del
ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía.
10. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de
derechos, se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". El
artículo 4 de la Constitución de 1979, por cierto, aludía al "Estado social y
democrático de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la
Constitución del 93, argumentándose que tras de ella se escondía resabios de
doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha
quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado
democrático de Derecho", pues este último lo comprende, como, por lo demás,
el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N° 0008-
2003-AI/TC).
En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciación del principio
del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema
constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de
Derecho, en su versión clásica. La "profunda transformación que incluso afecta
426
FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.
necesariamente a la concepción del Derecho" 427, y que se refleja con lo que se
ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha
terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujeción al
principio de legalidad, división de poderes y, particularmente, protección de
ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima,
efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido 428). Se tratan, por
el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de allí,
el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la
objeción de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el
Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001-
AA/TC).
Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clásico, se sustenta en
el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de
limitación del poder estatal.
Por otro lado, también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no

agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. Con él se hace
referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía
de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de
oportunidades. Es decir, que procura la instauración de un orden económico y
social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación,
salud, vivienda, educación, etc., para lo cual encomienda al Estado,
correlativamente, la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser
humano los alcance429.
La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del

referido principio, como se podrá imaginar, son ilimitadas, pues su ámbito de
irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social, económica,
política, cultural, religiosa, étnica, sexual o de género, a partir de las cuales el
juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. el
derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte
Constitucional de Colombia)430. Y es que se trata de un principio que persigue
asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la
actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida
-desterrando la consideración del individuo en abstracto- como componente y
participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres.
11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir

de la "forma republicana de gobierno", hay que señalar que su enunciación
como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. En primer lugar,
porque la expresión "república", como forma de gobierno, puede comprender
427
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Tratta, Madrid,
1999, p. 34.
428
El modelo germánico del "Estado de Derecho", que es el que esencialmente ha llegado a
nosotros, ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de
Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003, pp. 33 Y ss.
429
CE. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro
"Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 133
Y ss.
430
Así, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CE.
asimismo, ARAN GO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el
derecho al mínimo vital. Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002, pp. 11 Y ss.
ciertas manifestaciones de autoritarismo 431; y, en segundo lugar, porque su
propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se
encuentra en duda y, por tanto, no resulta claro determinar qué derechos
pueden derivarse de este.
Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes

modificaciones y evoluciones, adquiriendo diversas connotaciones según el
contexto conceptual en el que se inserta. Con independencia del significado
que se le haya atribuido en la edad antigua, en la edad moderna el término en
mención sirvió, desde Bodín hasta Kant, para destacar la existencia de un
régimen político sustentado en reglas, en oposición a aquellos basados en la
violencia o la anarquía. Posteriormente, con Machiavello, e incluso
Montesquieu, la república, que comprendía a la forma de gobierno aristocrática
y democrática, se oponía a la monarquía y al despotismo. En tanto que otro
sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII, con la revolución
americana, para la cual, especialmente, debido al influjo de las ideas de Jhon
Adams y Alexander Hamilton, con el término "república" se aludía a los estados
y la federación, en los que no existía la institución monárquica, y porque en
ellas imperaba una democracia representativa, sustentada en la separación de
poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432.
Igualmente, los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la

doctrina francesa. Para Robespierre, por ejemplo, con "república" no se
enunciaba "ninguna forma particular de gobierno", pues se trataba de una
"denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen
una patria", lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con
independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática.
Precisamente por ello, cuando más tarde se abolió la monarquía, con la misma
voz se identificó república con "democracia". Para Sieyés, en tanto, el régimen
republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio
de representación popular, de modo que el término república terminaba por
denotar un gobierno representativo433.
No obstante, al margen de los diversos significados que se le haya asignado, lo

cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no
puede desvincularse, a su vez, del artículo 43 de la Norma Suprema, a tenor
del cual:
"La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El
Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes".
(20)
431
GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el
constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos
humanos. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998,
p. 103.
432
Cf. MATEUCCI, Nicola. &pública. En: BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola y PASQUINO,
Gianfranco. "Diccionario de Política". Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, México, 2000, p. 1391.
433
Cf. ABELLÁN, Joaquín. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo
XVIII. En: "Revista de Occidente", N° 247, 2001, pp. 107 Y ss.
Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo
de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios
de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho, de manera que
no cabe en él cualquier concepto de república, sino, concretamente, una
lectura en clave de "república democrática", es decir, aquella sustentada en los
principios de soberanía del pueblo, en el gobierno representativo y en la
separación de (funciones de los) poderes.
No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condición de

principio "supremo" y, por tanto, su condición de fuente generadora de nuevos
derechos, no es del todo clara. A diferencia de lo que sucede en algunos
países, en los que dicho principio ha sido considerado como exento de
cualquier reforma constitucional, en el nuestro nada impediría que la forma
republicana de gobierno se modifique y, en su lugar, se establezca la propia de
una monarquía parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en
aquel (separación de poderes, limitación del poder estatal, soberanía del
pueblo, respeto de los derechos fundamentales, etc.) serían respetados, tal
modificación no afectaría, por llamarlo así, el "núcleo duro" de la Constitución
peruana434.
Por tanto, pensamos que, a no ser que la "forma republicana de gobierno" se

lea en clave de los principios anteriormente especificados, por sí misma, esta
no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales.
12. En definitiva, del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer

diversos significados435. Seguramente uno de los más importantes es que en
nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se
reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo
largo de su primer Título, pero también en otros títulos y capítulos-, sino que
comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran
explícitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideración de
rango (y, por tanto, de instrumentos hábiles para su tutela), pues se deducen
de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano
(v.gr. dignidad de la persona humana, principios de soberanía del pueblo,
Estado democrático de Derecho).
Asimismo, por la función que desempeña, dicho dispositivo debe considerarse

como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales",
esto es, un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo
constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona 436. De esta forma,
la concepción, la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos
fundamentales", se presenta como una cuestión no zanjada por el
434
Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodríguez Santander
435
Cf ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a
propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos
humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142.
436
La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle.
Vid. HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 Y ss. Cf.
también, BIDART CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.
En: "Derecho y Sociedad". Núm. 18, Lima, 2002, pp. 256 Y ss.
constituyente histórico, sino sujeta a la determinación de las generaciones
vivas.
En este último sentido, también parece plausible consentir que la Constitución

de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los
jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal
Constitucional).
En ellos, en efecto, radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la
Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias
de la vida humana que, por ausencia o no consolidación de valoraciones
sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilitó que estas se
incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida 437.
13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin

embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar
conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un lado, se encuentra
disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. Su punto de
partida, en efecto, estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los
cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la
dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y
Estado democrático de Derecho.
Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3
de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad
normativa denominada Constitución, en la que no solo se encuentran
reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un
contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr.
contenidos implícitos de derechos expresos) 438, sino, incluso, que su
establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el
libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la
propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la
estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido
reconocidas específicamente por la Constitución (cE. la STC N° 2868-2004-
AA/Tq. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la
Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y
protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad 439.
Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de

dicho precepto. Se trata, en efecto, de una cláusula cuyo propósito no es
prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el
437
Cf. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional.
PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SAÉNZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., pp. XXI Y ss
438
Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de
derechos expresos, entre nosotros, Cf. SOSA,]uan Manuel. Ob. cit., pp. 110 Y ss.
439
C. GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En: "Teoría
constitucional y derechos fundamentales". (Carbonell, compilador). CNDH, México, 2002, pp.
179 Y ss.
ordenamiento tienen rango inferior (v.gr. un derecho "legal") o que no
representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad 440.
Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados
legislativamente, sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por
la ley o fuentes de jerarquía inferior.
En suma, la no positivización de un derecho, la derivación directa de principios

fundamentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar
cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano, la no inserción
de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido, entre otras,
parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar
cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. La
recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución, en el sentido de
reservar la utilización de este precepto "(...) solo para aquellas especiales y
novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo
alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho
constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq, es una
regla sensata que es bueno no desatender 441.
DOCTRINA
ABELLÁN, Joaquín. Sobre el concepto de república en las décadas finales del

siglo XVIII. En "Revista de Occidente". N° 247, 2001; ARANGO, Rodolfo y
LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo
vital.
Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002; BALDASSARRE, Antonio. Diritti della
persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino 1997; BIDART
CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En "Derecho y Sociedad",
N° 18, Lima, 2002;
BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su
libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta,
Madrid, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los
derechos no enumerados. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana
de Derecho Constitucional. N° 3, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. La
interpretación de los derechos fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2004;
CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos
constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier.
440
Distinta, entendemos, es la situación de derechos que, en pleno proceso constituyente, e!
titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional, como puede
ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Y es que en
una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada, no es e! Poder
Constituyente el que tiene la última palabra, sino los jueces constitucionales, a partir,
precisamente, de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3.
441
Sobre e! tema, con amplias referencias a lo que sucede en países europeos, con técnicas
de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en
nuestro país, C. DlAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos
constitucionales 'no escritos '. En:
AA,vv. "La justicia constitucional en e! Estado democrático", Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
pp. 240 Y ss. Asimismo, BALDASSARRE, Antonio. Diritti de/la persona e valori costituzionali.
Giappichelli editore, Torino, 1997, pp. 53 Y ss.
Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". En "La justicia
constitucional en el Estado democrático". AA.VV. Tirant lo Blanch, Valencia,
2000; ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996;
ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones
latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el
Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de
Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002; FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio.
Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001;
FlORA V ANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de
las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998; GONZALES PÉREZ, Jesús.
La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986; GREPPI, Andrea. Los nuevos
y los viejos derechos fundamentales. En "Teoría constitucional y derechos
fundamentales". CNDH, México 2002; GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos
humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano
y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. En
"Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998;
HABERLE, Peter. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale.
En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale
europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; HABERLE, Peter. Concezione
dei diritti fondamentali. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello
spazio costituzionale europeo".
Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la
persona humana. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, N° 7, 2002; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la
persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
República del Perú, Lima, 2003; NILES, Mark. Ninth amendment adjudication:
an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights.
En "UCLA Law Review". N° 48,2000; MATEUCCI, Incola. República. En
"Diccionario de Política" de Norberto Bobbio, Nicola Mateucci y Gianfranco
Pasquino. Siglo Veintiuno Editores, México, 2000; PERElRA MENAUT, Antonio.
Rule oflaw o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003;
PIEPOLI, Gaetano. Dignita e autonomia privata. En "Politica del Diritto". N° 1,
2003; RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el
Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005;
SAÉNZ DÁ V ALOS, Luis. La cláusula de los derechos no enumerados y su
aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En "Revista Peruana
de Jurisprudencia". N° 13, Lima, 2002; SAGÜÉS, Néstor Pedro. Constitución
nacional. Derechos no enumerados. En "Enciclopedia Jurídica Omeba".
Apéndice, Volumen V, Buenos Aires, 1986; SOSA SACIO, Juan Manuel.
Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En" Actualidad Jurídica". Gaceta Jurídica, N° 126,
Lima, 2004; TROPPER, Michel. 1 diritti jondamentali. En "Eredita del
Novecento". AA.VV. Tomo 2, Treccani, Roma, 2001; VON MUNICH, Ingo. La
dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En "Revista Española de
Derecho Constitucional". N° 5,1982; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1999.
CAPÍTULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
Protección del niño, madre, anciano y de la familia.

Promoción del matrimonio
Artículo 4
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la

madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la famüia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separación y de disolución son reguladas por la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 5, 7, 23; C.C.: arts. 233 y ss.; C.N.A.:

arts. 1, II, Iv, VI, 2, 8, 242 Y ss.;
L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1);
Ley 27972: art. 84;
D.S. 006-97-JUS;
D.D.D.H.: arts. 16,25;
P.I.D.C.P.: arts. 23, 24;
P.I.D.E.S.C.: arts. 10, 11;
C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6;
C.AD.R.: arts. 17,19;
P.S.S.: arts. 15, 16
Alex E Plácido Vilcachagua
l. La familia en la Constitución peruana
1. Introducción
La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos, como creemos

que es lo más realista, a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma
división del Derecho en público y privado, que es, por cierto, tan importante
mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto
heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia.
Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica, desde
luego, su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo
que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepción publicista de la
familia"442. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en
consideraciones de otro tipo.
442
Contra lo afirmado por PERLINGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional español
Revista de Derecho Privado. Febrero 1988, p. 110.
La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más
fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud
y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su
relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto
la Constitución peruana de 1993 443. No hay ninguna otra institución o instituto
jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales.
Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como
tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico
públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador.
2. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado
Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución

carece de un modelo de familia, mostrándose abierta a distintos tipos de
familia. Nada más contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto
constitucional con más que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos
aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo
que, como ocurre con el común de las instituciones de relevancia
constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente
fijado como es lógico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no
haya un modelo constitucional. La Constitución contiene unos cuantos
elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia yeso
es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo
que podríamos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema económico, el
educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador
puede modelar enteramente a su gusto la familia 444. Hay límites y exigencias
constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de
ellas.
2.1. La generación, como hecho determinante básico del modelo constitucional

de familia
La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la

familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la
generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y
443
"Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que
reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación de la
especie, para e! aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la
estructura política (...), base insustituible para una organización estable y eficaz". PÉREZ
SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984, p. 687.
El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley de!

Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirmó claramente que "cualquier norma que incida
sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la
Constitución". Fundamento jurídico 7. Vid. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989, BJC
núm. 95, marzo 1989.
444
Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse
de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se
organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones). Tecnos,
Madrid, 1997, p. 42.
filiación, a las que expresamente se refiere este último precepto;
manifestándose, además, bien significamente, una especial preocupación por
los niños y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la
familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos.
La noción constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple

unidad de convivencia más o menos estable, por muy basada en el afecto o el
compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples
relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique
derivadamente, como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que
le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos
no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella
intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan
prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de
parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de
protección jurídica de la familia que impone el artículo 4, sin perjuicio de las
extensiones analógicas a que luego aludiremos, que siempre habrán de
mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones
subsiguientes a la generación445.
Todos los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la Declaración

Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado, sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca
con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas. 446 De
modo muy explícito, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que "se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución, y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los
hijos a su cargo".
445
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idóneo para e!
desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI, Pietro. Ob. cito p.
110), ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es
familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad
como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit.,
p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio
legislativo o judicial" (lbídem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la
protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé
ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! análisis de la teleología y de!
fundamento de las normas, como luego veremos, podrá aparecer la importancia que pueda
reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y más
integrador.
446
Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por
el articulo 16 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". O'DONNELL,
Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, lima,
1989, p. 335.
Por su parte, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20
de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención". Un texto del que se desprende que, en principio, los
padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre
los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros
supuestos análogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad)
por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a
través de los correspondientes vínculos de consanguinidad, dependientes a la
postre de la generación, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes
colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relación de la
familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella
precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. Por eso
también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la
identidad que todo niño -toda persona humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y
sin injerencias ilícitas.
El artículo 9.4, para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden

afectar a la relación paterno filial, emplea, por su parte, el término de familia
para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. Y el artículo lO-
siempre de la citada Convención de Naciones Unidas- se refiere a la reunión de
la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. Y es que, a la
postre, todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del
niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que
"incumbirá a los padres" o, en su caso, a los representantes legales, "la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de
la Convención), lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la
familia, basada precisamente en los vínculos determinados por la generación.
Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución, reforzado

además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún
hemos de citar más adelante, que contienen implícitamente la misma idea
básica-, concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la
lengua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua que, en su significación
primaria y más común, es un "grupo de personas emparentadas entre sí que
viven juntas bajo la autoridad de una de ellas" 447. Pero el vínculo del parentesco
es lo decisivo, y este no es, según el mismo Diccionario, sino "vínculo,
conexión, enlace por consanguinidad o afinidad", conceptos uno y otro
vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la
consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal, también intrínseca y
directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad).
447
Lo que, tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil, solo requeriría
completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente aceptados, en el marco
de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de
lo que es la familia para la Constitución de 1993, no es concebible esta sin
relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente
cuidado de nuevas vidas humanas, encontrándose por el contrario en este
hecho su elemento más netamente determinante y fundamental.
Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o

jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte
completamente de su presupuesto institucional básico. Podrán darse, como se
han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente, algunas
ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a
proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica
de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus
funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, será de 'particular
aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Pero tales
ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del
mantenimiento de la estructura esencial de toda familia, que deriva
precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana
natural y el consiguiente proceso de crianza, atención y educación de la nueva
persona humana.
Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la

generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura
relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar
nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el
modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni
principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo,
jurídicamente.
La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse
en la espontaneidad social, lo que realmente significaría no proteger nada, y
hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del
Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo
debido e indebido, lo mío y lo tuyo). La familia que el artículo 4 obliga a
proteger es una realidad específica, con perfiles básicos suficientemente
determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier género de
asociación, reunión o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa
protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación
en los artículos 2.12 y 2.13, correlativamente; además de la garantía de la
libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan
los artículos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, más amplia y genéricamente,
la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo
2.24.a.
y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los
poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional,
evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto
de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se dispense a
formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo
familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y
los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una
forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la
generación, fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica, de
desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a
la familia, establecido en el artículo 4. El modo en que se produzca la
generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es
indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución
estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución
familiar. No prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como
luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar
algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al
ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la
adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar
protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos, total o
parcialmente, sus mismas o análogas funciones.
Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo
constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generación.
Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generación, pero no
toda relación basada en la generación, o relacionada intrínsecamente con ella,
constituye una familia en el sentido constitucional.
2.2. La convivencia de parejas heterosexuales, vínculo fundante de la familia

constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos
familares: el matrimonio y la unión de hecho
Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian

ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y
la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia
de su filiación (artículo 6). Hay una filiación que para la Constitución es, por
decido así, matrimonial, producida en el seno de la institución uxono, y haya
puede haber filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del
matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto, es por lo
que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos
jurídicos internacionales- quiere garantizar también, es decir además, de la
forma más completa posible, a la personas humanas en su condición de hijos
-por razón de la generación, en consecuencia-, tengan o no tal condición en el
seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que, lo que se quiere
asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a
los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y además
de la protección que debe dispensarse a la familia.
Por otro lado, resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del
artículo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio,
los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la
protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Realizado el deslinde anterior, la redacción del artículo 4 solo se justifica sobre

la base de entender que, para la Constitución, la familia guarda inmediata
relación con el matrimonio448.
Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de
familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es así, desde que la ratio
de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de
promoción del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones
de hecho propias o sin impedimento matrimoniales sobre todo positiva:
proteger a la única familia que la constitución considera tal, sin considerar su
base de constitución legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a
otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en
nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado
matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que
el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia
al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la
unión de hecho, sino de elevada a la categoría matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que
se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que

confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitución 449. En ese mismo
sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado
que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no
matrimoniales", porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es
una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y
de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico
corresponde a la Ley por mandato constitucional" 450.
448
En el mismo sentido, L. Sánchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO
REBULLIDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERA HERNÁNDEZ, E; y, RAMS ALBESA).
Elementos de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27;
ALZAGA, o. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático). Ed. del Foro, Madrid,
1978. p.
311; MARTÍNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitución española. Revista de Derecho
Privado, 1981. p. 975; GARCÍA CANTERO, G. Comentarios al Código Civil y compilaciones
forales.
Tomo II, Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,). L. La familia en la
Constitución española. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20. Núm. 58.
Enero-abril 2000, p. 22.
449
Cfr. PLÁCIDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 24-
25.
450
Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑIZ,). L. Ob. cit., p. 22.
Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y
matrimonio.
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una
familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se
atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que
solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de
capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual
con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese
derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además
cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la
familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y
solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia
es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo
único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en
el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa.
El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en

términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan solo la precisión de que en caso
de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se
contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusive se ha pronunciado
el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy Cziffa C. Mauricio al
reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de
los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto 451.
En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del

mismo año se vuelve a mostrar esa intrínseca relación entre matrimonio y
familia en el apartado 1 del artículo 10, en el que refiriéndose a la protección de
ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la
451
El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General OG N°19 de 27 de julio de
1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y
de vivir juntos.
No obstante, el Comité ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que
no es posible dar una defInición uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comité ha destacado
que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como
una familia, esta debe ser objeto de la protección prevista en e! artículo 23. Por consiguiente,
en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la defInición que se
da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s
jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y
'extendida', debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con
indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y
las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como
medio de constitución precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges. Y también aquí, por cierto, se trata por
un lado de la protección de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en
apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los niños y
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos, después de dedicar el artículo 23 citado a la familia y al matrimonio,
contiene otro precepto diferente, el artículo 24, que dedica a la protección de
los niños, cualquiera que sea su nacimiento.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del

sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y
matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar" 452.
Si bien, la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se

repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminación; en el Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación
interna".
A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos

humanos, particularmente a través de la adopción de tratados, se ocupa de
consagrar catálogos de derechos humanos, que deben ser respetados y
garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción, y
mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas obligaciones por parte
de los Estados.
El conjunto de derechos que compone el catálogo "constituye el mínimo

exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o
más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su
ordenamiento jurídico nacional, para que amplíen el alcance y contenido de un
derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de
los derechos existentes. El sistema internacional de promoción y protección de
los derechos humanos está diseñado para propender a la progresividad" 453.
452
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335.
453
MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: "Sistema jurídico
y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en
materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago,
1996, p. 33.
Siendo así, la desvinculación entre familia y matrimonio es recepcionada en
nuestro sistema jurídico. Primero, porque nuestra Constitución reconoce, en su
artículo 3, una "enumeración abierta" de derechos fundamentales que, sin estar
en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de
una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propósito no
solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta
consideración, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantías de
aquellos que sí las tienen expresamente" 454. ;
segundo, porque en nuestra Constitución expresamente se ampara a las
uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer
libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vínculo
fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia.
Por tanto, la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial

como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de
la misma forma ni con el mismo alcance y derechos" 455, por no ser idénticos el
matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha.
De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional solo es posible

entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad núbil. Así se concluye del
contexto de las referencias explícitas de los instrumentos internacionales sobre
derechos I humanos que forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo
con ello, la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio está
esencialmente vinculada a la posibilidad de generación.
Debe hacer reflexionar la inusitada atención que presta la Constitución no solo

a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra
relación entre personas singulares que haya merecido tan detallada
consideración al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso
deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cónyuges,
las causas de separación y disolución y sus efectos. Y todo ello, además, se ha
considerado de tan básica trascendencia para la ordenación jurídica de la
nación, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa
exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, según el artículo 4.
¿Por qué todas esas exigencias constitucionales?, ¿Por qué en particular esa
especial regulación de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la
separación y de la disolución? No será posible encontrar una explicación sin
tener en cuenta la especial trascendencia biológica, psicológica, humana y
social del vínculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la
familia con la fundación de nuevos núcleos familiares, de nuevas familias en su
sentido más restringido, compatible con el concepto de familia ampliada,
expresamente mencionado por el artículo 5 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, alusivo, sin duda, a la concatenación familiar que desde el
454
Fundamento jurídico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 18 de marzo
de 2004, recaida en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC y publicada en la separata de
Jurisprudencia del diario oficial El Peruano de 29 de marzo de 2004.
455
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En:
"La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Volumen 63,
núm. 3. julio-septiembre 2002. p. 110
núcleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a
ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vínculo
de generación con más próxima o más lejana inmediatez a aquel núcleo, según
el correspondiente grado de parentesco.
La protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 comienza, pues, por

la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma
disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad
jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del
nexo biológico -necesariamente además siempre personal, tratándose de seres
humanos- que subsiste entre las personas por razón de la generación. Es ese
el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado
artículo 4 a la especial protección para las personas en la tercera edad. Se
parte de la presunción de que los nexos familiares que arrancan de la relación
esponsal y, en armonía con la dignidad de toda persona humana, deben servir
para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida
atención y cuidado, deben servir también, en razón precisamente de su
permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la
que el ser humano vuelve a necesitar de la atención de los demás más
intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitución, que
entiende que la atención al menor corresponde de suyo y primariamente a la
familia, parte también de la consideración de que es igualmente a la familia a la
que principalmente corresponde la atención de los mayores que empienzan a
decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la acción
complementaria o supletoria que se asigna a los poderes públicos.
Por lo demás, ningún argumento en contra de lo que va dicho podría extraerse

del artículo 2.2 de la Constitución en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley,
prohíbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión o de cualquier otra índole personal o social. Aunque cualquier opinión o
posición ideológica o religiosa está en principio -con el límite simpre del orden
público- constitucionalmente protegida en sí misma y en sus manifestaciones
individuales y colectivas, es evidente que, además del ya mencionado orden
público protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los poderes públicos
establecer criterios de ordenación y de actuación que supongan en la práctica
primar unas opiniones o convicciones sobre otras, máxime cuando tales
opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitución y su
entorno normativo internacional. Los poderes públicos están obligados a ese
trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden
constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes
discrepen sobre estos y su contenido y alcance. Esas diferencias no
constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues estas
solamente son tales cuando carecen de una justa fundamentación y toman
como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de
diferenciación que por sí solo o en sí mismo, en modo alguno puede justificar el
distinto trato.
Ya hemos dicho que es el artículo 6 el que obliga a proteger a las personas en

cuanto hijos, cualquiera que sea su filiación, con implícita referencia evidente a
la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este
sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la
familia, la prohibición de discriminación por razón de nacimiento.
Pero, como venimos explicando, una cosa es la protección de los hijos y otra la
de la familia, aunque lo normal y más frecuente será que aquella se logre con
esta. y, desde el momento en que la Constitución garantiza una protección a la
familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente
por razón de matrimonio o, en su caso, de la unión de hecho propiamente
dicha, no solo serán legítimas constitucionalmente y no discriminatorias sino
hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser también
apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se
pretendan análogas o próximas y a las que las leyes no podrían en rigor
proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido
el artículo 4.
3. Fundamento y alcance de la protección constitucional de la familia
La profusión de referencias explícita o implícitamente relativas a la familia y a

su protección que aparecen en la Constitución -más alla desde luego del ya
rotundo artículo 4- invita a preguntamos por el por qué de ese empeño
constitucional protector. Una interrogante que podríamos llevar igualmente al
plano de la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás
instrumentos jurídicos internacionales ya citados, pues en estos textos también
se advierte ese énfasis en el carácter de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de
su derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
¿Qué es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural
-exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y
como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Una
interrogante que nos invita a identificar sus funciones específicas y a intuir que
será precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y
pública. Aunque quedará aún por aclarar por qué se enfatiza la necesidad de
disponer en su favor de una especial protección social y estatal, lo que da a
entender que se supone una especie de congénita fragilidad o debilidad en tan
fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial protección.
Si pensamos que la familia se enraiza en el hecho capital de la generación

humana, en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser
humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave
del carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad.
Resulta importante para la dignididad del ser humano, fundamento último de
todo el Derecho, el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz,
criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse
enteramente por sí mismo. La naturaleza revela lo que la filosofía intuye como
sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente
necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de
entrega y dedicación que es propia del amor, entendido como entrega
incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en
consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculación indestructible, no
alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno.
Nadie en la familia debería ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u
ocasionalmente. Debería ser el ámbito donde cada uno se experimenta
aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que
tiene o lo que puede hacer o dar. La generación humana debería así producirse
en la relación de amor. y todas las operaciones ulteriores de atención a la
nueva vida humana deberían ser proyección de esa misma afirmación amorosa
de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la
familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir
otras funciones no menos importantes para el bienestar físico, la estabilidad
psíquica y la seguridad de las personas, también en su edad adulta, y, desde
luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la
vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitución en el citado artículo 4.
Los filósofos, moralistas y sociólogos señalan la trascendencia que tiene de

hecho la familia así realizada para la felicidad personal y para la buena marcha
social.
El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda
persona y en el servicio a los demás, tiene su ámbito apropiado en la familia
así vivida, que por ello recibió desde antiguo la calificación de quasi
seminarium rei publicae. ¿Cómo no reconocer trascendencia social-y grande- a
lo que pase realmente con la familia en la sociedad?
Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas
causas, la realización efectiva de lo que debería ser la familia para que cumpla
sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por
comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que,
no sin frecuencia, tienden además a justificarse con replanteamientos teóricos
tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia,
buscando una aceptación moral, social e incluso jurídica no inferior a la que
pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias
racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo
dicho, afecta a las estructuras más íntimas del ser personal, y mueve, por ello
mismo, las más hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y
confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicológica.
De ahí la debilidad congénita de la familia y la necesidad de su protección

social, económica y jurídica. El ordenamiento jurídico es un medio limitado que
no podrá aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin
más el orden natural necesario a la familia, y habrá incluso de permitir
comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder Público no
puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia,
protegiéndola en la mayor medida posible. De ahí el tenor del mandato
constitucional del artículo 4 y el alcance que deba reconocérsele.
Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo

que no cabe duda es que, además del cumplimiento de las garantías
constitucionales específicas que la Constitución concreta en otros preceptos, el
deber de protección exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el
mejoramiento de la situación material y moral de la familia, así como impide a
los poderes públicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones
incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales.
Toda amplia regulación del matrimonio y la específica de la unión de hecho

propiamente dicha que efectúa la legislación civil solo se justifica en razón del
deber de pública protección de la familia que la Constitución ha reconocido que
recae sobre los poderes públicos. La familia resulta también particularmente
reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral -en la
que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que la remuneración
laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del
trabajador sino también las de su familia- como desde la más específica del
régimen de Seguridad Social, en el que los vínculos familiares siempre han
sido fundamento de algunas de sus prestaciones más importantes, como
reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente
afiliado y, en el fondo, como algo implícito también en la garantía antes citada
del artículo 24 de la Constitución.
Otras medidas de protección de la familia pueden tener y tienen carácter fiscal

o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa índole, aunque con
frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en
especial consideración -o deben hacerla-la realidad familiar. Si bien debe
advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea
asistencia social y lo que sea apoyo y protección a la familia, para que, cuando
sea necesario integrar una y otra línea de actuación, se haga adecuadamente y
no se produzca el efecto -nada hipotético- de que medidas de tipo social
puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia.
No se puede olvidar, finalmente, que la debida protección familiar deberá

articularse sin lesión de ningún otro derecho fundamental o principio
constitucional456.
Ello ocurre principalmente en relación con el principio de igualdad, y siendo así,
debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de
trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que
propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí mismo a la igualdad
sin desconocerse el mandato del artículo 4 de la Constitución, y hasta la
naturaleza misma de las cosas.
4. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de

pareja
Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado

responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para
generar nuevas vidas humanas. Asimismo hemos afirmado que todo ello
excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la
familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus
presupuestos institucionales básicos.
456
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]osé Luis. Ob. cit., p.40.
Podrán darse las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya
sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces
reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que
deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él; las uniones de personas
que, sin poder procrear, confluyen como una unión de asistencia, compañía,
afecto y socorro mutuo.
Igualmente, se dan en el Derecho Civil vigente algunas ampliaciones

analógicas de la institución, tendentes precisamente a proporcionar una familia
a quien, por causas naturales o por irregular práctica de la generación, carece
en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales
adecuadamente, lo que, obviamente, será de particular aplicación a los
menores (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones solo podrán
justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura
esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se
produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza,
atención y educación de la nueva persona humana.
Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la

generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura
relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar
nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el
modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni
principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo,
jurídicamente.
Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucional.

mente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la
presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio,
indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad
reproductor457; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitución
de una familia. "Los concubinato s fueron perseguidos y deslegitimados al no
reconocérseles efectos jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones
de hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como bastardos" 458.
Los hechos desbordaron esa hermética actitud de desconsiderar una realidad

que ha ido in crescendo. Así, se abrió paso a la equiparación de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales; se acudió a principios del Derecho de
Obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre conviviente s por los
bienes adquiridos durante la unión more uxorio, hasta llegar a reconocer en las
parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, una
comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de
gananciales, en lo que fuere pertinente.
457
Cfr. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, M. OIga. Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la
pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20,
N° 58, enero-abril 2000, p. 45.
458
VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo público y lo privado. En: "Las nuevas
fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.
Ahora, se aprecia que la Constitución extendió su manto de protección a la
convivencia sin matrimonio, y esa consagración se ha trasladado en la
legislación ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino también
personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de
segundo rango y su admisión por diversos ordenamiento s no es considerada
como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula
desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha
tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no
la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones para
conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a
dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos" 459.
Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus más
sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales 460. La
sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas
ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad
jurídicamente reconocido.
No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como
única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de hecho
heterosexual sean las relaciones exclusivas para su práctica, a la
predeterminación de roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreven a
negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundación, lo sea
también para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la
homosexualidad de lo patológico para ingresar en la normalidad. Una
normalidad que requerirá la entrada de su relación en el Derecho, su protección
jurídica.
Paradójicamente, aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el

rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y de las leyes pretenden
ahora efectos jurídicos. Y más aún, quieren para sí algunas de las
consecuencias jurídicas de aquellas instituciones legales, estables y
organizadas.
El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy

dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte ya la que sirve.
Nuestra sociedad es cada día más tolerante, consecuencia inevitable del
pluralismo político que impone la Constitución. Esa sociedad más tolerante
acepta conductas que antes de hoy todavía para algunos) podían parecer ética
o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de sedo para la
mayoría, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad)
debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corso, sino
aceptación de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto; que es
enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros".
459
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38
460
Obsérvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es
el pacte civil de solidarité francés, o el "contrato de unión civil" de! legislador español, en las
que dos personas físicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en
común; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contraídas durante la
convivencia, sin obligación de fidelidad ni alimentaria.
Por ello, ¿es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un
tipo de relación cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen
del modelo familiar constitucionalmente garantizado?
Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del

que es consecuencia y muy próximo el de subsidiariedad: el legislador debe
intervenir lo mínimo posible, solo cuando sea necesario y no más que para
proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de protección
legal, por no alcanzada ellos solos en la dinámica social en que se insertan.
La Constitución no obliga directamente al reconocimiento institucional de las

otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla,
pero tampoco las produce. En ese sentido, sería inconstitucional considerar
ilícita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminada en aspectos y
ámbitos donde no haya un motivo razonable para ello.
Hoy se comprueba que el aludido proceso continua, que no ha parado. Se

afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no
identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una
opción entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen
el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreación; y que
la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial.
La recepción de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurídico

si se recuerda que en el artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
"Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a
constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislación interna"; apreciándose que el derecho a constituir
familia está expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo.
Siendo así, se sostiene que no solo debe institucionalizarse la convivencia

heterosexual desde que "el régimen jurídico del matrimonio actual no se basa
en la procreación (hoy es valor entendido en los ordenamiento s europeos), no
hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con
el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad
de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalización jurídica
(socialmente, ya lo está): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia
no matrimonial, porque mientras la alternativa sea 'solución jurídica - no
solución jurídica', no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es
una realidad, y no ilícita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que
no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La
cuestión es, como tantas veces, cómo y hasta dónde (límites)" 461. En el fondo,
"es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que
tener alguna razón válida y grave para negar a la pareja homosexual su
institucionalización jurídica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestión
queda solo entre esos conviviente s y se toman ciertas medidas (como es la no
permisión de la adopción por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros,
461
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.
y hoy no está muy claro la conveniencia de esa adopción); únicamente se
perjudica a la palabra, al símbolo (el del matrimonio )" 462.
No obstante, debe aclararse y reiterarse que el matrimonio que contempla

nuestra Constitución es el heterosexual. Matrimonio, ciertamente, en tanto que
categoría social y jurídica formada históricamente a lo largo de miles de años
(aunque tenga varias formas de celebración), lo es solo el heterosexual; lo otro,
la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del
matrimonio: permítase o no, regulada o no, concédasele mejor o peor status,
pero no es matrimonio, el clásico de la cultura occidental desde el mundo judeo
y greco-romano hasta nuestros días. Quizá para el homosexual haya que
inventar una terminología463 y una categoría jurídica nueva 464; acaso dentro de
unas décadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es.
Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo

constitucional de familia quedarán referidos a un tipo de convivencia duradera,
exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los conviviente s y
que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades;
462
PANTALEÓN, Francisco. Régimen jurídico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones
de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70
463
Mariela Ángeles Gonzales propone "que la terminología que más se ajusta para denominar
la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relación de afecto
y solidaridad, es propiamente la unión civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita
toda confusión y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unión de
hecho reguladas en el Código Civil peruano". ÁNGELES GONZALES, Mariela. ¿Matrimonio o
unión civil? Buscando una propuesta legislativa para la protección legal de las pardas del
mismo sexo. En: 'Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 33.
464
Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una
familia (quién lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no
es la única. La liberación de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras
jurídicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad
que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser
partícipes de un cambio es importante, pero lo más significativo es actuar con respeto, no con
desenfreno. El matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne
se les llama cónyuges. Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium,
derivado de mater-tria raíz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores
fatigas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas a fin de
delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esenciales
de esta institución natural (no digo las únicas). La complementariedad de sexos es por demás
indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La
ideología de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones
individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry también.
En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122, GacetaJurídica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte,
Yuri Vega Mere se pregunta ¿es posible crear una institución ad hoc para los homosexules?,
respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si será acogido en otros países, el
reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una fórmula parecida a la de los
concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposición en c.aso de concederse el régimen
del matrimonio. A favor de dicha solución se alega que el substrato de toda unión (matrimonial
o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisión y la voluntad de hacer vida en común, de
manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un
matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento
constitutivo esencial de toda relación convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad,
matrimonio y adopción. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122. Gaceta Jurídica. Lima, enero
2004, p. 19
diferenciándose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud
para la procreación465.
5.
Derechos relativos a la familia
Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el
derecho a la protección de la familia y el derecho a la vida de familia.
5.1. El derecho a fundar una familia
Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y
matrimonio. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen en términos
sustancialmente idénticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer
matrimonio y fundar una familia" 466. A partir de ello, se ha sostenido que "este
465
De manera coincidente, Julio V. Gavidia Sánchez señala que "para que una unión pueda ser
considerada generadora de relaciones jurídicas familiares, considero que ha de consistir en una
comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recíprocos, que
vayan más allá del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domésticas, con
independencia del sexo, de la orientación sexual y de que mantengan o no sus integrantes
relaciones sexuales entre sí". GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto
constitucional de matrimonio. En:
"Revista Española de Derecho Constitucional". Año 21. Núm. 61. Enero-abril 2001, p. 11. Es de
similar criterio María Berenice Dias, cuando expone que "aunque haya llegado la Constitución,
con aires de modernidad, a otorgar la protección del Estado a la familia, independientemente
de la celebración del matrimonio, siguió ignorando la existencia de entidades familiares
formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define más a la familia por el
acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia
merezca reconocimiento, de manera que la protección constitucional es otorgada también a las
familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la
convivencia de dos personas merezca la protección legal, no cabe dejar fuera del concepto de
familia a las relaciones homoafectivas (...) Es indispensable que se reconozca que los vínculos
homoafectivos -mucho más que las simples y esporádicas relaciones homosexuales-
configuran una categoría social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio.
Es la hora de que el Estado, que se dice democrático y que consagra como principio mayor el
respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del
derecho individual a la libertad, del derecho social de elección y del 'derecho humano a la
felicidad". BERENICE DIAS, María. Uniones homoaflctivas. En: '~ctualidad Jurídica", Tomo 122,
Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, pp. 27 y 28.
466
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura
como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es
el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las
mujeres y con la precisión de que solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente
condición de capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual con
la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble
dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo
de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de
matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la
Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en
la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han
alcanzado edad núbil"467. Complementariamente, el Comité de Derechos
Humanos, en su observación general OG N° 19 de 27 de julio de 1990 sobre
protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha
precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la
posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado
que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del

sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y
matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de
recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha
sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene
"relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de
un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar" 468.
Si bien la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se

repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la
precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminación, en el Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y
progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación
interna".
Siendo así, el principio de progresividad del sistema internacional de promoción

y protección de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer
que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se
ejercerá de acuerdo con la legislación interna de cada Estado; desvinculando la
familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien
es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia.
5.2. El derecho a la protección de la familia
capacidad generativa.
El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares
en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose
tan solo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa
propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. Así, inclusíve se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos
en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos,
constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto.
467
O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
468
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la
sociedad", con derecho a "la protección de la sociedad y el Estado" constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Esta amplia garantía se complementa con la que consagra el derecho del

individuo a ser protegido contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva a su
vida familiar, consagrado en los artículos 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos
reconocen no solo el derecho de toda persona a "no ser objeto" de tales
injerencias, sino también el derecho a la protección de la ley contra estas. Ello
implica que el Estado, en virtud de esas disposiciones, no solo tiene el deber
de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino también de proteger
al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o
entidades privadas.
La protección presupone la existencia de una familia, sin que proceda distinguir

entre familia matrimonial o extramatrimonial 469. La noción de familia no alude
pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia más o menos
estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que
pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo
mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia
natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todos
los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la Declaración Universal
de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, sitúan
esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho
capital de la generación de nuevas personas humanas.
A partir de tal consideración, este aspecto del derecho de protección de la

familia impone a los poderes públicos el deber de proteger jurídicamente a la
familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no
hacerla objeto de un tratamiento jurídico distinto y más protector que el que se
dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias al modelo
familiar470.
469
Vid. ESPÍN CANOVAS, Diego. Arlículo 39: Protección a la familia. En: "Comentarios a las
leyes políticas". Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Edersa, Madrid, 1983, p. 21; GARCÍA
MORILLO, J. La protección a la familia. En: "El régimen constitucional español". De Esteban, J
y López Guerra, L., compiladores. Ed. Labor, Madrid, 1980, p. 319. PLÁCIDO v., Alex. Ob. cit.,
p. 24.
470
J. L. Martínez López-Muñiz explica que "la Constitución -y los textos intemacionales- quieren
propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones
vinculadas a la generación, fundando en ello el mandato de diferenciación jurídica, de
desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia. La
Constitución no prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar
comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia
goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar
protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos total o parcialmente sus
mismas o análogas funciones". MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ,J. L. Ob. cit., p. 18.
5.3. El derecho a la vida de familia
Si pensamos que la familia se enraíza en el hecho capital de la generación

humana y en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser
humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave
de su carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el
conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de familia; esto
es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. "Pocas cosas más
importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en
que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
capacidad de valerse enteramente por sí mismo. Todas esas fases determinan
en altísimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal,
sus referentes y sus actitudes más básicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la
sociedad y los poderes públicos deben velar para que ninguna persona sea
tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese
proceso en el que toda persona humana es especialmente débil, frágil y
moldeable"471.
Por ello, este otro aspecto impide a los poderes públicos el homologar de
cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente
contrarias a ella y a sus funciones esenciales472.
Así, el Comité de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffa c.

Mauricio, respecto de una denuncia que impugnaba algunas disposiciones de
la ley de migraciones que obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas
de Mauricio a obtener residencia para establecerse en el país, pudiendo ser
sujetos a deportación sin orden judicial, reconoció el principio de unidad
familiar; al expresar que "la residencia común de marido y mujer ha de
considerarse como la situación normal de una familia". En segundo lugar, el
Comité admitió que la inseguridad creada por el riesgo de expulsión del marido,
representa no solo una eventual violación sino una verdadera y actual violación
del derecho a la vida de familia.
En otra decisión sobre la unidad de la familia, la denunciante alegó que la

denegación de permisos de residencia para su hija y nieta de otra nacionalidad
era violatoria de los artículos 17 y 23 del Pacto. El Comité consideró que no se
trataba en este caso de una familia titular de los derechos reconocidos en esos
artículos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de edad, solo había
vivido con la madre durante dos años y de ello hacía diecisiete años 473. La
consideración fundamental de la decisión del Comité no radicó en la edad de la
471
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]. L. Ob cit., P. 37.
472
Coincidentememe, e! Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que "e! disfrute
recíproco por padre e hijo de la mutua compañía constituye un elemento fundamental de la vida
familiar, resultando por lo demás que la relación familiar natural no se extingue por razón de!
hecho de que e! menor sea puesto bajo custodia pública". Por eso, e! Tribunal Europeo de
Derechos Humanos llega a la conclusión de que e! derecho de un padre o una madre al
respeto de su vida familiar, implica un derecho a que existan medidas destinadas a reunirla con
su hija. SSTEDH W contra e! Reino Unido, A 121-A, núm. 59; B. contrae! Reino Unido, A 121-B;
R. contra e! Reino Unido, A. 121-C; Olsson, A 130, núm, 59; Eriksson, A 156, núm. 58;
Andersson, A 226-A, núm 72; Rieme, A 226-B, núm 54. Todas ellas citadas por RUÍZ, MigueL
Ob. cit., p.41.
473
A.S. c. Canadá (No 68/1980), decisión de 31 de marzo de 1981.
hija ni en su condición de hija adoptiva, sino más bien en la ausencia de una
real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestión.
La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la

denegación de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus
esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del
derecho a la vida de familia, en aplicación del artículo VI de la Declaración
Americana474.
En lo que se refiere a la práctica de las desapariciones forzadas de personas,

el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la
vida familiar, como resultado de la represión política, como una forma de
atentado a la integridad de la familia. En un caso, expresó el "profundo pesar y
la angustia que padece la autora de la comunicación como consecuencia de la
desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su
paradero"475.
La Comisión y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han señalado

que la práctica de la desaparición forzada "afecta, asimismo, a todo el círculo
de familiares y allegados que esperan meses y a veces años alguna noticia
sobre la suerte de la víctima. Esta incertidumbre y la privación de todo contacto
con la víctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los niños
que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus
padres o parientes y de los maltratos físicos o de palabra de que estos son
objeto durante tales operativos"476.
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el

conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparación, del destino que
corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y
lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus
restos, entre otras cosas"477.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio Y no permiten que se disfrute plenamente
de él"478.
474
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
475
Quinteros c. Uruguay (NO 107 /1981), párr. 14, Informe 1983, p. 232.
476
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el caso
Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "la violación
de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparición
forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan sufrimiento y angustia, además de un
sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante la abstención de las autoridades públicas de
investigar los hechos". Fundamento jurídico 114 de la sentencia de 24 de enero de 1998.
477
Fundamento jurídico 9 de la sentencia de! Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004, recaída en
el Expediente N° 2488-2002-HC/TC.
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la
idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia 479, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la
reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación
de cualquier derecho fundamental.
A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido el derecho del

recluso a la comunicación escrita y oral 480, en el que se reconoce que este
posee un ámbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicación
oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitación
señalada; el caso de las visitas íntimas 481, en el que se admite el derecho del
preso al mantenimiento y realización de relaciones sexuales con su familiar o
allegado.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido

el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el derecho al
respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artículo 8 del Convenio
Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas,
ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y así ha
señalado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de
visitas en prisión deben considerarse las exigencias normales y razonables de
un interno con su familia" 482 del Comité no radicó en la edad de la hija ni en su
condición de hija adoptiva, sino más bien en la ausencia de una real y duradera
"vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestión.
La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que la

denegación de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus
esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del
derecho a la vida de familia, en aplicación del artículo VI de la Declaración
Americana483.
En lo que se refiere a la práctica de las desapariciones forzadas de personas,

el Comité de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la
vida familiar, como resultado de la represión política, como una forma de
478
Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
479
Así se expone en el Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que
se goce plenameme de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los recluso s y sus familias y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y
arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos".
480
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERo. Ob. cit., p. 185.
481
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
482
SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por
RUIZ, Miguel. Ob. cit, pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestación del derecho a la intimidad.
483
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pp. 69-81.
atentado a la integridad de la familia. En un caso, expresó el "profundo pesar y
la angustia que padece la autora de la comunicación como consecuencia de la
desaparición de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su
paradero"484.
La Comisión y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos han señalado

que la práctica de la desaparición forzada "afecta, asimismo, a todo el círculo
de familiares y allegados que esperan meses ya veces años alguna noticia
sobre la suerte de la víctima. Esta incertidumbre y la privación de todo contacto
con la víctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los niños
que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus
padres o parientes y de los maltratos físicos o de palabra de que estos son
objeto durante tales operativos"485.
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el

conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparación, del destino que
corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y
lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus
restos, entre otras cosas"486.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas
limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el
encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho,
inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente
de él"487.
No obstante, y estando inspirada la finalidad de toda política penitenciaria en la

idea de que el recluso no es un extraño para la sociedad, el Estado está
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia 488, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopción de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
484
Quinteros c. Uruguay (N°107/1981), párr. 14, Informe 1983, p. 232.
485
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, p. 35. En el
caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló
que "la violación de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia
directa de su desaparición forzada. Las circunstancias de dicha desaparición, generan
sufrimiento y angustia, además de un sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante
la abstención de las autoridades públicas de investigar los hechos". Fundamento jurídico 114
de la sentencia de 24 de enero de 1998.
486
Fundamento jurídico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2004,
recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC.
487
Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
488
Así se expone en el Punto 97 del Informe N° 38/96, de 15 de octubre, de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que
se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y
arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios públicos".
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y
razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto último no significa que en la
reglamentación se pueda imponer condiciones que constituyan una violación
de cualquier derecho fundamental.
A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido el derecho del

recluso a la comunicación escrita y oral 489, en el que se reconoce que este
posee un ámbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicación
oral o escrita con sus familiares, abogado o con quien desee, con la limitación
señalada; el caso de las visitas íntimas 490, en el que se admite el derecho del
preso al mantenimiento y realización de relaciones sexuales con su familiar o
allegado.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido

el derecho de visita a los reclusos, a partir de equiparado con el derecho al
respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artículo 8 del Convenio
Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas,
ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y así ha
señalado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de
visitas en prisión deben considerarse las exigencias normales y razonables de
un interno con su familia"491.
II. El matrimonio en la Constitución peruana
1. Introducción
Para plantearlo desde el primer momento en términos prácticos, tengamos en

cuenta que si el concepto constitucional de matrimonio, recogido en el artículo
4, incorporase la diferencia en la identidad sexual de los contrayentes 492 y la
exclusión de la libre ruptura de la unión, una primera consecuencia sería que
solo el Estado sería el competente para regular las relaciones jurídicas relativas
a las formas de matrimonio.
Pero antes de entrar en el análisis de la cuestión de si ese concepto incorpora

la diferencia de sexo entre los contrayentes, debe advertirse que de esto no
depende que el legislador tenga libertad para prever y regular uniones entre
personas del mismo sexo, excluyendo su libre ruptura. Que el legislador pueda
hacerlo solo depende de que la Constitución no se lo impida, y está claro que
489
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 185.
490
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO. Ob. cit., p. 186.
491
SSTEDH A 18, núm. 45; Silver, A 61, núm.48; Boyle y Rice, A 131, núm. 74. Citadas por
RUIZ, Miguel. Ob. cit., pp. 65 Y 66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una
manifestación del derecho a la intimidad.
492
Manuel Albaladejo Garda considera que, si bien en el artículo 32.1 de la Constitución
Española no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la
mujer entre sr', ni "uno con otra", este es su espíritu y esta es la esencia del matrimonio.
ALBALADEJO GARCÍA, ManueL Curso de Derecho CiviL Volúmen Iv, Barcelona, 1996, p. 38.
Manuel Alonso Pérez afirma que, "no sé si como parte del pasado o de la modernidad, que el
matrimonio y la unión libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del
mismo sexo no son familia". ALONSO PÉREZ, Manuel. La familia entre el pasado y la
modernidad. Reflexiones a la luZ del Derecho CiviL En: ''Actualidad Civil". Núm. 1,1998, p. 26.
en su artículo 4 no hay, ni por asomo, prohibición alguna de este tipo; antes,
bien, hay un expreso reconocimiento.
Es decir, que el legislador deba seguir admitiendo el matrimonio, como

institución constitucionalmente garantizada para dos personas de sexo
diferente con plena igualdad jurídica, solo implica, a los efectos que ahora
interesan, que el derecho a contraer matrimonio únicamente está garantizado
constitucionalmente entre dos personas de sexo diferente, sin que puedan
establecerse distinciones por razón de sexo entre los que van a contraerlo, ni
entre los ya casados.
Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre
dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura.
Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o
qué límites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminación de los
casados, esto es, en la penalización del matrimonio, ni violar la libertad de
elección entre uniones con libre ruptura y sin ella.
Para resolver estas otras cuestiones sí es relevante saber si el concepto

constitucional de matrimonio incorpora el requisito de la diferencia de sexo
entre los contrayentes.
2. Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado. El

derecho a contraer matrimonio
Resolver esta cuestión pasa, necesariamente, por interpretar la disposición

contenida en el artículo 4 de la Constitución con los tratados internacionales
sobre derechos humanos493, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones
requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminación, y con
plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades.
Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio
que incorporaba la legislación vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en
vigor de la Constitución494, así como del concepto normal o general de
matrimonio495, llama la atención que el constituyente no se limitara a reconocer
el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de
matrimonio entonces vigente una de sus características, como es la relativa a
la diversidad de sexo de los contrayentes.
493
Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
494
El articulo 234 del Código Civil de 1984 señala que "el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones de este Código, a Hn de hacer vida común"..
495
La primera acepción de "matrimonio", según el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, es la "unión de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades
legales"
La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propósito de
dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendrían los mismos
derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminación y sometimiento
de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor aún, debe entenderse que
esa exigencia de plena igualdad jurídica permite considerar inconstitucionales
cualquier diferencia de trato por razón de sexo en relación al matrimonio, tanto
en la regulación del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya
casados496.
Así las cosas, hay ya que plantear una primera cuestión: ¿la referencia al
hombre y mujer se explica solo como aclaración de la exigencia de plena
igualdad jurídica, o cumple (también) otras funciones? Está claro que la
referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena
igualdad jurídica se refería a la prohibición de distinciones por razón de sexo
entre los cónyuges. Una objeción podría hacerse a esta explicación, y es que el
constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurídica, referida al
hombre y a la mujer, proscribir no solo cualquier diferencia de trato entre
marido y mujer, esto es, entre quienes ya están casados, sino también entre
quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros,
impidiendo así el establecimiento de diferencias, como sucedía en la legislación
anterior a la Ley N° 27201. Pero, en tal caso, habría que ver si la exigencia de
plena igualdad jurídica fue introducida con el objeto de comprender toda
regulación legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o solo la
regulación legal de los derechos y deberes de los cónyuges. Si lo primero, la
referencia al hombre y la mujer podría entenderse, a falta de otros datos, como
una mera aclaración de que esa exigencia de igualdad mayor que la que
resulta de las cláusulas generales de igualdad y no discriminación, se limitaba
a proscribir diferencias por razón de sexo. Si lo segundo, la referencia al
hombre y la mujer no podrían ser explicados solo como una aclaración de la
proscripción de diferencias de trato por razón de sexo entre cónyuges.
Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicación

de la exigencia de no discriminación en las condiciones para contraer
matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se
encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer
matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurídica abarca toda la
regulación del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razón
de sexo, y no solo entre los que ya son cónyuges (derechos y deberes, causas
de separación y disolución y sus efectos), sino también entre quienes puedan
llegar a serio (edad y condiciones para contraer matrimonio).
Pero, ¿la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en
el concepto mismo de matrimonio?
Debe advertirse la falta de mención a la edad núbil, a las condiciones para

contraer matrimonio ya la igualdad entre marido y mujer en el artículo 4. Ello
496
Julio V. Gavidia Sánchez sostiene que al imponerse "la plena igualdad en relación al
matrimonio, sin distinción por razón de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen
de ningún tipo, cualesquiera diferencias de trato por razón de sexo, esto es, sin tener que
acudir a lo que pudiera resultar de la aplicación de la prohibición general de discriminación por
razón de sexo". GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V. Ob. cit.
evidencia que no está constitucionalmente garantizado el derecho a contraer
matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez
psicológica, y no solo a la fisiológica; que las condiciones para contraer
matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya
no será referida solo a los cónyuges, sino al hombre ya la mujer, esto es,
también a quienes van a contraer matrimonio.
Según esto, la falta de mención al hombre y a la mujer en el artículo 4 podría

no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. ¿Qué
significa esto?
Pues, a los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio que
emplea el artículo 4 ya estaría incluida la diferencia de sexo de los
contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto
constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se
explicaría no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto,
que ya lo incorporaría a partir del concepto legal y normal, sino porque se
trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para
contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relación esa referencia con
la supresión de la que antes se hacía a la edad núbil, indicaría que la ley no
puede admitir el matrimonio entre púberes que no tengan el suficiente juicio
como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relación
con la igualdad, no referida ya solo a los ya casados, indicaría que no pueden
establecerse diferencias por razón de sexo en las condiciones para contraer
matrimonio.
Pero aquí no habría limitación alguna a la libertad del legislador para prever y
regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto
que lo inconstitucional sería calificarlas como matrimonio. ¿Con base a qué
podría entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a
la matrimonial? La Constitución impondría al legislador la subsistencia de la
institución matrimonial, conceptuada como una unión sin libre ruptura -en la
medida que la voluntad no es sufiente para su disolución, la que solo se
produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artículo 4- entre
dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir
que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo.
Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusión dista mucho de ser
incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de
evidencia en este punto, sino, más que nunca, en clave de mayor o menor
plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la
plausibilidad de la interpretación que se acaba de exponer del sentido de la
expresión "matrimonio" en el artículo 4. y esas dudas obligan a indagar más a
fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones.
Ante todo, habría que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en
modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de
matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo
modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. Sí es obvio que
estamos hablando de una unión entre personas 497, y también lo es que, si ha
de ser diferenciable de las uniones libres 498, ha de quedar excluida la libre
ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisión de uno de sus integrantes
sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el último
párrafo del artículo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervención del
Derecho, es decir, de la sociedad jurídicamente organizada, sin la cual solo
habría uniones libres.
Según lo anterior, habría que preguntarse si nuestra Constitución ha

incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del
matrimonio, como institución diferente a la unión de hecho, unión entre
personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a
esta cuestión sería conveniente precisar de qué estamos hablando. Me estoy
refiriendo al significado de la expresión "matrimonio" contenida en el artículo 4,
y no a cualquier límite que se desprenda de ese o de otros preceptos
constitucionales, a la libertad del legislador para regular el ejercicio del derecho
a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento
interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual
nos permitirá precisar si en esta Constitución -no en otra hipotética en la que se
mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto- han sido
incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la
exclusión de la libre ruptura.
El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relación con el

derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonomía de la voluntad,
requiere que no se desconozcan la libertad de elección entre el matrimonio y la
unión de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unión que no
haya sido contraída como matrimonial, prestando consentimiento inequívoco en
este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cuál
es la forma que ha de revestir la prestación de ese consentimiento. Pues bien,
de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino
una unión formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisión de
matrimonios tácitos, derivados de la continuación de la convivencia durante un
cierto tiempo.
497
A. De La Hera parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenación a
la procreación, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues
afIrma: "Si no hay tendencia a la prole, e! matrimonio se transforma en la unión de dos
personas que desean una vida en común, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay
necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo (...) Este cambio de naturaleza
del matrimonio -que se produce en e! mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios
sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurídicos de determinados Estados- nos ha
de llevar a uno de estos dos caminos:
o se conserva el matrimonio como lo han confIgurado por siglos sus notas esenciales, y las
nuevas situaciones de unión personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado e!
sentido romanocristiano de! matrimonio y aceptamos que esta palabra signifIca hoy algo nuevo,
por ejemplo, la unión estable de carácter afectivo entre dos seres humanos (de momento,
porque incluso este último requisito puede llegar a desmoronarse en e! futuro), que en virtud de
la misma tienden a establecer una convivencia familiar". DE LA HERA, A. La definición del
matrimonio en el ordenamiento juridico españoL ADEE, 1992, p. 14.
498
No ha faltado quien haya sostenido que el matrimonio no tiene por qué ser algo distinto de la
unión libre. Vid. DE REINA, V. Y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho. Madrid, 1996, pp. 44
a 46.
¿Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el
concepto constitucional, como significado de la expresión "matrimonio",
contenida en el artículo 4? Pensemos que, si de la Constitución desapareciera
la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sería, por lo menos, dudoso
que la ley no pudiera admitir que la prolongación durante un cierto tiempo de la
convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de
considerar contraído el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para
evitar ese efecto bastaría con separarse antes de completar ese plazo, con lo
que no se negaría el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente
que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio",
empleada en el artículo 4, teniendo en cuenta ese contexto; más aún, si el
propio texto constitucional reserva a ley la regulación de la forma matrimonial.
Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el

matrimonio (artículo 4) se deriva que sería inconstitucional tanto la poligamia
como la poliandria, por cuanto implicaría la desprotección de la primera unión
familiar matrimonial, así como la endogamia entre quienes integran la familia
nuclear, por cuanto esto podría desatar una competencia entre sus integrantes
para lograr casarse entre ellos, que desprotegería a esa familia frente a las
actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato
de protección a la familia, no habría inconveniente constitucional en admitir y
calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la
familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vínculo
matrimonial previo. Por lo tanto, también sería ahora este contexto el que nos
permitiría considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las
notas de exogamia y monogamia.
¿Algo parecido podría afirmarse de la "plena igualdad jurídica", con la que se

tiene derecho a contraer matrimonio, sin que quepa distinción alguna por razón
de sexo entre los contrayentes, como contexto inmediato de la expresión
"derecho a contraer matrimonio"? Sin esta exigencia, como antes expliqué, solo
podría acudirse a la cláusula general de prohibición de la discriminación por
razón de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen
el test estricto que se impone para estos casos.
Por lo hasta aquí expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de

matrimonio es el de una unión formalmente constituida, sin libre ruptura, entre
personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que
la ley ha de regular sin distinciones por razón de sexo. Si los contrayentes son
o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar.
Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso,
junto a la exclusión de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto
de matrimonio, deberíamos preguntamos por qué razón se hizo una referencia
al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. ¿Es que, acaso,
no bastaba con reconocer este derecho, para, sin más, tenerlo por garantizado
a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra
matrimonio? ¿O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio
se podía entender cualquier unión en la que quedara excluida la libre ruptura, y
quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo
entre los dos contrayentes?
Antes de entrar en el análisis de los distintos elementos que pueden integrar el

concepto constitucional de matrimonio, se había indicado una posible doble
función de esa referencia. Con ella se podía estar tratando de incidir no en la
cuestión de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el
concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para
contraerlo. Y esto en un doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con
haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la
edad núbil; y, por otro, que no podía la ley establecer una capacidad diferente
para contraer, por razón de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida solo
a los derechos y deberes de los cónyuges, sino al hombre y la mujer, es decir,
también, a los que todavía no lo fueran. Si estas fueran las razones, o si solo
este fuera el sentido de esa referencia al hombre ya la mujer, tanto podría
defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de
matrimonio, como que sí lo integra.
Pues bien, ya antes se advirtió que era, por lo menos, dudoso que el sentido de
esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo
fuera ese el sentido que se le pretendió dar, ni el que objetivamente puede
establecerse.
Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no

contemplada la referencia a la edad núbil, que la ley no podía admitir el
matrimonio entre quienes, aun habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la
suficiente madurez psíquica como para poder asumir libre y conscientemente
los derechos y deberes del matrimonio, sabe a poco como explicación de la
referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vías podría
llegarse a la misma conclusión: violaría el libre desarrollo de la personalidad y
el mandato de velar por el interés del niño, una ley que admitiese el matrimonio
entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se
corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera
su sentido.
Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendió
que la exigencia de "plena igualdad jurídica" no abarcas e solamente al
matrimonio in Jacto esse (el estatuto de los ya casados), sino también al
matrimonio in fteri, puede tener más sentido, pero se queda muy lejos de la
cuestión central. Además, en ningún momento del proceso de elaboración de la
norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho
menos, el único, que tenía esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece
que la intención del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre
cónyuges por razón de sexo, frente a la infamante tradición de sometimiento de
la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trató de asegurar tanto la
igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles
diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con
la cláusula general de igualdad y no discriminación por razón de sexo, aplicable
sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el articulo 2.2 de la
Constitución499. En términos actuales esto se traduce en que las diferencias
que eventualmente se establezcan en este punto habrán de superar el
escrutinio más estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciación de los
explícitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como
por afectar al ejercicio de un derecho fundamental 500,
En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripción sobre la diversa
identidad sexual de los contrayentes, Que se trate de un requisito o de un
elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitación de
la garantía constitucional de la institución, o de varias de estas cosas a la vez
es otra cuestión, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la
preguna clave es qué sucedería si del artículo 4 se pudiera concluir que el
constituyente se limitó a reconocer implícitamente el derecho a contraer
matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los
tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas
que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones.
La primera y más elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si

el legislador podría, en tal caso, admitir el matrimonio solo entre personas del
mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda.
Estaríamos ante una clara diferencia de trato por razón de sexo, que sería
discriminatoria. Tratándose de una diferencia de trato que toma uno de los
criterios sospechosos de discriminación y afectando al ejercicio de un derecho
fundamental, a tenor de la cláusula de prohibición de discriminación, procedería
aplicar el escrutinio más estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa,
para considerar justificada esa diferencia de trato.
Pues bien, la exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no
superaría ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad,
499
En el segundo párrafo de! artículo 2.2 de la derogada Constitución de 1979 se precisó que:
"El varón y la mujer tienen iguales oportUnidades y responsabilidades. La ley reconoce a la
mujer derechos no menores que al varón". En la vigente Constitución de 1993, tal referencia ya
no aparece.
500
Así ocurrió con la reforma del inciso 1 del artículo 241 de! Código Civil, cuando se
contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varón y mujer, en caso
de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la cláusula general de prohibición de
discriminación por razón de sexo se llega también a la plena igualdad en lo relativo al requisito
de edad para contraer matrimonio. Si e! escrutinio ha de ser e! más estricto, quiere esto decir
que solo se salvará la diferencia de trato si esta es la alternativa menos gravosa para satisfacer
una finalidad no contraria a la Constitución. Si, tras la supresión de la referencia a la edad núbil,
e! criterio al que debe atender e! legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es
la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente e! estatuto
matrimonial, no parece fácil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una
edad inferior que para e! hombre, en función de la diferente llegada a la madurez fisiológica
para la procreación. Adviértase que esto discriminaría tanto a las mujeres que a esa edad
mínima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la
madurez de juicio suficiente, por cuanto verían lesionado e! libre desarrollo de su personalidad,
como a los varones que antes de llegar a la edad mínima para ellos, pero teniendo ya la
establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio.
Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese
sentido, resulta contrario a la prohibición general de discriminación por razón de sexo, una
norma que no se limitase a establecer la mísma edad mínima para contraer matrimonio, sin
establecer diferencia por razón de sexo; edad que debería no ser inferior a aquella en la que
normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir,
también aquellas que por su sexo pudieran tardar algo más en conseguirla.
puesto que no cabe imaginar que esa distinción persiga la realización de un fin
no inconstitucional.
¿Cuál podría ser la razón por la que uno solo pudiera casarse con otra persona
de su mismo sexo? .
Ni siquiera como medida de acción positiva, es decir, como discriminación

positiva a favor de la normalización de la homosexualidad en pareja estable,
podría salvarse esa exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo
diferente, puesto que negaría la posibilidad de unirse excluyendo la libre
ruptura a personas cuya unión resulta socialmente más útil, puesto que solo
entre ellas cabe la procreación, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto,
se trataría de una discriminación indudablemente inconstitucional por arbitraria.
Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la más mínima
exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contraído
por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la
mujer como titulares de ese derecho.
En consecuencia, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y

la mujer no tiene por qué significar que el constituyente quisiera dejar en duda
que estos no debían quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio.
Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaración, que nos sitúa ante la
segunda cuestión: ¿todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente
garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que, una cosa es que sea
una exigencia del Estado democrático y social de Derecho mismo que, si
reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitado a las parejas
integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en
el párrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la
mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a
parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la
madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los
derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, si se dan las condiciones de
monogamia y exogamia, que resultan del mandato de protección a la familia,
contenido en el artículo 4.
Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no

necesariamente suficiente para, sin más, entender reconocido a dos personas
de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre sí. La ley, al regular la
capacidad (en sentido amplio) para contraedo, puede establecer impedimentos,
siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el
fundamento por el que solo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo
sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio
consiste en que solo ellos están en condiciones de procrear, es decir, de
generar hijos comunes, la conclusión que se impone es que el legislador sí
podría hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condición
de validez del matrimonio501. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha
501
Y de hecho así se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artículo 277 del Código
Civil que es anulable el matrimonio "de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de
celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la
impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula
sexual".
de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas del
mismo sexo si tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer
matrimonio. Es decir, la norma del artículo 4 puede leerse en el sentido de que,
con los límites que la protección a la familia exija (exogamia y monogarnia),
solo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
La tercera cuestión, que habría planteado el eventual reconocimiento del

derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer,
consistiría en precisar si, en tal caso, podría ser considerada discriminatoria y,
en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio solo entre
dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que también
pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaríamos
ante una diferencia de trato por razón de sexo -por ser hombre uno no puede
casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra
mujer-, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habría
que aplicar el escrutinio más estricto para que no fuera considerada
discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional.
Pues bien, ahora sí la referencia al hombre y la mujer en los tratados

internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la Constitución nos
muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la cláusula general de no
discriminación por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2, de forma que, en
ningún caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el
matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir
que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador
(positivo) podrá limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre
personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de
la prohibición de discriminaciones por razón de sexo, pueda el Tribunal
Constitucional (legislador negativo) abrir la institución matrimonial a las
personas del mismo sexo.
Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene
en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la
Constitución, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio
solo está constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos
personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningún caso, está
constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del
mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislación sobre
capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiación adoptiva o
derivada de prácticas de fecundación asistida, resulte discriminatoria la
diferencia de sexo que entraña mantener el matrimonio solo entre dos
personas de sexo diferente.
De acuerdo con ello e interpretando el artículo 4 con los tratados

internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto
aquí, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero
con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminación
por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2. Por una parte, de la exigencia
de "plena igualdad jurídica" se estaría siendo más estricto en la igualdad en la
capacidad para contraer matrimonio yenlos derechos y deberes de los
cónyuges, lo que resultaría de acudir a la cláusula general de no discriminación
por razón de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurídica puede ser
interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin más, cualquier
diferencia de trato en este punto por razón de sexo, sin tener que analizar si
están o no justificadas.
En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se está dejando de

lado lo que pudiera resultar de la prohibición de discriminaciones por razón de
sexo del artículo 2.2, por cuanto se está diciendo que, en ningún caso, será
inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos
personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la
exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo, en función de la
regulación que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio,
en relación con la legislación sobre filiación derivada de la fecundación asistida
o de la adopción502.
Finalmente, considero que ninguna implicación se deriva de esta conclusión

para la cuestión del matrimonio del transexual, tal y como está planteada
actualmente en nuestro Derecho. Que el legislador no pueda admitir como
matrimonios uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo nada
nos dice acerca de si, exigiendo la ley que los contrayentes sean de sexo
diferente, pueden los transexuales contraer matrimonio. Es más, la no
exclusión del derecho del transexual a contraer matrimonio con persona de
sexo legal diferente, atendiendo a su nueva identidad sexual, no es sino
confirmación de esa exigencia de diversidad sexual de los contrayentes; por lo
que no es cierto que para reconocer al transexual el derecho a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo sea necesario que,
previamente, se admita el matrimonio homosexual.
Qué duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
al transexual no podrá serIe negado el derecho a casarse, con persona de su
502
Vid. RUBIO CORREA, MMcial. Estudios de la Constitución politira de 1993. PUCP, Lima,
1999, p. 54;
VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 18.
Dentro de esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas
sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha
declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del
artículo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al
concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de gis tinto sexo" (citado por GAVIDIA
SÁNCHEZ,Julio V.
Ob. cit., p. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adoptó una
resolución -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisión
presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; señalando
que debería, como mínimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstáculos puestos al matrimonio de
parejas homosexuales o bien a un instituto jurídico equivalente, garantizándoles plenamente los
derechos y ventajas del matrimonio y permitiéndoles el registro de las uniones; a cualquier
limitación del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir niños en
custodia".
De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional.
El12 de setiembre de 2000, el Parlamento holandés sancionó una ley que entró en vigencia en
el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los
derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopción y a las técnicas de reproducción
humana asistida.
mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestión a resolver en este tema, que
solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de
los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificación de la mención
de sexo en el Registro Civil, ya sin más deben ser admitidos a contraer
matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que
la ley lo admita expresamente. No entraré en esta cuestión ahora, puesto que,
desde mis premisas, su solución no afecta el concepto constitucional de
matrimonio, sino a la actual regulación legal del ejercicio de este derecho, que
sí exige la diversidad sexual en los contrayentes 503.
3. La promoción del matrimonio y la reserva legal de su regulación y disolución
Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin

considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la
Constitución de 1979 que sentaba el principio como de protección del
matrimonio -por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base
matrimonial-, la Constitución actual postula -en el segundo párrafo del articulo
4- el principio de promoción del matrimonio.
Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la

conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de
convalidación. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir
en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su
celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez del matrimonio debe
gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la
conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de
buena fe.
503
Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Dirección
General del Registro Nacional de España. Por una resolución de 2 de octubre de 1991 -en esta
revocó e! auto de! juez encargado de! Registro Civil, que había autorizado e! matrimonio de un
transexual operado, cuya mención registral sobre su identidad sexual había sido rectificada-
consideró que la rectificación registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo
con su nuevo sexo legal.
"Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social de! sexo que por sí mismo
no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio
con otra persona de su mismo sexo fisico. La supresión de las características morfológicas de!
sexo masculino, por más que vaya acompañada de un tratamiento médico para aparentar e!
sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras de! libre desarrollo de la
personalidad justifica que e! interesado sea socialmente considerado como mujer, no es
bastante para modificar su sexo biológico que es e! decisivo desde e! punto de vista del
derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolución de 8 de enero de 2001, admitió
e! matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibición de contraerlo no constituía
doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los
contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo genético sea e! mismo, con base
en que la sentencia que autorizó en su día e! cambio de la mención de sexo en e! Registro Civil
es firme y no contiene limitación alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si e!
principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10-1 de la Constitución
justifica, tras e! síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y e! tratamiento
médico oportuno, e! cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio
camino, creando una situación ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se
entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos sus ámbitos".
Citadas por GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Ob. cit., pp. 57 Y 58.
Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vínculo
matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal
preferencia advierte que en nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de
la equiparación al estado matrimonial, según la cual, la unión de hecho produce
los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue
la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de
amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevada a la categoría
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando
puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y
singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos
efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que

confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitución 504. En ese mismo
sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado
que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en
todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no
matrimoniales", porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es
una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y
de la mujer a contraedo un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico
corresponde a la Ley por mandato constitucional" 505, por tanto, la protección de
la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen
extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni
con el mismo alcance y derechos" 506, por no ser idénticos el matrimonio y la
unión de hecho propiamente dicha.
De ello, se concluye que la protección jurídica de la familia que ordena el

artículo 4 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la
que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más
posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo
imperecedero e indeleble del nexo biológico -necesariamente además siempre
personal, tratándose de seres humanos- que subsiste entre las personas por
razón de la generación.
De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio
-contenido también en el párrafo final del citado artículo 4-, y significa que el
matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil;
estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos
matrimoniales previstos en la legislación. Ello no impide que en la ley se
contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final
siempre se lo celebrará secundum legem. Así, puede contemplarse una
manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en
determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos
requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in
504
Cfr. PLÁCIDO V. AJex F. Ob. cit., pp. 24-25.
505
Sentencia de! Tribunal Constitucional 184/1990 de! 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. Ob. cit., p. 22
506
RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Ob. cit, p. 110.
extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar
una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una
confesión religiosa reconocida, en los términos acordados con el Estado, como
productora de los efectos civiles.
Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de

separación y de disolución del matrimonio 507 -tratado igualmente en el último
párrafo del artículo 4-, no pudiéndose sostener que la promoción del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y
reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la
ley.
En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio

determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos.
Resulta de esta manera definido, a nivel constitucional, que la regulación del
matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que,
también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los
que se produce su disolución.
Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al

matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es
perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo
matrimonial sean también reservadas a la ley.
El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es

incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Católica
como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú,
por lo que le presta su colaboración; por cuanto, en el mismo articulo 50 de la
Constitución de 1993 yen concordancia con la libertad de religión, el Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con
ellas508. Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el
matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el
reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el
articulo 360 del Código Civil, según el cual "las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos
civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone".
En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a todos los

miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una
concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias
religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede
507
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separación y
disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente
un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentará
cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la
extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten
su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la disposición legal.
508
El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: "Dentro de un régimen de
independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado
respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas".
legislar en función yen relación con la protección de las creencias de una parte
de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos
puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de
una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o
de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no
tenga el mismo grado de libertad que los demás ciudadanos, si no violan las
leyes.
En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado

debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un ordenamiento
jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias
religiosas, sería una violación de la Constitución en su articulo 2, numeral 2:
"Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole". Y dentro de la misma
Constitución al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artículo
50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación social y
constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2, numeral 3), el
Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia
que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no
tengan el mismo grado de libertad.
El Estado, en su ordenamiento jurídico matrimonial, no puede admitir más que

un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y
estabilidad de la familia, basándose en las exigencias del bien común y
respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar
un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero no puede
imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas
creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o
matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldtía a
establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos.
El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciudadanos

no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompería y
destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden
contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado obligatoriamente
impusiera la disolución del matrimonio en determinados casos. El vínculo
matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen
determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece
una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente
permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurídicos
que ella determine y que los demás respeten el derecho que de esa ley deriva
a aquellos que la quieren aplicar para sí.
Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años no
exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina.
Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerciten
todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado
determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer uso de
esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas
obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básicamente
permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho
lo hagan o no, deja a la discreción de los interesados. El Estado legisla
igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo.
Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de él.
Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar la

existencia de un número considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no
quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también
a estos matrimonios un remedio, una solución. Por ello, el divorcio debe
establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracasado. Se constata un
hecho real y casi siempre dramático como son los matrimonios irremediable e
irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de
relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el
mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente
no representa ya nada.
Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no

debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los
matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio
sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene,
por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A
la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el
desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo
que pretende es solamente dar una solución a aquellos matrimonios que estén
rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su
existencia.
En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino

causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y
se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no
puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino
que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye, se extingue
realmente, la ley no ignorará tal hecho real, sino que lo sancionará legalmente
mediante el divorcio.
III. La infancia, la maternidad y la ancianidad, y su protección especial por la

sociedad y el Estado en caso de abandono
Bajo el mismo criterio, cabe ahora preguntarse por qué la infancia, la

maternidad y la ancianidad merecen un trato diferente, que no puede ser
considerado como discriminatorio, en el marco constitucional.
A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado

que "la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratado con privilegio; o que, a la
inversa, por considerado inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear
diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con
su única e idéntica naturaleza"509.
De acuerdo con ello, no podrían introducirse en el ordenamiento jurídico

regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley. Sin embargo,
no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la
dignidad humana. Por lo que solo es discriminatoria una distinción cuando
carece de justificación objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de
hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento
jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden
ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos,
considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que
se encuentran. Siendo así, "no habrá, pues, discriminación si una distinción de
tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones
contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no
pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de
hecho.
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamental conexión entre esas diferencias y los objetvos de la norma, los
cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden
perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despótico s o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana" 510.
Los niños, adolescentes, madres y ancianos poseen los derechos que

corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atención a la particular
situación de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra el ser
humano en tales fases de la vida, se justifica, objetiva y razonablemente, el
otorgades un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por el
contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos
especiales derivados de tales condiciones.
De acuerdo con ello, la especial protección que les reconoce la Constitución

tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de
aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales
derechos especiales les corresponden deberes específicos, vale decir la
obligación de garantizar la protección necesaria a cargo de la familia, la
sociedad y el Estado. A estos dos últimos, se les requiere una mayor
participación en caso de desamparo mediante la adopción de medidas para
alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y coadyuvar o, en
su caso, suplir a la familia en la función que esta naturalmente tiene a su cargo
para brindades protección.
509
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC 4/84 de 19 de enero de
1984. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
Naturalización, nota 34, párr. SS.
510
Ibídem. párr. 57. Adicionalmente, en la misma Opinión Consultiva, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos precisó que no existe "discriminación por razón de edad o condición social
en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o
no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio
patrimonio".
En cuanto a los alcances de la protección especial para el caso de los niños y
adolescentes, resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaración de los
Derechos del Niño: "El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño"511.
Complementariamente, en su Observación General 17 sobre el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos
ha precisado que las medidas de protección que deben adaptarse
corresponden ser determinadas por cada Estado "en función de las exigencias
de protección de los niños que se encuentran en su territorio al amparo de su
jurisdicción. El Comité observa a este respecto que esas medidas, aun cuando
estén destinadas en primer término a garantizar a los niños el pleno disfrute de
los demás derechos enunciados en el Pacto, pueden también ser de orden
económico, social y cultural. Por ejemplo, deberían adaptarse todas las
medidas posibles de orden económico y social para disminuir la mortalidad
infantil, eliminar la malnutrición de los niños y evitar que se les someta a actos
de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante
trabajos forzados o la prostitución; o se les utilice en el tráfico ilícito de
estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberían
adaptarse todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la
personalidad del niño e impartirle un nivel de educación que le permita disfrutar
de los derechos reconocidos en el Pacto, en particular la libertad de opinión y
de expresión. Además, el Comité desea señalar a la atención de los Estados
Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas
adoptadas para garantizar que el niño no participe de manera directa en los
conflictos armados"512.
Respecto de la protección especial de la maternidad, los tratados

internacionales sobre derechos humanos resaltan la importancia de conceder
atención y ayuda particular a la madre antes y durante un lapso razonable
después del part.; así como, garantizar a los niños una adecuada alimentación,
tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar 513.
511
La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y
reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos
e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones
internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del
Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento".
512
Comité de Derechos Humanos. Observación General 17. Los derechos del niño (artículo 24),
07/04/1989. CCPR/C/35, para 3.
513
La protección especial a la maternidad es expresada en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10), en la Declaración
Con relación a la protección especial durante la ancianidad, en los tratados
internacionales sobre derechos humanos se destaca la adopción de medidas
destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos; como son, por
ejemplo, la ejecución de programas laborales específicos destinados a
concederles la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus
capacidades y deseos, la formación de organizaciones sociales destinadas a
proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención
médica especializada, a las personas que carezcan de ella y no se encuentren
en condiciones de proporcionársela por sí mismas, etc. 514.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Vol. IV. JM Bosch,

Barcelona, 1996; ALZAGA, asear. La Constitución española de 1978
(comentario sistemático). Editorial del Foro, Madrid, 1978; ÁNGELES
GONZALES, Mariela.¿Matrimonio o unión civil? Buscando una propuesta
legislativa para la protección legal de las parejas del mismo sexo. En"
Actualidad Jurídica". Gaceta Jurídica, tomo 122, Lima, enero, 2004; BERENICE
DIAS, María. Uniones homoafectivas.
En" Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2004; DE LA
HERA. A. La definición del matrimonio en el ordenamiento jurídico español. En:
ADEE VIII, 1992; DE REINA, V. y MARTINELL, J.M. Las uniones de hecho.
Madrid, 1996; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil. Vol. IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Tecnos, Madrid,
1997; ESPÍN CANOV AS, Diego. Protección a la familia. En "Comentarios a las
leyes políticas". Tomo III, Edersa, Madrid, 1983; GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V.
Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En "Revista
Española de Derecho Constitucional". Año 21, N° 61, enero-abril 2001;
GARCÍA CANTERO. G. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales.
Tomo II, Edersa, Madrid, 1982; GARCÍA MORILLa, J. La protección a la familia.
En "El régimen constitucional español". De Esteban, J y López Guerra, L.,
compiladores, Editorial Labor, Madrid, 1980; MARTÍNEZ CALCERRADA, 1. La
familia en la Constitución española. En "Revista de Derecho Privado", 1981;
MARTÍNEZ LÓPEZMUÑIZ, J.1. La familia en la Constitución española. En
"Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20, N° 58, enero-abril 2000;
MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de los derechos humanos. En
"Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Sociedad de
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996; O'DONNELL, Daniel.
Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1989; PANTALEÓN, Francisco.
Régimen jurídico civil de las uniones de hecho. En "Uniones de hecho". AA.VV,
MartineIl y Areces coordinadores, Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998;
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en particular, en el artículo VII) y en el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el
artículo 15).
514
La protección especial de los ancianos es prevista en el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, "Protocolo de San Salvador", (en particular en el artículo 17).
PÉREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid,
1984;
PERLlNGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional español. Revista
de Derecho Privado, febrero, 1988; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; RNERO HERNÁNDEZ. Francisco.
Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En "La nueva familia y el
Derecho".
Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Volumen 63, N° 3, julio-
septiembre, 2002; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución
Política de 1993. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; LACRUZ
BERDEJO, J. L.; SANCHO REBULLlDA, F. DE A.; LUNA SERRANO, A.;
RIVERa HERNÁNDEZ, F.; y, RAMS ALBESA, J. Elementos de Derecho Civil.
Derecho de Familia. Volumen IV, Bosch, Barcelona, 1990; SÁNCHEZ
MARTíNEZ, M. alga.
Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras
familiares. En "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20, N° 58,
eneroabril 2000; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Cuando el amor es puro... y la
ley también..". En" Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima,
enero 2004;
VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo público y lo privado. En "Las
nuevas fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, TrujilIo, 2003;
VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopción. En" Actualidad
Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004.
Unión de hecho.
Consecuencias
Artículo 5
La unión estable de un fJar6n y una mujer, libres de impedimento matrimonial,

que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 4, 7; C.C.: arts. 301 y ss., 326;

D.U.D.H.: art. 16; P.I.D.C.P.: art. 23;
P.I.D.E.S.C.: art. 10.1; C.A.D.H.: art. 17;
P.S.S.: art. 15
Yuri Vega Mere
1. Alcances del texto constitucional
Uno de los aportes más importantes de la Constitución de 1979 fue la

consagración de una norma relativa a la unión de hecho. La actual Constitución
-tras la acogida y escasa regulación de la institución referida por el Código Civil
de 1984- no pudo ni podía sustraerse a la protección, siquiera mínima, del
concubinato.
Por tratarse de una norma de rango constitucional, los efectos que establece
no se encuentran previstos a detalle, habiendo quedado tal tarea al legislador
común, como ocurrió, en efecto, con el Código Civil cuyo artículo 326
transcribimos:
"La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse

con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en
este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido".
Es evidente que la legislación ordinaria contempló un mayor número de

aspectos, pero como ya lo hemos comentado en reiteradas ocasiones, con una
evidente incompletez que muestra el disfavor con el que miró la ley civil a la
convivencia de hecho.
Aunque la Constitución se limita a establecer los efectos patrimoniales, no pasa

desapercibido para el intérprete que el texto alude a la conformación de un
hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto
de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos,
valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones
personales entre los componentes del grupo familiar. De allí que se aluda a la
espontaneidad o voluntariedad para crear una familia no matrimonial.
La Constitución es clara al establecer que la unión ha de ser entre un hombre y

una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual, quedando
descartadas las parejas homosexuales (RUBIO CORREA, VEGA MERE).
Por otro lado, cuando alude a "un" varón y a "una" mujer debe entenderse que
exige la singularidad o monogamia, lo que se traduce en el deber de fidelidad
entre los convivientes.
El texto constitucional no establece ningún plazo para la conformación de la

denominada comunidad de bienes; es más bien el Código Civil el que sancionó
un período mínimo de convivencia para entender que la unión de hecho da pie
a la antedicha comunidad. El plazo envuelve una idea de especial importancia:
la estabilidad o permanencia (ALAGNA, LÓPEZ HERRERA, PITTÍ). En el caso
de la ley civil el mínimo es de dos años que han de ser ininterrumpidos; la
unión no puede ser sostenida de forma discontinua, ni los dos años pueden ser
producto de la acumulación de períodos alternados. La estabilidad, además,
implica, de suyo, compartir un techo común y además cohabitar, es decir, vivir
mari talmente como pareja, tener vida sexual. Es el criterio de la Corte
Suprema (Ejecutoria de 30 de enero de 1998).
Los miembros de la pareja deben encontrarse libres de impedimento

matrimonial. Le asiste razón a Bigio cuando señala que no basta que no sean
casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artículos 241 y
242 del Código Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos,
respectivamente, para contraer matrimonio.
Las uniones libres carecen de las formalidades que se requieren para la

celebración del matrimonio.
2. Relaciones personales entre los convivientes
Como sosteníamos, cuando la Constitución utiliza la expresión "hogar de

hecho" basta para entender que la creación de dicho hogar supone -inclusive
antes que nada- el establecimiento de relaciones personales entre los
concubinas. Las consecuencias de esta apreciación tienen como resultado que
los convivientes se deban fidelidad y asistencia mutuas.
Las relaciones personales también comprenden la actividad sexual entre los

miembros de la pareja (ARIAS SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER,
Angela; PLÁCIDO, Alex).
La asistencia a la que nos referíamos significa, en términos puntuales, el

sostenimiento afectivo y económico recíproco de los concubinas o, de ser el
caso, de quien trabaja fuera del hogar. Ello, como ya lo hemos aseverado, se
traduce en una obligación alimentaria entre los convivientes más allá de la lista
cerrada del artículo 474 del Código Civil, que olvidó (sin mayores
consecuencias, en mi opinión) a los miembros de una unión de hecho.
Por ello, y aun ante la controversial solución del artículo 326 del Código Civil
que prescribe la condena al pago de una pensión alimenticia a cargo del
conviviente abandonante (como alternativa a una indemnización o "suma
capital"), durante la vida en común es innegable el deber de asistencia. Lo
previsible, sin embargo, es que en caso que un concubina demande alimentos
la judicatura le niegue el derecho. Por eso, en una paradójica sentencia de la
Corte Suprema, de 7 de junio de 1993, se resolvió que el cese de la unión de
hecho no solo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo
techo sino, aun si esta persiste, también se extingue cuando uno de los
concubinas se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones
emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo
326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la
unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización
o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el
demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la
unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir
a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto
seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación,
la Corte entendió que debía considerarse como cesación de la unión la
sustracción de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada)
por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y
que nada le impedía señalar una pensión fija y permanente (sic) no obstante
que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que
resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el
demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del
veinte por ciento de su haber líquido. La solución no deja de ser forzada,
ficticia.
3. Las relaciones patrimoniales
A partir de la Constitución de 1979 se reconoce que la unión de hecho genera

una sociedad de bienes (así la calificó el artículo 9 de dicha Constitución) entre
los conviviente s, que se sujetó al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326 del Código
Civil. La actual Constitución, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes
(calificación más adecuada según CORNEJO).
A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala
unánimente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separación
de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no dejatía opción para ello, por lo que
el régimen patrimonial aplicable yobligatorio es el de la sociedad de
gananciales. Solo los cónyuges pueden optar por uno u otro régimen (ARIAS
SCHREIBER, M. y PLÁCIDO, A.). Igual criterio ha seguido la Corte Suprema en
la Casación N° 1306-2002, mediante sentencia de 10 de setiembre de 2002.
Además, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual
sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta
en sociedad de gananciales), los concubinas no pueden variar de régimen
patrimonial (PLÁCIDO).
Discrepo abiertamente de esta apreciación pues part. de la premisa de la

inexistencia de prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los
convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la
norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto específico y solo
en ese momento (cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se
presumirán comunes. Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen
como fin garantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia,
resultan ser válidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos. Tales
convenios pueden contener los acuerdos sobre la obligación recíproca de
contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los
bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia
capacidad laboral y los réditos que genere o la contribución que derive del
trabajo doméstico, la adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada,
sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para
que se pacte la asistencia económica en caso de estado de necesidad por
encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos, aun después de la
conclusión de la unión. También puede estipularse reglas para la
administración de los bienes o sobre el uso de la casa común cuando no exista
más comunidad de techo (DEL DOTTO).
A estos acuerdos se puede añadir estipulaciones sobre los bienes que se

adquirirán como comunes y que así serán publicitados ante terceros. El
problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendría que ser incluido en
cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz dado
que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningún registro, o bien
se podría convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a
hacerla con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un
abuso.
Por lo demás, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite así en

un registro específico (en la medida que el bien acceda a un registro, claro
está), dado que la cohabitación no genera estado civil oponible (e inscrito), es
claro que cualquiera de los miembros de la pareja podría vender su cuota, con
lo cual se hace inútil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se
protegerá a los concubinas aplicando el régimen de la sociedad de gananciales
y el artículo 315 del Código.
¿Cómo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su
título de adquisición no aparecen como casados? Todo parece indicar una de
dos cosas: o bien el artículo 315 no tendrá efectividad y, por ende, el
conviviente afectado tendrá que reclamar una indemnización, o bien se hace
necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad.
Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante e inútil.
Es claro que un adquirente de buena fe se verá protegido por el artículo 948 del
Código Civil en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de
inmuebles. ¿De qué sirvió pregonar la aplicación del régimen de la sociedad de
gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos
patrimoniales? Por tal razón, mientras no se encuentra acreditada (o
publicitada) la convivencia, serán improductivas las acciones que pueda seguir
uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante
fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999,
en los que el Tribunal exigió que los demandantes debieron hacer reconocer en
un proceso previo la existencia de la unión para poder ejercer sus reclamos
ante terceros.
4. La prueba del concubinato
Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba del concubinato. De

acuerdo con el segundo párrafo del artículo 326, la posesión constante de
estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita. Explica Cornejo Chávez que la fórmula adoptada
por el Código, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta
los intereses de terceros, resulta obligando a las concubinas, en todo caso y
para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su condición de tales. Pero
la ley exige un principio de prueba escrita.
La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice Plácido,

excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesión constante es una
relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo la
prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por ello, considera que tal
requerimiento debería eliminarse.
Los efectos de la sentencia que reconoce al concubinato deben ser retroactivos

a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinas durante
el plazo 1379 que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir
únicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos. Pito ha
precisado que los efectos retroactivos podemos situados fundamentalmente en
relación a la presunción de paternidad y en lo referente al régimen económico,
no así en lo que atañe a los derechos personales.
La jurisprudencia nacional ha convenido en desdoblar la oportunidad de la
probanza en un proceso, según se trate de efectos entre los concubinas o
frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo uniforme que se
esperaba. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Corte Suprema de 7
de junio de 1993.
En el caso de los derechos patrimoniales entre conviviente s y de efectos frente

a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y
específico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un
segundo proceso. El énfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse
alguna pretensión ante los terceros a fin de que estos cuenten con seguridad
(PLÁCIDO) y, por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un
tercero; los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la
cohabitación, convengan en que son pareja no casada.
Con relación a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensión de
orden económico por uno de los c01wivientes ante el otro, se ha pronunciado la
Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en el que
se demandó la partición de un bien inmueble adquirido por los concubinas.
Sin embargo, no siguió el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de

mayo de 1998 en la que en el mismo proceso en que se probó la cohabitación
se ordenó la división y partición de un inmueble. En relación a los efectos frente
a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el
que se declare la existencia del concubinato; así lo ha resuelto mediante fallos
de 12 de setiembre de 1996,4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999. Se ha
privilegiado, por necesidad de certeza, la protección de los terceros.
5. Otros derechos a favor de los convivientes
Aunque nada dicen ni la Constitución ni el Código Civil, en la discusión del

Anteproyecto de una nueva Carta se discutió (y, al menos se propuso en el
Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución, publicado en abril del año
2002) la conveniencia de conceder derechos alimentarios y sucesorios a los
concubinas. La fórmula no dejó de causar revuelo. Guillermo Lohmann se
opuso radicalmente y Juan Espinoza mostró su posición favorable. Ya hemos
afirmado que desde nuestro punto de vista sí existe derecho a los alimentos.
Los derechos sucesorios atañen más bien a una definición de política jurídica.
Si la legítima del cónyuge se sustenta en el matrimonio -como dice Pantaleón-
es evidente que los consortes no casados no tendrán condición de legitimarios.
Pero si, en cambio -como dice Martin Pérez- la legítima no regula propiamente
ningún elemento de la institución matrimonial, sino, a un nivel más general, el
cumplimiento de una obligación legal de favorecimiento de los miembros de la
familia que mantenían una relación de dependencia o de especial vínculo de
afecto con el causante, las cosas cambian. Es una decisión pendiente.
La ley tampoco reconoce el derecho a la adopción por parte de concubinos.

Apenas se limita a señalar que nadie puede ser adoptado por más de una
persona, a no ser por los cónyuges (artículo 382 del Código Civil). Sin
embargo, la ley admite la adopción por una única persona, inclusive si vive
sola. Una notable inconsistencia a corregir.
También considero conveniente reconocer el derecho a la indemnización por
daños a favor del conviviente supérstite reformando el artículo VI del Título
Preliminar del Código Civil que limita la acción sustentada en el interés moral
(no así el económico, y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por
la pérdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) ya su familia,
dentro de la cual el Código no incluye a los convivientes. Solución absurda.
Para concluir, considero que, siguiendo la misma orientación, debe

replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la
curatela, la protección del honor e intimidad del consorte fallecido, entre otras,
para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las
condiciones del artículo 326 del Código Civil. La Constitución, por lo demás, no
limita estos derechos.
DOCTRINA
ADEZA TI, Giovarmi. Nuove unioni e nuovi status. En: "Matrimonio, matrimonii",
a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano,
2000; ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti
in tema di rapporti bancario En: "Il Diritto di famiglia e delle persone". Fase. 1,
Giuffré, Milano, 2001; ALP A, Guido. Responsabilidad civil y daño. Lineamientos
y cuestiones. Traducción a cura de Juan Espinoza. Gaceta Jurídica, Lima,
2001;
ALVES MARTINS, Flávio. O casamento e outras formas de constitUl;áo da
familia, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001; ARECHEDERRA, Ignacio. El
matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que realmente quiere, sin
quererlo). En: "Diez años del Código Civil peruano, Balance y perspectivas".
Tomo lI, Universidad de Lima, W.G. Editor, 1995; ARIAS SCHREIBER PEZET,
Max. ARIAS SCHREIBER M., Angela y PLÁCIDO, Alex. Exégesis. Tomo VII,
Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 1997; ASTONE, María. Ancora
sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive. En: "Il Diritto di famiglia e delle
persone". Fase. 4, Giuffre, Milano, 1999; BECKER, Gary S., A Treatise on the
family, (enlarged edition), Harvard University Press, 1993; BIGIO CHREM,
Jack, El concubinato en el Código Civil de 1984. En: "Libro Homenaje a Carlos
Rodríguez Pastor". Cultural Cuzco, Lima, 1992; BILE, F., La famiglia di fatto:
profili patrimoniali. En: "La famiglia di fatto", Atti del Convegno Nazionale di
Pontremoli, Montereggio, 1977; BORGONOVO, asear. El concubinato en la
legislación y en la jurisprudencia. Hammurabi, Buenos Aires, 1987;
CARBONNIER, Jean, Ensayos sobre las leyes. Traducción de Luis Díez-
Picazo, Civitas, Madrid, 1998; CORNEJO cHÁ VEZ, Héctor, El servinakuy. En
"Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem". Cultural Cuzco, Lima, 1986;
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica, Lima,
1999; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La familia, ¿ un espejismo
jurídico?
En: "La familia en el Derecho peruano". Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo
Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; DE VITA, Anna.
Note per una comparazione. En: "Matrimonio, matrimonii", a cura di Brunetta
d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000; DEL
DOTTO, Brunella. Sui rapporti patrimoniali tra conviven ti more uxorio. En: "TI
Diritto di famiglia e delle persone", Fasc. 2-3, Giuffre, Milano, 1999; DÍAZ
MORENO, José Ma, S.J. Las familias de hecho: aproximación a su vertiente
ético-canónica. En:
"Uniones de hecho. Una aproximación plural". AA VV, Publicaciones de la
Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999; ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
La necesaria parificación constitucional entre la unión de hecho y el
matrimonio. En:
"Legal Express", Año 2, N° 19, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2002;
FERRANDO, Gilda. Convivenze e modelli di disciplina. En: "Matrimonio,
matrimonii", a cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D'Angelo, Antonino
Giuffre, Milano, 2000; GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. Uniones de hecho y
derecho a la adopción. En: "Uniones de hecho, XI Jornades Jurídiques", J. M.
Martinell y Ma T. Areces Piñol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de
Dret i Economia, Universitat dj Lleida, 1998; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
Gerardo.
Análisis y perspectivas sociodemográficas de las uniones de hecho. En: "Las
uniones de hecho. Una aproximación plural". AA VV, Publicaciones de la
Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1999; LENSEL, Denis y LAFOND,
Jacques. La famille a venir. Une realité menacé mais nécessaire. Economica,
Paris, 2000;
LOHMANN, Guilermo. ¿Derechos hereditarios para convivientes? En: "Legal
Express", Año 2, N° 19, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2002; LÓPEZ
HERRERA, Francisco, Estudios sobre Derecho de Familia. Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas, 1998; LORENZETTI, Ricardo, Teoría general
del Derecho de Familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales.
En: "Actualidad Jurídica".
Publicación mensual de Gaceta Jurídica, tomo 87, febrero, Lima, 2001;
MANGIONE MURO, Mirta H., Concubinato. FAS, Rosario, 1999; MARTÍN
PÉREZ, José Antonio. Uniones de hecho: derechos sucesorios del conviviente
supérstite. En: "Uniones de hecho, XI Jornades Jurídiques", J. M. Martinell y
Ma T.
Areces Piñol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia,
Universitat di Lleida, 1998; MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. ¿Están los
convivientes de hecho obligados a prestarse alimentos? En: "Uniones de
hecho. XI Jornades Jurídiques", J. M. Martinell y Ma T. Areces Piñol (Eds.),
Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida,
1998;
MARTINIC, Dora y WEINSTEIN, Graciela. Nuevas tendencias de las uniones
conyugales de hecho. En: "El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas".
Tomo III (Aída Kemelmajer de Caducci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2000; MÉCARY, Caroline, y LEVOY-FORGEOT, Flora. Le Pacs,
Presses Universitaires de France, Que sais-je?, Paris, 2000; NAVARRO VALS,
Rafael.
Matrimonio y derecho. Ternos, Madrid, 1995; PALAZZANI, Laura. La famigilia
"di fatto" e giustificabile giuridicamente? En: "Il Diritto di famiglia e delle
persone". Fasc. 1, Giuffre, Milano, 2000; P ANTALEÓN, Fernando. ¿ Derechos
sucesorios "ab intestato" del compañero o compañera en la Compilación del
Derecho civil de Cataluña? En: "La reforma de la Compilació: el sistema
succesori", Terceras Jornadas de Dret Catala a Tossa, Tossa del Mar, 1984;
PLÁCIDO V. Alex F. Mnnual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima,
2001; PLÁCIDO, Alex. Regimenes patrimoniales del matrimonio y de las
uniones de hecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; PLÁCIDO V., Alex. Divorcio,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002; PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto. Uniones de
hecho: estudio práctico de sus efectos civiles. Edisofer, Madrid, 2000; PITIÍ G.,
Ulises. Las uniones de hecho (Sus nuevos paradigmas). En: "El Derecho de
Familia y los nuevos paradigmas", (Aída Kemelmajer de Carlucci,
Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Tomo III, Buenos Aires, 2000; POSNER,
Richard. Sex and reason, Harvard University Press, 1992; RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999; SIL VEIRA RAMOS. Familia sem casamento: de
relar;íio existencial de fato a realidade jurídica. Renovar, Rio do Janeiro, 2000;
TUBERT, Silvia. Introducción, familias y parejas: paradojas y nuevas opciones.
En: "Revista de Occidente", N° 199, Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. ¿Qué
familia le espera al derecho en el siglo XXI? En: "Diálogo con la
Jurisprudencia". N° 23, Gaceta Jurídica, Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. La
familia por venir: entre lo público y lo privado; entre la tradición y la modernidad
(o lo disparatado). En: "Revista Jurídica del Perú", Trujillo, Junio 2002; VEGA
MERE, Yuri. La eclosión de las legislaciones protectivas de las uniones
homosexuales. En: "Revista Jurídica del Perú". Editora Normas Legales,
Trujillo, Agosto 2002; VEGA MERE, Yuri, Las nuevas fronteras del Derecho de
Familia. Editora Normas Legales, Trujillo, 2003; VEGA MERE, Yuri, Sobre el
derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio mediante acuerdos de
separación de bienes y la urgencia de definir la l/amada "sociedad de bienes"
del concubinato. Y sobre la necesidad de modificar la Corte Suprema. En:
"Diálogo con la Jurisprudencia".
Año 9, Número 60, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2003; ZAMBRANO,
Virginia, Parejas no casadas e tutela del conviven te. L'esperienza spagnola e
la Llei Catalana 10/1998. En: "Matrimonio. matrimonii", a cura di Brunetla
d'Usseaux, Francesca y D' Angelo, Antonino, Giuffre, Milano, 2000.
Artículo 6
Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos.

Igualdad de los hijos
La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la

paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y
de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civü de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civües y en cualquier otro documento de identidad.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 4, 5, 13, 14, 17;

C.C.: arts. 20,21,235 Y ss., 287, 291, 316, 361, 377,386,418,423,454,472 Y ss.;
C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: arts. 145, 147,148, 149, 150;
C.N.A.: arts. 8, 14, 15, 24, 74 Y ss.;
D. U.D.H.: arts. 25, 26;
P.I.D.C.P.: arts. 23, 24;
P.I.D.E.S.e.: arts. 11, 13, 14;
C.D.N.: arts. 5, 17, 18, 28;
C.A.D.H.: arts. 17, 19;
P.S.S.: arts. 13, 15, 16
Oiga Castro Pérez-Treviño
La norma constitucional bajo comentario se refiere, en sus dos primeros

párrafos, a los derechos reproductivos, aun cuando no hace mención a ellos
bajo esa terminología.
A la dación de nuestra Constitución vigente, el concepto de derechos

reproductivos ya había sido introducido como respuesta a las políticas
demográficas de algunos países, pero aún no había sido reconocido en las
declaraciones de las Conferencias Mundiales. Es con el Programa de Acción
formulado por la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo - CIPD
(El Cairo, 1994), que se reconoce este concepto (Comisión Andina de Juristas):
"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están
reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre
derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas
aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del
derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y
el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva.
También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin
sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido
en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las
parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos
nacidos y futuros y sus obligaciones con la con la comunidad" (Declaración y
Programa de Acción de la Conferencia sobre Población y Desarrollo - CIPD,
párrafo 7.3. El Cairo, 1994).
La Declaración y Programa de Acción de Beijing (1995), también hace alusión a

los derechos reproductivos, señalando que: "La salud reproductiva es un
estado general de bienestar básico, mental y social, y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud
reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y
sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando
y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del
hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su
elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no
estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles
y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud
que permitan los embarazos y los part.s sin riesgos y den a las parejas las
máximas posibilidades de tener hijos sanos" (párrafo 94). "Los derechos
humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones
relativas a su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva y a decidir
libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la
discriminación y la violencia" (párrafo 96).
Ambas declaraciones consolidan los compromisos políticos asumidos por el

Estado peruano respecto a los derechos reproductivos.
En nuestro ordenamiento interno nos encontramos con normas que

explícitamente reconocen los derechos reproductivos: el Decreto Legislativo N°
346, Ley de Política Nacional de Población (artículo 1 inciso 2), Ley N° 26842,
Ley General de Salud (artículo 6), las Normas del Programa Nacional de
Planificación Familiar aprobadas por Resolución Ministerial N° 465-99-SA-DM
de 22 de setiembre de 1999 (Fernandez Arce, César), y la Ley N° 26530,
artículo único.
De la misma manera, encontramos instrumentos internacionales ratificados por

el Perú y que, consecuentemente, forman parte de nuestro ordenamiento. Es el
caso de la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (entró en vigor para el Perú el 13 de octubre de
1982), que en clara alusión a los derechos reproductivos señala en el artículo
16.1.e) que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con
el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos". También
encontraremos alusión a los derechos reproductivos en el artículo 12, inciso 1 y
el artículo 14, inciso 2, literal b.
La Convención sobre los Derechos del Niño que entró en vigor para el Perú el
4 de octubre de 1990, es otro instrumento internacional sobre derechos
humanos que contiene disposiciones que abarcan los derechos reproductivos;
en concreto, el artículo 24 inciso 2 exige que los Estados Partes tomen las
medidas adecuadas para "Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la
orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación
familiar" (literal f).
Nuestra Norma Fundamental (1993) alude a algunos de los derechos que, de

acuerdo a las definiciones adoptadas por la Declaración y Programa de Acción
de la Conferencia sobre Población y Desarrollo y la Declaración y Programa de
Acción de Beijing (1995) le dan contenido a los derechos reproductivos. Así:
Reconoce el derecho de las personas y las familias "a decidir". Entendemos

que es a decidir el número de hijos a tener, el espaciamiento de los
nacimientos yel intervalo entre estos. El derecho es de las personas y de las
familias y no del Estado, al que solo le compete dar la adecuada educación e
información para que este derecho sea ejercido de manera libre y responsable.
Consecuentemente, está proscrita la esterilización forzosa, pues además de
violar la integridad y seguridad personal, afecta la salud física y mental y
vulnera la autonomía de la voluntad de la persona involucrada. Igualmente,
está proscrita la utilización del aborto como método de control de natalidad.
El derecho a recibir información y a acceder a programas de educación para

ejercer una maternidad y paternidad responsables. A diferencia de la Carta de
1979 que solo hacia referencia a la paternidad responsable, la Constitución
actual, consecuente con el principio de igualdad yel mandato de no
discriminación recogido en el artículo 2 numeral 2 se refiere a la paternidad y
maternidad responsables.
El derecho a acceder a los distintos métodos de planificación familiar que no

afecten la vida y la salud, correspondiendo al Estado asegurar la información
completa y el acceso a los programas de educación sobre los medios
anticonceptivos en el contexto de la política nacional de población.
La previsión legislativa: "El Estado asegura los programas de educación y la

información adecuada y el acceso a los medios que no afecten la vida o la
salud", debe ser vista desde dos perspectivas: i) el método de planificación
utilizado no debe afectar la vida y la salud del varón y la mujer que tienen
relaciones sexuales y, ü) no debe afectar la vida y salud del concebido.
Respecto a la vida y salud del concebido debemos recordar que el artículo

segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna señala que: "El concebido es
sujeto de derecho en cuanto le favorece". Lo esencial de esta norma consiste
en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede
servirse mientras se halla en el útero materno (BERNALES BALLESTEROS).
Sujeto de derecho es el ente al que el ordenamiento jurídico imputa derechos y
deberes. Persona es una de las categorías de sujeto de derecho: el ser
humano nacido (persona natural). La otra categoría de sujeto de derecho es el
concebido: el ser humano en el vientre de la madre. Al concebido, como sujeto
de derechos, le corresponden una serie de derechos: el derecho a la vida, a la
protección de su salud, a la igualdad ante la ley, entre otros.
Siendo el derecho a la vida el presupuesto fundamental del que depende el

cumplimiento de los otros derechos reconocidos en nuestra Constitución,
instrumentos internacionales ratificados por el Perú y normas legales vigentes,
debemos protegerlo desde su inicio.
Las investigaciones sobre el inicio de la vida humana corresponden al campo

de los genetistas, estudiosos del desarrollo biológico humano en sus primeros
momentos.
La genética en los últimos veinte años ha sido llamada por el Premio Nobel
Daniel Nathans la etapa de la "nueva genética", ya que en ella se han
desarrollado y aplicado las nuevas técnicas moleculares, ha surgido la
ingeniería genética, el proyecto de genoma humano y se han llevado a cabo los
mayores esfuerzos e investigaciones destinados a determinar los comienzos de
la vida.
Jérome Lejuene, 'genetista', afirma: "Desde el momento que el óvulo es

fecundado se inaugura una nueva vida que no lo es del padre, es un nuevo ser
que se desarrolla por sí mismo, jamás llegaría a ser humano si no lo fuera
desde entonces. A esta evidencia de siempre, la genética moderna otorga una
preciosa confirmación maestra: desde el primer instante se encuentra
establecido el programa de lo que será ese ser viviente, desde la fecundación
esta constituida la identidad biológica del nuevo ser".
"La fecundación empieza cuando el espermatozoide hace contacto con el

óvulo, y de inmediato se reconocen sus membranas celulares, determinando
que son de la misma especie. Luego, el espermatozoide penetra al interior del
óvulo valiéndose de una enzima (hialuronidasa) para perforar la membrana
ovular".
(.. .)
"Lo que suceda luego de la fecundación es simplemente un proceso único e

irreversible, sustentado en la evolución y continuidad de un desarrollo vital que
termina exclusivamente con la muerte de la persona, y es a esta, como
protagonista y animadora principal del Derecho, a la que debemos reconocer y
proteger desde su inicio y formación" (VARSI ROSPIGLIOSI).
En relación al momento en que se inicia la vida es preciso mencionar que, a

nivel internacional, prevalece el criterio señalado en el artículo 4 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que consagra que la
vida humana se inicia desde el momento de la concepción. El Pacto de San
José dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir de la
concepción.
El derecho a la vida del concebido se encuentra protegido en nuestro

ordenamiento por las siguientes normas:
El artículo segundo numeral 1 de nuestra Carta Magna refiere: "Toda persona

tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto lo favorece"
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Perú y,

por lo tanto parte de nuestro ordenamiento nacional, señala en su artículo 4
que:
"Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Así mismo nuestro Código Civil vigente señala: "La vida humana comienza con
la concepción; el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo"
(artículo 1).
El Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) prescribe: "Se considera

niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de
edad y adolescente desde los doce hasta los dieciocho años de edad. El
Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda
acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente
mientras no se pruebe lo contrario" (artículo 1, Título Preliminar). Señala,
asimismo, que: "El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el
momento de la concepción. El presente código garantiza la vida del concebido
protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su
integridad y a su desarrollo físico y mental" (artículo 1).
El Decreto Legislativo N° 346, Ley de Política Naciohal de Población, señala

que: "La Política Nacional de Población garantiza los derechos de la persona
humana: A la vida. El concebido es sujeto de derecho desde la concepción"
(artículo IV).
La Ley General de Salud, Ley N° 26842 expresa en el artículo III que: "El
concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud".
El segundo p~rrafo de la norma bajo comentario recoge la institución de la

patria potestad, señalando que es deber y derecho de los padres (entiéndase
padre y madre) alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (entiéndase hijos
e hijas), y es deber de los hijos respetar y asistir a sus padres. Los derechos y
deberes paternos filiales están regulados por el Código de los Niños y
Adolescentes y supletoriamente por el Código Civil.
La patria potestad es un derecho subjetivo familiar que lleva implícitas
relaciones jurídicas recíprocas entre padres (padre y madre) e hijos
(entiéndase hijos e hijas) y entre hijos y padres. Ambas partes tienen una serie
de derechos y obligaciones, así como facultades y deberes. La patria potestad
se regula por normas de orden público, es indisponible y pertenece únicamente
a los padres y madres e hijos; no puede ser cedido ni renunciado. Por lo tanto,
es intransmisible y es incompatible con la tutela.
En lo relativo a los derechos y deberes de los padres señalados en la norma

constitucional, estos son parte de aquellos que les reconoce el Código de los
Niños y Adolescentes (artículo 74) a los padres y madres que ejercen la patria
potestad. El artículo 24 del mencionado cuerpo legal señala otros deberes de
los hijos, además de los previstos en la norma constitucional.
De otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los
padres tienen una responsabilidad primordial para con el niño, pero que esta
responsabilidad está circunscrita por los derechos que la Convención otorga al
niño incluyendo su interés superior. El Estado debe proporcionar asistencia
apropiada y cuan- , do los padres no puedan asumir sus responsabilidades,
deberá intervenir para proteger los derechos del niño y satisfacer sus
necesidades (artículos 3.2, 5, 18 Y 27). Para efectos de la Convención se
considera niño a todo ser humano menor de 18 años (artículo 1).
En su último párrafo, la norma recoge el principio de igualdad o unidad de la

filiación ya establecido en la Constitución de 1979.
Debe quedar claro que la norma no se refiere a la filiación biológica (hecho

natural) que surge del acto de la procreación, sino a la filiación legal (hecho
jurídico) que es aquella que se determina: i) por la ley, como presunción legal
de paternidad o declaración judicial; o ii) por la voluntad del hombre, a través
del reconocimiento, adopción o posesión constante de estado, adquiriéndose la
calidad de padre o madre e hijo y estableciéndose entre ellos el estado de
familia filiatorio. La filiación biológica no produce necesariamente la atribución
de un estado de familia filiatorio.
El estado de familia filiatorio tienen su origen en el vínculo jurídico familiar que

existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una
serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educación, etc.).
No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres.
De acuerdo al principio de igualdad de la filiación, establecido por la norma, los

derechos subjetivos familiares deben ser iguales para todos los hijos. No es
posible señalar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen estado
de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentaría contra el
principio de igualdad y el mandato de no discriminación (artículo 2, inciso 2 de
nuestra Constitución).
Finalmente, y en aplicación del mismo principio, la norma constitucional

establece que está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y
sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño recoge la "no discriminación" como
principio general al prescribir que: "Los Estados Partes respetarán los derechos
enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales. Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de
discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares" (artículo 2).
De otro lado, en el artículo 4 establece el denominado principio de efectividad:

"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y
de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y
culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional".
El Comité de Derechos Humanos encargado de vigilar la aplicación del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en una observación general,
establece que debe entenderse por "discriminación" a "toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o
cualquier otra condición social, el y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en las condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y la libertades fundamentales de todas las
personas".
DOCTRINA
ÁL V AREZ VELEZ, María Isabel. La protección de los derechos del niño en el

marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español. ICADI:
Estudios Jurídicos, 6. UPCO, Madrid, 1994; BARCIA LEHMANN, Rodriga.
Derecho a la vida del nascituris en España. En: "Revista Ius Et Praxis".
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile,
2000; BELLUCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tercera edición.
Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1981; BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
La Constitución de 1993, Análisis comparado. Quinta edición, Editorial Rhodas,
Lima, 1990; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Quinta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea. Buenos Aires,
2000; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos
Humanos de la Mujer. Estándares internacionales. Primera edición, Lima, 2000;
FERNÁNDEZ ARCE, César y RUBIO CORREA, Marcial. Anticoncepción oral
de emergencia: enfoque crítico desde la dignidad humana. Serie: Remar Mar
Adentro: Hacia las Profundidades de la Cultura.
Pontificia Universidad Católica; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas
tendencias del Derecho de las Personas. Publicaciones de Universidad de
Lima. Primera edición. Lima, Perú, 1990; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.
El concebido en la doctrina y en la legislación peruana en el Siglo xx. Del
Código Civil de 1936 a la revisión en curso del Código de 1984. En: "Bioética y
Biojurídica. La unidad de la vida". Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
Ediciones Jurídicas Unife, Lima, 2002; LEJUENE, Jeróme. En el resumen del
coloquio-debate entre los participantes en Biotecnología y futuro del hombre:
La respuesta bioética (Conversaciones en Madrid), Eudema S.A./ primera
edición, Madrid, 1992; O'DONELL, Daniel. La Convención sobre los Derechos
del Niño: estructura y contenido. En: "Infancia". Boletín del Instituto
Interamericano del Niño. OEA, Número 230/ tomo 63/ Uruguay, julio, 1990;
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiación y patria potestad en la doctrina y la
jurisprudencia. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003; V ARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Principios generales. Segunda
edición. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1997; VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Editorial J urídica Grijley,
Lima/2004.
Artículo 7
Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad
Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio famüiar y la de

la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La
persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física
o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de
protección, atención, readaptación y seguridad.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,4, 6, 9,11,23 200inc. 2);

C.P.ET.: art. 37 inc. 24); C.C.: arts. 43,44;
C.P.: arts. 286 y ss., 305 inc. 1);
C.N.A.: arts. 3, 21, 23;
D. U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.e.: art.
12; C.D.N.: arts. 23, 24; C.A.D.H.: art.
17; P.S.S.: arts. 10, 11
María Isabel Sokolich Alva
El presente artículo tiene como antecedentes los artículos 15 y 19 de la

Constitución Política de 1979, que en forma expresa señalaban lo siguiente:
"Artículo 15.- Todos tienen derecho a la protección de la salud integral y el

deber de participar en la promoción y defensa de su salud, la de su medio
familiar y de la comunidad".
"Artículo 19.- La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una
deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Las entidades
que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este régimen, así como
quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a
los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los
mismos fines".
Como se puede advertir, el vigente texto fusiona en un solo artículo el

reconocimiento de dos derechos: de un lado, el inherente a la "salud integral", y
de otro, "el reconocimiento del derecho de la persona discapacitada al respeto
de su dignidad y a un régimen legal de protección".
El derecho a la salud integral evidentemente se encuentra estrechamente

relacionado con el derecho fundamental a la vida, que recoge el inciso primero
del artículo segundo de la propia Constitución, toda vez que el uno depende del
otro. Sin embargo, ¿qué implica el derecho a la vida?
Fernández Sessarego515 sostiene que "el derecho a la vida es primordial entre
los derechos atinente s a la persona y el presupuesto indispensable de todos
los demás.
De no existir el derecho a la vida carecería de sentido referirse a la
constelación de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico para la
protección y tutela de la persona humana".
Por su parte, Espinoza Espinoza 516 refiere que "el derecho a la vida es por
excelencia un derecho natural primario del que todo ser humano goza por el
solo hecho de su existencia. Más que una exigencia jurídica constituye un
suceso originario e irreversible con el cual el hombre se encuentra consigo
mismo, solamente después puede hablarse de la necesidad de existir".
Vale decir que el derecho a la vida constituye el primer derecho fundamental de

la persona humana cuya protección y defensa corresponde a la sociedad y al
Estado y se materializa, entre otros, en políticas públicas orientadas al
reconocimiento y promoción del derecho a la salud integral.
Es por este motivo que en 1997 se promulgó la Ley N° 26842, Ley General de
Salud, la cual en su Título Preliminar señala taxativamente que la salud es
condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la protección de la salud es de
interés público, siendo de responsabilidad del Estado regulada, vigilada y
promoveda; así como que la salud pública es responsabilidad primaria del
Estado.
Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, siguiendo la pauta de la

norma constitucional, además de determinar la responsabilidad del Estado en
la promoción de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante
el embarazo, part. y fase postnatal, atención especializada para la madre
adolescente, lactancia materna, derecho del niño y adolescente de vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, prioriza el derecho de los niños y
adolescentes a una atención integral de su salud mediante la ejecución de
políticas que permitan su desarrollo físico e intelectual.
No obstante, según un informe del Ministerio de Salud, solo 7'657,986

peruanos (aproximadamente el 30% de la población del país) gozan de
seguridad social, en tanto que 13'333,689 peruanos (aproximadamente el 50%
de la población) se encuentra fuera del sistema. Por ese motivo, en 1997 se
implementaron programas como el Seguro Escolar Gratuito y el Seguro
Materno Infantil (que cubría a gestantes y niños menores de cinco años), los
cuales al unirse en el año 2001 dieron lugar al llamado "Seguro Integral de la
Salud".
Debe resaltarse que según un informe elaborado por la Organización

Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud respecto a la
515
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de ¡as Personas. Librería Studium, Lima,
1987, p. 40.
516
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Huallaga. Lima, 2000, p.
127.
situación de la salud en el Perú al 2002 -el cual tuvo como contexto político la
Ley General de Salud, la Ley de Modernización de la Seguridad Social y los
lineamientos de política intersectorial para el periodo 2002-2012, y principios
para el plan estratégico sectorial del quinquenio 2001-2006 en los que se
señala la necesidad de la creación del sistema nacional coordinado y
descentralizado de la salud, extensión y universalidad del aseguramiento en
salud, promoción de la salud y prevención de la enfermedad, desarrollo de los
recursos humanos con respeto y dignidad y desarrollo de un nuevo modelo de
atención integral en salud- se señaló que la principal causa de muerte en la
década 1987 -1997 fue las infecciones respiratorias agudas, en tanto que la
mortalidad infantil en el mismo periodo de tiempo corresponde en un mayor
porcentaje a enfermedades transmisibles y afecciones del periodo perinatal.
Es por tal motivo que si de salud integral se trata debe empezarse justamente
por promocionar la salud y prevenir las enfermedades, para de esta forma
propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido Capra 517 refiere: "El
concepto de salud y los conceptos de enfermedad relacionados con él no se
refieren a entidades bien definidas, sino que son partes integrantes de unos
modelos limitados y aproximativos que reflejan la red de relaciones entre los
numerosos aspectos de ese fenómeno complejo y fluido que es la vida. El
organismo humano es un sistema dinámico con aspectos psicológicos y
fisiológicos interdependientes, haciendo parte de sistemas mayores de
dimensiones físicas, sociales y culturales con los que entabla relaciones
recíprocas. Por lo tanto, no se puede hablar de la salud como un derecho
absoluto que se concede, que se otorga y del cual son responsables solo los
médicos y los servicios de salud".
El segundo derecho recogido por el artículo en análisis es el relacionado con el

respeto de la dignidad de la persona incapacitada para valerse por sí misma.
En principio, cabe recalcar que la "dignidad de la persona", en términos

generales, impone al Estado el reconocimiento al hombre del derecho de
ocupar el rango inherente a su naturaleza con todas las preeminencias y
consideraciones, además de promover y establecer las condiciones que
permitan su plenitud y el respeto de sus derechos.
El respeto de la dignidad de la persona no admite excepciones; y por el

contrario, instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 establece en su preámbulo que: "La libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienable s de todos los miembros de la
familia humana"; de otro lado, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre señala que:
"Los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus
Constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas,
rectoras de la vida en sociedad tienen como fin primordial la protección de los
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente".
517
CAPRA, Fritjof. El punto inicial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Buenos Aires,
1992. p. 423.
En resumen, la dignidad de la persona, discapacitada o no discapacitada,
resulta ser el principio rector de todos los demás derechos inherentes a ella,
motivo por el cual debe constituir la principal preocupación de la sociedad y el
Estado.
En ese sentido, el artículo constitucional en comentario señala en forma

expresa que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una
deficiencia física o mental tiene derecho a un régimen legal de protección,
atención, readaptación y seguridad.
Sobre el particular, la Ley N° 26842, Ley General de Salud, señala en su

artículo noveno que "toda persona que adolece discapacidad física, mental o
sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitación. El Estado da atención
preferente a los niños y adolescentes. Las personas con discapacidad severa,
afectadas además por una enfermedad, tienen preferencia en la atención de su
salud". Sin embargo, ¿cómo es que se materializa el aludido régimen legal de
protección, tratamiento y rehabilitación si, como sabemos, según el Censo
Nacional de 1993 el 1.3% de la población del país presenta alguna
discapacidad?
En principio, resulta oportuno señalar que el día 16 de octubre fue declarado

como "Día de la persona con discapacidad", en memoria de la marcha de miles
de personas discapacitadas, quienes en dicha fecha reclamaron el respeto de
sus derechos, en tanto que a nivel internacional el día 3 de diciembre ha sido
denominado "Día Internacional de la persona con discapacidad".
En materia de legislación, en el año 1998 se promulgó la Ley N° 27050, Ley

General de la Persona con Discapacidad, en cuya primera disposición general
se señala que la ley tiene por finalidad establecer el régimen legal de
protección, de atención de salud, trabajo, educación, rehabilitación, seguridad
social y prevención, para que la persona con discapacidad alcance su
desarrollo e integración social, económica y cultural previsto en el artículo 7 de
la Constitución Política del Estado.
Dicha ley determina además la creación del Consejo Nacional de Integración .

de la Persona con Discapacidad (CONADIS), el cual se incorpora como
Organismo Público Descentralizado del ahora Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social (MIMDES), entre cuyas funciones se encuentra la formulación
y aprobación de políticas para la prevención, atención e integración social de
las personas con discapacidad.
Esta ley cuenta con un reglamento, el cual fue aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-2000-PROMUDEH, en el cual se precisa que el término
"integración social" está referido al alcance del desenvolvimiento natural e
independiente a través de las oportunidades que ofrece la sociedad y el Estado
para que la persona con discapacidad y su familia logren una vida digna con
bienestar y realización personal.
En materia de niñez y adolescencia, el Código de la especialidad señala en su
artículo vigésimo tercero que además de los derechos consagrados en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en el propio Código, los niños y
adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su
propia condición, además de asegurarse el pleno desarrollo de su personalidad
hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y
digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportunidades en la
comunidad.
Como observamos, si bien en nuestro país existen normas que protegen a la

persona con discapacidad a efectos que logre alcanzar una vida digna,
desarrollo e integración social, corresponde a la sociedad y al Estado que
dichas normas sean eficaces, y por lo tanto, se cumplan a cabalidad sus
objetivos, de tal forma que no se sume a la discapacidad la indiferencia de la
sociedad.
DOCTRINA
CAPRA, Friljof. El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel,

Buenos Aires, 1992; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas.
Editorial Huallaga. Lima, 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho
de las Personas. Librería Studium, Lima, 1987.
Control del tráfico ilícito de drogas
Artículo 8 El Estado combate y sanciona el tráfico ilicito de drogas. Asimismo,

regula el uso de los tóxicos sociales.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 incs. 1) 24.f); C.P.: ans. 296 y ss.;
C.N.A.: art. 37; D.S. 82-2004-PCM;
C.D.N.: art. 33
Luis Lamas Puccio
1. Introducción
El marco constitucional que impera en una sociedad constituye, a no dudar, la

piedra angular y el sustento social sobre la que descansan y se cimientan de
manera progresiva todos los principios que comprometen los derechos
individuales y las obligaciones colectivas. Si se trata del rol del Estado, es el
ordenamiento jurídico constitucional el que define y establece el grado de
compromiso que puede existir en una sociedad determinada, en relación a
hechos, ocasiones, sucesos, particularidades o circunstancias gravitantes que
pueden poner en grave riesgo la integridad misma de la colectividad o de
determinados valores que son fundamentales para la cohesión y la integridad
de una sociedad.
Hablamos del poder organizado de un Estado en materia del control de

derechos personales, sociales y comunitarios, en relación a diferentes
actividades socialmente nocivas y perjudiciales y que en los últimos años han
adquirido dimensiones alarmantes y sobrecogedoras, que afectan valores
fundamentales como la salud de las personas y las instituciones, la paz social y
la prosperidad misma de una nación.
Me refiero al tráfico ilícito de drogas -y al consumo de las mismas- como

actividad organizada y de naturaleza universal; como problema epidemiológico
que ha dejado de ser uno de carácter residual o circunscrito a determinados
grupos socia. les o poblaciones, propio de épocas pasadas, y por lo general,
relacionado a determinados segmentos sociales marginados o estigmatizados;
para pasar a convertirse en una problemática de proyecciones internacionales
y de gran alcance, que implica para muchas naciones ya no una cuestión
relacionada al control social, sino en una cuestión de Estado, si tenemos en
cuenta sus particularidades y todo lo que puede significar para una sociedad.
No sin razón se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los
problemas más graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales
es el consumo masivo de diferentes drogas por parte de millones de seres
humanos, incluso a una edad cada vez más temprana en cuanto a niños,
jóvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el peligroso crecimiento del
crimen organizado, los niveles de corrupción en las instituciones públicas y
privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impunidad,
y la estrecha y creciente interdependencia en relación a otros componentes
que hacen evidente, por un lado, el problema de la producción de drogas y, de
otra parte, el consumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero.
El uso indebido de drogas y el tráfico de las mismas ha aumentado a un ritmo

alarmante en los últimos veinte años, y ha traspasado todas las fronteras
sociales, económicas, políticas y nacionales. Ese aumento cabe atribuido a
varios factores, entre los que figuran la falta de información fidedigna sobre los
peligros a corto y largo plazo del consumo de drogas, la mayor disponibilidad
de las mismas, el carácter limitado de las actividades represivas con suficientes
elementos de disuasión, y la falta de conciencia de los gobernantes acerca de
la magnitud de los problemas que se derivan de la comercialización ilegal y
consumo de drogas518.
2. Antecedentes
Tratándose de un enfoque estrictamente de orden constitucional, los

antecedentes más significativos en el medio nacional, por no decir el más
significativo, lo encontramos en la Constitución Política de 1979, que fue puesta
en vigencia al año siguiente de su promulgación, y que en el rubro
correspondiente al capítulo de la seguridad social, la salud y el bienestar de la
población se señalaba textualmente sin mayores preámbulos, antecedentes o
exposiciones en su artículo 17 que el Estado combate y reprime el tráfico ilícito
de drogas519.
Del análisis de la Constitución de 1979 y de la forma cómo el Estado en aquel

momento concebía la problemática de la producción y consumo de drogas, se
desprende el enfoque puramente represivo del tráfico de drogas en el país y la
necesidad imperante por parte de los gobiernos de combatirlo y reprimido a
toda costa. Un enfoque enfáticamente represivo era producto en gran medida
del interés predominante en las instancias políticas correspondientes de
avocarse en mayor o menor grado solo al control policial y judicial de todos
aquellos aspectos o conductas que tuvieran alguna relación con el tráfico de
drogas en sus distintas facetas o dimensiones.
Dicho monopolio se hace evidente sobre la forma y la manera como se había

venido aplicando la legislación de drogas en el país, a raíz de la entrada en
vigencia de la denominada Ley General de Drogas (Decreto Ley N° 22095),
que si bien fue un marco normativo que en alguna medida sistematizó por
primera vez en el país los diferentes aspectos relacionados con la problemática
de las drogas (de las previsiones, de la recuperación del drogadicto, de la
producción, comercialización y control, del delito de tráfico ilícito de drogas y de
las penas, del decomiso y las incautaciones, de los procedimientos, de las
infracciones administrativas, de los órganos administrativos, etc.), en la
práctica, la política de Estado en relación al tema drogas se centralizó
mayormente en la represión de este delito en sus distintas modalidades y
facetas, sin mayores distinciones entre traficantes y consumidores, productores
y delincuentes, rehabilitación y disuasión.
518
Las Naciones Unidasy la fiscalización del uso indebido de drogas. Nueva York, 1987, p. 7
519
Constitución Politica del Perú de 1979, artículo 17.
Imperaba en la política de Estado la represión del tráfico de drogas, como
quedó evidenciado con la promulgación de una serie de dispositivos que
progresivamente enfatizaron que dicha actividad tenía una etiología criminal,
dejándose de lado otros aspectos de particular importancia, como la prevención
del consumo, el tratamiento del drogadicto o básicamente el enfoque desde
una perspectiva internacional.
La política del Estado en relación al tema drogas que imperó en los años
anteriores a la vigencia de la Constitución de 1979 fue básicamente policial y
represiva, debido a la influencia que tuvieron una serie de factores
internacionales y que convergieron en la realidad nacional. Como lo señalan
Soberón y otros, se apreció un tránsito in crescendo de los controles
estrictamente administrativos hacia los penales.
Asimismo, se evidenció la sobrecriminalización de figuras ya contempladas en
los códigos penales nacionales, a través de la incorporación en las normas
especiales sobre narcotráfico520.
En todo caso, es importante señalar que en el plano nacional,

independientemente de ciertas particularidades locales debidas a las
estructuras sociopolíticas propias de la realidad nacional y de determinadas
presiones sociales y políticas, la influencia de la legislación internacional, y a
menudo la tendencia bastante frecuente consistente en imitar modelos
extranjeros, determinó aspectos similares y comunes en la legislación sobre
tráfico de drogas en muchos países521.
En las anteriores constituciones promulgadas en el siglo XX, por razones hasta

cierto punto comprensible s aunque no justificables, el tráfico de drogas tal y
cual se le concibe en la actualidad, no fue una temática que pudiera motivar el
interés particular de los legisladores o de los gobiernos de turno, aunque debe
tenerse en consideración que el consumo o ingestión de drogas, por razones
de orden histórico, siempre ha estado presente desde las épocas más remotas
de nuestra historia522.
Lo que queda en evidencia en la Constitución de 1979 es que la intervención

del Estado en materia de drogas se efectuaba por razones variables ya
menudo confusas, ya que alIado de objetivos declarados formalmente (solo
combatir y reprimir el tráfico ilícito de drogas), existían otros no declarados o
por lo menos no concebidos o percibidos en su real y exacta dimensión
(hegemonía política de determinados países, responsabilidad compartida entre
naciones productoras y consumidoras de drogas, un marco internacional cada
vez más influyente). A lo que habría que agregar aquella percepción tan
520
SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopias y efectos
perversos. Comisión Andina de Jurista Cuando se hace referencia al término "drogas", se
comprende a todas aquellas sustancias de diferente naturaleza y cuya ingestión en forma
metódica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, más allá de su sentido y
expresión toxicológico, en razón de que pareciera que no está lo suficientemente claro y menos
sustentado por qué razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras nos,
Lima, 1994, p. 39.
521
MA RICO, José. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, signiftcadoy
replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminología, Quito, 1984, p. 13.
522
importante y equívoca de concebir el problema de las drogas solo como una
temática cuya prevención, control y solución corresponde a la represión y el
control penal, sustrayéndose así de una problemática mucho más amplia y
compleja, tales como la prevención, la información, la educación, la adopción
de medidas de carácter tutelar, la creación de centros de tratamiento y
asistencia, su proyección mundial, etc. Todas ellas destinadas
fundamentalmente a la modificación de la actitud de la sociedad ante el
fenómeno de la droga.
3. La Constitución de 1993
En una medida casi similar a la anterior Constitución derogada por el primer I

gobierno del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, y con la misma
conceptualización de años anteriores en materia constitucional y legislativa, los
constituyentes que reI dactaron la nueva Carta Magna después del golpe de
estado, mantuvieron la idea aquella de que al tráfico de drogas, como actividad
eminentemente criminal, solo cabía combatido y sancionado sin considerar
otras áreas también importantes relacionadas, señalando para tales fines y
quedando en evidencia en su artículo octavo que el Estado combate y sanciona
el tráfico ilícito de drogas523.
Debe tenerse en cuenta que en los años anteriores a la década de los años
noventa se suscitaron cambios importantes en relación al tema de drogas en
todas sus facetas, tanto a nivel nacional como también en el plano
internacional. Quedó en claro, en base a la doctrina política de la
responsabilidad compartida liderada: en este caso por el Perú en los foros
internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tanta
responsabilidad en el tráfico ilicito de drogas tenían los países considerados
como productores como aquellos que las consumían 524.
Por otro lado, estaba claro a partir de la década de los años noventa que para
enfrentar el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevención como
también en la represión misma, que se requería de toda una estrategia ideal
que condujese a la erradicación total de la producción ilicita de estupefacientes
y de la manufactura ilegal de sustancias sicotrópicas, así como la prohibición
completa del tráfico ilicito, la eliminación total del uso indebido de drogas y de
la demanda ilicita, así como la aplicación de medidas para el tratamiento y la
rehabilitación del toxicómano. Por lo tanto, cualquier estrategia debía tener
como objetivo principal la disminución del uso indebido de drogas. Hablamos
de mejorar los sistemas de fiscalización de drogas; de lograr un equilibrio entre
la demanda y la oferta de drogas estupefacientes para fines legítimos; de
erradicar el abastecimiento de drogas ilicitas; de reducir el tráfico ilícito;
de reducir la demanda de drogas e impedir el uso inadecuado y proporcionar
servicios de tratamiento, rehabilitación y reintegración social del toxicómano 525.
523
Constitución Política del Perú de 1993, artículo 8
524
LAMAS PUCCIO, Luis. NarcotráJico: responsabilidad compartida. En: Diario "El Comercio".
Edición del 13 de mayo de 1988.
525
Naciones Unidas. Estrategias y políticas internacionales de fiscalización de drogas. Nueva
York, 1982, p. 1.
La idea de que el tráfico de drogas y su represión son las partes más
importantes de una politica de Estado tiene una explicación particularmente
importante en el caso de nuestro país. Al entrar a la década de los noventa, se
observaron cambios fundamentales en la forma de enfrentar el fenómeno de la
droga: a nivel internacional, en 1988, se aprobó en Viena la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico ilicito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, la cual serviría de base en los años siguientes para las politicas
nacionales e internacionales en relación al control de la oferta a nivel
mundial526. En la Región Andina, las medidas de erradicación manual y los
programas de sustitución de los cultivos de hoja de coca no habían tenido los
resultados esperados; se optó por la destrucción de los laboratorios de pasta
básica y se comenzó a implantar un sistema de radares en las zonas
cocaleras.
Simultáneamente, se comenzó a desarrollar programas de entrenamiento en la

guerra contra las drogas para las fuerzas policiales y militares a nivel
continental527.
En este orden de ideas, nuestro país adquiere un compromiso internacional de

erradicar la producción de drogas, como queda demostrado por la importancia
que los Estados Unidos asignó a la firma de un convenio antidrogas con el
gobierno peruano; todo lo cual quedaría reflejado en la decisión de tener como
parámetro de control del narcotráfico a la norma constitucional, con la
fiscalización del tráfico de drogas por medio de su combate y sanción
correspondiente para todos aquellos que tuvieran vinculaciones con esta
actividad528.
526
Es interesante tener en consideración cual fue la política de los Estados Unidos en los años
anteriores a 1990 en relación al tema drogas, la misma que ha tenido y tiene una importante
presencia en las políticas internas, sobre todo en lo que se refiere a los países de la región
andina. La Estrategia Nacional sobre Control de Drogas presentada ante el Congreso de los
Estados Unidos en setiembre de 1989, señalaba lo siguiente: "Intensa violencia inspirada en
las drogas y que plaga una serie de países latinoamericanos por años; en más de uno, las
operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y real
para las institUciones democráticas, las economías nacionales yel orden cívico básico(oo.), y
como nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se
han convertido en una preocupación central de la política exterior de Estados Unidos" (fhe
White House, 1982:2).
527
DE REMENTERÍA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca, cocaínay
narcotráftco. Comisión Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la década de los 80, e!
narcotráfico y la deuda externa aparecen como los problemas cruciales de los países andinos.
Ambos afectan gravemente e! desarrollo nacional; determinan económicamente su sector
externo; desvirtúan en la economía nacional el uso de recursos naturales, humanos y
financieros; comprometen social y políticamente la seguridad y e! orden interno; y,
geopolíticamente, su seguridad y las relaciones internacionales.
528
CAMPODÓNICO, Humberto. Importancia económica del narcotráfico y su relación con las
reformas neo/ibera/es de/ gobierno de Fujimori. En: "Drogas y control penal en los Andes".
Comisión Andina de Juristas, Lima. Al inicio de! gobierno de! Presidente Alberto Fujimori en e!
año de 1990, años antes que se aprobara la Constitución Política de 1993 al mismo tiempo que
se negociaba e! denominado Grupo de Apoyo para lograr la reinserción de! Perú al sistema
fmanciero mundial, el gobierno peruano negociaba con el gobierno de los EE.Uo. los términos
de la lucha conjunta contra e! narcotráfico. Para el gobierno de EE. Uo. era primera prioridad la
firma de un convenio antidrogas con e! gobierno entrante de Fujimori, similar al que se había
firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.
A partir de la aprobación y vigencia de la Constitución Politica de 1993, la
politica del Estado en materia de control del uso y tráfico de drogas estaría
dirigida básicamente a controlar policial y militarmente el narcotráfico, como
quedaría en evidencia con la promulgación de una serie de dispositivos y leyes
para hacer más severa la represión del tráfico de drogas; incluso, incorporando
progresivamente la pena de cadena perpetua para quienes participaran en
estas actividades cuando se trate de tráfico de drogas a nivel internacional, y
para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero proveniente
del tráfico de drogas y el narcoterrorismo.
DOCTRINA
CAMPODÓNICO, Humberto. Importancia económica del narcotráfico y su

relación con las reformas neoliberales del gobierno de Fujimori. En: "Drogas y
control penal en los Andes". Comisión Andina de Juristas, Lima; DE
REMENTERíA, Iván.
La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca, cocaína y narcotráfico.
Comisión Andina de Juristas, Lima; LAMAS PUCCIO, Luis. Narcotráfico:
responsabilidad compartida. En: "Diario El Comercio". Edición del 13 de mayo
de 1988; MA RICO, José. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución,
significado y replanteamiento. XXXV Curso Internacional de Criminología,
Quito, 1984; NACIONES UNIDAS. Estrategias y políticas internacionales de
fiscalización de drogas.
Nueva York, 1982; SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los
Andes. Deseos, utopías y efectos perversos. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1994.
Política nacional de salud
Artículo 9
El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y

supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma
plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los
servicios de salud.
CONCORDANCIAS:
e'i arts. 2 ¡ne. 1), 7, 58; C.N.A.: art. 32 y SS.; Ley 26842: art. 123; Ley 27657:
arts. 3, 4,5,8,9,11; D.S. 013-2002-Sk arts. 2,3, 42; D.U.D.H.: art. 25.1;
P.I.D.E.S.e.: art. 12; P.S.S.: art. 10
1. Estado, presupuesto y salud
El Estado asumió el servicio de salud a partir de los años sesenta. Es la época

en que la salud se institucionaliza como servicio social. Se deja de lado el
binomio tradicional salud-enfermedad (recuperación) y se empieza a aplicar la
relación saludservicio (asistencia, prevención y rehabilitación). En el Perú, el
Estado no ha sido benefactor en el área de salud, esto por falta de recursos
económicos. La crisis fiscal afectó seriamente los recursos de este sector;
basta decir que entre los años 1985 y 1990 los gastos per cápita del Ministerio
de Salud (MINSA) descendieron en un 50%.
Es a partir del año 1990 que los hospitales estatales comenzaron a captar más
recursos propios a través de tarifas especiales que llegaron a constituir el 65%
de sus lllgresos.
El gasto en salud per cápita correspondiente al período 1995-2000 fue de US

$102.8 (promedio), cifra que es algo superior a la registrada en el año 2000
(US $99), pero ampliamente inferior a las observadas por países de la región,
tales como:
Brasil (US $267), Venezuela (US $233) y Colombia (US $186). El MINSA sigue
siendo el sector que compromete la mayor proporción del gasto (24.7 %),
seguido muy de cerca por la seguridad social que llega a efectuar un 24.6% del
gasto en salud total.
El acceso gratuito a la salud es un derecho humano reconocido por la

legislación nacional pero de restringido cumplimiento. La Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos529 nos ha presentado cifras reveladoras, y de
alguna manera de reflexión, considerando que el Perú incumple el principio de
progresividad de este derecho, en la medida en que en los últimos tres años el
gasto estatal por habitante en materia de salud ha decrecido (en el 2001 se
529
Informe Anual 2003. Año de avances y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos.
En: http:/ / www.dhperu.org (30 de agosto de 2004).
presupuestó 95 soles por habitante; en el 2002, 88 Y en el 2003 solo 278 530.
Respecto al presupuesto del sector salud, en el 2003 fue de 2 170 285 nuevos
soles, lo que significó un recorte del 7,4% respecto del asignado en el 2002.
2. Política frente al cuidado de la salud
El Estado ha prestado especial interés en ciertas áreas del cuidado de la salud"

entre las que podemos mencionar:
a) Salud mental
Es un tema de gran importancia, y es responsabilidad del Estado establecer la

vigilancia, cautela y atención de los problemas de salud mental de la población
(Ley General de Salud, artículo V). En este sentido, el alcoholismo, la fármaco
dependencia, los trastornos siquiátricos y la violencia familiar son considerados
problemas de salud mental (artículo 1 de la misma norma).
La Ley General de Salud (LGS, en adelante) establece en su artículo 5 el deber

de la autoridad de salud de promocionar estilos de vida saludables. Por esta
razón, toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por
la autoridad de salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada,
salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades
crónicas degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades, entre otras.
Tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el
tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia familiar y los
accidentes.
El Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado-Hideyo Noguchi",

perteneciente al MINSA, tiene por finalidad formular y ejecutar los planes para
llevar a cabo la investigación, docencia y atención en el campo de la salud
mental, contribuyendo al logro del bienestar biosicosocial de la población. Tiene
bajo su jurisdicción a los hospitales "Víctor Larco Herrera", "Hermilio Valdizán",
al centro de rehabilitación "Kenny Tejada" y al "Centro juvenil de rehabilitación
de Ñaña". Entre sus funciones podemos mencionar, entre otras: brindar
atención en salud mental; ofrecer a las personas con desórdenes mentales y
emocionales óptimas condiciones de atención; brindar capacitación
especializada en coordinación con las universidades y otros entes formadores
de recursos humanos orientados a la atención de la salud mental; promover y
ejecutar investigaciones y proporcionar el campo clínico para el desarrollo de la
investigación siquiátrica y de salud mental531.
b) Salud del joven

530
FRANCKE, Pedro y otros. Análisis independiente del presupuesto público 2003 en el sector
salud. Lima, octubre, 2003, pp. 6.
531
Resolución Viceministerial N° 028-90 (2/07/90), Reglamento de Organización y Funciones
del Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado - Hideyo Noguchi".
Población estimada por grupos de edad, según Direcciones de Salud, Perú: 2003. Fuente:
Perú:
Estimaciones de población por años calendario y edades simples 1970-2025, INEI-PERÚ:
Proyecciones de población departamental por años calendario y por grupo de edad 1995-2015-
INEI.MINSA-Oficina de Estadística. http://www.minsa.gob.pe (1/07/2004).
En el Perú, de un total de población estimada de 26, 950, 836, alrededor de
cinco millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 años de edad y un
26% son menores de 15 años532. Es una población considerable ya la vez
merece un tratamiento y cuidado especial en lo referente a su salud.
Drogadicción
Estudios epidemiológicos nos dicen que son entre estas edades (15 y 24)
donde está el peligro de la drogadicción, lo que se acrecienta por la falta de
programas para organizar el tiempo libre de los jóvenes.
Téngase en cuenta, además, que desde hace 20 años el uso de drogas

sociales (tabaco, alcohol) y otras prohibidas, están en aumento. Se carece de
un marco legal e institucional y de una información real sobre la naturaleza y
características del problema a enfrentar. A partir de 1984, con el apoyo e
interés que brindaron la Organización de Naciones Unidas (ONU) yel Gobierno
Norteamericano, se plantearon algunos cambios en prevención, tratamiento y
rehabilitación. Convenios como el DPU /87 /26 (NN.UU, UNFDAC, CEIS)
permitieron la capacitación de médicos, siquiatras y sicólogos en técnicas de
comunidad terapéutica y terapia familiar paralela, para aplicarse en servicios
del Estado.
Prevención y tratamiento
La prevención, tratamiento y rehabilitación se manejan inadecuadamente, lo

que no ha permitido la aplicación de planes y objetivos integrados. La falta de
equipos y recursos no permite el cruce de información estadística, casuística,
requerimientos de atención, etc. La atención estatal se limita a los servicios del
"Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi", del cual
dependen el Departamento de fármaco dependencia (ambulatoria), el "Hospital
Víctor Larco Herrera", el "Hospital Hermilio Valdizán" y el "Centro juvenil de
rehabilitación de Ñaña".
Se encuentra en marcha el Plan Nacional de Prevención y Control de

Drogas533, cuya política es establecer un programa de tratamiento que unifique,
coordine, integre y fortalezca los esfuerzos públicos, comunitarios y privados a
fin de enfrentar el problema integralmente y desde distintos ángulos. Entre las
instituciones que participan en el planeamiento tenemos al MINSA - Instituto
Nacional de Salud Mental; al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social -
Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF); al Ministerio de Educación -
Comisión Permanente del Uso Indebido de Drogas (COPUID); a los gobiernos
locales y a otros (Iglesia, ONGs, clínicas, etc.).
532
En la primera edíción de nuestra obra Derecho Médico peruano. Fondo de Desarrollo
Edítorial de la Universidad de Lima, 2001; deciamos que en el Perú alrededor de cuatro
millones y medio de personas tienen entre 15 y 24 años de edad y un 38 por ciento del total
poblacional son menores de 15 años.
533
Decreto Supremo N° 82-94-PCM. Plan Nacional de Prevención y Control de Drogas (3/10/
2004).
Publicidad de productos nocivos
Existe una política de protección frente a la publicidad de productos cuyo

consumo está vinculado con la salud e integridad de los niños y adolescentes.
De esta manera, los anuncios televisivos y/o radiofónicos de tabaco son
difundidos en un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la
mañana, la publicidad en general de bebidas alcohólicas y de tabaco se
dirigirán a adultos y no darán la impresión de que su consumo es saludable o
que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación
social534.
Tabaquismo
En el tema del tabaquismo, de manera específica se establece que los

anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco incluirán, en forma expresa
y con claridad suficiente, la frase:
"Fumar es dañino para la salud. Esta prohibido fumar en lugares públicos,

según la Ley N° 25357"535.
Además, se debe consignar:
"En igual forma y en espacio diferente se consignará la cantidad de alquitrán y

nicotina que contiene el tabaco presente en cada unidad del producto. Los
productos cuyos empaques o envolturas que los contengan no cumplan con lo
dispuesto en el presente artículo, serán decomisados por la autoridad
competente y destruidos bajo responsabilidad" 536.
Los profesores Montoya aclaran de manera precisa que: "En esta materia el
legislador ha optado por establecer una regla obligatoria per se, lo cual significa
que basta comprobar el hecho objetivo de la difusión de la publicidad de
productos del tabaco sin incluir la referida de la advertencia o consignándola en
un tamaño inferior al 10% del área total del anuncio, para determinar la
existencia de una infracción a las normas de publicidad, sin admitir examen
adicional sobre las causas de la conducta del infractor" 537.
e) Salud de la madre y el niño
534
Decreto Legislativo N° 691. Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (6/11/91),
modificado por Decreto Legislativo N° 807 (18/04/96), artículo 9. .
535
Ley N° 25357 (27/11/91), modificada por Ley N° 26849 (30/07/97), y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 083-93-PCM (26/11/93), modificado por Decreto Supremo
N° 095 93-PCM (22/12/93). Los antecedentes legislativos los tenemos en el artículo 12 del
Decreto Legislativo N° 691, modificado por el Decreto Legislativo N° 807 y la Resolución
Ministerial N° 0451-91-SA/DM
536
Articulo 2, Ley N° 26849, en concordancia con la Ley N° 26957, Ley que prollfbe la venta de
productos elaborados con tabaco a menores de edad (30/05/98).
537
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERT!, Ulises y MONTOYA ALBERT!,
Hernando. Derecho Comercial. Tomo 1, 11' edición, Grijley, Lima, 2004, p. 671.
El Sub-programa de salud materno-perinatal 538 es una unidad técnico normativa
que planifica, coordina, supervisa y monitorea las actividades de promoción,
prevención y recuperación de la salud de la madre y el recién nacido en las
regiones y sub-regiones de salud del Perú. Entre sus objetivos tenemos: lograr
una reducción de la morbilidad y mortalidad materno-perinatal (reducir la
mortalidad materna en un 50% para el año 2,000); incrementar la cobertura y
mejorar la calidad de la atención del embarazo, part., puerperio y del recién
nacido, entre otros.
Dada la falta de infraestructura, de idiosincrasia latente en el interior de país, el

85% de los part.s no recibe atención adecuada. La mortalidad materna en
zonas rurales es tres veces más elevada que en las ciudades. Solo el 15% de
los part.s que se producen en las zonas rurales es atendido en los
establecimientos de salud. Al año 1996, la tasa de mortalidad materna fue de
265 muertos por cada 100,000 nacidos vivos. Las razones más comunes del
bajo uso de los servicios médicos son la deficiencia de calidad y calidez de los
mismos, la escasa accesibilidad geográfica, la poca información y la, falta de
adecuación cúltural.
Un paso legal importante en la protección de la mujer gestante y sobre todo de

la parturienta539 es aquel que establece el derecho de toda mujer que se
encuentre en el momento del part. a recibir en cualquier establecimiento de
salud la atención médica necesaria, estando los establecimientos de 'salud sin
excepción obligados a prestar esta atención mientras subsista el momento de
riesgo para su vida o la del niño. Queda a salvo, obviamente, los derechos del
establecimiento a que se reembolsen, luego de atendido el part., los gastos, lo
que será efectuado de acuerdo a la evaluación del caso que realice el Servicio
Social respectivo. Por su parte, las personas indigente s debidamente
calificadas están exoneradas de todo pago.
Tenemos la consideración legal expresa540 para brindar protección de la mujer

gestante que realiza labores que pongan en peligro su salud y/o desarrollo
normal del embrión o feto. En razón de ellos, las mujeres gestantes pueden
solicitar al empleador no realizar labores que hagan peligrar su estado de salud
gestacional, y como consecuencia de ello se deberá asignar a la mujer labores
que no comprometan su estado, tomando en cuenta la no afectación de sus
derechos laborales.
Se reconoce expresamente el derecho de subsidios por maternidad y lactancia

a las madres afiliadas a la seguridad social, por el plazo de 90 días
extendiéndose por 30 días adicionales en lo casos de nacimiento múltiple 541.
538
Decreto Supremo N° 002-92-SA, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de
Salud, (DOEP, 20/8/1992).
539
Ley N° 27604 (22/12/2001), articulo 2, atención médica en los establecimientos de salud en
el momento del parto. Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 016-2002-SA
(19/12/2002).
540
Ley N° 28048 (1/08/2003), Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores
que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal de! embrión y e! feto.
541
Ley N° 28239 (1/06/2004), Ley que modifica la Ley N° 26790 que reconoce subsidio
adicional por lactancia y extiende 30 días adicionales e! subsidio por maternidad en caso de
partos múltiples.
Norma similar en el caso del personal femenino de las Fuerzas Armadas y
Policiales del Perú les concede 45 dias de descanso por el pre y 45 por el post
natal; y tratándose de part.s múltiples gozarán de 30 días adicionales de
descanso542.
Las acciones de inmunización tienen como finalidad contribuir a la disminución

de la mortalidad por enfermedades prevenibles por vacunación,
prioritariamente, en la población infantil y están a cargo del sub-programa de
inmunizaciones de la "Dirección General de Salud de las Personas del
Ministerio de Salud". La LGS dice (artículo 80) que solo por razones médicas o
biológicas podrá establecerse excepciones a la vacunación y revacunación
obligatorias, establecida por la autoridad de salud de nivel nacional.
Los Lineamientos de Política para las Personas Adultas Mayores 543 parten del
hecho que: "El envejecimiento de las personas es un proceso natural,
universal, progresivo e irreversible, que dura toda la vida y en el cual se
conjugan un conjunto de factores económicos, sociales, culturales,
psicológicos, físicos, orgánicos y demográficos". Además: "En el Perú, aunque
la población es predominantemente joven, se viene produciendo un paulatino
proceso de envejecimiento que, en el contexto de países de América Latina y el
Caribe, equivale a un nivel intermedio, encontrándose con el grupo de países
que están en transición demográfica plena (Brasil, Colombia, México, Ecuador,
Venezuela, entre otros)".
De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), la

población peruana proyectada al 30 de junio de 1999 es de 25 millones 232 mil
personas. El 33.9% de la población tiene menos de 15 años, el grupo de 15 a
59 años representa el 59% mientras que el 7.1 % restante de la población está
en el grupo de 60 y más años de edad. Relacionando la población de 60 y más
años con la comprendida entre O y 14 años (índice de vejez), se observa que
en 1950 habían 13.7 personas de 60 y más años por cada 100 niños entre O y
14 años, incrementándose este índice a 18.7 en el año 1995. Se estima que en
el año 2000 este valor ascenderá a 21.7, y en el 2025 llegará a 53.4 personas
de 60 y más años por cada 100 niños entre O y 14 años, lo cual significa que
habrá una persona adulta mayor por cada 2 niños menores de edad".
El norte que toma los Lineamientos es buscar un envejecimiento saludable de

manera que la sociedad posibilite el acceso equitativo a los servicios de salud,
vele por la alimentación adecuada de los adultos mayores, estimule la
participación artística y cultural, posibilite su autosuficiencia y de oportunidades
para la creación de roles positivos y productivos de la población adulta mayor.
e) Salud y servicio médico escolar
El MINSA tiene la responsabilidad de brindar atención integral a las

necesidades de salud deJa población de niños a partir de los 5 años y de los
542
Ley N° 28308 (29/07/2004), Ley que regula e! uso de descanso pre y posnatal de! personal
femenino de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de! Perú.
543
Decreto Supremo N° 010-2000-PROMUDEH (3/07/2000), Aprueban e! documento
"Lineamientos de Política para las Personas Adultas Mayores"
adolescentes (que son aproximadamente la ttlrceJ1a parte de la población
total). Los objetivos del subprograma salud escolar y adolescente son
básicamente dos: 1) Disminución de las tasas de mortalidad y morbilidad:
incrementando hábitos y conductas saludables, modificando los
comportamientos de riesgo y ofreciendo atención oportuna a los casos
detectados y, 2) Promover comportamientos de auto cuidado de la salud:
previniendo prácticas de riesgo; brindando servicios de atención integral de
salud al escolar y adolescente y, formando redes de apoyo para asegurar la
atención de la salud integral del escolar y adolescente.
3. Regulación del sistema de cuidado de la salud
El cuidado de la salud, tanto individual como colectiva, es un tema fundamental

en el Perú, su protección implica el desarrollo humano y el bienestar social. La
legislación de salud es amplia y a la vez dispersa. Las normas que regulan la
salud son:
- Constitución
- Código Civil
- Ley General de Salud
- Ley de Política Nacional de Población544
- Ley de Prevención de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnología 545
4. Sistema de cuidado de la salud
Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud

pertenecientes al sector público son:
a) Ministerio de salud
El MINSA546 es un órgano del Poder Ejecutivo. Es el ente rector del Sector

Salud que conduce, regula y promueve la intervención del Sistema nacional de
salud con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de
la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del
desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos
fundamentales de la persona, desde su concepción hasta el nacimiento.
b) Seguro social de salud (ESSALUD)
Es un principio constitucional (artículo 10, Const.) el reconocimiento por parte

del Estado del derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, a fin de brindar una protección frente a las contingencias y lograr la
elevación de su calidad de vida. En este sentido, existe un organismo público
544
Decreto Legislativo N° 346 (6/07/85), Ley de Política Nacional de Población.
545
Ley N° 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnología
(12/05/99) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 108-2002-PCM (28/10/2002).
Véase también la Ley N° 26839, Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la
diversidad biológica (16/07/97) Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 068-2001-
PCM (21/06/2001).
546
Ley N° 27657 (29/01/2002), Ley del Ministerio de Salud, y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 013-2002-SA (22/11/2002). La Ley N° 27657 derogó al Decreto Legistativo
N° 584, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud (18/05/90).
denominado ESSALUD que se encarga de cumplir con esta tarea asistencial
en el área de la atención de la salud por parte del Estado (Vid Itifra Tercera
Parte, Capítulo 4, B).
Las instituciones relacionadas con el sistema de cuidado de la salud

pertenecientes al sector no público son autorizadas por el MINSA 547. Esta
función se realiza en forma descentralizada a través de Unidades
Departamentales de Salud (UDES).
Existen otras instituciones que brindan un servicio al cuidado de la salud, tales

como:
e) Municipalidades
En materia de saneamiento, salubridad y salud las municipalidades 548 ejercen

las siguientes funciones (Ley Orgánica de Municipalidades: artículo 80).
Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales
Regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos, líquidos

y vertimientos industriales en el ámbito provincial; regular y controlar la emisión
de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y
el ambiente.
Funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales
Administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua

potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos
sólidos, cuando por economías de escala resulte eficiente centralizar
provincialmente el servicio; los procesos de concesión son ejecutados por las
municipalidades provinciales del cercado y son coordinados con los órganos
nacionales de promoción de la inversión, que ejercen labores de
asesoramiento. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando éstos no
puedan ser atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros
poblados rurales, y coordinar con ellas para la realización de campañas de
control de epidemias y sanidad animal; difundir programas de saneamiento
ambiental en coordinación con las municipalidades distritales y los organismos
547
Decreto Supremo N° 023-87-SA, Reglamento General de Establecimientos de Salud del
SubSector No Público (26/05/87).
548
La Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (27/05/2003) derogó a la Ley N° 23853
(9/06/84). La anterior legislación consideraba que en materia de población, salud y
saneamiento ambiental las funciones de las municipalidades eran: normar y controlar las
actividades relacionadas con el saneamiento ambiental; difundir programas de educación
ambiental; normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales,
viviendas, escuelas y otros lugares públicos; propiciar campañas de forestación y re
forestación; instalar y mantener servicios higiénicos y baños públicos; promover y organizar
acciones de medicina preventiva, primeros auxilios;
construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de primeros auxilios; realizar
programas de educación sanitaria; realizar campañas de saneamiento rural y control de
epidemias; ejecutar el servicio de limpieza pública, ubicar las áreas para la acumulación de
basura y/o el aprovechamiento industrial de desperdicios y controlar la sanidad animal (artículo
66).
regionales y nacionales pertinentes; gestionar la atención primaria de la salud,
construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de salud en los
centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades
distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales
pertinentes; realizar campañas de medicina preventiva, primeros auxilios,
educación sanitaria y profilaxis local.
Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales
Proveer del servicio de limpieza pública determinando las áreas de

acumulación de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial
de desperdicios; regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los
establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas,
playas y otros lugares públicos locales; instalar y mantener servicios higiénicos
y baños de uso público; fiscalizar y realizar labores de control respecto de la
emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la
atmósfera y el ambiente; expedir carnés de sanidad.
Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales
Administrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de agua

potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos
sólidos, cuando esté en capacidad de hacerlo; proveer los servicios de
saneamiento rural y coordinar con las municipalidades de centros poblados
para la realización de campañas de control de epidemias y control de sanidad
animal; difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las
municipalidades provinciales y los organismos regionales y nacionales
pertinentes; gestionar la atención primaria de salud, construir y equipar postas
médicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los
necesiten, en coordinación con las municipalidades provinciales, los centros
poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes; realizar
campañas locales sobre medicina preventiva, primeros auxilios, educación
sanitaria y profilaxis.
Es competencia de las municipalidades (LOM: artículo 73, 7) la prevención,

rehabilitación y lucha contra el consumo de drogas. En tal sentido, se encarga
de promover programas de prevención y rehabilitación en los casos de
consumo de drogas y alcoholismo, creando programas de erradicación en
coordinación con el gobierno regional; promover convenios de cooperación
internacional para la implementación de programas de erradicación del
consumo ilegal de drogas.
Pueden organizar comités multisectoriales de prevención del consumo de

drogas, con la participación de los vecinos a fin de diseñar, monitorear,
supervisar, coordinar y ejecutar programas o proyectos de prevención del
consumo de drogas y de conductas de riesgo en el ámbito local, pudiendo
contar para ello con la asistencia técnica de la Comisión Nacional para el
Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVIDA.
d) Administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP)

El sistema privado de administración de fondos de pensiones (SPP) 549 está
conformado por las administradoras privadas de fondos de pensiones. Las
prestaciones a favor de los trabajadores incorporados al sistema privado de
pensiones son exclusivamente las de jubilación, invalidez, sobrevivencia y
gastos de sepelio, y no incluye prestaciones de salud ni riesgos de accidentes
de trabajo.
e) Entidades prestadoras de salud (EPS)
Las entidades prestadoras de salud 550 son las empresas e instituciones

públicas o privadas distintas del Seguro Social de Salud (ESSALUD), cuyo
único fin es prestar servicios de atención para la salud, con infraestructura
propia y de terceros. El trabajador inscrito puede acceder a los diversos
hospitales, clínicas y centros médicos con los que cuenta sin realizar un aporte
mensual por la atención.
Los servicios ofrecidos por la EPS no los asume el afiliado sino su empleador y
es parte del 9% que mensualmente se aporta a ESSALUD. Gracias a ello, el
afiliado accede a un programa de atención básico de la salud tales como:
emergencias, consultas ambulatorias, part.s (capa simple) mientras que las
enfermedades graves serán atendidas por ESSALUD (capa compleja).
La Superintendencia de entidades prestadoras de salud 551 tiene por objeto

autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de las entidades prestadoras
de salud y cautelar el uso correcto de los fondos administrados por estas.
f) Sistema nacional coordinado y descentralizado de salud
Este sistema, creado en el 2002552, vincula los servicios del MINSA, el seguro
social, las municipalidades, las sanidades de las Fuerzas Armadas y la Policía
nacional del Perú y las del ámbito privado. Se dispone, en este sentido, la
transferencia gradual y progresiva de los servicios públicos a los gobiernos
regionales y locales, incluyendo los recursos financieros, técnicos, materiales y
humanos para asegurar la continuidad y eficiencia.
DOCTRINA
549
Decreto Ley N° 25897 (6/12/92), Ley que crea el Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones SPP, conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones AFP; artículo 38.
550
Ley N° 26790 (17/05/97), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; artículo
13.
551
Decreto Supremo N° 006-97-SA, Estatuto de la Superintendencia de Entidades Prestadoras
de Salud (29/06/97), Decreto Supremo N° 005-98-SA, Reglamento de Organización y
Funciones de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (17/05/98) y Decreto
Supremo N° 00997-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud (9/09/97).
552
Ley N° 27813 (13/08/2002), Ley del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de
Salud y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2003-SA (13/02/2003).
FRANCKE, Pedro. Análisis independiente del presupuesto público 2003 en el
sector salud. Lima, octubre de 2003; INFORME ANUAL 2003. Año de avances
y retrocesos en la vigencia de los derechos humanos. En:
http://www.dhperu.org (30 de agosto de 2004); MONTOY A MANFREDI, Ulises,
MONTOY A ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho
Comercial. Tomo 1, na edición, Grijley, Lima, 2004; V ARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Derecho Médico peruano.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2001.
Artículo 10
El derecho universal y progresivo a la seguridad social
El Estado reconoce el derecJw universal y progresivo de toda persona a la

seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la
ley y para la elevación de su calidad de vida.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 11, 12,24,200 inc. 2);

C.P.Ct.: art. 37 inc. 19);
C.N.A.: art. 64;
Ley 26790: arts. 1,2,3;
Ley 27056: arts. 1,2;
D.S. 00997-SA: arts. 1,3;
D.S. 002-99-TR: arts. 3, 4;
D.U.D.H: arts. 22,25.1;
P.I.D.E.S.C.: art. 9;
C.D.N.: art. 26;
P.S.S. art. 9
César Abanto Revilla
1. Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en los artículos 12 y

13 de la Constitución Política del Perú de 1979, que establecían lo siguiente:
"Artículo 12.- El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad social. La

ley regula el acceso progresivo a ella y su financiación".
''Artículo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte,
viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada
conforme a ley".
Como se aprecia claramente, entre la Carta Magna de 1979 y la de 1993

existen diferencias que van más allá de la utilización de verbos distintos, puesto
que mientras la primera forzaba al Estado a garantizar el derecho de todos a la
seguridad social, la segunda lo plantea como un mero reconocimiento de su
carácter universal, pero a la vez progresivo.
De igual manera, mientras que la Constitución Política de 1993 hace referencia

a la ley como el medio que determinará las contingencias protegidas por la
seguridad social, en el artículo 13 de la Constitución Política de 1979 estas
eran precisadas bajo un sistema de numerus apertus (enfermedad, maternidad,
invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier
otra contingencia susceptible de ser amparada).
Cabe destacar que esta norma también tiene como antecedente al artículo 48
de la Constitución Política de 1933553, que señalaba expresamente:
"Artículo 48.- La ley establecerá un régimen de previsión de las consecuencias

económicas de la desocupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte, y
fomentará las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de
ahorros y seguros y las cooperativas".
2. Fundamentos básicos
La seguridad social es, qué duda cabe, un mecanismo de protección del ser
humano frente a las situaciones que se presentan en la vida y que originan una
disminución o, inclusive, la extinción de su capacidad para trabajar. Sin
embargo, en la medida que presenta diversas acepciones dependiendo del
análisis que se realice, se le considera un concepto complejo.
En efecto, cuando alguien se refiere a la seguridad social generalmente lo hace

desde un ángulo concreto que personalmente se haya adoptado. Así, para el
ciudadano común, será un derecho; para el Estado, una política; para la
Ciencia Jurídica, una rama del Derecho; para la Sociedad, un factor de
solidaridad; para la Administración, un servicio público; para la Economía, un
factor de redistribución de la riqueza, etcétera 554.
Para los fines del presente comentario, partiendo de un enfoque jurídico,

entendemos a la seguridad social como un sistema de protección contra las
contingencias humanas que procura la elevación del nivel de vida y el bienestar
colectivo, en base a la redistribución de la renta 555. Utilizamos esta definición,
pues consideramos que abarca los aspectos básicos y esenciales de su real
campo de comprensión:
1. Es un sistema de protección, en la medida que está compuesto por un

conjunto (más o menos) organizado de normas y entidades (públicas, privadas
y/o mixtas) que estarán a cargo de su administración, control, supervisión y
funcionamiento.
Cubre las contingencias humanas, entendidas como las situaciones o eventos

que se producen en la vida de cada individuo, disminuyendo e, inclusive,
extinguiendo su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las
enfermedades, los accidentes, la muerte, el desempleo, etcétera.
553
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 104. Este autor considera también al articulo 47 de la
Constitución Política de 1920 como antecedente del articulo 10 bajo comentario. No coincide:
NEVES MUJICA, Javier.
554
La Seguridad Social en la Constitución. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus
problemas de aplicación". Francisco Eguiguren Praeli (director), Cultural Cuzco Editores S.A.,
Lima, 1987, p. 175; quien hace referencia como antecedente al articulo 56 de la Carta Magna
de 1920,en lugar del mencionado articulo 47.
555
Cita tomada de: FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Teoriageneral de la Seguridad Socia/. 1a
edición, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, p. 19.
FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Ob. cit., p. 21.
Procura la elevación del nivel de vida, cuando las personas sufran el
padecimiento de una contingencia, para que su estatus socio-económico no
varíe dramáticamente, y puedan -cuando menos- satisfacer sus necesidades
básicas. Con esta protección al individuo, se generará -a su vez- un bienestar
en la colectividad.
II. Utiliza la redistribución de la renta, mediante la administración que efectúan

las entidades (públicas, privadas y/o mixtas) de las aportaciones que los
trabajadores en actividad (asegurados) efectúan mensualmente, para poder
atender las prestaciones de salud y pensiones de estos, sus derecho-habientes
y los pensionistas.
Bajo estas premisas, y prosiguiendo el camino evolutivo de la seguridad social

iniciado en su concepción moderna a partir de la Revolución Francesa y
perfeccionada en el siglo :xx con la legislación europea (principalmente por el
Plan Beveridge de 1942 en Inglaterra) 556, el constituyente nacional introdujo
conceptos básicos de esta materia en las Cartas de los años 1920 y 1933, que
fueron ampliados en la Constitución de 1979 y, replanteados por la de 1993 a
partir de la constatación práctica de su carácter idealista, que en algunos
puntos no era consecuente con las posibilidades reales de la economía
nacional.
IV. Debe recordarse que la seguridad social es considerada un derecho

humano desde el año 1948, en que fue incluida en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos557, siendo a partir de esa fecha considerada como una
materia de mención necesaria en la legislación de cada país y en los
posteriores instrumentos internacionales558, razón por la cual no podía ser
ajena al contenido de las Constituciones presentes y futuras.
Por ello, y considerando que la Constitución constituye la fuente primera de' la

seguridad social, al ser la norma principal 559 de la cual emanan los principios
que establece cada Estado al determinar su política sobre la materia
-parámetros a partir de los cuales se desarrollará el ámbito de comprensión y
aplicación concreta de los derechos, obligaciones, requisitos y demás aspectos
que regirán su existencia-, resulta de importancia su análisis exegético.
556
Sobre el origen y la evolución histórica de la seguridad social, ver: ALMANSA PASTOR,
José. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 35-57.
En sede nacional: ANACLETO GUERRERO, Víctor. Gula de la Seguridad Social 1" edición,
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002, pp. 13-22.
557
Artículo 22.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta
de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y cultUrales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
558
Solo de manera referencial: Pacto Internacional de Derechos EconómicoSY CultUrales
(artículo 9);
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo XV!); Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y CultUrales (artículo 9), entre otros.
559
En este sentido, también: FALCÓN GÓMEZ-SÁNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad
Social. IPSS-AFP. Editora Normas Legales S.A., Volumen l, Trujillo, 1994, p. 19.
3. Análisis exegético
Efectuada esta breve introducción a la definición de la seguridad social, así

como a su situación como derecho humano constitucionalmente reconocido,
debemos proceder al estudio de los alcances y efectos del artículo 10 de la
Constitución Política de 1993, para lo cual será necesario dividir esta norma en
tres partes:
1. En su primera parte, el artículo referido señala que el Estado reconoce el

derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social.
Mientras que la Constitución Política de 1979 utilizaba el verbo garanrlzar 560,

que implica -al menos en teoría- un compromiso u obligación, la de 1993 se
remite al verbo reconocer561, que hace alusión a una aceptación dec1arativa de
la existencia del derecho562, lo ,cual no ha de implicar -ciertamente- un menor
beneficio a favor de los asegurados y pensionistas. El hecho de asumir (como
se hizo en 1979) el compromiso de otorgar a todos los ciudadanos el derecho a
la seguridad social, no garantizaba su cabal cumplimiento, puesto que su real
materialización siempre estará supeditada a la situación económica y financiera
del país.
En tal sentido, el cambio del verbo "garantizar" (de 1979) por el de "reconocer"
(de 1993) no implica una situación perjudicial para los asegurados y los
pensionistas.
De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un
derecho universal, entendemos que se reconoce su existencia a favor de todas
las personas, pero precisándose que el acceso de cada integrante de nuestra
sociedad dentro de su campo de protección se efectuará mediante un proceso
de ingreso gradual (progresivo)563.
Ello implica, que el Estado ha de procurar que, con el tiempo y dependiendo de

la situación económica, puedan disfrutar de este derecho cada uno de los
ciudadanos de nuestro país.
560
De acuerdo a la 22' edición del Diccionario de Lengua Española de la Real Academia (año
2001), existen hasta 6 acepciones relativas a la palabra "garantizar" (garantia), de las cuales
consideramos adecuadas al presente caso las referidas en los números 1 (efecto de afianzar lo
estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algún riesgo o necesidad).
561
El mencionado Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, registra hasta 17
acepciones de la palabra "reconocer", de las cuales resultará pertinente la consignada en el
número 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subordinación o vasallaje en que se
está respecto de alguien).
562
Este punto fue materia de discusión en el debate del Congreso Constituyente Democrático
(CCD), al revisarse la redacción del articulo 8 del Proyecto de Constitución (articulo 10 bajo
comentario), manteniéndose a pesar de su cuestionamiento, como puede verificarse en:
Debate Constitucional.
Tomo l (primera Legislatura), Congreso de la República, Lima, 1994, pp. 422 Y 434.
563
Según expuso la mayoría parlamentaria que integró el CCD, esta medida (acceso
progresivo) fue tomada de las Constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, República
Dominicana, Venezuela Y otros países. Ver: Debate Constitucional Tomo 1 (primera
Legislatura), Congreso de la República, Lima, 1994, p. 444.
Debe recordarse que la seguridad social se estructura sobre la base de
principios, dentro de los cuales tenemos el de universalidad 564, a través del cual
se determina al núcleo de personas que serán protegidas por este derecho. En
virtud a este principio, desde el origen de la seguridad social se han ido
estableciendo determinados grupos de personas que han ido accediendo a sus
beneficios.
En efecto, en un inicio la seguridad social no alcanzaba a la totalidad de

trabajadores, pues se discutía si debía beneficiar a todos los asalariados, o
solo a aquellos que laboraban en el Estado, si incluiría también a los
independientes, si se extendería a sus familiares, etcétera, lo cual originó una
corriente universalista que imperó desde 1950 y persigue que todas las
personas, sin distinción, puedan acceder a la seguridad social. Sin embargo,
esta política no ha podido -a la fecha- ser implantada en ningún país, por el alto
costo que representa.
En el Perú, las normas de la época colonial (como la Real Orden del Rey de
España del 8 de febrero de 1803, aplicada a partir de 1820 en tiempos del
Virrey Joaquín de la Pezuela) y la Ley General de Goces de 1850, solo
alcanzaban a los servidores y funcionarios que laboraban para el Estado, así
como a sus familiares565. Fue recién en el siglo XX que se dictaron las normas
que incluyeron a los trabajadores de la actividad privada en el ámbito de la
seguridad social. En 1936 la Ley N° 8433 dispuso la creación de la Caja
Nacional del Seguro Social Obrero; en 1961 se dicto la Ley N° 13724 del
Seguro Social del Empleado, posteriormente unificadas -junto a otras- por el
Decreto Ley N° 19990 (mayo de 1973).
Cabe recordar que en aplicación al principio de universalidad, el Estado ha

incluido bajo la protección de la seguridad social a personas que no desarrollan
propiamente una actividad económica, como es el caso de las amas de casa
(Ley N° 24705).
De lo expuesto, se concluye que el derecho a la seguridad social es universal,

en la medida que -como derecho humano- alcanza a todos los ciudadanos,
pero su acceso será habilitado de manera gradual (progresivo), dependiendo
de la situación económica del país.
En su segunda parte, el artículo comentado señala que la persona estará

protegida frente a las contingencias que precise la ley.
564
Además, el de Solidaridad (quien aportó más, en tiempo o cantidad, colaborará con el
otorgamiento de prestaciones a favor de quienes aportaron menos); el de Integralidad (las
prestaciones deberían cubrir las contingencias más normales de manera suficiente y oportuna);
el de Unidad (integrar los aspectos jurídicos, políticos y económicos de la seguridad social); y la
Internacionalidad (procurar que los derechos adquiridos por un asegurado le sean reconocidos
en el país donde se encuentre). En este sentido: FAJARDO CRlBILLERO, Martín. Ob. cit., pp.
24-35; NEVES MUJlCA,Javier. Ob. cit., p. 174; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Ob. cit., pp.
25-26.
565
Como correctamente anota: HEREDIA MENDOZA, Madeleine. La acción de amparo y el
régimen de pensiones del Decreto ~N° 20530. En: "Gaceta Jurídica". N° 30, Lima, 1996, p. 41-
B.
Como hemos referido, se entiende por contingencias a las situaciones o
eventos producidos en la vida de cada persona que pueden disminuir e,
inclusive, extinguir su capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las
enfermedades, los accidentes, el desempleo, la muerte, etcétera 566.
En el artículo 13 de la Constitución Política de 1979 se determinaba las

contingencias que debían ser objeto de protección por la seguridad social:
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte,
viudez, orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser amparada
conforme a ley (esquema de numerus apertus que permitía la inclusión
posterior, por ley, de contingencias adicionales a las enumeradas). El artículo
10 recurre a la fórmula de la efectividad aplazada 567 para establecer las
contingencias, es decir, que será la ley el medio por el cual deberán ser
precisadas.
La Carta Magna de 1979 era más precisa y detallista que la de 1993, pero
menos realista568, pues enumeraba una serie de riesgos (contingencias) que se
comprometía (en mérito a su artículo 12) a otorgar. Sin embargo, en la práctica
se produjo su incumplimiento parcial, pues es de público conocimiento que -por
ejemplo- el desempleo ha sido una contingencia que hasta la fecha no ha
podido ser atendida por la seguridad social en el Perú 569.
En tal sentido, la Constitución Política de 1993 no enumera las contingencias

que serán protegidas por la seguridad social, labor que debe ser efectuada por
ley. Dicha situación no implica un desmedro en los derechos de los asegurados
y pensionistas, pues el hecho de consignar expresamente un riesgo en la
Constitución, como ocurrió con la de 1979 respecto al desempleo, no
represeptará una garantía de su protección, puesto que -como ya hemos
indicado- ello siempre estará condicionado a las posibilidades de la economía
nacional: las contingencias podrían incrementarse en un futuro dependiendo de
las necesidades sociales, la situación financiera del Estado y los fondos de los
regímenes de seguridad social.
En su tercera parte, el artículo en análisis indica que el Estado reconoce el

derecho de toda persona a la seguridad social para la elevación de su calidad
de vida.
Como hemos referido al tratar el concepto de seguridad social, la finalidad de

esta es lograr que ante el padecimiento de una contingencia el individuo pueda
566
Cabe precisar que en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990 también
se utiliza el concepto contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho
a percibir una prestación económica (pensión de jubilación), como se aprecia en su artículo
800.
567
NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 180-182. En igual sentido, ver: CHIRINOS SOTO,
Enrique. La Constitución de 1993: Lecturay comentario. 2" edición, Gráfica Nerman, Lima,
1995, P. 44; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis
comparado. 4" edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 213.
568
En este sentido, también: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 105.
569
Lo cual también fuese reconocido durante las discusiones del CCo. Ver: Debate
Constitucional Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, p. 444.
mantener el estatus en que se encontraba antes de tal situación o evento,
evitando que su calidad de vida decaiga, pues ello generaría un desequilibrio
que afectará a la sociedad en su conjunto.
La seguridad social crea mecanismos que son sostenidos por la sociedad en su

totalidad570, pues si bien el aporte de los trabajadores (públicos, privados,
dependientes, independientes, etcétera) es una de sus principales fuentes de
financiamiento, en países como el Perú en el cual el índice de morosidad
supera el 50%571, la única forma de atender el pago oportuno de las
prestaciones de salud y pensiones es con cargo al Tesoro Público.
Debe recordarse que, desde sus orígenes, la seguridad social nace como un
medio a través del cual la colectividad (mediante el ahorro forzado) colabora
con su renta (generada con el trabajo efectivo) a un fondo del cual se
abastecerá a los beneficiarios de los regímenes de salud y pensiones, incluidos
ellos mismos en un futuro, razón por la cual es indispensable que la elevación
del nivel de vida del individuo que padezca una contingencia (o cuando menos,
la conservación de este) sea el objetivo final de su reconocimiento, lo cual
debería constar -como lo está en el Perú- dentro de los principios
constitucionales de esta materia.
4. Aplicación jurisprudencial
El artículo 10 de la Constitución Política de 1993, como precepto que reconoce

el carácter universal del derecho a la seguridad social, es uno de los principales
fundamentos de (casi) todas las demandas incoadas en materia pensionaria, lo
cual consideramos un error, puesto que una situación es el acceso a la
seguridad social, y otra muy distinta es el poder gozar de un derecho concreto
a las prestaciones que esta otorga (salud y pensiones), lo cual siempre estará
supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por ley (años de
aportación o servicio, edad mínima, etc.).
En tal sentido, como veFemos al comentar los otros artículos y disposiciones

relativas a la seguridad social, principalmente las sentencias del Tribunal
Constitucional recaídas en los Expedientes N°s. 007-96-I/TC (sobre la
inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 25967, en el Sistema Nacional de
Pensiones), 008-96-I/TC (sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo
N° 817 - Ley del Régimen Previsional del Estado), 001-98-I/TC (sobre la
inconstitucionalidad de la Ley N° 26835) y los expedientes acumulados contra
la Ley N° 27 617 (que introducía modificaciones al Decreto Ley N° 20530), han
fijados los parámetros sobre los cuales se vienen aplicando a nivel judicial los
criterios para otorgar y reconocer derechos en materia de seguridad social,
especialmente los pensionarios.
570
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 106
571
Según el informe de la Comisión Especial creada por el Decreto Supremo N° 003-2001-TR
para la revisión de los regímenes previsionales de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530
(publicado el 28 de julio de 2001). En la actualidad, la Oficina de Normalización Previsional -
ONP ha calculado que en el Sistema Nacional de Pensiones la morosidad supera el 70%, lo
que implica que de cada 10 asegurados solo 3 aportan efectivamente.
Finalmente, cabe precisar que en un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recaído en el Expediente N° 050-2004-AI/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N° 28389 (que
aprobó la reforma constitucional de los artículos 11, 103 y Primera Disposición
Final y Transitoria) y N° 28449 (que estableció las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N° 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, dicho organismo ha señalado (ver: fundamento 54) que la
seguridad social es una garantía institucional que se concreta en un complejo
normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia, por lo que
requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña un estado de
necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria o asistencial.
DOCTRINA
ALMANSA PASTOR, José. Derecho de la Seguridad Social. Volumen 1,

Editorial Tecnos, Madrid, 1984; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Guía de la
Seguridad Social. la edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4a
edición, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO CONSTITUYENTE
DEMOCRÁTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1 (primera Legislatura),
Congreso de la República, Lima, 1994; CHIRINOS SOTO, Enrique. La
Constitución de 1993: Lectura y comentario.
2a edición, Gráfica Nerman, Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martín.
T¡lOría general de la Seguridad Social. la edición, Ediciones Luis Alfredo, Lima,
1992;
FALCÓN GÓMEZ-SÁNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. IPSS
AFP. Volumen 1, Editora Normas Legales S.A., Trujillo, 1994; HEREDIA
MENDOZA, Madeleinc. La acción de amparo y el régimen de pensiones del
Decreto Ley N" 20530. En: "Gaceta Jurídica" N° 3D, Lima, 1996; NEVES
MUJICA, Javier.
La Seguridad Social en la Constitución. En: "La Constitución Peruana de 1979
y sus problemas de aplicación". Eguiguren Praeli, Francisco (Director). Cultural
Cuzco Editores S.A., Lima, 1987; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia
Artículo 11
El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestacwnes de salud Y a penswnes, a

tratJés de entidades públicas, prWadas o mixtas. Supervisa asimisrrw su eficaz
funcionmniento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes
de pensiones a cargo del Estado(*).
(*) Párrafo adicionado por el articulo 1 de la Ley N° 28389, publicada elI7 de noviembre de
2004.
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 1),7,9,10,12,200 inc. 2), la nET., 2a nET.; C.P.ET.: art. 37 inc. 24);
D.U.D.H.: art. 22; P.I.D.E.S.e.: arts. 9,12
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artículo 14 de la

Constitución Política del Perú de 1979, que establecía lo siguiente:
"Artículo 14.- Una institución autónoma y descentralizada, con personería de

derecho público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente
por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social
de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a
fInes distintos de los de su creación, bajo responsabilidad.
La institución es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores

y de los asegurados en igual número. La preside el elegido entre los
representantes del Estado.
La asistencia y las prestaciones médico asistenciales son directas y libres.
La existencia de otras entidades públicas o privadas en el campo de los

seguros no es incompatible con la mencionada institución, siempre que
ofrezcan prestaciones mejores o adicionales y haya consentimiento de los
asegurados. La ley regula su funcionamiento.
El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo la

seguridad social de los sectores de la población no comprendidos en este
artículo".
La diferencia de enfoque respecto de la entidad que tendría a su cargo las

prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social entre las
Constituciones de 1979 y 1993 se origina en la orientación económicaCI) del
gobierno que elaboró la segunda de las nombradas, más próximo a un
esquema liberal y privatizador, donde el Estado debe cumplir una función de
supervisión y participar en la actividad económica solo de manera subsidiaria.
Puede apreciarse de la transcripción del artículo 14 de la Carta Magna de

1979, que este dedicaba los dos primeros párrafos a la conformación,
estructura y composición de la institución que tendría a su cargo la seguridad
social de los trabajadores y sus familiares, precisando en su cuart. párrafo que
podrían coexistir fon aquella otras entidades de naturaleza pública o privada,
con la condición quti sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que
existiera consentimiento de parte de los asegurados.
Como se aprecia, una sola entidad estatal se haría cargo de la atención de las
prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social (quedando
supeditada la participación privada a la concesión de mejores prestaciones),
mientras que en la Carta Magna 1993 el Estado se coloca como garante del
libre acceso a las prestaciones que puedan brindar en un mismo nivel las
entidades públicas, privadas o mixtas, asumiendo a la vez un papel de
supervisor (fiscalizador) del eficaz funcionamiento del sistema.
Según la opinión de algunos autores 572, también se constituiría en antecedente

de esta norma al artículo 56 de la Constitución Politica de 1920, que señalaba
expresamente:
''Artículo 56.- El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad

social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de
producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las
clases populares".
En la medida en que a la fecha de redacción del presente comentario ha sido

aprobada la Ley N° 28389 - Ley de Reforma Constitucional, analizaremos este
artículo partiendo del texto original (que solo contemplaba el primer párrafo)
para luego examinar la justificación de la inclusión de un segundo párrafo en la
citada norma.
Considero que, para poder establecer claramente los fundamentos de este

artículo, será necesario distinguir hasta tres temas específicos, que serán
ampliados en el punto 3.
2.1. Las prestaciones de la seguridad social
La seguridad social, para poder atender las contingencias padecidas por el

individuo y de esta manera lograr la elevación de su calidad de vida, se
manifiesta normalmente a través de dos tipos de prestaciones:
572
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 111
a. Prestaciones de salud 573: constituidas por las atenciones médicas y/o
económicas (a través de los subsidios) de las contingencias físicas y/o
mentales transitorias de los pensionistas, los asegurados y sus familiares.
b. Prestaciones económicas: materializadas a través del pago de una suma de

dinero mensual (pensión) que es otorgada luego del cumplimiento de los
requisitos que la ley establezca, los mismos que variarán según su naturaleza:
jubilación, cesantía, invalidez, sobrevivientes (viudez, orfandad y
ascendientes), etcétera.
El principio de integralidad de la seguridad social establece que las

prestaciones en dinero o en especie deberían cubrir la totalidad de los
infortunio s humanos de manera suficiente, oportuna y completa, para ser
consideradas eficaces574; sin embargo, en la situación real de los países del
tercer mundo este principio se restringe a las contingencias más básicas y
comunes, como la maternidad, la vejez, las enfermedades, los accidentes y la
muerte.
Bajo estos preceptos básicos de seguridad social, la Carta Magna de 1993

reconoce que las prestaciones cuyo acceso es garantizado actualmente son las
de salud y de pensiones.
2.2. El cuestionamiento a la participación privada
Si bien subsiste aún la discusión respecto de la conveniencia de una existencia

paralela de entidades públicas y privadas para la atención de la seguridad
social575, en la realidad quedó demostrado (principalmente con los excesos de
las antiguas administraciones del Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS)
que el Estado carecía de la infraestructura suficiente, el personal idóneo y la
tecnología de punta necesaria para un correcto manejo de las áreas de
seguridad social (salud y pensiones), que justifique un monopolio absoluto 576.
573
También denominadas prestaciones sanitarias (Ver: FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoria
general de la Seguridad Social1a edición. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 200-201).
Otros autores entienden por prestación de salud a la atención médica, hospitalaria y
farmacéutica, que recibe el pensionista (sin mencionar al asegurado y/o a sus familiares) en los
servicios propios del Seguro Social o en aquellos con los que tenga contrato, sin tener derecho
al cobro de subsidios en dinero (CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de pensiones.
Ediciones CG, Lima, 1975, p. 119), concepto que no compartimos por su restricción.
574
MARTÍ BUFFIL, Carlos. Derecho de Seguridad Social Las prestaciones. Diana Artes
Gráficas, Madrid, 1954, p. 27 (citado por FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 31).
575
A favor de la participación privada: BOLOÑA BEHR, Carlos. ¿Dueño de tu jubilación?
Instituto de Economía de Libre Mercado, Lima, 1995, p. 46; ROSNER, Hans. Oportunidades y
riesgos en las estrategias de privatización del área de seguridad social En: "Seguridad social
en la economía social de mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos
Aires, 1995, p. 467. En contra:
SANCHEZ-URÁN, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.
42.
576
Cabe destacar que algunos autores consideran, inclusive, que el Sistema Privado de
Pensiones no es una forma de seguridad social: PASCO COSMÓPOLIS, Mario. ¿Son /os
sistemas privados de pensiones fOrmas de seguridad social? En: "Las reformas de la
seguridad social en Iberoamérica", Secretaría General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.
La Constitución Política de 1979 permitía (artículo 14, cuart. párrafo) la
coexistencia de otras entidades de naturaleza pública o privada, con la
condición que sus prestaciones fueran mejores o adicionales y que existiera
consentimiento de parte de los asegurados. Por el contrario, en la de 1993 no
se establecieron estos requisitos para la participación privada en las áreas de
salud y pensiones de la seguridad social, lo que permitió un rápido desarrollo
de la actividad de los particulares en esta materia.
Cabe recordar que la justificación formulada por el Estado (mayoría en el CCD)

respecto de esta participación privada sin condicionamiento era su aparente
éxito en otros países del continente, en especial, el caso chileno en materia de
pensiones.
2.3. La supervisión estatal de su funcionamiento
Acorde con la función del Estado en una política de libre mercado que inspiró al
constituyente de 1993, la participación de este se planteaba de manera
conjunta (y hasta subsidiaria) con la privada, limitando su real acción a la
supervisión de su funcionamiento, lo cual se materializó mediante la creación
de "superintendencias".
En efecto, en la medida que la Constitución es una norma de carácter político

que establece las pautas generales a seguir en las diversas áreas que
componen el manejo de la Nación, se plasma la tendencia liberal del gobierno
imperante al momento de su elaboración, que en este caso se inclinaba al
liberalismo económico, a diferencia de la Carta Magna de 1979 que se
caracterizaba por postular medidas de corte social.
Por tanto, la función principal del Estado en la Constitución Política de 1993 es

garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y pensiones, y supervisar su
eficaz funcionamiento, sin perjuicio de lo cual también podrá participar en
dichos servicios a través de entidades propias (públicas) o en coparticipación
con el capital privado (mixtas).
Como hemos referido, el primer párrafo del artículo 11 bajo comentario

reconoce el libre acceso577 de todos los ciudadanos a las prestaciones de salud
Ese tema fue motivo de una ardua discusión al interior del CCD, como puede verificarse en
Debate Constitucional Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, pp. 425-443.
Como veremos en el punto 3 del comentario al presente artículo, si bien las normas primigenias
se dictaron en 1991 (para ambas prestaciones: salud y pensiones), su punto de partida real se
da en los años 1992 (pensiones) y 1997 (salud). En igual sentido se expresa en: RUBIO
CORREA, Marcial.
577
De acuerdo a la 22" edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (año
2001), existen hasta siete acepciones relativas a la palabra "acceso", de las cuales
consideramos adecuada a este caso la referida en el número 1 (acción de llegar o acercarse).
En tal sentido, es importante precisar que el precepto constitucional garantiza que los
ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones (libremente),
pero su goce estará supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley:
aportaciones núnimas, edades preestablecidas, etcétera. Por ello, no se puede afirmar que el
y pensiones, que se materializará -de acuerdo a lo establecido por el artículo
10- de manera progresiva. En tal sentido, corresponde efectuar un breve
recuento de la situación normativa actual de dichas prestaciones, diferenciando
las relativas a la actividad pública y la privada.
3.1. Prestaciones de salud
a. En el ámbito de las prestaciones de salud pública, debemos recordar que -al

inicio del siglo pasado- estuvo a cargo de las Cajas de los Seguros Sociales de
los obreros y los empleados, hasta que mediante Decreto Ley N° 20212 (6 de
noviembre de 1973) se creó el Seguro Social del Perú, institución pública
descentralizada del sector Trabajo que existió hasta el 28 de diciembre de 1987
en que se creó el Instituto Peruano de Seguridad Social-IPSS (Ley N° 24786),
como una institución con autonomía técnica, administrativa, financiera,
presupuestal y contable.
Cabe precisar que las entidades mencionadas se encargaban de brindar tanto

las prestaciones de salud como las de pensiones, administrando sumas
importantes de recursos económicos que fueron indebidamente utilizados en
no pocos casos.
El 19 de diciembre de 1992, con la entrada en vigencia del Decreto Ley N°

25967 (modificado por la Ley N° 26323) es que se dispone la creación de la
Oficina de Normalización Previsional- ONP para que administre las pensiones
en reemplazo del IPSS a partir del 1 de enero de 1994, quedando en esta
entidad únicamente la atención de las prestaciones de salud.
En cuanto a las prestaciones de salud, estas estuvieron contempladas por el

Decreto Ley N° 22482 (27 de marzo de 1979), abarcando contingencias de
enfermedad y/o maternidad al nivel asistencial (médico y/o farmacéutico),
preventivo (vacunas, control de menores y educación sanitaria) y de subsidios
(prestaciones dinerarias de enfermedad, lactancia, gastos de sepelio,
etcétera)578. En la actualidad, la Ley N° 26790 - Ley de Modernización de la
Seguridad Social en Salud (publicada el 17 de mayo de 1997) y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-97 -SA (publicado el 09
de setiembre de 1997), fijan en términos similares las prestaciones de salud
atendidas por el Estado.
Debe precisarse que el último párrafo del articulo 1 de la Ley N° 26790 señala
de manera expresa que el Ministerio de Salud asume el régimen estatal de
atención de salud de la población de escasos recursos (no asegurados), el
mismo que se financia con los recursos directos del Tesoro Público, con lo cual
se pretende materializar -a pesar de las carencias públicamente conocidas de
este sector- el acceso de toda la ciudadanía (asegurados o no) a las
prestaciones de salud.
artículo 11 bajo comentario asegure el derecho a percibir una pensión.

578
Para profundizar respecto de las antiguas prestaciones de salud, ver: RENDÓN V ÁSQUEZ,
Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy S.A., Lima, 1987, pp. 151-242.
b. En cuanto a las prestaciones de salud privada, si bien el Decreto Legislativo
N° 718 (publicado elll de octubre de 1991 y derogado por el Decreto Legislativo
N° 887, el que a su vez fue derogado por la Ley N° 26790) dispuso la creación
del Sistema Privado de Salud y las Organizaciones de Servicio de Salud - OSS,
como las entidades a cargo de las prestaciones de salud, este sistema nunca
fue aplicado, por lo cual se debe c'onsiderar como el inicio de la participación
de los capitales privados en esta materia el 18 de mayo de 1997, fecha de
entrada en vigencia de la citada Ley N° 26790, que en su artículo 13 prevé la
existencia de las Entidades Prestadoras de Salud - EPS, empresas privadas
distintas del IPSS (entiéndase actualmente de EsSalud) que se encargarán de
prestar los servicios de atención para la salud (no los subsidios) de manera
complementaria a la entidad estatal correspondiente.
Los servicios de salud que brindan las EPS se dan mediante planes de salud
base (que contienen una cobertura obligatoria y, eventualmente, una
complementaria) y los adicionales (beneficios de la cobertura obligatoria sin los
condicionamientos de ley) a los cuales se agregan otros beneficios distintos a
los comprendidos en los planes señalados, que se financian con aportes
adicionales579.
En la actualidad, existen dos EPS en el mercado peruano (Rímac Internacional

y Pacífico) que cuentan con 467,190 asegurados al 30 de abril del 2005 580.
3.2. Prestaciones económicas (pensiones)
a. Con relación a las pensiones públicas, podemos distinguir actualmente hasta

tres regímenes distintos: el Sistema Nacional de Pensiones, que comprende al
Decreto Ley N° 19990 Y ajos regímenes especiales de los mineros,
trabajadores de construcción civil, amas de casa, etcétera; el del Decreto Ley
N° 20530, que corresponde a los funcionarios y servidores públicos; y, el
Decreto Ley N° 19846, aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policiales.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 28091 (20 de octubre del 2003), los
servidores diplomáticos contaban con un régimen especial de pensiones
establecido por el Decreto Legislativo N° 894 Y las normas que lo antecedieron
(Decretos Leyes N° 26117 Y N° 22150), cuyos efectos se mantienen
únicamente respecto a los antiguos servidores -que cumplieron en su momento
los requisitos exigidos-, no alcanzando a los nuevos servidores, quienes se
sujetan a las normas previsionales generales (elección entre el Sistema
Nacional o el Privado).
El Sistema Nacional de Pensiones es administrado por la Oficina de

Normalización Previsional - ONP, institución pública descentralizada del Sector
Economía creada por el Decreto Ley N° 25967 (modificado por la Ley N°
26323), que actualmente cuenta con 411,604 pensionistas 581, grupo que está
579
Con relación a la estructura, funciones y demás aspectos de las EPS, ver: Entidades
Prestadoras de Salud - EPS. En: 'Asesoría Laboral". N° 160, abril, 2004, pp. 3-9.
580
Fuente: Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud - SEPS.
581
Información al31 de marzo del 2005. Fuente: Oficina de Normalización Previsional- ONP
conformado por los trabajadores independientes (asegurados facultativos), los
dependientes (particulares y estatales) y aquellos incluidos por norma expresa
(como las amas de casa, Ley N° 24705)582.
El régimen de pensiones de los funcionarios y servidores públicos del Estado

es el regulado por el Decreto Ley N° 20530 (26 de febrero de 1974).
Actualmente es administrado por el Ministerio de Economía y Finanzas, según
el artículo 10 de la Ley N° 28449 (publicada el 30 de diciembre del 2004),
norma que regula las nuevas reglas de este régimen, sin embargo, el pago de
las pensiones sigue a cargo de las entidades donde prestó servicios el
beneficiario(las mismas que por mandato de la Segunda Disposición Transitoria
del Decreto Supremo N° 016-2005-EF (publicado el 27 de enero del 2005)
continuarán reconociendo, declarando y calificando los derechos pensionarios
del mencionado régimen583.
Este régimen, que cuenta en la actualidad con más de 295,000 pensionistas,

generó solo en el año 2003 un gasto superior a los S/. 4,500 millones, lo cual
obligó al Poder Ejecutivo a presentar al Congreso de la República un proyecto
de reforma constitucional -aprobado por la referida Ley N° 28389- que le
permitiera establecer limites a las altas pensiones que se abonaban,
principalmente por el efecto espejo de la nivelación 584, que otorgaba a los
pensionistas con más de 20 años de servicio el derecho a percibir una pensión
en un monto igual al haber del servidor o funcionario público que ocupase el
mismo cargo ejercido por aquellos al momento del cese.
Finalmente, el régimen de pensiones de los miembros de las Fuerzas Armadas

y Policiales, que se encuentra a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial,
creada por el Decreto Ley N° 21021 1 de diciembre de 1977). Este régimen,
582
Para profundizar sobre e! Sistema Nacional de Pensiones, ver: RENDÓN V ASQUEZ, Jorge.
Ob. cit.; ANACLETO GUERRERO, Víctor. Guía de la Seguridad Social 1" edición. Gaceta
Jurídica S.A. Lima, 2002; WESTER BARRERA, JOIge. Manual de pensiones. Marsol Editores,
Lima, 1986, 520 pp.; HERRERA SALDAÑA, Illiana. Sistemas depensiones en el Pern. Editora
Real, Lima, 1998,610 pp.; FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Regímenes de pensiones en el
Perú. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979,589 pp.; entre otros.
583
Cabe recordar que, antes de las normas citadas, rigió la Ley N° 27719 (publicada en e! diario
oficial El Peruano e! 12 de mayo de! 2002, y derogada luego por la Ley N° 28449). Dicha norma
fue dictada como consecuencia de la sentencia de! Tribunal Constitucional sobre e! proceso de
inconstitucionalidad de la Ley N° 26835, fallo con e! cual se eliminó la competencia exclusiva
de la ONP para calificar derechos pensionarios de! Decreto 4:y N° 20530. Con relación a las
críticas recaídas sobre esta sentencia, ver: ROUILLÓN GALLANGOS, Carlos y otro. Efectos de
la sentencia del TC sobre la inconstitucionalidad de la Lry N' 26835. En: "Diario oficial El
Peruano", edición de! 20 de setiembre de! 2001, p. 28.
584
Como expresamos en un trabajo anterior (ABANTO REVILLA, César. Comentarios a /os
recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el régimen pensionario del Decreto
Lry N 20530. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003, p. 39),
este régimen es conocido como e! de la cédula viva justamente por la naturaleza variable de!
efecto nive!atorio, pero dicha institución no fue concebida en el texto original de la norma, sino
introducida posteriormente por la 8va. Disposición General y Transitoria de la Constitución
Política de 1979, y desarrollada por la Ley N° 23495 (derogada por la Ley N° 28449) Y su
Reglamento (aprobado por e! Decreto Supremo N° 015-83-PCM). El Decreto Ley N° 20530
regulaba en sus articulas 49 y siguientes la institución de la pensión renovable, que se otorgaba
a los servidores con más de 30 años de servicios, a los pensionistas con 80 años de edad,
entre otros casos, y que es utilizada erróneamente como un sinóninto de la "nivelación" por
algunas autoridades, autores e, inclusive, magistrados.
regulado por el mencionado Decreto Ley N° 19846, cuenta con más de 11,000
pensionistas y, según cálculos efectuados por su propia administración, en el
año 2006 el ingreso por aportes será inferior al egreso por pago de pensiones,
por lo que el Estado debe establecer las alternativas de solución al ser su
principal acreedor, como empleador.
Respecto a las pensiones privadas, cabe recordar que si bien el Decreto

Legislativo N° 724 (publicado el 11 de noviembre de 1991) dispuso la creación
del Sistema Privado de Pensiones - SPp, será recién bajo las pautas del
Decreto Ley N° 25897 (publicado el 6 de diciembre de 1992 y que derogó al
Decreto Legislativo N° 724)585 que las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones AFP (empresas particulares) asumirían las prestaciones de
jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio de los trabajadores
estatales y privados (dependientes e independientes), incorporados en este
sistema.
El SPP, a diferencia del Decreto Ley N° 19990 (fondo de repart. con prima
escalonada), funciona bajo la modalidad de cuentas individuales de
capitalización, en las que se deposita el aporte mensual del trabajador 586, el
bono de reconocimiento que pudo haber generado, y la rentabilidad obtenida
por las inversiones efectuadas por la AFP, que servirán para el pago de su
pensión.
En la actualidad existen cinco AFPs (Horizonte, Integra, Profuturo, Unión Vida y

Prima), que cuentan con 3'474,236 de afiliados 587 y un fondo de pensiones que
superaría los SI. 25,000 millones, pese a lo cual siguen siendo cuestionadas
tanto a nivel nacional 588 como internacional589, al extremo que actualmente se
debaten en el Congreso de la República varios proyectos de ley para autorizar
la desafiliación libre y excepcional del SPP para retornar al Sistema Nacional
de Pensiones del Decreto Ley N° 19990.
Para concluir con el comentario al artículo 11, debemos señalar que el Estado
ejerce la supervisión del eficaz funcionamiento de las prestaciones de salud y
pensiones a cargo de las entidades privadas mediante la Superintendencia de
Entidades Prestadoras de Salud - SEPS (creada por el artículo 14 de la Ley N°
26790) Y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones SBS, a partir del 25 de julio del 2000 según lo dispuesto por la
Ley N° 27328590, respectivamente. Las prestaciones de salud y pensiones
585
Actualmente, Decreto Supremo N° 054-97-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP), del 14 de mayo de 1997.
586
Mantenido en 8% según prórroga dispuesta por la Ley N° 28845 (30 de diciembre del 2004).
A este porcentaje se deberá agregar la comisión de la AFP y el costo de la prima de seguro.
587
Información al 30 de abril del 2005. Fuente: Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - SBS.
588
Sobre el particular, desde sus orígenes: NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema
Privado de pensiones: opción diabólica. En: "Themis". N° 25, PUCP, Lima, 1993, pp. 7-10.
589
Un reciente informe elaborado por el Banco Mundial (LA promesa de seguridad de los
ingresos en la vejez en América LAtina, mayo del 2004), establece en sus conclusiones que la
cobertura de las pensiones privadas continúa siendo baja en la región a pesar que los costos
de la reforma han sido más altos de lo previsto (versión en inglés en: www.bancomundial.org).
590
Mediante esta ley, la SBS reemplazó en sus funciones a la extinta Superintendencia de AFP.
atendidas por las entidades públicas (Es Salud, ONP, Caja de Pensiones Militar
Policial, etc.), si bien son autónomas, están sometidas a la supervisión de la
Contraloría General de la República.
En cuanto a los regímenes privados, la supervisión implica tanto el controlo

fiscalización de las actividades de las EPS y las AFP, como la emisión de las
normas generales sobre la estructura del sistema y la normativa interna
(resoluciones de SBS y SAFP) que regulen los aspectos operativos para su
mejor administración.
4. La justificación de la reforma constitucional
En los primeros días del mes de abril del 2004, el Poder Ejecutivo presentó
ante el Congreso de la República un Proyecto de Reforma para modificar los
artículos 11 y 103, y la Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución Política de 1993, para permitir la reestructuración del Decreto Ley
N° 20530, que regula las pensiones de los servidores y funcionarios públicos
del Estado. Dicho Proyecto dió lugar a la Ley N° 28389.
Cabe recordar que a mediados del año 2003, con ocasión de ciertas sentencias
del Tribunal Constitucional relativas a dicho régimen pensionario 591,
subsanadas en parte con un fallo posterior592, se puso en conocimiento de la
ciudadania la verdadera situación del Decreto Ley N° 20530, el gasto enorme
que representaba para el Estado su mantenimiento, el ingreso irregular de una
cantidad de beneficiarios a quienes (de acuerdo a su texto original) no les
correspondía gozar de sus prestaciones, y la particular y excesiva diferencia
que existe entre dicho régimen y las pensiones del Decreto Ley N° 19990 (solo
como muestra, el tope para el Sistema Nacional de Pensiones es de SI. 857,36
mientras que en el régimen estatal supera los SI. 5 000,00) 593.
En cuanto al artículo 11 bajo comento, el proyecto planteaba agregar un

segundo párrafo al texto original, en el cual se señalaría que por ley se
establecería la entidad del Gobierno Nacional que administraría los regímenes
de pensiones a cargo del Estado.
Sobre ese punto resulta importante recordar que el texto original del Decreto
Ley N° 20530 establecía (articulo 46) que las pensiones eran otorgadas
mediante resolución expedida por el titular del pliego correspondiente 594, lo que
591
En especial, el Expediente N° 156-2001-AA/TC (sentencia publicada el3 de junio del 2003 en
el diario oficial El Peruano) seguido por Rosa Medina Pantoja contra el Ministerio de Salud y la
ONP, que dispuso su incorporación al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, a pesar
que dicha persona no contaba con los requisitos de ley ni había aportado al citado régimen.
592
Expediente N° 189-2002-AA/TC, seguido por Carlos Maldonado Duarte con la
Superintendencia de Banca y Seguros - SBS y la ONP sobre nivelación de pensión
593
Con relación a las críticas respecto a los fallos del Tribunal Constitucional ver: "Diálogo con
la Jurisprudencia". N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003. En particular: GONZALES HUNT, César.
La estática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de
interpretación constitucional, pp. 45-52; y, GARCÍA GRANARA, Fernando. Cédula viva,
seguridad social y reforma previsional, pp. 53-64.
594
Existieron algunos casos de delegación expresa de esta facultad, como las resoluciones
ministeriales del sector Transportes y Comunicaciones a favor de ENAPU y la Compañía
Peruana de Vapores.
originó una serie de criterios disímiles sobre un mismo tema previsional (con
las irregularidades consecuentes), hasta que el 24 de abril de 1996 entró en
vigencia el Decreto Legislativo N° 817, que en su articulo 4 delegó a la ONP la
competencia exclusiva para reconocer los derechos pensionario s derivados de
este régimen, en aplicación del principio de unidad (que propugna que una sola
entidad sea la encargada de administrar centralizadamente los aspectos de
cada régimen)595.
El Decreto Legislativo N° 817 fue sometido a proceso de inconstitucionalidad

(Expediente N° 008-96-I/TC, con sentencia publicada el 26 de abril de 1997),
luego de lo cual se dictó la Ley N° 26835 que reiteró la competencia exclusiva
de la ONP en el reconocimiento de derechos pensionario s del Decreto Ley N°
20530, norma que a su vez- también fuese declarada (en casi su totalidad)
inconstitucional por el Tribunal Constituclonal, que en esta oportunidad
(Expediente N° 001-98-AI/TC, con sentencia publicada el 27 de junio de 2001)
sí eliminó la facultad administrativa de dicha entidad. El 12 de mayo del 2002,
casi un año después, se publicó la Ley N° 27719 que estableció que la
calificación administrativa de estos derechos correspondería a la entidad en la
cual prestó servicios el funcionario, bajo la dirección, control y fiscalización
posterior del Ministerio de Economía y Finanzas 596 (como hemos referido en la
nota al pie 16, esta ley fue recientemente derogada por la Ley N° 28449).
Esta situación presenta una seria deficiencia, pues las entidades con pocos
recursos deben atender los mismos reclamos administrativos y la defensa
judicial del Estado en desventaja respecto a los organismos con capacidad
para contratar asesores legales especializados 597.
Por ello, en la medida que la determinación de una entidad con competencia

exclusiva para la calificación de derechos pensionario s establecida por ley
(Decreto Legislativo N° 817 Y Ley N° 26835) fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional, era necesario que se incorpore en la Carta Magna un
precepto que de manera expresa así lo disponga.
Como indicamos en el literal a) del numeral 3.2. del punto 3 del presente
comentario, el artículo 10 de la Ley N° 28449 ha señalado al Ministerio de
Economía y Finanzas como la entidad que administrará al régimen del Decreto
Ley N° 20530, pero se mantienen a cargo del reconocimiento, declaración,
calificación y pago de los derechos pensionario s las entidades donde prestó
servicios el beneficiario (Decreto Supremo N° 016-2005-EF, Segunda
Disposición Transitoria).
5. Aplicación jurisprudencial
595
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 32-33.
596
En la actualidad existen unas 800 unidades ejecutoras (entidades que reconocen derechos),
que si bien actúan bajo los lineamientos del Ministerio de Economía y Finanzas podrían aplicar
de manera errónea (nuevamente) las normas del Decreto Ley N° 20530.
597
El Decreto Ley N° 20530 cuenta con una serie de instituciones (nivelación, topes, etcétera)
que han pasado por múltiples modificaciones y criterios jurisprudenciales que deben ser
analizados antes de emitir un pronunciamiento administrativo o establecer un esquema de
defensa procesal.
Con relación a este artículo, en particular a la referencia a la prestación de
pensiones, debemos indicar que un reciente pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recaído en el Expediente N° 050-2004-AI/TC (acumulados)
-referido a las acciones de inconstitucionalidad contra las Leyes N° 28389 (que
aprobó la reforma constitucional de los artículos 11, 103 Y Primera Disposición
Final y Transitoria) y N° 28449 (que estableció las nuevas reglas pensionarias
del Decreto Ley N° 20530), publicado el 12 de junio de 2005 en el diario oficial
"El Peruano"-, ha establecido (ver fundamento 107) lo que se ha denominado el
"contenido esencial" del derecho fundamental a la pensión, el que -a juicio del
Tribunal- está conformado por tres elementos:
- El derecho de acceso a una pensión;

- El derecho a no ser privado arbitrarialmente de ella; y,
- El derecho a una pensión mínima vital.
Estos derechos constituyen el núcleo duro del derecho fundamental a la

pensión en el cual el legislador no podrá intervenir para establecer
restriccioneslo privaciones.
Finalmente, precisa en el fundamento 108 de la misma sentencia, que junto al

contenido esencial coexisten un contenido no esencial (compuesto por el
reajuste y el tope) y uno adicional (integrado por las pensiones de
sobrevivientes), los cuales constituyen materia de libre configuración por el
legislador, pero dentro de los parámetros constitucionales.
DOCTRINA
ABANTO REVILLA, César. Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del

Tribunal Constitucional sobre el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530.
En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003;
ANACLETO GUERRERO, Víctor. Guía de la Seguridad Social. la edición,
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2002; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993: Análisis comparado. 4a edición, Editorial Rao, Lima,
1998; BOLOÑA BEHR, Carlos. ¿Dueño de tu jubilación? Instituto de Economía
de Libre Mercado, Lima, 1995; CONGRESO CONSTITUYENTE
DEMOCRÁTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1, Congreso de la
República, Lima, 1994; CRUZ GALLO, Guillermo. El sistema nacional de
pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; DELGADO AP ARICIO, Luis.
La seguridad social en el Perú. La creación de EsSalud. Fimart Editores, Lima,
2000;
F AJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad Social. la
edición, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992; FAJARDO CRIBILLERO, Martín.
Regímenes de pensiones en el Perú. P.L. Villanueva Editor, Lima, 1979;
GARCÍA GRANARA, Fernando. Cédula viva, seguridad social y reforma
previsional, en:
"Diálogo con la Jurisprudencia" N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003; GONZALES
HUNT, César. La errática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia
previsional y los criterios de interpretación constitucional, En: "Diálogo con la
Jurisprudencia". N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003; HERRERA SALDAÑA,
Liliana.
Sistemas de pensiones en el Perú. Editora Real, Lima, 1998; MARTÍ BUFFIL,
Carlos. Derecho de Seguridad Social. Las prestaciones. Diana Artes Gráficas,
Madrid, 1954; NEVES MUJICA, Javier. Sistema nacional y sistema privado de
pensiones:
opción diabólica. En: "Themis" N° 25, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1993; PASCO COSMÓPOLIS, Mario. ¿Son los sistemas privados de
pensiones formas de seguridad social? en: "Las reformas de la Seguridad
Social en Iberoamérica". Secretaría General de la 0155, Madrid, 1998; QUISPE
CORREA, Alfredo. La Constitución peruana. Gráfica Horizonte, Lima, 2003;
RENDÓN V ÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tarpuy
S.A., Lima, 1987; ROSNER, Hans. Oportunidades y riesgos en las estrategias
deprivatización del área de seguridad social. En: "Seguridad social en la
economía social de mercado". Werner Lachmann (Editor), Konrad Adenauer,
Buenos Aires, 1995;
ROUILLÓN GALLANGOS, Carlos y otro. Efectos de la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la Ley N° 26835. En: "Diario
Oficial El Peruano", edición del 20 de setiembre, Lima, 2001, p. 28; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo n, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SÁNCHEZ-
URÁN, y olanda. Seguridad social y Constitución. Editorial Civitas, Madrid,
1995; WESTER BARRERA, Jorge. Manual de pensiones. Marsol Editores,
Lima, 1986.
La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social
Artículo 12
I Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos
se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 10, 11,24; D.U.D.H.: art. 22;
P.I.D.E.S.C.: arts. 9, 12
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en la parte final del

primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política del Perú de 1979, que
establecía lo siguiente:
''Artículo 14.- Una institución autónoma y descentralizada, con personería de

derecho público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente
por el Estado, empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social
de los trabajadores y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser utilizados
para fines distintos de los de su creación, bajo responsabilidad. (.. .)" (las
hegrillas son nuestras).
Si bien existe cierta coincidencia en el tratamiento de este tema en la Carta

Magna anterior y la de 1993 en cuanto a la utilización de los fondos solo para
los fines previstos por la ley; la diferencia surge respecto de la determinación
del origen de los aportes.
En efecto, mientras que la Constitución Política de 1979 señaló que los aportes
provenian del Estado, los empleadores y los asegurados; la de 1993 no se
refiere a dicha situación598, por lo que será mediante ley que se determine a los
sujetos, aportanteso En la actualidad, la mayoría de regímenes de prestaciones
de salud y pensiones (públicos y privados) dejan en manos del trabajador
(asegurado) la carga total de la atención de los aportes 599.
La finalidad de esta norma, en ambas Constituciones, era evitar la utilización

indebida de los recursos de la seguridad social en objetivos distintos a la
atención de las prestaciones de salud y pensiones. Sin embargo, como es de
conocimiento público, durante la existencia del IPSS el Estado recurrió
sistemáticamente a dichos fondos (y reservas) para atender el financiamiento
598
En igual sentido opina: RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de
1993. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCp, Lima, 1999, p. 117.
599
Como ejemplo, recuérdese que e! texto original de! Decreto Ley N° 19990 establecía en su
artículo 7 que e! aporte era abonado pare! empleador (2/3 partes) y e! asegurado (1/3); sin
embargo, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 26504 (19 de julio de 1995) e! aporte es
íntegramente de cargo de! asegurado (artículo 2, in fine).
de la caja fiscal y para la realización de obras públicas 600, a lo cual se sumó el
no pago de la deuda que tenía con dicha entidad en su calidad de empleador,
situación que, junto a la inflación, el sucesivo cambio monetario y los manejos
irregulares de dicha institución, originó la crisis del sistema de seguridad social
en el Perú601.
En tal sentido, la Carta Magna de 1993 efectúa una precisión particular de los
fondos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles 602, lo
cual implica que -como ya se ha señalado- no pueden ser utilizados para fines
distintos a los que corresponden a la atención de las prestaciones de salud y
pensiones, y aquellos determinados por mandato legal, asumiendo los
funcionarios y particulares (en los regímenes privados) a cargo de su
administración la responsabilidad de ley por su utilización indebida o su manejo
irregular.
El tratamiento de los fondos y las reservas de la seguridad social está

directamente relacionado al de la financiación del sistema, puesto que para la
implantación y el posterior mantenimiento del mismo serán necesarias sumas
de dinero significativas que permitan la atención de las prestaciones de salud y
pensiones, así como los gastos de administración603.
Generalmente el financiamiento se da a través de los impuestos 604 o los

aportes.
En aquellos países donde el sistema funciona en base a los aportes (como en
el Perú), se utilizan las estimaciones actuariales, que se materializan en los
cálculos efectuados por un actuario (de ahí su nombre: cálculo actuarial) a
partir de la matemática probabilistica para determinar un plan financiero
elaborado en base al estimado de la evolución probable de los recursos
(ingresos) y obligaciones (prestaciones y número de asegurados) en
determinado periodo de tiempo: corto (un año), mediano (5 años) o largo (10
años o más)605.
600
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4°
edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 216. En e! mismo sentido: QUISPE CORREA, AlEredo.
601
La Constitución Peruana. Gráfica Horizonte, lima, 2003, p. 84; CHIRINOS SOTO, Enrique.
La Constitución de 1993: Lecturay comentario. 2a edición, Gráfica Nerman, lima, 1995, p.45.
602
En e! régimen de pensiones de! Decreto Ley N° 20530, esta situación se debe -además- al
ingreso indebido de miles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de
excepción.
De acuerdo a la 22a edición de! Diccionario de Lengua Española de la Real Academia (año
2001), "intangible" es lo que "no debe o no puede tocarse".
603
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad Social. la edición, Ediciones
Luis AlEredo, lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: CRUZ GALLO, Guillermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, lima, 1975, p. 24.
604
En los EE.UU. de Norteamérica, la fInanciación general del sistema se hace en
basel¡¡ impuestos nacionales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de
cargo de los empleadores); en Nueva Zelanda, la fl11anciación de todo el sistema se realiza
con un impuesto único. Nota al pie: FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 133.
605
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., p. 134.
Para establecer el cálculo actuarial se toman en cuenta elementos demogr~cos
(como la población económicamente activa, desempleados, etcétera),
biométricos (tasa de natalidad y mortalidad, esperanza de vida, etcétera),
políticos-sociales (determinados por cada Estado a partir de su plan de
seguridad social: contingencias y prestaciones) y, económicos (fuerza
económica presente y futura, inflación proyectada, etcétera).
En los países del tercer mundo, ante el desequilibrio común (deficitario) que se
da entre los ingresos (aportes) y gastos (atención de las prestaciones y los
gastos de administración), el cálculo actuarial termina desbordado por el
manejo inadecuado de los fondos, por lo cual se presenta la subvención estatal
de la seguridad social a través de los impuestos 606, recayendo sobre la
colectividad el mantenimiento de las falencias de su administración.
En cuanto a los aportes resulta importante recordar que existen hasta tres mo;;.
dalidades para su administración:
a) Repart.. Teóricamente establecida para seguros de corto plazo, en sus tres

variantes: simple (se paga por el beneficio que se recibe: enfermedad,
maternidad), atenuado (para supuestos de protección temporal) y de capitales
constitutivos de cobertura (utilizado generalmente para los seguros de
desempleo)607.
En su aplicación práctica, las prestaciones de un grupo de personas

(beneficiarios) son pagadas a través de los aportes por otro grupo de personas
(asegurados) por un periodo determinado, luego de calcularse los costos de las
prestaciones, los gastos de administración y la formación de una reserva
técnica de emergencia. Se basa en el deber del beneficiario de pagar la
prestación que recibe y en la solidaridad608.
b) Capitalización. Utilizada generalmente para los seguros a largo plazo

(invalidez, vejez y muerte). Tiene, a su vez, dos modalidades: individual (capital
constituido en base a una cuenta personal que en su momento atenderá la
pensión del beneficiario) y colectiva (aportes comunes que son invertidos por el
administrador, de manera tal que su rentabilidad permitirá -junto al aporte-
atender las prestaciones).
e) Prima escalonada. Solución intermedia entre las modalidades anteriores, a

través del cual se recauda una suma determinada por aportes obtenida de un
porcentaje de la remuneración de los trabajadores (asegurados), que puede ser
reajustada (de ahí su nombre: escalonada) cada vez que exista desequilibrio
entre ingresos y egresos.
606
TESCH, Walter. Política social del Estado: La Seguridad Social en el Perú. Celats Ediciones,
Lima, 1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, KIaus. Dependencia de la política social a las
condiciones económicas y demográficas. En: "Seguridad Social en la economía social de
mercado". Werner Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995, p. 279.
607
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 145-146
608
RENDÓN V ÁSQUEZ, Jorge. Derecho de fa Seguridad SociaL Editorial Tarpuy S.A., Lima,
1987, p.375.
En el Perú coexiste el sistema de repart. con prima escalonada (Decretos Ley
N° 19990 Y N° 20530) con el de capitalización individual (Sistema Privado de
Pensiones).
En virtud a estos aportes, sin perjuicio de la modalidad que se utilice para su

captación y posterior administración, se estructuran los fondos de pensiones y
las reservas técnicas con las cuales se garantizan las emergencias que los
primeros pudieran tener.
Para finalizar estos aspectos básicos, recomendamos al legislador (actual y

futuro) tener en cuenta al momento de efectuar modificaciones en esta materia
no solo la experiencia que el manejo indebido de los fondos y reservas de la
seguridad social han tenido en nuestro país, sino también las precisiones
formuladas por el Banco Mundial en un informe elaborado en 1994, que hasta
la fecha mantiene vigencia, en el cual se detallan los aspectos negativos de las
políticas de seguridad social (en especial de pensiones) en el mundo y
Latinoamérica609.
Para efectuar el comentario del presente artículo, procederemos a desmembrar

su contenido en tres partes diferenciadas: los conceptos fondos y reservas; la
aplicación de acuerdo a la forma establecida; y, la responsabilidad señalada
por ley.
3.1. Acerca de los conceptos "fondos" y "reservas"
Esta norma establece de manera conjunta dos conceptos que -consideramosno

se deberían utilizar como sinónimos: fondos y reservas.
Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por la
entidad (pública o privada) correspondiente, dentro del mismo se debe
diferenciar de lo que es un fondo de seguridad social y lo que son las reservas
técnicas correspondientes.
En efecto, por fondo de la seguridad social entendemos al conjunto de ing~sos

que estarán destinados exclusivamente para la atención de las prestaciones de
salud y pensiones, los cuales tienen carácter intangible, en cuanto no pueden
ser utilizados para un fin distinto. A manera de ejemplo, tenemos el Fondo
Consolidado de Reservas Pensionarias (FCR), que fuera creado por el artículo
16 del Decreto Legislativo N° 817 para respaldar el pago de las obligaciones
previsionales a cargo de la ONP.
En contraposición, las reservas vendrían a ser las masas económicas

constituidas para cubrir las emergencias que se esperan en el futuro según los
esquemas teóricos financieros previamente trazados (cálculos actuariales) 610.
609
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para fa protección de los ancianosy fa
promoción del crecimiento. la edición, Washington, 1994,457 pp.
610
FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Ob. cit., pp. 148-149. Este autor agrega que la reserva está
constituida de la diferencia resultante entre los ingresos y egresos de! sistema, y su fIn
exclusivo es hacer frente a las prestaciones futuras (no a las presentes, ni a los gastos de
Estas reservas tienen carácter intangible, pero ello no implica que no pueden
ser invertidas por las entidades respectivas para generar una utilidad
(incremento) de la misma, aunque siempre bajo los parámetros fijados por ley.
Tomemos como ejemplo al Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N°

19990. En su artículo 210 se precisa que los Fondos de Reserva se constituyen
por los saldos líquidos de los ejercicios anuales, deducidos los gastos de
prestaciones (salud y pensiones) y de administración; añadiéndose (segundo
párrafo) que la reserva no estaba destinada para el pago de los conceptos
antes señalados611. Esta definición, corrobora la diferenciación que se efectúa
entre fondos y reservas de la seguridad social.
Resultan ilustrativas las definiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto de

Urgencia N° 067-98 (publicada el15 de enero de 1999), norma que aprobó la
valorización del saldo de la reserva de dicho régimen, que debía ser transferida
del IPSS a la ONP en la suma total de SI. 2,326'166,260.42 612.
Respecto al concepto reserva, lo divide en:
a) Reserva actuaríal. El valor a una fecha determinada de las obligaciones

previsionales resultantes del cálculo actuarial que se efectúe para un régimen
específico. Comprende las prestaciones económicas pensionarias, las no
pensionarias, los gastos administrativos y las contingencias judiciales, hasta la
total extinción de las respectivas obligaciones.
b) Reserva pensionaría. Parte de la reserva actuarial referida al valor, a una

fecha determinada, de las prestaciones económicas pensionarias dentro de un
régimen previsional específico.
Como se aprecia, el concepto reserva implica una proyección de gastos que no

puede ser equiparada al concepto fondo, que entendemos sirve para la
atención permanente de las prestaciones de salud y pensiones, aunque -como
precisamos- ambas masas dinerarias se pueden comprender en un solo bloque
bajo la administración de cada entidad.
Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyección
de gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus cálculos iniciales) con
los pronunciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia
de pensiones613, lo cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de
administración).
611
Posteriormente, la Ley N° 26323 estableció -con carácter excepcional- e! uso de la reserva
para el pago de pensiones, como consecuencia de! traspaso de! IPSS a la ONP. Sobre los
alcances de esta norma, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Lgt N°
26323. En: "Asesoría Laboral". Lima, junio 1994, pp. 10-11.
612
Este monto fue cancelado a través de un adelanto inicial (e! 20 de noviembre de 1998), e!
traspaso de activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensación de la
deuda que con el IPSS tema e! Ministerio de EconOtrua y Finanzas. El artículo 2 de la norma
también aprobó parte de la deuda que diversos orgaIÚsmos de! Estado teman con e! IPSS
desde enero de 1988 hasta diciembre de 1996, la misma que se fijó en la suma total de SI.
1,271'638,148.42.
613
A manera de ilustración, solo la sentencia de! Tribunal Constitucional recaida en e!
Expediente N° 703-2002-AC/TC, acción de cumplimiento sobre la aplicación de la Ley N°
evaluar detalladamente cada caso a fin de que sus decisiones sean asumidas
luego de un análisis profundo de orden jurídico y fáctico que no sea ajeno a las
implicancias financieras que pueden generar en la economía nacional.
3.2. Aplicación "en la forma establecida"
Para evitar que los recursos (fondos y reservas) de la seguridad social

nuevamente sean utilizados para fines ajenos a aquellos para los cuales están
destinados, se precisa que la forma en la cual serán aplicados se determinará
mediante ley.
En lo que respecta a las prestaciones de salud pública, el artículo 8 de la Ley

N° 27690 yel artículo 5 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N°
00997-SA) precisan que los recursos (aportes y otros) de EsSalud solo serán
empleados en la administración, en la generación de infraestructura, en el
otorgamiento de prestaciones, la constitución de reservas técnicas y en las
inversiones o colocaciones necesarias para su adecuada rentabilidad.
En cuanto a las prestaciones salud privada, la SEPS se encarga de dictar la

normatividad interna que determine los parámetros y límites de inversión
correspondiente de las EPS.
En materia de pensiones públicas, los artículos 19 al 23 del Decreto Ley N°

19990 fijan las pautas aplicables al Sistema Nacional de Pensiones; asimismo,
existen normas de rango complementario como el Decreto Supremo N° 144-96-
EF que establecen ciertos límites a las inversiones del FCR. En el Decreto Ley
N° 20530 no existe norma alguna que trate lo concerniente a la constitución o
manejo de fondos o reservas, pero los artículos 14 a 19 del Decreto Legislativo
N° 817 (relativos también al FCR) le resultan aplicables. En cuanto a la Caja de
Pensiones Militar Policial, el Decreto Ley N° 21021 en sus artículos 35 y 36
desarrolla aspectos genéricos sobre los estudios actuariales y las inversiones.
En el campo de las pensiones privadas, será la SBS la responsable de

establecer las pautas para la administración del fondo y las inversiones de las
AFP. Sobre el particular resultan destacables la Resolución SBS N° 167-2003
(publicada el 14 de febrero de 2003), por la cual se aprobó el Reglamento para
la Inversión de los Fondos de Pensiones en el Exterior, así como la Resolución
SBS N° 643-2004 (publicada el 03 de mayo del 2004), mediante la cual se
faculta a las AFP a invertir los fondos en Proyectos de Inversión, pero
conservando los principios de seguridad y rentabilidad que sustentan esta
actividad614.
23908 (pensión rrúmma y reajuste con prioridad trimestral), ha generado que las contingencias
judiciales -parte de la reserva actuarial- proyecte un eventual gasto en devengados de U$
3,000 millones, en e! Sistema Nacional de Pensiones de! Decreto Ley N° 19990. De igual
manera, la sentencia de! mismo Tribunal en e! caso Rosa Medina Pantoja (Expediente N° 156-
2001-AA/TC), de no haber sido rectificada con posterioridad, hubiera representado un
incremento del cálculo actuarial de! Decreto Ley N° 20530 en U$ 38,000 millones y e! eventual
ingreso de 506,000 servidores más a dicho régimen.
614
En ese orden, también la Circular N° 007-2004-EF/90 del Banco Cenrral de Reserva (1 de
mayo del 2004), que determina los límites de inversión general para los fondos adminisrrados
por las AFP.
3.3. Responsabilidad "señalada por ley"
En cuanto a la determinación de la responsabilidad por la aplicación de los

recursos de la seguridad social en una forma no establecida por ley, existen
dos probabilidades: que asumamos una fórmula.amplia (que implique
atribución de responsabilidad administrativa, civil y penal, de acuerdo a las
normas respectivas), o una restringida (que la norma en la cual se establezca
la forma de aplicacion de los recursos mencionados precise cuales serán las
sanciones y la naturaleza específica de la responsabilidad correspondiente).
Respecto de la fórmula amplia, se tendrían que evaluar las circunstancias que

rodeen cada hecho que se califique como generador de responsabilidad para
determinar si estamos ante supuestos de responsabilidad administrativa, civil o
penal615, lo cual siempre deja un margen de discrecionalidad a la administración
que no resulta adecuado en nuestro país.
Con relación a la fórmula restringida, y partiendo de la premisa que los

principios que informan al Derecho Penal resultan de aplicación al Derecho
Administrativo Sancionador, a la luz del principio de legalidad 616 no podría
imputarse responsabilidad de esta naturaleza (administrativa y/o penal) a
quienes apliquen los recursos de la seguridad social en forma no establecida
por ley, pues se requeriría la existencia (previa al hecho) de una norma que
determine la infracción o delito. En tal sentido, subsistiría únicamente la
responsabilidad civil (indemnización de daños y perjuicios) para sancionar
dichos actos, la misma que sería insuficiente para resarcir los cuantiosos
perjuicios que en esta materia pueden causarse.
De lo expuesto, queda claro que para evitar situaciones de manejos indebidos

(incluso los supuestos de acción u omisión delictiva) que queden impunes,
debería emitirse una norma que determine las sanciones, infracciones, delitos y
penas aplicables a estos casos, dejando a salvo las acciones indemnizatorias
civiles que eventualmente corresponda617.
DOCTRINA
615
Principalmente, Delitos contra la Administración Pública: peculado (artículo 387) y
malversación de fondos (artículo 389). Discutible la aplicación de estos tipos penales a los
particulares (para el caso de los regímenes privados de salud y pensiones) por la extensión de
punibilidad establecida por el artículo 392 (modificado por la Ley N° 26198), pues tendría que
determinarse si los recursos de la seguridad social pueden ser calificados como "asistenciales"
o de "apoyo social".
616
Constitución Política de 1993, artículo 2 inciso 24, literal d): Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
617
Este punto también fue observado en el CCD al discutirse el texto de este artículo, razón por
la cual se planteaba que se consigne expresamente "responsabilidad penal" (Ver: Debate
Constitucional.
Tomo 1, Congreso de la República, Lima, 1994, p. 423). El resultado hubiera sido el mismo, de
no existir una norma de desarrollo posterior que tipifique dicha conducta como delito.
BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los
ancianos y la promoción del crecimiento. 1 a edición, Washington, 1994;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis
comparado. 4a. edición, Editorial Rao, Lima, 1998; CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO (CCD). Debate constitucional. Tomo 1,
Congreso de la República, Lima, 1994; CRUZ GALLO, GuilIermo. El Sistema
Nacional de Pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975; CHIRINOS SOTO, Enrique.
La Constitución de 1993: Lectura y comentario. 2a edición, Gráfica Nerman,
Lima, 1995; FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la Seguridad
Social. la edición, Ediciones Luis AIfredo, Lima, 1992; HENKE, KIaus.
Dependencia de la política social a las condiciones económicas y
demográficas. En: "Seguridad social en la economía social de mercado".
Wemer Lachmann (editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; MARCOS
RUEDA, Eduardo. Primeros comentarios a la Ley N" 26323. En: "Asesoría
Laboral", Lima, junio 1994; QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución
peruana. Gráfica Horizonte, Lima, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de
la Constitución Política de 1993. Tomo 1I, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; TESCH, WaIter. Política social del
Estado: La Seguridad Social en el Perú. Celats Ediciones, Lima, 1978.
Derecho a la educación.
Libertad de enseñanza
Artículo 13
La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana.

El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia
tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de
educación y de participar en el proceso educatifJO.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 6, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 17);
C.C.: arts. 235,287,316 inc. 1);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 14:
C.D.N.: art. 28;
P.S.S.: arts. 13, 16
Max Salazar Gallegos
1. Introducción
La Constitución de 1993 inicia con este artículo los preceptos correspondientes

en materia educativa. El texto actual es menos extenso que el de su
antecedente próximo de 1979, sin que ello deba significar que uno sea más
valioso que otro, pues su aplicación juiciosa es la que en uno y otro caso
promueve en última instancia el bienestar social.
Debemos desprendemos de la penosa tarea de establecer principios líricos de

poca o nula aplicabilidad. Hay que intentar cohesionar la norma siempre con la
realidad, interpretándola técnicamente, valorándola en función al contenido de
derechos y deberes que revela y que deben respetarse y hacer cumplir en cada
caso.
No obstante, resulta claro que es justo en este acápite en que nos encontramos
con muchas normas constitucionales que no necesariamente se aplican de
manera imperativa, sino que establecen principios que serán concretados en la
medida de las posibilidades y coyuntura de cada administración. Nos referimos
a las normas de carácter programático, cuya interpretación debe ser aunada a
las demás reglas de derecho dispuestas, de tal forma que formen un todo
lógico inescindible.
2. Postulado: "la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la

persona humana"
El texto reconoce una verdad primigenia y diáfana. Y es que la educación

constituye la base fundamental para el desarrollo de la persona natural, y por
ende, de la sociedad en su conjunto. Educación y desarrollo deben ser
comprendidos aunados.
La educación se constituye como un pilar para que la persona comprenda y se
integre al entorno en el que se desenvuelve. Sin educación es imposible
reconocer, elegir y entender o por lo menos avizorar de manera razonable los
efectos de las decisiones que tomamos y los actos y hechos que nos
circunscriben.
La información hoy en día nos llega en grandes cantidades, por diferentes

medios y prácticamente de todas partes del mundo, y respecto de todos los
aspectos de la vida humana. Esta necesita ser identificada, entendida y
clasificada, de tal forma que podamos apreciar aquello que nos pueda resultar
de utilidad.
La educación adopta diferentes formas y dimensiones, y debe entenderse que

la Constitución reconoce el acceso a todas ellas. Por supuesto que se tratará
siempre de un proceso de aprendizaje escalonado, pues para aprender
también se necesitan métodos. Adquirir educación no es simple; requiere
sustento y dosificación, de tal forma que se pueda avanzar poco a poco en el
cumplimiento de los fines establecidos.
Así, la persona irá adquiriendo de manera sostenida una serie de elementos
que le permitan diferenciar las opciones que se le presentan y finalmente
decidir apropiadamente qué parte de la información que tiene a su alcance
desea consumir. Existe, desde luego, aquel sector directriz que se inclina por
imponer ciertos criterios y determinada accesibilidad; tal tema responde a su
vez a una decisión política.
Una metodología mal aplicada o un sesgo irracional al sistema educativo

podrán, de hecho, limitar la garantía constitucional, y por derecho, se
constituirá en una barrera importante para el sostenimiento de un sistema
estructurado que pretenda avanzar en sus metas.
El derecho a la educación es inherente y consustancial a la persona, y forma

parte del grupo de los derechos sociales, como suelen denominarse, y cuya
función radica en amenguar las desigualdades entre los ciudadanos. El hecho
de que el texto constitucional no mencione expresamente esto, en
contraposición al de su antecesora, no debe significar ningún tipo de recorte al
mismo. Se trata de un supuesto que en este caso resultaría de carácter
declarativo y no constitutivo, y en todo caso, debemos interpretar que la frase
que sigue en el artículo lo engloba de manera directa.
Debemos recalar en el error técnico incurrido al momento de redactar el

artículo. Persona es un término que, en el con~exto utilizado, adquiere su
significación en base al orden jurídico imperante. En este sentido, persona es
un recurso técnico legal que nos refiere a una categoría jurídica que no es otra
que la condición hwbana, sea considerada de manera individual o colectiva.
Referirse a la persona humana es alejarse del contexto doctrinario-normativo
de manera innecesaria; la referencia justa debió haber sido la de persona
natural.
Finalmente y no menos importante, esgrimir la finalidad de la educación es
coordinar en una misma dirección la actividad de las distintas instituciones que
se avocan a la tarea específica de educar.
3. Postulado: "el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza"
La libertad de enseñanza debe ser entendida como el derecho del cual goza la
sociedad, y por ende, las instituciones que la conforman, ptivadas, públicas y
de economía mixta, para organizarse con el objeto indicado y decidir aquello
que dentro de los límites legales resulte apropiado difundir y trasladar al
educando para el cumplimiento de tal fin. Considérense a estos efectos, todos
los niveles y modalidades conocidos o por conocerse. Asimismo, se comprende
el derecho fundamental de acceder, elegir y recibir enseñanza.
No se trata de un derecho irrestricto, pues como indicamos, deben existir líneas

directrices emanadas del Estado para que este último reconozca en su total
dimensión el goce de este derecho.
La política educativa, mediante un plan mínimo de desarrollo, debe ser

respetada. En algunos casos se establecerán ciertas líneas directrices de
carácter obligatorio y otros supuestos serán trasladados con carácter de
sugerencia por la administración pública. Aquí el Estado cumple un rol
fundamental; y es que de una parte asume la gran responsabilidad de moldear
y hacer cumplir cabalmente la política asignada a determinada coyuntura, y por
otra parte, tiene la obligación de respetar y hacer valer los derechos de la
ciudadania en la aplicación del principio.
Este derecho es inmanente a la persona, y por tanto, el precepto constitucional

cumple un rol subsidiario, pues se limita en este aspecto a declarar un derecho
adquirido ex ante. Recibir y otorgar enseñanza en su total dimensión son
amparados.
4. Postulado: "los padres de familia tiene el deber de educar a sus hijos y el

derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso
educativo"
Todo derecho importa un deber. Los derechos se ejercen y gozan de acuerdo a

su naturaleza y conllevan siempre una responsabilidad que lleva a su vez
aunado un beneficio. Así, en correlación al derecho que tenemos de acceder al
conocimiento existe el deber de trasladar todo o parte de ese bagaje a los
descendientes. La familia . es la unidad básica y fundamental de la sociedad.
Nos debemos a ella en un primer momento y es allí donde se inicia el proceso
educativo. Los padres, entonces, primero deben recibir para luego dar. Son y
forman parte del proceso.
El Estado debe encontrarse en posición de exigir la aplicación del precepto, y

por ende, de supervisar que se haga realidad. Esto no quiere decir que la
administración pública se entrometa en cada uno de los hogares y los fiscalice,
y mucho menos que fije o intente dirigir lo que cada padre de familia considera
justo y necesario para la educación de sus hijos en primera instancia. Sin
embargo, el derecho se encuentra limitado por las leyes, las costumbres, la
moral y las prácticas imperantes en el momento social. Los padres son los
llamados a velar porque el derecho de sus hijos a la educación se cumpla a
cabalidad. Se fomenta la paternidad responsable.
Se pueden imponer sanciones para aquellos padres que no cumplan

objetivamente con dicho deber, ya sea por acción u omisión. Lo mismo ocurre
con las instituciones. En este sentido, la política del Estado es integral. No se
puede tampoco imponer deberes que no se puedan cumplir. El precepto debe
ser considerado ampliamente y traducido dentro del contexto social,
económico, y político impetante.
Carece de sentido entonces demandar su cumplimiento si es que no se han
procedido a crear las condiciones necesarias para su atención.
En este caso, el deber impuesto a la persona natural es secundario en cuanto a

su goce y exigencia coercitiva, en relación a la garantía auto impuesta por el
Estado.
Existe una relación proporcional entre el deber estatal y el deber particular.
El derecho de la persona a escoger el centro de educación donde ha de recibir

enseñanza es también una garantía implícita a la libertad de enseñanza y el
deber de educar.
El Estado debe garantizar la pluralidad de ofertas y su acceso por parte de las

personas. No se puede elegir donde no existe concurso en la oferta. Tampoco
se puede elegir en la medida que las condiciones socio-económico y culturales
de la persona natural no son las apropiadas para decidir. La demanda debe ser
satisfecha a plenitud. La oferta debe ser adecuada y respetar las condiciones
mínimas necesarias a imponerse. El Estado no puede ni debe crear un sistema
cerrado de educación que impida o limite la libre competencia. La apertura y la
competencia deben fomentar la pluralidad además de la calidad de la oferta y
sus diferencias, siempre dentro de los estándares mínimos concebidos para
ello (ningún centro educativo puede abstraerse del contexto legal institucional).
La libertad de elección no significa que se pueda acceder irrestrictamente a los

centros de educación. El precepto justamente respeta esa libertad dentro de las
posibilidades y condicionamientos de cada persona, de acuerdo a ley. Debe
recordarse que el ser humano es ontológicamente libre. En este sentido, no
puede tratarse igual a los desiguales. No obstante, la idea de libertad para
elegir debería tender en el tiempo a favorecer la igualdad en las oportunidades
de acceso.
El Estado no puede imponerse tampoco metas que rebasen su capacidad de

cumplimiento. La forma en que se pretendan hacer realidad a estas garantías
no puede ni debe significar un esfuerzo más allá de los límites individuales o
colectivos.
Es deber del Estado buscar y encontrar la manera más adecuada de cumplir

dentro de dichos límites. La administración, oferta, implementación,
supervisión, fiscalización, entre otros, pueden ser materia de tercerización
parcial o total, en forma asociada, concesionada, transferida o delegada. El
análisis previo a la adopción de políticas estatales en este sentido es
necesario.
La participación de los padres en el proceso educativo se da tanto en el hogar

corno en la institución a la cual se delegue tal función y su complementación.
Nótese que se trata de un derecho que no discrimina ninguna etapa educativa.

Es menester considerado conforme a sus límites propios. Cada centro de
enseñanza debe respetar las leyes, pero tiene autonomía, y goza también del
derecho a la libertad. Los padres de familia no pueden interferir o imponer
criterios, sino participar.
La participación implica en primer lugar colaboración, luego opinión y después
dirección. Los padres de familia eligen conforme a su criterio, y es propio
asegurar que esa elección también es libre. Por lo tanto, se presume
conformidad con la política de enseñanza de la institución, siempre y cuando se
haya proporcionado de manera previa la información necesaria para elegir.
Nuevamente, el Estado debe garantizar que el ciudadano pueda elegir a
comodidad. El precepto carecería de legitimidad donde el Estado no cumpla su
rol integrador y promotor.
Las razones y condiciones por las cuales una persona puede no encontrarse
de acuerdo con la institución y el proceso de educación al cual ha accedido,
pueden ser variadas, como lo son sus posibilidades de acción. Existe la
posibilidad de que se estén violando o extralimitando linearruentos de carácter
obligatorio en lo que a política de educasión se refiere. Cabe la posibilidad
también de que el servicio no se adecue a lo ofrecido. En ambos casos, debe
facultarse la posibilidad y establecer las condiciones para interponer los
planteamientos correspondientes ante los organismos respectivos, civiles,
administrativos y judiciales, respetando el principio de la vía previa y de
pluralidad de instancias.
Si a la persona no le satisface, puede optar por cambiar de institución

educativa.
DOCTRINA
SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho.

En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado.
Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica,
Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión
o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de
instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación
universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En:
"Hacia una nueva universidad en el Pero". Compilación de ponencias. Editores:
UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO
NAOONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Pern. Encuesta Nacional de
Hogares 2001 En: www.inei.gob.pe; POSNER, Richard A. El análisis
económico del Deredw. la edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998;
FRlEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir 1ra edición.
Ediciones Orbis S.A. España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Lawand Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON,
Paul A. y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw
Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools lor sale. Teacher College Press,
Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L.
Academic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA,
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, Inc. la edición. The Johns Hopkins
University Press. USA. 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y
BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de
Colombia. Colombia. 1992;
FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid.
1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición.
Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria.
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES
BALLESTEROS, Emique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa
edición. Editora Rao SRL.
Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.
Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho
Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA
EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998
respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la región. 1 a edición. Universidad Iberoamericana A.c.
México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14.
Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados
Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge
and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working
paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio.
Public or priva te education lor Latin America? Banco Interamericano de
Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series;
CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el
mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de
Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social
costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M.
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA,
Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición.
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil
equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios
Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y
educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01
internal organization and privatization: prolit vs. non profit in education and
social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia,
2003.
Artículo 14
Derecho a la educación. Fines y contenido.

Promoción del desarrollo científico y tecnológico
La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las

humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educacron física y el deporte.
Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del pa(s.
La formacron ética y cívica y la enseñanza de la Constituci6n y de los derechos
humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civü o müitar. La
educaci6n religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.
La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecron a los principios
constitucionales y a los fines de la correspondiente institucron educativa.
Los medios de comunicacron social deben colaborar con el Estado en la
educacron y en la formaci6n moral y cultural.
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2 inc. 8), 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2);
C.P.ET.: art. 37 ¡ne. 17);
C.N.A.: arts. 14 y SS.;
D.L. 25762: art. 15;
D.S. 002-96-ED: art. 3;
D.U.D.H.: arts.
18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30, 31;
C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14
Postulado: "la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica

de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el
deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad"
1. El precepto señala los elementos mínimos indispensables que deben formar

parte de la educación. Se pretende ser integrador. Visto de esta manera, la
sociedad ha asumido que tales habilidades son requeridas por todas las
personas para su completa formación. Es promovido el desarrollo de todas las
facultades de las personas, quienes deben perfeccionarse para el adecuado
desenvolvimiento de la sociedad.
El esfuerzo educativo no es en vano. De acuerdo al constituyente, el Estado

cumple un rol promotor y ha de ser el responsable de que tales fundamentos se
cumplan, y exigírselo a sí mismo y a los particulares, según quien sea el
prestador activo del servicio. La supervisión entonces es requerida.
El objeto de tal complemento se encuentra claramente determinado en el texto.

Y es que dichas herramientas cumplen a su vez una función integrad ora en la
persona. Sin ellas, la persona natural no se encontraría en capacidad de
enfrentar al mundo en condiciones normales.
Léase y entiéndase el instituto. El Estado ha asumido como una verdad que el

ser humano tiene que prepararse para la vida y el trabajo, y tiene el deber de
ser solidario.
Si una persona solo recibe parcialmente estos condicionamientos será dificil su

inserción en la sociedad. La responsabilidad del Estado radica en garantizar
que todas las personas los reciban, y ha de tenerse en cuenta al analizar cada
caso particular.
Esta responsabilidad también recae en los particulares que se comprometen en
la tarea educativa: en los padres, conforme al artículo 13 ya comentado, y en
las instituciones que se dedican en forma organizada a dicho fin.
Una persona, conforme al texto, puede acceder y demandar su incumplimiento,

total, parcial, tardío o defectuoso.
La referencia a la vida no puede ser sesgada, pues compromete todo el ciclo

de la persona, desde su nacimiento hasta su muerte.
El trabajo es fuente de sustento personal y familiar, y si bien se trata de otro

derecho, también inherente a la persona por el solo hecho de ser, es
reivindicado por el texto constitucional en este paraje. No puede concebirse
igualdad de oportunidad donde no se cumpla la garantía. En dicho caso, el
Estado asume una doble responsabilidad: primero en dar cumplimiento al
objetivo; y en su defecto, en segundo término, responde por su inoperancia
ante la sociedad.
A nuestro entender, el texto podría haber sido distinto, quizás con otro tipo de
redacción, pues compromete innecesariamente elementos que pueden ser
tratados en otra instancia y que son materia de cambio y perfeccionamiento
continuo.
La solidaridad es indispensable para el desarrollo de la sociedad. El sistema

educativo debe fomentarla. Es deseable la revisión permanente de los valores
y conocimientos que se inculcan, pues hoy el hombre se ha constituido como
un ser egoísta, no necesariamente por que sea esa su naturaleza. Cabe
evaluar entonces las acciones que toma el Estado para corregir estas y otras
distorsiones que se presenten.
2. postulado: "es deber del Estado promover el desarrollo científico y

tecnológico del país"
El Estado promueve el desarrollo científico y tecnológico del país. En el

presente caso, se ha impuesto como un deber. Cabe preguntarse si era
necesario comprometerse hasta ese límite.
El desarrollo científico y tecnológico de un país es importante, mientras esté

adecuado a la política, posibilidades e intereses de una nación. No todas
alcanzan el mismo grado de desarrollo en esta materia, sea por falta de
recursos, oportunidades o propia iniciativa. Deben fijarse metas claras para su
implementación.
Debe considerarse primero quién debe liderar directamente ese desarrollo. En

un caso serán los particulares, en otro la administración pública, o ambos. En
este sentido, el texto puede resultar incompleto. El compromiso asumido debe
identificarse con alguien; debe tener su correcta corresponsalía y no pasar
inadvertido. Implica una exigencia por parte de la sociedad y así debe ser
entendido. Sus límites deberán ser determinados por ley. Tal como está
previsto, es el Estado quien debe liderar la promoción de estas actividades,
mas no necesariamente su puesta en práctica directa, salvo sea determinado
así por norma de rango inferior, en la medida que esta desarrolle y traduzca el
literal aludido, que reiteramos, carece de integridad conceptual.
Como parte del texto constitucional y como no puede ser de otro modo, su
puesta en práctica merece especial y urgente atención.
3. Postulado: "la formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de

los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o
militar"
Un derecho y una necesidad. La educación ética forma parte del proceso

integrador en la enseñanza y tiene que ver con el proceder de la persona en
todos los ámbitos durante su existencia.
Se trata de una obligación que debe ser respetada por parte de toda la
comunidad y que no se agota en el claustro educativo elegido, sino que se
unifica en el hogar.
La conciencia ciudadana es consustancial al precepto. Tiene que ver con la
moral y las costumbres, con el respeto a los valores que rigen e inspiran a una
sociedad. Resulta imposible imaginar el accionar personal sin la
correspondencia natural a estos fines.
Tratamos conceptos de distinto contenido y que son variables en el tiempo, por
lo que con mayor razón deben ser aludidos, para su constante atención.
La educación cívica implica también un derecho y un deber. El derecho a recibir

una formación que le haga comprender y aprender a la persona respecto
allegado socio-cultural de una nación, y los principios actuales que en estas y
otras materias la informan.
Es deber de las personas naturales y jurídicas, y en general de cualquier sujeto

de derecho individual o colecrivamente considerado y abocado a la materia
educativa, el cumplir con estos mandatos constitucionales.
La enseñanza de la Constitución es primordial para dar a conocer los derechos

y deberes de las personas, y por tanto, forma parte también del proceso de
enseñanza desde sus inicios. En tanto Carta Fundamental de la República, y
en este sentido, la norma de más alto nivel, la difusión de la Constitución
resulta necesaria. Esto implica conocerla y entenderla. No puede cimentarse el
orden social si no se cuenta con un marco legislativo que respete la
Constitución. Este principio merece especial atención, y es que su
inobservancia conllevaría el riesgo de implementar, en la práctica, medidas que
podrían inobservar a su vez, por acción u omisión, derechos adquiridos, y en tal
sentido, violentar el orden constitucional que debe imperar, mediante la
promulgación de normas carentes de este sentido. Tal proceder sería ilegal, y
en determinados casos darían lugar a la acción correspondiente para su
declaración como tales, lo que genera un costo social importante, por lo mismo
que debe ser minimizado.
Las normas legales se presumen conocidas por todos los ciudadanos, y

conforme al dictado del texto bajo comentario, nadie puede alegar
desconocimiento de los principios y mandatos constitucionales. La represión a
su incumplimiento debe ser ejemplar. El aprendizaje de la misma no es gratuito.
El Estado tiene la obligación de vigilar que tanto a nivel público y privado no se
tergiversen sus preceptos, y por el contrario, sean entendidos en su dimensión
real.
En general, todo el proceso de aprendizaje debe ser conducido prestando

especial atención al material que es utilizado para este fin. El Estado debe fijar
la política respectiva.
Los derechos humanos se ven reflejados en la Carta Constitucional, y en tanto

así, deben ser inculcados desde el principio del proceso educativo. Su
cumplimiento es obligatorio.
Es un derecho de todas las personas el acceder a estas enseñanzas.
4. Postulado: "la educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de

conciencia"
El constituyente ha considerado conveniente implementar el principio aludido,

el mismo que determina que la religión puede formar parte del contenido de la
educación o que la educación puede tener contenido religioso. Dos cosas
distintas. Debe entenderse por la primera que se trata de una parte de la
educación, cuya materia es inculcar mandamientos especiales, de origen
divino, si cabe la expresión, en todos los casos. No debe mezclarse ni
confundirse con la apreciación del resto de materias. En el segundo caso se
trata de una cosmovisión que afecta el universo de materias merced a la
aplicación de principios religiosos que explican el funcionamiento de una
sociedad. Difícil predecir cuál prevalecerá, pues el texto no es excluyente.
Resulta extremadamente delicado el informe que realiza la norma. Debe

tomarse en cuenta que el mismo orden constitucional, y en tanto legal del país,
basa su fundamento en parte en la invocación a Dios. Léase a estos efectos el
preámbulo de la Norma Suprema y citamos: "Congreso Constituyente
Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del
Pueblo(...)".
Particularmente, no se nos explica cómo puede invocarse a Dios de manera
irrestricta, asimilando los dictados de la fe, dejando constancia de haber sido
funcionalmente afectados por ello y al mismo tiempo conceder la gracia al
pueblo. Los mandatos terrenales suelen ser distintos a los designios
celestiales. Se trata de una Carta Política que respeta todos los credos, dentro
de ciertos parámetros. Alguien podría aducir que se hace un sesgo innecesario
al citar textualmente una determinada confesión, lo que resulta contradictorio
con el supuesto plasmado en el artículo.
Se plantea la conveniencia del aserto en tanto se puede ver politizado un tema

que tiene que ver con la fe de las personas, una cuestión de por sí
personalísima. En puridad, los preceptos de orden religioso no coinciden con la
ley, si bien tienen convergencias. No obstante, no existe discusión en torno a
su validez y ejecución, pues al estar contenido en la Constitución su
observancia resulta de carácter obligatoria. En cualquier de los casos, el
contenido religioso tiene que ver con los valores que fomenta en las gentes,
cuestión que cumple una función integradora en la personalidad.
Debe interpretarse entonces que la formación religiosa se ha de impartir

respetando el derecho a la libertad de conciencia, que es también inescindible
a la persona.
Este respeto determina que no puede vejarse de obra, palabra u omisión la
opinión personal de cada cual. Sin embargo, cabe también argumentar que
dentro de la dimensión del derecho a elegir, las personas deben poder acceder
a la educación reli~ giosa que mejor les venga a bien, escogiendo para ello la
institución más adecuada a sus necesidades espirituales. Cabe la posibilidad
de que determinada institución no incluya dentro de las materias educativas a
la religión, lo cual es una opción válida. El derecho de una institución particular
a elegir un determinado camino, religioso o no, es propio de cada una y no
puede ser contestado, salvo resulte objetivamente ilegal, obviamente.
Debe entenderse que se trata de un precepto permisivo, no obligatorio en

cuanto a que se comparta determinada confesión, pues las instituciones
educativas tienen la facultad de acogerse o no al mandato. En el caso de fijarse
un rumbo religioso, deberán respetar la libertad de conciencia del educando,
como un deber. En este sentido, el sistema plantea un modelo dual, religioso y
laico, que conviven de manera pacífica.
5. Postulado: "la enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a

los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución
educativa"
El precepto está dirigido a las instituciones y a las personas naturales que

actúan como promotoras de aquellas.
Los principios constitucionales informan a la sociedad y a las instituciones que

desarrollan labor educativa con la anuencia de la primera. Estas últimas deben
sujetarse a los mismos y respetados. Se entiende entonces que su aplicación
es responsabilidad de todo aquel que participa de manera activa brindando
servicios en el escenario educativo.
Cada institución es libre para fijar sus propios fines, respetando las leyes de la
materia.
Postulado: "los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado

en la educación y en la formación moral y cultural"
Se establece el deber de parte de los medios de difusión pública de colaborar

con la labor educativa. Esto se debe a que los medios tienen un alcance
incomparable en relación a las aulas; hoy en día las señales y transmisiones a
través del espacio y la distribución del material periodístico alcanzan
prácticamente todo el territorio nacional y exteriores. Esto favorece la
integración y debe ser canalizado, de acuerdo a la norma expresa, a favor de la
sociedad, como un medio idóneo para impartir formación educativa, aunada al
contenido moral y cultural que debe identificar a la nación.
En éste sentido, los contenidos de dichas comunicaciones no deben violar los
principios constitucionales.
6. La medida no carece de fundamento, y por el contrario, implica distribuir la

responsabilidad de apoyo y desarrollo de la política educativa, que tiene que
ver con la integración social.
Las señales de radio y televisión, por ejemplo, son concesionados a los

particulares bajo determinadas fórmulas y condiciones de estricto
cumplimiento, y entre estas deberán considerarse las preceptuadas. La norma
específica tiene que distribuir de manera proporcional esta responsabilidad, y
delimitada, además de establecer su contenido, control y sanción ante su
incumplimiento.
El precepto constitucional alcanza en mayor grado a los medios conducidos

directamente por el Estado, y aquellos en los cuales tenga alguna participación.
Si bien es cierto existe responsabilidad por parte de los privados para brindar
esta colaboración, no es menos cierto que es el Estado a través de sus
órganos administrativos el encargado de fijar la política de colaboración y de
hacerla cumplir. Esto no quiere decir tampoco que se conculquen derechos
adquiridos conforme a ley.
Debe evitarse el ejercicio abusivo del derecho del que concede y del favorecido
con la concesión.
DOCTRINA

Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica,
instituciones educativas.
En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004;
SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e
internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva
universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO,
UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE
ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.inei.gob.pe; POSNER, Richard A El análisis económico del DerecJw.
la edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, Milton y
Rose. Libertad de elegir. 1 a edición. Ediciones Orbis S.A. España. 1983;
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and Economics. 2a edición. Addison.
Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D.
Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Emest
R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York,
1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Acackmic capitalismo la edición.
The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed,
lnc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECClA,
BIGLIAZZI GERI, NA TOLl Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la
edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA,
Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial
Huallaga. 2001. ATALlBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto
Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao
SRL. Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA,
Pablo A Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N°
1, 1997 Y 1998 respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad
latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. la edición.
Universidad Iberoamericana AC. México, 199~VISTA IBEROAMERICANA DE
EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la
Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y
DAHLMAN, Carl J. Knawledge and development: A crosssection approach. The
World Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE
MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education for Latin America?
Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department.
Technical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, CIaudio. ¿Qué rumbo
debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco
Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The
problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold
M. Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork, 1968; LOlZAGA,
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente. Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difícil
Columbus. Perú, 2003;
AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista
Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and
privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of
Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 15
Régimen del profesorado.

Derechos del educando.
Promoción de la educación privada.
El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los

requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educatiro,
así como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su
evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes.
El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como
al buen trato psicológico y físico.
Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir
instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2incs. 1),19); 6, 13,14,16,17,18, 19, 23, 40, 58, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc.
18); Ley 24029; D.S. 19-90-ED;
D.U.D.H.: arts. 18, 26;
P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.C.: art 13.4;
C.A.D.H.: art. 12
1. Postulado: "el profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública"
La educación es un servicio esencial. Esta puede ser brindada a través de

entidades privadas, conducidas por particulares, o por entidades públicas,
conducidas por el Estado. Adicionalmente, debe considerarse la posibilidad de
que todo o parte de los servicios que ofrecen las escuelas públicas puedan ser
transferidos bajo cualquier modalidad permitida por la ley para ser conducidas y
administradas por privados. No es tampoco ajena a la educación la
colaboración asociativa y/o societaria . entre unos y otros. Asimismo, y como ya
se ha expuesto en comentarios anteriores, el Estado puede y debe cumplir una
labor fiscalizad ora y socializadora en las entidades privadas. Esta última
función puede ser conducida por terceros.
La labor del profesorado se ejecuta, primordialmente, en cualquiera de las

instituciones mencienadas. En este sentido, un profesor tiene el derecho, y por
tanto, la posibilidad de acceder, de acuerdo a sus aptitudes, a la prestación de
servicios personales en la entidad que lo acoja para tal fin. El Estado debe
procurar que las personas puedan tener la oportunidad de elegir, velando por
las condiciones necesarias para ello.
La persona puede en determinados casos desarrollar su labor, a tiempo

compartido, en diferente tipo de instituciones, públicas y privadas.
Si la labor del profesor se desenvuelve en una institución conducida por el
Estado, bajo determinadas condiciones, este tiene el derecho a ser reconocido
dentro del escalafón público, como funcionario de carrera.
Si bien es cierto el derecho se encuentra consagrado constitucionalmente, y en

tanto así no se discute su validez y ejercicio, no es menos cierto que tal
precepto podría ser contrario a los criterios que dicta la eficiencia en
determinados supuestos.
En efecto. Y es que el Estado no es el único que puede brindar el servicio

educativo, y en algunos casos puede incluso abstraerse de la conducción
directa de las instituciones que hoy se encuentran bajo su cargo, si es que
estas llegan a comprender un cumplimiento oneroso que dificulte su
participación y comprometa innecesariamente sus recursos, de manera que su
capital se diluya. Esto no significa de ningún modo que el Estado claudique en
su obligación; por el contrario, puede llegar a constituir en última instancia una
forma de administración económica que signifique una mayor colaboración de
parte de los particulares y de la comunidad en general en el proceso de
socialización de la persona. Un escenario como el planteado puede suponer
que la carrera pública en la enseñanza oficial pueda desaparecer, supliéndola
por la carrera privada. En general, las iniciativas para incrementar la
participación del sector privado en el público pueden tomar diversas formas de
financiamiento: administración; privatización; asociación o una combinación de
las mencionadas.
Debe considerarse que las instituciones o empresas públicas en general, como

preferimos llamarles, no cuentan con capital de riesgo propio alguno, si
consideramos a este último concepto como un patrimonio autónomo de
inversión sujeto a la administración de una organización funcional que forma
parte de un centro de imp~ción de deberes y derechos. Esto hace más
discutible los efectos de la administraclón pública versus la privada.
Dentro del esquema planteado por la norma, el profesorado se constituye como

una actividad basada en reglas de derecho que deben ser observadas para su
correcto ejercicio.
Cuando el Estado crea y se hace cargo de una carrera pública significa que
asume la responsabilidad respecto de la misma. Ello implica invertir en labor
burocrática, desde la elaboración de la legislación correspondiente hasta la
creación de condiciones para su total ejecución. Económicamente significa una
erogación que debe traducir beneficios a la comunidad, por encima de los que
pueda ofrecer la educación privada. Si el Estado no cumple con este precepto,
se encontrará a sí mismo violando sus propios principios, y en ese caso,
defraudando la confianza depositada en él por parte de la sociedad.
2. Postulado: ''la ley establece los requisitos para desempeñarse como director
o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El
Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y
promoción permanentes"
Este precepto no contiene alusiones discriminatorias, por lo que es de
aplicación tanto para la actividad privada como para la pública.
Se espera que estas tareas sean desempeñadas únicamente por aquellos que
se encuentren en capacidad de hacerla. El estándar en cada caso lo establece
el Estado.
La labor educativa no constituye un sector del mercado que pueda tomarse a la

ligera. Si bien es cierto que la prestación de bienes y servicios se rige por
muchas reglas que le son comunes, la educación supone una responsabilidad
superior a la media, que merece mayor atención por parte nuestra.
El precepto constitucional destina su reglamentación al Congreso de la

República, de manera que se establezcan apropiadamente las condiciones
para su aplicación. Es amplio el margen para legislar al respecto. Deben
considerarse las condiciones imperantes en el tiempo y el lugar.
Todas las entidades, llámense públicas o privadas, sea cual fuere el objeto para
el cual se hayan constituido, deben contar con un administrador responsable,
conforme a las reglas establecidas para cada tipo social, en este caso se
designa al director. Se comprende que cada centro educativo debe tener un
administrador que responda por el cumplimiento de los fines de la institución.
La ley debe determinar estas responsabilidades dentro de limites razonables.
Las capacidades y aptitudes exigidas para dirigir un centro educativo no son las
mismas que en otros casos. Se busca determinada formación y experiencia.
El Estado se ha impuesto a sí mismo la labor de evaluación, capacitación,

profesionalización y promoción permanente. La mención efectuada a la
promoción tendrá que sujetarse a las condiciones de la rama elegida.
3. Postulado: "el educando tiene derecho a una formación que respete su

identidad, así como al buen trato psicológico y físico"
Se trata deLíií. precepto que resulta reiterativo. El artículo 2 numeral 1 de la

propia Constitución ya establece de manera clara que toda persona tiene
derecho a su identidad y a su integridad psíquica y física. Cada persona tiene
características propias. Tal disposición engloba de hecho y por derecho todas
las actividades a las cuales se puedan avocar las personas, por lo que su
cumplimiento resulta irrestricto. Se trata de derechos que corresponden al ser
humano por el solo hecho de existir y que todos debemos respetar.
No se admite ninguna forma de trato que discrimine estos derechos.
4. Postulado: "toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de promover y

conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas,
conforme a ley"
No parece acertado haber introducido el párrafo bajo comentario en el texto del
artículo. Sin embargo, tal falta de técnica es evidente a lo largo de todo el texto
constitucional.
Este precepto guarda implicancias en extremo importantes, pues reconoce una

serie de derechos que en algunos casos no son lo suficientemente entendidos
en toda su dimensión.
En primer lugar, debe tomarse en cuenta que se encuentra dirigido

principalmente a los particulares y de manera secundaria a la empresa pública.
El Estado ejecuta, en este sentido, una labor subsidiaria. En ninguna parte del
texto constitucional encontramos obligatoriedad por parte del Estado o de sus
empresas para constituir, dirigir y conducir instituciones públicas educativas.
En segundo lugar, se reconoce el derecho para que cualquier particular,

individualmente considerado, pueda desarrollar estas actividades. Las
personas naturales están sujetas a los requerimientos de ley para el ejercicio
de este derecho. Las leyes especiales sobre la materia deben considerar, de
manera razonable y sin violar los demás preceptos constitucionales, que la
persona reúna las condiciones necesarias para ello.
En tercer lugar, la norma permite que los particulares, bajo determinada

organización de carácter societario o asociativo, puedan elegir y dedicarse a
estas actividades. Nuestra Constitución no reconoce a los sujetos de derecho
no personificados la capacidad para conducir instituciones educativas. En
función a este esquema, se puede colegir un defecto importante en la norma,
pues se discrimina al grupo de personas organizadas con un fin valioso, con
reconocimiento parcial y subjetividad para el desarrollo de estas labores. No
puede modificarse ni extenderse el alcance del texto por vía interpretativa ni
por norma de rango inferior. Estas actividades, entonces, solo pueden
ejecutarse, adicionalmente a la persona natural, por entes organizados
colectivamente y reconocidos como personas jurídicas, merced al
procedimiento establecido por el Estado en cada caso, después de cumplidas
las normas correspondientes. Sin embargo, en la práctica esto no ocurre así.
En cuart. lugar, el precepto se refiere a la actividad de promoción. Se reconoce

la posibilidad de que una persona se configure como promotor de una entidad
educativa, de forma individual o colectiva.
Las definiciones de los institutos jurídicos expresadas en una norma de

carácter general resultan para el derecho, las más de las veces, innecesarias.
Si bien es cierto en algunos casos pueden resultar útiles, suelen incurrir en
errores conceptuales e imponen limitaciones prácticas al desarrollo, entre otros.
Su contenido es y debe ser dejado en esas ocasiones a la labor doctrinaria, la
jurisprudencia y a otras fuentes más informadas; máxime cuando se trata de
delimitar una materia con un contenido delicado y cambiante, poco estático,
como es el caso actual.
El caso del promotor de una institución educativa es un claro ejemplo a

considerar. La norma se despoja de toda intención de clasificación al respecto.
No obstante, resulta curioso el trato que se le otorga, pues no se trata de una
figura que haya sido atendida de manera notable por los operadores jurídicos.
A nivel constitucional, en el antecedente más próximo que encontramos
(Constitución del 79) no se dice nada al respecto. Se ha descartado la fórmula
utilizada en aquel entonces, que implicaba un acto fundacional, por la referida
en el texto materia de estudio. Esa misma referencia deberá encausar,
entonces, los extremos de esta figura. En lo que nos atañe, ya hemos
esbozado en el pasado, en otros trabajos, un intento de clasificación de este
instituto, si bien reconocemos impreciso, no por ello carente de validez y
utilidad.
En quinto lugar, la norma hace mención al derecho que tienen las personas
para dedicarse a la conducción de instituciones educativas. Conducir una
entidad educativa implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el
presente como en el futuro. Para el modelo educativo, desde siempre, la
conducción no ha sido considerada bajo la misma identidad conceptual que
rige para el resto de actividades económicas. Este es otro ejemplo de la
especialidad de los vocablos y definiciones en lo que ha institutos jurídicos se
refiere, aunque, debemos si aclarar, aquí resultan privativos de la legislación
educativa.
Ambas concepciones, promover y conducir, se encuentran sujetas a los

dictados de la ley. No se trata de derechos que puedan ejercerse de manera
indiscriminada, sino que encuentran sus límites en la legislación educativa. Se
trata de una actividad que cumple un rol fundamental al interior de la sociedad,
consagrada constitucionalmente, y que se considera pilar fundamental del
desarrollo personal y comunitario.
La Constitución reconoce y considera importante promover, a su vez, el interés
de los particulares para su dedicación a estas actividades, pero al mismo
tiempo impone un orden legal que debe basarse a su vez en el mandato
aludido.
La actividad de promoción no necesariamente va aunada a la conducción de

una institución educativa. Debe considerarse que pueden ejercerse ambos, uno
u otro derecho.
Finalmente, el precepto en cuestión reconoce un elemento esencial para el

desarrollo de casi cualquier actividad económica: el derecho de propiedad.
En efecto, de acuerdo al texto constitucional, las personas naturales y juridicas

gozan del derecho de propiedad sobre las instituciones que promuevan y
conduzcan.
Ahora bien, la creación de derechos exclusivos es una condición necesaria

pero no suficiente para el uso eficiente de los recursos, y para que un derecho
de propiedad pueda ser maximizado y ejercido positivamente, es menester que
existan las condiciones para su libre transferencia. Esto también es
considerado por el precepto.
El texto debe ser entendido dentro de un determinado contexto. Se trata de un
derecho que puede ser ejercido solo cuando las condiciones en cada caso lo
posibiliten. No todos los promotores y conductores de instituciones educativas
gozan de este derecho. La problemática para su aplicación va más allá del
enunciado expuesto, y tiene que ver con las características del mercado
educativo en nuestro país hasta antes de la entrada en vigencia de la actual
Constitución, y aun tiempo después, pues se han requerido reformas legales
especiales para quienes deseen hacerlo valer, todas lamentablemente
insuficientes.
Así, de acuerdo a la Norma Fundamental de 1979, la educación no podía tener

fines lucrativos (presupuesto al que no encuentro ninguna razón doctrinario-
legal), y en ese sentido, la organización de los particulares para su conducción
debía respetar este precepto. Adicionalmente, la Constitución del 79 Y la
legislación que le siguió, en un imperdonable despropósito legal que aún hoy
impera, omitió conceder la personificación como categoria juridica a las
instituciones educativas y su clasificación correspondiente, no haciendo
mención alguna al respecto; incluso obviándole un estatus general de sujeto de
derecho.
Conforme a lo expuesto, la organización de los promotores y de las

instituciones'educativas era sin fines de lucro con la anterior norma
constitucional. Para la organización de los promotores de los institutos
educativos como entes colectivos se utilizaba el vehículo juridico de la
asociación, regulado por el Código Civil; y para las instituciones educativas no
se asimilaba ninguno conocido de manera expresa.
La asociación, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro,
comparte con los de su género, entre otras, la característica de carecer de
propietario.
En este mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa
carente de asimilación dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo
plasmaban las normas y se arrastra parcialmente hasta hoy, resulta una esfera
etérea sobre la cual ejercer control efectivo, comúnmente reducida a un simple
bien, y sujeta al amparo del Derecho de los Contratos y no al de las Personas
Juridicas.
De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente
sobre el particular, resultaría legalmente imposible transferir un bien sobre el
cual:
(i) no se tienen derechos de propiedad; y (ii) no se encuentra definida su

esencia o de hecho se torna errada su concepción.
Para poder concedede a una persona la posibilidad a transferir un bien,

deberemos reconocerle en primer lugar la propiedad sobre ese bien; luego,
quizás, definir ese bien (no necesariamente en ese orden).
En este sentido, el mandato constitucional resultaría inaplicable para el caso de

las instituciones educativas, en cuanto estas y sus promotores se encuentren
ordenadas como entidades carentes de animus lucrandi. Así, y entendiendo
que el Derecho no inventa sino que ordena, y que en la norma subyace el
criterio para su aplicación, debemos considerar que esta debe incluir supuestos
más extensos que los que hemos afirmado hasta este punto, pues lo contrario,
reiteramos, implicaría su inaplicabilidad.
En efecto, y es que el análisis no se agota en lo que el texto pueda describir,

sino que también debe tomarse en cuenta lo que no dice y/o lo que ha omitido
decir en relación a estos supuestos o hechos relacionados.
Nuevamente, debemos acudir al texto precedente, es decir, el propuesto por la

Constitución del 79. Esta última dictaminaba de manera expresa el supuesto de
la finalidad no lucrativa para este tipo de actividades. La fórmula no ha sido
repetida en la actual Carta Magna y por el contrario, se ha considerado
posibilitar que se transfiera la propiedad de las instituciones educativas.
Nuestro análisis nos lleva a interpretar que la actual Constitución permite que
las instituciones educativas puedan adoptar tipos jurídicos que viabilicen la
distribución de utilidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo
la titularidad de personas reconocidas y que cuentan a su vez con títulos
representativos de participación social.
El texto constitucional precedente, es decir, el contenido en la Norma Suprema

de 1979, era restrictivo en este aspecto, mientras que el actual es permisivo.
La transferencia de propiedad de las instituciones debe ser reglamentada por

ley. Se requieren mecanismos que estimulen al propietario de una institución a
trasferida a quien pueda conducida de manera más eficiente. Lógicamente, el
nuevo propietario deberá cumplir con los requisitos mínimos exigidos por ley
para desempeñar esa función.
DOCTRINA

instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Torno 123, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004;
UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE
ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional deHogares2001 En:
www.ineLgob.pe;POSNER.
Richard A El análisis económico del DerecJw.1a edición. Fondo de Cultura
Económica, México, 1998; FRlEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la
edición. Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN,
Thomas. Law and Economics.
2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS,
William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999;
HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press, Columbia
University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry 1. Academic
capitalismo la edición.
The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed,
Inc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCIA,
BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Torno 1, Vol. 1, la
edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992; FERRARA,
Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial
Huallaga. 2001.
ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de
Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao SRL. Lima,
1999.
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Torno 1.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
Constitucional.
3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCAOÓN
SUPERIOR Y SOOEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998
respectivamente.
VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos
escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana AC. México,
1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de
la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997;
CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross
- section approach. The World Bank Group. Working paper (N° 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or private education
far Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable
Development Departrnent. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE
MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en
América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997;
COASE, Ronald H. Theproblem ofsocial costo Readings in Microeconomics.
William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New
York, 1968; LOIZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos
educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo
como inversión social permanente. Apice. la edición. Colombia.
1999. VARIOS AUTORES: El difícil equilibrio: la educación superior como bien
público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUlLAR
BROUGHTON, Renato.
Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad
de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola.
Aspects of internal organization and privatization: profit vS. non profit in
education and social service. School of Economics and Management, Lund
University, Suecia, 2003.
Artículo 16
Sistema y régimen educativo
Tanto el sistema como el régimen educatioo son descentralizados.

El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de
los planes de estudios así como los requisitos mínimos de la organización de
los centros educatioos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por raz6n de su situación econ6mica o de limitaciones mentales o
físicas.
Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del
Presupuesto de la República.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 17, 18, 19,23, 58;
D.U.D.R. art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.R.: art. 12
1. Postulado: "tanto el sistema como el régimen educativo son

descentralizados"
El sistema, considerando los principios y normas que regulan la educación,

debe ser descentralizado. Lo mismo ocurre con el régimen.
Tratándose de una nación multiétnica, pluricultural y donde existen

circunscripciones territoriales claramente definidas, es menester adecuarse a
las condiciones de cada quien en cada lugar. No se puede dejar de reconocer
que no pueden aplicarse los mismos criterios a realidades distintas dentro de
un mismo Estado. Esto se debe plasmar en normas que respeten dichas
características.
. Asimismo, esto quiere decir que la función del Estado se irradia a todos los
rincones del territorio nacional.
Adicionalmente, el régimen de competencia no puede centrarse en un solo

lugar, por ejemplo, la capital del Estado, sino que se requiere la presencia de la
autoridad administrativa en todos y cada uno de los lugares donde se le
requiera.
Cabe indicar que la descentralización del sistema y régimen debe encaminarse

a procurar un estándar, de tal forma que las diferencias importantes se
conviertan, en lo posible, únicamente en territoriales, más elementos
accesorios propios, pocos de carácter regional, respetando la identidad de las
personas, pero que finalmente se brinden paralelamente herramientas
comunes que pueda facilitar la socialización del individuo y la convergencia al
interior de un todo común.
2. Postulado: "el Estado coordina la política educativa.

Formula los lineamientos generales de los planes de estudio así como los
requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su
cumplimiento y la calidad de la educación"
Hay una centralización en las funciones de carácter general. Como no puede

ser de otro modo, el Estado, a través de sus instancias administrativas
correspondientes, debe coordinar la política educativa, la forma como se
conduce el sistema, el régimen y los objetivos perseguidos.
En consecuencia a lo expuesto, los lineamientos generales de los planes de

estudio son formulados por el Estado. Esto no es óbice para que estos
linearnientos sean revisados periódicamente, y por el contrario, es necesario
que así sea, y por supuesto, que de esa revisión resulte un cambio o
actualización positiva. La revisión debe recoger, en lo posible, las propuestas
de la sociedad civil, y en particular aquellas que provengan de los sectores más
autorizados para pronunciarse sobre la materia.
La administración pública debe responder de manera flexible al principio,

adaptando los lineamientos de estudio al avance científico, tecnológico,
pedagógico y cultural en general, además de comprender las diferencias
esenciales producidas en el seno de la sociedad, que no responden
necesariamente a los conceptos aludidos.
Debe procurarse, entonces, un canal de orientación y comunicación que se

retroalimente de manera constante y fluida. El peligro en la demora puede
resultar en un factor determinante para el fracaso de la política educativa.
Los lineamientos deben recoger estos principios; de lo contrario pueden

constituirse en barreras de acceso irracionales a los cambios propios de cada
materia en discusión. La administración pública per se no necesariamente
internaliza las externalidades negativas que tal conducta puede acarrear en la
sociedad. Los problemas de agencia en este sector son claramente
identificables.
Igualmente sucede con los requisitos para la organización de los centros

educativos. Si bien es posible que sean constituidos por personas naturales y
jurídicas, se deben respetar ciertos lineamientos mínimos. En ese mismo
sentido, nos remitimos a los comentarios expuestos a propósito del artículo 13
del Texto Consritucional.
Que el Estado supervise el cumplimiento de los requisitos para la organización

de los centros, así como la política y los lineamientos generales es una
obligación y una función que se deriva del mismo supuesto. No había
necesidad, en realidad, de hacerlo notar. Las labores de supervisión y control le
competen directamente.
En lo que a calidad se refiere, el precepto nos hace ingresar en un territorio

discutible. Para conceder la supervisión de la calidad de la educación es
necesario que preexistan una serie de condiciones.
Primero, es necesario establecer un estándar. Para ello es indispensable que
se determine cuál es el producto final que se espera cultivar, qué necesita y
qué podemos darle al educando; qué clase de conocimientos y habilidades
requiere.
El estándar debe ser, en general, común a todos los casos, pero observando el
criterio de descentralización acotado líneas antes. No puede ser único. Deben
observarse las características individuales de cada proyecto, el nivel al que se
avoca, tipo de gestión, etc.
Segundo, también es indispensable contar con un ente que primero imponga el

estándar y luego lo verifique. Este ente debe ser descentralizado.
Tercero, el estándar debe mantenerse abierto, y establecer, al igual que en los

demás casos, requisitos mínimos indispensables.
Cuart., debe existir una institución guía, que puede variar en el tiempo. El
modelo en teoría no es suficiente, su aplicación práctica resulta un elemento
requerido en todos los casos.
Quinto, la supervisión y el estándar se desarrollan sobre la base de un

muestreo real.
Una entidad no puede supervisar planes de estudio, lineamientos, organización

y calidad si es que no puede ella misma administrados. En lo que va de la
vigencia de la norma, esta se ha incumplido, nos atrevemos a mencionar, de
manera casi completa.
No es un misterio que las instituciones públicas de educación sean las primeras

en incumplir el mandato. El Estado se ha propuesto metas que no es capaz de
cumplir.
La poca eficiencia gubernamental en el mercado educativo, donde también

operan y compiten los privados de manera activa, normalmente es sinónimo de
baja calidad.
Esto se agudiza más cuando la concurrencia de entes particulares es
numerosa, la demanda alta, y la supervisión casi nula y/o ineficiente. El Estado
debe tender a equilibrar las prestaciones brindando, por su parte, un servicio
óptimo y altamente competitivo, que incentive al sector privado a invertir de
manera permanente y generar así un estándar adecuado.
Finalmente, con respecto a la medición de la calidad, debe tomarse en cuenta

que el sistema puede verse subordinado a factores que conlleven a error, pues
la imposición de metas, por ejemplo, puede llevar a las instituciones a falsear o
forzar resultados que no necesariamente sean reales.
3. Postulado: "es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de
recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de
limitaciones mentales o fisica"
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las
personas reciban educación. La educación, como ya se ha expresado en el
artículo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar
las oportunidades entre las mismas.
El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste
directamente el servicio.
La educación a que se refiere el precepto es aquella considerada adecuada

para los fines requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad, o de
idoneidad de la oferta si se quiere. Si nos basamos estrictamente en la que
actualmente brinda el Estado, resulta ser un mal parámetro para tomar como
estándar.
Debe tomarse en consideración que siendo el Estado un agente activo en la

prestación del servicio, se encuentra sujeto a las mismas obligaciones que los
particulares para el cumplimiento de su función.
Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no
discriminación, y a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 2.
Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones
mentales y físicas puedan acceder a una educación adecuada. Cada caso
debe tratarse de manera particular.
Al existir relación directa entre capital humano y productividad, este principio

estimula, asimismo, el aumento de la riqueza. Tiene que ver también con temas
de oferta y demanda insatisfechas, a las cuales ya nos hemos referido en
nuestros comentarios.
4. Postulado: "se da prioridad a la educación en la asignación de recursos

ordinarios del Presupuesto de la República"
El precepto se explica por sí mismo. De los recursos ordinarios del presupuesto

anual de la República debe darse prioridad a la educación. La prioridad implica
ocuparse primero de la misma y asignarle la mayor cantidad de recursos en-
relación a los otros sectores.
Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente
distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligación de dar cuenta respecto
a los recursos destinados y su asignación valiosa y eficiente. Debe existir un
marco operativo de gestión presupuestaria.
De acuerdo a la cuantía asignada corresponderán ciertos resultados. Toda vez

que la educación es un elemento central para el crecimiento económico y
social, la asignación de recursos resulta prioritaria en el sector.
DOCTRINA
Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación
universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En:
"Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores:
UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO
NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de
Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe; POSNER, Richard A El análisis económico
del Deredw. la edidón. Fondo de Cultura Económica, México, 1998;
FRIEDMAN, Milton y Rose. Libertad de elegir. la edición.
Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw
Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher College Press,
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, lnc. la edición. The Johns Hopkins
University Press. USA.
2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo
1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992;
Editorial Huallaga. 2001. A T ALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria.
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa
Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante
losnuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana AC.
México, 1995.--REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14.
Iberoamericanos. 1997;
section approach. The WorId Bank Group. Working paper (No 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te
education lor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable
Development Departmenl. Technical papers series; CARNOY, Martín y DE
MOURA, Claudio.
¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina?
Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H.
The problem 01 social costo Readings in Microeconomics. William Breit and
Harold M.
Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOIZAGA,
Abeledo Perrol. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente.
Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la
educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú,
2003;
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and
privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of
Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 17
Gratuidad y obligatoriedad de la educación
La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones

del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado
garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan
un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos
necesarios para cubrir los costos de educación.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de
quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar
la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal
y la cooperativa.
El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población
los requiera.
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo.
Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las
caracteristicas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales
y lingüísticas del Perú. Promueve la integración nacional.
CONCORDANCIAS:
e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1);
C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18);
D.UD.H.: arts. 26,27;
P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14;
C.D.N.: arts. 28, 29;
P.S.S.: arts. 13, 16
1. Postulado: "la educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias"
El Estado ha considerado que los niveles de educación que corresponden a

inicial, primaria y secundaria son los mínimos indispensables a los cuales debe
acceder una persona para su desarrollo integral. En este sentido, ha dispuesto
que sean obligatorios.
La observancia del precepto abarca a todas las personas y es responsabilidad

de los padres y/o apoderados y/o tutores, además de los centros
especializados que se hacen cargo de niños abandonados o sin padres, el
respetado. El Estado debe velar por su cumplimiento.
La obligatoriedad implica, por una parte, la responsabilidad de quien detenta a

su cargo a un menor, de matriculado y enviado a una institución educativa
donde adquiera los conocimientos necesarios, y por otra parte, la
responsabilidad del Estado de asegurar de que exista a su alcance la oferta
educativa respectiva, conforme al artículo 16. Es deber del Estado asegurar las
condiciones para que el responsable pueda acceder a una pluralidad de ofertas
y proporcionade la oportunidad de elegir.
Las personas mayores de edad también pueden acceder al servicio, y en caso
no hayan sido educadas conforme a la norma, debetían poder serIo.
2. Postulado: "en las instituciones del Estado la educación es gratuita"
El precepto es concreto y directo. Donde el Estado sea capaz de brindar el

servicio educativo adecuado, la educación es gratuita. No se cobra
directamente la prestación de los servicios a los educandos. Cualquier persona
debe tener libre acceso a estas entidades públicas, siempre que reúna los
requisitos correspondientes
Lógicamente, la realidad no puede ser reducida a una concepción simplista

como es la de pretender comprender que exista un servicio que pueda resultar
gratuito, salvo para aquel que lo recibe, y esto aun es discutible, pues además
de que por sí mismo genera un costo, el receptor paga en parte ese costo
indirectamente.
Para prestar servicios educativos se requiere de diseñó y planificación, que se

ven concretados en infraestructura adecuada, maestros ad hoc, y en general,
una organización de soporte, todo lo que demanda inversión de carácter
permanente.
Este costo lo sostiene la sociedad en su conjunto, a través del pago de tributos
y en algunos casos, a través de la subvención por parte de otras empresas, no
necesariamente del mismo segmento de mercado.
Esto nos devuelve a los hechos ya remarcados. Y es que el Estado administra

el patrimonio de la sociedad, y como tal, está obligado a hacedo bien, dentro de
una real y justa dimensión, teórica y práctica. Los particulares pueden y deben
exigir el cumplimiento del precepto, y en tal sentido, ser fieles observadores,
fiscalizadores y críticos del sistema.
La racionalidad del precepto es discutida. El Estado, en la medida de sus

posibilidades, debe conducir instituciones educativas, y en tal caso, brindar el
servicio adecuado. El Estado, en un escenario óptimo, como ente canalizador
de las demandas sociales, como sujeto capaz, y en tanto rector y coordinador
de la política educativa (fijando los lineamientos generales de los planes de
estudio y organizativos de las instituciones) debe estar en mejor posición para
llevar adelante una empresa de este tipo, ajustándose los requerimientos del
caso. Si el Estado vela por el bienestar social, y en tanto la educación prepara
para la vida y el trabajo, su labor es integral.
Ahora bien, estamos describiendo el escenario óptimo. No siempre el Estado

cuenta con los recursos necesarios para asegurar la prestación de un servicio
óptimo.
Esto lleva a considerar que si la sociedad está dispuesta a solventar la
gratuidad mediante tributos, es porque se solidariza con el sistema y sus
conciudadanos de alguna rnanera, y puede ser que a su criterio: a) siempre
sea beneficioso que todas las personas que no pueden solventar su educación
lo hagan a través de las instituciones públicas, pues esto fomenta el
crecimiento a nivel macro; además, coordina el alcance común del mismo nivel
de eficiencia funcional o uno bastante similar, ubicando a las personas en un
mismo plano existencial, haciendo más fluida la comunicación e interacción a
todo nivel, ayudando a igualar las oportunidades y al mismo tiempo eliminar las
diferencias; o b) solventa en conjunto el sistema porque se ve beneficiada de
manera directa por él, pues el servicio que ofrece el Estado es de alta calidad y
le interesa su acceso al mismo, con preferencia al sistema privado.
Conforme a las razones expuestas, en una sociedad pobre o rica, en cualquier

escenario, no sería razonable justificar que alguien que pueda costear el
servicio no lo haga, pues aquello redunda nuevamente en beneficio de todos.
¿Por qué se justifica un sistema donde todos acceden de manera gratuita al
servicio, aun cuando puedan costeado? Una respuesta es limitar los costos de
transacción para la entidad recaudadora, y basándonos en la experiencia,
coyuntura y posibilidades generales, es poco probable que una persona que
pueda costear el servicio en una institución privada, siendo esta mejor
cualitativamente, prefiera acceder a otro tipo de servicio (estatal).
La solidaridad como elemento común e inspirador de la norma parece una

respuesta adecuada en cualquiera de los casos.
3. Postulado: "en las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a

educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento
satisfactorio y no cuenten con lo recursos económico necesarios para cubrir los
costos de educación"
El texto establece una notable diferencia en el sistema. Y es que a nivel

universitario sí se ha tomado en consideración las posibilidades económicas
reales de cada persona, y en función a estas, el cobro del servicio prestado.
La razonabilidad de la norma estriba justamente en el factor de financiamiento.

La educación universitaria resulta más onerosa que la escolar, debido a su
especialidad.
Por lo tanto, el Estado hace una medición de sus recursos y concluye que los
mismos son escasos. An~ta realidad, el que puede costear sus estudios debe
hacerla.
Otro factor a tomar en cuenta es que el constituyente ha considerado

imprescindible únicamente la educación primaria y secundaria, mas no la
superior. En este sentido, el Estado hará la inversión respectiva en ese campo,
pero está consciente de sus limitaciones.
Parece ser un error por omisión el hecho de haber supeditado el texto

únicamente a la educación universitaria y no a la superior en general. Desde
nuestro punto de vista, discutible.
Respecto a la educación posgraduación universitaria, el texto nada dice, por lo

que queda sujeto a interpretación, ya que existen y pueden implementarse
adicionalmente nuevas escuelas de posgrado estatales.
4. Postulado: "con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta
educativa, y en favor de quienes no pueden sufragar su educación, la ley fija el
modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades,
incluyendo la comunal y la cooperativa"
Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseñanza son financiados por
el Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos países tributos
específicos para la ayuda en educación.
En el Perú se da un tratamiento especial para el sector privado que invierta en

educación, esto, en lo que a tributos se refiere. Así, el impuesto a las ganancias
(Renta) tiene deducciones (créditos) en algunos casos (con instituciones
autorizadas a funcionar como personas jurídicas con fines lucrativos) y
exoneraciones en otros (conlnstituciones autorizadas a funcionar como
personas jurídicas o sujetos de derecho sin fines de lucro). También en lo que a
impuestos que imputan valor agregado se refiere (Impuesto General a las
Ventas), y por supuesto, en impuestos a la propiedad (predial), y otros tributos
de importación de bienes para la actividad (derechos arancelarios), etc.
No necesariamente coincidimos con la estructura de este sistema de
subvenciones, pues en algunos casos no se apareja con los principios
constitucionales.
La subvención, entonces, puede darse de muchas y variadas formas y en tanto

exista la voluntad política de mejorar las condiciones para brindar el servicio.
La educación privada, en general, se financia entonces con los montos que

pagan sus estudiantes y la ayuda que puedan recibir por parte del Estado.
Existen también, a nivel regional y mundial, formas de ayuda para el

financiamiento de la educación, en todos sus niveles y modalidades (asistencia
del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, por ejemplo).
Adicionalmente debemos acotar que la subvención implica la preocupación y

voluntad por parte del Estado de crear condiciones de inversión y competencia
razonables a favor de la sociedad, fomento que teóricamente debería aumentar
la oferta.
5. postulado: "el Estado promueve la creación de centros de educación donde

la población los requiera"
La promoción para la creación debe entenderse como la voluntad del Estado

para organizar las condiciones necesarias para la inversión en educación
donde sea requerida. Esa promoción debe concretarse en la consolidación de
las bases para que ello ocurra.
La inversión posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de
los particulares o de manera conjunta.
El precepto reviste singular importancia pues el Estado es consciente de que

los privados no necesariamente pueden contar con los incentivos suficientes
para desarrollar este tipo de actividades en determinadas zonas o
circunscripciones geográficas, y que él mismo no puede darse abasto para el
cumplimiento de tal fin.
En todo caso, el principio es que el Estado debe intervenir para suministrar el

servicio allí donde sea requerido.
En general, el Estado invierte en educación para estimular el crecimiento (a

nivel macroeconómico) y por ende, la riqueza. La forma cómo se haga debe ser
proyectada y puesta en práctica mediante planes estratégicos que no
dependan únicamente de la administración de turno, sino que sean
constantemente revisados y perfeccionados.
6. Postulado: "el Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Fomenta

la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona.
Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país.
Promueve la integración nacional"
La tasa de analfabetismo en el Perú, para la población mayor de 15 años,

superaba el 12% en el año 2001. La erradicación de esta desventaja es
consustancial a todos los preceptos constitucionales que en materia educativa
han sido analizados con anterioridad. En realidad, el texto resulta redundante
pues la educación resulta obligatoria y el Estado debe brindarla en defecto de
los particulares en aquellos lugares donde se requiera.
Nótese que el texto impone una garantía, y por tanto, resulta de obligatorio
cumplimiento por parte de la administración estatal y puede ser demandada por
parte de la sociedad.
El fomento de la educación bilingüe e intercultural debería resultar en una

mayor comprensión de la realidad imperante, siempre que se administre
adecuadamente.
La preservación de las manifestaciones culturales y lingüísticas puede resultar

fundamental para desarrollar un sentido de integración e identidad nacional.
DOCTRINA

Jurídica, Lima, 2004;
UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE
FSTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.ineLgob.pe;
POSNER, Richard A El análisis económico del Derecho. la edición. Fondo de
Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rase. Libertad de
elegir. la edición.
Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw
Hill. España, 1999; HOUSE, Ernest R Schools for sale. Teacher College Press,
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, inc. la edición. The Johns Hopkins
University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y
BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 1, la edición. Universidad Externado de
Colombia. Colombia. 1992;
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa
Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho
nuevos escenarios de la región. 1 a edición. Universidad Iberoamericana AC.
Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge
paper (N° 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio.
Public or private education for Latin America? Banco Interamericano de
Desarrollo. Sustainable Development Department. T echnical papers series;
CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el
costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds,
Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo.
Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente. Apice la edición. Colombia. 1999. V ARIOS AUTORES: El dificil
Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y
educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01
internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and
social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia,
2003.
Artículo 18
Régimen universitario
La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión

cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y
tecnol6gica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados.
Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno,
académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus
propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5;
D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e);
P.S.S.: art. 13.3 inc. e)
Postulado: "la educación universitaria tiene como fines la formación profesional,

la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica
y tecnológica"
El texto nos remite a los fines de la educación universitaria y no a los fines de

las instituciones. Así, encontramos que a lo largo de los artículos
constitucionales no se hace mención a un fin específico de las instituciones
educativas, sino que se dilucida, conforme al artículo 14 ya comentado, que la
enseñanza se imparte con sujeción a los fines de la correspondiente
institución.'Se da por sentado, sin mencionado de manera expresa y unívoca,
que la enseñanza es el fin principal de cualquier institución educativa.
1. La temática resulta en parte extraña al sistema adoptado por el mundo del

Derecho, y en general, a la corriente legislativa imperante en nuestro país, aun
cuando esto pueda sonar contradictorio tratándose de la Carta Magna, llamada
a delinear estos aspectos justamente.
Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e

institucional (en este caso la de brindar el servicio de educación) debemos
primero tipificar el fin de la institución.
Los fines de una institución deben ser considerados como los objetivos básicos
y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia,
la institución se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales
adquiere importancia para el Derecho.
Así, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro
entorno, en este caso, de interés social. El fin debe cumplir con las
características de ser lícito, valioso y posible. La educación cumple cabalmente
estos aspectos.
Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son
considerados accesorios, sea que lo complementen o no.
En este sentido, la educación que se imparte en las universidades debe lograr

una función integradora, esto es, que debe formar profesionalmente al
educando, teniendo en consideración, al mismo tiempo, los fines expuestos en
el articulado.
Estos fines le otorgan y caracterizan la naturaleza de la institución universitaria,

de tal forma que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada
caso, todas las universidades gozarán de la misma esencia. Tale,s son los
rasgos que nos permitirán identificarlas y que contribuirán a diferenciarlas del
resto de entidades existentes en el espectro jurídico.
Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educación deben ser
observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobación
mediante su fiscalización.
El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la

desprotección constitucional por desnaturalización del ente, obviamente,
plenamente probado y justificado en resolución motivada.
2. Postulado: "el Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la

intolerancia"
Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el

apartado correspondiente a los derechos propios y consustanciales a las
personas. .
La libertad de cátedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresión y
difusión del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro
de los límites de las ley por otro lado, la libertad de cátedra tiene que ver con
los fines de cada institución, respetando los preceptos constitucionales y las
leyes vigentes sobre la materia.
Lo mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminación.
Obviamente, la cátedra es libre dentro de los márgenes legales, como ya

apuntamos, siempre que cumpla con el objetivo propio de la educación y sus
fines. La garantía otorgada, entonces, debe ser entendida dentro del contexto
del artículo y el capítulo correspondiente, en particular aquel que tiene que ver
con el derecho y deber del Estado de coordinar la política educativa y formular
los lineamientos generales de los planes de estudio, así como la supervisión de
su cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que sumar los fines de la
respectiva institución educativa.
No puede interpretar se bajo ningún punto de vista que la libertad aludida
implique otorgar libre albedrío para desnaturalizar las materias a tratar, pues
estas deben formar parte de un sistema integrado que procure el cumplimiento
de los fines ya expuestos.
3. Postulado: "las universidades son promovidas por entidades privadas o

públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento"
El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente, pues corresponde a

temas tratados en el último párrafo del artículo 15 del mismo cuerpo normativo
(al margen de que dicha norma también demuestra falta de técnica normativa,
por la disparidad de situaciones que pretende regular).
Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo

haber sido superada su redacción. En este sentido, nos remitimos a los
comentarios expuestos anteriormente, cuando tratamos la materia.
Si bien es cierto la autorización de funcionamiento no refiere exactamente a las

actividades de promoción y conducción que ya han sido explicadas, sí guarda
relación con las mismas.
En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de

poder realizar actividades económicas, lo que es previo aun a la conducción.
La autorización de funcionamiento no es una única y simple. Se trata de contar

con todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En
este sentido, pueden existir varios entes encargados de verificar los diferentes
aspectos que atañen a estas instituciones, ya sean académicos, de gestión,
infraestructura, seguridad, entre otros. Algunas de estas entidades verificadoras
y licenciadoras tendrán ingerencia nacional, y otras no. Las comunas, por
ejemplo, regulan al interior de las circunscripciones territoriales de su influencia
las condiciones necesarias para otorgar el licenciamiento correspondiente en lo
que a zonificación e infraestructura se refiere, por ejemplo.
4. Postulado: "la universidad es la comunidad de profesores, alumnos y

graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo
a ley"
Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El

concepto y significado de una norma no necesariamente se traduce en aquel
que pudiera haber sido elegido por sus proponentes.
Tratándose de una institución, el Derecho debe reconocer ciertos elementos

formales y materiales para definida. Lamentablemente, en el caso de las
educativas, esta labor ha sido parcial y sesgada las más de las veces, dado
que la legislación no se ha ajustado a la realidad de las cosas.
Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definición
jurídica plena, que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de
estudio.
Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de

elementos para reconocedos, entre ellos, un fin, organización, conducta
humana, patrimonio, entre otros.
Desde un punto de vista técnico legal, conceptuar a un ente como una

comunidad conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella
como una colectividad pura y simple, carente del resto de elementos que les
son propios a los sujetos de derecho.
Asimismo, sesgar la fórmula para lograr el resultado de la abstracción que

realizamos normalmente para reconocer a un sujeto de derecho no es sino
transgredir las reglas propias del Derecho para adentrarse al campo de la
inverosimilitud.
Difícilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con

un definición de universidad. No obstante lo acotado, no podemos dejar de
afirmar que la norma contiene un principio que debe ser respetado. Y es que
este precepto debe ser entendido en su real dimensión, cual es la de congregar
en la actividad habitual de la institución que regula a los diferentes grupos de
personas a las cuales se refiere.
En este sentido, debemos comprender al fenómeno de la universidad como la .

integración de ese grupo de personas. La participación de todos ellos hace la
universidad. Todos los mencionados deben formar parte del ente para que este
sea considerado como tal. No cabe hacer exclusión de ninguno.
Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho también que la

universidad es hrCOmunidad de profesores, alumnos y graduados porque
estas personas son las que comúnmente conforman los órganos de decisión de
la misma. Asimismo, se propuso que los promotores participasen en ella como
un reconocimiento residual a su labor de organización. Sin embargo, tal
pensamiento pertenece a una concepción superada por la realidad circundante
a nivel nacional e internacional, y ciertamente, amparada en las leyes vigentes.
Los promotores, en el contexto señalado, normalmente se identifican como los

organizadores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus
facultades de decisión eran casi plenas hasta que la universidad concluyera el
proceso de institucionalización que la insertará de manera autónoma en el
espectro educativo, de tal suerte que en ese preciso momento, nuevos órganos
de gobierno y autoridades independientes eran las llamadas a regir los asuntos
que hasta entonces eran de dominio de los promotores, quedando estos
últimos relegados de autoridad.
Como precisamos, se trata de un contexto que ya no prospera actualmente.

5. Postulado: "cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de
gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen
por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes"
Las universidades asumen un rol protagónico que no se compara al del resto

de entidades educativas.
Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los demás centros de
educación. En este sentido, su autonomía implica que ellas mismas aprueban
los regímenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma.
Parece existir nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye

la base sobre la cual formular el régimen general para luego construir y adaptar
el resto de los pilares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente.
Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual
referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la
ley, y es consustancial a la libertad de asociación que rige constitucionalmente.
El estatuto es el documento consensuado que, en general, debe recoger los

principios que atañen a la institución en los aspectos mencionados por el
articulado.
El estatuto se verifica como la norma de máximo rango, y como tal, no puede
ser contradicha por las normas de rango inferior que se aprueben al interior de
la universidad, aun cuando estas últimas sean fruto de la decisión del mismo
órgano que aprobó dicho estatuto. Esto se traduce normalmente en
reglamentos internos que rigen la totalidad de la vida universitaria.
Ahora bien, la autonomía debe ser entendida dentro del marco legal instituido;
es decir, respetando la legislación de la materia. Leyes y normas de rango
inferior que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que
respeten el principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un
marco dentro del cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho.
El principio se encuentra atenuado según se trate de una universidad pública o

de una privada.
En lo que a las públicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por

ejemplo, en su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera
administrativa y demás leyes propias para el profesorado. En su aspecto
económico, además de lo que puedan generar por sus propios medios
(accesorios a la actividad educativa, cumpliendo sus fines, pero no ajenos a
ella), a los recursos que se les asignen en el presupuesto de la República de
cada año y la ley correspondiente.
El caso de las privadas es distinto, pero también pueden recibir (como una
facultad) una asignación por parte del Estado con cargo al Presupuesto
General de la República. Sin embargo, el caso común es de autosostenimiento.
Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones
especiales por normas del mismo rango, los profesores estarían adscritos al
régimen de la actividad privada, también regulado por ley.
DOCTRINA

Lima, 2003;
SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación
de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones
educativas.
En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004;
intemacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva
FST ADÍSllCA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.ineLgob.pe;
POSNER, Richard A. El análisis económico del DerecJw. 1 a edición. Fondo de
Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, MiIton y Rose. Libertad de
elegir. 1 a edición.
Ediciones Orbis S.A. España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas.
Paul A. y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw
Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher Ccillege Press,
Academic capitalismo 1 a edición. The Johns Hopkins University Press. USA,
1999. RUCH, RicharaS. Higher Ed, Inc. 1 a edición. The Johns Hopkins
University Press. USA.
2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo
1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992;
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a
Tomo l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho
respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana A.c.
México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, ~ 14.
Iberoamericanos. 1997;
section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te
education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable
Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martín y DE
MOURA, Claudio.
¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina?
Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H.
The problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and
Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968;
LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos.
la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como
inversión social permanente.
Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la
2003;
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and
privatization:
profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and
Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 19
Régimen tributario de la educación
Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos

constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de
todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de
importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para
determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y
beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las
mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos
beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley
sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto
a la renta.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79;
D.U.D.H.: art. 26;
P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e);
P.S.S.: art. 13.3 me. e)
Postulado: "las universidades, institutos superiores y demás centros educativos

constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de
todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural"
1. El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones

educativas ya han sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en
la sociedad.
El primer párrafo de la norma está dirigido de manera especial para las

instituciones privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a
educación se refiere, y como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto
supera sus límites.
En Perú, ya lo hemos acotado, la educación pública es de baja calidad.

Adicionalmente, esta no cubre la demanda. El presupuesto del que goza el
sector es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad.
Sea que se trate de un problema de gestión interna (una administración
ineficiente no maximiza lo invertido y tampoco interioriza las externalidades
negativas de su accionar al no existir correlación de titularidades), de política
gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes
mandatos constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la
revisión de metas, logros y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo
cierto es que es necesario plantear claramente los problemas existentes para
encontrar las soluciones adecuadas (una de ellas, identificar, focalizar y
priorizar áreas de desarrollo para la inversión pública, dejando atrás el
mantenimiento directo de otras, poniendo estas últimas en manos de terceros
-iglesia, organismos internacionales, de cooperación, sector privado, etc.- por lo
menos de manera temporal, bajo supervisión).
También hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar

beneficios en determinados sectores productivos -distintos a la educación- sin
generar a su vez capacitación general para su explotación y goce posterior,
pues esto se presta a discriminación, sesgo que amplia y genera brechas
socioeconómicas dentro de un mismo territorio; es decir, desigualdad en todas
sus escalas.
El país crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo

camino de desarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversión en
educación, ya que esta genera valor agregado al capital humano con el que
cuenta la nación, condicionamientas que se pueden hacer valer en la práctica,
generando a su vez mejores condiciones de vida para las personas, debido a
su mejor adaptación a la vida, al trabajo (conforme a los fines constitucionales),
haciendo fluir riqueza. La posibilidad de acceder a una mejor forma de vida, en
la generalidad de los casos, es directamente proporcional al nivel educativo con
el que cuente cada persona.
Consciente de estos hechos, el constituyente apuesta sobre la base de la

solidaridad del sector privado, para que sea este último el que preste el servicio
en ausencia o defecto del primero ya que conforme a su presupuesto, para el
Estado no es posible atender la demanda educativa.
La solidaridad normalmente está basada en un costo. Por lo pronto, hemos

recalado en el hecho de que la educación es el componente principal para
lograr riqueza, tanto que no debe ser contabilizada en el presupuesto general
como gasto, sino como inversión.
La inversión privada es requerida para solventar las actividades educativas y

hacerlas eficaces. En su búsqueda de inversión, el Estado ha considerado que
no debe imponer barreras de acceso para los diferentes agentes que pretendan
ingresar al sector, sino que, por el contrario, debe crear las condiciones que
incentiven dicho accionar.
Estas condiciones han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en

el presente artículo.
La inafectación es un privilegio tributario de carácter permanente. En este caso,

las entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningún
impuesto. Obviamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las
disposiciones legales que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos
que reúnen las condiciones estipuladas por las normas particulares.
Se trata de una norma constitucional regla que debe aplicarse
imperativamente.
Ahora bien, la garantía constitucional está basada en dos requisitos, que son
los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la
inafectación.
El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de

ellos) se encuentren constituidos conforme a la legislación en la materia. Es
decir, que respeten las formas de constitución autorizadas por ley para prestar
el servicio. En el momento en que se redactó y puso en vigencia la Constitución
comentada, solo existían autorizadas unas pocas modalidades corporativas
bajo las cuales brindar el servicio. Sin embargo, a la fecha de estos
comentarios, cualquier forma societaria o asociativa en el Perú es considerada
adecuada para prestar el servicio. No obstante, se requiere de la autorización
correspondiente para operar como tal.
El segundo de los requisitos es que la inafectación solo favorezca los bienes,

actividades y servicios propios de la f11lalidad educativa. Esto nos abre la
posibilidad de reglamentar cuáles serán estos bienes, actividades y servicios.
Las instituciones educativas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en
especial las de nivel superior, prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos
servicios y bienes, obviamente, deben ser de carácter educativo, pues lo
contrario desnaturalizaría el precepto. Esto también quiere decir que en
determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos centros
educativos pueden no estar sujetas a la inafectación y no por ello estar
actuando de manera contraria a Derecho o desnaturalizando su propósito.
El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la

existencia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a
la legislación de la materia, cual es aquella emanada de los organismos que
regulan el sector de manera general y específica, esto es, en primer lugar, el
Congreso de la . República y luego el Ministerio de Educación, además de la
Asamblea Nacional de Rectores y el Consejo Nacional para la Autorización de
Funcionamiento de Universidades - CONAFU, o aquellas que los reemplacen.
La norma parece así desconectarse del resto de disposiciones constitucionales
sobre la materia, pues no coincide con lo que señala-d penúltimo párrafo del
artículo 14 de la Constitución y el segundo del artículo 16. Se entendería que
pueden existir centros educativos que no se guíen por las normas que hemos
estado comentando. Este último razonamiento no parece acertado, pues la
legislación educativa solo debe reconocer como centro educativos a los
autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes.
Bajo nuestro análisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto,
sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carácter sancionador, a aquellas
instituciones que no han recibido la autorización correspondiente luego de
haber cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parámetros de
ley y que pretendan po sicionarse ante el público como uno formalmente
autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden
violar a su vez los principios establecidos por la Constitución. La vía judicial
puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho
o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero
no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco
inafectaciones, sino mandar se corrija la infracción y aplique la norma
correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el
manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultaría
absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente
de la calidad de educativa merced a una acción de amparo, como se ha dado
en otros casos.
Concretamente: i) solo reciben la calificación de centros educativos aquellas

entidades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por
las autoridades del sector; ii) solo existen dos requisitos para gozar del
beneficio tributario: (a). la constitución formal y, (b).la realización de actividades
y servicios propios, además de la transferencia de bienes, que sean propios a
la finalidad educativa; iii) todas las leyes que regulan impuestos aplicables al
sector deben respetar la inafectación, caso contrario, carecerían de validez.
2. Postulado: "en materia de aranceles de importación, puede establecerse un

régimen especial de afectación para determinados bienes"
Uase y entiéndase correctamente. En general, las instituciones educativas

pueden importar cualquier tipo de bienes, bao un régimen especial, que
favorezca la inafectación de dichas importaciones. Sin embargo, puede
establecer excepcionalmente un listado de bienes que no gozarán del beneficio
respectivo, por considerarse ajenos a la labor educativa.
El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar,

la inspiración debió ser justamente al revés, esto es, establecer un grupo de
bienes que sí pudieran ser internados en el país liberados de impuestos.
3. Postulado: "las donaciones y becas con fines educativos gozarán de

exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije
la ley"
Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas

que con fines educativos realicen los particulares. Aquí se aplican los mismos
principios de solidaridad e integración que hemos explicado líneas arriba, pero
cambia el tipo de beneficio tributario, pues se reconoce un sistema de
aplicación temporal que puede ser variado en el tiempo, de acuerdo a la
coyuntura.
4. Postulado: "la ley establece los mecanismos de fiscalización a que se

sujetan las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones
que deben cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de
los mismos beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen
ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la
aplicación del impuesto a la renta"
Tratándose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las
instituciones educativas y habiéndose establecido los elementos para gozar del
mismo, es necesario regular la forma de fiscalización de las actividades que
dan lugar a dicho beneficio. Las instituciones educativas están sujetas al
mandato, y por tanto deben brindar las facilidades para su fiscalización, bajo
apercibimiento.
Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan
noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan
de alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas
actividades y que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo
personal de los ciudadanos de la República.
En la línea de pensamiento que hemos esgrimido, la Constitución también

considera que las instituciones educativas pueden generar determinados
ingresos afectos a impuestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean
producto de su finalidad educativa como único derrotero a seguir. La redacción
de la norma resulta también defectuosa, pues hoy debemos considerar que
casi todas las instituciones que concurren, interactúan y trafican en cualquier
segmento de mercado buscan resultados positivos para seguir subsistiendo,
los que no pueden ser otros que utilidades. El destino de esas utilidades es lo
que define finalmente la naturaleza de las instituciones y no su obtención per
se, que es finalmente, el objetivo o fin último que se persigue.
La clásica distinción de entidades con o sin fines de lucro está basada en el

factor resultante de la organización y repart. de beneficios internos entre los
miembros que las conforman, lo que se hace únicamente entre ellos, siendo
que en puridad, de acuerdo a su funcionamiento, aisladamente considerados
los resultados de la empresa de sus miembros; siempre se buscará el fin de
lucro como expresión, de una gestión eficiente y resultado esperado para
continuar en actividades. Aun más, en las denominadas personas jurídicas sin
fines de lucro no existen propietarios con título válido para exigir dividendos,
por lo cual no pueden distribuir entre los mismos lo que por de hecho y derecho
no les pertenece, como son las utilidades de la institución.
DOCTRINA
SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecJw.

Editorial. Lima, 2002¡ SALAZAR GALLEGOS, ?\4:ax. Código Civil Comentado.
Lima, 2003¡ SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión
instituciones educativas.
En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima,
20O4¡ SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización
e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva
ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001
En: www.inei.gob.pe¡ PaiNER, Richard A El análisis económico del Deredw. la
edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998¡ FRIEDMAN, Milton y
Rose. Libertad de elegir. la edición.
Ediciones Orbis S.A España. 1983¡ COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law
and Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A
y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill.
España, 1999¡ HOUSE, Ernest R. Schools for sale. Teacher College Press,
Columbia University. New York, 1998¡ SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L.
1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, Inc. la edición. The Johns Hopkins
University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y
BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Externado de
Colombia. Colombia. 1992¡ FERRARA, Francisco. Teoría de las personas
jurídicas. Editorial Reus. Madrid.
1929¡ ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición.
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992¡ BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a
Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993¡ RAMELLA, Pablo A Derecho
Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986¡ REVISTA
EDUCAOÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998
nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana A C.
Iberoamericanos. 1997¡ CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge
paper (No 3366). 20O4¡ WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Oaudio.
Public or priva te education lor Latin America? Banco Interamericano de
Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers
series¡ CARNOY, Martín y DE MOURA, Oaudio. ¿Qué rumbo debe tomar el
costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M.
Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. NewYork,1968; LOIZAGA, Eduardo.
Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social
permanente.
Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El difícil equilibrio: la
2003;
AGUlLAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista
Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and
privatization:
profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and
Management, Lund University, Suecia, 2003.
Artículo 20
Colegios profesionales y colegiación obligatoria
Los colegios profesionales son instituciones aut6nomas con personalidad de

dereclw público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7);
D.L. 26092: art. 1
Fernando Velezmoro Pinto
1. Antecedentes
La consagración jurídica de los colegios profesionales se realizó incluso desde

los tiempos de la Colonia618; sin embargo, su inclusión a nivel constitucional no
tiene antecedentes anteriores a 1979. En el artículo 33 de la Carta Política de
dicho año se estableció que "los colegios profesionales son instituciones
autónomas con personería de derecho público", dejando espacio a la ley para
que a través de ella se establezcan la formas de constitución y las rentas de
dichas corporaciones. Asimismo, señalaba que era obligatoria "la colegiación
para el ejercicio de las profesiones universitarias que señala la ley" 619.
Merece resaltarse, más bien, que, un año antes, la Constitución española de

1978 constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones
profesionales620. Al parecer, de este antecedente se valió el constituyente
peruano, quien los introdujo en la Carta de 1979, aunque con alcances muy
diversos que tendremos ocasión de señalar más adelante.
2. Colegios profesionales: un catálogo de interrogantes
Del texto del artículo 20 resaltan tres enunciados:
Son instituciones autónomas.
Tienen personería de derecho público.
618
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Vol. n.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio
Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo párrafo del
artículo 46° de la Constitución de 1920 que señalaba: "La ley determinará las profesiones
liberales que requieren título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades
que han de expedirlo". Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993.
Tomo 2.
619
Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos más
adelante, tal conclusión es equivocada.
620
Cfr. los artículos 36 y 52 de la Constitución española de 1978. Debe aclararse que el texto
español no hace referencia ni a la personeria de derecho público ni a la autonomía que la
Constitución peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos,
reproducidos en nuestro texto de 1993.
La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados
supuestos establecidos legalmente.
El artículo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios

profesionales; sin embargo, no es esta la única mención a dichas
corporaciones en la Constitución. La referencia a ellas se realiza en múltiples
oportunidades: ya sea reconociéndoles el derecho a iniciativa legislativa
(artículo 107, a los colegios profesionales en general), ya sea como partícipes a
través de alguno de sus miembros en la composición de importantes órganos
del Estado como son elJurado Nacional de Elecciones (artículo 179, inc. 3,
referido al Colegio de Abogados de Lima, en especial) o el Consejo Nacional de
la Magistratura (artículo 155, incisos 3 y 4, referidos a los colegios de abogados
ya las demás profesiones, respectivamente); y, por último, legitimándolos
activamente para interponer recursos de inconstitucionalidad contra normas
con rango de ley (artículo 203, inciso 7)621.
Pero, ¿qué significan estas múltiples referencias a los colegios profesionales

en la actual Constitución? Pues la importancia que este grupo social ha
adquirido de cara a la instauración de un Estado social de Derecho consagrado
en la Carta de 1993. y nótese que no se encuentra otro grupo social con
mayores referencias en nuestra Constitución que los colegios profesionales.
Ahora bien, al margen la jerarquía de su consagración normativa, ¿cuál es la

razón de asignarles autonomía no obstante la personería de derecho público
que se les otorga? ¿cuál es la diferencia con las asociaciones de derecho
privado que obviamente gozan de autonomía, y por qué no es éste su estatus
jurídico? También debemos establecer ¿cuál es la razón por la que se impone
la obligatoriedad de la colegiación? Además, ¿cuál es la razón de la
constitucionalización de los colegios profesionales y qué consecuencias se
derivan de este hecho, a diferencia del régimen legal del que han gozado en el
pasado?
Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas

interrogantes, limitándose a señalar su definición y las notas que le son
características. Resumiendo todo ello, y para no escapar a esta tarea,
podemos afirmar que los colegios profesionales son corporaciones de
trabajadores asociados que tienen en común un conocimiento especializado, y
que, además, tienen las siguientes características que le son propIas:
- Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial;
- Promueven el bienestar social de sus asociados;622 y,
621
La Novena Disposición Final y Transitoria de la Constitución también los menciona, aunque
sin mayor relevancia por ahora.
622
Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La
Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo,
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.
- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el
cumplimiento de normas técnicas y éticas del ejercicio profesional 623.
3. Los colegios profesionales y el Estado contemporáneo
Los colegios profesionales han surgido históricamente como corporaciones

autorreguladas. De hecho, su antecedente más remoto se encuentra en los
gremios o asociaciones de personas que ejercían el mismo oficio en la Alta
Edad Media, los que gozaban ya de privilegios y de propia jurisdicción 624. En la
Baja Edad Media, la proliferación de los gremios fue muy extendida,
reuniéndose entre sí en diversas ciudades europeas, sobre las cuales quisieron
posteriormente tomar el control del gobierno 625.
Los colegios profesionales de la era contemporánea son herencia de estas

corporaciones medievales, conservando algunas de las características de
antaño pero transformados por la evolución del Estado. Se reconoce, pues, que
estas corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y
economía contemporáneas, de allí que opte por su conservación, puesto que
encierran sobre sí ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta
aplicación de los mismos, por parte de sus propios integrantes. Es importante
señalar la conciencia de la especialización y el cuidado que ellos mismos
tienen en la aplicación de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como
lógico correlato el celo frente al ejercicio práctico por personas ajenas a dicha
corporación. Esta exclusión del resto de personas en asuntos que le son
propios es su característica principal y la base de su histórica autonomía.
Entonces, ¿cómo es posible esta autonomía de los colegios profesionales

dentro de un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que
gozan hoy no son las mismas que las de siglos atrás; sin embargo, la
conservación del espíritu corporativo y la especialización alcanzada sobre un
conocimiento cada vez más tecnificado ha hecho que el Estado les reconozca
cierta autonomía, en la medida en que no sean incompatibles con los principios
informadores del Estado contemporáneo.
Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en

su seno, y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no
proliferen ocasionando conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su
conservación. Se perftla, aquí, la opción por la protección de un interés público
relacionado a la importancia social y económica de algunas profesiones,
vinculándolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes legítimamente
la practican. En protección de este interés publico, recognoscible por la
conciencia social626 es que el Estado se reserva para sí la potestad de crear
623
Cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de
1979. 3' edición, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.
624
Las notas características de estos gremios eran, entre otros, la organización interna
claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), división y jerarquización del trabajo,
fuerte control de la producción y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidáctica Océano.
Volumen Iv, Océano, p. 1905.
625
Ibídem, p. 1908.
colegios profesionales mediante ley otorgándoles personería de derecho
público.
Pero al concederles personería de derecho público se les estaría,

hipotéticamente, negando su histórica autonomía al pertenecer, a través de
esta forma de creación, al aparato estatal. La autonomía de los colegios
profesionales es necesaria no ya por su tradicional oposición al poder central
como en el pasado, sino por la importante especialización y control del ejercicio
profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los años. De allí, la
mención expresa a su autonomía a pesar de su personería pública, lo cual la
excluye del cualquier intervención estatal. A través de estos dos institutos: la
personería de derecho público y la autonomía, se resguarda tanto el interés
público como la peculiaridad que le son propios.
Entre los rasgos que le dan contenido a la autonomía podemos señalar 627:
Los colegios profesionales determinan autónomamente los requisitos para el

ingreso de nuevos miembros.
Fijan sus propios órganos de administración y control.
Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los

colegios profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliación a
ellos.
Aquí surge otra cuestión controversial: ¿cuál es la razón de la obligatoriedad de
la colegiación para el ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el
que, a través de sus universidades públicas, forma profesionalmente para el
trabajo expidiendo para ello el título habilitante a nombre de la nación 628,
lográndose con ello la recognoscibilidad social de la disciplina estudiada?
La única respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado

de su propia limitación para supervisar y controlar el desempeño de estos
profesionales una vez que egresan de las universidades. De allí la necesidad
de que estén permanentemente agrupados, facilitando con ello la supervisión
del correcto ejercicio profesional, sin descuidar la formación continua o
actualización a la que deben estar sujetos.
Hasta aquí la explicación por la cual el Estado contemporáneo ampara

jurídicamente estas asociaciones gremiales con todas sus características. Sin
embargo, las consideraciones precedentes nada nos dicen respecto a la
constitucionalización de los colegios profesionales, puesto que mucho antes de
su inclusión en la Carta de 1979 eran instituciones de derecho público,
gozaban de autonomía y la afiliación a ellos era obligatoria. Falta, pues,
626
Cfr. PÉREZ ROYO,Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7° edición. Marcial Pons,
Madrid 2000, p. 561
627
Seguimos en este punto a RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 191 Y ss
628
Debe recordar se que el Estado también expide el mismo título habilitante a nombre de la
nación a los egresados de las universidades privadas por la razón de que han cumplido con
una serie de requisitos legales que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las
políticas educativas fijadas por el Estado.
determinar cuáles son las consecuencias de haber optado -en todo caso
mantenido- por el rango constitucional de los colegios profesionales en la
Constitución de 1993
4. Colegios profesionales, derechos fundamentales y otros bienes

constitucionales
Cuando dijimos que el Estado contemporáneo contempla la posibilidad de

mantener a los colegios profesionales como instituciones autónomas,
expresamos que así sería en tanto y en cuanto no atenten contra algunos de
sus principios informadores. Dentro de estos últimos podemos mencionar a los
derechos fundamentales y a la democracia, porque solamente se puede hablar
de autonomía de estas corporaciones dentro de estos parámetros.
La forma de organización democrática de los colegios profesionales se

expresa, por ejemplo, en la periódica renovación de sus directivos, la rendición
de cuentas al término de su gestión, en el predominio de las mayorías sobre las
minorías en la toma de decisiones, en la debida difusión de las ideas al interior
del colegio, incluso de aquellas que son minoritarias, en el libre acceso de los
colegiados a los cargos directivos, en la supervisión constante de la gestión,
etc.
Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el

derecho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores
(con todo lo que ello significa: derecho de defensa y contradicción, al
procedimiento predeterminado, a la instancia plural, libertad probatoria, etc.);
asimismo, la no discriminación en el ingreso, en lo que sea compatible con la
especial naturaleza de esta clase de asociaciones.
Sin embargo, es en el marco de la obligatoriedad de la colegiación para ciertas

profesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociación
y el derecho al trabajo629. Como sabemos, el contenido esencial del derecho al
trabajo implica dos aspectos: por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por
el otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa 630. Como nota
característica de este primer aspecto, se puede mencionar que se debe
desarrollar en un ámbito de libertad;
es decir, que la persona pueda escoger el trabajo que desee, siempre y cuando
esté capacitado para ello. Entonces, la colegiación previa, que supone un
trámite distinto al titulo de aptitud profesional habilitante conferido por el
Estado, supone, por tanto, una seria limitación del libertad de trabajo 631.
629
La doctrina española también expresa la especial conexión de la obligatoriedad de la
colegiación con los derechos de asociación y al trabajo aunque en términos diversos a los aquí
esbozados. Cfr. PÉREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540.
630
Cfr. La modélica sentencia de! Tribunal Constitucional recaída en e! Exp. N° 1124-2001-
AA/TC (Fundamento juridico 12).
631
En la causa N° 0939-1996-AA/TC se planteó por la parte demandante que e! hecho de la
desafiliación -pretendidamente ilegítima- de un colegío profesional supone un atentado contra
e! derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre este punto ya
que la pretensión de la referida causa había caducado.
De otro lado, la colegiación obligatoria supone también una fuerte limitación al
derecho de asociación. Dicho derecho fundamental tiene también dos
aspectos: uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para
constituir asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el
otro, negativo, relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para
formar parte de una asociación. Sin embargo, con la consagración
constitucional de la colegiación obligatoria se "sacrificaría" parte de este
derecho en pro del interés público632.
Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el

mismo rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razón de la
constitucionalización de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento.
5. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional
Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia

nacional sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro
Tribunal Constitucional. Tales referencias no se limitarán a lo contemplado en el
artículo 20° sino también a otros normas vinculadas a los colegios
profesionales en la Constitución.
El Tribunal ha dejado entrever que la autonomía constituye un derecho

fundamental cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal
interpretación se deduce, contrario sensu, de lo expresado en la sentencia
recaída sobre la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Urna
contra Indecopi, en razón a un pedido de información, de parte de la Comisión
de Ubre Competencia de dicha institución, sobre los alcances de la Papeleta de
Habilitación del abogado, en los siguientes términos: "(...) tampoco resulta
viable una demanda como la presente, sustentada en una presunta
transgresión a la autonomía del colegio profesional, por cuanto ésta no ha sido
objeto de amenaza o violación alguna por parte de la demandada" 633. Ahora
bien, si tenemos claro que las acciones de amparo, conforme al artículo 200,
inciso 2, tutelan únicamente derechos fundamentales, parece decir nuestro
Tribunal que de haberse acreditado actos concretos que constituyan amenazas
o violaciones a la autonomía de la demanda se afectaría este derecho
fundamental.
En la causa N° 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos:
El atributo de la autonomía, en principio otorgada solamente a los colegios

profesionales, es extensible a la asociaciones de estos (E¡. 3), por ejemplo, a la
Junta de Decanos de Colegios.
La autonomía de los colegios profesionales también se viola cuando una norma

legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organizadón de
632
De "fin público de relevancia constitucional" habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia
constitucional de la "asociación compulsiva" en la colegiación profesional. Cfr. Exp. N°
10272004-AA/TC (Fundamento jurídico 4).
633
Expediente N° 0887-200-AA/TC (Fundamento jurídico 3). La demanda es declarada
infundada en razón a que dicho pedido de información no configura una amenaza a la violación
de la autonomía de la demandante.
las asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos
individualmente considerados. El caso concreto se refiere a la
inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia,
que señala como funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la
función notarial, lo cual no significa, a juicio del Tribunal, interferir con la
estructura organizativa de los Colegios de Notarios, ni con sus órganos
representativos (E¡. 5).
Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociación y a

la "colegiación profesional" de un colegiado, o de los representantes de un
colegio profesional, cuando se le despoja del cargo representativo en
aplicación de normas inconstitucionales.
El Colegiado Constitucional ha considerado también a los colegios

profesionales como "entidades públicas" ante las cuales se puede solicitar
información de acuerdo al artículo 2, inciso 5 de la Constitución. Así, como
correlato, estarían legitimadas pasivamente en los procesos de hábeas data 634.
Finalmente, cabe señalar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles

las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales
en aplicación del artículo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vínculo entre la
especialidad del Colegio y la materia normativa impugnada 635.
DOCTRINA

comparado. Ciedla, Lima, 1996; ENCICLOPEDIA AUTODIDÁCTICA OCÉANO.
Volumen IV, Océano; GARCIA TOMA, Victor. Análisis sistemático de la
Constitución peruana de 1993. Volumen II, Fondo de Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima, Lima, 1998; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho
Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 3a edición. Editora y
Distribuidora de Libros, Lima, 1987; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. ~. Edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Peró, Lima, 1999.
634
Cfr. la sentencia recaída en el Exp. N° 1851-2002-HD/TC (passim).
635
Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes N°s. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004-
AA/TC y 0023-2004-AA/TC.
Artículo 21
Patrimonio cultural de la Nación
Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares,

documentos bibliográficos y de archifJO, objetos artísticos y testimonios de
valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y prOfJisionalmente
los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están
protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conseroación,
restauración, exhibición y di.fwión del mismo, así como su restitución al país
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 70; C.C.: art. 936;

C.P.C.: art. 82;
C.P.: arts. 226 y ss., 273, 275 inc. 2);
Ley 26834;
Ley 26962: arts. 2 inc. e), 13, 2a D.F.;
Ley 28296;
D. Leg. 822: arts. 29, 57; D.S.
027-97-RE: arts. 1,2;
R.M. 0235-91-RE;
D.U.D.H.: art. 27
Adriana Arista Zerga
En los últimos años el tema del patrimonio cultural se ha incluido de forma

expresa en las Constituciones del mundo, considerando su tutela como labor
del Estado y asegurando que es un derecho el acceso de los ciudadanos a la
cultura.
Al respecto, el español Alfonso Pérez Moreno señala que la incorporación en

las Constituciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio
histórico artístico o patrimonio cultural se debe básicamente a dos causas.
Transformación en el contenido, significación y función de esas normas

supremas, enmarcadas en la búsqueda de la implementación de un Estado
social en el que la cultura tendrá un lugar importante.
La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimación social

de la cultura, por la vinculación de los monumentos y de las expresiones del
pasado con el fenómeno cultural, y por la correlativa demanda generalizada de
acceso a los bienes culturales636.
636
PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del
patrimonio histórico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUción española. Libro homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría". Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.
Esto significa que existe una relación, y hasta, en algunos casos, una
superposición entre la noción de bienes culturales dentro del concepto amplio
de Constitución Cultural, situación que se traduce en la inserción de los
derechos de tercera generación, como el derecho a la cultura, en los textos
constitucionales.
La protección del pattimonio cultural está enmarcada dentro de los derechos

culturales. Es un derecho cultural el tener acceso a los bienes culturales y ser
partícipe de la cultura de nuestro país. Pero desde un punto de vista dinámico
también somos sujetos que podemos crear cultura y enriquecer nuestro
patrimonio cultural.
Así, podemos afirmar que existe una relación entre ese derecho a la cultura y el
disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Pérez Moreno, esa
posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados:
Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que está vinculada
a la necesidad de recibir formación adecuada para estimar el mundo cultural.
Capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder conocer,

acceder, visitar y disfrutar ese patrimonio.
Esas capacidades exigirán a los poderes públicos una actuación activa

acompañada de una legislación que sea efectiva. La Constitución Cultural
deberá enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la
persona el ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, como
afirma Pizzorusso637.
En nuestro país es en la Constitución de 1933 en la que por primera vez se

recoge el tema del patrimonio cultural, a pesar que diversas normas especiales
sobre la materia habían sido promulgadas desde el año 1822. La protección de
los bienes culturales arqueológicos fue una de las primeras preocupaciones de
las legislaciones sobre patrimonio cultural, pero con el transcurrir del tiempo se
han ido incorporando elementos de las épocas Colonial y Republicana.
La Constitución es la que brindará el marco general para la elaboración de

posteriores leyes sobre la materia, las que recogerán y desarrollaran lo
planteado en el texto constitucional.
El artículo 21 de la Constitución peruana de 1993, referido al patrimonio

cultural, a pesar de ser un derecho cultural, está incluido dentro del Capítulo de
Derechos Económicos y Sociales, dejándose de lado la categoría cultural a
pesar de la unicidad de los tres términos en la normativa y tratamiento
internacional.
Los puntos más importantes del artículo materia de comentario son los
siguientes:
637
PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PÉREZ MORENO,
Alfonso. Ob. cit.
Los yacimientos, restos arqueológicos, construcciones, etc., expresamente
declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son
considerados como patrimonio cultural.
La protección del Estado es independiente del régimen de propiedad, pública o

privada, en la que estos se encuentren.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, entiéndase la privada.
Fomenta la participación privada en el ámbito de la conservación, restauración,

exhibición y difusión.
La ley promueve la restitución del bien en caso de haber salido ilegalmente del
país.
Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N° 28296, Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su
vez, fueron influencia de la derogada Ley N° 24047, Ley General de Amparo al
Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente
durante casi diecinueve años.
En el artículo 21 de la Carta Fundamental notamos claramente la influencia de

la Ley N° 24047, pues los principios esbozados en el texto constitucional no
son más que los principios de dicha ley, entre ellos, la necesidad de una
declaración expresa de la condición de bien cultural, la presunción sobre tal
condición de los bienes muebles e inmuebles de propiedad estatal o privada, y
la protección de la ley a la propiedad privada, algunos de los cuales han sido
desarrollados con mayor amplitud por la Ley N° 28296 638.
El planteamiento constitucional peruano en materia de derechos culturales en

general, y en patrimonio cultural en especial, ha evolucionado a través del
tiempo.
Pero podemos afirmar que la Constitución de 1993 no ha sabido recoger las
nuevas tendencias propias de las Constituciones Culturales, y una de las
causas, como se señaló líneas arriba, fue la notoria influencia de la Ley N°
24047. Incluso, la actual Ley N° 28296 sigue recogiendo los presupuestos del
artículo 21 bajo comento, habiéndose perdido una extraordinaria oportunidad
de innovar y recoger las nuevas tendencias, doctrinarias y legislativas, en
materia de tutela del patrimonio cultural tanto material como inmaterial.
Existe un retroceso con relación a la Constitución de 1979. En el Preámbulo de

esta Carta se mencionaba al patrimonio cultural como tema esencial para
"mantener y consolidar la personalidad histórica de la patria", y se establecía
un mayor número de preceptos vinculados a los derechos culturales,
configurándose un articulado cultural que brindaba mayor protección y amplitud
a este tipo de derechos.
638
Para mayor análisis sobre la Ley N° 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nación. En: 'Actualidad
Jurídica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.
Del análisis del presente artículo dos son los temas más saltantes dentro del
tratamiento de los bienes culturales: la presunción de un bien como cultural y la
propiedad de dichos bienes.
En cuanto a la presunción de un bien como cultural, este es un mecanismo

mediante el cual se busca proteger al patrimonio cultural real (es decir, aquel
que existe de Jacto) a través del patrimonio cultural presunto; es decir, la
consideración de ciertos bienes como parte del patrimonio cultural hasta que la
autoridad competente -en nuestro caso el Instituto Nacional de Cultura- no
declare lo contrario (en virtud de la ausencia de características culturales,
históricas, etc.) o exista una declaración positiva que originaría que ese bien
sea parte del patrimonio cultural declarado. La actual Ley N° 28296 ha recogido
expresamente este presupuesto que se encontraba de manera tácita en la
derogada Ley N° 24047639.
Pero quizá uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al
tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el
artículo 21 de la Constitución fortalece esa visión eminentemente
patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad
privada de los mismos.
En el Perú prevalece esta concepción, lo que ha originado, entre otras cosas,

que no haya existido un registro efectivo por parte del Instituto Nacional de
CulturaINC (como órgano que tiene a su cargo la tutela y protección del
patrimonio cultural en todas sus formas), que exista una legislación permisiva
en materia de bienes culturales y una carencia de regulación de los museos
privados hasta antes de la promulgación de la Ley N° 28296, en la que
felizmente se disponen medidas para regular la situación de los bienes
culturales que forman parte de colecciones privadas.
El debate en el Perú se ha centrado en el régimen de propiedad pública o

privada de los bienes culturales, olvidando que la atención debe ser puesta en
la función que éstos cumplen y no en su régimen de pertenencia 640.
Apoyarse en la doctrina ayudaría a reconocer las dos titularidades que

Massimo Severo Giannini establece sobre los elementos que conforman el bien
cultural:
Titularidad privada: elemento material - soporte fisico o cosa.
Titularidad estatal: elemento inmaterial - valor cultural al servicio de la función

social.
639
Sobre la problemática jurídica de! patrimonio cultural en e! Perú: ARISTA ZERGA, Adriana.
Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar
e! título de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.
640
Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementación de esta tendencia a
partir de los años 50'.
Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri 641, siguiendo a Giannini, afirman que el
sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, está vinculado al interés
público; y el aspecto material, cuya subjetividad está representada por el
carácter económico que adquiere el objeto, está vinculado estrechamente al
derecho de propiedad.
Esta doble conformación es la que origina los conflictos del destino, uso
yadministración de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es
el punto de partida del clásico conflicto entre propiedad pública y privada.
Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el
régimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que
estos siempre tendrán un valor cultural intrínseco y, por lo tanto, cumplen una
función social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra
historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez
determina la prevalencia del interés público sobre el interés privado.
Lamentablemente, el artículo 21 configura un marco privatista a la propiedad

del patrimonio cultural, dejando de lado tendencias que otorgan una función
social al derecho de propiedad en general. Un término medio entre el
centralismo estatal y la absolutez de la propiedad privada deberá considerar la
doble mirada del bien cultural, así como los principios básicos de un Estado
social de Derecho.
En ese sentido, la elaboración de una norma constitucional que proteja los

derechos culturales, entre los que encontramos a la tutela del patrimonio
cultural, debe basarse en la aceptación de un concepto de cultura
considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el
aspecto pluralista, los que favorecerán la creación de un Estado Cultural o la
elaboración de una Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, según
lo afirma Peter Haberle642.
De igual forma Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria

toda una teoría del Derecho Constitucional Cultural, incluye dentro de los
aspectos que se debe tener en consideración a la tutela de los bienes
culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable en el
ámbito interno. En el caso de la tutela en el ámbito internacional, esta debe ser
vista en el plano de una cultura plural universal de la humarudad, uruficada por
los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales.
Siguiendo lo dicho, se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes

culturales se conseguirá una efectiva protección a ruvel internacional, ya que
ambas se complementan, ya que, cuanto más efectiva y diversa sea la tutela
nacional, existirán más posibilidades para que la tutela internacional sea
completa y efectiva.
641
ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. ¡¡ dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci
Editore, Italia, 2000.
642
HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000.
Esta situación también se revertirá, pues cada Estado se verá influenciado por
la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurídico
internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notará en
la construcción y desarrollo de un proyecto en el ámbito nacional, teruéndose
en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la
elaboración del mismo.
Si observamos el desenvolvimiento en nuestro país de toda la normativa de

tutela, tanto a ruvel constitucional como en leyes específicas, nos daremos
cuenta que las cláusulas iruciales de protección de monumentos que se daban
con el fin de defender úrucamente el aspecto físico han sido vivificadas a través
de la inclusión y consideración de los derechos culturales, aunque no se
encuentren plenamente fortalecidas como deber fundamental, como en el caso
de las constituciones extranjeras y faltando todavía una clara concientización
para que el tema del patrimoruo cultural sea interiorizado como un fin
educativo.
Este es el punto de partida: la tutela jurídica de los bienes culturales no será

efectiva en tanto y en cuanto no se cimiente una educación y conocimiento de
nuestras raíces, es decir, la formación de una sólida identificación que haga
que nos sintamos con el derecho y sintamos que tenemos el deber de tutelar
nuestro legado cultural.
Se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos,

por su cultura nacional como fundamento de su identidad, y que la libertad
plena se logra a través de la cultura.
Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela

de bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. De ahí que la
Constitución, como señala Haberle: "No pueda limitarse a ser úrucamente un
mero ordenamiento jurídico como cualquier otro, a la usanza de juristas
profesionales, susceptible tan solo de ser correctamente interpretado por éstos
a la luz de viejas reglas o de criterios técrucos quizás más recientes, sino que,
ante todo, se trate más bien de un hilo esencialmente conductor para uso de
todo ciudadano lego en leyes y derechos.
La Constitución es pues, sobre todo, expresión viva de un statu quo cultural ya
logrado que se halla en permanente evolución, un medio por el que el pueblo
pueda encontrarse a sí mismo a través de su propia cultura; la Constitución es,
finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza" 643.
Dejando de lado la teoría y yendo hacia un campo práctico, Haberle considera

que el tratamiento de los bienes culturales se podría desarrollar de la siguiente
forma:
a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada
en el Preámbulo, en el Capítulo dedicado a los fundamentos de la Constitución
o entre las tareas del Estado, así como entre los derechos fundamentales.
643
HABERLE, Peter. Ob. cit.
b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en última
instancia, considerado así por el Derecho Penal como en la Constitución
española, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra
Constitución.
Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan más allá de sus
propios límites, recepcionando jurídicamente elementos característicos de los
propios acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, haciéndolos suyos de
manera textual, y por lo tanto, garantizar la protección también a bienes
culturales foráneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de
Guatemala y Ucrania644.
A partir de este análisis podemos distinguir que nuestra Constitución no otorga

un lugar importante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la
tutela del patrimonio cultural, dejando de lado la protección de manifestaciones
de cultura inmaterial, la que sí encontrábamos en el artículo 34 de la
Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Hiiberle, un plan

de acción cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el
que se le otorgue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del
patrimonio cultural, el lugar que les corresponde considerando que son la base
de todo Estado Constitucional Cultural.
Concluimos con la siguiente reflexión: la conservación, tutela y disfrute del

patrimonio cultural son derechos culturales que deben ser recogidos por las
Constituciones que fundan su accionar en un Estado social de Derecho en el
sentido amplio del término.
DOCTRINA
ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7"
edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones,
olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.
En: "Actualidad Jurídica". Tomo 129, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2004;
ARISTA ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurídica del
patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar el título de abogado.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HÁBERLE,
Peter. Teo.':Ía de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos,
Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los
bienes culturales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional" N° 54, año
18, setiembre-diciembre, 1998; PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado
constitucional de la promoción y conservación del patrimonio histórico -
artístico. En: "Estudios sobre la Constitución española. Libro Homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría". Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.
644
HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista
Española de Derecho Constitucional", N° 54, año 18, Sep/Dic., 1998.
Artículo 22
Deber y derecho al trabajo
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de

realizaci6n de la persona.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.;
C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23;
P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7
Jorge Toyama Miyagusuku
1. Marco general
El derecho al trabajo ha terúdo una interpretación constitucional que ha

evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que
suele ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de
amparo laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente
como programático o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho
con un conterúdo concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía.
Se ha pasado, por consiguiente de un conterúdo del derecho al trabajo

equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genérico- a un conterúdo
del derecho al trabajo concreto que se marúfiesta en el acceso, desarrollo y
extinción de la relación laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de

análisis.
El deber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación
general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de "llamada
a la participación en el interés general (.. .), de lo que se trata es de vincular
este deber al principio de solidaridad social" 645.
En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas
internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes
para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la
Declaración Urúversal de Derechos Humanos destaca que comprende la
libertad de elección del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias así
como protección contra el desempleo (artículo 23); el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados deben
tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación
y formación profesional, la ocupación plena y productiva (artículo 6); y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derecbos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indica que el derecho
del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
645
SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.
digna, que importa orientación vocacional para alcanzar un pleno empleo,
proyectos de capacitación y programas de atención familiar (artículo 6).
Todo este contenido forma parte de la Constitución, a tenor de la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los
instrumentos internacionales dentro de la interpretación constitucional.
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de

trabajo recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad
de trabajo importa la concesión general a favor de toda persona para
determinar la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por
cuenta ajena), así como la obligación del Estado de no tener ingerencia sobre
la libre determinación de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene
atado de una actuación estatal de brindar y garantizar las condiciones de
trabajo mínimas para que las personas puedan trabajar.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N°

6612004-AA/TC):
"(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el

derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad
que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad
para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo".
En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principie general que importa la aplicación de
herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el
principio protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se
expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral
(contratación, promoción, extinción, etc.).
Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado

Constitucional ha indicado:
"El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna,
debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que
regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que
forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser
meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias
en que se vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinación
funcional y económica" (Expediente N° 0628-2001-AA/TC).
2. Contenido del derecho al trabajo
Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral

definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del principio de
primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso) y
extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro
del contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático.
Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones laborales.

En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma
constitucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el
Tribunal ha indicado que el principio de primacía de la realidad se encuentra
implícitamente reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución 646 y, sobre
ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente N° 991-
2000-AA/TC)647
"El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro

ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona
(artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado
(artículo 23).
Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral
impone que sea enfocado precisamente en estos términos".
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que
no son otorgados por los empleadores al personal:
"Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada

-independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de
duración indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de
autos, la convocatoria al mencionado concurso público no señaló plazo de
contratación alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha
sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el
Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relación
laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la
Carta Magna" (Expediente N° 2226-2003-AA/Tq) 648.
Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha

interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al
trabajador protección contra un despido sin expresión de causa, y ello importa
que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una acción de amparo.
646
Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA,
Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En:
"Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG &
SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss.
647
La misma referencia aparece en los Expedientes N°s. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-
AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto.
648
Al respecto, en otro proceso, e! TC indicó lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o
irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que resultó ganador e!
demandante, no han sido en ningún momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento
de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte
de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e!
demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intención de dejar sin nombramiento al
demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la
Constitución, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio
con la Constitución:
"Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional

implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta
relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el
derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política
orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El
segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la
causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa" (Expediente N° 1124-2001-AA/Tq).
En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos,

buscando "contener" solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes (e3tabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule
materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias
(estabilidad de entrada).
Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una

lesión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección adecuada ante el
despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que
el derecho al trabajo (artículo 22) tiene en la propia Constitución un desarrollo
que es el mandato al legislador para regular la protección contra el despido
arbitrario (artículo 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho al
trabajo sin tener en consideración la delegación legal para brindar la protección
adecuada ante el despido (artículo 27).
Se puede afirmar que el artículo 22 de la Constitución prevé un contenido
genérico que es desarrollado o delimitado por el artículo 27 al referirse a la
delegación legal sobre el desarrollo de la protección ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección es el pago de una

indemnización, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha
indicado:
"La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan

a los requisitos formales exigidos es -pese a las críticas que puedan hacérsele-
una opción legal y constitucionalmente válida (...) y sobre todo, en cuanto el
legislador ha tenido buen cuidado en salvar los minimos de
inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren
derechos fundamentales"649.
649
GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la improcetÚncia tÚI despido por
raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Gárate). "Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p.
97.
En España, hasta las reformas del año 1994 se construyó la doctrina
jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó,
ante una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición
era la protección adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal.
Luego, cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto
de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase
incausados) no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una
indemnización y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la
doctrina española criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la
mayoría admite que no existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos
encontramos ante un despido incausado.
El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al

trabajo (al igual que el Perú), no impone como inobservancia a los supuestos
de incumplimiento de los requisitos formales del despido -llamados despidos
improcedentes-, la reposición al centro de trabajo, pues se confiere al
empleador la posibilidad de optar entre la reposición al centro de trabajo o el
pago de la indemnización650.
Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicialmente criticaron la
modificación legal por afectar a los trabajadores y no responder a conferir una
reparación adecuada ante un despido 651, pero también hay otros -que,
entendemos, es la posición que habría ido consolidándose- que la apoyan y la
consideran como válida dentro del esquema normativo 652, hasta se ha dicho
que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una "curiosidad
histórica"653. Más todavía, los pocos pronunciamientos judiciales no han
cuestionado la nueva protección legal654.
Finalmente, lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada

contra el despido, y ésta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de
contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos
de despidos incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone
una protección que, en función al mandato constitucional y a las normas
internacionales -como veremos en el siguiente punto-, tiene contenido diverso
(reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección) y
no único (como lo declara el Tribunal).
Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Americana

sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección
contra el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo
650
Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho al Trabajo. Ed. Tecnos, Madrid,
2001, pp. 721 Y ss
651
GORELLI HERNANDEZ,Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos,
Madrid, 1996, pp. 151 Y ss. En la misma línea, PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos
ftndamentales. Estudio especial tÚ la presunción tÚ inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992,
pp. 303 Y ss.
652
Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación
judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En: AA.vv. (Coordinador: Jaime Casriñeira).
"Presente y futuro de la regulación del despido". Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 Y ss.
653
ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido ya sus causas. En AA.vv. ''Estudios
sobre el despido'':l\CM. Madrid, 1996, P. 12.
654
RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138
Adicional no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada
por la normativa interna (aplicación de la norma más favorable) 655. Nos
preguntamos: ¿cuál es la norma nacional más favorable que contempla el
derecho a la reposición ante un despido incausado? No existe ninguna norma.
Más bien, se ha desplazado la norma aplicable (protocolo Adicional) por una
interpretación aislada del contenido de la protección adecuada ante el despido
incausado656.
Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los

criterios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución expresamente anota que los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad
con los tratados sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el
contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los
artículos 22 y 27 de la Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de
conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se
refieren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del
Protocolo Adicional anota que cada legislación establecerá el mecanismo de
protección contra el despido arbitrario. En suma, se delega a cada país la
posibilidad de regular la protección que estime conveniente ante un despido
arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador

despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema
legislativo "no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque ésta es la
opción de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido
injustificado"657.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique

que la protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y
el legislador peruano ha establecido que la protección se contrae en el-pago de
una indemnización tasada, "sin margen para que el juez estime la cuantía de
los daños y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o
derivados sin más de éste, indemnizándose la ruptura culpable del contrato y
no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente
existan"658.
Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las

normas internacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella
se debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un
dispositivo de nivel primario. De no haber regulación en las normas
655
Véase la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
656
En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la
sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. ~ceta Jurídica. Lima,
octubre, 2002, p. 49
657
MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Formay procedimientos tkl
tkspido disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrén Borrajo Dacruz). "La reforma del
Estatuto de los Trabajadores". Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376.
658
ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido
(art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española de
Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.
internacionales, recién sería posible interpretar el contenido de un derecho
fundamental.
Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una

sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un
contenido genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer
una excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de
trabajo. En suma, para la apreciación del contenido del derecho al trabajo, el
Tribunal ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido único al
despido incausado: la reposición al centro de trabajo.
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido

como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que
todo trabajador tiene derecho a "La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo
con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación".
En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución
de la causalidad en el despido659; sin embargo, consideramos que la
instauración de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de
trasgresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el centro de
trabajo. Es el propio Protocolo que prevé que la protección puede ser la
indemnización, reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista
legalmente. Hay, pues, un abanico de protección laboral que debe ser
determinado por el legislador en cada país.
Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el
carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de
reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función al referido
convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los
aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al
despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta
indemnización compensatoria por la resolución contractual injustificada" 660.
Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artículo 22
de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea
inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado
de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a
la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se
obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana.
DOCTRINA
ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido y a sus causas. En

"Estudios sobre el despido". AA.VV. ACM, Madrid, 1996; ALONSO OLEA,
659
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la
jurispmdencia del T ribunal Constituci1Jtí¡j[En: ''Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. Gaceta
Jurídica, Lima, octubre, 2003 p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANARA, Fernando. El
derecho al empleo y el despido arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad". N° 19. PUC, Lima,
pp. 251-252.
660
MIÑAMBRES PUIG, César. El despido disciplinario verbal y el convenio ND158 de la OIT.
En: AA.vv. (Coordinador: Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.
Manuel & CASAS BAAMONDE, María Emilia. La improcedencia del despido
(art.
56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista
Española de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000; BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: "Diálogo con la jurisprudencia" N° 49, Gaceta Jurídica,
Lima, octubre, 2003; GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones
sobre la improcedencia del despido por razones formales. En "Cuestiones
actuales sobre el despido disciplinario". AA.VV. Javier Gárate, Coordinador,
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997;
GORELLI HERNÁNDEZ, Juan.
Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996;
GARCíA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despiM arbitrario. En:
"Revista Derecho y Sociedad" N" 19, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima;
MARTÍN V AL VERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid,
2001; MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Forma y
procedimientos del despido disciplinario. El despiM nulo. En: "La reforma del
Estatuto de los Trabajadores". AA.VV. Efrén Borrajo Dacruz, Director. Tomo 11,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994; NEVES MUJICA, Javier. Los
conceptos y los efectos de la sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la
Jurisprudencia" N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, octubre, 2002; PEDRAJAS,
Abdón. DespiM y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción
de inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992; RIERA, Carlos. El despido nulo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999;
ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación judicial (y
convencional) de la "Reforma de 1994". En "Presente y futuro de la regulación
del despido". AA.VV. Jaime Castiñeira, coordinador. Ed. Aranzadi, Pamplona,
1997;
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid,
1996;
TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de primacía de la realidad en las
sentencias del Tribunal Constitucional. En "Estudios sobre la jurisprudencia
constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS, Lima, 2004.
Atención prioritaria del derecho al trabajo.
Protección de la madre, menores e impedidos que trabajan
Artículo 23
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del

Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4,22, 59;

C.P.: art. 168;
C.N.A.: arts. 19, 22, 40, 48 Y SS.;
Ley 27240; Ley 28048;
D.D.D.H.: art. 23;
C.D.N.: art. 32
Fernando Elías Mantero
1. Introducción
En la Constitución actual se recoge, con una terminología distinta, algunos

principios y preceptos mencionados en la de 1979.
El cuart. párrafo del artículo 42 de la Carta Fundamental de 1979 ("El trabajo,

en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin
discriminación alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato") ha sido
sustituido por el dispositivo trascrito materia del presente análisis, dando la
impresión de que la última Constitución tuviese un mayor interés por el trabajo,
al hacer mención a la "atención prioritaria" que brinda el Estado al trabajo, en
comparación a la simple mención de "protección" a la que se hacía referencia
en la precedente.
Esta "atención prioritaria" tiene tres áreas de protección especialmente

definidas, que son:
a) Protección a la madre trabajadora.
b) Protección al menor de edad que trabaja.
c) Protección al impedido que trabaja.
El desarrollo de los mecanismos de protección se presenta a través de las

diversas normas de jerarquía legal (normas con rango de ley) que existen.
a) Proteccion a la madre trabajadora

La protección a la madre trabajadora se da a través de la legislación previsional
principalmente, debiéndose mencionar, entre otros, al subsidio por lactancia, el
descanso pre y posnatal, así como el permiso por lactancia materna durante el
primer año de edad del hijo.
b) Protección al trabajador menor de edad
El trabajador menor de edad se encuentra sujeto a reglas especiales

relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en
referencia se encuentran en el Código de los Niños y Adolescentes. El trabajo
de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que
dificulten dicha contratación. No podemos dejar de mencionar que cuando el
trabajo de la mujer se encontraba sujeto a reglas generales de "privilegio", con
respecto a los del varón, su contratación se hacía más difícil. El ingreso
explosivo de la mujer en el mercado laboral se debió, entre otros factores, a la
derogación de las mencionadas reglas.
La Constitución de 1979 no hacía mención alguna a un régimen de protección

prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente señalaba que la
ley determinaría las condiciones de trabajo de las mujeres y menores.
La más reciente demostración del apoyo del Estado a la protección del menor
de edad se ha manifestado a través de la aprobación del Convenio 182 OIT
sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción
inmediata para su eliminación.
c) Protección al trabajador impedido
La declaración sobre la protección del Estado al impedido que trabaja ha sido

objeto de incorporación por la Constitución vigente. Debemos tener presente
que, en términos generales, la legislación no se ha preocupado por la situación
de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradición
guerrera de nuestro pais y a su intervención en pocos conflictos bélicos. Los
paises que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido
justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de
guerra y se han visto obligados a recompensados con beneficios y
reconocimientos.
2. Legislación protectora
En aplicación del mandato constitucional se han dictado algunas normas

legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran
insertas dentro de normas legales que establecen mecanismos de promoción
de diversa índole.
Nos referimos de manera específica a las siguientes normas:
.
Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de
enero de 1999. Esta ley dedica un capítulo (Capítulo VI) a la promoción y al
acceso y permanencia en el empleo, así como las condiciones en el mismo, de
las personas con discapacidad
Decreto Supremo N° 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la

Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000.
Decreto Supremo N° 052-2001- PCM, que ratifica la Convención

Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio de 2001.
Decreto Supremo N° 001-2003-TR, que crea el Registro de Empresas

Promocionales para Personas con Discapacidad, publicada el 10 de enero de
2003, a cargo de la Dirección de Promoción del Empleo y Formación
Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
DOCTRINA
BONILLA, Elssy. La madre trabajackJra. Cede, Bogotá, 1981; MARTIN V AL

VERDE, Antonio. Derecho del trabajo. Tecnos, Madrid, 2001;
PORTOCARRERO MORI, Jorge Luis. Comentario sobre el régimen legal del
trabajo de mujeres y menores en el Perú. Tesis (Br.) Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1971; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al
trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996; TUCCIO V AL VERDE, Jaime. El trabajo de
menores en la sociedad peruana: análisis y perspectivas. Tesis (Br.) Pontificia
Artículo 23
Promoción del trabajo.

Empleo productivo y educación para el trabajo
(…) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econ6mico, en

especial mediante políticas de fomento del empleo productioo y de educación
para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
dereclws constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4, 22, 59; C.P.: art.

168; C.N.A.: arts. 19,22,40,48 Y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: art. 23;
C.D.N.: art. 32
Juan Carlos Cortés Carcelén Fernando García Granara César González Hunt
1. Introducción
Esta disposición es una de carácter programático, que coloca como

responsabilidad del Estado la promoción de condiciones para el progreso social
y económico, con incidencia en las políticas de empleo productivo y de
educación para el trabajo.
El marco de esta disposición trasciende el campo estrictamente laboral y se

complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al
trabajo (artículo 22), la actuación de los poderes públicos en cuanto diseñan y
ejecutan las políticas públicas, así como con disposiciones del régimen de
economía social de mercado, en el que el Estado estimula la creación de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artículos 58 y
59) Y las políticas educativas y de formación profesional a fin de mejorar los
niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.
En efecto, las políticas a cargo de los poderes públicos se dirigen a cumplir la

previsión del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado.
Desde esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es
más, el derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicación de las
políticas de empleo y estas revisten un carácter instrumental para la
plasmación del derecho al trabajo, como lo anota con precisión Sastre en
referencia a la Constitución española661.
661
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La
Constitución española se refiere al pleno empleo, que tiene una connotación económica, y
además en su articulo 40 relativo a los principios rectores de la política económica y social,
establece que: "Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso
social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el
marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política
orientada al pleno empleo". La fórmula es parcialmente recogida en la Constitución Política de
1993, pero el progreso social y económico se vincula de modo particular a las políticas de
Corresponde al Estado establecer las políticas dirigidas al progreso social y
económico, aunque en estricto esta es la fInalidad y la razón de ser de la
existencia del Estado para el bienestar general. De entre todas las políticas que
realiza el Estado, la norma constitucional destaca las que se dirigen
especialmente al fomento del empleo productivo y a la educación para el
trabajo. Nos ubicamos aquí ante normas que establecen reglas de actuación de
los poderes públicos, tanto en el diseño y proyección de las políticas como en
su aplicación práctica.
Aunque se trata de una norma de carácter programático, la referencia particular

a las dos políticas como expresión de la promoción de las condiciones para el
progreso social y económico denota una obligación del Estado de incorporarlas
de modo expreso a la competencia y función de las entidades públicas, así
como establecer mecanismos dirigidos a verifIcar su existencia. Tal es el caso
de su incorporación en las normas y programas de los diferentes Ministerios o
entidades públicas, cuyas funciones no solo aluden expresamente al empleo
productivo ya la educación para el trabajo, sino que realizan actividades
concretas o programas con ese objetivo.
2. Empleo productivo
Las políticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes

públicos encaminadas para la consecución y mejoramiento del empleo tanto en
cantidad como en calidad. Una acepción más restringida, desde la perspectiva
jurídicolaboral, alude "sólo a las actuaciones directas de los poderes públicos
sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para
conseguir los objetivos clásicos que se suelen proponer en cuanto a cantidad,
calidad y forma de ocupación de la población activa" 662.
Las políticas de empleo distinguen aquellas políticas activas de empleo,

dirigidas a la colocación e información laboral, medidas de fomento del empleo,
vinculadas a incentivos para la contratación, empleo público directo, fomento
del autoempleo, o temporales en programas del Estado, etc., y medidas de
promoción a la formación;
empleo productivo y educación para el trabajo, mas no a la distribución de rentas, como lo hace
la Constitución española. Por otro lado, el texto en nuestra Constitución se ubica dentro de los
derechos económicos y sociales, y en forma particular, en un artículo especificamente referido
al trabajo.
Como expresa Antonio Martín Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relación entre el
derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este último como el presupuesto
económico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa
parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTIN
VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota
que:
"El pleno empleo es aquella situación de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen
de oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos
aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142.
662
MARTÍN VALVERDE, Antonio. La política de empleo: caracterización general y relaciones
con el Derecho del Trabajo. En: "Documentación Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.
de aquellas denominadas políticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y
apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las
políticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las políticas
activas, pero con la connotación de dirigirse al empleo productivo.
Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin

económico, una compensación por la actividad desarrollada, por oposición a
las no productivas. Al respecto, señala Neves que "el trabajo es productivo
cuando se encamina a reportar un beneficio económico, de cualquier magnitud,
a la persona que lo realiza" 663. En el mismo sentido, Rubio señala que "el
empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza" 664
Se privilegia entonces como política aquella dirigida a que los ciudadanos

puedan acceder a un trabajo -en los términos planteados por el derecho al
trabajo contenido en el artículo 22 de la Constitución- y a que este sea
productivo.
Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relación

subordinada, o puede tratarse de un empleo autónomo siempre que la finalidad
sea la obtención de un beneficio económico.
Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el

doble sentido que adquiere tanto para efectos cuantitativos (número de puestos
de trabajo) como también la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos
laborales y a la seguridad, lo que ha sido apuntado por la Organización
Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente 665.
3. La educación para el trabajo
Se apunta con ello al interés en la formación para el desarrollo de las aptitudes

laborales que permitan una incorporación en la actividad laboral. Al margen de
la terminología666, esta disposición recoge el interés de las políticas educativas
y laborales de formación para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es
decir, la aptitud para el desempeño laboral a través de la formación continua,
tanto a nivel educativo, como en los centros de formación profesional y en el
desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido, la enseñanza y
preparación para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades 667.
663
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp.
22-24.
664
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 212.
665
Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Dirección General de la OIT, Oficina
Internacional del Trabajo, la edición, 1999
666
Se utiliza el término de capacitación, formación profesional, formación continua y educación
para el trabajo con connotaciones específicas.
667
Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educación para el trabajo es esencialmente
aplicada y, en realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje
obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos también podrá ser impartida a
través de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.
La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y
conocimientos teóricos y prácticos para el desarrollo de la actividad laboral,
especialmente en un contexto de cambio tecnológico y social. Una adecuada
formación ayuda al trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite
adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento.
Convergen aquí la política educativa, la política laboral y la propia política

económica en la necesidad de identificar y promover políticas, así como
destinar recursos a las tareas de mejoramiento de los niveles de formación
para el trabajo, la cual puede ser impartida desde el nivel educativo y en las
entidades de formación, así como en diferentes entidades o en el aprendizaje
previo al trabajo.
Desde la perspectiva de la formación, la educación para el trabajo forma parte

de las políticas activa de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N° 122 de
la Organización Internacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de
todas las posibilidades para adquirir la formación necesaria para ocupar el
empleo que le convenga y de utilizar, en este empleo esta formación,
reconociendo la importancia de incrementar los medios de producción y de
lograr el pleno desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por medio de
la educación, de la orientación y de la formación profesionales 668. Otros
convenios y recomendaciones, así como instrumentos internacionales
desarrollan tanto a nivel internacional como en el caso de los países andinos, la
formación669.
Así, la formación se convierte en un "instrumento estratégico" capaz de

contribuir a orientar la contratación laboral hacia el "capital humano de los
trabajadores y no a basarse en su disposición a ocuparse a bajo precio" 670. Ya
la OIT destaca el papel de la formación frente a los retos de la competitividad
mundial, así como a las demandas del mercado, con el desarrollo de las
capacidades, destrezas y eficiencia de los trabajadores mejorando su
empleabilidad671.
4. Artículo 23, tercer párrafo
Esta disposición del artículo 23 establece un marco de respeto que debe

mantenerse en la relación laboral. Así, en la relación laboral no se puede:
a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente

laborales o no.
668
Un interesante y didáctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE,
Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmación profesional ya las normas
internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000.
669
Sobre el tema GARCÍA GRANARA, Fernando. Laftrmación profesional en la
ComunidadAndina. En: "Formación profesional en la integración regional". CINTERFOR, OIT,
1999, pp. 104108.
670
ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesirmal en la negodación colectiva.
CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998.
671
Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organización Internacional del Trabajo.
b) desconocer la dignidad del trabajador.
c) rebajar la dignidad del trabajador.
Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artículo

son reiterativas en tanto dicho valor se encuentra en los artículos 1 y 3 de la
Constitución, referidas a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en
los derechos constitucionales. Sin embargo, consideramos que el constituyente
ha querido recalcar la dignidad de la persona en un contexto especial como es
la relación de trabajo, originalmente asimétrica.
Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles

del ejercicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad
del trabajador. De ahí que sea indispensable recalcar lo indispensable del
respeto a la dignidad del trabajador.
Este artículo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los

derechos constitucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se
respetan los derechos de los empleadores que están protegidos en otros
derechos en la Constitución. La razón de la unilateralidad es simple, es el
propio contexto de subordinación en el que se da la relación de trabajo. Sí
resulta llamativo que este párrafo se haya centrado básicamente en la
existencia de la relación laboral, cuando debería ser extensiva a los
trabajadores independientes, los que también ven afectada muchas veces su
dignidad. Sin embargo, al parecer el constituyente ha entendido que las
particularidades de la relación laboral ameritan una mención especial, mientras
que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en un contexto
diferente.
Como se ha dicho, el párrafo no hace diferencia entre si los derechos son los
específicamente laborales o son los otros derechos constitucionales
reconocidos en la Constitución. Entendemos que son ambos, pero que en este
contexto son los segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia
en este artículo, ya que los laborales están reconocidos expresamente en otras
disposiciones constitucionales e irradian desde ahí la imposibilidad de sus
excesivas limitaciones.
Los derechos específicos laborales tienen "su origen o razón de ser (exclusiva
o principalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es
posible técnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo,
activa o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para
aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio" 672.
Mientras que los derechos laborales inespecíficos son "otros derechos

constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente laborales
(que) pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de
trabajo (los trabajadores, en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que
en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se
672
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. 9' edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001, p. 147.
produce una "impregnación laboral" de derechos de titularidad o inespecífica
por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (también
eventualmente por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de
trabajo"673.
A diferencia de los primeros, que tienen como marco único o marco casi
exclusivo a la relación de trabajo, los segundos corresponden a todas las
personas, y por consiguiente, los trabajadores en tanto tales, también podrán
ejercerlos al interior de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos
tendrá en la relación de trabajo ciertas características especiales, lo que es
denominada como la ciudadanía laboral.
Queda claro del articulado que ningún contrato de trabajo puede establecer
limitaciones a los derechos constitucionales específicamente laborales
reconocidas en la Constitución, ni tampoco afectar dichos derechos de tal
manera que afecten la dignidad del trabajador.
En lo que se refiere a los derechos inespecífico s, en la relación de trabajo

existe una situación especial en la que el poder directriz del empleador puede
entrar en colisión con los derechos inespecíficos de los trabajadores,
limitándolos. Eso nos lleva a determinar que el limite de dicho poder no puede
ser excesivo, sino que debe . responder a una cierta razonabilidad. Igualmente,
los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera que afecten la
dignidad del trabajador.
Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que
se proceda a la ponderación de los bienes en juego, de tal manera que las
restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean
adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la
limitación impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las
facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las
restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho
que se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho
fundamental establece una relación razonable con la importancia del interés del
empresario que se pretende proteger.
Los derechos inespecíficos laborales reconocidos en sede constitucional con

los que se puede colisionar de manera más frecuente son el derecho a la
igualdad y no discriminación (artículo 2.2), la libertad ideológica y religiosa
(artículo 2.3), el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen
(artículo 2.7), el derecho a reunión (artículo 2.12) y el debido proceso y la tutela
jurisdiccional (artículo 139°.3).
En buena cuenta, lo que pretende este párrafo es lograr que el trabajador se

considere y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus
derechos al interior de la empresa (y fuera de ella).
5. Artículo 23, cuart. párrafo
673
Ibídem, pp. 147-148
. En esta disposición se establecen tres supuestos que estarían prohibidos, los
cuales son:
a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa,

pero no se remunera.
b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga

a hacerlo y no se remunera el mismo.
c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a

hacerlo y se remunera el mismo.
Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que
las condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo
supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestación. En todos
estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad
inicial del primero desaparece ante la obligación de prestar el servicio de
manera gratuita.
El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisión de

trabajar, lo que definirá el carácter de forzoso u obligatorio de la prestación de
servicios.
En la misma Constitución se trata el tema de la libertad de trabajo en dos

artículos adicionales. El primero, el artículo 2.15, en el que se indica que toda
persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley; y el artículo
59, que señala que el Estado garantiza la libertad de trabajo.
El contenido del artículo constitucional se define con los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario.
Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.1 674),
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo
6.1675); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 6.1 676).
Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N° 29

OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio
N° 105 OIT sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados
por el Perú. Los dos convenios forman parte de ese núcleo duro de principios y
derechos fundamentales recogido en la denominada Declaración de la
Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los miembros de
la OIT a realizar acciones concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso.
El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de

otra. A decir del Convenio N° 29 de la OIT, "la expresión trabajo forzoso u
674
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, (...)".
675
"Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, (no)".
676
"Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de
esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas".
obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la
amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente" (artículo 1).
Los elementos que se desprenden de la definición son, por un lado, la falta de

voluntad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si
es que no existiera dicho servicio.
No están comprendidas dentro de la definición de trabajo forzoso la necesidad

de trabajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en
primer lugar, no hay persona que concretamente esté obligada a trabajar para
otra, sino que se trata de las circunstancias ordinarias de la mayoría de la
población; y en segundo lugar, porque existe un margen para la voluntad de la
persona de decidir trabajar o no.
Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los

compromisos u obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es
decir, la obligación principal del trabajador dentro de una relación de trabajo es
justamente laborar, o poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo.
En consecuencia, se encuentra obligado a cumplir su prestación; y la
consecuencia de no hacerlo consiste en la posibilidad del empleador de ejercer
su poder disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena consistente
en obligar a trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador
de, a pesar de haberse comprometido a realizado, no habedo hecho. Queda
claro que el poder disciplinario no puede imponer la obligación efectiva de
trabajar, sino la sanción dentro del marco de la ley, como puede ser el despido.
Existen ciertos supuestos en los que existe una obligación de trabajar pero que
no son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N° 29 de
la OIT comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en
virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter
puramente militar; que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los
ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las
circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
condiciones normales de existencia de toda o parte de la población; exija a un
individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con
ciertas condiciones; y los pequeños trabajos comunales (artículo 2).
Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a través de la historia, como la

esclavitud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y
otras diferentes formas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos
todavía hoy día expresiones de trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos
estudios recientes de la OIT.
Finalmente, referido a la primera expresión del párrafo bajo comentario, el

trabajo voluntario se diferencia del trabajo oneroso en, justamente, la
motivación principal que impulsa al trabajador: la adquisición de una ventaja
económica o el altruismo.
DOCTRINA
BARRETa GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la
formación profesional y a las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata
(editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000; ERMIDA, Oscar y
ROSEMBAUM, Jorge.
Formación profesional en la negociación colectiva, CINTERFOR, OIT,
Montevideo, 1998; GARcfA GRANARA, Fernando. La formación profesional en
la Comunidad Andina. En: "Formación profesional en la integración regional",
CINTERFOR, OIT, 1999; MARTÍN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11
a edición, Tecnos, Madrid, 2002; MARTíN VAL VERDE, Antonio. La política de
empleo: caracterización general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En:
"Documentación Laboral".
Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara
Editores, Lima, 1997; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA
ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. ~ edición, Centro de Estudios Ramón
Aceres, Madrid, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta,
Madrid,1996.
Derecho a una remuneración
Artículo 24
El trabajador tiene derec/w a una remuneraci6n equitativa y suficiente, que

procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneraci6n y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligaci6n del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participaci6n de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 1),22, 1aD.F.T.;
C.P.:art.168 inc. 2);
C.N.A.: arts. 59,61;
D.S. 003-97TR: art. 6;
R.M. 091-92-TR;
D.U.D.H.: art. 23.3;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. a);
P.S.S.: art. 7 inc. a)
1. Marco general
Antes que nada, conviene indicar las más relevantes normas internacionales
sobre derechos humanos que tratan a la remuneración: la Declaración
Universal de Derechos Humanos que destaca el derecho a la no discriminación
salarial y la remuneración equitativa y justa para el trabajador y su familia que
permitan una vida digna y, de ser necesario, ella se complete con otros medios
de protección social (artículo 23, y en la misma línea el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda persona tiene derecho a
una remuneración, relacionada con la capacidad y destreza del trabajador
(artículo XIV).
En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un

negocio jurídico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una
retribución por los servicios prestados por el trabajador. La remuneración es
uno de los elementos esenciales de la relación laboral.
Ahora bien, la remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato

de trabajo sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el
artículo 24 de la Constitución' de 1993. Ciertamente, el artículo 24 de la
Constitución contiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o
eficacia diferida o programática al señalar que el trabajador tiene derecho a una
remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia bienestar
material y espiritual.
Sin embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento,
fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y,
finalmente se indica -en el propio artículo- que su cobro tiene prioridad sobre
otros adeudas del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital 677.
2. Alcances de la remuneración y de los beneficios sociales
En primer lugar las normas aluden a la remuneración. En el ámbito legal, el

artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo
se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal
del trabajador.
Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los

servicios prestados sea en dinero o en especie. La remuneración comprende
aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial 678 para
el trabajador y su familia -ya sea en bienes o servicios- sin tener en cuenta la
condición, el plazo o la modalidad de entrega 679. No se considera remuneración
aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por
definición, no ingrese dentro esta institución.
Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración.

Así, el artículo 6 de la LPCL señala que es remuneración "para todo efecto
legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre
que sea de su libre disposición".
A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la

Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-
TR:
"El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley -hoy
artículos 6 y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea
considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la
Renta que se rige por sus propias normas".
La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo
mencionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casación N° 052-2001, la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha
señalado lo siguiente:
"(...) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio

que se presta y el pago de este servicio (...)".
677
Un alcance sobre e! contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitución. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995, pp. 113 Y ss.; ZAVALA COSTA,
Jaime. &muneraciones y jornada de trabajo. En: Revista '~sesoria Laboral", Lima, enero, 1994,
pp. 21 Y ss. y; sobre la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la Revista
'Asesoria Laboral", Lima, abril, 2000, pp. 15 Y ss.
678
LÓPEZ BASANTIA,Justo. El salario. En: AA.W. (coordinadores: Néstor De Buen & Emilio
Morgado). "Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social". AIADTSS-UNAM.
México, 1997, p. 447.
679
En e! mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. &muneraciones. En:
Revista 'Actualidad Laboral". Lima, junio, 1999, p. 9.
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los
alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayoría de las
legislaciones en América Latina680.
Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en

principio, dado el concepto "totalizador" y la "vis atractiva" 681 o la concepción
total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestación de
sus servicios682, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los
alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el
carácter remunerativo de la misma683.
Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si un concepto
tiene carácter remunerativo (las normas prevén una relación taxativa de
conceptos que no califican como remuneración).
La Constitución indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales

tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículo 24).
Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carácter
protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crédito laboral tiene
preferencia sobre una acreencia civil más antigua y pública (como puede ser
una hipoteca).
Sobre este tema, quienes defienden el sistema económico del Derecho,

sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantías reales
que son públicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, máxime
si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relación
laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que el crédito laboral debe ser
protegido pues estamos ante acreedores más débiles, con un poder de
información reducido y los créditos tienen carácter alimentario y esencial para
el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un
fondo de garantía salarial), no resulta posible que el crédito laboral ceda ante
uno civil.
680
A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el
artículo 95 del Código de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de
Venezuela, los artículos 457 y 458 de la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el
artículo 361 del Código de Trabajo de Honduras yel artículo 141 del Código de Trabajo de
Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en América Latina. Un análisis
comparado. OIT, Lima, 2000.
681
Las frases corresponden a José Luis Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal
española, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma española, véase
MONEREO PÉREZ,José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del
Derecho del Trabcyo. Civitas.Madrid, 199~. 13 y ss.
682
MERCADER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial Ed. Arazandi.
Pamplona, 1996, p. 97.
683
Un análisis mayor puede verse en TOYAMA,Jorge. Conceptos extraordinarios en la
liquidación de beneficios sociales: naturalezay tributos aplicables. En: Revista "Asesoría
Laboral". Lima, mayo, 1998, pp. 12 y ss.
Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecerse la
primacía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.
Empero, esta fórmula amplia está generando un debate interesante con
relación a los alcances del crédito laboral; por ejemplo, ¿están comprendidos
los conceptos no remunerativos, como la gratificación extraordinaria?
La Constitución indica que el pago de la remuneración y de los beneficios

sociales tiene primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del
empleador (artículo 24). Por ello, cuando menos desde el punto de vista
constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios
sociales.
Enseguida, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de

delinear los alcances de la expresión beneficios sociales:
2.1. Criterio restrictivo
Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de

Consolidación de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N° 688
de 05 de noviembre de 1991. Los beneficios sociales serían la compensación
por tiempo de servicios (CTS), bonificación por tiempo de servicios y seguro de
vida. Esta posición es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del
concepto de beneficio social, por ejemplo, a la participación anual en las
utilidades y demás beneficios sociales.
2.2. Criterio amplio
Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad

de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social.
En la práctica, muchas veces se alude a la liquidación de beneficios sociales en
la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y las remuneraciones
mensuales.
2.3. Criterio diferenciado
En este punto, se indica que la remuneración (normalmente ordinaria, fija y

permanente) es diferente de los beneficios sociales (cobro extraordinario o
periódico, que no es una remuneración). La Constitución y las normas laborales
aluden a las remuneraciones y los beneficios sociales.
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son
remuneraciones (CTS) pero otras que sí los son (la bonificación por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema indicó que el plazo de caducidad para demandar
por hostilidad (CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones684.
684
Al respecto, puede verse la Casación N° 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la
falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por tanto,
caduca dentro de los 30 días. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la
2.4. Criterio excluyente
En tanto que el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo

de Servicios (LCTS), aprobado por Decreto Supremo N° 0Ol-97-TR, indica que
la CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, éste
sería el único beneficio social propiamente dicho.
Esta posición no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N°
688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la
bonificación por tiempo de servicios.
2.5. Criterio legal
En esta posición, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen
es legal o heterónomo. En otras palabras, la expresión beneficio social es
idéntica a los beneficios de origen legal.
La última posición no debería admitirse pues hay beneficios sociales que

provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto
unilateral del empleador.
Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos

conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo
dependiente. No importa su origen (legal-heterónomo- o convencional-
autónomo-); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del
beneficio; la relación de géneroespecie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc.
Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condición de tal.
En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar

con independencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los
trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se
aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepción
amplia sobre el alcance del término beneficios sociales. Ciertamente, debe
tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie.
Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el I
monto de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de
Impuesto General a las Ventas (lGV), de tal manera que el trabajador debe
percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor
se debe calcular el IGV (Casación N° 107-97-Chimbote).
A nivel legal, el Decreto Legislativo N° 856 establece los alcances y prioridades

de los créditos laborales. En primer lugar, define cuáles son los créditos
laborales y luego cuáles son los alcances y prioridades. En concreto, esta
norma indica que son créditos laborales las remuneraciones, la CTS, las
indernruzaciones y en general los beneficios establecidos por ley que se
adeuden a los trabajadores. Además, son créditos laborales los aportes
misma que será analizada más adelante.

impagos más intereses y gastos a los sistemas de jubilación (públicos o
privados).
La jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales

también son créditos laborales de primer orden. Sobre este tema, puede verse
la sentencia recaída en el Expediente N° 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de
Lima del 10 de marzo de 1997:
"Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha

interpretado que el interés originado por las deudas laborales no puede
identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero está
regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N° 25920,
constituyendo por lo tanto un crédito laboral teniendo por ello la primera
prioridad en la atención de pago [oo.], el Decreto Legislativo N° 856 citado
igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los
créditos laborales a los intereses de éstos, pues al referirse a los conceptos
que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a los
intereses que generan éstos; [oo.] que el crédito laboral es de naturaleza
alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingas a los conceptos que la
integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago
que la ley le asigna porque implicaría entonces negarle tal naturaleza en
perjuicio del trabajador".
La relevancia de la consideración como crédito laboral se contrae en que su

cobro tiene prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o
empleador (artículo 2 del Decreto Legislativo N° 856), lo que es congruente con
lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. Si los bienes del empleador
no alcanzaran para pagar todos ellos, se cancelarán a prorrata. Este privilegio,
se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago
directo de las obligaciones.
Cabe anotar que la preferencia de los créditos laborales se establece

claramente en la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809) Y se
ejerce principalmente en caso de disolución y liquidación de una empresa que
ingresa al sistema supervisado por INDECOPI. Igual mandato de privilegio se
prevé en las normas del Código Procesal Civil y la Ley del Sistema Financiero.
De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo N° 856, los conceptos no

remunerativos no estarían comprendidos como créditos laborales de primer
orden, pues no califican como remuneración, indemnización, ni est~
establecidos por leyes. Así, cuando menos, ya ha sido considerado por el
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI que ha considerado (en aplicación del Decreto Legislativo N° 856)
que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia
en el cobro sobre el patrimonio de la empresa.
Al respecto, pueden verse las Resoluciones N°s. 230-2000-TDC y 251-98-TDC,
expedidas por dicho Tribunal, en las cuales no se reconoció como créditos
laborales de primer orden, la asignación escolar y las condiciones de trabajo,
respectivamente.
3. Remuneración mínima vital
Marcial Rubio Correa685 menciona que las remuneraciones mínimas son las
cantidades que el Estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a
un trabajador en el país, o en una determinada parte del país. Esto porque se
supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona
imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneración
que les fijaría sería irrisoria.
El Convenio sobre los Métodos para la Fijación de Salarios Mínimos, 1928

(núm. 26)686, señala que todo miembro de la OIT que ratifica el convenio se
obliga a establecer métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los
salarios de los trabajadores empleados, para estos efectos queda en libertad,
previa consulta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, de
determinar a quiénes se les aplicarán los salarios mínimos (artículos 1 y 2).
El Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) 687, prevé que el
término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su
denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo
que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar (artículo 1).
El Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios núnimos en la

agricultura, 1951 (núm. 99)688 dispone que todo miembro deberá, antes de
adoptar una decisión sobre la fijación de salarios núnimos, consultar
preliminarmente con las organizaciones interesadas más representativas de
empleadores y de trabajadores (artículo 3 inc. 2). Finalmente, el Convenio
sobre la fijación de salarios núnimos, 1970 (núm. 131) 689 complementa el
Convenio 26, 1928 Y Convenio 100, 1951 690. Este instrumento tiene como
finalidad asegurar la protección a los trabajadores contra remuneraciones
indebidamente baja, de manera especial en los países en vías de desarrollo.
Todo Estado Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique
este Convenio se obliga a establecer un sistema de salarios núnimos que se
aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo hagan
apropiada la aplicación del sistema.
De otro lado, es necesario mencionar que, con motivo de la propuesta del

Director General de la Oficina Internacional del Trabajo del logro de Trabajo
Decente para los hombres y mujeres en todos los países emitida en la
Conferencia Internacional del Trabajo 2000, la OIT ha señalado, como uno de
685
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 11, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 1999, p. 220.
686
Este Convenio ha sido ratificado por e! Perú con fecha 04 de abril de 1962.
687
Este Convenio no ha sido ratificado aún por e! Perú. Sin embargo, tiene la calidad de
recomendación para e! Estado peruano
688
Convenio ratificado el15 de diciembre de 1959 por el Perú.
689
Este Convenio aún no ha sido ratificado por el Perú. Sin embatgo, tiene la c4dad de
recomendación pata el Estado Peruano.
690
Convenio ratificado por el Perú el15 de diciembre de 1959.
sus objetivos estratégicos, la necesidad de contrarrestar el déficit de ingresos
por trabajo mediante una política salarial que persiga la recuperación gradual
del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la
Remuneración Mínima Vital (RMV) -denominación propia del sistema peruano-,
el fomento de la negociación colectiva y el reajuste gradual de las
remuneraciones en el sector público.
En el caso del Salario Mínimo o Remuneración Mínima Vital (RMV) se debería

tender a su reajuste gradual periódico, según la necesidad de compensar la
pérdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debería
vincular los reajustes del salario núnimo a la evolución del costo de una
canasta núnima. El reajuste de los salarios debería vincularse a los aumentos
de la productividad del trabajo y la inflación, como criterios principales, y el
reajuste sería mediante la negociación colectiva 691.
Sobre este último tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un diálogo
social cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato
constitucional -coincidente con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que
las remuneraciones mínimas se han fijado unilateralmente por el Estado sin
contar con la participación de trabajadores y empleadores y, más todavía, sin
que existan estudios que fundamenten y respalden objetivamente los alcances
de los montos aprobados.
DOCTRINA
LÓPEZ BASANTÍA, Justo. El salario. En "Instituciones de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social". AA.W., Néstor De Buen & Emilio Morgado
(coordinadores), AIADTSS-UNAM. México, 1997; MARCENARO, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitución. Ed. Cuzco S.A. Lima, 1995; MERCADER
UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Ed. Arazandi,
Pamplona, 1996;
MONEREO PÉREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización
técnico jurídica del Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996; MORALES
CORRALES, Pedro. Remuneraciones. En Revista" Actualidad Laboral". Lima,
junio, 1999;
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Perú: Propuesta de
Programa Nacional de Trabajo Decente 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina
Subregional de la OIT para los Países Andinos, diciembre, 2003;
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La reforma laboral en
América Latina.
Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima, 1999; TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. Conceptos
extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos
aplicables. En Revista" Asesoría Laboral", Lima, mayo, 1998; ZA V ALA
COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Revista" Asesoría
Laboral", Lima, enero, 1994.
691
ORGANIZACIÓN IN1ERNACIONAL DEL TRABAJO. Pení: Propuesta de Programa Nacional
de Trab% Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la <bIT pata los
Países Andinos, diciembre, 2003, p. 91.
Jornada de trabajo
Artículo 25
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho

horas semanales, como máximo.
En caso de jornadas acumulati1JaS o atípicas, el promedio de horas trabajadas
en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su
disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 Ínc. 22),22; C.N.A.: arts. 56, 57, 61; D.S. 001-93-PCM: art. 2; D.S.
0072002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1, 6;
D.U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 Ínc.
d); C.D.N.: art. 32.2
Javier Dolorier Torres
1. Introducción
El desarrollo de la relación laboral requiere de la delimitación de un espacio

temporal para su ejecución, por lo cual, la determinación del lapso en el cual se
desatrollará la labor del trabajador resulta imprescindible pata conseguir un}1,
<>dec<.lada prestación del servicio. De este modo, la fijación de la jornada o
tiempo de trabajo constituye uno de los aspectos más importantes del vínculo
jurídico laboral, por cuanto constituye el período en el cual el trabajador se
obliga a poner su actividad laboral a disposición del empresario 692.
Este es el origen de la jornada de trabajo, entendida como el tiempo durante el

cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo
pactado en el contrato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas más
debatidos en nuestro país en mataria laboral, con posiciones que exigen el
irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la materia, las mismas que
parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del
empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo
económico, considerando que su normatividad atenta contra la competitividad y
productividad de las empresas693.
692
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho de/Trab%. 6" edición, Editorial Cenrro de
Esrudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831.
693
Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales más importantes en la
actualidad y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (D. Leg. N° 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que
originó una década después de su promulgación y enrrada en vigencia. Es como denominar
Ley de Amnistía a una norma qaec:;;dene el encarcelamiento de los ciudadanos.
En nuestro país esta institución tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y
consagración constitucional desde 1979, y en la Constitución vigente de 1993
se mantiene dicho modelo con un cierto matiz flexibilizador.
2. Fundamento doctrinario
La definición que citan la mayoría de los autores consultados sobre este tema
es la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada
de trabajo se entiende el tiempo que cada día -hoy, pese a lo incorrecto de la
expresión, cada semana o cada año- ha de dedicar el trabajador a la ejecución
del contrato de trabajo;
el tiempo de trabajo diario, semanal o anual" 694. Como hemos señalado, es el
espacio temporal durante el día en que el trabajador pone a disposición del
empleador su fuerza de trabajo para ejecutar el contrato de trabajo. Sin
embargo, esto podría conducir a pensar que el trabajador lo que "vende" es su
tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los autores
citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe
realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este
caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en
tal sentido, la jornada es una primera aproximación para medir la prestación
que el trabajador debe695. También se considera como jornada de trabajo el
tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar
labor por causas que no le sean imputables696.
Esto supone que la jornada de trabajo es un derecho y una obligación del

trabajador, en la medida que éste debe poner a disposición del empleador su
fuerza de trabajo, pero solamente por determinado lapso. Esta limitación
temporal de la prestación del servicio es la que constituye el derecho del
trabajador y crea la obligación del Estado de establecer jornadas máximas, de
tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud física y mental de
quien lo realiza, dentro de límites de razonabilidad, dado que "la regulación de
la jornada máxima de trabajo no solo es la protección de la salud y seguridad
de los trabajadores, es también el uso eficiente de la fuerza de trabajo dentro
de la unidad productiva y produce un beneficio generalizado dentro de la
sociedad"697.
Dentro de la definición de jornada de trabajo se encuentra la del horario de

trabajo, el mismo que constituye, a decir de Alonso Olea, "la determinación de
los momentos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo, y sitúa, por
tanto, con exactitud cuando, dentro de cada día, la prestación es debida; se
suma así a la prestación de tiempo determinado la prestación en tiempo
determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos todos los días del año
o variar según el calendario, con el que el horario forma un todo; pueden
694
ALONSO OLBA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho de/Trabajo. 18a
edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 269.
695
Ibídem.
696
Se toma nuevamente como referencia el artículo 21 del Código del Trabajo de España
697
CANESSA MONTEJO, Miguel. Lajornada máxima de trabajo en el Pení: ¿Un dertcho o una
quimera? En la página web de la Comisión Andina de Juristas:
www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm.
también variar de unos a otros, siendo el supuesto más importante de variación
el exigido por los turnos de trabajo, si los hay" 698.
La Constitución Política del Estado reconoce expresamente ambas

instituciones en su artículo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el
Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo aprobadQ por ns. N° 007-2002-TR Y en su Reglamento, aprobado
mediante ns. N° 0082002- TR, ambos publicados el 4 de julio de 2002.
3. Antecedentes del texto constitucional
En el desarrollo constitucional de nuestro país no ha existido un reconocimiento

expreso de la jornada y del horario de trabajo. Es recién a partir de la
promulgación de la Constitución Política de 1979 que se establece la jornada
ordinaria de trabajo en el artículo 44 de dicho texto 699.
Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institución ha

recorrido un largo camino a través de la historia, el mismo que se inicia en el
año de 1886 en la ciudad de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil
trabajadores iniciaron una huelga reclamando una jornada laboral de ocho
horas, siendo brutalmente reprimidos por las autoridades y perdiéndose
muchas vidas en defensa de sus intereses 700, sacrificio que obtuvo resultados
recién en 1919 con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo
OIT701 donde la jornada máxima de trabajo fue reconocida en su primer
convenio, el trascendental Convenio N° 01 0IT 702).
698
ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARÉVALO VELA, Javier. Manual de legiskuión laboral
Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376.
699
Dicho artículo enunciaba lo siguiente:
Artículo 44.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
horas semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado
fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el
trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las
condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los trabajadores tienen derecho a descanso
semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación por tiempo de servicios.
También tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios que señala la
ley o el convenio colectivo".
700
Denominados "Los mártires de Chicago". Sobre este importante suceso histórico y la
evolución del derecho a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado
del Derecho del Trabajo. Tomo II, 2' edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27.
701
En el caso específico del sub sistema universal de la OIT, la limitación de la jornada máxima
de ttabajo fue uno de los temas centrales en la propia conformación del organismo
internacional, evidencia de ello es que se le menciona en el Preámbulo de la Constitución de la
OIT y en los Principios Generales (artículo 427 del Tratado de Versalles de 1919). El Preámbulo
resalta en su segundo considerando que: "Existen condiciones de trabajo que implican para
gran número de personas injusticia, miseria y privaciones, lo cual engendra ral descontento que
la paz y la armonía universales peligran; y teniendo en cuenta que es urgente mejorar dichas
condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijación de las horas de trabajo, (...)". En los
Principios Generales se señala que es de suma importancia y urgencia: "4. La adopción de la
jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba
perseguirse dondequiera que no se haya logrado todavia".
702
El Convenio N° 1 de la OIT dispone un término máximo de la jornada laboral en el primer
párrafo de su artícul~En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus
dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén
En nuestro país, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de
1919 y consiste precisamente en la regulación de la jornada de trabajo y el
establecimiento como límite máximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante
Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de
José Pardo. La promulgación de este dispositivo se originó por las huelgas
masivas en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en
sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma se
inició la regulación de la jornada máxima en nuestro país y constituyó el inicio
de la regulación estatal sobre las relaciones laborales peruanas.
Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con jerarquía
constitucional recién en la Constitución de 1979, y con la actual Constitución de
1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilización
laboral de la década del 90, las mismas que analizaremos en los capítulos
posteriores.
4. Análisis sobre el texto constitucional y su relevancia
El artículo 44 de la Constitución de 1979 establecía un marco protector

respecto a la regulación de la jornada de trabajo en nuestro país, a diferencia
de la Constitución de 1933 en la que no se hacía mención a este derecho. La
Asamblea Constituyente de 1979 determinó que era pertinente su
incorporación en el texto constitucional dado que, como lo mencionamos
anteriormente, este derecho se encontraba reconocido por nuestra legislación
desde 1919. Es así que la Constitución de 1979 establece un marco
proteccionista, situación que se modificó 14 años después hacia un marco
flexibilizador con la Constitución de 1993.
Sin embargo, a decir de Marcenaro, en la Constitución de 1993, la regulación

especifica de la jornada de trabajo no varió demasiado, incluso se realizaron
algunas mejoras al texto anterior 703: "La nueva Constitución ha agregado que la
jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales (...)
como máximo para resaltar que se trata de un límite para proteger la salud de
trabajador".
Desde nuestro punto de vista, la Constitución de 1993 pretende, en materia de

jornada de trabajo, introducir una sustancial modificación a la tradicional
"jornada de ocho horas", permitiendo que el empleador pueda programar las
actividades de forma acumulativa mediante una "jornada atípica", respondiendo
así a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se
compense con períodos de descanso más amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en
las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales
hidroeléctricas apartadas de centros urbanos, en centros de prospección
petrolífera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades se
empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá
exceder de ocho horas por día y cuarenta y ocho por semana (…)'" Cabe recordar que este
Convenio fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N° 10195 del 8 de
noviembre de 1945.
703
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabtifo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco S.A.,
Lima, 1995, p. 137.
requiere una especifica regulación de la prestación de los servicios,
permitiéndose la posibilidad de acumular días de trabajo que excedan la
jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio semanal no excedan el
tope constitucional de 48 horas semanales.
De este modo, en un centro de trabajo se puede implementar un sistema de

trabajo que comprenda una labor de doce días continuos de trabajo, con una
jornada diaria de doce horas, a los que seguirían nueve días de descanso
ininterrumpidos. En este caso, se estaría organizando el trabajo en ciclos de
tres semanas en lasbcuales se respetaría el mandato constitucional al
mantenerse el promedio de 48 horas.
Sin embargo, y ante la ausencia de norma de nivel infraconstitucional que

precise el punto, existe una discusión respecto al número máximo de semanas
que pueden ser objeto de acumulación para efectos de estas jornadas
especiales. Sobre el particular, la Comisión de Expertos en Convenios y
Recomendaciones de la OIT, al comentar el caso de la acumulación de
jornadas de trabajo implementadas por la empresa Milpo en el año 2001, se
precisó que de acuerdo al artículo 2. c) del Convenio 1 de la OIT, cuando la
gente trabaja en equipos, es posible emplear a personas por más de ocho
horas al día y 48 semanales, siempre que la media de horas trabajadas durante
un período máximo de tres semanas o menos no exceda las ocho horas diarias
y las 48 horas semanales. Como se puede apreciar, el exceso de horas de
trabajo que supere dicho límite será considerado como "horas extraordinarias"
y corresponderá a los trabajadores el pago adicional según las normas sobre la
materia704.
Finalmente, consideramos que la norma constitucional introduce un elemento

de discusión que resulta innecesario y que debiera superarse en cualquier
proyecto de reforma. Este consiste en eliminar la referencia a las "ocho horas
diarias" y simplificar el límite laboral a 48 horas semanales, las cuales pueden
distribuirse según las partes lo establezcan en función de la naturaleza de las
operaciones de la empresa, siempre y cuando se respete el límite establecido
en el artículo 2. c) del Convenio 1 de la OIT.
DOCTRINA
ARÉV ALO VELA, Javier. Manual de legislación laboral. Tomo 1, Cultural

Cuzco, Lima, 2003; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mana
Emilia.
Derecho del Trabajo. 18a edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000; CANESSA
MONTEJO, Miguel. La jornada máxima de trabajo en el Perú: ¿ Un derecho o
una quimera? En la página web de la Comisión Andina de Juristas:
www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm. mayo, 2004; DEVEAU, Mario.
704
El Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Expediente N° 1396-200t-AA, en
demanda de-Mn¡faro interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos en
contra de la empresa Southem Perú Copper Corporation, consideró válida la decisión de la
empresa de programar un sistema de labores de cuatro días de trabajo de 12 horas cada una a
las que seguían tres días de descanso. En este caso estamos ante un sistema de acumulación
de jornadas de trabajo, o jornada atípica, que no afecta el derecho a la jornada máxima
consagrada en el artículo 25 de la Constitución.
Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo 11, 2a edición, Editorial La Ley, Buenos
Aires, 1972; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva
Constitución.
Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos.
Derecho del Trabajo. 6a edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces
S.A, Madrid, 1998.
Artículo 26
Principios de la relación laboral
En la relacion laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminacion.
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucion y la
ley.
3. Interpretacion faborable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de la norma.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 me. 2), 22;
Ley 26636: art. III;
Ley 26772;
D. U.D.H.: art. 23.1;
P.I.D.E.S.C.: art. 7 mc. c)
1. Principio de igualdad
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las
directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas
fases de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformación
-inspirando sus contenidos-, interpretación y aplicación -integrando lagunas- 705.
La Constitución de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban

incorporados en el texto de la precedente Constitución 706. Sin embargo, hay
algunos cambios importantes.
Primero, veamos el principio de no discriminación que supone, siguiendo la

consabida expresión, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias. En el plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del
artículo 26 de la Constitución prevé el principio de igualdad de trato 707 al
señalar que, en toda relación laboral, se respeta el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminación. Con esta fórmula se distingue
adecuadamente la igualdad ante la ley (artículo 2,2) de la igualdad de trato,
apreciándose un tratamiento más adecuado y claro que lo previsto en la
Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Perú indica lo
siguiente (artículo 1):
705
PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Dtrecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 9.
706
Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA,Javier. Introdllcdón al Dtrecho del Trabajo. Ed.
Ara., Lima, 1997, pp. 107 Y ss
707
En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al
concepto de igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede
verse NEVES MUJlCA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En:
"Asesoría Laboral". Lima, octubre, 1992, pp. 18-19.
"1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,

color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por ,efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que
podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando
dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación" .
En la misma tinea se puede encontrar el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7) y el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7).
El principio de no discriminación o igualdad es una de las piezas esenciales de

toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no
sufrir un trato arbitrario por razones ideológicas, políticas, raciales, religiosas,
sexuales, etc.
De esta forma, como señala Hueck708 "el igual debe ser tratado de modo igual
yel desigual de modo desigual, pero correspondiendo a su desigualdad".
Como se ha destacado709, toda persona calificada para obtener un trabajo,

debe tener la oportunidad de competir por él, obtenerlo y conservado con
"prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual,
religioso, etc.". Más todavía, como señala el autor citado, no debe permitirse
"aferrarse" de un mérito o calificación para ocultar un motivo que es
considerado discriminatorio.
Sobre el concepto de discriminación, el Tribunal Constitucional ha indicado:
"(...) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha señalado] que la igualdad se

encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos
siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o
reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos
semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación
intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y
708
RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN, Jesús & FERNANDEZ LÓPEZ, Fernanda.
Derecho del Trabtifo l. Vol. II. Materiales de Enseñanza del CUISO de Derecho Laboral de la
Universidad de Sevilla, p. 185.
709
BALTA VARILLAS, José. ¿Qllé es la discriminación en el empleo? En: "Revista Jurídica del
Perú". N° 1, Editorial Normas Legales S.A. Año XLV, Trujillo, 1995, p. 95.
condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho
fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a
no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una
misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para
esa diferencia de trato" (Expediente N° 25102002-AA/TC).
La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el

Tribunal acepte una diferenciación, tal como puede apreciarse en la siguiente
sentencia:
"Respeto a que la pretendida aplicación del horario genera una situación de

discriminación, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia
demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica únicamente a los
trabajadores de la sección Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de
la labor que desarrollan los trabajadores de dicha sección, es evidente que
tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fácticamente
distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopción de un horario de
trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores"
(Expediente N° 1396-2001-AA).
2. Principio de irrenunciabilidad de derechos
El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter

protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo
acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma
imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales, a
diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos
los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr un
equilibrio en la negociación entre empleador-trabajador genera que este último
no cuente con la misma capacidad de disposición de sus derechos.
La renuncia, de acuerdo a Ojeda Avilés, es una especie de la disposición que

supone todo acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de un bien
mediante enajenación, gravamen y renuncia 710. Ahora bien, siguiendo la
difundida definición de De la Villa, podemos señalar que el principio de
irrenunciabilidad puede ser definido como la imposibilidad que tiene el
trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido
en una norma imperativa711.
Antes de describir la definición expuesta, debemos anotar que existe una

discusión sobre el ámbito subjetivo de aplicación del principio: la extensión de
la irrenunciabilidad a los actos del empleador y los actos desplegados por el
sindicato en un convenio colectivo.
Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar
es la posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de dirección
710
OJEDA AVILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, pp. 30 Y
ss.
711
DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de /os derechos laborales. En: ''Revista
de Política Social". N° 70, Madrid, 1970, pp. 7 Y ss.
-que supone las prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestación y
sancionar los incumplimientos laborales- previstas en el ordenamiento jurídico.
Algunos sostienen que el empleador no podría renunciar a esta facultad en la
medida que la relación laboral se desnaturalizaría sin una facultad de dirección
del empleador.
En nuestra opinión, teniendo en cuenta que el principio de irrenunciabilidad se

origina en la desigualdad entre las partes laborales y la necesidad de proteger
al trabajador, está reservado únicamente para los actos de disposición de
derechos de este último. En el caso propuesto, si el empleador renuncia a sus
facultades de dirección, podría "deslaboralizarse" la relación laboral y
encontramos ante un vínculo posiblemente de carácter civil, pero no nos
encontramos ante un caso referido al principio de irrenunciabilidad.
De otro lado, los actos de disposición del sindicato respecto de derechos

nacidos en convenios colectivos tampoco configuran supuestos de renuncia en
la medida que en la negociación colectiva no se verifica una desigualdad entre
las partes y no debe presurnirse, por consiguiente, la nulidad de los actos de
disposición del sindicato. Ahora bien, si se tratara de actos del sindicato que
disponen de derechos previstos en normas heterónomas imperativas, sí cabría,
como apunta Neves Mujica, la aplicación del principio abordado 712.
Veamos ahora cada uno de los elementos de la definición de De la Villa

descrita precedentemente. En primer lugar, estamos ante una disposición,
irrevocable y unilateral del trabajador, de un derecho.
La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es,

incondicional, definitivo. No debe confundirse la irrevocabilidad con la
temporalidad. Nos .explicamos. El acto de renuncia del trabajador puede ser
temporal -renuncia a la percepción de un beneficio por un mes-, lo
trascendente es que el solo acto del trabajador suponga la disposición
incondicional del derecho.
Nótese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto -claro y

contundente- no normativo del trabajador que dispone de un derecho previsto
en una norma imperativa. El acto unilateral del trabajador puede estar
contenido en una declaración unilateral, en un contrato de trabajo, en un
acuerdo extrajudicial con el empleador, en un recurso presentado en un
proceso judicial, etc. En otras palabras, lo relevante es que se trate de un acto
de disposición del trabajador a un derecho, que puede encontrarse en uno
unilateral o bilateral.
De otro lado, siguiendo a De la Villa 713, no constituyen supuestos de renuncia el

no ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la renuncia tácita o
presunta. Debe tratarse, pues, de un acto expreso y claro del trabajador que
disponga de un derecho.
Obviamente, la voluntad del trabajador debe haberse originado válidamente.

712
NEVES MUJICA, Javier. lntroducción (...) Ob. cit., p. 111
713
DE LA VIlLA, Luis. Ob. cit., p. 9
Cuando se aprecie uno de los denominados vicios de la voluntad -como la
violencia o el error- por la doctrina civil, estaremos ante supuestos de ineficacia
estructural del acto jurídico que determinan la nulidad o anulabilidad del acto de
disposición del trabajador. En estos casos, no estamos ante un supuesto de
renuncia porque no existe un acto válido del trabajador: aquí deberían aplicarse
las disposiciones sobre nulidad o anulabilidad para enervar los efectos del acto
de disposición. La renuncia, entonces, supone un acto de disposición del
trabajador que nació válidamente, sin ningún vicio en la prestación de su
voluntad.
En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador

voluntariamente prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del
trabajador que suponga la disposición de un derecho, no importa una
trasgresión al principio de irrenunciabilidad de derechos. No puede, pues,
alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efectos de la
irrenunciabilidad porque el acto de disposición del trabajador no genera efectos
jurídicos.
El segundo elemento que podemos analizar se contrae en el reconocimiento

del derecho en una norma imperativa. Bastará la existencia del derecho para
que el acto de disposición del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin
que se requiera que el trabajador cuente con los requisitos previstos en la
normativa para el goce efectivo del referido derecho. Como anota el profesor
Neves Mujica, lo expuesto distingue al principio de irrenunciabilidad del
principio de condición más beneficiosa, en tanto que este último principio
requiere, para ser alegado, que el trabajador cuente con los requisitos para
gozar del derecho714.
Así, antes, durante o después de la relación laboral rige el principio de

irrenunciabilidad. Cuando el trabajador suscribe un contrato de trabajo y acepta
no percibir ninguna gratificación por Fiestas Patrias y Navidad, o conviene en
trabajar una hora extra sin el pago de una retribución adicional o firma una
liquidación de beneficios sociales al término de la relación laboral en la que
señala que no tiene nada por réc1amar pese a que no le hubieran pagado
vacaciones truncas, estamos ante supuestos de renuncia de derechos.
Ahora, conviene describir el tipo de norma -y el carácter de esta- que contiene

un derecho del trabajador que no puede ser materia de dejación. Las normas
estatales que reconocen derechos a los trabajadores no merecen
cuestionamiento alguno.
Luego, tenemos los derechos contenidos en normas convencionales. Sobre
este último, se plantean posiciones encontradas, en tanto que unos señalan
que también recogen derechos irrenunciables y otros no.
En nuestra opinión, el principio de irrenunciabilidad de derechos debe

comprender a los derechos nacidos de actos normativos como los convenios
colectivos de trabajo, dado su carácter eminentemente normativo e imperativo
dentro de su ámbito de aplicación -reconocido en el artículo 28.2 de la
714
NEVES MUJlCA, Javier. Introducción (...). Ob. cit., pp. 113-14.
Constitución715. La aplicación de la irrenunciabilidad es, pues, frente a todo
derecho reconocido en una norma.
Finalmente, el derecho materia de renuncia debe estar contenido en una norma

imperativa. Aquí conviene trasladar la distinción española sobre el grado de
imperatividad de las normas estatales frente a la autonomía privada. Así,
tenemos las normas de derechos dispositivos -existe plena autonomía para las
partes-, necesarios relativos -fijan un piso, un derecho mínimo que puede ser
"mejorado" por la autonomía privada-, máximos de derechos necesarios
-establecen un techo o tope que no puede ser superado por las partes- y
absolutos -no existe alguna capacidad de disposición de las partes-.
Con relación a los criterios del Tribunal Constitucional, en algunos casos, la

aplicación de este principio no ha sido del todo correcta. Por ejemplo, en el
Expediente N° 0085-1995-AA/TC, se admite una afectación al principio de
irrenunciabilidad sin que se verifique un acto de disposición del trabajador sino
un incumplimiento del empleador:
"Si bien la demandada niega el derecho de reincorporación solicitado por el

actor, en base a la interpretación de diversas normas legales citadas en la
contestación de la demanda, y relacionadas a los alcances de la Ley N° 25273,
este
Colegiado considera que las argumentaciones legales de la emplazada no

enervan el derecho de reincorporación adquirido por el actor al amparo de la
acotada Ley N° 25273, por cuanto aceptar dicho predicamento significaría
desconocer derechos y principios laborales de jerarquía constitucional
contenidos en los artículos 42 y 57 de la Constitución de 1979, y en el artículo
26, inciso s 2) y 3) de la vigente Constitución, que hacen referencia al carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por la
Constitución y la ley".
Por otro lado, ha destacado correctamente (Expediente N° 009-2004-AA/TC

Arequipa), que los acuerdos de reducción de remuneraciones son válidos y no
transgreden, por ello, la Constitución:
"En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes de

fojas 11 a 15 de autos, ha quedado acreditado que el actor siguió percibiendo
la misma remuneración que recibía como Asesor de Gerencia General hasta el
mes de diciembre de 1999, y que la referida reducción se sustenta en el
convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho año. Al respecto, la
posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la
Ley N° 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del
trabajador. Igual situación es contemplada, contrario sensu, por el artículo 30,
inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado
por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la
715
Además, el artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N°
25593, TUO aprobado por D.S. N° 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden
disponer de derechos derivados de un convenio colectivo de trabajo.
reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de
hostilidad equiparable al despido.
Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar
dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la vía del
amparo, por su carácter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo
de la demanda, tomando en consideración que se fundamenta en un vicio en la
manifestación de voluntad del recurrente, 10 cual requiere la actuación de
pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estación probatoria, etapa
de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado
deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede
ordinaria".
Finalmente, en algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el

principio de irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable,
pues en el acto de despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no
existe un acto de disposición laboral de un derecho (Expediente N° 566-99-
AA/TC-Arequipa):
"El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para

acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido, no
podía afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condición de
contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento este último
que se sustenta en los principios constitucionales de jerarquía normativa y el
carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley,
aplicable en la relación laboral; principios contenidos en los artículos 51 y 26 de
la Constitución Política del Estado, respectivamente".
Entonces, los casos donde el empleador no otorgue un derecho que

corresponde al trabajador, un convenio colectivo disminuya el monto de un
beneficio reconocido legalmente a los trabajadores o una ley derogue un
derecho de los trabajadores, no configuran supuestos de renuncia de derechos.
En los casos descritos, nos encontraremos ante un incumplimiento laboral del
empleador que puede motivar la presentación de una demanda laboral para
que se goce del derecho, un convenio colectivo ilegal que puede generar el
control de su legalidad y la sucesión peyorativa de normas estatales que puede
suponer la alegación del principio de condición más beneficiosa 716,
respectivamente.
Empero, en ocasiones, se suele "amparar" la irrenunciabilidad de derechos

para declarar fundadas determinadas pretensiones de trabajadores, cuando no
estamos dentro del ámbito de aplicación del referido principio: el caso más
frecuente es la utilización de la irrenunciabilidad de derechos cuando una
norma estatal deroga un beneficio y el trabajador acude a la vía judicial para
mantener el referido derecho.
716
En nuestra opinión, en el ordenamiento juridico peruano resulta discutible la alegación del
principio de condición más beneficiosa ante una sucesión peyorativa de normas estatales. En
rigor, este principio laboral solamente debería utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos
de actos no normativos -un contrato, un acto unilateral del empleador-. Al respecto, puede
verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de condición más benificiosa. En: Revista
"Derecho & Sociedad" N° 7, Lima, 1993, pp. 42 y ss.
3. Principio de indubio pro operario
Este principio incide en la función tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y
distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidiría el proceso de
elaboración de las normas laborales, que les imprimiría imperatividad absoluta
y que guiaría su proceso de interpretación y aplicación. Conviene, por tanto,
distinguir entre el principio pro operario y el principio indubio pro operario,
aplicable solo al proceso de interpretación de la norma laboral 717.
El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinación de los hechos, no

ofrece en estricto un problema de interpretación normativa, sino más bien
constituye una cuestión de prueba que debe regirse por las reglas procesales
de distribución de la carga probatoria y de determinación de quien debe
soportar su insuficiencia718.
Al respecto, una crítica importante es la fórmula empleada: solamente cuando

existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad. Como
ha dicho Neves Mujica719, se ha tratado de relegar la aplicación de este
principio, de tal manera que se deben emplear todos los métodos de
interpretación y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la vía
de favorabilidad. En este sentido, habría un retroceso con relación a la fórmula
empleada por la Constitución de 1979.
Sobre el principio de indubio pro operario, se ha señalado que, dada la falta de

limitación, este principio se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo
como las normas estatales o autónomas e, inclusive el contrato de trabajo 720.
Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado; creemos que solamente es
materia de este principio las normas y no los actos no normativos -como es un
contrato de trabajo-, para estos últimos habría que aplicar las disposiciones
respectivas del Código Civil.
El Tribunal Constitucional ha interpretado de modo más favorable la extensión

de los puntos adicionales que gozaba un trabajador discapacitado en los
concursos para las evaluaciones de personal En rigor, en este caso, existe una
laguna que ha sido resuelta pór el Tribunal empleando los mecanismos de
integración (Expediente N° 337-97-AA/Tq:
"Que la Constitución Política de 1993, en su artículo 23 consagra el principio de

atención prioritaria al trabajo, protegiendo especialmente a la madre, al menor
de edad y al impedido que trabajan, así como en el inciso 3 del artículo 26
sostiene la interpretación más favorable al trabajador, en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma legal.
717
ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. La vigencia del principio pro operario. En: AA. W.
"Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso
Olea". MTSS, Madrid, 1990, p. 850.
718
DESDENTADO BONETE, Aurelio. ¿Existe realmente el principio indubio pro operario? En:
"Relaciones Laborales". N° 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
719
NEVES MUJlCA, Javier. Ob. cito IntrodMcción..., p. 130
720
BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en /o nueva Constitución. En:
'Asesoria Laboral". N° 37. p.37.
Que, el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-89-SA acuerda una bonificación
de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por
los organismos del Sector Público, para acceder a las vacantes en los tres
grupos ocupacionales existentes en los núsmos; es entendido e interpretado
así, de confornúdad con el artículo 7 del Convenio N° 159 de la Organización
Internacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano mediante Resolución
Legislativa N° 24509, que señala que 'Las Autoridades competentes deberán
adoptar medidas para proporcionar, y evaluar los servicios de colocación,
empleo, y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y
conservar un empleo y progresar en el núsmo (...)'; conforme lo dispone el
artículo 15 de la Ley N° 25398 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
vigente Carta Política del Estado".
Por otro lado, en el Expediente N° 990-97-AA/TC, se aplicó el principio de

indubio pro operario para la interpretación de la ausencia de un supuesto en el
proceso de evaluación, y dicha falta de regulación normativa fue interpretada
de la manera más favorable al trabajador:
"Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con
treintidós puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fajas
ciento cuarentiocho y luego esta puntuación fue modificada a veinticuatro
puntos por el jefe inmediato superior, entiéndase que el jefe inmediato es el que
labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, así
se establece en el Reglamento de Evaluación, no obstante también puede
entenderse que el jefe inmediato superior sí puede ratificar contrario sensu,
también puede no hacerla como sucedió en el presente caso, pero al no existir
norma que indique tal opción, por la regla del indubio pro operario se debió
promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos,
el cual hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su nota
hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mérito a este principio constitucional
consagrado en el inciso 3) del artículo 26 de la Carta Magna vigente, la
presente acción resulta amparable".
Finalmente, en una ocasión, el Tribunal Constitucional ha admitido una

demanda de amparo sobre la base de la aplicación del principio de condición
más beneficiosa previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución, que
alude al principio de indubio pro operario:
"(...) a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección prescrita

en el artículo 1 de la Ley N° 24041, sustentada en el principio de protección al
trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al
trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo 26, inciso 3)"
(Expediente N° 2132-2003-AA/TC-Piura).
De un lado, no existe relación entre la condición más beneficiosa -que actúa

ante una sucesión peyorativa- y el principio de indubio pro operario -que se
aplica ante una duda en la interpretación de una norma-. De otro, ninguno de
estos principios resulta aplicable en un despido de un trabajador que supone
previamente la aplicación del principio de primacía de la realidad.
El principio de indubio pro operario tiene un reducido marco de actuación: solao
mente en caso de duda sobre la interpretación de una norma, se debe escoger
por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la
valoración de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe brindar una
solución concreta en caso de ausencia de normas, cuando el empleador o el
Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador acepta una
condición menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del
alcance del principio de indubio pro operario. De pronto, en los casos
mencionados, se podría aplicar principios y reglas basadas en el principio
protector del Derecho Laboral pero no el principio de indubio pro operario.
DOCTRINA
ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. La vigencia del principio pro operario.

En "Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor
Manuel Alonso Olea". AA. VV. MTSS, Madrid, 1990; BAL T A V ARlLLAS, José.
¿Qué es la discriminación en el empleo? En "Revista Jurídica del Perú". N° 1,
Año XL V, Editorial Normas Legales S.A. Trujillo, 1995; BOZA PRO, Guillermo.
Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución. En" Asesoría
Laboral".
N° 37, Lima, octubre; DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales. En "Revista de Política Social". N° 70, Madrid, 1970;
DESDENTADO BONETE, Aurelio. ¿Existe realmente el principio in dubio pro
operario? En" Relaciones Laborales" N° 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003;
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ed. Ara. Lima,
1997; NEVES MUJICA, Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento
laboral. En" Asesoría Laboral". Lima, octubre, 1992; OJEDA A VILÉS, Antonio.
La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971; PLA RODRíGUEZ,
Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978; RODRíGUEZ PIÑERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN, Jesús & FERNÁNDEZ
LÓPEZ, Fernanda. Derecho del Trabajo. Volumen 11, Tomo 1, Materiales de
Enseñanza del Curso de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla; TOY
AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de condición más beneficiosa. En
Revista "Derecho & Sociedad". N° 7, Lima, 1993.
Artículo 27
Protección contra el despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adeczuula proteccwn contra el despido arbitrario.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 15), 22; D.S. 001-96-TR:
arts. 45, 52, 56, 85; D.S. 003-97-TR: arts.
34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1
1. Introducción
El análisis de este artículo nos remite inevitablemente a una de las discusiones

doctrinales y jurisprudenciales más importantes dellaboralismo peruano en los
últimos tiempos: la protección del derecho de los trabajadores a no ser
despedidos de sus empleos y los alcances de dicha protección por el marco
constitucional. El punto de inicio de la discusión fueron las sentencias emitidas
por el Tribunal Constitucional sobre casos de despido de trabajadores
producidos en el año 2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas
de amparo por violación de los derechos a la libertad de trabajo (artículo 22 de
la Constitución) ya la adecuada protección contra el despido arbitrario (artículo
27 de la Constitución), disponiéndose su reposición en el empleo 721.
Ante estos pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado

posiciones encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos
pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha
realizado una interpretación contraria al mandato constitucional 722.
En este artículo se plasma una de las más importantes modificaciones en

materia laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artículo 48
de la Constitución de 1979, que señalaba lo siguiente:
"Artículo 48°.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El

trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y
debidamente comprobada".
721
Las dos sentencias emblemáticas son: sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio
de 2002, Expedieñte N° 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de Telefónica del
Perú S.A. y la sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de
amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de Telefónica del Perú S.A.
722
Sobre la interesante discusión producida, recomendamos las siguientes publicaciones:
''Diál9go con la Jurisprudencia" N° 49, año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002 y AA.W.
Estudios sobre la jurisprndencia constitucional en materia laboral y prevísional. Academia de la
Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas
publicaciones compendian posiciones docttinales con orientaciones contrarias que ilustran de
forma estupenda a los lectores.
A decir de Sanguineti723, en esta norma constitucional se plasmaba la
"preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duración
indefinida (que crean una relación estable entre las partes) sobre los de
duración determinada (que establece entre ellas una vinculación meramente
eventual) y, a la que la doctrina denominó, precisamente, "principio de
estabilidad en el empleo".
Sin embargo, esta noción claramente protectora se verá transformada en un

esquema más flexible, por el cual la Constitución encomienda al legislador la
facultad de establecer un esquema de protección del trabajador en caso ser
objeto de un despido arbitrario, el cual podía consistir en una opción restitutoria
(la reposición) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a analizar los esquemas
de protección o modelos dt: estabilidad laboral.
2. Desarrollo doctrinario del derecho de estabilidad laboral
La doctrina laboralista concuerda en señalar que este derecho comprende dos

aspectos:
2.1. La estabilidad laboral de entrada
Se refiere a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la

temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales solo
cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza.
2.2. La estabilidad laboral de salida
La cual se encuentra referida a la prohibición del despido injustificado o

arbitrario. Sin embargo, y como lo hemos señalado, existen dos modelos de
estabilidad diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto
de despido:
Estabilidad laboral absoluta: en este caso, ante cualquier despido producido sin
la existencia de una causa justa, procede la restitución o reposición del
trabajador en el empleo.
Estabilidad relativa: de acuerdo a esta modelo, la decisión del empleador de

dar por concluida la relación laboral sin causa justa tiene efectos extintivos,
teniendo derecho el trabajador a una indemnización económica a cargo del
empleador.
La entrada en vigencia del artículo 27 de la Constitución de 1993 facultó al

legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de
estabilidad laboral. De este modo, con la promulgación del Decreto Legislativo
N° 728, Ley de Fomento del Empleo del 12 de noviembre de 1991, se produce
una dramática transformación de clara orientación flexibilizadora de nuestra
legislación, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la
723
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la estabilidad en el trab,yo en la
Constitución peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitución". Javier Neves Mujica, director.
Editorial Cuzco, Lima, 1989.
estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservándose
la reposición para los casos de los despidos que afectan derechos
constitucionales: los despidos nulos724.
La aplicación jurisprudencial de este criterio legislativo se mantuvo por más de

diez años725 , hasta que el Tribunal Constitucional emitió los controvertidos
fallos, cuyas implicancias han transformado la aplicación del artículo 27 por los
jueces y magistrados, retornando, por vía de interpretación constitucional, a un
esquema de "estabilidad laboral absoluta" para los casos de despidos
arbitrarios.
Desde nuestro punto de vista, el fundamento de la posición del Tribunal

Constitucional se basa en una interpretación sistemática de los artículos 22 y
27 de la Carta Magna, punto al cual nos referiremos a continuación 726.
3. Relación entre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al trabajo
Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artículo
22 de la Constitución, en la parte referida a la conservación del empleo, y el
derecho a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artículo 27 bajo
comentario.
Ante la interrogante de si es posible admitir una acción de amparo basada

únicamente en la vulneración del derecho a la conservación del empleo
(artículo 22 de la Constitución), el doctrinario Javier Neves responde
afirmativamente, puesto que no considera admisible que un precepto
constitucional de preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad
laboral contenido en el artículo 27), contagiase dicha cualidad a otro que
tuviera contenido similar y que resultara aplicable de manera inmediata, cuando
señala que:
724
Sobre este interesante tema recomendamos: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido
en el Derecho Laboral peruano. Editorial Ara Editores, Lima, 2002; TOYAMA
MIYAGUSUKU,Jorge, La pmeba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte
Suprema. En: "Cuadernos Jurisprudenciales", N° O, Año 1. Suplemento de "Diálogo con la
Jurisprudencia", Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2001; FERRO DELGADO, Víctor. El despido
arbitrario y el despido nulo. En: "Thémis", N° 34, Lima, 1996, pp. 54 Y 55; DOLORIER
TORRES, Javier. Nulidad de despido por embarazo y la Ley N' 27185. En: Revista '~sesoria
Laboral" N° 108, Lima, diciembre de 1999; y, fundamentalmente, ARCE ORTIZ, Elmer. La
nulidad del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia
725
Un excelente resumen sobre esta evolución normativa en: CORTÉS CARCELÉN, Juan
Carlos.
La flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador.
En: AA. W.
"Estudios sobre la flexibilidad en el Perú". Documento de trabajo N° 124, Oficina Internacional
de Trabajo. Lima, 2000.
726
Sin embargo, el sustento dogmático de estos pronunciamientos tiene como referente dos
textos:
SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996 y NEVES MUJICA,
Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En:
"Derecho & Sociedad", año XII, N° 17, Lima, 2001.
"en nuestro concepto, la conservación del empleo que supone el derecho al
trabajo goza de preceptividad inmediata. [...] La estabilidad en el trabajo, en
cambio, está visiblemente reconocida como derecho de preceptividad
aplazada:
es un mandato al legislador. De aquí surge, para nosotros, una certeza y una
incertidumbre. La certeza es la de que cualquier extinción de la relación laboral,
excepto la producida por renuncia [u.] podría dar lugar a la interposición de una
acción de amparo, en virtud del derecho a la conservación del empleo [art. 22].
La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El
dilema se plantea porque el artículo 22 de la Constitución lo permitiría, pero el
27 no. ¿Puede dejarse de lado el artículo 27 y acudirse únicamente al 22 o
debe interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura
conduzca a un resultado restrictivo para la protección del derecho? Nos
inclinamos por la primera opción. Creemos que si dos preceptos
constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos
resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede
contagiar de su cualidad al primero. El sentido más progresivo de interpretación
del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del
derecho a la conservación del empleo."727
En consecuencia, el artículo 22 resultaría suficiente para interponer una acción

de amparo cuando esta se fundara en una trasgresión o en una amenaza de
vulneración del derecho a la conservación del empleo. Sobre este punto vital, el
Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relación
existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta
más bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa
que desarrolla el mandato contenido en el artículo 27 de la Constitución.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional estableció tanto en la sentencia de 11

de julio de 2002, como en la resolución aclaratoria de 16 de setiembre de 2002,
la inconstitucionalidad para el caso concreto, del segundo párrafo del artículo
34 de la LPCL, ab initio, esto es, en la parte que se encuentra referida al
despido ad nlltllm o sin causa.
Finalmente, el Tribunal Constitucional estableció dicha inconstitucionalidad, a

partir de la vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin
embargo, este camino le obligó también a inaplicar el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que autoriza a los países suscriptores de
dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnización
como reparación válida del despido arbitrario, punto al que nos remitimos a
continuación.
4. La regulación del despido injustificado en los tratados internacionales
En principio, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artículo 27 de la

Constitución debe interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
727
NEVES MUJICA,Javier. Ob. cit., p. 25
suscritos por el Perú, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución728.
El artículo 7, literal d), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, suscrito en San Salvador (El Salvador) el17 de noviembre de 1988,
ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26448 de 07 de mayo
de 1995, permite la reparación del despido injustificado tanto mediante la
indemnización como a través de la reposición en el puesto de trabajo:
'Artículo 7°.- Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo.
Los Estados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al

trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del
mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
[…]
d) la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional;
[...]" (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene en el fundamento 12 de la

sentencia de 11 de julio de 2002 que "el derecho internacional de los derechos
humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de
mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el
menoscabo,de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo
establece el artículo 4 del propio Protocolo [...]".
En nuestro medio, autores como Javier Neves 729 y Miguel Canessa730 respaldan
esta posición mediante la aplicación del principio de la norma más favorable,
según el cual debe preferirse la ley que otorga mayores derechos por encima
del tratado incorporado al derecho interno que lo establece en grado menor.
5. El contenido esencial de los derechos fundamentales
728
Sobre este tema: NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposición final y transitoria de la
Constitllción y /os derechos laborales. En: Revista "Ius Et Ventas". N° 19, Lima, 1999.
729
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho LAboral Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2000. p.134.
730
CANESSA MONTEJO, Miguel R Los Convenios de la 0.1. T. Y la nlleva Constifflción
pentana. pp. 8-15.
En: "Asesoría Laboral". Año IV, N° 37, Lima, enero de 1994, p. 15
Según el autor nacional Eloy Espinosa-Saldaña 731, la primera mención a nivel
constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida
posteriormente esta noción por la Constitución española de 1978.
Cabe aclarar que el tratamiento dado en ambas normativas al contenido

esencial es totalmente distinto, ya que en el caso alemán se le vincula con la
potestad del legislador de limitar en forma razonable los parámetros de
ejercicio de algún derecho fundamental, mientras que en la Constitución
española el contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra
referido a todos los ámbitos de la capacidad normativa del legislador (entre los
cuales se incluye la determinación del contenido de los derechos y la
generación de obligaciones de carácter positivo, además de la mencionada
potestad de limitar derechos).
El Tribunal Constitucional peruano, en el caso de los trabajadores del Grupo

Telefónica, señala en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002,
que "todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone
para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se
desnaturalice el derecho objeto de desarrollo". Esto quiere decir que se ha
acogido la concepción española de este concepto, orientada a la protección de
aquellos rasgos considerados como básicos dentro de cada derecho
fundamental, al momento de regular se el ejercicio de los mismos. En este
punto, la posición del Tribunal Constitucional de asumir como parte del
contenido esencial del derecho a la "adecuada protección contra el despido
arbitrario" a la reposición en el empleo resulta, desde nuestra modesta
perspectiva, discutible. Sin embargo, siendo este el criterio del Honorable
Tribunal, se abre el camino para una importante reflexión sobre la conveniencia
de replantear el sistema de estabilidad laboral, acogiendo un modelo
sobreprotector que desincentive la competitividad u optando por un esquema
que flexibilice los ceses incrementando el nivel de protección indemnizatorio y
conservando la reposición solo para aquellos supuestos de despidos que los
derechos constitucionales a la maternidad, libertad sindical, ejercicio del
derecho de defensa y no discriminación.
DOCTRINA
AA.W. Estudios sobre la jurisprudencia canstitucional en materia laboral

yprevisianal.
Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo,
Lima, octubre, 2004; AA.W. Especial sobre la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisyrudencia", N° 49,
año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002; ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad
del despido lesivo de los derechos constitucionales. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Editorial
731
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ubertad de i'!formación versus intimidad: notas
sobre las técnicas para resolver /os posibles conflictos existentes entre estos derechos y la
estrategia procesal a seguirse en algllno de estos casos, pp. A-89 - A-99. En: Revista "Normas
Legales. Legislación, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Año LVIII, Editora Normas Legales,
Trujillo, mayo, 2000.
Ara Editores, Lima, 2002; CANESSA MONTEJO, Miguel F. Los Convenios de la
0.1. T. Y la nueva Constitución peruana. En: " Asesoría Laboral". Año IV. N° 37,
Lima, enero, 1994; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos.
La flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral
del empleador. En: "Estudios sobre la flexibilidad en el Perú". Documento de
trabajo N° 124, Oficina Internacional de Trabajo, Lima, 2000; ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy. Libertad de información versus intimidad: notas
sobre las técnicas para resolver los posibles conflictos existentes entre estos
derechos y la estrategia procesal a seguirse en alguno de estos caso. En
"Normas Legales, legislación, jurisprudencia y doctrina". Tomo 288, Año LVIII,
Editora Normas Legales, Trujillo, mayo, 2000; NEVES MUJICA, Javier. Libertad
de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En
"Derecho & Sociedad". Año XII, N° 17, Lima, 2001; NEVES MUJICA, Javier. La
cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y los derechos laborales.
En: Revista "Ius et veritas". N° 19, Lima, 1999; NEVES MUJICA, Javier.
Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2000; SANGUINETIRA YMOND, Wilfredo. El derecho
a la estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana. En "Trabajo y
Constitución". Editorial Cuzco, Lima, 1989; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El
derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La
prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En
"Cuadernos Jurisprudenciales" N° O, Año 1, Suplemento de "Diálogo con la
Jurisprudencia", Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2001.
Artículo 28
Derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga
El Estado reC01Wce los derechos de sindicación, negociación colectiva y

huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de
los conflictos laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés
social. Señala sus excepciones y limitaciones.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22, 42, 153, 200 inc. 2); C.P.Ct.:

art. 37 inc. 11); C.P.: art. 168 inc. 1);
C.N.A.: art. 66; D.S. 011-92-TR: arts. 4, 9; D.S. 010-2003- TR: arts. 2 y ss.;
D.U.D.H.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 22.3;
P.I.D.E.S.C.: arts. 8.1 inc. d), 8.3
1. Los derechos colectivos: rasgo particular de las relaciones laborales
El reconocimiento constitucional de los derechos colectivos laborales constituye

la confirmación de una de las etapas del desarrollo de tales derechos, que en
su devenir histórico ha recorrido etapas de prohibición, tolerancia y
reconocimiento normativo. Esta evolución se ha marcado por las etapas de
lucha sindical y la aceptación por parte del Estado de la necesaria existencia de
un marco regulatorio que ya no solo permita, sino que fomente la acción
sindical a través de sus tres manifestaciones clásicas: la libertad sindical, la
negociación colectiva y la huelga732.
Doctrinariamente, se reconoce el carácter interdependiente de los derechos

colectivos de trabajo, los cuales deben ser reconocidos en la misma amplitud y
vigencia para que puedan ser ejercidos conjuntamente 733. Del mismo moclo, a
decir de Oscar Ermida, "nos es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la
preexistencia efectiva de los demás derechos humanos y que tampoco es
posible el completo ejercicio de éstos, sin la vigencia de aquella. En otras
palabras, la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos
732
Sobre la evolución histórica de libertad sindica!, recomendamos OJEDA AVILÉS, Antonio.
Derecho sindical. 7' edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 92 Y ss. En rdación a! reconocimiento de
la libertad sindica! en nuestro continente, revisar RODRÍGUEZ PINERO y BREVO FERRER,
Migud Y VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en las Constituciones
latinoamericanas. En: "El derecho sindica! en América Latina". Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1995, pp.11 Y ss.
733
ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1999, p. 9.
humanos, y viceversa (...)': 734, lo cual demuestra la trascendencia y del
reconocimiento de los derechos colectivos en el marco de los derechos
humanos en general.
Uno de los tratadistas más reconocidos en Latinoamérica, el autor uruguayo

Héctor-Hugo Barbagelata, considera que una de las manifestaciones que
particularizan al Derecho del Trabajo es su dimensión colectiva, es decir, "la
dimensión colectiva de los conflictos deriva, en primer lugar, de la integración al
mundo del trabajo de las manifestaciones de solidaridad de los trabajadores
dimanantes de la toma de conciencia, o la aceptación, de la existencia de
intereses comunes, (...)"735. De este modo, el factor sindical y las acciones que
el sujeto colectivo puede tomar constituyen piedra angular de la construcción
de nuestra disciplina, bien sea por el ejercicio de la autonomía colectiva de la
que están investidos o por la intervención del Estado en el marco de las
relaciones laborales.
Sin embargo, el amplio marco constitucional se ve seriamente restringido con la

regulación infraconstitucional, específicamente el Decreto Ley N° 25593, el cual
(pese a su reciente modificación), conserva una visión restrictiva de la acción
sindical y sus principales instrumentos, la negociación colectiva y la huelga.
Esta norma fue dictada tres meses después del golpe de Estado del 5 de abril
de 1992, lo cual resulta gráfico y descriptivo del objetivo que se buscaba al
normar los derechos colectivos de trabajo.
2. La libertad sindical
La libertad sindical ha sido considerada en diversos tratados internacionales de

derechos humanos de ámbito mundial 736 y americano737 como un derecho
fundamental del cual es titular todo ciudadano.
La Organización Internacional del Trabajo 738 ha desarrollado extensamente el

contenido de este derecho a través de diversos convenios(7) y
734
ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindica/os en libertad sindical 28 edición, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1999.
735
BARBAGELATA, Hector Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1995
736
Numeral 4) del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Hwnanos de 1948;
artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966;
artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
737
Incisos c) y g) del artículo 45 de la Carta de Organización de los Estados Americanos (OBA)
de 1948, artículo XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
aprobada
738
en la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, artículos 7,26 Y 27 de la Carta
Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en la IX Conferencia Internacional
Americana de 1948, artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos. "Pacto de
San José de Costa Rica" aprobado en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, artículo 8 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
''Protocolo de San Salvador", aprobado por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, 17
de noviembre de 1988.
recomendaciones739. Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del
Trabajo, donde se aprobó la "Declaración de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organización
consagró al derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del
trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT,
por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover
y hacer realidad el derecho a la libertad sindical.
Por su parte, nuestra Constitución Política de 1993, a través de su artículo 28

reconoce el derecho a la libertad sindical de los trabajadores señalando que el
Estado garantiza el ejercicio del mismo. Asimismo, la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de nuestra Carta Magna dispone que los derechos reconocidos en
ella deben ser interpretados conforme a la Declaración Universal de Derechos
Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por nuestro
país, lo que supone que a fin de determinar el contenido y los alcances del
derecho a la libertad sindical debemos acudir a los documentos internacionales
ratificados por el Perú que desarrollen el contenido de este derecho.
Respecto a la definición de la libertad sindical, dos de las definiciones más

aceptadas por la doctrina respecto al derecho de libertad sindical son las
propuestas por los tratadistas Ojeda Avilés 740 y Ermida Uriarte741. El primero de
ellos sostiene que la libertad sindical es el derecho fundamental de los
trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenación de las
relaciones productivas, mientras que el segundo señala que este derecho, para
ser entendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir
sindicatos, organizados y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al
ejercicio de la actividad sindical.
Por otra parte, el maestro español Palomeque López 742 sostiene que el derecho
a la libertad sindical es un derecho complejo o genérico integrado por un
conjunto de derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el
ejercicio del mismo, lo que dificulta encontrar una definición precisa de este
derecho.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional 743 ha

delimitado el contenido esencial del derecho a la libertad sindical señalando
que este derecho constitucional tiene un aspecto orgánico y otro funcional. De
acuerdo a lo dispuesto por el tratadista nacional Villavicencio RíoS 744, el
aspecto orgánico o estático consiste en la facultad de toda persona de
constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales
739
Las Recomendaciones OIT más relevantes sobre el tema de libertad sindical son:
Recomendación 143 (1971), "Sobre los representantes de los trabajadores", Recomendación
159 (1978), "Sobre las relaciones de trabajo en la administración pública".
740
OJEDA Á VILES, Antonio. Ob. cit., p. 153.
741
ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindicatos... Ob. cit., p. 29.
742
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Derecho sindical español S" edición. Editorial Tecnos,
Madrid, 1994, p. 123.
743
En el Numeral 8) de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002 recaída
en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, publicada en el diario oficial "El Peruano", el11 de
septiembre de 2002
744
VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. OIT Documento de Trabajo N°
114, Lima, 1999, P. 27.
y, el aspecto funcional o dinámico supone la actuación del sujeto colectivo
dirigida a promover y tutelar los intereses económicos y sociales de los
trabajadores.
A efectos del presente artículo, y siguiendo la línea dogmática del citado

tratadista nacional, consideramos conveniente analizar el derecho a la libertad
sindical a partir de su contenido individual y colectivo 745.
2.1. La libertad sindical individual
Este aspecto de la libertad sindical comprende el conjunto de derechos del que

son titulares los trabajadores individualmente considerados. La libertad sindical
individual puede dividirse en dos planos: la libertad sindical individual positiva y
la libertad sindical individual negativa.
La libertad sindical individual positiva está constituida por todos los derechos
que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que
consideren convenientes, sin autorización previa de ninguna autoridad o de su
empleador, así como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la
libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitución
de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliación.
La libertad sindical individual negativa, el cual consiste en el derecho de los

trabajadores a no ser obligados a afilarse a una organización sindical, es decir
que los trabajadores tienen derecho a elegir, libre y voluntariamente, si desean
afiliarse, no afllarse o desafiliarse a un sindicato, no pudiendo estar
condicionada su decisión por la amenaza de perder su empleo o sufrir
cualquier tipo de represalia durante la relación laboral.
2.2. La libertad sindical colectiva
Este aspecto de la libertad sindical, según el ya citado tratadista español

Palomeque López746, contiene el derecho de los sindicatos ya fundados a
realizar libremente las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas
en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. En virtud a esta
definición, podemos señalar que las organizaciones sindicales son titulares de
los derechos de libertad de reglamentación, libertad de gestión (interna y
externa) y libertad de federación.
3. El derecho a la negociación colectiva

745
Otro de los aspectos centrales de la libertad sindical es la protección a su ejercicio y el
ámbito subjetivo de esta protección. Respecto este tema la doctrina juslaboralista nacional ha
producido textos de lectura obligatoria. Debemos mencionar los trabajos de LOVA TÓN P
ALACI OS, David.
Protección de la libertad sindical Instituto de Defensa Legal, Lima, 1990; ERMIDA URIARTE,
Oscar, Sindicatos... Ob. cit.; BOZA PRO, Guillermo. Despido antisindicaly libertad de expresión.
Texto mimeografiado, Lima, 1997; el excelente libro de ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de
despido lesivo de los derechos constitucionales, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo
Editorial, Lima, 1999; SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad sindical y
comportamientos antisindicales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, y,
fundamentalmente, VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo, La libertad sindical en el Perno Ob. cit.
746
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Ob. cit., p. 128.
De acuerdo al texto constitucional el Estado reconoce el derecho a la
negociación colectiva obligándose a fomentado. Así pues, por el principio de
libertad negocial, nuestra legislación acepta que las partes puedan tener plena
libertad para decidir las materias negociables y, en consecuencia, del contenido
del convenio colectivo.
En ese sentido, el ordenamiento jurídico peruano consagra el derecho de los

sujetos a regular libremente sus relaciones laborales, definiendo las cuestiones
y materias a ser tratadas durante el proceso negociador, siendo así que la
potestad normativa de los sujetos colectivos radica en el reconocimiento
constitucional de la negociación colectiva, como un mecanismo o proceso por
el cual las partes de la relación laboral puedan crear las normas jurídicas que
regularán sus relaciones laborales.
A fin de adoptar un concepto, la doctrina menciona una gran variedad de

definiciones sobre la negociación colectiva. Por ejemplo, Neves Mujica 747
entiende a la negociación colectiva como "la capacidad de autorregulación de
sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y
significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto
de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que debe ser
obligatoriamente cumplido". Para los autores uruguayos Barbagelata,
Rosenbaum y Garmendia748, la negociación colectiva comprende procesos
bilaterales, no regulados y no institucionalizados de discusión. Se trata de
negociaciones planteadas entre un sindicato de empresa u organización
gremial de rama, industria, actividad, oficio o profesión -como organización
representativa de los trabajadores involucrados- y por otro lado, una empresa,
varias empresas o una o varias organizaciones de profesionales de
empleadores.
Por otro lado, el maestro español Palomeque López 749 define a la negociación
colectiva "como el proceso formalizado de diálogo entre representantes de
trabajadores y de empresarios encaminado, en ejercicio de su autonomía
colectiva, a la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones
entre ambos, así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos
de trabajo, en un ámbito determinado".
Para efectos del presente artículo, tomaremos como referente la definición

contenida en el Convenio 154 de la OIT 750, el cual, en su artículo 21a
conceptualiza como "todas las negociaciones que tienen lugar entre un
empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias
organizaciones de empleadores, por una parte y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
747
NEVES MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relación entre la!!Jy el convenio
colectivo. Editorial Grafimace s.A., Lima, 1992. P. 16.
748
BARBAGELATA, ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de las convenios colectivos.
Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 61.
749
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Ob. cit., P. 351.
750
Artículo 2° del Convenio OIT N° 154, aprobado en la Sexagésima Reunión de 1981 (no
ratificado por el Peru)
a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b) Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una

organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines
a la vez".
De este modo, la negociación colectiva tiene por finalidad u objeto que los
agentes colectivos determinen sus condiciones de trabajo y que las partes
definan de manera libre y voluntaria las normas o reglas que regularán sus
relaciones laborales, tanto colectivas como individuales.
3.1. El convenio colectivo
El convenio colectivo ha sido definido por la Organización Internacional del

Trabajo (011) como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de
trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o
una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o
varias organizaciones representantes de trabajadores(...)" 751.
El artículo 28 de la Constitución de 1993 establece que la convención colectiva

tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Esta expresión es
desarrollada por el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(LRC1), el cual señala que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante para
las partes que lo adoptaron, es decir, obliga a estas, a las personas en cuyo
nombre se celebró ya quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores
que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en dicho
Convenio, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o
desempeñan cargos de confianza.
Así pues, en virtud de la fuerza vinculante de las convenciones colectivas las

partes pueden pactar en dichas convenciones el alcance, las limitaciones o
exclusiones que autónomamente acuerden. No obstante, la ley por
consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de las convenciones colectivas de trabajo.
Sin embargo, la fuerza vinculante no se agota en la simple obligatoriedad de

las disposiciones pactadas en el convenio colectivo, sino implica el
reconocimiento del mismo como una norma jurídica. En efecto, el convenio
colectivo puede contener tres tipos de cláusulas, siendo una de ellas las
denominadas "cláusulas normativas".
751
Artículo 2.1. de la Recomendación OIT 91, Recomendación sobre los contratos colectivos.
En nuestro ordenamiento jurídico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N°
25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-
2003TR (en adelante, LRC1) recoge la definición señalada en el párrafo anterior estableciendo
que "la convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo, productividad y demás concernientes a las relaciones entre
trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones
sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias
organizaciones de empleadores".
Estas cláusulas se caracterizan por establecer beneficios y obligaciones
individuales para los trabajadores, por ejemplo: el aumento de remuneraciones
de todos los trabajadores de la empresa. A partir de ello, podemos verificar que
este tipo de cláusulas comparten las características de las normas jurídicas, es
decir son generales y abstractas, pues se aplican a todos los trabajadores
pertenecientes a una determinada colectividad (empresa, rama de actividad,
etc.).
Asimismo, Neves Mujica752 resalta que el articulo 43 de la LRCT establece dos

características adicionales que confirman la naturaleza normativa del convenio
colectivo. Estas características son los siguientes: (i) las cláusulas normativas
modifican automáticamente las relaciones individuales de trabajo sin necesidad
de que estas se acojan a aquel; y (ii) constituyen derecho necesario relativo
para los contratos de trabajo, los cuales quedan impedidos de establecer
beneficios menores a los pactados en el convenio colectivo.
Finalmente, en relación a la jerarquía del convenio colectivo en nuestro sistema

de fuentes del Derecho del Trabajo, debemos primero recordar que la
Constitución de 1979 otorgaba un nivel normativo primario al convenio
colectivo, pues la expresión "fuerza de ley para las partes" que utilizó para
regular el efecto vinculante del mismo, había sido utilizada otras dos veces
para referirse a los decretos legislativos y reglamentos del Congreso y de las
Cámaras753.
Sin embargo, nuestra Constitución de 1993 no otorga un nivel normativo al

convenio colectivo, pues reemplaza la expresión "fuerza de ley para las partes"
por la frase "fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado". Tal como hemos
señalado anteriormente, la fuerza vinculante del convenio colectivo se
encuentra referida a la naturaleza dual del convenio colectivo, es decir a su
parte obligacional (obliga a las partes que lo adoptaron) ya su parte normativa
(obliga a las personas en cuyo nombre se celebró, les sea aplicable o se
incorporen con posterioridad).
Debido a ello ya la ausencia de definición precisa sobre la jerarquía normativa

de los convenios colectivos en nuestro ordenamiento jurídico, consideramos, al
igual que el tratadista Neves Mujica 754, que una ley posterior debe otorgar
rango normativo a los convenios colectivos, pero dicho rango no puede ser el
de una ley, pues este solo puede ser otorgado por la Constitución. Asimismo,
no podrá tener jerarquía primaria debido a que una norma (ley) no puede
conferir a otra su mismo nivel jerárquico. Mientras este vacío no sea llenado,
consideramos que debe asignarse al convenio colectivo el nivel terciario dentro
de la escala de jerarquía normativa, el cual corresponde a las normas
emanadas de la autonomía privada.
752
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p. 71.
753
Sobre este punto, recomendamos: BOZA PRO, Guillermo. Negociación y convención
cokctiva en la Constitución de 1979. En: AAVV "Trabajo y Constitución",Javier Neves Mujica,
director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 211 Y ss.; Y DOLORIER TORRES, Javier. Limitaciones
al contenido salarial de la negociación cokctiva. Estudio BeIÚtes, Mercado & Ugaz, Lima, 1994
754
NEVES MUJlCA,Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. la edición, Ara Editores, Lima,
1997, pp. 79-80
4. El derecho de huelga
El derecho de huelga es, qué duda cabe, de los tres derechos sindicales el que
más limitaciones y restricciones ha tenido en su desarrollo histórico. Como bien
señala Villavicencio, el tratanúento del conflicto colectivo que se produce en el
marco de las relaciones laborales "obedece a una consideración poco menos
que patológica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mínimo de
expresión"755, restringiendo su contenido y limitando su acción. Este no es un
fenómeno exclusivo de las relaciones colectivas en el Perú, pues esta
expresión se ha reproducido en los últimos siglos 756 y tiene una especial
connotación en nuestra época actual, sufriendo modificaciones y adaptaciones
al entorno económico y la flexibilidad laboral 757.
Otra de las dificultades para una calificación legal de la huelga reside en que la
escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero
adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentación restrictiva y
casi prohibitiva, que reduce el margen de acción sindical. En efecto,
doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o
clásico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y
tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara 758, se considera a la huelga
como cualquier interrupción de la prestación de los servicios, decidida por un
grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la
defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se
ventilen sus intereses. En contraposición, el modelo "laboral" o "clásico",
conceptualiza a la huelga como la suspensión absoluta de actividades, decidida
por la mayoría de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida
directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que
tradicionalmente ha aceptado nuestra legislación infraconstitucional, haciendo
de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre
afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente,
desarrollo.
Desde nuestra perspectiva, el modelo polivalente resulta la opción

jurídicamente lógica y sustentable para garantizar un ejercicio por parte de las
organizaciones de trabajadores, pues al haber sido considerada la libertad
sindical como un derecho humano fundamental en diversos instrumentos
755
VILLAVICENCIO RÍos, Alfredo. El mestionable continllismo intervencionista o la allsencia de
reforma en la reglllación general de las relaciones colectivas de trabajo y de la libertad sindical
En: AA vv. ''Balance de la reforma laboral peruana". Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.
Lima, 2001, pp. 265 Y ss.
756
El proceso histórico de la huelga, desde su proscripción hasta su reconocimiento a nivel
constitUcional ha sido descrito con maestria por MARTÍN VAL VERDE, Antonio. De la hllelga
como delito al derecho de hllelga: notas para IIna historia del pensamiento jllridico laboral En:
AAVV ''Evolución del pensamiento juslaboralista". Fundación de CultUra Universitaria,
Montevideo, 1997, pp. 295 Y ss.
757
Un estudio imprescindible sobre la evolución de la huelga en: ERMIDA URIARTE, Oscar. LA
flexibilidad.. Ob. cit.
758
DE LA JARA BASOMBRÍO, Ernesto. LA hllelga en el Perú: ¿es IIn derecho constitllcional?
En: AAvv.
"Trabajo y ConstitUción". Javier Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989, p. 274.
internacionales que han sido citados al inicio del análisis del presente artículo
constitucional, y al estar obligado el Estado peruano a reconocer el derecho y
cautelar su ejercicio democrático, debe legislarse sobre la materia permitiendo
el amplio ejercicio de la libertad y las formas de autotulela jurídica 759.
Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio
de la huelgo debe plasmarse, como lo señala la propia Constitución, de forma
democrática y en armonía con el interés social, es decir, aceptando la
existencia de limites en protección de otros bienes jurídicos de igual o superior
jerarquía, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el
caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son
consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, además del
considerar que las huelgas deben ser pacíficas. Sin embargo, nuestra
normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Unico Ordenado del
Decreto Ley N° 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a través la
definición de la misma, del procedimiento de decisión de los trabajadores para
adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce
su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un
instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma
democrática760.
DOCTRINA
ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad de despido lesivo de los derechos

constitucionales.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999;
BARBAGELATA, Héctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo.
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; BARBAGELATA,
ROSENBAUM y GARMENDIA. El contenido de los convenios colectivos.
Editorial: Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998; BA YLOS
GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2" edición. Tecnos,
Madrid, 1988;
BOZA PRO, Guillenno. Negociación y convención colectiva en la Constitución
de 1979. En: "Trabajo y Constitución". AA.VV. Editorial Cuzco, Lima, 1989; DE
LA JARA BASOMBRÍO, Ernesto. La huelga en el Perú: ¿es un derecho
constitucional? En: "Trabajo y Constitución". AA. VV. Editorial Cuzco, Lima,
1989;
DOLORlER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la
negociación colectiva. Estudio Benites, Mercado & Ugaz, Lima, 1994; ERMIDA
URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundación de Cultura
759
El tema reviste una complicación especial, pues no existe un convenio de la OIT que defina
lo que debe considerarse como el "contenido minimo" del derecho de huelga. Sin embatgo, a
raíz de los pronunciamientos del Comité de libertad Sindical de la OIT, estudios de este
organismo han podido delinear aristas o vigas de interpretación sobre este derecho,
considerándolo como parte del contenido de la libertad sindical. Esta posición puede ser
ubicada en "Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga": http://www.oit.org.pe/sindi/
general/ documentos/prin_hue1ga.pdf
760
Sobre los límites al ejercicio de la huelga: PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago. El derecho de
la huelga. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, pp. 177 Y ss.; MANTERO
ALVAREZ, Ricardo. Umites al derecho de huelga. Ediciones Juridicas Amalio M. Fernández,
Montevideo, 1992; BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho de huelga y servicios esenciales. 2'
edición,Tecnos, Madrid,1988
Universitaria, Montevideo, 1999; ERMIDA URIARTE, Osear. Sindicatos en
libertad sindical. 2" edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,
1999; LOV A TÓN PALACIOS, David. Protección de la libertad sindical. Instituto
de Defensa Legal, Lima, 1990;
MARTíN V AL VERDE, Antonio. De la huelga como delito al derecho de huelga:
notas para una historia del pensamiento jurídico laboral. En: "Evolución del
pensamiento juslaboralista" AA.VV. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1997; MANTERO AL V AREZ, Ricardo. Límites al derecho de
huelga. Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1992; NEVES
MUJICA, Javier. El contenido negocial: la compleja relación entre la ley y el
convenio colectivo.
Editorial Grafimace S.A. Lima, 1992; NEVES MUJlCA, Javier. Introducción al
Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2000; NEVES MUJlCA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 1"
edición, Ara Editores, 1997, Lima; OJEDA A VILÉS, Antonio. Derecho sindical.
7" edición, Tecnos, Madrid, 1998; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Derecho
sindical español. S" edición. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1994; PÉREZ DEL
CASTILLO, Santiago. El derecho de la huelga. Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1993; RODRíGUEZ PINERO y BREVO FERRER,
Miguel y VILLA VICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en las
Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindical en América Latina".
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad sindical y comportamientos
antisindicales. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993; VILLA
VICENCIO RÍos, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Documento de Trabajo
N° 114, Organización Internacional del Trabajo, Lima, 1999; VILLA VICENCIO
RÍos, Alfredo. El cuestionable continuismo intervencionista o la ausencia de
reforma en la regulación general de las relaciones colectivas de trabajo y de la
libertad sindical. En: "Balance de la reforma laboral peruana". AA VV. Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001.
Artículo 29
Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa
El Estado reconoce el dereclw de los trabajadores a participar en las utüidades

de la empresa y promueve otras formas de participaci6n.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 me. 17),22;
D. Leg. 677: arts. 7, 9;
D. Leg. 892: art. 1 y ss.
Magno Iván Parédez Neyra
1. Introducción
Los sistemas retributivos -hoy en día- tienen una gran importancia, por cuanto
impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan
significativamente su capacidad de organización, haciéndolas competitivas
para los desafíos comerciales actuales.
En nuestro país, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y

la promoción de otras formas de participación están reconocidos en nuestro
sistema jurídico. La influencia de los trabajadores -desde afuera o desde
adentro- alentaría la participación activa de estos en los diferentes niveles de
producción y administración de la unidad productiva o de servicios, como lo es
la empresa.
2. Antecedentes en las Constituciones del Perú
Los antecedentes del artículo 29 de la vigente Carta Magna los podemos

encontrar en las Constituciones de 1933 del 29 de marzo de 1933 y en la
Constitución de 1979 del 12 de julio de 1979.
La Constitución de 1933 en su artículo 45, ubicado en el Título II "Garantías

Constitucionales" y en el Capítulo 1 "Garantías Nacionales y Sociales",
establecía lo sIguIente:
"El Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y

trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislará sobre los demás
aspectos de las relaciones entre aquellos y éstas, y sobre la defensa de los
empleados y trabajadores en general".
Entonces, tanto la Constitución de 1933 como la Constitución de 1993

reconocen, aunque con redacciones distintas, el concepto común y difundido
de participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, lo que no
significa que otras formas de participación no estén admitidas, sino por el
contrario, al utilizar una cláusula general, se intenta incluir otras formas de
participación que posteriormente podrán ser desarrolladas por la ley.
Por su parte, la Constitución de 1979 en su artículo 56, ubicado en el Título 1
"Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona" y en el Capítulo V "Del
Trabajo", estableció lo siguiente:
"El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y

utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta.
La participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas

cuya naturaleza jurídica no lo impide".
Si bien parece reconocer el derecho genérico de participación de los

trabajadores, tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933
y 1993) Y ello radica en que se reconoce expresamente el derecho a la
participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, la propiedad y en
las utilidades.
3. N aturaleza jurídica de la participación
El concepto, la realización y la clasificación de la participación se engloba en

una prestación obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad
que en esta premisa solo incluye a la participación en las utilidades. Se trata de
una prestación obligatoria si se cumplen con las condiciones establecidas por
las normas de desarrollo, puesto que también está de por medio la subsistencia
de la empresa, como se verá más adelante.
No sucede lo mismo con las otras formas de participación como la gestión y

propiedad (y otras nuevas formas). En estos casos, el Estado peruano solo
está supeditado a "facilitar" el acceso de los trabajadores en las decisiones
netamente empresariales, mas no obligado a ello como bien se podría entender
la primera parte del artículo 29 de la Constitución de 1993. Por su parte,
Marcenaro señala que: "El Estado, en consecuencia, promoverá esas formas
de participación que la Constitución permite, pero no debe imponerlas sino
propiciar que sean producto de la voluntad de las partes" 761.
Asimismo, Sayao estima que:"En la mayoría de los países, la participación en

los beneficios todavía es una mera tendencia, estando lejos de concretarse
como una práctica constante en las relaciones de trabajo" 762.
Esta premisa explicaría que en la mayoría de Constituciones europeas se

desconozca la participación de los trabajadores en la empresa como un
derecho, y en buena medida solo se estimule. Por su parte, en América Latina,
se reconoce como derecho en algunos países y no en todas las formas, o solo
se procede a la estimulación por parte de cada Estado 763.
761
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco, Lima,
1995, p. 198.
762
SAYAO, Arion. La participación en las utilidades como medio de integración del trabf!jaMr en
la vida Y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N° 48, Tomo XXX, Montevideo,
octubre - diciembre, 1987, p. 792
763
En vista de estos datos, resulta importante revisar: MARCENARO FRERS, Ricardo. El trab
% en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Diálogo, Lima, 2004.
Según el artículo 29 de la Constitución de 1993, la participación como derecho
está reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una
generalidad y no especifica a qué ámbito está restringido la aplicación de este
precepto). Sin embargo, cabe precisar-que los artículos 9, 10 y 11 del Decreto
Legislativo N° 677764 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados
por el Decreto Legislativo N° 892 765, estableciendo qué trabajadores se
encuentran excluidos de las formas de participación en la empresa.
Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El
reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la
participación (...) tiene un carácter universal que obliga a su aplicación general
a todas las empresas, independientemente de la actividad productiva que
realicen o del servicio que desarrollen, de su tamaño o del lugar donde se
encuentren ubicadas"766 [el resaltado es nuestro]
La realidad económica de una empresa no nos permite encasillarla dentro de

un determinado marco jurídico y, por lo tanto la ley, en concordancia con el
precepto constitucional, debe ser más flexible y permitir una política de apertura
teniendo en cuenta las diferencias: "Si bien todas las empresas deben permitir
el acceso a sus trabajadores (...), no se debe aplicar en ellas un modelo
normativo único, sino aquel que el legislador configure como el más adecuado
a cada modalidad empresarial. Esta adecuación no implica en ningún caso la
negación del derecho, sino tan solo que su desarrollo legislativo debe de tolerar
y aceptar la existencia de matices y fórmulas particulares sustentadas en las
características propias de las diversas modalidades empresariales" 767.
En suma, la participación debe dirigirse a todo el universo de trabajadores

teniendo en cuenta las diversas modalidades empresariales y el
reconocimiento del derecho no se debe configurar solo a una vertiente
(participación en las utilidades) sino a las otras reconocidas por la doctrina y a
otras formas que puedan aparecer en el futuro. Si bien la configuración
económica está en constante evolución no puede permanecer estancada, sino
que debe prever nuevas fórmulas.
4. La participación de los trabajadores en la empresa:
Evolución
764
Norma que sustituye regimenes de participación laboral por un régimen común aplicable a
todas las empresas generadoras de renta de tercera categoría, publicada el 07 de octubre de
1991
765
Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, publicada
el11 de noviembre de 1996.
766
CARRILLO, Martín. Apuntes criticos sobre el nuevo régimen de participación de /os
trabajadores en las utilidades, gestión y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991, p.
13.
767
Ibídem
En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a través
de normas o mandatos específicos obliga a otros al cumplimiento de ciertas
reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas
dadas lo hacen a cambio de una retribución.
Sin embargo, la empresa moderna introduce métodos de gestión que impulsan

la competitividad y la productividad de la misma. Por ello, los sistemas de
participación de los trabajadores buscarían promover el rendimiento de estos
mediante el trabajo en equipo. En pocas palabras, el compromiso del
trabajador se ve recompensado.
De acuerdo con lo antes expuesto, se trataría de una norma de grandes

implicaciones socioeconómicas. El desarrollo de la misma dependerá de las
fuerzas políticas, sociales y económicas que predominen en un área geográfica
y momento determinados.
Siguiendo a Gavagnin, la participación en las utilidades y en otras formas de

participación por parte de los trabajadores significa decidir sobre los objetos y
compartir decisiones entre las personas con las que se propone alcanzar
objetivos comunes768. Se trataría de retribuir con justicia lo que cada trabajador
contribuyó, basándose en el despliegue de su esfuerzo para producir bienes,
servicios y beneficios en favor de la empresa. Asimismo, Marcenaro señala que
dicha participación "tiene efecto incentivador para que el trabajador contribuya
a elevar la eficiencia y productividad en la empresa" 769.
Consecuentemente, la idea de que los trabajadores deben participar en la

empresa -de diversas maneras- forma parte de la configuración del sistema
económico contemporáneo. El Estado, al reconocer dicho derecho, debe velar
para que efectivamente se verifique su cumplimiento.
5. Formas de participación
a) La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participación:
b) Participación en las utilidades
c) Participación en la gestión
d) Participación en la propiedad de la empresa
Desde nuestro punto de vista, la participación en las utilidades obedece al

resultado económico de la gestión empresarial, y de acuerdo a este se le
otorga un porcentaje determinado. Mediante la participación en la gestión y en
la propiedad de la empresa, el trabajador participa sin importar el resultado
económico. Asimismo, la participación en las utilidades obedecería a un
mandato expresado en la ley que debe cumplir el empleador; en cambio, los
768
GAVAGNIN, Osvaldo. Participación de los trabqjadores en la propiedad y gestión
empresariaL 2' edición, ITF, Lima, 1980, p. 44.
769
MARCENARO FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 197
otros niveles de participación están relacionados con la iniciativa del trabajador
(este decide intervenir o no hacerlo)
Por su parte, Pasco770 sostiene que la participación en las utilidades y en la

propiedad de la empresa son típicamente individuales, lo que el trabajador
recibe o invierte en la empresa le corresponde a título individual. En cambio, la
participación en la gestión alcanza una dimensión colectiva que se extiende a
la participación en las decisiones en forma conjunta.
En nuestro país se han dado las tres formas de participación (con mayor
relevancia en el período 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad,
subsistiría con mayor difusión la participación en las utilidades. La participación
en la gestión es casi inexistente y de la participación en la propiedad subsisten
alguno de sus efectos771.
5.1. Participación en las utilidades
El término "balance" alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar

la exactitud de los resultados de un ejercicio económico 772. Para nuestro
estudio, el balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o
pérdidas. Al obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades.
Asimismo, por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos 773,
por lo tanto, el capital aumenta.
Esta forma de participación asigna al trabajador un porcentaje de la renta anual

antes de impuestos774 obtenida en el ejercicio por la empresa. El concepto de
"renta anual" tiene una clara connotación tributaria que permite deducir las
pérdidas de ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la cual se
calcula la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa.
Desde un punto de vista jurídico, la empresa es una organización de capital y

trabajo destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder según lo
indicado en el Decreto Legislativo N° 892, debemos tener en cuenta la norma
elemental sobre repart. de utilidades contenida en el artículo 40 de la Ley
General de Sociedades, la cual establece que:
770
PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representación y participación en la empresa. En: "El
derecho sindical en América Latina". Oscar Ermida y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 302.
771
PASCO COSMOPOLIS, Mario. La participación en el Peni: nacimiento, evolución e
involución. En: "Evolución del pensamiento juslaboralista". Separata. Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, p. 349.
772
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad generaL 3' edición, Editorial Garcilaso, Lima,
1966, p. 211.
773
FINNEY, H.A Y MlLLER, Herbert. Curso de contabilidad. Tomo l, 2a edición, Editorial
Hispanoamericana, México, 1967, p. 24.
774
Artículo 2° de! Decreto Legislativo N° 892 publicado e! 11 de noviembre de 1996 en e! diario
oficial El Peruano:
"Los trabajadores de las empresas comprendidas en e! presente Decreto Legislativo participan
en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de
la renta anual antes de impuestos (...)".
"La distribución de utilidades solo puede hacerse en mérito de los estados
financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte
en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se
repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan".(El
resaltado es nuestro)
Por su parte, Hernández Berenguel acota lo siguiente: "(...) si bien la

Constitución del Estado, en sus artículos 23 y 29, promueve condiciones para
el empleo productivo y reconoce igualmente el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades, debe interpretarse que todas estas normas están
referidas, en primer término, al mantenimiento del empleo mediante la
subsistencia de la empresa, y solo después de asegurado éste procede tal
participación en las utilidades (...)" 775 [el resaltado es nuestro].
En otras palabras, si la empresa arroja pérdidas acumuladas (saldo negativo)

se descartaría la existencia de utilidades susceptibles de repartición.
5.2. Participación en la gestión
Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente,

regular o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera
independiente de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de
la misma. En este sentido, los trabajadores no solo estarían llamados a
intervenir en asuntos económicos y sociales que les concierne, sino también a
los asuntos relacionados con la gestión empresarial, ya que la empresa se
considera una unidad de producción independiente de la forma de organización
que tenga.
Asimismo, se reconoce que esta forma de gestión puede tener diversos grados
según la intensidad, desde la participación informativa, consultiva, impeditiva
(veto) hasta la participación en la gestión propiamente dicha.
A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota

Pasco:
"La participación no es materia exclusivamente sindical, pues no es unánime la
adjudicación de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato
puede ser condición necesaria para su eficacia, la participación corresponde
más bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos" 776.
Como bien hemos señalado al inicio del presente comentario, mediante estas
formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa
buscará ser más productiva para competir con otras de similares características
en el mercado.
5.3. Participación en la propiedad
775
HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Ejecutoria laboral sobre participación de los trabajadores
en las utilidades de las empresas. En: "lus et Veritas", N° 10, Lima, julio, 1995, p. 294.
776
PASCO COSMOPOilS, Mario. Representación...Ob. cit., p. 303.
Constituye una forma más profunda de participación. Los trabajadores se
convierten en dueños de una parte del capital social, que se entiende como una
cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios 777.-
A través de esta modalidad los trabajadores asumen la condición de

propietarios en forma conjunta con los socios constituidos. El trabajador-
propietario asume las obligaciones y derechos que todo socio tiene con la
sociedad por la parte alícuota del capital social de la cual es propietario,
independiente del hecho que sea trabajador de la misma empresa.
Matorras y Casero778 han identificado otras modalidades que se clasificarían

dentro de este acápite:
1. La entrega de acciones y otras fórmulas que propician la participación de los

trabajadores en el capital social de la empresa.
Las compensaciones económico-monetarias vinculadas a la evolución del valor

de la acción. Se trata de una participación virtual del trabajador.
Siguiendo a estos autores, dentro de la entrega de acciones Y otras fórmulas

que propician la participación de los trabajadores en el capital social de la
empresa, tenemosa:
i) La entrega directa de acciones (stock options) de carácter gratuito o por un

precio inferior a su valor real. Se denominan stock options al:
"(...) derecho de compra de un determinado número de acciones a un precio

preestablecido, que se espera sea inferior al valor real de adquisición de tales
acciones en el mercado en el momento en el que se ejercita tal derecho".
El titular tendría la facultad de declinar o no a su derecho de compra y adquirir

o no las acciones según los requisitos que se hayan pactado.
ii) La concesión de préstamos sin interés o del tipo preferencial para que el
trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. También
conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un
precio de compra inferior al del mercado o financiando la adquisición mediante
préstamos con bajo interés. Se establecen restricciones para la conservación
de los títulos así como otras condiciones como la permanencia en la empresa o
el logro de ciertos objetivos. Destinado también para "enganchar" a directivos y
personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga
estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado.
iii) La entrega de obligaciones cambiables en acciones: mediante esta

modalidad el beneficiario ejercitará su facultad para convertir las obligaciones
en acciones si éstas no se deprecian, y de acuerdo con el tipo de conversión se
adquieren las acciones en condiciones favorables. Al titular le permite obtener
777
ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.
778
MATORRAS, Ana y CASERO, Ramóñ. Las stock options. En: Cuadernos Cinco Días,
"Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edición Especial Cinco Días, 2001, pp. 67-92.
intereses así como evaluar la situación en vistas de una futura inversión en
acciones de la compañía.
Entre las compensaciones económico-monetarias vinculadas a la evolución del

valor de la acción, tenemos a:
i) Las opciones fantasma (conocidas también como phantom share options), el

titular de la opción virtual no adquiere un derecho de compra ni tampoco
recibirá acciones de la empresa:
"Cuando la empresa adjudica opciones fantasma sobre acciones virtuales

asume el compromiso de abonar la diferencia entre un determinado valor de la
acción fijado como referencia y el valor que esta tenga en una fecha posterior,
ii) multiplicado por el número de acciones a las que ficticiamente puede optar
cada partícipe en el plan de estas opciones".
Las acciones fantasma (denominadas también pbantom stock), son las

asignaciones de un determinado número de acciones fictas por las cuales la
empresa asume el compromiso de satisfacer en dinero una suma equivalente a
la revalorización que experimentará la acción, además de los dividendos que
hubiera percibido el trabajador por haber recibido un paquete de acciones
reales y tangibles.
6. Jurisprudencia
En materia jurisprudencial, debemos agregar que la mayoría de las ejecutorias

están referidas solo a una modalidad de participación: en las utilidades. Por
ello, nos vamos a centrar en la naturaleza de dicha participación, así como la
determinación del monto y la aplicación del beneficio.
La compensación por pérdidas anteriores está reconocida en el Expediente N°

6401-96, en cuya resolución de Sala Laboral del 03 de abril de 1997 establece
que:
"La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se

determinará sobre la renta neta de ésta, luego de compensar las pérdidas del
ejercicio anterior"779.
Por otro lado, en la Casación N° 3432-97-Lima, se establece los criterios para

la determinación de la renta y la aplicación del beneficio:
"Quinto.- Que, la remisión obligatoria a la Legislación Tributaria, permite

entender el concepto de cada una de las etapas que atraviesa la Renta
producida por una empresa para llegar antes de los impuestos, por lo que se
debe aplicar el Artículo cincuenta del Decreto Legislativo número setecientos
setenticuatro (sic), vigente para ese ejercicio, que dispone que las pérdidas que
sufra una empresa se deducirán de la renta neta de tercera categoría que
perciba durante los cuatro ejercicios económicos siguientes, de manera que no
779
En: "Acmalidad Laboral", N° 266, Lima, agosto, 1998, p. 73.
pueda dejar de cargarse tal pasivo, hasta cubrirlo íntegramente; no solo en uno
sino en cuatro períodos sucesivos"780.
La misma ejecutoria establece también:
"Sexto.- Que, la emplazada ha hecho esas deducciones, para obtener la renta

neta global, sumando las respectivas a cada categoría de rentas y, es allí si
hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar las utilidades, mas no
habiéndolo obtenido, no puede exigir ese derecho".
Asimismo, la Corte Suprema en la Casación N° 915-2000-Huaura sobre la

naturaleza de las utilidades señala que:
"(...) la naturaleza de la remuneración, como el de las utilidades, son distintos,

toda vez que la remuneración en términos genéricos es originada por la
contraprestación al trabajo efectuado, mientras que el repart. de utilidades es a
favor de los trabajadores que es originada por mandato legal, que dispone la
distribución a favor de ellos de un porcentaje de la renta anual antes del
impuesto por parte del empleador (...)" [el resaltado es nuestro]
7. A manera de conclusión
La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser

una prestación obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier
trabajador que vea afectado su derecho podrá accionar judicialmente a fin de
que su empleador le abone dicho concepto, después de verificarse que se
hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma específica.
Si bien las otras formas de participación como la gestión y la propiedad no

están reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones
necesarias para su promoción efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a
nuevas formas de participación que puedan aparecer en el futuro.
Si se reconociera las tres formas de participación de los trabajadores en la

empresa, se cumpliría con una función de integración y, por ende, el trabajador
sería un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello
supondría una función de equiparación entre empleados y empleadores. Como
hemos dicho anteriormente, la participación en las utilidades es una forma
individual de participación y, además, puede existir sin las demás, con lo cual
se constituye como la modalidad más difundida.
Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las otras dos formas

de participación dejadas de lado (y otras que aparezcan), la participación en las
ganancias puede convertirse en más eficaz porque cada trabajador estaría
interesado e inmerso en la gestión o en la propiedad, con lo cual su nivel de
compromiso hacia la empresa mejorará y eventualmente podría aumentar la
productividad de la misma.
DOCTRINA
780
Ibídem N° 288, noviembre 2000, p. 53.
CALLO, Antonio. Fundamentos de contabilidad general. 3" edición, Editorial
Garcilaso, Lima, 1966; CARRILLO, Martín. Apuntes críticos sobre el nuevo
régimen de participación de los trabajadores en las utilidades, gestión y
propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991; ELíAS LAROZA, Enrique.
Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000; FINNEY, H.A Y
MILLER, Herbert Curso de contabilidad. Tomo 1, 2" edición, Editorial
Hispanoamericana, México, 1967;
GAVAGNIN, Osvaldo. Participación de los trabajadores en la propiedad y
gestión empresarial. 2" edición,lTF, Lima, 1980; HERNÁNDEZ BERENGUEL,
Luis. Ejecutoria laboral sobre participación de los trabajadores en las utilidades
de las empresas.
En: "Ius et Veritas", N° 10, Lima, julio, 1995; MARCENARO FRERS, Ricardo. El
trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco, Lima, 1995; MARCENARO
FRERS, Ricardo. El trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas.
Diálogo, Lima, 2004; MATORRAS, Ana y CASERO, Ramón. Las stock options.
En: Cuadernos Cinco Días, "Salarios, retribuciones e indemnizaciones". Edición
Especial Cinco Días, 2001; PASCO COSMOPOLIS, Mario. Representación y
participación en la empresa. En: "El derecho sindical en América Latina". Oscar
Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1995; P ASCO COSMOPOLIS, Mario. La participación en el Perú:
nacimiento, evolución e involución. En: "Evolución del pensamiento
juslaboralista".
Separata. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo; SA Y AO, Arion. La
participación en las utilidades como medio de integración del trabajador en la
vida y al desarrollo de la empresa. En: "Derecho Laboral". N° 48, Tomo XXX,
Montevideo, octubre - diciembre, 1987.
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE LOS DEBERES
Ciudadanía
Artículo 30
Son ciudadanos peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la

ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 33, 35, 52;

C.C.: art. 42;
C.N.A.: art. 42;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Víctor Guevara Pezo
El artículo 30 de la Constitución de 1993 establece el concepto de ciudadanía,

determinando al mismo tiempo qué condiciones o requisitos se debe reunir
para tenerla.
La ciudadanía, al decir de Rubio Correa, "es un vínculo político entre un ser

humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la
comunidad política y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos
dentro de él". Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadanía "es el
derecho que tienen los nacionales para intervenir en los negocios públicos y el
de ser electores y elegidos". Pérez Serrano, citado también, señala que son
ciudadanos "aquellos naturales del país que tienen la capacidad política
legalmente reconocida para intervenir en la cosa pública".
Borea considera que de esas deftniciones, "fluye que la ciudadanía es una
categoría dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una
cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre, que consiste en un estatus
derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejercicio de
derechos políticos".
Como puede verse del texto del precitado artículo 30, para ser ciudadano y
ejercer la ciudadanía se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes
condiciones:
1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artículo 52 de la Constitución

actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
República. También lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre
peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o
por opción, siempre que tengan residencia en el Perú".
Tener más de 18 años de edad.
Estar inscrito en el registro electoral. La inscripción en este registro se produce

al obtenerse el Documento Nacional de Identidad (DNI), que conforme a lo
prescrito en el artículo 26 de la Ley N° 26497, "(...). Constituye el único título de
derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado".
Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Perú a lo largo de la
historia republicana. La Constitución de 1823 estableció en su artículo 17 que
para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25
años, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier
profesión o arte con título público u ocuparse en alguna industria útil, sin
sujeción a otra en clase de sirviente o jornalero. Podía también ser ciudadano
el extranjero que obtuviera carta de ciudadanía, para lo cual-además de cumplir
los requisitos del artículo 17- debía traer, fijar o enseñar en el país alguna
invención, industria, ciencia o arte útil, o adquirir bienes raíces que le obliguen
a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minería
con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de
la Nación, todo a juicio del Congreso. Asimismo podían sedo los extranjeros
casados que tuvieran diez años de vecindad en cualquier lugar de la República
y los solteros de más de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la
Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constifuciones de
1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitución de 1856, artículo 36, no exigió más
que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o
peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitución de
1860, la de 1867 y la de 1920.
La Constitución de 1933 determinó que eran ciudadanos los peruanos mayores
de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. Por Ley N°
12391 se otorgó la ciudadanía, a las mujeres.
2. La ciudadanía es fruto de la revolución liberal que suprimió los privilegios

que tenían unos, reconociendo la existencia de derechos para todos y la
igualdad ante la ley como principio de organización social. Es también
consecuencia de la negación, del desconocimiento, del derecho divino y
absoluto para gobernar que habían invocado y ejercido unos cuantos, por
mucho tiempo, y es consecuencia asimismo de la implantación y del triunfo del
concepto de soberanía popular, según el cual el mandato para gobernar, el
poder, proviene del pueblo.
3. La condición de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir

autoridades así como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente
el derecho de participar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa
legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de
cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a través de
partidos políticos, movimientos o alianzas. García Toma recuerda que estos
derechos "son facultades intuito personae, o sea que no pueden ser objeto de
trasmisión o renuncia. El ejercicio de los derechos políticos está ligado a la
persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por
terceros subrogados".
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires,

1966; BOREA ODRIA, Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios
para el Futuro CELES, Lima, 1994; PEREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de
Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
Artículo 31
Participación en asuntos públicos y derecho al voto
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante

referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y
demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y
de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciona y
procedimientos determinados por ley orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su
jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de
su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el
ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro
correspondiente.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es
facultativo después de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante
los procesos electorales y de participación ciudadana.
Es nulo y punible todo acto que proh.iba o limite al ciudadano el ejercicio de
sus derechos(*)
(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo único de la
Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo de 2005.
.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42;
Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21;
P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Gálvez
El derecho del ciudadano a participar en cuanto miembro de una comunidad

política hunde sus raíces en el principio de soberanía popular que nuestro
propio Texto Constitucional regula en su artículo 45.
Bidart Campos, cuando hace referencia al derecho de participación en la vida

política del país que tiene todo ciudadano, expresa que "afirmar que el ser
humano es el protagonista de toda clase de participación significa reconocerlo
como parte de algo, por lo que le corresponde asimismo tomar y recibir su
parte de aquello en lo que participa" 781.
El término participar es un vocablo que se presta a múltiples acepciones.

Nosotros, con el propósito de definido, únicamente tomaremos en cuenta los
cuatro conceptos generalizados por la doctrina constitucional:
781
BIDART CAMPOS, Germán. Ubertad de participación política en el marco de los derechos
humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N° 13, San José de
Costa Rica, 1991, párr. 5.
Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas sin intermediarios
(democracia directa).
Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas mediante

representantes (democracia representativa).
Ser partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a través de determinados

cuerpos intermedios.
Ser partícipe del desarrollo económico, social y cultural pero al margen del
Estado782.
Una de las más severas críticas que ha recibido la Constitución de 1993 tuvo
su origen en el recorte sustantivo de los derechos económicos y sociales
consagrados en la derogada Carta Política de 1979. Pero por otro lado, y frente
a esto no cabe duda, la incorporación de algunas instituciones propias de la
democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional significó la
ampliación de posibilidades para la participación política del pueblo. A
diferencia de la Constitución de 1979, que fue criticada por limitar a la
democracia únicamente al ámbito representativo y eleccionario, el Texto
Constitucional vigente, en este sentido, se puede afirmar que sí avanzó.
Del contenido del presente artículo se desprenden básicamente cinco derechos

que a continuación desarrollaremos:
1. El derecho de referéndum
Condorcet es el primero en la historia del constitucionalismo moderno en

desarrollar la teoría de la democracia semidirecta como una modalidad
complementaria de la democracia representativa 783. En ese sentido, dará a luz
a la primera concepción teórica sobre el riferéndum constitucional.- "(...) el
pueblo no ha delegado más que la función de redactar la Constitución, función
que él no puede ejercer; pero el rechazo o la aceptación expresa su verdadero
deseo"784. Entonces, para Condorcet el referéndum constitucional es el
instrumento del que se vale el pueblo para hacer uso del poder constituyente.
782
Para un mayor desarrollo, véase MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona.
Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso del Perú, lima, 2004, pp. 214-217.
Mario Justo López señala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o
procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la función
constituyente o legislativa realizada por órganos representativos, o adopta decisiones acerca
de los integrantes de los mismos o decisiones políticas fundamentales sobre determinados
problemas".
783
LÓPEZ, Mario Justo. Introducción a /os estudios políticos. Volumen 11, 2" edición, Depalma,
784
CONDORCET, J. N. Sur la nécessité de ¡aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En:
"Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia
directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.
Haciendo un recuento histórico podremos afirmar que los últimos años del siglo
XVIII significaron la elaboración teórica de la democracia semidirecta; por su
parte el siglo XIX se encargó de formalizar las instituciones propias de esa
democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurídico constitucional,
y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pasó a
ser una técnica más del constitucionalismo.
En ese sentido, cabe afirmar que en la actualidad el referéndum ha perdido

parte de la connotación ideológica con que fue concebido para transformarse
en una pieza más del constitucionalismo, que busca conciliar los principios de
soberanía popular y de supremacía del Derecho. Pero también se ha
convertido en una técnica del Estado Constitucional para controlar el poder y
aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo.
Existen diversos argumentos a favor del referéndum como institución y que a

continuación pasaremos revista:
Al ser el pueblo el soberano, el referéndum se convierte en el mejor

instrumento para expresar su voluntad; más aun si no existen partidos políticos
sólidos y capaces de luchar y materializar los intereses populares.
En la medida que el referéndum se torna como un mecanismo de control de la

capacidad deliberativa de los legisladores, obliga a estos a un comportamiento
más responsable.
El referéndum contribuye a una mayor participación del ciudadano como

miembro de una comunidad política.
Al ser el referéndum una institución capaz de propiciar el debate sobre los

asuntos públicos de interés, contribuye en la educación del pueblo.
El referéndum puede servir de árbitro en los probables conflictos políticos entre

el Parlamento y el Ejecutivo.
En nuestro sistema constitucional el referéndum ha sido clasificado atendiendo

a diversos criterios:
Por razón de la materia: es constitucional si pretende ratificar o no la reforma

total o parcial de la Constitución. Es legislativo; si busca la aprobación o
desaprobación de normas con rango de ley, con excepción de las leyes que
suprimen o disminuyen derechos fundamentales, las normas de carácter
tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es
administrativo cuando busca la aprobación o desaprobación de la creación de
regiones o para la integración o cambio de circunscripción de las provincias y
distritos contiguos.
Por razón del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobación
de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales. Será preventivo si busca la
aprobación de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
Por razón de su eficacia: el referéndum es constitutivo cuando está destinado a

la aprobación de normas; es abrogativo si tiene como objetivo la derogación de
normas vigentes.
Por razón del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto
Constitucional o también para la creación de regiones; es facultativo si busca la
reforma parcial de la Constitución y también para la aprobación o
desaprobación de las normas con rango de ley.
2. El derecho de iniciativa legislativa
En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido

de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley
sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento
un proyecto de ley debidamente estructurado (exposición de motivos yel texto
propiamente dicho).
Cuando el artículo bajo comentario hace mención a este derecho, se está
refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Perú
ha sido acogida la iniciativa popular formulada.
Por otro lado, a diferencia del derecho de petición, la iniciativa legislativa no

necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene
es mucho mayor que el del derecho de petición, debido a que pone en
funcionamiento el proceso legislativo.
3. El derecho de revocatoria o de remoción de autoridades
El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del número

total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias
con el único objetivo de decidir si el titular del cargo público de elección popular
debe o no permanecer en él. La revocatoria del mandato, o recall como es
llamada en los Estados Unidos de Norteamérica, basándose en el principio de
responsabilidad en el ejercicio de la función, plantea marcar una línea directa
de control entre los electores y los elegidos. La única diferencia a resaltar entre
la revocatoria y el derecho de remoción de autoridades, es que este último se
dirige contra aquellos funcionarios públicos que no son elegidos por el pueblo.
Miro Quesada Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y
también la remoción de autoridades son las siguientes:
"Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos
porque les han perdido la confianza.
Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por
medio de la remoción.
Aumenta el interés ciudadano en los asuntos públicos, porque les permite
participar lo más directamente posible en la toma de decisiones políticas.
Los ciudadanos al utilizar la revocación encontrarán en ella un instrumento

eficaz que le asegure su derecho a ejercer el poder" 785.
Por su parte, el Texto Constitucional ha señalado cautelosa y casi

expresamente I los únicos casos en que es posible la aplicación de revocatoria,
pero también los supuestos en que está prohibida:
Según el artículo 191 pueden ser revocados los alcaldes y regidores.

Asimismo, por mandato del artículo 198 también el Presidente Regional puede
ser revocado.
El inciso 17) del artículo 139 señala expresamente la revocación de

magistrados conforme a ley. En sentido análogo los fiscales también pueden
ser revocados por disposición legal.
El penúltimo párrafo del artículo 134 proh.fbe la revocatoria del mandato

parlamentario.
Por último, y aunque la Constitución no lo señala expresamente, en virtud a las

faltas políticas en el ejercicio de su función el Presidente de la República no
puede ser revocado. El artículo 113 no considera como causal de vacancia a la
revocatoria786.
4. El derecho de rendición de cuentas
Conocido en el Derecho comparado como accountabilitJ, "la demanda de

rendición de cuentas -para Enrique Bernales- consiste en el derecho del pueblo
a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes públicos referidos
a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron" 787. Como podemos
ver, según este autor, la demanda de rendición de cuentas no ha circunscrito
sus alcances únicamente a un problema de carácter financiero sino que por el
contrario, esta solicitud también puede ser utilizada para pedir información de
otra naturaleza pero siempre dentro de los ámbitos en que se ejerce el poder
otorgado.
Inspiran este derecho los principios de transparencia, publicidad y

responsabilidad en el ejercicio de la res publica. Detrás de él se encuentra la
obligación legal y ética que debe tener todo funcionario de informar a los
gobernados cómo y en qué han sido utilizados los recursos que el propio
Estado ha designado para el uso y provecho de los ciudadanos y no del
gobierno de turno.
785
MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y
Ciencia Editores, Lima, 1990, p. 162.
786
En Colombia, Panamá y Venezuela el uso de la revocatoria también es aplicable para el
caso del Presidente de la República, a diferencia del resto de países de América Latina
787
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora
Rao S.R.L, Lima, 1999, p. 270
En cuanto a las formalidades establecidas para el ejercicio de este derecho, la
ley ha establecido que la demanda de rendición de cuentas debe ser solicitada
en forma de pliego interrogatorio. Sin embargo, existe un vacío legislativo frente
a la ausencia de respuesta. Al respecto, la doctrina ha propuesto algunas
alternativas de solución:
"a) Interpelación y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el
interrogado.
b) Acción de cumplimiento por renuencia a acatar un acto administrativo

electoral.
c) Presentación de una denuncia penal por el delito de violencia y resistencia a

la autoridad (artículo 368 del Código Penal)" 788.
5. El derecho de sufragio
En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijación de la

orientación política estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar
determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir
sobre las cuestiones que se le someten (referéndum) o que él decide
corporativamente con otros ciudadanos (remoción o revocatoria de autoridades
y rendición de cuentas )"789.
En todo régimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza:

individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un
individuo, el resultado obtenido en una elección es el reflejo de una decisión
colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado.
Para definir la naturaleza jurídica del sufragio tomaremos en cuenta las

afirmaciones de Carré de Malberg, quien considera que "el derecho de elección
es sucesivamente un derecho individual y una función estatal. Un derecho en
cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votación y de participar
en ella; una función en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto
electoral una vez realizado;
pues dicho acto, individual en sí, lo recoge por su cuenta el Estado y a él se lo
atribuye la Constitución; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un
acto estatal, aunque sea obra de individuos" 790.
Por otro lado, las condiciones necesarias para poder garantizar el desarrollo de
unas elecciones que puedan ser calificadas como democráticas son tres:
competitividad, libertad y limpieza. El incumplimiento de estos requisitos
convierte el régimen democrático en uno autoritario, donde el resultado del
proceso electoral está asegurado de antemano. En consecuencia, resultaría
imposible calificar a las elecciones de legítimas si la vigencia del derecho a la
788
GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte S.A.,
Lima, 2001, p.355.
789
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-220
790
CARRÉ DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edición, Fondo de Cultura
Económica, México, 2000 [1922], pp. 1143-1144
libertad de expresión, de reunión en forma pacífica, de asociación política, de
igualdad y no discriminación y el derecho a la libertad física y a la seguridad
personal no están plenamente garantizados.
En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de

emisión, puede ser público o secreto; si se clasifica en función de quiénes
pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su
obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente,
atendiendo el grado de relación entre los electores y los elegidos el sufragio
puede ser directo o indirecto.
El artículo bajo comentario califica al voto como:
Personal.- puesto que se ejerce por sí mismo sin posibilidad de delegación o

representación;
Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los
votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna índole;
Libre: porque sería imposible calificar a las elecciones de legítimas si es que el

Estado no cumple con la obligación de garantizar la libertad en el ejercicio del
derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de
coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisión
espontánea;
Secreto: el carácter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente

del mismo; y,
Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el

resto de la comunidad política a la que pertenece. Sin embargo, respecto al
carácter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt 791,
que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su
ejercicio, es decir, el acto político de emitir el voto" ya que el propósito de una
norma y más aún de la Constitución, es reconocer y otorgar derechos a las
personas y dejar a libre discreción su oportuno ejercicio, no imponer una acción
que puede ser contraria a su voluntad.
Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo
ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar
plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe
ser mayor de 18 años, b) no debe recaer sobre ella una resolución judicial fIrme
que declare su condición de interdicta, c) no debe haber sido condenada a
pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos
políticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar
inscrito en el registro correspondiente. Al respecto creemos que no hay mayor
comentario, se desprende como consecuencia lógica del hecho de que todo
ciudadano mayor de edad cuenta con el Documento Nacional de Identidad.
791
FAYT, Carlos. Derecho Político. Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p.
182
DOCTRINA
AGUlAR DE LUQUE, Luis. Democracia directa y Estado constitucional.

Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique.
La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999;
BIDART CAMPOS, Germán. Libertad de participación política en el marco de
los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos". N° 13, San José de Costa Rica, 1991; CARRÉ DE MALBERG, R.
Teoría general del Estado. 2a edición, Fondo de Cultura Económica, México,
2000 [1922];
CONDORCET, J. N. Sur la nécessité de ¡aire ratifier la Constitution par les
Citoyens.
En: "Oeuvres Completes". Tomo XV, 1804; FA YT, Carlos. Derecho Político.
Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985; GARCÍA TOMA, Víctor.
Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2001;
LÓPEZ, Mario Justo. Introducción a los estudios políticos. Volumen II, 2a
edición, Depalma, Buenos Aires, 1983; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de
la persona. Dogmática con$titucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú,
Lima, 2004; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho
Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990.
Referéndum
Artículo 32
Pueden ser sometidas a referéndum;

1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2.
La aprobación de normas con rango de ley; 3.
Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relatims al proceso de
descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
CONCORDANCIAS;
C.¡arts.2inc. 17),55,56inc. 1);
Ley26300¡ arts. 37 y ss.;
D.U.D.H.¡ art. 21.3;
P.I.D.C.P.¡ art. 25 inc. b);
C.A.D.H.¡ art. 23.1 inc. b)
Federico Mesinas Montero -Juan Manuel Sosa Sacio
1. Democracia directa, representativa y semidirecta
Mucho se ha escrito y probablemente aún queda mucho por escribir sobre la

democracia como sistema político; no obstante, a efectos de este comentario,
podemos afirmar que la democracia se caracteriza, a pesar de la aparente
simpleza, por ser "poder del pueblo" 792, en la medida de que se trata del único
sistema político en el que las decisiones de gobierno se sustentan en una
previa declaración de la voluntad ciudadana.
Ello no significa simplemente que el poder se diluye en abstracto entre todas

las personas, de manera contraria a la concentración que se evidencia en las
dictaduras o autocracias, sino que existe un conjunto de mecanismos y
principios que hacen posible el ejercicio del poder político a través de la
delegación, la participación y el control de los ciudadanos. Tampoco implica la
posibilidad de que una mayoría imponga su voluntad frente al resto de la
sociedad, pues la noción de democracia incluye también diversos elementos y
principios que proscriben el abuso en el ejercicio del poder 793.
792
El profesor Giovanni Sartori, recientemente investido con e! premio Príncipe de Asturias,
anota con razón que la definición etimológica de la democracia es insuficiente, pues no dice
nada sobre e! destinatario de! poder ni sobre la forma en que este se ejerce; sin embargo,
considera que una primera aproximación etimológica es útil, sobre todo en este caso.
SARTORl, Giovanni. Teoria de la democracia. Tomo 1. El debate {ontemporáneo. Alianza
Editorial, Madrid, 2000, pp. 54-55 Y 41.
793
Sobre la democracia se pronuncian autores clásicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine,
Fayt y un inacabable etcétera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los
caracteres específicos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado
constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El
asiento de la decisión política en el régimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento
Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Año Iv, N° 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,
El ejercicio del poder político desde el pueblo es un asunto de muy antigua
data.
Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo
XVll) y más aún con la extensión de la ciudadania y el reconocimiento de la
dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder político
reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para
gobernarse794.
Al respecto, siempre ha sido menudo problema elaborar una fórmula que

permita organizar un gobierno en el que participen todos los ciudadanos, de tal
manera que no sea meramente nominal el ejercicio del poder político. En este
orden de ideas, se planteó que el poder popular puede ejercitarse de dos
formas; a través de la participación directa de los ciudadanos o mediante la
designación de representantes.
Así, se formularon dos modelos o tipos de democracia, dependiendo si la

participación era más o menos directa, es decir, si se verificaban más o menos
intermediarios entre los individuos y el controlo la toma de decisiones políticas.
Se trata de la democracia representativa (o indirecta) y de la democracia
participativa (o directa)795, formas de intervención en los asuntos públicos que
han sido perftladas históricamente. Las democracias constitucionales actuales
no asumen uno u otro modelo, sino que combinan instituciones de ambos. De
esta forma, en los Estados democrá
César. Apuntes para una teona democrática en América Latina. Fondo Editorial PUCP, lima,
1994,pássim.); MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prácticay
Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68.
794
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo
Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCíA DE ENTERRíA, Eduardo. La Constitución como Norma y
el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de
Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PÉREZ LUÑ °, Antonio Enrique.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.
795
Se trata de la conocida polémica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles
de Secondet (Barón de Montesquieu). El primero consideraba que a través del pactum
societatis (contrato social) los individuos cedían sus derechos a la comunidad (que encarnaba
la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad
soberana -no podía ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible,
infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente;
afirmación en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su
parte, planteó la distribución del poder político a través de un sistema institucional de
contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza
representados en las cámaras parlamentarias y la monarquía en el Poder Ejecutivo, de tal
forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando así los conflictos
entre estos. Como señala Carlos Mesía, en este escenario aparece luego Condorcet, quien
superando la teoría del Poder Constituyente de Sieyés, formula como alternativa el referéndum
constitucional (aprobación popular de la Constitución), para desarrollar "por primera vez en la
historia del constitucionalismo la teoría de la democracia semidirecta, como una modalidad
complementaria de la democracia representativa". Sobre esto último, véase MESÍA RAMÍREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmática Constitucional Fondo Editorial del Congreso del
Perú. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.
ticos existen representantes de la sociedad en el poder político, como los
parlamentarios y los Presidentes de la República; asimismo se reconocen
mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en
ciertas decisiones, como sucede con el referéndum, la revocatoria o remoción
de autoridades y la iniciativa legislativa.
A esta complementación de la democracia representativa con la democracia

directa, a través de la incorporación de mecanismos de participación inmediata
en las clásicas estructuras representativas, se ha convenido en denominarla
democracia semidirecta796.
2. El referéndum como instituto constitucional
Dentro de los mecanismos de democracia directa ocupa un lugar privilegiado el

referéndum. Ciertamente, se trata de la forma más pura de intervención debido
a que su resultado implica la aprobación de una norma -y excepcionalmente la
adopción de una decisión administrativa- 797 (lo que implica una decisión política
directa), a diferencia de otros mecanismos participativos cuyas finalidades son
de controlo impulso al poder político (que se manifiestan en acciones de
rechazo o proposiciones directas, pero no decisivas, como es el caso de la
revocatoria o remoción de autoridades, rendición de cuentas, iniciativa
legislativa e iniciativa de reforma constitucional).
En suma, el referéndum es un mecanismo de participación directa, mediante el

cual la ciudadanía pone a consideración del pueblo, a través de una consulta,
la aprobación de una norma798.
796
FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento político: La democracia. Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss.,
asimismo 35 y ss.;
797
ESCOBAR FORNOS, Iván. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En:
"Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cantú (coordinador) IIJ-UNAM, México, 2002, pp.
138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho
electoral de América Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica.
México, 1998, pp. 65-66.
El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referéndum es el procedirn\ento mediante el
cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones
relativas a la legislación" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referéndum el puC;blo
participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en
la formulación o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formación de un acto
administrativo". Es decir, que el referéndum por defInición versaría sobre normas, y por
defInición versaría también sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos
(STC N° 0003-1996- I/TC).
798
Aunque también puede referirse a su abrogación, como explicaremos después. Además,
cabe la consulta sobre decisiones políticas pero solo para materias relativas al proceso de
descentralización.
La concepción del referéndum como mecanismo institucional que permite la
participación ciudadana la encontramos en el artículo 31 de la Constitución,
que señala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
públicos mediante referéndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sería
sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participación
política.
En esa línea, puede afirmarse que el referéndum constituye una garantía

institucional, un instituto previsto en la Norma Suprema cuyo contenido
constitucionalmente protegido no puede ser trastocado por el legislador. Esto
es, el referéndum no puede ser desnaturalizado a través de la legislación
ordinaria -en correspondencia con la definición anotada- sin que se incurra en
manifiesta inconstitucionalidad799.
3. El referéndum como derecho politico fundamental
Anotábamos que el referéndum era un instituto constitucio~almente

garantizado. Sin embargo, el referéndum resulta también un derecho
fundamental.
Al efecto, la Constitución reconoce la facultad de toda persona para participar,

en forma individual o colectiva, en la vida política del país; y considera como
derechos que integran esta participación política al de elección de
representantes, remoción o revocatoria, iniciativa legislativa y de consulta
popular. Así, el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución contempla que "Toda
persona tiene derecho; (oo.) A participar, en forma individual o asociada, en la
vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum".
Entonces, la Carta Fundamental no solo prevé la existencia de mecanismos de

democracia directa y representativa, sino que les da a estos carácter
iusfundamental, con las consideraciones normativas, interpretativas y
procesales que dicho reconocimiento implica. Estos son los denominados
derechos políticos800, o mejor dicho, derechos integrantes de un derecho
mayor; el derecho fundamental a la participación política 801.
799
Sobre la teoría de la garantía institucional véase la edición peruana aumentada del afamado
libro "Garantía institucional y autonomías locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución,
Municipio y Garantía instil1lcional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima,
2000, pp. 335. Es preciso recordar cómo en nuestro país se "encadenó" inconstitucionalmente
el referéndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto
consúltese MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pení: aspectos
constitucionales y procesales del riferéndum durante el régimen dictatorial de Alberto Ft9imori.
En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo García Belaunde (coordinador) Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss.
800
ZOVATIO, Daniel. Derechos políticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho
electotal de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores)
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica.
México, 1998, pp.32-44.
801
HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participación política. En: "Lecturas
sobre temas constitucionales". N° 2. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996,pássim
Los derechos fundamentales tienen ciertas diferencias con los institutos
constitucionales, principalmente referidas al nivel de protección y a la titularidad
del bien jurídico. Ya que el referéndum no es solo un instituto, sino también un
derecho del máximo rango, no solo adquiere protección en lo que concierne a
su configuración normativa; también la tendrá en cuanto a las posibilidades de
ejercicio por parte de cualquier ciudadano, es decir, para iniciar un proceso de
consulta popular, cumplir con los requisitos legales, exigir que las autoridades
cumplan con sus deberes funcionales, participar efectivamente de los comicio s
decisorios, etc.
En consecuencia, considerado como derecho fundamental, el derecho de

referéndum es aquel mediante el cual los ciudadanos pueden decidir
directamente la aprobación o no de dispositivos normativos.
4. Consideraciones sobre la regulación del referéndum
La Constitución contiene una lista de normas que pueden ser sometidas a

referéndum. Así, el artículo 32 prevé la posibilidad de consultar la reforma de la
Constitución, la aprobación de normas con rango legal y asuntos referidos al
proceso de descentralización.
4.1. El referéndum constitucional
La primera parte del artículo bajo comentario señala que cabe la consulta en
caso de reforma total o parcial de la Constitución. Más específicamente, el
artículo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada
mediante referéndum, contando el proyecto de reforma con la previa
aprobación del Congreso, obtenida con votación favorable superior a la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros (superior a 60 votos).
La reforma constitucional, en tal sentido, requiere de una iniciativa de reforma,

que puede provenir del Presidente de la República, del Congreso, o de un
número mínimo de ciudadanos equivalentes al 0,3 % del electorado nacional.
En todos estos casos el proyecto de referéndum puede ser sometida al
dictamen final de la ciudadanía, no sin mediar el ftltro previo de los votos
parlamentarios antes mencionado.
No obstante lo afirmado, la propia Constitución considera que la consulta

podría omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma
constitucional a través de un mecanismo reforzado de votación. Así, cabe
prescindir del referéndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada
por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un número de
votos favorables superior a los dos tercios del número legal de sus miembros (2
votaciones, cada cual con más de 80 congresistas a favor).
Teniendo en cuenta que el artículo 32 prevé posibles reformas totales o

parciales de la Constitución y, asimismo, que es posible modificar la
Constítución a través de una doble votación calificada en el Congreso, es
pertinente preguntarse si podría aprobarse un cambio total de la Constitución
sin ser consultado el pueblo. En otras palabras, ¿es posible que un poder
constituido -como el Congreso- reforme íntegramente la Constitución sin que la
fuente originaria del poder político sea consultada?
En nuestra opinión, la respuesta es no. Como ha interpretado el Tribunal

Constitucional802, en el supuesto de que se quiera reformar totalmente la
Constitución sería obligatorio someter a referéndum el proyecto de nueva
Carta. Así considerado, el pueblo actuaría en calidad de Poder Constituyente,
papel que no podría asumir el Congreso en su condición de órgano constituido
(cuyo poder solo alcanza a la reforma constitucional).
Sin embargo, vemos que la ciudadanía encuentra algunas limitaciones para

someter ciertas materias a referéndum; sobre esta aparente contradicción (esto
es, que el pueblo puede y a la vez no puede reformar algunos tópicos de la
Constitución) volveremos luego, al desarrollar las restricciones previstas para el
mecanismo de consulta que venimos analizando.
4.2. El referéndum para aprobación de normas con rango de ley y referéndum

derogatorio
El artículo 32 señala que pueden ser sometidas a referéndum "la aprobación de

normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta
indicación parecería que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del
referéndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango
legal. La diferenciación radicaría en que para el caso de la mayoría de normas
con rango de ley solo procedería el referéndum para evaluar su aprobación; en
cambio, para las ordenanzas cabrían los diferentes tipos de referendos
conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta).
Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos después,

se trata de una distinción equivocada por innecesaria, pues toda norma puede
ser llevada a referéndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el
artículo 32 es en calidad de "estándar mínimo", es decir, que se garantiza
mínimamente a nivel constitucionalla posibilidad de someter a referéndum
aprobatorio a las normas con jerarquía legal, así como a cualquier tipo de
consulta ciudadana a las ordenanzas municipales 803; (b) cuando la Constitución
menciona la aprobación de normas con rango de ley a través del referéndum
no podría referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel
legal (leyes ordinarias, leyes orgánicas, decretos legislativos, decretos leyes,
resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino
solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta.
Sería un contrasentido que normas cuyo principal atributo es la eficiencia, sea

por la urgencia del asunto a ser regulado (decretos de urgencia) o por el nivel
técnico que demanda el asunto (decretos legislativos, resoluciones legislativas)
802
STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 111 y 112
803
Esto, sin perjuicio de que la ley permita llevar a referéndum normas de diferente jerarquía.
En tal sentido, también puede entenderse que la lista de normas previstas en el artículo
comentado implica un "estándar mínimo" (en otras palabras, mínimamente pueden someterse a
referéndum las reformas constitucionales, las normas con rango de ley y las relacionadas con
el proceso de descentralización, sin perjuicio de otras normas previstas en la ley).
se vean postergadas hasta la consulta de la ciudadanía, para su incierta
aprobación804. En estos casos, y solo si fuera pertinente, una vez que la
regulación hubiera entrado en vigor la población podría impulsar la aprobación
de otra norma que atenúe los alcances no deseados o -en su defecto- llevar
adelante un referéndum derogatorio con la finalidad de expulsar dicha norma
del ordenamiento jurídico nacional. Para todos los demás casos de aprobación
de normas con rango de ley sería posible enfrentadas con el dictamen popular
a través de la refrendación.
Si bien la función del referéndum legislativo es prioritariamente la aprobación

de normas en proceso de formación, consideramos que este puede tener
además como hemos anticipado- carácter derogatorio. En otras palabras, a
través del referéndum no solo se lograría la conformación de leyes por decisión
popular, sino que inclusive cabría someter a referéndum normas vigentes, para
decidir sobre su abrogación o permanencia.
En este sentido, si mediante referéndum pueden aprobarse leyes,

definitivamente estas también podrían derogarse, en la medida -como señala el
artículo 103 de la Norma Máxima- que las leyes son derogadas (solo) por otras
leyes. Entonces, a estos efectos, el resultado aprobatorio de un referéndum
derogatorio (que consulta sobre la expulsión del ordenamiento de una norma)
puede equipararse a la sanción de una ley abrogatoria -validada mediante
referéndum aprobatorio-.
Además, debe tenerse en cuenta que el legislador, al cumplir con su importante

misión de desarrollar los derechos fundamentales, coadyuva a la conformación
de su contenido (desde una perspectiva institucional 805). Así visto, el contenido
de los derechos fundamentales debe interpretarse a la luz de los espacios de
vida social organizados a través de un entramado normativo, que corresponde
al aspecto objetivoinstitucional de los derechos fundamentales.
Con relación a la participación política a través del referéndum, la principal

norma que regula este derecho es la Ley de los Derechos de Participación y
Control Ciudadanos, Ley N° 26300, que señala la procedencia del referéndum
no solo para el caso de aprobación de leyes, sino también para la
desaprobación de estas. El contenido de esta norma, desde la teoría
iusfundamental descrita, compondría el ámbito institucional del derecho de
referéndum, que es parte integrante del derecho fundamental, tan importante
como su dimensión subjetiva (además, en tanto que instituto
constitucionalmente protegido, podría decirse inclusive que esta norma
coadyuva al contenido del referéndum como garantía institucional).
804
El profesor Luis Castillo Córdova explica con más detenimíento la inconveniencia de llevar
algunas normas al referéndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales.
Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85.
805
Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo Editorial
PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., además 187 y ss. Asimismo, véase el trabajo del profesor
LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Segunda edición,
Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teoría, e incluso la asume a lo largo de su
importante obra. Cfr.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.
4.3. El referéndum administrativo y el plebiscito
Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre
decisiones políticas (o de gestión); esto es, se pregunta a la ciudadanía sobre
determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede
ser la disolución de un poder del Estado, la opción por un sistema político, la
declaratoria de guerra, la estatización de empresas privadas, la privatización de
empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, típicos del
referéndum806. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen más
como una facultad de la Administración 807 para conocer el ánimo de la
población (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadanía desee
ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en
nuestro sistema democrático corresponden a los representantes y a la
Administración Pública; más todavía si la Constitución contempla que la forma
de gobierno del Estado peruano es representativa (artículo 43) 808.
La Constitución ha considerado como ejercicio del referéndum a la consulta
popular para la integración regional, luego de la reforma del 7 de marzo de
2002, formulada mediante Ley N° 27680. En efecto, el artículo 190 señala que
"Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones
departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual
procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripción
regional". Con lo anotado, la integración regional o el cambio de circunscripción
aparecen como decisiones políticas que no son de carácter normativo, por lo
tanto, no se corresponden con la noción castiza de referéndum (se trataría de
un plebiscito o de un referéndum administrativo), aunque ello nada dice en
806
Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico el referéndum es sin duda un mecanismo de
validación de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de
actos administrativos a pedido de autoridades estatales. Así visto, nuestro referéndum hace las
veces de referéndum constituyente, referéndum constitucional y referéndum legislativo, además
de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralización y en caso de reforma
parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).
807
Milagros Maraví considera -con razón- que desde la misma Consritución debería
garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referéndum, debido al riesgo que se
corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque también
admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados
supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pení.
En: "Democracia directa". Martín Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito-
(consulta decisiones eminentemente políricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y
e1~eferéndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este úlrimo más
acorde con la esencia del referéndum como derecho, pues a través del primero solo se ejerce
el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las
diferencias entre el plebiscito y el referéndum en general consúltese el artículo del destacado
profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana. En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Perú y América Larina".
Centro de invesrigación electoral de la ONPE. N° 3, julio de 2004, pp. 195-198.
808
Asimismo, debe hacerse una interpretación armónica (desde los criterios de unidad de la
Consritución y concordancia prácrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrárico de
Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artículo 3 de la
Consritución), los cuales legiriman la conjunción pacífica de la democracia directa con la
representariva.
contra de la incuestionable importancia de consultar a la población sobre estos
temas.
Además, sobre la naturaleza del referéndum referido a consultas sobre normas

-prevista de manera expresa por nuestra propia Ley de participación y control 809
y no como plebiscito, debemos acotar que la historia constitucional peruana y
extranjera enseñan que los mecanismos plebiscitario s han sido utilizados, la
mayoría de las veces, para convalidar actos contrarios al ordenamiento
constitucional y legal, buscando su legitimación a través de la aceptación
popular, mediando -por cierto- la manipulación del electorado a cargo de la
maquinaria (informativa, asistencial, psicosocial) del Estado.
Con todo ello, debe entenderse que el plebiscito ("referéndum plebiscitario")

implica una excepción de la naturaleza normativa y derogatoria de esta
institución, prevista solo para el caso de la unificación regional y el cambio de la
circunscripción territorial.
5. Limites constitucionales al referéndum
La parte fmal del artículo 32 de la Constitución prevé tres materias que no

pueden ser llevadas a referéndum; así tenemos; la supresión o la disminución
de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los
tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las únicas
limitaciones que existen para el referéndum; en tal sentido, si bien la primera
parte del mencionado dispositivo señala cuáles normas pueden ser sometidas
a referéndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente
("estándar mínimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben
interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio.
Así cabría, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la

aprobación o derogación de normas administrativas de carácter general, en
atención a la circunscripción del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o
decretos de alcaldía). También podría preverse frente a tratados
internacionales pendientes de aprobación, los cuales pertenecen al
ordenamiento jurídico interno según la Constitución, pero cuya jerarquía en el
sistema de fuentes no es precisa810.
En razón a ello, la lista de las normas que podrían ser sometidas a referéndum
no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus),
a diferencia de las materias que la Constitución prevé expresamente que no
podrán ser sometidas a consulta.
809
Ley de los Derechos de Parricipación y Control Ciudadanos (Ley N° 26300), artículo 37: "El
referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritución en
los temas normarivos que se le consultan".
810
No obstante que a partir del inciso 4 del artículo 200 de la Constitución debiera entenderse
que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los
mecanismos formales de aprobación que prevé la Norma Fundamental-en caso de que versen
sobre materias de índole constitucional- y sobre todo debido a su condición de normas
interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parámetro interpretativo de
la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y
orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes
ordinarias.
5.1. No puede someterse a referéndum la supresión o disminu-
ción de los derechos fundamentales de la persona
La primera prohibición está referida a la aprobación de supresiones o

disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restricción es correlato del
valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del
ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental señala -en su
primer artículo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la
sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes
públicos y privados, contempla entre los deberes primordiales del Estado el
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y establece el deber de
todo peruano de cumplir y defender la Constitución.
El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos

constitucionales -en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma
Suprema al mismo tiempo-, no podría contravenir los derechos fundamentales,
sino por el contrario, deberá respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las
condiciones en que son ejercidos. Este sería el motivo de la restricción
señalada.
No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradicción; ¿no es

acaso este pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la
Constitución, el soberano que detenta el Poder Constituyente (por definición
único, extraordinario y limitado)? En igual sentido, ¿cómo es que el mismo
sujeto puede tener el poder de renovar toda la Constitución -incluso en lo
concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no tenerlo?
A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como

poder constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente" 811. En
este orden de ideas, se indica que "cuando mediante referéndum se aprueba
solo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del
pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la
eficacia", esto es, que la ciudadania participaría como poder constituido. En
efecto, "el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara como
poder constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más allá de
las que él mismo pudiera autoimponerse" 812.
Es diferente, afirma el Tribunal, "cuando el pueblo actúa en calidad de Poder

Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él
mismo y su decisión es un elemento constitutivo de su elaboración"; siendo la
naturaleza de este poder -como adelantamos- "ilimitada, en tanto asume
plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse
restricciones en su ejercicio, salvo las direcciones vinculadas con las que se
derivan de las valoraciones sociales dominantes".
811
STC. Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamento jurídico 115
812
STC. Ob. cit., fundamento jurídico 116
Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites
previstos en la Constitución (comportándose el Congreso y el pueblo como
poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Máxima);
mientras que la reforma total implica la creación de una nueva Constitución,
labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurídico alguno
(situación en la cual el pueblo actúa como constituyente soberano y
omnipotente).
Visto así, la Constitución proru'be la modificación de los derechos

fundamentales (en cuanto a su restricción y limitación) mediante reforma
constitucional parcial aprobada por la ciudadanía, mas no proru'be (porque no
tiene capacidad de prohibir al mismísimo Poder Constituyente) la reforma total
aprobada por el pueblo en ejercicio de su función constituyente originaria 813,
incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los derechos
fundamentales.
5.2. No pueden someterse a referéndum normas de carácter tributario y

presupuestal.
El artículo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a

través del referéndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta
limitación se justificaría en el grado de especialización que se requiere para
normar, con adecuación técnica y disciplina, asuntos de índole económica 814.
813
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que
la posibilidad de reformar la Constitución encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir,
políticas, sociales, económicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta
Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes
constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este
apartadotienen una faz institucional referida a la realización de espacios de vida social a través
de sistemas normativos. Cfr. SÁENZ DÁ V ALOS, Luis. La posición del Tribunal
Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e
incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et
bonum". Año 1, N° 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;
además BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia
debido a que distorsiona la esencia del referéndum como mecanismo que parte de los
ciudadanos.
Por otra parte, no compartimos la interpretación que hace Eloy Espinosa-Saldaña sobre la
sentencia del Tribunal, con respecto a que en la línea de pensamiento del Colegiado
Constitucional la reforma total se encontraría sometida a "límites no explicitados o a
limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el
Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que
debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes
constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos
y en el último de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes
(no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy. Análisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la
Iry de reforma total de la Constitución. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana
Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.
814
Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluyó las
materias impositivas y presupuestarias con la intención de librar su regulación de una
fiscalización completa por parte de la ciudadanía, dejando en manos de los gobernantes (de
turno) el control absoluto de los recursos del Estado
No obstante, esta prohibición es de todas formas criticable, ya que lo óptimo es
que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de
forma tal que estas sean legítimamente tomadas. En tal sentido, puede verse
en el proceso de refrendación una oportunidad para que los gobernantes den
valor público a sus políticas; por ello, mejor habría sido dejar abierta la
posibilidad de someter a referéndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo
que obligaría a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligación siempre
existe), a explicar y convencer a la población sobre la conveniencia de las
decisiones adoptadas.
5.3. No pueden someterse a referéndum los tratados internacionales en vigor
Finalmente, por mandato constitucional, tampoco pueden someterse a

referéndum los tratados internacionales vigentes para su abrogación de nuestro
sistema jurídico. Esta previsión se explicaría en la vinculación del Estado con
los compromisos internacionales asumidos, comprometiéndose la credibilidad y
buena imagen del país, cuando no la estabilidad de nuestras relaciones
internacionales. No obstante, se admitirían referendos para la aprobación de
tratados aún no vigentes, pues la ciudadanía tiene pleno interés respecto a
decisiones sobre asuntos que afectan al desarrollo y desenvolvimiento de la
Nación, igual como sucede con el resto de normas (de rango legal) que pueden
llevarse a consulta.
Podría cuestionarse el hecho de que la ciudadanía (ftn último del Estado

Constitucional) no pueda abandonar tratados por propia decisión, empero, para
un mejor análisis deben tenerse en cuenta los dispositivos constitucionales
relacionados. Así, los tratados obtendrían un revestimiento de especial
naturaleza -aunque no puede aftrmarse que adquieren jerarquía supraestatal o
constitucional-, en la medida de que su inclusión en el ordenamiento jurídico
surge de la Norma Máxima (en el caso de los tratados aprobados antes de su
entrada en vigor, conforme al artículo 55), o se aprobaron bajo los parámetros
constitucionalmente establecidos (artículos 56 y 57).
Por lo tanto, a partir de la Constitución se supone que el procedimiento previsto

habría de garantizar la idoneidad de lo aprobado, salvaguardando los
compromisos del Estado con sus pares. Sin embargo, ello no obsta para que
en el proceso de formación de la voluntad política participe el pueblo a través
de un referéndum consultivo o aprobatorio.
En todo caso, no es del todo imposible desvincularnos de compromisos

internacionales ya asumidos, puesto que siempre queda el mecanismo de
denuncia de los tratados (abandono del tratado a través de un procedimiento
establecido en el acuerdo), solo que este no corresponde a la ciudadanía, sino
al Presidente de la República, o al Presidente y al Congreso, conforme a lo
dispuesto en la Carta Fundamental.
DOCTRINA
BLANCAS BUST AMENTE, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana.

En:
"Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Perú y
América Latina". Centro de investigación electoral de la ONPE. N° 3, Lima, julio
2004;
CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos
constitucionales. Universidad de Piura, Ara Editores, Lima, 2003; ESCOBAR
FORNOS, Iván. El sistema representativo y la demacrada semidirecta. En:
"Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cantú
(coordinador) IlJ-UNAM, México, 2002; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
Eloy. Análisis crítico de la sentenda del Tribunal Constitudonal sobre la ley de
reforma total de la Constitudón. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana
Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003; FA YT, Carlos S.
Historia del pensamiento político. La demacrada. Editorial Plus Ultra, Buenos
Aires, 1974; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitudón como norma yel
Tribunal Constitudonal. Civitas, Madrid, 1994; HABERLE, Peter. El Estado
constitucional. UNAM - Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003;
HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional.
Fondo Editorial PUCP, 2001; HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; HUERTA
GUERRERO, Luis. El derecho fundamental a la partidpadón política. En:
"Lecturas sobre temas constitucionales". N° 2. Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1996; KELSEN, Hans. Esencia y valor de la demacrada. Editorial
Nacional, México, 1674; LANDA ARROYO, César.
Apuntes para una teoría democrática en América Latina. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 1994; LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado
democrático. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2004; MARA VÍ
SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Perú. En:
"Democracia directa". Martin Krau;;e y Mar~arita Molteni (coordinadores)
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997;
MESIA RAMIREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional.
Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004; MIRÓ QUESADA RADA,
Francisco.
Democracia directa. Práctica y normatividad. Editorial San Marcos, Lima; MIRÓ
QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Perú; aspectos
constitucionales y procesales del referéndum durante el régimen dictatorial de
Alberto Fujimori. En:
"Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias peruanas al VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo García
Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
(Sección peruana) Lima, 2002; PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución,
municipio y garantía institucional. Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Lima, 2000;
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. Temos, Madrid, 1999; PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional.
Marcial Pons, Madrid, 2000; SÁENZ DÁ V ALOS, Luis. La posición del Tribunal
Constitudonal frente a la reforma constitucional (Reflexiones sobre los
alcances, limitaciones e incidencias de la sentenda emitida en el Expediente N°
014-2002-AI/TC). En: " Aequum et bonum". Año 1, N° 1, Lima, enero - junio
2003; SART.RI, Giovanni. Teoría de la democracia. Tomo 1. El debate
contemporáneo. Alianza Editorial, Madrid, 2000;
THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de
Derecho Electoral de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel
Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México,
1998; TOURAINE, Alain. ¿ Qué es la demacrada? Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 1995; V ANOSSl, Reinaldo. El asiento de la decisión
política en el régimen de la democracia constitucional.
En: "Pensamiento Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Año IV, N° 4, Lima,
1997; ZOV ATTO, Daniel. Derechos políticos como derechos humanos. En:
"Tratado de Derecho Electoral de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado,
Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México,
1998.
Artículo 33
Suspensión del ejercicio de la ciudadanía
El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolucion judicial de interdiccion.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 30; C.C.: arts. 30,42, 44 inc. 8), 162;

C.P.: arts. 28,29,36 Y ss.;.
Ley 26859: art. 10;
D.U.D.H.: art 15.2;
C.A.D.H.: art 20.3
Aníbal Quiroga León
1. La ciudadanía
El concepto de ciudadanía es uno de los más complejos en la doctrina

constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar
una definición unívoca a efectos académicos. Previamente debemos señalar
que la relación individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas
esencialmente en el reconocimiento y la garantía de los derechos
fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones
características de la participación de los ciudadanos en la vida del Estado, lo
que configura las relaciones políticas.
En este contexto, la ciudadanía se puede definir como el vínculo político entre

el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la
comunidad política (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos el ejercicio
de la potestad política dentro de una sociedad democrática. En otros términos,
permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos políticos.
Sin embargo, si la ciudadanía genera una serie de derechos (y también

deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio -por más que se trate de
un derecho fundamental y básico, como cualquier derecho- no es irrestricto,
sino sujeto a limitaciones en su ejercicio, como lo establece nuestra Carta
Política, conforme detallaremos a continuación.
2. Limitaciones al ejercicio de la ciudadanía
Una expresión de las limitaciones al ejercicio de la ciudadanía es la establecida

en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el artículo 33 de la
Constitución Política del Estado regula la denominada "Suspensión del ejercicio
de la ciudadanía", que consiste en la privación temporal de los derechos
políticos de una persona, según se configure alguno de los supuestos de hecho
establecidos en la norma constitucional.
La norma constitucional en comentario tiene como antecedente inmediato la
previsión contenida en el artículo 66 de la Constitución Política de 1979 (D),
con un texto casi idéntico; y se refieren a las condiciones y requisitos para que
se dé la suspensión del ejercicio de la ciudadanía peruana.
Finalmente, debemos señalar que los supuestos establecidos en el artículo 33

de la Constitución Política del Estado son de naturaleza restrictiva, mas no
enunciativa, máxime si tienen como objeto la limitación en el ejercicio de
derechos políticos del ciudadano.
3. Supuestos
El primer supuesto es la resolución judicial de interdicción. Esta causal supone

la declaración judicial de la incapacidad civil de una persona que esté incursa
en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio
establecidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil, que a continuación
reseñamos:
"Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por
la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable".
"Artículo 44.- Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad. .
. 4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil".
Como señala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribución de la

persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de
goce. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna
otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por sí
mismo815.
En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaración de naturaleza

jurídica, la cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto,
para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o
relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de
interdicción civil, regulado en los artículos 581 a 584 del Código Procesal Civil.
Solamente después de una resolución judicial que declare la incapacidad de
ejercicio de una persona es que se puede denominada interdicta, y por ende,
con la suspensión del ejercicio de sus derechos políticos.
El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedición

de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetándose las
garantías del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de
legalidad, expresamente contenga como sanción accesoria la privación de la
ciudadanía, pues de otro modo no se podría llegar a tal sanción sin ley expresa
ni condena expresa que sí lo contenga. La pena privativa de libertad implica la
afectación de un bien jurídico del sujeto que la padece (en este caso la libertad
individual) con la finalidad de lograr la re socialización del penado 816.
Según el artículo 29 del Código Penal vigente (modificado por la Quinta

Disposición Final del Decreto Legislativo N° 895 del 23 de mayo de 1998) dicha
pena puede ser temporal (con una duración mínima de dos días y una máxima
de treinta y cinco años) o de cadena perpetua (de carácter absoluto), conforme
detallamos a continuación:
''Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena

perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una
máxima de 35 años".
En el primer caso, la suspensión del ejercicio' de la ciudadanía estará vigente

hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el
supuesto de cadena perpetua, la suspensión es de carácter indefinido, salvo
amnistía o indulto. Siempre habrá discusión en el supuesto de "detención
domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de
la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restricción de la libertad, una
detención corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendría por qué dar
lugar a una interpretación diferente.
El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitación de los derechos políticos,

que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del
artículo 36 del Código Penal vigente, que señala lo siguiente:
Artículo 36°.- Inhabilitación
La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
815
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.
816
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.
(.. .)
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
(...)".
Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedición de una

sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantías
del debido proceso legal. Los efectos de la suspensión del ejercicio de la
ciudadanía dependerá exclusivamente del plazo de inhabilitación establecido
en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena
principal o accesoria (según los artículos 39 y 40 del Código Penal).
DOCTRINA
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; VILLA VICENCIO TERREROS,
Felipe.
Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001.
Artículo 34
Derecho al voto de militares y policías
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional tienen derecho

al voto y a la participacion ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a
cargos de eleccion popular, participar en actividades partidarias o
manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a
la situacion de retiro, de acuerdo a Ley.
(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28480,
publicada el 30 de marzo de 2005.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30,91 inc. 4);
C.A.D.H.: art. 16.3
Alberto Otárola Peñaranda
Mediante Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a

la modificación constitucional de este artículo, el que ha quedado redactado de
la forma arriba consignada817. En el Perú, el consenso por la necesidad de
reconocer el derecho al voto de los militares y policías fue ganando adeptos
recién a partir de los últimos tres años, cuando se inició el proceso de reforma
del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitución y Defensa
del Congreso de la República encararon el debate de manera decidida. Es así
que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprobó, en primera
legislatura, la modificación constitucional reconociendo este derecho. La
segunda aprobación se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004 818.
Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del análisis

constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de
las más importantes reformas de la historia constitucional del Perú, solo
equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo,
rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histórico moderno,
que ininterrumpidamente consignó la prohibición de ejercer el voto a militares y
policías. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento
de derechos, con el que el Perú alcanza, finalmente, los estándares legislativos
internacionales, que en las últimas décadas han incorporado a favor de estos
funcionarios públicos el concepto de ciudadanía plena. Se trata, sin duda, de
un aporte a la consolidación del Estado de derecho en nuestro país y un paso
más para desbrozar el todavía complicado camino de la gobernabilidad
democrática.
817
La anterior redacción establecía: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras
inhabilitaciones".
.
818
En la votación de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron.
Ello refleja el amplio consenso político que alcanzó el tema, pasándose por alto las retrógradas
posiciones de felizmente poquísimos representantes, que anunciaron, más o menos, el diluvio
universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policías
En segundo término, el reconocimiento del derecho al voto de militares y
policías requerirá de una ley de desarrollo constitucional, que bien podría
incorporarse al Código Electoral, a través de la cual se regulen los supuestos
autoritativos que la Constitución mediante esta reforma incorpora, en la
perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras
limitaciones que las que naturalmente suponga la condición jurídica de los más
de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto último requiere, obviamente,
de una gran tarea de educación cívica en los cuarteles y de la asunción de
compromisos explícitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de
adecuar su formación profesional a esta suerte de voto de confianza
constitucional otorgado por el Congreso de la República.
y es que la prohibición del derecho constitucional al voto y a la participación

ciudadana contenía un temor sobreviviente de nuestra precaria vida
republicana, porque se creía que alejando a las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional lo más posible de las urnas, se estaría evitando la influencia de estas
en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado.
Los militares y policías son, como cualquier funcionario público, ciudadanos.

La Constitución de 1823, la primera de nuestra República, llamaba a los
militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero
ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen
derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir.
Para ser elegidos, como es lógico, deberán pasar a la situación de retiro. Es
adecuada, por ello, la prohibición de la parte final del artículo que comentamos,
que exige el paso previo a la situación de retiro para postular a cargos públicos,
participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de
proselitismo.
En este punto sí existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan
armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialísima de
la profesión y también por los usos, costumbres y reglamentos internos, no
podrían, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de
elección, pues se presentaría el hipotético caso de que quien no resulte elegido
regrese al servicio, luego de expresar públicamente una posición política; ello
no sería consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la
profesión que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el
Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional, rango que podría verse afectado con la conducta política de
un militar o policía en campaña, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No
sería tampoco consecuente con la política de Defensa Nacional y con la
información reservada que muchos militares manejan sobre la misma.
Como lo recuerda Felipe Agüero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas

son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legítima del Estado.
Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la
obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerárquica. Todas sus
partes se arreglan para seguir la orientación única emitida desde el alto mando.
La logística, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de
apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerárquicamente para responder a un
mando único e individualizado 819. Se trata, en realidad, de una institución no
apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas,
debido a la verticalidad jerárquica de su organización y por la misión
constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse,
por razones propias de su misión, a las reglas de la democracia representativa
y de los sistemas de control que esta última legítimamente implementa.
No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el
Perú es la difícil inserción del sector militar en una adecuada y democrática
"gestión" de la democracia, vale decir en la incorporación de este componente
al interior del marco democrático-representativo.
Consideramos que gran parte del escenario descrito está ocupado por un
fuerte desarraigo hacia "lo público", situación que tiende a desarticular las
políticas estratégicas y sectoriales que desde el Estado se puedan
implementar. En este contexto, la ciudadanía adquiere relevancia especial, toda
vez que es, desde nuestra percepción, el punto de encuentro entre "lo social" y
"lo público" y toda la serie de imbricaciones que esta relación pudiera generar.
Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Perú una dicotomia

excluyente entre la ciudadanía y el estatus jurídico de los militares, olvidando
-lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitución, la de 1823,
los definía como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Así consideradas
las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera
más bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar
como ciudadano".
Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una
primera idea salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos
ciudadanos es el mejor escenario para el desarrollo de la ciudadanía plena. La
democracia representativa y la participación activa resultan determinantes para
su consolidación.
En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no
ciudadanos con derechos y con deberes.
Recientemente, el concepto de ciudadanía aparece vinculado a los derechos

humanos internacionalmente reconocidos. La naturaleza de este vínculo tiene
relación con la "habilitación" para poseer derechos. No podemos encontrar,
entonces, el concepto de ciudadanía únicamente vinculado a la nacionalidad, ni
tampoco a las condiciones formales para su ejercicio (edad, sexo, idioma o
profesión). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos explica que
todo ser humano tiene derechos por el solo hecho de ser tal. Si revisamos los
textos más modernos sobre la materia, encontramos que las condiciones para
el ejercicio de los derechos se relacionan íntimamente con la naturaleza del ser
humano.
819
AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: ''Educación militar en
democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p.
19.
Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en
sociedad". Así, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como
condición polifacética de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los
derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales
para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue
cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida
que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas.
La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa,
esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad
para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar
responsablemente en la sociedad públicamente constituida como
comunidad"820.
Vital en esta discusión es lo que se ha venido a llamar la "cláusula de no

discriminación"821. Según esta cláusula, el ejercicio de los derechos no puede
verse limitado por consideraciones que tengan relación con algún tipo de
desigualdad por motivos de raza, sexo, idioma, religión, condición social o
económica y cualquier otra consideración análoga. El profesor Miguel Carbonell
agrega al respecto que "(..;) la prohibición de discriminación es una de las
manifestaciones concretas que adopta el principio de igualdad en los modernos
textos constitucionales". Agrega que "se trata de normas que limitan la
posibilidad de tratos diferenciados no razonables entre las personas y que,
además, suelen detallar algunos rasgos o características con base en los
cuales está especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones" 822. La
redacción del artículo 34 que comentamos, es una típica norma constitucional
que propende a la eliminación de estas diferencias.
En resumen, entendemos que la ciudadania, desde el punto de vista

jurídiconormativo, es el medio por el que todo ser humano -incluidos, obvio es
precisarlo, los militares- goza de los derechos y las libertades reconocidos y
reconocibles, en razón de su propia naturaleza y sin aceptar criterios de
discriminación atribuible a su condición o profesión. Visto el problema desde
esta perspectiva ¿era necesario se reconozca a los militares el derecho al voto,
es decir, la posibilidad de ser ciudadanos plenos? La respuesta es obvia: sí.
Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente
ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las
reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el
concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formación militar. Ello
820
HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho
Constitucional".
Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid,
1996, pp. 89-90.
821
Cuando hablamos de discriminación nos referimos básicamente a la vulneración del principio
de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalización de los
derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1994.
822
CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El
principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, agosto, 2003, p. 14. !
por una simple constatación de hecho: existen otros sectores, funcionarios o
servidores del Estado -magistrados, diplomáticos, empleados públicos de
confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que
están impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo político.
Idéntica consideración cabe con los militares, pues ahora pueden votar y están
al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad
político-partidaria y participar en el proselitismo político. Ciudadanía y derecho
al voto, son pues, elementos de indisoluble relación.
DOCTRINA
AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: "Educación militar

en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza
Armada, Lima, 2005; CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y
los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel
Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México,
agosto, 2003;
HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: "Manual de
Derecho Constitucional". Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996; VAN BOVEN, Theo. El
proceso de internacionalización de los derechos humanos. En: "Estudios sobre
derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José
de Costa Rica, 1994.
Artículo 35
Partidos y otras organizaciones políticas
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de

organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la
voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede
personalidad jurídica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático
de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc 22);
Ley 28094;
D.U.D.H.: arts. 20,21;
C.A.D.H.: art. 23
Jorge Del Castillo Gálvez
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de

organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a
ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la
voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede
personalidad jurídica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático

de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general.
De la lectura de este artículo se puede inferir la presencia de dos derechos: el

de participación y el de asociación política. El ciudadano, como miembro de
una comunidad política, tiene derecho a participar en la toma de decisiones
sobre los designios del país. Si bien es cierto el término "participar" es amplio y
se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos
refiriendo al ciudadano como partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a
través de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociación
política, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal
imperante en el Estado tiene la obligación de garantizar la fundación libre de
los partidos políticos.
Innumerables veces la historia nos ha revelado que el régimen republicano

adoptado por el Perú se ha visto perturbado por la imposición de dictaduras,
con lo que se puso en evidencia la necesidad de construir instituciones sólidas
y partidos politicos democráticos capaces de articular Estado y sociedad.
Desde el año 1982 hasta el golpe de Estado de Alberto Fujimori, el Congreso

de la República recibió un sinnúmero de iniciativas legislativas que tenían como
propósito establecer el marco legal de los partidos politicos. Sin embargo, todos
ellos fueron letra muerta porque el sistema politico ya había entrado en crisis.
Entre los factores que explican este fenómeno recurrente estaban, entre otros,
la ausencia de canales institucionales, la falta de concertación entre las fuerzas
politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control.
Entonces, como parte de las urgencias de reconstruir lo democrático, era

insoslayable una Ley de Partidos Politicos que garantizara el hacer de ellos,
pilares del sistema, base de la representatividad, escuela de profesionales y
tecnócratas competentes, defensores de los derechos fundamentales y
propulsores coherentes de propuestas de solución a los graves problemas del
país.
Conscientes de la problemática planteada, los grupos parlamentarios tomaron

la decisión en el Congreso de aprobar en el más breve plazo una ley de
partidos. Fue así que en febrero del año 2002 la Comisión de Constitución,
Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidió conformar un subgrupo de
trabajo, con el mandato de ofrecer a la representación nacional una ley de
partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas politicas del
país, con o sin representación parlamentaria. La tarea le fue encomendada a
quien suscribe estas lineas en su condición de Congresista y a su vez de
Secretario General del partido más antiguo del Perú.
En consecuencia, ¿qué era lo que se tenía que hacer para que este nuevo
intento de darle al país una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en
otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acordó que sus actividades
tendrían que estar orientadas por tres lineamientos:
Concertación: la ley que se aprobara debía ser una ley de todos los partidos sin
exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema.
Estudio detenido: la ley de partidos debía ser aprobada sin apresuramientos ni

presiones; con ese propósito se revisaron todos los proyectos presentados a fin
de identificar las coincidencias y divergencias en función a ejes temáticos.
Asimismo se creó un grupo asesor conformado por especialistas nacionales e
internacionales como Daniel Zovatto, Juan Rial, Fernando Tuesta Soldevilla,
Carlos Blancas Bustamante, Sinesio López, Álvaro Rojas Samanez y Nicolás
Lynch, entre otros. No está demás decir que en este esfuerzo de estudio
detenido, el análisis del Derecho Constitucional Comparado con el apoyo de
estos especialistas fue de vital importancia.
Participación de la sociedad civil: se realizaron talleres, seminarios y foros a lo

largo del país organizados por la Asociación Civil Transparencia e Internacional
IDEA (Iquitos, lea, Trujillo, Arequipa). También se llevaron a cabo reuniones de
trabajo con representantes de los medios de comunicación (Caretas, Radio
Cara, Canal N, CPN Radio, Antena 3, La República, El Comercio, RPP).Y se
creó un espacio en la página web del Congreso para recibir las sugerencias y
propuestas ciudadanas.
Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas
fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos.
En lo que se refiere a la democracia interna, el proyecto regulaba lo siguiente:

publicidad del padrón de afiliados, supervisión de los procesos electorales por
la autoridad electoral (ONPE), renovación de dirigentes cada cuatro años y el
establecimiento de cuotas para la participación de hombres y mujeres (treinta
por ciento del total de candidatos). Asimismo, en relación a las elecciones
internas de los partidos se regulaba: las elecciones con voto universal, libre,
igual, voluntario, directo y secreto para cargos de congresista, autoridades
regionales y locales; y se estableció que hasta una quinta parte del número
total de candidatos sea designada directamente por el órgano del partido que
disponga el Estatuto.
En lo que atañe al financiamiento de los partidos:
¿Qué se financia?: campañas electorales y capacitación e investigación. Las

campañas se financiarían a través de una franja electoral pagada por el
Estado. También se permite el financiamiento privado de las campañas
electorales.
Clases de financiamiento: público y privado.
¿Cómo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UIT por cada voto emitido
para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral).
¿En qué forma se distribuye?: el proyecto de ley optó por una distribución
proporcional a la fuerza electoral (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para
elegir representantes al Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a
cada partido se realizaría a razón de un quinto por año, distribuyéndose un
cuarenta por ciento en forma igualitaria entre todos los partidos políticos con
representación en el Congreso y un sesenta por ciento en forma proporcional a
los votos obtenidos por cada partido político en la elección de representantes al
Congreso.
Requisitos para recibir financiamiento: el proyecto de ley optó por otorgar

financiamiento solo a los partidos que obtuviesen representación parlamentaria.
Oportunidad para el financiamiento: el proyecto de ley reguló un financiamiento

público directo con posterioridad a las elecciones; el mismo que se destinaría a
actividades de formación, capacitación e investigación en el quinquenio
posterior a la elección, a razón de un quinto por año.
Estos son a grandes rasgos los aspectos más importantes del que fuera el
proyecto de ley.
Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano
la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, estableciendo la definición y
modalidades de las organizaciones políticas, sus objetivos y fines, los
requisitos y procedimientos generales para su constitución y reconocimiento,
así corno sus regímenes de democracia interna y financiamiento.
Pero, nada de lo dicho hasta aquí garantiza el éxito de la ley si no existe por
parte de todas las fuerzas políticas un compromiso para hacerla realidad al
interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un
conjunto de prerrogativas (fmanciamiento público, acceso a los medios de
comunicación), sino también control, sanciones y transparencia, sin los cuales
de nada sirve una ley de esta naturaleza.
DOCTRINA
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Partidos políticos, camino a una

ley: aportes y propuestas. Centro de Investigación Parlamentaria, Lima, 2003;
EGUlGUREN PRAELI, Francisco (coordinador) y VERGARA PANIAGUA,
Alberto. Consideraciones para una propuesta de Ley de Partidos Políticos.
Konrad Adenauer, Lima, 2002; JIMÉNEZ BORRA, Luis Enrique. La Ley de
Partidos Políticos en el Perú. Tesis. PUCP/ Lima, 2004; NOHLEN, Dieter.
Sistemas electorales y partidos políticos. Fondo de Cultura Económica, México,
2004; PLANAS, Pedro.
La democracia volátil: movimientos, partidos, líderes políticos y conductas
electorales en el Perú contemporáneo. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 2000;
RAMfREZ NOVOA, Ezequiel. La democracia, los partidos políticos y su
constitucionalización.
AFA Editores Importadores, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Las reglas que nadie quiso aprobar: Ley
de Partidos Políticos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; TOWNSEND
DIEZCANSECO, Ana Elena (compiladora y editora). El fortalecimiento de los
partidos políticos y la democracia en América Latina. Fondo Editorial del
Congreso del Perú, Lima, 2004; TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Sistema de
partidos políticos en el Perú 1978-1995. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 1995.
Artículo 36
Asilo político
El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga
el gobierno asüante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al país
cuyo gobierno lo persigue.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 37,200 Íne. 1); C.P.ET.: art. 25 inc.

25); C.P.: art. 30 Íne. 2); D.D.D.H.: art. 14; C.A.D.H.: art. 22 Íne. 7)
Javier Valle-Riestra
1. El asilo político
Entre las grandes reacciones históricas en defensa del asilo aparece la

vanguardista Ley de Asilo, N° 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis
González-Posada y aprobado por el actual Congreso. La definición del asilo, la
distinción entre el asilo diplomático yel territorial, los derechos del asilado, su
inmunidad, la protección a su familia, etc. hacen de esta normativa, una ley-
modelo. Contribuye a dejar sentada, refrendatoriamente, la línea democrática
de nuestra República: la del derecho del país asilante de calificar y conceder el
asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas prevaricadores
sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomático en la Embajada de Colombia
(1949-1954) de Víctor Raúl Haya de la Torre. Inclusive, para vergüenza de los
rábulas proodriístas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir,
juntamente con los alegatos colombianos, los talmúdicos informes forenses de
la tiranía del general Odría.
2. Alfredo V ásquez Carrizosa
Pero allí están los nombres de Zuleta Ángel, ex ministro de Relaciones

Exteriores de Colombia: de su agente, el internacionalista José María Yépez, y
de ese gran tribuno que, joven entonces, sacudió los estrados del Tribunal de
La Haya con sus plaidories o alegatos sostenidos oralmente a partir del 26 de
septiembre de mil novecientos cincuenta: Alfredo Vásquez Carrizosa, abogado,
doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex ministro
de Relaciones Exteriores de su país, experto en derecho del mar, pero, sobre
todo, uno de los más firmes defensores de los derechos del Hombre, en que,
por gonfaloniero recibió vituperios.
Veo a Alfredo Vásquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurídico en
pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defendía desde el podium forense
del tribunal más alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe
oral, sostenido en perfecto francés, fueron las siguientes palabras:
"El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas

intenciones nadie podía suponer, se presentó en la Av. Arequipa, en la sede de
la Embajada de Colombia en Lima. La hora, el lugar, la persona que así
procedía, el conjunto de las circunstancias que rodean esta visita, conmovieron
la opinión pública americana".
Es pertinente anotar que quienes depositaron furtiva y heroicamente al jefe del

APRA en la sede diplomática fueron la señora Cox Roose de Larco, su hija
Alicia, entonces una colegiala, madre y hermana del ex canciller peruano,
Guillermo Larco Cox, a quienes acompañaba la señora Hutwalker. Años
después, el 7 de abril de 1985, conmemorándose por iniciativa mía el trigésimo
primer aniversario de la salida de Haya al exilio, les rendí público homenaje, en
ceremonia en que intervinieran Diego Tobar, Embajador de Colombia, Javier
Pulgar Vidal, ex asilado político y Raúl Haya de la Torre, sobrino carnal de
Víctor Raúl.
Pero volvamos a Vásquez Carrizosa y dejémoslo proseguir:
"Diré, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era
objeto de ninguna acusación o condena por delito de derecho común.
Tratábase de un hombre de honor, de un escritor auténtico. Se trataba de un
ciudadano eminente de la República del Perú; de un intelectual conocido en la
América Latina, jefe de un partido político y, como ocurre siempre con los
grandes apóstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces
aclamado, tomado como símbolo de las esperanzas de su país, teórico que
debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la
opinión una influencia evidente.
Con estas palabras he designado, señores, las cualidades de la persona cuyo
nombre será constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el
señor Víctor Raúl Haya de la Torre".
Y; yendo al núcleo del caso sub iudice, le explicó a ese Tribunal desconocedor
del militarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas:
"¿Y cuál podría ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los
juristas saben bien en qué consiste el 'estado de necesidad', la 'fuerza moral' y
la 'violencia moral', así como toda esa gama de situaciones que obligan a un
individuo a buscar una condición jurídica irresistible e independiente de la
voluntad que ha sido causa del acto que realiza. El señor Víctor Raúl Haya de
la Torre se hallaba en esa necesidad y actuó en consecuencia: eligió el refugio
en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito
cuya culpabilidad le había sido imputada de antemano por una justicia de
carácter político y en condiciones que hubieran podido conducido a un
asesinato judicial".
3. El embajador Echeverri
Si bien el embajador de Colombia, Carlos Echeverri Cortés, al recibir y asilar a

Haya, invocó ante la dictadura el artículo 2 de la Convención de Montevideo, de
1933, firmada pero no ratificada por el Perú, preceptuador de que la calificación
de la delincuencia política corresponde al Estado asilante, no fue un error
técnico ya que se trata de una costumbre, de una práctica indiscutible del
derecho indoamericano.
Bastaba, además con el artículo 2 de la Convención de La Habana, firmada en

1928 y ratificada por el Perú, cuyo texto es:
"Artículo 2°. El asilo de delincuentes políticos en legaciones, navíos de guerra,

campamentos o aeronaves militares, será respetado en la medida en que,
como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren en uso, las
convenciones o las leyes del país del refugio y de acuerdo con las
disposiciones siguientes:
Primero: El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el

tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra
manera en seguridad.
Segundo: El agente diplomático, jefe de navío de guerra, campamento o

aeronave militar, inmediatamente después de conceder el asilo lo comunicará
al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la autoridad
administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital.
Tercero: El Gobierno del Estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera
del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente
diplomático del país que hubiere acordado el asilo, podrá, a su vez, exigir las
garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la
inviolabilidad de su persona".
Visto con perspectiva histórica el debate fue bizantino. El Gobierno del Perú
tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La
Haya dictó, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia
pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Reléase el artículo transcrito y se
verá como calzaba con el caso Haya.
La humanitaria tolerancia era admitida por la costumbre hispanoamericana; la

urgencia era indiscutible. Haya era perseguido por verticales tribunales
castrenses instalados dentro de una dictadura pretoriana que había proscrito
partidos políticos, disuelto el Parlamento, apresado a muchos de sus
miembros, destituido a la Corte Suprema, disuelto sindicatos, aherrojado
imprentas, clausurado periódicos, exiliado o apresado centenares de
opositores, asesinado estudiantes y sindicalistas.
La única manera de poner al asilado en seguridad era premunirlo de

salvoconducto. ¿Y el derecho de calificación? Fluía claramente del articulado
de la Convención transcrita. El numeral segundo decía que el agente
diplomático después de conceder el asilo lo comunicará al ministro de
Relaciones Exteriores del Estado del asilado; y el artículo tercero ratificaba ese
mandato al decir "agente diplomático del pais que hubiere acordado el asilo".
Conceder el asilo, acordar el asilo, no podía significar sino una calificación

unilateral. La urgencia, la necesidad, no solamente la da el ser perseguido por
una multitud furibunda; eso es transitorio, emocional. La urgencia más típica la
da estar inmerso en un pais en estado de sitio, militarizado, sin habeas corpus,
sin Parlamento, perseguido por tribunales que prefieren la librea a la toga, la
quincena a la historia, como dijera al referirme a los hechizos tribunales
velasquistas de mil novecientos sesenta y ocho. Y a los posteriores que son del
mismo cuño.
4. El cerco de la embajada
El propio cerco de la embajada colombiana en Lima delata el riesgo vivido por

Haya, que alguna noche -temiendo el asalto policiaco definitivo- debió incinerar
cartas y manuscritos de trabajos orfebremente elaborados. En carta del 8 de
noviembre de 1952 le decía a Luis Alberto Sánchez 823:
"Tu sabes que Odría llama a esto 'la prisión modelo'. Y se refocila. N o hay
nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y círculos
concéntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los
reflectores nocturnos, los carros, las motos encendiéndose puntualmente cada
15 minutos desde hace 3 años y diez meses, de día y de noche. Los soplones
trepados en los árboles de los jardines aledaños o empinados para mirar por
encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando aparecía
en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logré imponerme
a gritos".
5. El debate jurídico peruano-colombiano
El 31 de agosto de 1949 Víctor Andrés Belaunde por el Perú y Eduardo Zuleta

Ángel, por Colombia, suscribieron un acta sometiendo el caso al veredicto de la
Corte Internacional de Justicia.
6. Demanda del gobierno de Colombia
En 15 de octubre de 1949 el profesor José María Yépez, agente de Colombia,

presentaba la demanda, cuyo objeto de litigio era:
A. Que Colombia tenía derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo
en sus embajadas, legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronave s
militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho común,
como desertores o como delincuentes políticos.
B. Que el Perú debe conceder las garantías necesarias para que el refugiado
salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona.
Los fundamentos de derecho se sustentaban en a) el Acuerdo Bolivariano

sobre Extradición del 18 de julio de 1911; b) la Convención sobre Asilo
aprobada y firmada en la VI Conferencia Internacional Americana de 1928; c)
en la naturaleza jurídica particular de la institución americana del asilo
reconocida por el derecho positivo americano y por la práctica secular de los
823
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl- SÁNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976.
Tomo II. Industrial Gráfica S.A., Lima, 1982, p. 21
Estados americanos; d) en normas del derecho internacional positivo y
consuetudinario americano.
7. El petitum colombiano
Primera cuestión: ¿Corresponde o no a Colombia como país asilante, calificar

la naturaleza del delito para los fines del asilo?
Segunda cuestión: Si el Perú está o no obligado a conceder las garantías

necesarias para que Haya de la Torre salga del país, respetándose la
inviolabilidad de su persona.
Después de las réplicas y dúplicas procesales se ingresó a los informes orales

en que se luciera con brillantez dramática Alfredo V ásquez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francés Georges Scel1e y al ultraconservador agente odriísta
Carlos Sayán Alvarez, futuro presidente de la Corte Suprema de la tiranía.
8. La contramemoria del gobierno peruano
Carlos Sayán Alvaréz, más tarde presidente de la Corte Suprema de la

dictadura, suscribió la Contramemoria peruana, en la que se pretendía
presentar a Haya como delincuente común, cuando en realidad no era tampoco
un delincuente político ya que históricamente está demostrado que el
alzamiento de la flota el 3 de octubre de 1948 no fue ordenado por Haya ni fue
acto orgánico del Partido del Pueblo.
Sin embargo, en esa Contramemoria824 se decía:
"El movimiento subversivo y los actos de violencia contra las personas y la

propiedad, así como la propaganda hecha por sus autores e instigadores,
muestran bien claramente sus intenciones y la magnitud de las consecuencias
que hubieran podido tener, sobrepasando en mucho los objetivos políticos".
A confesión de parte relevo de prueba, esos hechos que tipológicamente eran

rebelión o sedición, delitos políticos por excelencia, recibían la unción de la
frase "sobrepasando en mucho los objetivos políticos".
El Perú había también reconvenido para instar que:
"A titulo de reconvención, y de acuerdo con los términos del artículo 63 del
Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la
concesión del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Víctor Raúl Haya
de la Torre ha sido realizada violando el artículo 1 párrafo 1 y el artículo 2
párrafo 2, inciso 1, de la Convención sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo
caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violación de dicho
tratado".
824
Cfr. RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.
Después de las réplicas y dúplicas procesales se ingresó a los informes orales
en que se luciera con brillantez dramática Alfredo Vásquez Carrizosa, en las
audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al
internacionalista francés Georges Scelle y al ultraconservador agente odriísta
Carlos Sayán Alvarez, antes aludido.
9. La sentencia
En 20 de noviembre de 1950 dictaba su fallo el Tribunal, del cual lo más

rescatable era este considerando:
"En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Perú no ha probado que los
hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean
delitos de derecho común. (...) Pero como se desprende de la exposición de los
hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como única
materia de acusación la rebelión militar, y el Gobierno del Perú no ha
establecido que la rebelión militar constituya en sí un crimen de derecho
común".
Pero, en cambio, cometía la aberración de considerar a la justicia odriísta una

justicia regular y decía selenitamente:
"No se ha demostrado que la existencia del estado de sitio implicara la

subordinación de la justicia a la Rama Ejecutiva, ni que la suspensión de
ciertas garantías constitucionales trajera como consecuencia la abolición de las
garantías judiciales".
(.. .)
"En conclusión basándose en las observaciones y consideraciones arriba

expuestas, la Corte estima que en los días 3 y 4 de enero de 1949 no existía un
peligro que pudiera constituir caso de urgencia dentro del sentido del artículo 2
de la Convención de La Habana".
La Corte consideró, por otro lado, que el asilo era un fenómeno extrajurídico
cambiante y rechazó por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar
como políticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular
Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevió, a declarar mal concedido el
asilo.
10. Haya de la Torre comenta el fallo
En carta dirigida a Luis Alberto Sánchez, Haya dice:
"Otros argumentos: la Corte declaró al asilado absuelto (a él y a su Partido) de

toda acusación de delincuencia común, caso único, y se fijó su condición de
asilado diplomático. Confirmó así la calificación de Colombia. El único 'triunfo'
de este lado fue el que la Corte declarara que no había 'urgencia' para que el
asilado pidiera amparo. Pero este 'triunfo' es de una gran mentira "Ihe big lie"
porque todo el Perú y todo el continente saben que el asilado sí tenía urgencia
puesto que su persecución es un hecho comprobado. Luego, el 'triunfo'
consistió en engañar a la Corte sobre un hecho patente. La Univ. de Colombia
ha publicado un libro sobre el fallo y están los votos disidentes de los jueces
Read, Canadá; Azevedo, Brasil; Álvarez, Chile; Badawi Pashá, Egipto; y la
adhesión del Yugoslavo. Esos votos son definitivos y nunca han sido usados.
No hay que olvidar que el 'triunfo' de la tesis de urgencia se consiguió sólo por
10 votos contra 6. Y esa es la base del 'triunfo'. Pero destruida su base moral,
probando la persecución que existía y destacando la inmoralidad de presentar
a la Corte una situación falsa, hay apoyo para destruir toda la situación porque
en la no urgencia se basa. Luego hay que insistir en demostrar que la Corte
tuvo razón al absolver porque lo de la delincuencia común fue un invento del
gobierno, pero no una decisión del Poder Judicial. Si hubiera habido indicio
siquiera de delito común el Poder Judicial habría pedido la extradición. ¿Porqué
(sic) no la pidió? ¿Porqué (sic) el Poder Judicial no ejerció este derecho?
Porque no había indicio de culpa. ¿Porqué (sic) después del fallo de junio de
1951 no ha pedido la extradición? Por lo mismo. La extradición se pide solo por
indicio. La Corte rechazó el pedido de entrega por el gobierno, el cual usurpó
funciones judiciales al hacer ese pedido. Así se aclara la superchería de la
delincuencia común y se justifica la absolución de la Corte. Queda pues
despejado el caso: asilado diplomático (.. .) la 'no urgencia' destruida por el
hecho verídico de que había persecución real lo que testifica todo el Perú y el
cerco motorizado que rodea la embajada. Por otra parte, las leyes peruanas (C
de PP y Código de Justicia Militar) autorizan el juicio en ausencia cuando hay
delito. Si esos juicios no se han seguido (en la citación del juez naval al asilado
de 1948 se decía 'que si no se presenta se le seguirá el juicio en ausencia') es
porque no ha habido delito, ni indicio de tal.
Cuando el Poder Judicial peruano en más de un año después del fallo de junio
no ha pedido la extradición es porque no hay indicio de delito ni tiene nada que
decir. Luego queda el caso de un asilado diplomático al cual se le mantiene
como 'rehén'. Que el Perú no está obligado al salvoconducto porque no hubo
'urgencia' no quiere decir que esté impedido. Colombia, sí, está moralmente
impedida de la entrega, porque la Corte dijo que repugnaría al espíritu de la
tradición latinoamericana que no permite la entrega de los asilados
diplomáticos. Esta es la base del argumento. Pero hay que presentar el caso
bien. Hay que dar argumentos a quienes espontáneamente han defendido el
caso. ¿Qué el asilo debe cesar? Sí, pero ninguna Convención habla de
'Cesación' la cual supone la libertad o el salvoconducto para el asilado. El
asunto da tela para clarísimas exposiciones. Si de nuestro lado no hay mucho
interés por lo menos pasar las argumentaciones a gente que las usaría,
estudiando el caso. Creo que así se destruyen los últimos argumentos y se
desnuda a estos bandidos. Y ésto urge no por la persona sino por el
movimiento. Hay que justificarse. Hay que defenderse. El abandono de todo
ésto es la victoria del adversario. Hay que sentar el principio de que Colombia
triunfó con la verdad. La Corte solo se equivocó en lo de la 'urgencia' porque
fue engañada y los votos disidentes lo dicen. Abrazos.
Old"825.
II. La doctrina condenó el daño
825
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467
La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer
la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histórica del asilo,
provenientes del propio derecho colonial en que existían iglesias y recintos
inmunes a la jurisdicción ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, más
allá de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenómeno jurídico.
El sui géneris fallo produjo una reacción de atonismo en el mundo americano.

La cancillería de Costa Rica 826 dirigió una nota a las Naciones Unidas; la
legación de Cuba en Berna, en nota dirigida a la Corte Internacional; la
cancillería salvadoreña en nota análoga; la de Ecuador igual. Los Parlamentos
de Cuba, Guatemala y Panamá en mociones elocuentes.
En una brillantísima tesis de la mejicana Amalia Zavala Álvarez 827 titulada "La
Corte Internacional de Justicia y el Asilo Diplomático" se concluye el análisis del
fallo con estos lapidarios juicios:
"Pero debe notarse que en el caso, la Corte se pierde en su propia

argumentación. Admite que el criterio de calificación no puede ser el de
Derecho Interno sino el de Derecho Internacional (Recopilación, pág. 281)
fórmula curiosa y tímidamente invertida para afirmar que Haya de la Torre es
perseguido por delito político. Esto lo confirma la resolución de 13 de junio de
1951 (págs. 297 Y 300). Sin embargo se limita a la declaración de principios
sobre la facultad de calificar para dejar entre líneas esta curiosa afirmación: No
es de Derecho Interno la calificación (en consecuencia no corresponde al
Perú). No es definitiva la calificación (en consecuencia es la Corte quien tiene
la última palabra). El delito fue calificado por Colombia como político y no como
común ~a Corte está de acuerdo en que no es delito común), luego es político
en la alternativa del Tratado de La Habana".
Coincidiendo con esta argumentación salvaron sus votos el juez Álvarez (quien
insistió en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario
americano); el juez Badawi Pasha (quien rechazó que el Estado territorial
tuviese derecho a la entrega del delincuente político para procesado); el juez
Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para
Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quién reconoce el asilo no solo
para los delincuentes políticos sino para las personalidades políticas, como lo
era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de José Joaquín Caicedo
Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo:
''Al defender a un refugiado político, Colombia defiende un derecho

fundamental de la persona humana, y honra no solo las obligaciones
contractuales sino los compromisos de otro orden, cuya fuerza nadie sería
osado a desconocer.
826
El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. México DE,
1952, pp. 205 Y ss.
827
ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis
profesional. México, 1952, p. 88
Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las
Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia
Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas".
12. Sobre la costumbre
En su magistral alegato Vásquez Carrizosa se preguntaba si para demostrar la

costumbre en el ius eogens, si para la repetición de actos formativos de la
costumbre, debía ser hecha paso a paso o sea unilinealmente; y
polémicamente traía a colación dos opiniones. Una de Scelle, el jurista francés
locada por la dictadura, quien en su . Manuel du Droit Internacional Pub/ie
expresaba lo siguiente:
"La Prueba. El primer elemento es la repetición de los mismos actos. ¿Cuántos

serán necesarios? Nadie lo sabe: ello depende de la relación social de que se
trata y de la importancia del antecedente, de su repercusión y de las reacciones
que produce. Una sola cosa es cierta: un acto aislado no basta para crear la
costumbre".
y en el hecis du Droit de Gens
"La repetición y la concordancia de los mismos actos sucesivos que originaron

la costumbre, son indispensables. Un acto jurídico aislado no basta para
establecer la regla de derecho consuetudinario".
Decía bien Vásquez Carrizosa no ver allí la costumbre en sentido unilineal ni

vislumbrarse la aceptación tácita o expresa de los Estados porque, como lo
dice el juez Álvarez en trabajo anterior al fallo, "un Estado se halla ligado por
todos los principios cuya necesidad o utilidad ha establecido la práctica
común".
13. La práctica peruana del asilo
La dictadura militar odriísta no solamente había concedido salvoconductos en

mil novecientos cuarenta y ocho y mil novecientos cuarenta y nueve a líderes
apristas perseguidos y procesados juntamente con Haya, como Sáochez,
Seoane, Townsend, López Aliaga, etc., sino que, fuera del escenario
americano, durante la guerra civil española (1936-1939) albergó en su
Embajada madrileña a "nacionalistas"; para ese fin se vio obligada nuestra
sede en España a alquilar anexos. Decenas de asilado s marcharon así rumbo
al puerto de Valencia escoltados por convoyes republicanos.
Como lo recuerda Alberto Ulioa, en mil ochocientos treinta y seis 828 se asilaron
en la fragata francesa "Flora" el general Castilia y otros perseguidos; en 1855
en diversas legaciones el general Echenique y miembros de su Gobierno, pese
a una ley que los responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el
general Diez Canseco en la legación norteamericana; en 1865 el general Pezet
828
ULLOA, Alberto. Dcrecho Internacional Público. Tomo Il, Ediciones Iberoamericanas S.A.
Talleres Diana, Artes gráficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.
y miembros de su Gobierno sometidos al ad hoc Tribunal Central se asilaron en
la Embajada francesa y, pese a que el canciller reclamó su entrega después de
breve debate marcharon al ostracismo;
sin embargo el canciller Pacheco declaró que el asilo era excepcional y que
renunciaba a ese privilegio para sus locales en el exterior.
Pero la doctrina Pacheco fue efímera y circunstancial. Roberto Leguía,

vicepresidente de la República se asiló dos veces en la Embajada de Italia en
1914; Alberto Ulioa en ese mismo año en la Embajada de Bolivia; Augusto
Durand, aquel 1914 se refugió en la legación argentina, colindante con su casa,
a la que volvía furtivamente por las noches aprovechando de unos corredores
camuflados.
Durante el oncetlÍo nefasto (1919-1930) se asilaron Manuel Vicente Villaráo,

Arturo García y José María de la Jara y Ureta, en las legaciones de Colombia,
Ecuador y Argentina respectivamente.
Caído el régimen de Leguía, se asilaron en la Embajada de los Estados Unidos

dos hijas, un yerno y eres tlÍetos del ex Presidente, pese a que el país asilante
no reconoce el asilo (sin embargo treinta años más tarde refugiaría en su
Embajada en Hungría al cardenal Mindzenty, durante 23 años) "siguiendo
instrucciones de su Gobierno". Alberto Salomón y José Leguía Swayne
obtuvieron en octubre de mil novecientos treinta y abril de mil novecientos
treinta y uno sus pasaportes para viajar a Bolivia y Brasil con cargo al trámite
de la solicitud de extradición, la que no fue presentada. Tampoco habría
prosperado porque estaban sometidas a una magistratura ad hoc y ex post
Jacto como era el Tribunal de Sanción Nacional para el que se crearon delitos y
penas por decretos ley con efecto retroactivo y violatorios del nullum crimine,
nulla pena sine lege.
14. Ha existido una costumbre: el asilo
La costumbre es más realista y rica que los mismos tratados y se ha

broquelado por prácticas positivas y negativas, con exigencia de reciprocidad
que según algunos deben ser razonables; útiles y justas según otros,
legitimadas por la comunidad internacional o por una región de esa comunidad;
y hasta que la opinión pública la reconozca como obligatoria, tal como lo
demandara el Instituto Americano de Derecho Internacional en su sesión de
hace ochenta y cinco años. Todas esas notas se dan en el asilo.
15. La segunda sentencia
Como la dictadura militar se jactaba de una inexistente victoria, como el ciffaire

seguía bloqueado, Colombia presentó una nueva demanda cuyo suplico era:
"Sírvase la Corte decir de qué modo debe ser ejecutada por Colombia y por
Perú la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, además, decir y juzgar que
Colombia no está obligada, en ejecución de dicha sentencia del 20 de
noviembre de 1950, a entregar al señor Víctor Raúl Haya de la Torre a las
autoridades peruanas".
El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigüo e indefinidor:
"La Corte, sobre la conclusión principal del Gobierno de Colombia y sobre la

primera conclusión del Gobierno del Perú,
Por unanimidad
Declara que no puede dar curso a esas conclusiones y, en consecuencia, las

rechaza sobre la conclusión subsidiaria del Gobierno de Colombia y sobre la
segunda conclusión del Gobierno del Perú.
Por trece votos contra uno
Declara que Colombia no está obligada a entregar a Víctor Raúl Haya de la

Torre a las autoridades peruanas;
Sobre la tercera conclusión del Gobierno del Perú, por unanimidad, declara que
el asilo otorgado a Víctor Raúl Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y
mantenido desde entonces, debió haber cesado después de pronunciarse la
sentencia de 20 de noviembre de 1950 y debe cesar". .
16. Una opinión dura: Zuleta Ángel
Estas sentencias del tribunal fueron severamente combatidas desde el día en

que su Presidente, Jules Basdevant, de Francia, las leyera en sus respectivas
oportunidades. Era obvio que cuando Colombia firmó el acuerdo para someter
el asunto al Tribunal supuso que los magistrados europeos comprendían
nuestras costumbres, las leyes indoaméricanas y nuestras concepción regional
del Derecho Internacional.
Por eso el canciller colombiano Zuleta Ángel (padre de María Cristina Zuleta,
embajadora de su país en Perú hasta el año 2000) dijo irónicamente:
"¿Cómo puede esperarse que los magistrados soviéticos o polacos

comprendan el asilo político? ¿Pueden ustedes imaginarse lo que hubiera
ocurrido de haber buscado Trostky asilo en la Embajada de Francia en
Moscú?829.
Ese fallo irrealista ha llevado a pensar en la necesidad de construir un Tribunal

de Justicia Interamericano. Se necesita de jueces adentrados en la realidad de
nuestro hemisferio, lo cual, según veremos, también es relativo e incierto.
17. El asilo tiene un origen europeo
Pese a esa desinformación, el asilo no nació en Indoamérica. En el libro de los

Números se concedió a los Levitas "seis ciudades de refugio, para que el
829
El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.
homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin
fuerza, sin violencia).
Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, según
Plutarco, se erigió por Rómulo un templo al dios 'asilus".
En torno a ese templo se nucleó una población de esclavos fugitivos y

delincuentes, tal como sucediera con las estatuas de Rómulo y César. Pero su
verdadero desarrollo sería cristiano y canónico singularmente desde el siglo IV
a raíz del Concilio de Sárdica, lo que determinó que en las iglesias pudieran
asilarse los prófugos sin armas.
La feudalización que comportó la caída del Imperio romano fortificó el asilo y se

extendió al perímetro de las iglesias, las mansiones episcopales, las cruces de
los caminos. De allí proviene el grito hispánico ¡A Iglesia me llamol
El asilo se mantuvo así en toda Europa con excepción de Francia hasta el siglo
XVIII. Felipe II mandaba respetar este privilegio incluso en los Países Bajos "en
cuanto pueda hacerse". En Italia el asilo eclesiástico tuvo vigencia hasta la Ley
Siccardi de 1850. Pero, con acierto, Quintana Ripollés afirma 830:
"Coincidiendo históricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del

proceso de laicización y nacionalismo que acompaña en los comienzos de la
edad Moderna al afianzamiento de las grandes monarquías absolutas
europeas, surge una nueva modalidad de la institución, del asilo diplomático.
Viene a ser como una versión civil del anterior, consecuencia inmediata de la
cuasidivinización cesárea y nacional que impera en el nuevo clima filosófico y
político del mundo.
Ya no es el temor o la reverencia a los dioses y altares como antaño lo que
justifica el privilegio y salvaguarda del delincuente acogido a sus símbolos, sino
los mismos sentimientos transplantados al campo del nuevo mito de la
soberanía, uno de cuyos postulados es la inviolabilidad del Soberano y de sus
representantes".
Si bien Carlos V había dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo
inviolable, como antaño sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea
osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda
Grocio en De iure belli, su evolución actual data del siglo XIX.
En la propia España, D' Alborga, Chargé d'affaires de Dinamarca, en 1843 asiló

aL Marqués de Casa Irujo, quien, luego del péndulo político, años más tarde
hizo nombrar al danés, Barón del Asilo. Lógicamente la expresión más patética
se halló en los asilos diplomáticos durante la guerra civil, en la que el Perú tuvo
un papel singular.
Y en la Europa oriental tuvimos el caso Mindzenty, refugiado en la Embajada

norteamericana, hasta su exclaustramiento rumbo a Roma.
830
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional
PenaL Tomo II. Consejo Superior de Investigaciones Científicas "Instituto Francisco de
Victoria". G.H.E.A.
Madrid, 1957, pp. 303-304
18. Los jueces americanos: tampoco entendieron
Los magistrados eran 7 de Europa, 6 de América, 1 de Asia y 1 de Africa. Los

jueces de Europa fueron Basdevant, de Francia; Mac Nair, de Gran Bretaña;
Klaestad, de Noruega; Krylov, de Rusia; de Vissher, de Bélgica; Winiasky, de
Polonia; y Zoricic, de Yugoslavia.
Los jueces de América fueron: Read, del Canadá; Hackworth, de Estados

Unidos; Fabela, de México; Guerrero, de El Salvador; Azevedo, de Brazil; y
Álvarez, de Chile; Hsu Me, lo fue de China; y Badawi Pasha, de Egipto.
Read, el canadiense, votó que al país asilante no le corresponde el derecho de

calificación unilateral de lo imputado al asilado; que el estado territorial no tiene
obligación de otorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente
común; y que Colombia no violó la Convención de la Habana cuando concedió
asilo. Uegó a decir "el Perú no tiene derecho, según la Convención de La
Habana, para pedir entrega del asilado".
Hackworth, de los EE.UU. siguió la línea de su Unión de no reconocer el

derecho de asilo como parte del Derecho Internacional Público.
Fabela, de México, no votó por hallarse con licencia por enfermedad.
Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el único juez americano que siguió al pie
de la letra la posición de los jueces europeos sentados en el Tribunal.
Álvarez, el Magistrado de Chile, afirmó que el rechazo de la condición de

delincuente común imputada a Haya debió ser explicito y no implícito.
Azevedo reconoció el derecho a calificar de Colombia y que el asilo estaba bien

concedido y dijo:
"La afirmación del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino también estable,
como ya lo hemos visto.
No se trata de una calificación provisional ni de una simple cuestión de eficacia,

sino al contrario de una consecuencia necesaria al funcionamiento normal del
asilo tal como este ha sido creado en la práctica para América Latina".
El voto de Azevedo fue el más minucioso, el más prolijo, el más adecuado a la

doctrina indoamericana.
En síntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las

sentencias del Tribunal de La Haya: 1. Los cinco estuvieron concorde s en que
Haya no estaba acusado por delito común; 2. Los cinco estuvieron concordes
en que el Estado territorial no tenía obligación de dar salvoconducto al asilado;
3. Cuatro votaron porque el Estado asilante no tenía derecho para calificar
unilateralmente los hechos de los que se acusaba a Haya. Únicamente el juez
Azevedo reconoció este derecho al Estado asilante; 4. Tres declararon que el
asilo se dio conforme a la Convención de 1928:
Read, de Canadá; Azevedo, de Brasil; y Álvarez de Chile. Estuvieron en contra
Hackworth, de Estados Unidos; y Guerrero, de El Salvador.
Como se dice en "El asilado silencioso":
"Este resumen demuestra que no hubo unidad de criterio en los Jueces de

América, ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la
institución del asilo en nuestra América.
No hay pues mucho fundamento para acusar de incomprensión solo

yexclusivamente a los Jueces europeos, quienes contaron con la total
conformidad de los Jueces de Estados Unidos, El Salvador y China".
Pero lo fundamental estuvo en que el Tribunal de La Haya absolvió al asilado

de los cargos calumniosos de delincuencia común. A ese respecto resulta
histórica la carta abierta que desde Buenos Aires, ell de diciembre de 1950, le
dirigiera el Embajador peruano Felipe Barreda y Laos (autor de "La vida
intelectual del Perú durante la Colonia") al presidente cuartelario del Perú,
general Odría:
"El expediente equivocado de someter este asunto al Tribunal Internacional de

La Haya, exhibe al Perú en la situación singularmente odiosa de ser el único
país que plantea ante el primer tribunal mundial o de justicia, no una cuestión
de referente al patrimonio nacional o algún conflicto de carácter internacional
en controversia con otro Estado, sino una cuestión individual contra un
connacional, para negarle el amparo de una situación básica de Derecho
Público Americano, que atempera la barbarie de nuestras luchas políticas
envenenadas por un morboso y desquiciado personalismo".
y más adelante agregaba con vehemencia y virilidad:
"Ha sucedido lo que fatalmente tenía que suceder. La intransigente e impolítica

actitud ha tenido este paradójico epílogo: que el señor Haya de La Torre, a
quien se quiso descalificar exhibiéndolo como delincuente común, ha recibido
un veredicto de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una
ejecutoria de puritanismo político, que no tenemos ni usted ni yo, ni ningún
ciudadano peruano, expedida por el más alto tribunal de justicia del mundo;
pero esos áulicos consejeros que alentaron e impulsaron a la Junta Militar
presidida por usted a adoptar tan desorbitada e infeliz solución del problema
ocupan las más altas posiciones de autoridad y desempeñan las más elevadas
y ostentosas funciones públicas".
19. Pero Haya venció
Haya salió robustecido de la Embajada. E16 de abril de 1954, luego del

Acuerdo peruano-colombiano celebrado en Bogotá; luego de la ficción de
entrega del asilado al ministro de Justicia, Alejandro Freundt Rossell,
garantizada por el cuerpo diplomático, llegó a México exiliado y grotescamente
declarado por los indignos "indigno de la ciudadanía peruana".
Ese día resultó la apoteosis biográfica de Haya y de su significado en
indoámerica. Era el santón viviente de la lucha contra las retardatarias tiranías
castrenses a las que opondría siempre lo que dijo el fallo del 20 de noviembre
de 1950 ("La Corte considera que el gobierno del Perú no ha probado que los
actos de los cuales el asilado fue acusado, antes del 3-4 de enero de 1949,
constituyen delitos comunes'') y el fallo del 13 junio de 1951 ("La Corte al
examinar si el asilo fue regularmente otorgado, halló que el Gobierno del Perú
no había probado que los actos de los cuales Haya fue acusado, antes del asilo
que le fuera otorgado, constituían crímenes comunes'').
20. Epílogo
Pero no quiero cerrar esta exégesis con una arenga sino volviendo
nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio
de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construcción fuera financiada
alrededor de mil novecientos diez por la Fundación Carnegie, por iniciativa del
gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de
mil ochocientos noventa y nueve.
El día que Haya visita al palacio, -repito- obra del francés Cordonnier,
inaugurado en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el
escenario donde se decidiera su destino político, el del APRA y su propia vida.
Recordó allí las galimáticas sentencias del tribunal, la carta de su compatricio
Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enrostrara a Odría, su título de
absolución, y el acuerdo de la X Conferencia Interamericana de Caracas de mil
novecientos cincuenta y cuatro que estableció que la calificación unilateral del
asilado por el Estado asilante "constituye la esencia de ese derecho".
La Corte no trabajaba aquel día. Estábamos aún en el verano europeo. La

única autoridad era elgrif.fter, especie de notario y relator del TI]. Para sorpresa
el burocrático personaje era el Dr. López Olivan, uno de los abogados
extranjeros locados por la dictadura militar para alegar contra el asilo de Haya
en la Embajada. Al encontrarse con el triunfante asilado se sintió incomodísimo.
Haya nos cuenta:
"Él, que había actuado en el segundo de aquellos sonados litigios entre

Colombia y el Perú, salió airosamente del mal rato de su encuentro conmigo.
Discreto diplomático, supo ser sagaz dueño de casa, durante una prolongada
charla tocante con muchos temas actuales, que no el del asilo. Y luego de
conversar lo bastante como para asegurarse que el terrorista y delincuente
común, a quienes sus eventuales y totalitarios clientes lo encargaron de atacar
cuatro años ha, no eran tan fiero como se lo habían pintado, el doctor López
Olivan, en prueba de buena gana, nos invitó muy amablemente a pasear el
edificio. Y tan interesante recorrido comenzó por los ingentes archivos de la
Corte, donde el grif.fter, sin mayores comentarios, me hizo obsequio de una
colección completa de volúmenes, de gran y pequeño formato, publicados en
inglés y francés, sobre IAffaire Hqya de la Torre, subtítulo que todos llevan".
Prosigue Víctor Raúl:

"Luego, señaló respectivamente, allí se sientan los jueces, acá los defensores,
de este lado el público, arriba los periodistas y la gente de la radio.
Mientras en la ancha sala vacía resonaba de nuevo la voz del que otrora había
hablado allí en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis
pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los días en que, en otro salón
distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis
inolvidables amigos colombianos y yo, habíamos mantenido tensa nuestra
solidaridad y nuestra expectativa"831.
Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta Ángel; del
internacionalista Yépez; del tribuno Vásquez Carrizosa; del juez Caicedo
Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las señoras que lo
condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Cortés; de Nanny,
la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los niños del diplomático Gori -quien
sufrió lo peor del asilo-; y de los humildísimos mayordomos Melquiades
Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisión-
diplomática, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la
espada jamás ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas
como le exigía Margarita Xirgú a Haya, siempre dispuesto a perdonar.
Pero volviendo del sentimentalismo histórico a la pedestre realidad

hermenéutica, termino precisando que el artículo bajo comentario (se repite el
artículo 108 de la Charla de 1979) significa el epílogo de una discusión
bizantina: el Estado asilante tiene derecho a calificar de político al refugiado.
Así lo habían dicho antes las convenciones sobre asilo diplomático y sobre
asilo territorial (firmadas en Caracas el 28 de marzo de 1954), y ratificadas
ulteriormente por el Perú.
DOCTRINA
EDITORIAL FRERI S.A El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la

Torre.
México DF., 1952; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Tomo
III, Editorial Jurídica S.A., 1976; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl-SÁNCHEZ,
Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo n, Industrial Gráfica S.A, Lima,
1982; QUlNTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional
e Internacional Penal. Tomo n, Consejo Superior de Investigaciones Científicas.
Instituto Francisco de Victoria. G.H.E. A, Sevilla, Madrid, 1957; RAMÍREZ N.,
Ezequiel. El derecho de asilo. Amaru Editores, 1983; ULLOA, Alberto. Derecho
Internacional Público. Tomo n, Ediciones Iberoamericanas S.A Talleres Diana,
Artes gráficas, Madrid, 1957; ZA V ALA ÁL V AREZ, Amalia. La Corte
Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional, México, 1952.
831
HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Editorial Jurídica S.A., Tomo III, 1976,
pp. 244 Y ss.
Extradición
Artículo 37
La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la

Corte Suprema, en cumplimiento de la ley r de los tratados, r según el principio
de reciprocidad.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.
Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por
hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio
ni el terrorismo.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2),36;
C.P.: arts. 2 inc. 5),4;
D.U.D.H.: art. 18;
P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27;
C.A.D.H.: arts. 12,22.8
Este artículo repite el texto que yo propuse en la Asamblea Constituyente de

1978-1979 y que se incorporó como numeral 1 09. Es reiteración de lo
sostenido en los tratados multilaterales y bilaterales de extradición a europeos
e hispanoamericanos de los últimos veinticinco años. No procede la extradición
en delitos políticos ni en delitos comunes real o supuestamente acontecidos si
se solicitan por motivos políticos -permítanme la tautología-, religiosos,
nacionalistas, racistas o de opinión.
Si la extradición está entre las angustias de los juristas no es para evitar la

entrega de quien ha delinquido al Estado de la comisión del delito o forum
delicti comissi. No se trata de promulgar una Charla Magna para el delincuente.
El ideal es el juzgamiento del prófugo en el territorio donde delinquió o la
aplicación del precepto grociano aud dedere aud punire, entregar o juzgar, lo
cual pertenece a la lex ferenda, al futuro, porque hasta hoy no se ha acuñado el
ideal de Beccaria de dulcificar los castigos, confinar el poder arbitrario, adecuar
las leyes a los derechos humanos y superar fronteras.
No es así puntual la afirmación de Pinheiro-Ferreira de considerar a la

extradición "institución anticuada y en vías de desaparición". El mecanismo de
entre ayuda penal internacional mantendrá su validez mientras no exista un
estándar democrático en la comunidad internacional. Deberemos, entre tanto,
como quiere Quintano Ripollés, velar por impedir "las más arbitrarias y aun
criminales actividades político-policiacas" bajo el amparo del prestigio de la
institución extradicional que es, o debe ser, eminentemente jurídica 832.
832
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internaaonal e Internacional
Penal Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto "Francisco de Vitoria".
G.E.H.A. Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.
La verdadera misión del jurista es evitar que la extradición sea aprovechada
para perseguir opositores, para perseguir por hechos atípico s, para perseguir
por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos
prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos
definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.
Una de las formas del atropello extradicional es el secuestro-extradición en

virtud del aforismo male caplus bene delenlus, mal capturado pero bien
detenido; o el fraude a la INTERPOL. La utilización de la policía internacional
para la venganza partidista; para la vendetta facciosa; con fines demagógicos o
de talionaje político.
El asilo político encuentra como contrarrelato, como factor perturbatorio, a la

extradición. Es lugar común, un tópico, en la historia de estas instituciones,
recordar cómo sus actuales perfiles jurídicos datan de los fines del siglo XVIII y
comienzos del siglo XIX, en que variándose un criterio secular se consagró
como dogma la inextraditabilidad del delincuente político o, más exactamente,
del perseguido político. La Ley belga de 1833 sería la primera en darle el
espaldarazo. El delincuente común, al revés de antaño devino sujeto por
antonomasia de los tratados sobre la materia. Por eso se ha llegado a
denominar a los pactos extradicionales como la Charla Magna del extradilurus,
del delincuente.
Sin embargo, paulatinamente, el campo conceptual de la delincuencia política

fue reduciéndose al eliminar sucesivamente al magnicida, al falsificador de
moneda con fines de sabotaje político-económico, al anarquista, al autor de
crímenes vandálicos, al genocida, a quien se apodera ilicitamente de aeronave
s comerciales en vuelo, etc.
La extradición que tocaba a los magnicidas desde la clause beige (concebida

luego del intento de los Jacquin contra Napoleón III, en 1854) se intentó
atípicamente sin éxito contra el Kaiser Guillermo II de Hohenzollern, en virtud
del artículo 227 del Tratado de Versalles (1919), "por ofensa suprema contra la
moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados", y, con éxito,
respecto al ex dictador Pérez Jiménez (1958), acusado de peculado, asesinato
y otros delitos comunes.
***
La institución ha evolucionado así desde los ancestrales días de la entrega de

Sansón a los Filisteos y de los Aqueos a los Espartanos o del acuerdo de
Ramses II con el príncipe hitita de Chetta en el año 1933 antes de Cristo hasta
pasar por el precursor libro del holandés Provo Klutt, broquelador del concepto
"delincuencia política" en su obra De deditione prrfugorum o entrega de los
prófugos. Era el año 1829.
Ya en 1802 Luis Gabriel de Bonalde se exhibía contra la entrega de los
refugiados políticos. En 1815 el principio era consagrado en la Cámara de los
Comunes por Mac. Kintosh.
En 1829 Inglaterra invocó este principio y rechazó la entrega a Rusia zarista de
uno de los responsables del alzamiento de San Petesburgo. Y Lord Palmerston
alegaba que una regla observada más que ninguna otra en los tiempos
modernos por todos los Estados independiente "grandes o pequeños es la no
entrega de los refugiados políticos, a menos de estar obligados a ello por las
estipulaciones positivas de un Tratado".
****
Quintano Ripollés833 recuerda que la palabra extradición, afrancesado

neologismo, aparece por primera vez en la lengua diplomática en 1804 usado
en un despacho del ministro ruso Príncipe Czart.risky al Embajador en Berlín
Alopeus. Antes se empleó los términos deditio, remissio e intercum.
Hoy se define o podemos definida como lo hace Jiménez de Asúa en una

delimitación de alcances muy rica:
Entrega que un Estado hace a otro de un individuo, acusado o condenado por

un delito común, que se encuentra en su territorio, para que en este país se le
enjuicie penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a normas
preexistentes de validez interna o internacional 834.
a) De allí fluyen las siguientes notas:
b) Es una entrega de carácter internacional;
c) Entre Estados;
d) El individuo debe estar acusado o condenado; aunque más exactamente

sería decir procesado con orden de detención o condenado en su presencia;
e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser
también una medida de seguridad;
La legitimación debe ser en virtud de normas preexistentes de validez interna o

externa; esto comporta el nullum crimine nul/a pena sine lege y de allí se
desprende que el delito puede haber sido tipificado por los ordenamientos
nacionales o por ius cogens internacional, tales como el genocidio. Recuérdese
a este respecto que el segundo ítem del artículo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dice:
"Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de

una persona por actos y omisiones que, en el momento de cometerse fueron
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional".
Los diversos tipos de extradición son:
833
QUlNTANO RIPOLLÉS, Antonio. Ob. cit., p. 161,
834
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edición actualizada,
Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884.
Extradición activa; Extradición pasiva;
Extradición en tránsito;
Reextradición;
1) Nueva extradición del extraditurus fugado de la cárcel del Estado requirente

por los mismos hechos materia de la extradición inicial;
Extradición complementaria, resultante del pedido hecho por el Estado

requirente, ya con el extraditurus en su territorio, en la que para no violar las
premisas limitativas de la especialidad, solicita la venia del Estado requerido
para ampliar el proceso contra el reo por delito previsto en el Tratado y que no
fuese materia de la primigenia solicitud;
Cuasi extradición, referida a marineros desertores;
Extradiciones disfrazadas y extradiciones-secuestro.
Los principios informativos de la extradición son:
legalidad;
especialidad;
doble incriminación, o de identidad normativa;
inextraditabilidad por delitos políticos;
extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos
subditos;
gravedad de la infracción;
exclusión de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus;
no aplicación de la pena de muerte; e inextraditabilidad por faltas o de minima
non curat pretor.
*****
La prueba de que no es la extradición una institución desfasada se halla en la

polémica en torno a la extradición irregular pero merecida del ex general
Manuel Antonio Noriega en 1990 en que los tribunales norteamericanos
resolverán los problemas de competencia para su juzgamiento en virtud del
aforismo male captus bene de/en/uso
y la más reciente sobre recurrir al Tribunal de La Haya para que defina el caso
del Perú contra el fugitivo Alberto Fujimori. A este respecto recordé
oportunamente que no existe ninguna sentencia del Tribunal de La Haya
referida a extradición. Se han ocupado del Canal de Corfú, de límites marítimos
entre Islandia y Gran Bretaña y RFA, de Pesquerías, de plataforma continental,
de la Barcelona Traction, del Templo Préah Vihear -citado en nuestros
pretéritos alegatos con el Ecuador-, el caso Interhandel, el caso Notenbohm
-quizás con algún interés indirecto por referirse a nacionalidad efectiva de un
alemán naturalizado en Lietchtstein-, etc. El único asunto que tiene parentesco
es el del asilo diplomático de Haya en 1950. El de Fujimori es un sui géneris
asilo territorial.
Llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, demanda, que
Perú y Japón se sometan al unísono a esos estrados, como sucedió el31 de
agosto de 1949 en el caso de Haya de la Torre, refugiado en la embajada de
Colombia (Acta Zuleta Ángel- Belaunde) Y si bien no podemos cometer el
sacrilegio de confundir a un aurea mediocri/as, como es Fujimori, con Haya de
la Torre, un genio, advertí que debíamos tener cuidado con que el veredicto del
Tribunal le fuera favorable al prófugo. Era dudoso que el asunto fuera viable. La
Haya se puede ocupar de cualquier cuestión de Derecho Internacional, pero no
definir competencias para juzgar.
El Perú por Resolución Legislativa N° 28011, del 25 de junio de 2003, ha

reconocido la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y en
su segundo ítem tiene la aberración que daría evidentemente lugar a
excepciones y resistencias procesales de Japón, que también tiene igual
cláusula en su declaración de 15 de setiembre de 1958, firmada por Koto
Matsudaira:
"Esta declaración no se aplicará a controversias que las partes han acordado o

puedan acordar remitir a arbitraje o arreglo judicial para décisión final y
vinculante o que hayan sido resueltas por otros medios de solución pacífica".
Es evidente que el Perú se sometió en la extradición a la justicia de los

Tribunales de Tokio.
DOCTRINA
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3a edición

actualizada, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964; QUINTANO
RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional
Penal. Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto
Francisco de Victoria.
C.H.E. A., Sevilla, Madrid, 1957.
Defensa de la Constitución
Artículo 38
Todos los peruarws tienen el deber de Iwnrar al Perú y de proteger los

intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitucion y
el ordenamiento juridico de la Nacion.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 30, 46;
C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.;
D.U.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1
1. Introducción
Tiene su ancestro en el artículo 14 de la Constitución de 1823 que hacía

indigno el nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria,
no fuera justo y benéfico, faltara al decoro nacional, no cumpliera con lo que se
debe a sí mismo. O el de la efímeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba
como deber de todo peruano "sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo
exija la salud de la República".
Pero, el artículo evidentemente que es declamatorio y platónico si no se le

conjuga con el derecho de insurgencia, que pese a ser de derecho natural y no
exigir ley escrita lo introdujo el constituyente Alfonso Ramos Alva, gran aprista,
como artículo 82 en la ultrademocrática Carta de 1979: "El pueblo tiene
derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Por eso vaya relatar
el caso del general Jaime Salinas Sedó, a quien tuve el honor de defender en
la justicia militar en los aciagos días del golpe militar del 5 de abril de 1992.
2. El caso del general Salinas
Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de Derecho

Constitucional.
y lo fue porque los allí condenados actuaron legitimados por los artículos 82 y
307 . de la Constitución de 1979, que autorizan a cualquier persona, investida o
no de autoridad, a contribuir a la restauración del orden jurídico quebrantado
por el usurpador, en virtud del derecho de insurgencia.
Algunos se han atrevido a afirmar que el derecho de insurgencia es un derecho

invocable solamente por los civiles. Si así fuera, sería un derecho castrado. La
Constitución de 1979 dice "el pueblo" y del mismo forman parte civiles y
militares. No necesitábamos tampoco que la Constitución lo dijera porque el
derecho de resistencia a la opresión no es obra del derecho positivo sino del
derecho natural, aunque sea la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el primer texto que lo reconoce.
Permítanme recordar la jurisprudencia histórica peruana al respecto, pese a
que los oficialismos creen que mencionar la historia o la doctrina es
"academicismo". No caeré en eso porque sería descender al mundo de las
tinieblas. Insurgente ha sido en nuestra patria, por antonomasia, el almirante
Grau, quien en 1865 fue procesado ante una Sala de Guerra acusado de
traición, insubordinación y deserción por no aceptar someter la Marina aliada a
la jefatura del Comodoro norteamericano John Tucker.
Defendido por Luciano Benjamín Cisneros, fue absuelto. Pero sobre todo, Grau
protagoniza en julio de 1872 el derecho de insurgencia contra la sublevación
militarista del ministro de Guerra Tomás Gutiérrez (ex diputado por la provincia
de Castilla), y sus tres hermanos (Marcelino, Marceliano y Silvestre), que
disuelven las Juntas Preparatorias del Congreso al compás de los culatazos de
ochenta celadores y pretenden impedir la toma del poder por Manuel Pardo.
Pardo se asila en el Huáscar, ya comandado por Grau; los capitanes de todos
los navíos desconocen la usurpación del poder por quien era jefe de las
Fuerzas Armadas, y la tiranía de los Gutiérrez se desploma. Tres de los cuatro
hermanos son colgados de las torres de la Catedral limen se. Y luego
incinerados.
Lo que protege el tipo rebelión es el bien jurídico del desarrollo jurídico

constitucional previsto en la Ley Fundamental; tutela no gobiernos constituidos
ni gobiernos legalmente constituidos, sino gobiernos constituidos
constitucionalmente. Y el señor Fujimori se había puesto fuera de la ley al violar
la Constitución y el artículo 101 del Código de Justicia Militar por disolver el
Parlamento, destituir al Poder Judicial, abolir al Tribunal de Garantías
Constitucionales, dispersar al Consejo de la Magistratura y gobernar por
decretos ley.
Por eso, aquí nos hallamos en el mundo al revés. Estamos como en la España
franquista de 1939. Franco se sublevó contra la Constitución de la República
de 1931, contra el gobierno legítimo, y luego de tres años de guerra civil, ell de
abril de 1939, encarceló, procesó y condenó por rebelión a los patriotas y
heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los
sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los
demócratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visité en su
arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo
que había regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado
paradójicamente por rebelión en los tribunales franquistas. Había defendido la
República y a sus jefes legítimos.
Aquí, reitero, se encuentran dos teorías: la del Derecho penal democrático y la

del Derecho penal autocrático. Muchos quieren ver el 5 de abril como un acto
de obediencia legítima a órdenes del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Y
no es cierto, porque no son castrensemente obligatorios los mandatos
antijurídicos. El subordinado tiene derecho a la remonstratio, a la réplica. Un
subordinado no puede obedecer órdenes contra el orden constitucional; no
puede disolver un Parlamento.
Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc,
presidente del siniestro Tribunal:
"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta
Sala que me fusilen porque esa orden es írrita, inconstitucional, no está dentro
de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable".
De tal modo que el señor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria
desde el 5 de abril; y había perdido el óleo y el crisma que se le impuso el 28
de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los actos penalmente
nonatos de los allí acusados, debieron ser examinados dentro del contexto
histórico en que acontecieron. El Perú se hallaba en elleprosorio internacional,
el Ejecutivo ejercitaba monocráticamente atribuciones parlamentarias, el Poder
Judicial estaba sometido mayordomilmente, existía un clima totalitario.
Pero supongamos que Salinas no hubiese preconspirado contra un orden

inconstitucional. ¿Habría delito? Tampoco, porque estuvieron en una etapa
oratoria, conversacional, reflexiva, sopesando los pro y los contra. El Fiscal
General reconoció que no tenían contactos políticos nacionales o
internacionales; que no tenían contactos con la Marina, ni con la Aviación, ni
con la Policía. El Fiscal Superior Lau recordó cómo Pastor Vives fundamentaba
(en las conversaciones clandestinas en un taller) que sin la Segunda Región
Militar ningún golpe prosperaba; Manuel Obando, secundado por Noblecilla,
pedía cancelar el día D - hora H; hubo quien magnificó la defensa de la casa
del comandante general para disuadir, y los demás complotados solo tenían
actividades académicas o burocráticas. Nadie tenía mando de tropa. Así no se
hace un golpe. Así no se fabrica un putsch. Sería un delito imposible. Algo así
como pretender matar con un revólver de fogueo o envenenar con bicarbonato,
para mencionar ejemplos de seminario penal.
Hablar de rebelión es así absurdo. Hablar de tenencia ilegal de armas, peor

aún. ¿Qué arma se le incautó a Salinas? Hablar de tentativa de homicidio,
inverosímil.
¿Quién iba a matar a Fujimori, si lo que querían era arrestarlo y ponerlo a
disposición del Congreso para el antejuicio correspondiente y ejemplarizar?
¿Quién iba a matar a Montesinos? Los presuntos asesinos eran Ormeño, quien
se pasó horas con dos soldados atónitos en la esquina de Ocoña con la Plaza
San Martín, esperando la llegada del teniente coronel Moreno quien ya dormía
en su domicilio; Cáceres es arrestado luego de la cancelación del operativo
juntamente con Salinas y otros. El famoso fusil de cacería "Vanguard" estaba
en un trastero de su casa. Asesinatos sin asesinos, sin armas, sin buscar a la
víctima. ¡Sui génerisl
El delito no aparece enterizo como Minerva de la cabeza de Júpiter. Es un

proceso llamado iter criminis, que tiene una fase interna y una fase externa. La
fase interna es impune; si una pluralidad de sujetos activos decide
irrevocablemente pasar a la acción nos encontramos ante la conspiración, en la
que puede haber matices (proposición, invitación a otros; provocación,
instigación); vienen enseguida los actos preparatorios (comprar los
pasamontañas, las ganzúas, el arma, merodear); para pasar a la tentativa
(comenzar el acto, pero no acabado), la frustración (comenzar y acabar, pero
sin éxito) y el delito consumado, que cumple con todos los elementos del tipo
penal.
Los conjurados solo estuvieron, reitero, en la etapa preconspirativa. Y existe un

aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El
Código de] usticia Militar declara impunes a los actos preparatorios, posteriores
a la conspiración, salvo que haya habido confabulación; y aquí no hubo
confabulación porque no hubo concierto sino indecisión, abulia, polémica,
deserciones y hasta agentes provocadores; como lo dice ]iménez de Asúa lo
que primero reclama la ley en la conspiración es el concierto de voluntades;
una decisión de ejecutar el delito; es decir, que no solo estén concordes sino
resueltas a realizar el hecho. Agrega el Maestro: "Si esta decisión no se ha
tomado seriamente, resulta dudoso que exista conspiración"; incluso aquello
sobre lo que se ha decidido de modo categórico, si se aplaza sine die.
Rodríguez Devesa, profesor de Derecho penal militar y coronel togado del

Ejército español dice:
"Mientras no se toma, o adopta, la decisión de cometer el delito, no hay

todavía, técnicamente, conspiración. La mera iniciativa de deliberar sobre si se
comete un delito o no, tampoco es punible título de proposición; y conspiración
no hay, porque falta la resolución conjunta".
Odofredo (1265), hace siete siglos, broqueló las relaciones entre el elemento
interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qué etapa estuvieron Salinas
y sus camaradas de armas:
1: Quien piensa delinquir, actúa y perfecciona (delito consumado); 2: Quien

piensa y actúa y no perfecciona (tentativa); 3: Quien piensa, pero no actúa y no
perfecciona (preconspiración); 4: Quien actúa y perfecciona sin pensar (delito
preterintencional, el caso fortuito, etc.); 5: Quien no piensa, no actúa, ni
perfecciona (un hecho atípico, indiferente).
El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune y atípico; no podía

alegarse que Salinas, Víctor Obando, Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona
debieron denunciar sus conversaciones simplemente porque son retirados,
apartados definitivamente del servicio, no sometibles a la justicia castrense
según decía la Ley de Situación Militar (artículo 12) y por lo tanto -según la
Constitución, artículo 282-, sometibles al fuero común por no poder perpetrar
delito de función, ya que, precisamente, carecen de actividad alguna. Están
apartados definitivamente del servicio.
No tenía la Sala más alternativa que absolver con todos los pronunciamientos
favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque
ese Tribunal no votó en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la
defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artículo 233 de
la Constitución, ya que una excepción de naturaleza de acción propuesta por
mi, y que debía por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por
dicha Sala.
No es verdad que por no estar prevista esa excepción en el Código de Justicia
Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de
homicidio y asesinato y sin embargo fueron procesados y condenados por el
inexistente intento en agravio de Montesinos y Fujimori. Se olvidan que la
Constitución en su artículo 2, inciso 20, es la base de esa excepción y que el
artículo 744 del Código de Justicia Militar preceptuó que en todo lo no previsto
en el código castrense se aplicarían las disposiciones de los códigos comunes.
Yo admiro a los condenados en aquel juicio. La historia les tenía reservado un

sitio prominente. Sin embargo, el ejército antifujimorista de hoy los sigue
teniendo discriminados, arrumados en cargos burocráticos sin derecho al
ascenso. Son leprosos. Sigue gobernando la Fuerza Armada una sicología
militarista. Pero ya llegará la hora de su reivindicación total y absoluta y el crujir
de dientes de los autócratas que por tener uniforme creen que es malo el militar
que discrepa, el militar que alega, el militar que replica, el militar que ejercita la
remonstratio, en defensa de la democracia y de los derechos humanos. Yo
quisiera ver en un Parlamento futuro a los generales Obando, hijos de
sindicalista aprista, prisionero por lustro en El Frontón, o al testarudo mayor
Ormeño, quien por cumplir órdenes revolucionarias salió vertiginosamente en
su jeep del Cuartel Hoyos Rubio en la madrugada del 13 de noviembre de 1992
y voló por los aires al atropellar al coronel que le daba la voz de ¡altol
Pero volvamos al tema de la exégesis.
Las Constituciones no existen porque exista un Parlamento o un Poder Judicial,

existen porque una conducta humana le da vida y savia a la norma. Estos
generales no son los bárbaros Atilas militaristas del sur del río Grande; son de
otra estirpe; hablan de derechos humanos y libertades; yo les agradezco su
gesta porque me hicieron recobrar la perdida fe en la política. Y aunque luego
malgasté ese patrimonio, ya lo he purgado. Y estoy al servicio del derecho de
insurgencia en pro de los derechos humanos y de la constitucionalidad.
3. Epílogo
El general Salinas al exponer oralmente sobre Hechos habló de la historia en

su juicio ante la Sala Revisora instalada en el Cuartel del Real Felipe. Yo
terminé refiriéndome a un capítulo trágico de la historia de ese recinto
castrense. Dije:
"El próximo, 1 de abril se cumplirán 168 años del fusilamiento de mi tío

bisabuelo, el general Francisco Valle-Riestra, por orden del general Salaverry.
Valle-Riestra desembarcó en Pisco para defender la Constitución de 1834 y el
gobierno legal del mariscal Orbegoso. Fue arrestado, conducido al Callao y
ejecutado aquí en el Real Felipe. Meses más tarde, el general Salaverry, el 18
de febrero de 1836, era fusilado en Arequipa luego de sumarísimo juicio ilegal.
Luego de la primera descarga, gritó pusilánimemente 'la ley me ampara', ¡la ley
me ampara, la ley me amparal Absurdo, él, que había violado todas las leyes al
mandar matar sin juicio a un general vencido por defender el orden
constitucioal" .
La moraleja es que quien a hierro mata a hierro muere. Y que a la larga
prevalecen los auténticos defensores de la honra del Perú, de los intereses
nacionales, así como del respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución y
el ordenamiento jurídico de la N ación.
DOCTRINA
ABAD YUPANQUI, Samuel. Defensa de la Constitución: garantismo y

controles. En: "Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos". Víctor
Bazán (coordinador). Ediar, Buenos Aires, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto. La
Constitución y su defensa: algunos problemas contemporáneos. Ponencias
peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla,
3, 4 Y 5 de diciembre de 2003. Domingo García Belaunde (coordinador).
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2003; BLUME
FORTINI, Ernesto.
La defensa de la Constitución a través de la ordenanza municipal. En: "Temas
municipales". Gaceta Jurídica, Lima, 1998; SORIA LUJÁN, Daniel. Los
mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Tesis. PUCP, Lima, 1997.
CAPÍTULO IV
DE LA FUNCION PÚBLICA
Artículo 39
Funcionarios y trabajadores públicos
Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al seroicio de la Nación. El

Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el seroicio a la Nación
y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor
del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40, 41, 42;

C.C.: art. 38;
C.P.: arts.
361 y ss., 425;
Ley 28212;
D. Leg. 216;
D. U.D.H.: art. 21.2;
C.A.D.H.: art. 23
José Antonio Aróstegui Hirano
1. Antecedentes
El artículo constitucional bajo comentario describe concretamente dos

aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la
Nación, y de otro lado, la jerarquía que debe existir dentro del referido servicio.
Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y

legales sobre la denominación que asume nuestra actual Constitución, las
mismas que datan desde la Constitución de 1828 y se prolongan hasta la de
1933, siendo una constante el referirse a quien laboraba en la Administración
Pública como "funcionario o empleado público".
Posteriormente, los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1979 sustituyen el

concepto de "empleado público" por el de "servidor público" y determina por
primera vez en un texto constitucional la jerarquía funcional en la
administración pública, encabezada por el Presidente de la República. Sobre
dicha base constitucional, se expidió el Decreto Legislativo N° 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público del
año 1984 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM,
que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario público".
Durante la formulación de la Constitución de 1993, la Comisión de Constitución

y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático 835 sostuvo que los
funcionarios del Estado desempeñan una función pública pero no forman parte
de una carrera administrativa, sin embargo, se consideran dentro de la
denominación "funcionarios públicos" a aquellos que desempeñan un cargo
político, conceptos éstos que fueron debatidos en el Pleno del Congreso 836, con
la insistencia de consignar expresamente que los "servidores públicos" están al
servicio de la Nación y no de los gobiernos de turno, toda vez que serían los
altos funcionarios quienes confunden los conceptos. Finalmente, en el debate
final se sustituyó por la denominación de "trabajadores".
2. Empleado, funcionario, servidor o trabajador público
Inicio esta sección citando al doctor Fidel Rojas Vargas 837, quien sostiene que
respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al
Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación
semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto
legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente
a nivel de sistemas jurídicos. En efecto, seguidamente advertiremos las
distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que
desarrollaremos hacia una aproximación interpretativa del artículo
constitucional.
El precedente de la denominación "trabajador público" en la Constitución

vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio
Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitución de 1979,
aludiendo a que dicha denominación debió ser la correcta 838. A expresión del
doctor Víctor García Toma839 resulta obvio que todos los miembros de la
administración estatal ostentan la condición genérica de "trabajadores". Sin
embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional
manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite
sostener la imprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un
desconocimiento semántico.
Particularmente, sostenemos que el término "trabajadores" generalmente se

encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como
835
CCD. Comisión de Constitución y Reglamento. Sesión N° 21 del 3 de marzo de 1993. Diario
de Debates.
836
Sesión Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates
837
ROJAS V ARGAS, FideL Delitos contra la Administración Pública. 1" edición, Editorial
Grijley, Lima, 1999, p. 30.
838
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad
política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260
839
GARCíA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo 11,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52.
se advierte en el Decreto Legislativo N° 728 840 de 1991, y sus antecedentes
contemplados en la Ley N° 24514 841 de 1986, el Decreto Ley N° 22126 842 de
1978 y el Decreto Ley N° 18471 843 de 1970, y por ende, resultaría poco o nada
preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la función
pública, más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto.
Al momento de la elaboración de la Constitución de 1993 se encontraba

vigente el Decreto Legislativo N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM,
que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como
"servidor público" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la
Administración Pública, y "funcionario" a quien es elegido o designado para
desempeñar cargos del más alto nivel en los Poderes Públicos. Así pues, tales
conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitución de 1979 y que
aún comparte el propio Tribunal Constitucional, según se advierte en una
sentencia del año 2004844. A decir de ello, existiendo un texto legal con
precisiones conceptuales en materia administrativa, el artículo constitucional
bajo comentario prefirió incorporar la nueva denominación de "trabajadores".
Sin embargo, durante el debate de la última propuesta de reforma

constitucional845 en el año 2003 en el Congreso de la República, se mantiene la
estructura del artículo bajo comentario, no obstante, se acordó la sustitución del
término de "trabajadores" por el de "servidores públicos", atendiendo a que
esta última terminología se avoca propiamente a la legislación administrativa.
Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan

a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N°
28175, Ley Marco del Empleo Público 846, que entró en vigencia el 2005, en la
que se hace referencia integral al término "empleado público" 847, como aquel
que está al servicio de la Nación, pudiendo denominarse "funcionario público" 848
(desarrolla funciones de preeminencia política y pueden ser por elección directa
y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción),
"empleado de confianza" y "servidor público" (aquellos que desempeñan
840
Ley de Fomento del Empleo.
841
Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo.
842
Derecho a mantener vínculo laboral y señala causales de su rescisión
843
Causales de despido de los trabajadores de! régimen de actividad privada
844
Expediente N° 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004
845
Sesión Plenaria lla H-l de! Congreso de la República de! 13 de marzo del 2003
846
La Ley Marco de! Empleo Público tuvo su génesis en e! Informe Final de la Comisión
Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública
Central creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala
Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y
trabajadores de confianza, personal técnico y auxiliar
847
En 1950 se expidió e! Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón de! Servicio Civil, en la
que contempla íntegramente e! concepto de "empleado público", e! que a la fecha
evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Público, toda vez que,
según se desprende de! propio Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión de!
Estado de! Congreso de la República, e! proyecto fue inspirado en la función pública superior
estadounidense.
848
El funcionario es un empleado de naturaleza política. Concepto indicado en el Dictamen de
la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República de fecha
5 de junio de 2003, recaído en el Proyecto de Ley N° 5092 que propone la Ley Marco del
Empleo Público.
labores administrativas, de ejecución de servicios públicos o auxiliares).
Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República cuatro
iniciativas legislativas sobre el tema del empleo público, siendo una de ellas la
signada con el N° 10878, Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de
Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de elección
popular, directa y universal849, de nombramiento y remoción850, y los de libre
nombramiento y remoción851.
Asimismo, sobre dicha base, la Ley N° 27815, modificada por la Ley N° 28496,
Ley del Código de Ética de la Función Pública, involucra una concepción más
amplia al denominado "empleado público", dado que comprende a todo
funcionario o servidor de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles
jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.
Recordemos también que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General, involucra el término "funcionarios" a todos los que
participan de dicho procedimiento sin efectuar distinción alguna.
Situación interesante es la consignada con nuestro Código Penal al considerar

en forma amplia a los "funcionarios o servidores públicos" como aquellos
comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos
políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. En esta
materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia852, en 1998, que considera "funcionario público" a la
persona que jurídica, disciplinaria o jerárquicamente se encuentra vinculada
con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno,
legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios básicos a la Nación,
asistenciales y de apoyo por la preeminencia del interés común o social, o la de
declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público, fallo
adoptado según interpretación del artículo 39 de la Constitución y que
reproduce una ejecutoria superior853 del año 2000.
Observamos aquí que el legislador ha empleado el término "funcionario o

servidor público" en el sentido más amplio y genérico, y el hecho de participar
en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser
849
Presidente de la República, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y
regidores
850
Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la
República, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los órganos
constitucionales, fiscal de la nación y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte
Suprema, etc.
851
Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc.
852
Expediente N° 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, Lima.
853
Expediente N° 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos
Libres.
En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima
considerado como tal854, lo cual parece diferir del concepto empleado por el
Derecho Administrativo.
Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República, comprendida dentro de esta rama
del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
público" dentro de una sola definición En ese sentido, podría comprenderse la
similar técnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una
fiscalización y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones
punitivas producto de la función pública.
No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 855

estableció que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos
"funcionarios o servidores públicos" tienen alcances directos exclusivamente en
el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitiría coadyuvar a delimitar
las concepciones en nuestro ordenamiento legal.
Una nueva concepción sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos,

es la que consigna la Convención Interamericana contra la Corrupción 856 al
definir en un solo concepto al "funcionario público", "oficial gubernamental" o
"servidor público" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos. De igual modo, la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción857, entiende por "funcionario público" a toda persona que
ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado
Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u
honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda
persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo
público o una empresa pública, o que preste un servicio público.
Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son
muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que
desempeña actividades o funciones públicas, involucrando en el desarrollo de
sus textos una connotación penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado
por el Perú, sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia, a
efectos de adoptar una moderna definición dentro del Derecho Administrativo
nacional, y por ende, en una reforma constitucional.
De otro lado, el año 2004 el Congreso de la República sancionó la Ley N°

28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se
refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades
854
HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario público o servidor público a /os ifectos
penales prescrito en el arnC1llo 425 del Código Penal y la Convención Interamericana de
Lucha contra la Compción. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima
855
Tomado de CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima
856
Convención Interamericana contra la Corrupción. Adoptada en Caracas, Venezuela,
aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por
Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997
857
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31de octubre del 2003
aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 28357 del 06 de
octubre de 2004
del Estado, que luego fue sujeta a la interposición de una acción de
inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del
2005858, en la que se indicó que la norma legal cuestionada no constituye
propiamente una de desarrollo constitucional.
En efecto, si bien la Ley N° 28212 no constituye, a criterio del Tribunal

Constitucional, una disposición de desarrollo constitucional, incorpora una
nueva denominación a los conceptos antes expresados, tal como "altos
funcionarios"859, generando aparentemente una categoría no prevista dentro de
las clasificaciones del término "funcionario público", y detallando
acertadamente y con precisión el orden jerárquico que la propia Constitución no
abordó a plenitud.
Por tanto, el concepto de "funcionario público" es uno de los más imprecisos

que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente
entre su sentido técnico y su sentido vulgar, así como a los diversos criterios
que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayoría de los países,
"empleado público" es sinónimo de "funcionario público", y en algunas
repúblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando
cualificado, y "empleado público" se entiende tan solo los peldaños iniciales e
intermedios en la jerarquía administrativa oficial 860, es decir, el empleado no
representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado 861,
convirtiéndose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por
designación.
Consecuentemente, podemos sostener que el término "funcionario" que

consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de
preeminencia política o representación del Estado, ejercidos por elección,
nombramiento o designación. Sin embargo, tal como lo sostuvimos
anteriormente, se encuentra desfasado técnicamente con las modernas
concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e
internacional.
3. La jerarquía en el servicio a la Nación
Respecto a la prelación jerárquica establecida en el artículo 39 de la

Constitución, resultaría en un extremo "errónea y omisiva" 862, toda vez que, por
ejemplo, los fiscales supremos no se encuentran mencionados, no obstante
que el artículo 158 de la Constitución de 1993 otorga a los miembros del
Ministerio Público los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder
Judicial, por lo que en la segunda prelación no se encuentra solamente el
Fiscal de la Nación sino además los fiscales supremos, constituyendo a
858
Expediente N° 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005
859
Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N° 27588, Ley que establece
prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, reiterado en la Ley N°
27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación
de funcionarios públicos
860
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 111, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424
861
BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191
862
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 54
expresión del doctor Enrique Bernales Ballesteros 863 un error de sistemática
constitucional.
Observamos además que el Texto Constitucional considera contradictoriamente

dentro de una misma categoría a los congresistas con los ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura, toda vez que los primeros son elegidos y ejercen una labor de
control político sobre los demás.
Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N° 28212 determina que el

Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la
Nación y le siguen, en el siguiente orden: los congresistas de la República,
ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de la
Junta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros del Jurado
Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de los Gobiernos Regionales,
alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y regidores distritales.
En el debate de la última propuesta de reforma constitucional 864 del año 2003

en el Congreso de la República, se subsanan las omisiones del Texto
Constitucional vigente e incorpora expresamente en la jerarquía del servicio a
la Nación, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor
General, fiscales, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y a los
presidentes de Gobiernos Regionales ya los consejeros.
Finalmente, mención especial merece observar el estatus de los parlamentarios

dentro de la función pública. Así, las Constituciones de 1856, 1860 Y 1920
comprendieron a los representantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial como quienes ejercen funciones públicas, y la Constitución de 1933
solo expresó que los parlamentarios representan a la Nación. Sin embargo, la
Constitución de 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora
dentro de la jerarquía de "servidores públicos".
Durante la bicameralidad existente en el Perú, los parlamentarios no eran

considerados como funcionarios o servidores del Estado, sino representantes
políticos865 comprendiendo ello a la no pertenencia de la carrera pública. Sin
embargo, el doctor Roberto Ramírez del Villar 866, conlleva a aclarar la
concepción al sostener que "el Diputado o Senador es un funcionario público,
no es de carrera, ni puede serIo, la carrera puede ser política, pero no es
carrera administrativa (...)".
No obstante lo recientemente expresado, el propio Tribunal Constitucional 867

mediante una sentencia del año 2003 y cuyo criterio compartimos, considera a
863
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4"
edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 298
864
Sesión Plenaria 11" H -1 del 13 de marzo de 2003
865
BERNALES BAlLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298
866
Expresiones del Dr. Roberto Ramírez del Villar consignadas en la tesis denominada "Función
públicay Constitución" de Marco Antonio Cabrera Vásquez de la Escuela Superior de
Administración Pública. Tomado de CABRERA V ÁSQUEZ, Marco Antonio. Introducción al
estudio de la función pública. Ediciones Sagsa, Lima, 1986, p. 501
los congresistas como "funcionarios públicos", concepto este contemplado
actualmente en el Reglamento del Congreso 868.
DOCTRINA
BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires,

1960;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis
comparado. 4" edición, Editorial Rao, 1998; CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo lll, Editorial Heliasta,
Buenos Aires, 1984; CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio. Introducción al
estudio de la función pública.
Ediciones Sagsa, Lima, 1986; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la
Constitución Peruana de 1993. Tomo Il, Fondo de Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima, Lima, 1998; HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de
funcionario público o servidor público a los efectos penales prescrito en el
artículo 4250 del Código Penal y la Convención Interamericana de Lucha
contra la corrupción. Tomado del CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, Lima; ROJAS V ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración
Pública. la edición, Editorial Grijley, Lima, 1999; RUBIO CORREA, Marcial y
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa
Redonda Editores, Lima, 1985.
867
Expediente N° 0006-2003-AI/TC - Acción de Inconstitucional interpuesta por 65 congresistas
contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, de fecha 1 de
diciembre del 2003
868
Reglamento del Congreso de la República, artículo 21
Artículo 40
La carrera administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y

responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.
Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o
cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No
están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que,
por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos
que señala la ley, en raz6n de sus cargos.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 15, 41, 92;

C.P.: art. 382 y ss;
L.O.P.].: art. 184 incs. 8), 15);
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25 inc. e);
C.A.D.H.: art. 23.1 inc. e)
Juan Carlos Morón Urbina
1. Aspectos generales
La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la

Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el presente artículo.
Para empezar, es titulado "De la Función Pública", cuando se refiere
-concretamente- a los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior,
emplea indistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionarios
públicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo
cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones
disímiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos
a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto
en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la
carrera administrativa, de la aplicación de las normas de control, o de
contrataciones y adquisiciones del Estado).
En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar

algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta,
aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y servidores
públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para
excluidos de la función publica869, y luego diferencia al interior de la categoría
869
Resulta un contrasentido afIrmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho
público (ej. FONAFE) o de derecho privado (pETROPERU, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple
una función pública, cuando cumplen un servicio público, sus designaciones provienen de los
actos de designación de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como
recursos públicos para fInes de control, etc. Según se afIrma, la intención de! legislador
de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación
periódica de los ingresos que perciben.
Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia

constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo
normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulación de la carrera
administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
públicos; ii) la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico
aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable
a la relación laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la
carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuración
constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica
indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública.
i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley

formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera
administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
públicos.
Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de
servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y
en cargos políticos, en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo
deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos
medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del
estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango
formal de ley, y no por otras normas subalternas.
ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente

relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores
públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la
actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el
intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación
funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio
público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral,
¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios
públicos?
iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es la necesaria

uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad
de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como
institución, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador
quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere
individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo
hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las
Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, es correcto afirmar,
que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras
administrativas, bajo un régimen común unificador y no la dispersión que
actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales, o voluntad
constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afIrmar que no estaban de modo alguno
sujeto a los beneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaria de tal
situación
legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los
demás.
iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una

institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable
para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública.
Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder
público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida
como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le
permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la
profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos,
en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia,
eficacia y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno
da iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin
patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la
continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en
deterioro. A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la
administración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es
la cúspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, más
bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración,
pero también, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno.
2. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa
Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se

orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba
absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de
manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la
Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera
administrativa que le programaba su progresión futura.
Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar en todo el

personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento
de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y superación
académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos,
el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales
como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos
ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación
de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la
administración pública); (ii) Los sobrecostos que implican la realización de
procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio
de la organización administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que
la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los
funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público
usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo.
Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar

elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público, de
modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente
una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la
asignación de méritos, reconocimientos, progresión y mantenimiento en la
carrera.
Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado

fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los
cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones
internacionales de orden general y específico 870 sobre derechos humanos. En
este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un
derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que
representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de tener
acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo
a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor
garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de
cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas
exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable:
El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las
vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos
transparentes de selección de personal, etc.).
La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos, limita la

discrecionalidad del detentador del poder público para elegir a quienes han de
ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración (respecto a los
profesionales de la Administración Pública), y la discrecionalidad del legislador
ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección de
funcionarios y empleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad,
exigencias para las inscripciones, etc.).
El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en

condiciones de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y
objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella.
Dentro de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas,

actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de
acceso igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos
discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias
ad personam, la acumulación de cargos públicos, establecimiento en pactos
colectivos de cláusulas sobre cargos hereditarios, etc.).
Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así
como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en vía
reglamentaria.
Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las
causales de separación deben ser expresadas en la legislación, la
870
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo, 21; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículo 25 literal c); Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículo 23, numeral 1, literal c); Convención Interamericana contra la Corrupción, artículo lII,
fracción 5.
interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la
existencia de este derecho.
3. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos

remunerados
Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene

larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la
Constitución de 1920 (artículo 12), que estableció: "Nadie podrá gozar más de
un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que
ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por
sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en
la prohibición". Luego, la Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la
decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o
emolumento del Estado, cualquiera que sea su función o empleo, salvo uno
más por razón de la enseñanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por
corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del
Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición" 871.
Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58), ratificó que:

"Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar mas de un empleo o
cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente". A
su sombra fue dictado el artículo 7 del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la
Carrera Pública y del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que:
"Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público
remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del
Estado o de economía mixta. (..) La única excepción a ambos principios está
constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de
pensión y remuneración excepcional". En vía reglamentaria, el artículo 139 del
D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relación laboral con la
Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los
servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o
suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra
entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo
docente".
Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las

incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de
ellas, la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta incapacidad
de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el Estado.
En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una
relación de empleo público, que solo pueda ser provista una función pública por
alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la que
sea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de
interés).
871
El Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán, contenía un texto con el
mismo propósito en los siguientes términos: "Ningún empleado público podrá servir más de un
cargo ni percibir más de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley
por motivo de interés público".
La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al
impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un
funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar
voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra
dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del
supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo
público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le
devenga una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier
denominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica de
fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es
importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido el cargo accesorio a
otro principal o la acumulación inercial de cargos, producido cuando por efecto
de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se
considera inherente.
La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos

públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un
medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo
o partido gobernante. Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de
maximizar el acceso de cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo. Como
se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos
públicos, y dentro de él, a acceder a los cargos públicos entendido como la
facultad de poder ingresar al servicio público, sin ninguna clase de
discriminación o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios
acaparar sin límite los cargos estatales, se reducirían las posibilidades reales
que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido
gobernante-, accedieran al servicio público.
Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el

deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se
sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del
funcionario, que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo, forma y
lugar establecidos legalmente872. En ese sentido, no se cumpliría con este
deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o
función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y
esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el
consiguiente detrimento en los resultados de la labor.
Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles

distintos de prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones
públicas; ii) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas
remuneradas; y, ili) La prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado.
Como bien establece Sayagués Laso873, hay que distinguir la acumulación de

cargos, de sueldos y de funciones públicas, pues son supuestos distintos, que
pueden coexistir o no según los casos. La acumulación de cargos apareja
872
DIEZ, Manuel María. DerechoAdministrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p.
566
873
generalmente la acumulación de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de
los cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de
cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre
implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.
En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo

ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba la "doble
percepción". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su
denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución,
emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado más que las normas
preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo
cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo
propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o
simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los
denominados ad honórem).
La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció

conjuntamente con la restricción misma. Según el debate constituyente del año
1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia
del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo
hecho de ocupar alguna otra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de
los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se
decía incluso -en afirmación totalmente actual- que si la prohibición se aplicara
sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de
ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales.
Ahora bien, la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias 874.
Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe

provenir del desempeño de funciones docentes estricto sensu cumplidas en
una entidad pública (docencia universitaria, escolar, técnica, etc.). Por la
exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos, es necesario también que
el régimen jurídico aplicable a la función docente permita su coexistencia con
otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción si por la jerarquía o
importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación exclusiva o a
tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe
tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la
dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto,
es posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público, solo
cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios.
4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos
El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico

en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en
874
La normativa brasileña agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de
"correlación de materias", entendida como la necesidad que la labor docente verse sobre
alguna materia vinculada con la actividad pública, de suerte que no es procedente la
acumulación cuando la función docente verse en materias ajenas al primer cargo. Con este
requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta en un simple medio para la
obtención de recursos, y que más bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las
capacidades públicas, en función de la idoneidad de la persona
el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus
cargos. Nótese que esta publicación, no es la misma que la declaración de
bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es más
amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los
funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada
declaración en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a
determinados servidores señalados por la ley), y objeto (solo se publicitan los
ingresos percibidos en función de sus cargos).
Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad

constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores
públicos, su implementación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el
fortalecimiento de la declaración jurada de bienes y rentas.
DOCTRINA
DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo Ill, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires; GUTIERREZ MIRA V AL, Juan. Nueva legislación de la carrera
administrativa para los funcionarios y empleados públicos. El Carmen, Lima,
1991;
INFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la carrera administrativa. Tesis,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de la Universidad Javeriana,
Bogotá, 1986; SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo 1, Talleres Gráficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.
Artículo 41
Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos
Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o

manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer
declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante
su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el
diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia
de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos,
así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.
El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40, 76, 92;
C.C.: arts. VII, VIII;
C.P.: arts. 36 me. 1),2), 38, 39,80;
L.O.P.J.:
arts. 105, 184 me. 15);
L.O.M.P.: att. 80;
D. Leg. 276: arts. 22, 25, 34;
D.S. 005-90PCM: arts. 150, 163;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25 me. e);
C.A.D.H.: arts. 23.1 me. e), 32
Christian Guzmán Napurí
1. Introducción
En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del control

administrativo y el comportamiento de los funcionarios públicos, existen dos
conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad,
por la cual los funcionarios y servidores públicos deben asumir las
consecuencias de sus actos al interior del Estado. Asimismo, la doctrina y las
normas legales hacen referencia a un concepto adicional que es el de la
llamada "responsabilidad" (traducción del inglés accountability) y que hace
referencia a la obligación del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos.
El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las
autoridades competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a
su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado.
Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los

servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con eficacia,
economía, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que
desempeñan el cargo en representación de la población. Los Titulares,
servidores y funcionarios públicos tienen el deber permanente, personal e
intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumplimiento de
sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos.
Esa es la razón fundamental por la cual la norma constitucional establece la
obligación de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para determinar si es que
existen indicios de enriquecimiento ilícito, como veremos más adelante.
2. La responsabilidad como mecanismo de control
En este orden de ideas, y según lo señalado en las normas técnicas de control,

la responsabilidad financiera es aquella obligación que asume una persona que
maneja fondos o bienes públicos de responder ante su superior sobre la
manera cómo desempeñó sus funciones. Este concepto implica la preparación
y publicación de un informe, generalmente, los estados financieros auditados
en forma independiente o sobre otros asuntos por los que adquirió
responsabilidad; por ejemplo, los contadores públicos son responsables por el
registro de las operaciones que involucran recursos, así como por la
elaboración de los estados financieros de la entidad. En el caso del titular de
una entidad, esta responsabilidad se hace efectiva con relación a la Contraloría
General de la República y al Congreso de la República, cuando ello
corresponda.
La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar que realizan

los funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los fondos o manejaron los
bienes públicos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, fueron cumplidos
con eficiencia y economía, lo cual va más allá de la simple honestidad que se
acreditaría con una declaración jurada. Esta forma de responsabilidad puede
ser fortalecida por medio de una auditoria independiente o mediante la
formulación y presentación de la memoria de la gestión de cada entidad y es de
particular importancia para definir la actuación acorde con los objetivos de la
Administración.
La responsabilidad financiera -y por ende la declaración jurada- es en realidad

un mecanismo de control administrativo. Y es que el control de la
Administración Pública, necesario para verificar su funcionamiento eficiente y
acorde con el ordenamiento jurídico875, admite diversas modalidades. El control
se ejerce, entonces, a partir de diversos mecanismos. Así, el control puede ser
interno o externo, previo, concurrente o posterior 876. La responsabilidad puede
constituir, según el caso, control interno o externo, pero siempre implica control
posterior.
Según el tipo de contralor, el control de la Administración puede ser social

(ejercido por la propia sociedad civil y los partidos políticos), político (cuando es
ejercido por el Congreso, a través de mecanismos como la estación de
preguntas, los pedidos de información o la interpelación), jurisdiccional
875
SÁNCHEZ MARÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid,
1991, p. 33.
876
ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pública. Max Limonad,
Sao Paulo, 1995, p. 33
(ejercido por el Tribunal Constitucional, Poder Judicial y Jurado Nacional de
Elecciones) o administrativo.
Respecto a este control administrativo cabe referir que este se ejerce a través
de los organismos expresamente facultados para ello, y puede darse al interior
de la propia entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a través de
entes como la Contraloría General de la República 877 o la Defensoría del
Pueblo878.
Asimismo, respecto a la relación entre controlador y controlado el control puede

ser horizontal o vertical. Es horizontal cuando se ejerce entre organismos
autónomos entre sí, de manera que no existe relación de jerarquía entre quien
controla y quien es controlado. Por ejemplo, la Contraloría General de la
República (administrativo) o el Poder Judicial Jurisdiccional). Este control será
vertical cuando media relación de jerarquía (entre órganos de una misma
entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y el organismo público
descentralizado adscrito a su sector).
Ahora bien, si bien es cierto el control que se ejerce en el ámbito de la

responsabilidad proviene fundamentalmente del superior jerárquico (control
administrativo interno) o de instituciones públicas distintas como la Contraloría
General de la República, la Defensoría del Pueblo (control administrativo
externo) e incluso el Congreso de la República (control político), la razón de ser
de la publicidad de la citada declaración jurada se basa en la necesidad de que
se genere control ciudadano o social respecto de la actividad o comportamiento
de los funcionarios y servidores públicos, forma de control que ha tenido un
crecimiento inusitado en los últimos tiempos y que permite la participación de la
ciudadanía en el control administrativo.
De esta manera se cumple con principios como transparencia de la gestión

pública879, así como el principio de responsabilidad al cual se ha hecho
referencia líneas arriba.
3. La naturaleza del funcionario público
Los mecanismos de control tantas veces referidos, cuando están

adecuadamente diseñados generan incentivos efectivos sobre el
877
De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! Sistema Nacional de
Control, la Contraloría General de la República tiene por ftnalidad veriftcar e! funcionamiento
adecuado de la Administración Pública, a través de la correcta, eftciente y transparente
utilización y gestión de los recursos y bienes públicos, conforme lo señala e! artículo 2 de la Ley
N° 27785 antes citada. Es decir, y como lo hemos señalado líneas arriba, e! control
administrativo propiamente dicho no se restringe a la verificación de la legalidad, sino también a
la eficiencia en términos de mérito, oportunidad o conveniencia.
878
De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitución y por su respectiva ley
orgánica, la Defensoria de! Pueblo desempeña control sobre la totalidad de la Administración
Pública, control que se ha ido distanciando de! control administrativo propiamente dicho, que es
e! efectuado por la Contraloría General de la República, por ejemplo. Si bien aún no existe
consenso respecto a la naturaleza de dicho control (algunos refieren que es control
administrativo, mientras que otros especialistas señalan que es una nueva modalidad de
control estatal en atención a la propia naturaleza de la institución, denominado control
defensorial) en lo que sí existe consenso es en que el mismo permite un funcionamiento
adecuado y eficiente de la Administración Pública en general
879
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., P. 39.
comportamiento adecuado que deben mostrar los políticos y funcionarios
públicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente que el
funcionario público, como ser racional que es 880, busca necesariamente
maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho posible
del mismo. Y, como resultado de ello, con normas de control de por medio, el
funcionario va a tratar de obtener el máximo provecho del cargo que ocupa,
procurando elevar la cuota de poder de la que goza. Ello es el resultado de la
consideración de que la romántica concepción del funcionario o servidor
público como quien necesariamente propende al interés público ya no se
sostiene más.
En consecuencia, el papel del Derecho Público, en general, y el del Derecho

Constitucional, en particular, radica en conciliar el actuar racional del burócrata,
accionar cuya existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la
obtención de resultados eficientes que beneficien a la colectividad. Es decir,
son necesarias ciertas normas legales que permitan que, no obstante el
funcionario público pretenda su beneficio, esta pretensión redunde en el
bienestar general. Esas normas comienzan su funcionamiento necesariamente
en la Constitución de los Estados881 y prosigue el mismo con las diversas
normas legales que regulan el comportamiento de los órganos del Estado. La
rendición de cuentas, como precepto constitucional, permite incentivar el
comportamiento acorde a derecho del funcionario público.
4. La ley que regula la presentación de la declaración jurada
Como resultado, existe una norma legal que regula la presentación de las antes
señaladas declaraciones juradas, la Ley N° 27482, Ley que regula la
publicación de la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los
funcionarios y servidores públicos del Estado, publicada el 15 de junio de 2001.
En mérito de la misma, la declaración jurada debe contener todos los ingresos,
bienes y rentas, debidamente especificados y valorizados tanto en el país como
en el extranjero, conforme a formato único aprobado por el reglamento de la
referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por
Decreto Supremo N° 080-2001-PCM, publicado el 08 de julio de 2001, se
entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios,
ingresos obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes
muebles arrendados, subarrendados o cedidos, los intereses originados por
colocación de capitales, regalías, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes
inmuebles, ahorros, colocaciones, depósitos e inversiones en el sistema
financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un
beneficio económico al "obligado".
880
Al respecto: BUCHANAN, James. From prívate preferences to public philosopl¿y: The
development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres, 1978, pp. 18-
19. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo. En: GORDON
TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la
misma línea: KAFKA, Folke.
881
Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss.
Acerca de cómo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento racional
del individuo se adecue al bien común, puede también revisarse nuestro trabajo: GUzMÁN
NAPURÍ, Christian. Una aproximación a la aplicación del análisis económico del Derecho al
Derecho ConstitucionaL En: "Derecho y Sociedad". N° 15, PUCP, Lima, 2000
Asimismo, la declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas deberá ser
presentada al inicio, durante el ejercicio con una periodicidad anual y al término
de la gestión o el cargo a la Dirección General de Administración o la
dependencia que haga sus veces. En consecuencia, la presentación de la
declaración jurada constituye requisito previo e indispensable para el ejercicio
del cargo.
Para tales efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y toda

percepción económica sin excepción que, por razón de trabajo u otra actividad
económica, reciba el funcionario y el servidor público. Ello implica, como lo
hemos señalado líneas arriba, que la obligación que venimos señalando es
independiente del régimen al cual se encuentra sometido el funcionario o
servidor público, sea el régimen de la carrera administrativa (Decreto
Legislativo N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto
Legislativo N° 728, norma modificatorias y complementarias) o el régimen de la
contratación civil.
La declaración jurada se registra y archiva con carácter de instrumento público

en la Contraloría General de la República, a la cual se le envió la
documentación en su momento; y una copia autenticada por funcionario
competente se archiva en la entidad correspondiente. Ello permite que se haga
posible no solo el necesario control interno en la entidad sino además el control
externo practicado por la Contraloría General de la República.
5. El enriquecimiento ilícito y la responsabilidad penal
En la línea de pensamiento de lo que venimos señalando, el enriquecimiento

ilícito se convierte en el delito contra la Administración Pública a discutir. Según
el Código Penal, se da enriquecimiento ilícito cuando el funcionario o servidor
público ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos
legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar
razonablemente882. Resulta evidente entonces que es mediante la declaración
jurada de bienes y rentas que puede establecerse la existencia de indicios
razonables de la comisión de este delito y por ello su importancia como
mecanismo de control.
El Código Penal señala que se considera que existe indicio de enriquecimiento

ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del
funcionario o servidor público, en consideración precisamente a su declaración
jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibido s, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. Es
una figura que posee una tipificación peculiar, pero que permite el control de la
actividad administrativa a través de la norma penal.
Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nación la

facultad de denunciar, cuando encuentre presunción, sea a pedido de parte o
882
Sobre el particular, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley,
Lima, 2000, pp. 455 Y ss
de oficio, de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito. Lo que ocurre es
que este delito genera perjuicio no solo a los fondos públicos, sino además al
funcionamiento de la Administración Pública en sí misma. Y no solo ello, sino
que además la sanción al enriquecimiento ilícito permite precisamente que la
responsabilidad a la que nos venimos refiriendo se convierta en un activo de
los funcionarios y servidores públicos.
6. La duplicación del plazo de prescripción
La Constitución establece la duplicación del plazo de prescripción a fin de

establecer mayores dificultades para que el delito en cuestión pueda quedar
impune. La prescripción, como bien se sabe, es el mecanismo a través del cual
se extingue la acción penal como resultado del transcurso del tiempo. Es el
Código Penal el que establece los plazos de prescripción a partir de la pena
privativa de libertad prevista para cada delito. Ahora bien, no todos los delitos
contra la Administración Pública tienen contenido patrimonial, siendo estos a
los cuales se aplica esta disposición. En consecuencia, el plazo de prescripción
ampliado no es susceptible de ser aplicado a aquellos delitos que no afectan el
patrimonio del Estado.
DOCTRINA
BUCHANAN, James. From prívate preferences to pub/ic philosophy: The

development of de public choice. En: "The Economics oí Politics". IEA. Londres,
1978; GUZMAN NAPURÍ, Christian. Una aproximación a la aplicación del
análisis económico del Derecho al Derecho Constitucional. En: "Derecho y
Sociedad". N° 15. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000; KAFKA,
Folke. Teoría económica.
Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima, 1994; ROJAS V
ARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2000;
ROQUE CITADINI, Antonio. El Control externo de la Administración Pública.
Max Limonad, Sao Paulo, 1995; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las
Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1991; TULLOCK, Gordon. El voto
como un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del
voto".
Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979.
Artículo 42
Derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos
Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos.

No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los
que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 20); 24, 28, 40,41;

C.P.: art. 168 inc. 1);
D. Leg. 276: arts. 24, 44;
D.D.D.H.: arts. 20, 23;
P.I.D.C.P.: art. 22.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 8.2;
C.A.D.H.: art. 16.3
Carlos E. Margary Brignole
Si nos detenemos un instante para revisar con algo de atención el texto

consagrado en la actual Constitución peruana, podremos advertir que el
Derecho del Trabajo ha merecido de parte del Derecho Constitucional una
atención importante, incluso, usando palabras de Rodríguez-Piñero, mayor y
más intensa que otras ramas del Derecho 883. La constitucionalización del
Derecho del Trabajo, y con ello la consagración de diversos enunciados de
carácter social en la Carta Magna, ha permitido que se reconozca un espacio
relevante para las relaciones laborales, lo que constituye un logro de innegable
valor, pues es a través de dicho evento como se ha generado un marco jurídico
fundamental para la estructura y funcionamiento de dichas relaciones y en
virtud del cual, además, se sientan las bases mismas del Derecho del
Trabajo884.
De esta forma, aun cuando nuestra actual Constitución no consagra en su

texto, derechos fundamentales de naturaleza estrictamente laboral, como sí lo
hace, por ejemplo, la Constitución española, al precisar en su artículo 28 que
todos tienen derecho a sindicarse y a ejercer el derecho de huelga 885, aquella sí
883
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el prólogo a la obra de DURÁN
LOPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucionaly Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Madrid, 1992, p. 1 t.
884
RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones
laborales. En: "Temas Laborales". Número 19-20, 1991, p. 12.
885
Constitución española: "Artículo 28.- 1) Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley
podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los
demás cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para
los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a
afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a
formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser
obligado a afiliarse a un sindicato; 2) Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores
para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las
garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la
regula lo que puede ser denominado como un "bloque de constitucionalidad
laboral", en el que se encuentran regulados preceptos de carácter
eminentemente laboral; unos de ámbito individual y otros de ámbito colectivo,
tales como el derecho al trabajo (artículo 22), el derecho a una remuneración
(artículo 24) o el derecho a la sindicación, negociación colectiva y huelga
(artículo 28)886.
Inmersa en esta tónica, aunque bajo una relación jurídica algo distinta,
podemos encontrar el reconocimiento que la actual Constitución hace en su
artículo 42, respecto del derecho de sindicación y huelga que también les
asiste a los servidores públicos, como trabajadores que son. Sobre este
particular, cabe señalar, que será recién a partir de la Constitución de 1979 887,
de innegable contenido social, y de la ratificación que el Perú hace del
Convenio OIT 151, sobre la protección del derecho de sindicación y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración
Pública, adoptado en el año 1978, que estos trabajadores ven reconocidos
dichos derechos, pues, como debe recordarse, bajo la vigencia de la
Constitución de 1933, aquellos no solo no eran admitidos en el texto
constitucional, sino que en mérito del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y
Pensiones, estaban proscritos888.
Como parte de este reconocimiento, la normativa infraconstitucional, también,

aunque de forma poco rigurosa, quizá debido, como veremos más adelante, a
la necesidad de guardar las prerrogativas y derechos que el Estado se arroga,
como parte fuerte de la relación jurídica con el servidor público, reguló los
derechos sindicales que le asisten a estos. Entre estas normas podemos
encontrar, solo por citar algunas de las más importantes, el Decreto Legislativo
N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el Decreto Supremo N° DS-
90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa y el Decreto Supremo N°
003-82-PCM, que regula el derecho a constituir organizaciones sindicales.
Llegados a este punto, no podemos sino confirmar que los derechos laborales
también se han extendido al sector público por efecto de los cambios sociales,
el reconocimiento de la ciudadanía del trabajador y el innegable aporte del
Derecho del Trabajo. No podemos confirmar, sin embargo, que tales derechos
se hayan otorgado sin especiales restricciones o limitaciones cuando de los
servidores y funcionarios públicos se trata. Y es que, ciertamente, esta dotación
comunidad".
886
Cabe señalar sí, que aun cuando el texto de la Constitución no señala de manera expresa
que los derechos contenidos en el artículo 28 son derechos fundamentales, su reconocimiento
como tales, en virtud a la Declaración de la OIT de 1998 y los Convenios OIT (87, 98 Y 151),
que así los reconocen y que han sido suscritos por el Perú, sumado a la precisión efectuada
por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que prevé que los derechos y
libertades otorgadas por esta se deben interpretar, entre otros, de conformidad con los tratados
y acuerdos internacionales sobre la misma materia, determina que estemos en verdad frente a
derechos laborales de ese grado y magnitud.
887
Constitución peruana de 1979: 'Artículo 61.- Se reconocen los derechos de sindicalización y
huelga de los servidores públicos. Esta disposición no es aplicable a los funcionarios del
Estado con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza ni a los miembros de las
Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales".
888
de derechos, tratándose de los servidores públicos, no vendrá asignada por el
contrato de trabajo, sino por un acto administrativo supeditado al Derecho
Público. Baste en este sentido revisar la normativa legal que ha existido 889 y la
que probablemente exista en el futuro 890, para entender las grandes asimetrías
que existen entre los derechos y obligaciones del servidor, frente a aquellos
que le corresponde al Estado-empleador.
No estamos pues, frente a una relación en la que el individuo cuente con la

libertad de negociar sus condiciones contractuales. La relación laboral del
servidor se instala bajo las limitaciones de la soberanía de la voluntad, que si
bien aplicables en el mercado privado, no lo son así dentro del ámbito público,
en donde será la Administración, la que desde un principio establezca, en
función del ya conocido interés público, la determinación unilateral de las
condiciones del servicio891.
Ahora bien, estemos o no a favor de un régimen estatutario en el cual el

Estado-empleador se impone como un "administrador del contrato de trabajo",
disponiendo sus cauces y lineamientos, lo cierto es que nos enfrentamos a una
relación jurídica bastante especial, en la que se encuentran presentes algunas
limitaciones que, en ciertos supuestos, como los prescritos por el artículo 42 de
la Constitución, no podrían ser tildado s de excesivos, tal como veremos.
En efecto, tal como se desprende del artículo bajo comentario, no se reconocen

los derechos de sindicación y huelga a los funcionarios del Estado con poder
de decisión y a los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así
como a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Cabe
indicar que en igual sentido se pronunciaba el artículo 61 de la Constitución de
1979, con algunas variaciones, como lo es la inclusión de los cargos de
dirección, ahora sí regulado.
Se advierte pues, que en virtud del texto constitucional, y al contrario de lo que

ocurre con el grueso de personas que laboran en la función pública, existe un
grupo específico892 a los que, no obstante prestar sus servicios al Estado, se les
sustrae de determinados derechos que sí les asiste a otros vinculados al
mismo empleador. Esta aparente discriminación obedece en verdad a criterios
nada desproporcionados vinculados, todos ellos, al poder decisorio y de
autoridad en nombre del Estado, que pueden ostentar los funcionarios que
actúan como órganos del poder público, y tratándose de las Fuerzas Armadas y
la Policía, al carácter jerárquico con que se manejan estas.
889
Entre otros, el Decreto Legislativo N° 276 de 24 de marzo de 1984 y el Decreto Supremo N°
00590-PCM de 18 de enero de 1990 antes citados.
890
Se advierte así del ahora dictamen del Proyecto de Ley General del Empleo Público, que
integra los proyectos de Ley de Carrera Administrativa, Gestión en el Empleo, de Funcionarios
Públicos y Personal de Confianza y de Incompatibilidades y Responsabilidades, gestionado por
la Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, y que a la fecha de
esta publicación se encuentra en el Congreso para su revisión
891
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Contrato de trabajo, empleo público y negociación colectiva.
En: "Relaciones Laborales". N° 2, 2005, pp. 6-7
892
De acuerdo con el artículo 153 de la Constitución de 1993, también los jueces y fiscales
están prohibidos de sindicarse y de declararse en huelga
Respecto de los primeros, el artículo citado prevé tres situaciones de exclusión;
por un lado, aquellos que ejercen el poder de decisión, es decir aquellos que
por mandato popular o legal ostentan la facultad de resolver asuntos de su
competencia.
Bajo esta previsión estarían, por ejemplo, los congresistas de la República. Una
segunda situación sería la de los sujetos que desarrollan cargos de confianza,
los que a efectos de su identificación podrían ser situados como aquellos que
desarrollan labores directamente vinculadas al poder de dirección, en virtud de
la confianza política que se les otorga. En estos supuestos estamos frente a
personas que asisten de manera directa a dicho poder, como podrían ser los
asesores. La confianza no está asignada al cargo, sino a la persona.
Finalmente, como tercera situación de exclusión, los funcionarios con cargo de
dirección, quienes ocupan puestos directamente vinculados al poder. Estos
funcionarios son normalmente aquellos que efectúan las labores de ejecución e
implementación de las decisiones del más alto nivel. En este sector podríamos
ubicar a los directores de las dependencias estatales o a los gerentes
generales de los organismos públicos descentralizados, por ejemplo.
En todos estos casos, el punto de contacto sin duda será el de estar frente a
funcionarios que actúan en el más alto nivel, y como tal, merecen un trato
diferenciado al ser en buena medida cargos con alta dosis política.
Con relación a las Fuerzas Armadas y la Policía, el criterio de exclusión no

puede ser otro que el de reconocer en ellas la naturaleza de sus funciones. En
ambos casos, estamos frente a instituciones jerarquizadas. Es evidente, por
tanto, que la sindicación y la huelga no serían posibles dentro de este marco
organizativo, ello sumado a los innegables problemas que traería al Gobierno el
negociar con instituciones de tal magnitud y poder.
Por lo demás, estas situaciones de posible exclusión se encuentran previstas

por algunos de los Convenios de la OIT. En este sentido, el numeral 2 del
artículo 1 del Convenio 151, precisa que: "La legislación nacional deberá
determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente convenio se
aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera
normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a
los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial".
De igual forma, el numeral 3, al referirse al personal de las Fuerzas Armadas y
la Policía, al precisar que: "La legislación nacional deberá determinar asimismo
hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables
a las Fuerzas Armadas y a la Policía"893.
Por último, en lo que toca referir a este artículo, cabría señalar que a diferencia
de lo prescrito por el artículo 28 de la Constitución, aplicable a los trabajadores
que prestan servicios bajo el régimen de la actividad privada, sea que laboren
en el sector privado o público, el artículo 42 no hace referencia al derecho a la
893
En este último supuesto, el Comité de Libertad Sindical, ha señalado, incluso, con base en el
Convenio 87, que ha de entenderse que los Estados que hubieren ratificado dicho Convenio
sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, no están obligados a
reconocer a favor de las Fuerzas Armadas y de la Poliáa los derechos previstos en el
Convenio. Recopilación de Decisiones, 1996, párrafo 220. http./
/www:;loorg/;]olex/span;sh/dip,J'stq htm
negociación colectiva de los servidores públicos, dejando este derecho en
manos de la regulación infraconstitucional. Cabe indicar que esta misma
exclusión se dio bajo los alcances del artículo 61 de la Constitución de 1979.
Sin desconocer las razones de carácter presupuestario que afectan de manera

importante la negociación colectiva del sector público y lo someten a las leyes
de la materia, lo cierto es que no existe una razón para que dicho derecho se
excluya del alcance constitucional, máxime cuando el Perú forma parte del
Convenio 151 de la OIT que en su artículo 7 prevé el estímulo y el fomento del
"pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las
autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos
acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que
permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la
determinación de dichas condiciones".
DOCTRINA
RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. En el Prólogo a la obra de

DURÁN LÓPEZ, Federico. Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo.
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1992; Rodríguez PIÑERO y
BRA VO-FERRER, Miguel. Justicia constitucional y relaciones laborales. En:
"Temas Laborales". Número 19-20, 1991; V ALDÉS DAL-RÉ, Fernando.
Contrato de trabajo, empleo público y negociación colectiva. En: "Relaciones
Laborales". N° 2, 2005.
TÍTULO II
DEL ESTADO Y LA NACION
CAPÍTULO I
DEL ESTADO, LA NACIÓN Y EL TERRITORIO
El Estado peruano como Estado social y democrático de Derecho
Artículo 43
La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según
el principio de la separación de poderes.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 90, 110, 138, 188, 189
Víctor García Toma
1. Introducción
. El Estado peruano, de conformidad con lo establecido en la Constitución de

1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático de
Derecho.
Ello se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad,
seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones
supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.
Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario
reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una
economía social de mercado.
2. Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de Derecho
El Estado social y democrático de Derecho no obvia los principios y derechos

básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley. Antes bien, pretende conseguir su
mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del
supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y
contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay
posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales
no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan
posible su ejercicio real (GARCÍA PELAYO, p. 26), lo que supone la existencia
de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas,
fundamenten el sistema jurídico del Estado y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos

fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la
libertad, entendida como aquella condición humana según la cual ninguna
persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los
demás (HAYEK EA., p. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones

necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho,
y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición
estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que
promuevan el desarrollo del país, en un marco de libre competencia e,
igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
3. Aspectos teleológico s del Estado social y democrático de Derecho
El Estado social y democrático de Derecho, como alternativa política frente al

Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime
funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la
propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en
armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica

adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de Derecho requiere de dos

aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en
obstáculo para el desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional, a la luz del principio del

Estado social y democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), que
encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio
fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la
Encíclica Maler el magistra, según la cual: "En materia económica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como
leyes supremas del orden social. (u.). (Es necesario establecer) un orden
jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la
justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas,
permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar
adecuadamente su propio interés particular con el bien común" (Iters. N°s. 39-
40).
4. Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de
Derecho
García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el

intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las
condiciones sociales de la civilización industrial y posindustrial, con sus nuevos
y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades técnicas,
económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos
fundamentales (GARCÍA PELA YO, p.18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos. .
4.1. Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social

y democrático de Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad
social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres
elementos siguientes:
1. Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo

digno y reparto justo del ingreso.
Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la

iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la
demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales

directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad

individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
4.2. Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado
social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de
Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad
nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una
pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de
las partes (GARCÍA PELA YO, p. 45).
4.3. Supuestos políticos

El Estado social y democrático de Derecho posibilita la integración y
democratización del Estado, así como la unificación de la sociedad. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de

organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento
de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el
ámbito social. Así, el principio democrático no solo garantiza una serie de
libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-
político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de
elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al
seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo
establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado
democrático de Derecho como una fuente de interpretación y también de
identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3 de la
Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su
connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida
en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el
reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la

satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona
determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema
estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y
alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en

sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo,
que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y
exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político y
social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas.
4.4. Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de Derecho, el fenómeno jurídico no puede

ser concebido como una regulación de características estrictamente formales,
sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta
modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de
que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad

humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el
libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las
potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.
5. Dignidad de la persona humana

Esta se encuentra consagrada en el artículo 1 d J Texto Constitucional, cuyo
tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del
ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos
fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico. De
este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación y solución
de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad
humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía
estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin
superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad
del hombre.
6. Igualdad
El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del

principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la
Constitución.
Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N°
00012003-AI/TC y N° 0003-2002-AI/TC), el Tribunal Constitucional precisó que:
"(…) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador
una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora (…)"
'''(…) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión es 'tratar igual a los
que son iguales' y 'distinto a los que son distintos', de forma tal que la ley, como
regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la
abstracci6n, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
índole. Empero, emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un
criterio decimonónico, supondría reducir la protección constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitución".
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio,
desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las
medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artículo 59).
DOCTRINA
GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo.

Editorial Alianza, Madrid, 1980; HA YEK, F.A. Los fundamentos de la libertad.
Ed. Unión, Madrid, 1991.
Deberes fundamentales del Estado
Artículo 44
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;

garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. '.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y
promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el
desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la
política exterior.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 54, 118 inc. 4), 165
Jorge Luis León Vásquez
1. Antecedentes
Una disposición constitucional expresa acerca de los deberes fundamentales

del Estado no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino
hasta la Constitución de 1920, cuyo artículo 4 estableció que "el Estado tiene
por fin mantener la independencia e integridad de la Nación; garantizar la
libertad y los derechos de los habitantes; conservar el orden público y atender
el progreso moral e intelectual, material y económico del país". Ello se explica
por cuanto esta Constitución -que no fue conservadora ni liberal- introdujo, bajo
la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos
que el Estado debía tutelar 894. Un precepto constitucional similar estuvo
ausente en la Constitución de 1933.
Por su parte, la Constitución de 1979 (artículo 80) asumió que "son deberes
primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma
de explotación del hombre y el del hombre por el Estado". En esa medida, se
estableció -a diferencia de la Constitución de 1920- un conjunto de deberes
fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y
democrático de Derecho; de ahí, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la
consecución del bienestar general895.
Sobre esta base, el artículo 44 de la Constitución de 1993 sistematizó y amplió

los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la
defensa de la soberanía nacional, el respeto de los derechos' fundamentales y
el bienestar general, consagró también la protección y seguridad de la
población, el diseño y ejecución de una política de fronteras, así como la
894
PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Derecho Constitucionalpemano. 2a edición Librería Studium,
Lima, 1951, p. 10
895
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad
política. 2a edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233
integración de la Nación896. Precisamente, en atención a que nuestra Carta
Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es
que a continuación se realiza un estudio de cada uno de ellos.
2. Los deberes fundamentales del Estado
Nuestra Constitución de 1993 (artículo 43), siguiendo el modelo establecido por

la Constitución de 1979, se ha decantado por un modelo de Estado que no es
sino el de un Estado social y democrático de Derecho. Las implicancia s de la
adopción de un tipo de Estado, como el adoptado, no se quedan estáticas en el
plano teórico, sino que comportan, en el plano real, una serie de exigencias
que han de ser cumplidas por parte del Estado en función de los valores
superiores, los principios constitucionales y todo el plexo de derechos
fundamentales que la Constitución reconoce.
En efecto, frente al colapso del individualismo, neutralidad, abstencionismo

-laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-méme- y apoliticismo del
Estado liberal decimonónico, el Estado social surge para transformarse en un
tipo de Estado en el que este y la sociedad ya no aparecen separados, sino
fuertemente vinculados; y, en esa medida, el Estado social y democrático de
Derecho asume la realización de determinados fines políticos, sociales,
económicos y culturales897.
No obstante, debe quedar claro que los deberes primordiales que la

Constitución prevé en su artículo 44 no son, en modo alguno, un numerus
clausus. Piénsese, a modo de ejemplo, en el artículo 1 referido a la persona
humana y su dignidad, en el artículo 58 referido a la economía social de
mercado o en el artículo 188 relacionado con la descentralización. Es evidente
que todos ellos son también deberes primordiales del Estado, por lo que si bien
no están comprendidos dentro de los deberes, que son ahora materia de
análisis y comentario, no quiere decir que carezcan de la misma importancia.
Por ello, dichos deberes solo deben ser considerados como un referente o un
punto de partida, toda vez que las disposiciones constitucionales se entienden
e interpretan a partir de concebir a la Constitución como una unidad.
2.1. Defensa de la soberanía nacional
La correcta comprensión de este deber primordial que la Constitución impone

al Estado pasa por determinar, previamente, qué se entiende por soberanía en
el actual Estado social y democrático de Derecho. Sería una ingenuidad
sostener que las implicancias jurídicas y políticas de la soberanía nacional en el
Estado social y democrático de Derecho actual son las mismas a que dieron
lugar en el momento en que Bodin y Hobbes elaboraron sus bases teóricas.
896
No obstante, debemos dar cuenta que la Constitución de 1979, en lo que se refiere a la
integración, ya la había previsto, no dentro de los deberes primordiales de! Estado, sino en e!
Capítulo IV, "De la Integración", En efecto, en su artículo 100 estableció que: "El Perú
promueve la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina,
con miras a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones".
897
ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho ConstitucionaL Volumen 1, 4a edición,
Tecnos, Madrid, 2003, pp. 110 Y ss
Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurídica de la
soberanía; pues "quien abandona, a la soberanía, desconoce no sólo la
realidad social, sino también el contenido jurídico del concepto, así como la
simple necesidad que tienen las comunidades políticas de contar con una
capacidad, competencialmente garantizada, de actuación y configuración" 898.
En tal sentido, se puede señalar que un Estado es soberano porque es un
poder único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en
relación con los demás Estados899.
Por ello, se suele afirmar que la soberanía posee una doble dimensión dentro
de su unidad: externa e interna. En su dimensión externa, la soberanía se
manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el
Estado soberano la exclusión de toda subordinación, de toda dependencia
respecto de otros. En su manifestación interna, la soberanía significa que el
Estado posee una autoridad suprema en relación con sus miembros o con los
que se hallan en su territorio900.
No obstante, ello no quiere decir la defensa de la soberanía sea una defensa

totalmente cerrada y absoluta, sino relativa, lo cual se ve reflejada en la
necesidad de la creación y consolidación de estructuras e instituciones
supranacionales de índole jurídica, política, económica o cultural. Existe, pues,
un reclimensionamiento de la soberanía en lo que se refiere a las relaciones
internacionales901.
Pero es en referencia a la protección de los derechos fundamentales en el

plano internacional donde se puede apreciar palmariamente esta relativización
de la soberanía del Estado. De ahí que un Estado no puede escudarse en su
soberanía cuando se trate de la protección de dichos derechos; solamente una
concepción instrumental de la soberanía al servicio del ser humano puede
justificar cualquier forma de ejercicio del poder. Soberanía no quiere decir, hoy,
poder absoluto del Estado, sino que se funda más bien en la autodeterminación
de la persona humana como elemento central de su dignidad y de su papel
activo como ciudadano en el Estado social y democrático de Derecho y en la
comunidad política en el que actúa902.
2.2. Vigencia de los derechos fundamentales
Otro deber primordial que la Constitución consagra es el de garantizar la plena

vigencia de los derechos fundamentales. En realidad, este deber primordial del
898
KOTZUR, Markus. La soberanía hqy. Palabras clave para un diálogo europeo-
latinoamericano sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR,
Markus. "De la soberanía al Derecho Constitucional común: palabras clave para un diálogo
europeo - latinoamericano". Universidad Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 87-88.
899
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7' edición, Marcial Pons, Madrid,
2000, p. 75
900
CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. 2' edición en español, Fondo de
Cultura Económica, México D.F., 1998, pp. 80 Y ss.; PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho ConstitucionaL Volumen 1. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, p. 242.
901
LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de Derecho Político. Volumen II, 3a edición, Tecnos, Madrid,
1986, p. 132
902
HELLER, Hermann. La soberanía. 2a edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F.,
1985, pp. 223 Y ss.; KOTZUR, Markus. Ob. cit., pp. 111-112
Estado social halla su sustento, por un lado, en el hecho de que nuestra
Constitución (artículo 1) consagra que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el [Fin supremo de la sociedad y del Estado; y, por
otro lado, en el doble carácter de los derechos fundamentales, como a
continuación se da cuenta.
La previsión de este deber se justifica en la medida de que entre los derechos

fundamentales y el Estado social y democrático de Derecho se da un estrecho
nexo de interdependencia: el Estado social, para ser considerado como tal,
tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales; y, a la inversa, los
derechos fundamentales, para su realización, precisan de la existencia del
Estado social y democrático de Derecho903.
Las exigencias de esta recíproca implicancia entre ellos se reflejan en el hecho

de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de
defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado debe
abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que también
suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas por parte del
Estado; esto es, el Estado asume la obligación de promover el respeto y la
vigencia de los derechos fundamentales a través de la provisión de las
condiciones más adecuadas para su plena realización.
Pero también, la justificación de este deber primordial se halla en la concepción

del doble contenido jurídico-constitucional o doble carácter de los derechos
fundamentales, según la cual dichos derechos poseen una dimensión subjetiva,
pero también una dimensión objetiva. En su dimensión subjetiva, los derechos
fundamentales constituyen derechos subjetivos de las personas; en su
dimensión objetiva, son instituciones objetivas que comportan determinados
valores superiores que informan todo el ordenamiento jurídico 904.
En atención a este doble carácter de los derechos fundamentales, la obligación

del Estado de velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no
obedece tan solo a su dimensión subjetiva, sino también a su dimensión
institucional u objetiva. De ahí que cuando se produce la vulneración de un
derecho fundamental, ello no solo supone la afectación del titular de ese
derecho, sino que también se pone en cuestión el propio ordenamiento
constitucional.
Por ello, al prever la Constitución este deber primordial del Estado ha tenido en
cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema
de valores concreto, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida
estatal contenido en la Constitución. Desde el punto de vista político, esto
significa una voluntad de integración material, desde el punto jurídico, la
legitimación del orden estatal y jurídico" 905.
903
PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamenta/es. 7a edición, Tecnos, Madrid, 1998, p.
19
904
H.ABERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Lry Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 73 Y ss
905
SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho ConstitucionaL Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, p. 232
2.3. Protección de la población frente a las amenazas contra su seguridad
Sería un error pensar que este deber del Estado se circunscribe únicamente, y
como tradicionalmente se ha entendido, a la protección de la población frente a
las amenazas y conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de
amenazas "no tradicionales" para la seguridad como la extrema pobreza, el
terrorismo, el tráfico de armas, el narcotráfico, el crimen organizado, la
delincuencia urbana, la inestabilidad política y el deterioro medio ambiental y
los desastres naturales906, obliga a los actuales Estados democráticos a
elaborar, desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población
las condiciones necesarias para garantizar su seguridad 907.
La importancia de que el Estado garantice a la población su seguridad radica

en el hecho mismo que sin ella, aquel no podría acometer la realización de
otros valores superiores tales como el orden público y la paz social. Pero,
además, porque la realización de principios constitucionales como el principio
de autoridad y la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no puede
ser conseguida si es que el Estado no es capaz de establecer parámetros
mínimos de seguridad a sus ciudadanos.
Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida-ni
siquiera intentada- a toda costa. El Estado social y democrático de Derecho
debe ser consciente de la tenue línea que separa, en aras de la pretendida
seguridad, a un Estado democrático de un Estado policial y aun de terror 908. Por
el contrario, el Estado solo puede conseguir, legítimamente, garantizar la
seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida de que su consecución se
haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales 909.
2.4. Promoción del bienestar general
Se ha señalado con acierto que en una democracia constitucional la persona

humana constituye el fin supremo tanto de la política, así como de la economía;
de ahí que tanto esta como aquella no son fines en sí mismos, sino que son
instrumentos al servicio de la persona. En efecto, en una democracia
constitucional, las personas tienen mejores posibilidades de gozar de sus
derechos fundamentales, incluidos los de bienestar 910.
906
RODRÍGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrática en
Centroamérica: ¿un modelo para la seguridad en América Latina? En: ''Aproximación a las
cuestiones de seguridad en el Continente americano". Monografias del CESEDEN N° 73,
Santiago de Compostela, 2004, p. 131
907
ALEGRÍA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En: "Pensamiento
Constitucional". N° 4, Año IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1997, pp. 159 Y ss
908
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. In-seguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mano G. Losano y
Francisco Muñoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalización y el terrorismo".
Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004, p. 403
909
LANDA, César. Estado constitucional y terrorismo en el Perú. En: Mario G. Losano y
Francisco Muñoz Conde (coordinadores). Ob. cit., p. 459
910
LANDA, César. forma de la Constitución económica: desde una perspectiva del Estado social
de Derecho. En: "Revista Institucional" N° 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002,
p. 214
De ahí que podamos afirmar que el Estado social y democrático de Derecho
también se caracteriza porque es un tipo de Estado que está -o debe estar-
continuamente preocupado por el bienestar de sus ciudadanos 911; ello como
consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa
esencial sobre la cual se fundamenta toda la actuación del Estado.
Precisamente, en la medida de que la Constitución también reconoce los

derechos sociales y económicos (artículos 4 y siguientes), el Estado está
llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de salud,
seguridad social, educación y trabajo. Esto es lo que lo diferencia del Estado
autoritario o del Estado liberal de Derecho, en la medida de que está obligado a
garantizar el bienestar a través de las prestaciones sociales y la redistribución
de la riqueza912.
Ahora bien, ese bienestar general descansa en nuestra Constitución, por un

lado, en la justicia y, de otro lado, en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación.
En efecto, la justicia social sobre la que se apoya el bienestar general no puede
ser otro que la justicia distributiva, en la medida de que depende positivamente
de dos cosas: de la igualdad de la distribución (entendida como igualdad en los
niveles de bienestar) y del bienestar total (entendida como la suma de las
utilidades de los individuos)913.
Por otro lado, la Constitución considera también, como punto de apoyo para el
bienestar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. De hecho,
aquí la descentralización juega un rol importante para lograr el bienestar
general, en la medida de que constituye una de las formas que permite el
desarrollo integral del país a través de la asignación de competencias y la
transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobiernos
locales (artículo 188 de la Constitución).
En ese sentido, se puede decir que el Estado social "no solamente encierra
exigencias concretas del particular frente al poder público, sino que tiene
sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede
funcionar si esta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales
las mismas oportunidades en el proceso económico" 914. De ahí que se pueda
afirmar la posibilidad y la exigencia que el Estado asuma la responsabilidad de
la tras formación del orden económico -social en el sentido de la realización
material de la idea de igualdad915.
911
BENDA, Ernesto. El Estado social En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE.
"Manual de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552
912
FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del Estado social. En: ABENDROTH,
Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, KarI. "El Estado social". Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49
913
RAwu, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Tecnos.
Madrid, 1986, p. 87
914
ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrático y social como proyecto político.
En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, karI. Ob. cit., p. 30
915
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4" edición,
Tecnos, Madrid, 1991, p. 227
2.5. Establecimiento y ejecución de la política de fronteras
El diseño y ejecución de la política de fronteras es otro de los deberes

primordiales del Estado previsto en la Constitución. Ello obedece a la
importancia y necesidad, que tiene hoy en día, el establecimiento de planes
estratégicos en el ámbito político, económico, comercial, entre otros, a partir de
las relaciones internacionales con otros Estados.
Sin embargo, si bien esta política de fronteras se plantea, básicamente, en

relación con otros Estados, es necesario también que dicha política debe estar
referida al ámbito interno. Esto quiere decir que, hacia el exterior, el Estado
debe realizar un adecuado establecimiento de las relaciones con otros Estados,
sobre las bases del principio de solidaridad, del principio de reciprocidad y del
mutuo respeto y seguridad; así como de la defensa del interés nacional, la
soberanía, la integridad territorial y el respeto del principio de libre
determinación de los pueblos.
Pero el deber primordial de promover la política de fronteras no se limita sólo a

ellos. También exige que, frente a la débil estructura urbana en las zonas de
frontera, las dificultades para su articulación territorial, el deficiente apoyo por
parte del Estado a las actividades económicas y productivas en las zonas de
frontera, el Estado debe intervenir a fin de superar estos factores que limitan
las posibilidades de desarrollo de los pueblos fronterizos 916.
Por ello, el Estado tiene el deber de promover el desarrollo sostenible de los

pueblos de frontera, fomentar la ocupación racional del territorio en dichas
zonas y garantizar la presencia efectiva del Estado, contribuyendo, de esta
forma, a la afirmación de la identidad nacional 917.
2.6. Promoción de la integración nacional y latinoamericana
Finalmente, la Constitución reconoce como deber primordial que el Estado

promueva la integración nacional, así como la integración de América Latina.
Lograr la integración -social, económica, cultural y política- de los Estados que
se reconocen como multiculturales y poliétnicos -como es el caso del Estado
peruano (artículos 2-19, 88, 89)- es uno de los retos más importantes que
actualmente se plantea al Derecho Constitucional contemporáneo.
Mientras que los Estados liberales, en efecto, presuponen una sociedad

integrada, en abstracto, por personas iguales, el Estado social y democrático
de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la
persona humana. En ese sentido, el Estado peruano asume la obligación de
promover la integración de una sociedad que es heterogénea tanto en sus
costumbres como en sus manifestaciones culturales; pero también plural en
cuanto a etnias; de ahí que se debe reconocer la existencia de pueblos
916
GUALLART,].M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981, pp. 9 Y ss.
917
Al respecto, puede verse http://www.desco.org.pe/publicaciones/QH/QH/qh113aa.htm;
http:/ /www.aprodeh.org.pe/ridhualc/ documentos/ iCmay2004.pdf
originarios y ancestrales, pero también de poblaciones afroperuanas y de otras
tradicionalmente arraigadas en el Perú.
Es del caso precisar, sin embargo, que la integración nacional no significa que
se tienda a un monoculturalismo, menos aún a la extinción de la diversidad de
las manifestaciones culturales y del pluralismo étnico. Por ello, se ha señalado
que unidad cultural "jamás ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad
cultural ha de ser una cultura de composición pluralista, o sea una cultura
formada por varias, cuantas tengan presencia y existencia en la sociedad
políticamente unificada"918.
De ahí que el Estado tenga el deber de contener el deterioro del tejido social;
por el contrario, debe elaborar y ejecutar políticas multiculturalistas que tengan
por finalidad el logro de la justicia social en contextos de pluralismo étnico y
cultural919.
Pero también es un deber de todos los ciudadanos, en la medida que "una
sociedad basada en la diversidad profunda es improbable que se mantenga
unida a menos que los ciudadanos la valoren por sí misma, y quieran vivir en
un país con diversas formas de pertenencia cultural" 920.
Por otro lado, el Estado tiene también la obligación de promover la integración

latinoamericana; deber que incide no sólo en ámbito político, sino también en el
ámbito económico, social y cultural. De esta forma se tiende a la concretización
de una aspiración planteada por Bolívar en los inicios de la República; base
sobre la cual, ahora, se pretende conseguir la unidad de los países de América
Latina.
Sin embargo, dicha integración no sólo depende de la voluntad de los Estados,

sino también de la existencia de un espacio público latinoamericano. Tal
espacio, en la actualidad no existe, "pero sin lugar a dudas están dadas las
condiciones para que exista" 921. Lo cual no obsta, sin embargo, para que se
impulse ese viejo anhelo con miras a la formación de una comunidad
latinoamericana de naciones.
3. Conclusión
La Constitución de 1993 impone al Estado determinados deberes primordiales,

en la medida que el Estado social y democrático de Derecho es un tipo de
Estado que asume activamente la realización -como ya señalamos- de
determinados fines políticos, sociales, económicos y culturales. Así, no sólo se
abstiene, frente a las personas, de realizar actos que signifiquen una
vulneración de los derechos fundamentales, sino que también promueve
918
BIDART CAMPOS, Germán. La diversidad cultural en el constituciona/ísmo democrático: los
pueblos indígenas. En: AA.vv. "Visión iberoamericana del tema constitucional". Fundación
Manuel GarcíaPelayo. Caracas, 2003, p. 283
919
CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionaks del multiculturalismo. En: Francisco
Balaguer Callejón (coordinador). "Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a
Peter Hiiberle". Tecnos. Madrid, 2004, p. 259.
920
) KYMLICKA, Will. Ciudadanía multiculturaL Paidós. Barcelona, 1996, p. 261
921
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Existe un espacio público latinoamericano? En: "Estudios
Constitucionales". N.o 1, Año 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, p. 69.
activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realización de la
dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo
de Estado: la asunción y cumplimiento de determinadas "tareas primarias.
Sin embargo -como hemos tenido ocasión de anotar-, no son los únicos
deberes que merecen una atención preferente por parte del Estado, por lo que
el artículo 44 de la Constitución no establece, en estricto, un numerus clausus
de deberes primordiales. Y no podría serlo puesto que frente a esos deberes
primordiales, los nuevos deberes del Estado social y democrático de Derecho
-como la protección del medio ambiente y de la Constitución cultural-, que lo
legitiman en su actual etapa evolutiva, se verían desvalorizadas. Pero sí se
puede señalar que son parámetros, en la medida que el Estado social y
democrático de Derecho, si bien ofrece un amplio margen de configuración,
establece también límites, los cuales deberán buscarse, en último término, en
la dignidad, libertad e igualdad de las personas 922.
DOCTRINA
ABENDROTH, Wolfgang. El Estado de Derecho democrático y social como

proyecto político. En: ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernsty
DOEHRING, karl.
"El Estado Social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986;
ALEGRÍA VARONA, Ciro. La seguridad como derecho humano. En:
"Pensamiento Constitucional". N° 4, Año IV, MDC, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; ÁLVAREZ CONDE,
Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen 1, 4" edición, Tecnos,
Madrid, 2003; BENDA, Ernesto.
El Estado social. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. "Manual
de Derecho Constitucional". Marcial Pons, Madrid, 1996; BIDART CAMPOS,
Germán. La diversidad cultural en el constitucionalismo democrático: los
pueblos indígenas. En: AA.VV. "Visión iberoamericana del tema constitucional".
Fundación Manuel García-Pelayo. Caracas, 2003; BUSTOS RAMÍREZ, Juan.
Inseguridad y lucha contra el terrorismo. En: Mario G. Losano y Francisco
Muñoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la globalización y el
terrorismo". Tirant lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia,
2004; CARBONELL, Miguel. Problemas constitucionales del multiculturalismo.
En: Francisco Balaguer Callejón (coordinador) "Derecho Constitucional y
cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle". Tecnos. Madrid, 2004; CARRÉ
DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. 2" edición en español, Fondo de
Cultura Económica, México D.F., 1998; FORSTHOFF, Ernst. Problemas
constitucionales del Estado social. En:
ABENDROTH, W olfgang; FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, Karl. "El Estado
social". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986; GARCÍA
BELAUNDE, Domingo. ¿Existe un espacio público latinoamericano? En:
"Estudios Constitucionales". N° 1, Año 1. Universidad de Talca, Santiago de
Chile, 2003; GUALLART, J.M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981; RABERLE,
Peter.
922
HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Universidad Autónoma de México-Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, México D.F.-Lima, p. 247
La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003; HABERLE, Peter. El Estado
constitucional.
Universidad Autónoma de México-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2003, México D.F.-Lima; HELLER, Hermann. La soberanía.
2" edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1985; KOTZUR, Markus.
La soberanía hoy. Palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano
sobre un atributo constitucional moderno. En: HABERLE, Peter y KOTZUR,
Markus.
"De la soberanía al Derecho Constitucional común: palabras clave para un
diálogo europeo - latinoamericano". Universidad Autónoma de México, México
D.F., 2003; KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Paidós. Barcelona, 1996;
LANDA, César. Estado constitucional y terrorismo en el Perú. En: Mario G.
Losano y Francisco Muñoz Conde (coordinadores). "El Derecho ante la
globalización y el terrorismo". Tirant lo Blanch. Alexander von Humboldt
Foundation, Valencia, 2004; LANDA, César. Reforma de la Constitución
económica: desde una perspectiva del Estado social de Derecho. En: "Revista
Institucional" N° 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002; LUCAS
VERDÚ, Pablo. Curso de Derecho Político. Volumen lI, 3" edición, Tecnos,
Madrid, 1986; PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano.
2" edición Librería Studium, Lima, 1951;
PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. 7" edición, Tecnos,
Madrid, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho
y Constitución. 4" edición, Tecnos, Madrid, 1991; PÉREZ ROYO, Javier. Curso
de Derecho Constitucional. 7" edición, Marcial Pons, Madrid, 2000;
PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Volumen I.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; RAWLS, John. Justicia
como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Tecnos. Madrid, 1986;
RODRÍGUEZ MANZANO, Irene. El Tratado-marco de seguridad democrática
en Centroamérica: ¿ un modelo para la seguridad en América Latina? En:
"Aproximación a las cuestiones de seguridad en el Continente americano".
Monografías del CESEDEN N° 73, Santiago de Compostela, 2004; RUBIO
CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y
sociedad política. 2" edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985; SMEND,
Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985.
Artículo 45
Origen y ejercicio del poder estatal
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la
población puede arrogar se el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelión o sedición.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 169;

C.P.: arts. 346, 347;
C.J.M.: arts. 101 y ss.;
D.D.D.H.: art. 21.3
Ray Meloni García
La primera parte de este artículo ratifica la doctrina política y la forma de

gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada además expresamente
en el propio Preámbulo y en el artículo 43 de nuestra Constitución.
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su
detentador originario- y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y
responsabilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es decir, el artículo
45 corrobora que el Estado peruano es una República democrática.
Como bien afirma Marcial Rubio923, el Perú será una república porque tiene
organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedichos;
y será democrático porque la manera de asignar el poder es la de decisión del
pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participación
mediante procedimientos de democracia directa.
Nuestra Constitución reconoce expresamente, a través de distintos artículos, la

obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los
principios filosóficos que inspiran nuestra Constitución, se advierte que nos
encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una
democracia representativa, a través de la cual el pueblo elige y los gobernantes
elegidos ejercen el poder en representación del pueblo. En resumen, los
representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en
representación del pueblo que los elige.
En palabras de Víctor García Toma924, la representación, vía el sufragio, es una

forma de racionalización de la actividad del poder estatal. A través de ella se
923
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo n, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 39
924
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución pemana de 1993. Tomo 1,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998, p. 193
convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en
nombre de la ciudadanía. En puridad, es un mecanismo de presencia
ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuración y dirección
del sistema político, en virtud del cual una persona o grupo de personas se
encuentran facultadas de asumir la conducción del Estado por encargo de la
comunidad política a la que pertenecen.
En el hecho de que el poder radique en el pueblo está la esencia de la

legitimidad republicana, como en la legitimidad monárquica la esencia está en
que el poder radica en una familia dinástica. En la monarquía hay que cuidar
que el heredero sea, indubitablemente, hijo del rey. En la legitimidad
republicana, hay que cuidar que la voluntad del pueblo sea expresada
fielmente. Por eso, las elecciones tienen que ser libres y limpias. Las
elecciones fraudulentas -como la confusión de sangres en la monarquía-
producen hijos adulterino s cuyo título se impugna 925.
Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es ejercido
cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos 926 sino de manera
indirecta o por delegación a través de sus representantes.
En épocas pasadas también existieron instituciones de democracia directa en

la realidad peruana. Así, conforme nos ilustra Francisco Miró Quesada 927, el
camachico era un sistema de asamblea popular, en donde las mujeres y los
hombres del ayllu se reunían para debatir públicamente sus problemas
políticos, económicos y sociales, para elegir al curaca, y para ser consultados.
El camachico era la única institución, junto con la asamblea germana, en donde
las mujeres participaban en una elección o en una consulta en iguales
condiciones que los hombres.
En la actualidad, está convencionalmente aceptado y además reconocido por

nuestra Constitución que los representantes del Estado elegidos por el pueblo
no tienen prerrogativas absolutas, ni pueden ejercer sus facultades en forma
desmedida.
Antes bien, las ejercen con el margen razonable de autonomía para cumplir a
cabalidad su función, pero dentro de las propias limitaciones que establece el
sistema jurídico, y obviamente, asumiendo la responsabilidad -previamente
tipificada en la Constitución y las leyes- por los actos indebidos que estos
cometan.
De otro lado, la segunda parte del artículo 45 de nuestra Constitución condena

las acciones desplegadas por terceros que atenten o pretenden apropiarse
925
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: Lectura y comentario. Editorial N erman
S.A, Lima, 1994, p. 45
926
Aunque es importante precisar que la Constitución de 1993 incluye instituciones de
participación directa de los ciudadanos en la democracia, como son: (i) la iniciativa popular; (ii)
el referéndum; (iii) la revocación o remoción de autoridades; y, (v) la demanda de cuentas.
Dichas instituciones de la democracia directa tienen por finalidad reducir los nocivos efectos del
llamado "síndrome de la democracia recortada"
927
MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y
Ciencias Editores, Lima, 1990, p. 89
ilegítimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a través de los
representantes que este libremente elige.
Es importante mencionar que todos los ciudadanos en circunstancias de

normalidad y equilibrio político, social y económico, debemos obediencia al
gobierno ya sus autoridades elegidas en forma democrática. El Presidente de
la República y las autoridades elegidas en cumplimiento de los procedimientos
establecidos en la Constitución y las leyes son los únicos legitimados para
ejercer la representación del Estado, y ningún civil o militar puede atentar
contra el ejercicio legítimo de ese poder o modificar el régimen constitucional.
El pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por la Constitución.
Ahora bien, cuando alguien se levanta en armas y vulnera el principio básico de

representatividad del gobierno -enunciado en la primera parte del artículo 45-
comete el delito político de sedición o rebelión, según corresponda.
Ordinariamente, la Constitución no contiene definiciones sobre los delitos

políticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de
inferior jerarquía a efectos encontrar su verdadero alcance.
De conformidad con lo señalado por Luis A. Bramont Arias 928, la noción de

delito político ha sido establecida de conformidad con los criterios que han
servido para distinguidos del delito común: objetivo, subjetivo y mixto. Para el
criterio objetivo, el delito político se determina atendiendo al derecho que
lesiona, al bien o interés jurídico lesionado o puesto en peligro. El criterio
subjetivo se basa en el fin que el agente persigue, en su personalidad y en los
motivos de su conducta. El sistema mixto se basa en el bien o interés atacado
y en el móvil del autor o fin que se persigue.
Al respecto, el Código Penal en su Título XVI, denominado Delitos contra los

Poderes del Estado y el Orden Constitucional, Capítulo 1 (Rebelión, sedición y
motín), tipifica y reprocha los delitos políticos de rebelión y sedición.
El delito de rebelión se encuentra tipificado en el artículo 346 del Código Penal:
"El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y expatriación".
Como se advierte de la simple lectura del artículo antes citado, la rebelión es

un delito doloso que exige el levantamiento en armas para cambiar el régimen
constitucional establecido. Este tipo penal describe tres conductas, el que se
alza en armas para: (i) variar la forma de gobierno; (ii) deponer al gobierno
legalmente constituido;
Y, (iii) suprimir o modificar el régimen constitucional.
928
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado.
Editorial San Marcos, Lima, 1995, p. 535
En el Perú es difícil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho personaje
en octubre del 2000, cuando aún poseía el grado de teniente coronel del
Ejército Peruano, acompañado de un grupo de reservistas, se levantó en armas
contra el entonces presidente Alberto Fujimori exigiendo su inmediata renuncia.
En aquellos momentos se escucharon críticas y apologías apasionadas a la
conducta desarrollada por Ollanta Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se
escucharon voces que consideraban que Ol1anta había hecho ejercicio
legítimo de su derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Otros, por el contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su
conducta como una rebelión o sedición. Lo cierto es que durante el gobierno de
transición del presidente Valentín Paniagua, Ollanta y su hermano Antauro
depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron finalmente
amnistiados.
El delito de sedición está tipificado en el artículo 347 del Código Penal:
"El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas

para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el
cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales,
parlamentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años".
En este caso, tal como señala Marcial Rubio 929, el agravio no está dirigido
directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitución sino contra
el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. También ocurre
cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no son sino el
procedimiento democrático para determinar quién ejercerá el poder
legítimamente.
Finalmente, es menester recordar, que tanto en los casos de sedición como de

rebelión, el tipo penal exige que el levantamiento del sujeto activo se produzca
con armas.
DOCTRINA
BRAMONT ARIAS, Luis Y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código

Penal Anotado. Editorial San Marcos, Lima, 1995; CHIRINOS SOTO, Enrique.
Constitución de 1993: Lectura y comentario. Editorial Nerman S.A., Lima, 1994;
GARCIA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de
1993.
Tomo I, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998; MIRÓ
QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho constitucional.
Artes y Ciencias Editores, Lima, 1990; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia
929
RUBIO CORREA, Marcial. Ob cit., p. 69
Artículo 46
Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen

funciones públicas en violaci6n de la Constituci6n y de las leyes.
La poblaci6n civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden
constitucional. .
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 38,45;
C.P.: arts. 361 y ss.;
C.J.M.: art. 193;
D.U.D.H.: art. 30;
C.A.D.H.: art. 29 inc. a)
Fernando Velezmoro Pinto
1. Introducción
La existencia de este tipo de cláusulas tienen por finalidad evitar los golpes de
Estado, o técnicamente hablando, rupturas del orden constitucional. Sin
embargo, y tal como opina Bernales, pese a su inveterada presencia en
nuestros Textos Constitucionales, no han podido impedir el uso desnudo de la
fuerza para derrocar gobernantes, usurpar funciones o modificar fácticamente
la distribución del poder de los órganos del Estado, tal como ocurrió el 5 de
abril de 1992930, por citar el ejemplo más reciente.
Si lo que se pretende es que no existan golpes de Estado lo menos adecuado

parece ser proscribirlas a través de amenazas como las del presente artículo
(sancionando con nulidad sus actos y legitimando la insurgencia) o como las
mencionadas en el artículo 307 de la Constitución de 1979, que en su
oportunidad no impidieron el autogolpe de Fujimori 931, o las que se encuentran
presente en los proyectos de reforma constitucional preparados por el
Congreso de la República932 en el año 2002.
Y es que la solución para esta clase de rupturas institucionales es la toma de
medidas en los planos económicos y sociales que solucionen los reales
930
Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado.
CiedlaKas, Lima, 1996, p. 281
931
Constitución de 1979: "Artículo 307.- Esta Constitución no pierde vigencia ni deja de
observarse por acto de fuerza o cuando fuera derogada por cualquier otro medio distinto del
que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad
tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia
932
Son juzgados, según esta misma Constitución, y las leyes expedidas en conformidad con
ella, los que aparecen responsables de los hechos señalados en la primera parte de! párrafo
anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen
subsecuentemente si no han contribuido a restablecer e! imperio de esta Constitución.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoria absoluta de sus
miembros, la incautación de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de
quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los
perjuicios que se le hayan causado".
problemas del país, tan antiguas como la república, y que impidan la
f1lantrópica pretensión de ciertas personas (civiles o militares) para intentar
solucionados fuera de los cauces democráticos preestablecidos.
Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional, es decir,

estamos ante una norma jurídica que pretende incidir sobre los momentos en
los que la Constitución, y a través de ella todo el ordenamiento, está en
suspenso. Al margen de la viabilidad de esta opción y de sus reales efectos
normativos, de la que más adelante nos ocuparemos, estamos pues ante un
tema con ribetes eminentemente políticos. La Constitución, como sabemos, a
diferencia del resto de normas jurídicas, comparte su naturaleza jurídica con la
política. Esta es una característica intrínseca al concepto de Constitución, y la
convierten por ello en una norma sui géneris. Si bien la evolución del
constitucionalismo ha favorecido la juridificación del concepto de Constitución,
en buena medida gracias a la creación de la jurisdicción constitucional 933, dicho
proceso no ha significado el desconocimiento de su naturaleza política, puesto
que, como bien señala Pérez Roy934), el Derecho Constitucional arranca de la
política y acaba en la política.
La desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena cuenta

una respuesta política, en tanto que no se articulan mediante mecanismos
jurídicos, a otro fenómeno político: el quebrantamiento del orden jurídico para la
detentación del poder del Estado. Y es que si la soberanía del Estado importa
siempre una relación entre gobernantes y gobernados de manera vertical
caracterizada por la obediencia de estos últimos, ¿cómo se comprende
entonces que una norma jurídica propugne la ruptura de dicha relación?
La respuesta a esta pregunta solo se comprende si se tiene en cuenta los

presupuestos de la obediencia y el poder del Estado, en una palabra, en la
legitimidad de dicho poder. Tal concepto solamente puede ser entendido desde
una perspectiva histórica ubicada en los albores del constitucionalismo.
2. La legitimidad constitucional
Si bien las relaciones de poder (mando-obediencia) han existido desde la

antigüedad, las bases que sustentan el poder del actual Estado constitucional
solo se entienden desde las formulaciones doctrinarias de la edad moderna así
como de los acontecimientos históricos de la baja edad media inglesa y de la
época prerrevolucionaria francesa935. En efecto, solamente desde las
construcciones teóricas del pactum suijetionisse entiende que el ejercicio del
933
Los artículos 88 y 68 de! anteproyecto y proyecto de ley, respectivamente, de reforma de la
Constitución elaborados por la Comisión de Constitución del Congreso de la República,
además de repetir casi literalmente lo estipulado en e! artículo 46 de nuestra actual Carta
incluyen otra clase de preceptos tendientes al mismo fin: desalentar la posibilidad de propiciar
golpes de Estado. Así, en dichos proyectos se impone e! deber de desobediencia de las
fuerzas de seguridad hacia sus superiores que ordenen acciones contra el gobierno civil, se
establece la responsabilidad de los funcionarios del gobierno de facto, además de prohibir e!
ejercicio de! derecho de amnistía y de gracia para estos casos.
Sobre e! carácter normativo de la Constitución y el especialísimo pape! de la jurisdicción
constitucional para este fin es ya clásico el trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1994.
934
Cfr. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 200~8
poder del monarca y la obligación de obedece de no es algo que pertenezcan
al derecho divino sino que se sustentan en un hipotético pacto entre este y el
pueblo, pacto por el cual las personas entregan el poder al rey y se
comprometen a obedecerle.
Dicho pacto se podía entender de dos maneras: o tal entrega implicaba la

renuncia incondicionada, irrevocable y definitiva de todos sus derechos
(traslatio), o importaba que el pueblo reservaba el derecho a revocar el pacto
cuando el monarca no cumpliera con sus obligaciones (concessio). Se
encuentra aquí el germen del derecho de resistencia, en la medida que se
entiende que, como correlato del pacto, si una de las partes incumple la otra
parte tiene expedito el derecho para incumplir también la suya, que en otros
términos significa la desobediencia al monarca cuando este no cumple sus
obligaciones por la cuales se le concedió el poder.
Sin embargo la gran limitación de la doctrina del pactum suijetionis estriba en

que no cuestiona el origen del poder. Discuten sí la actuación del monarca y la
posibilidad de su permanencia, pero siguen concibiendo la raíz teológica del
poder: esto es que el origen del mismo es divino.
Es recién con la doctrina del pacto social en la que se concibe al ser humano
como capaz, a través de un consenso generalizado, de firmar un contrato para
fundar la comunidad política, esto es, pasar del estado de naturaleza en que el
individuo es titular absoluto de sus derechos, a una sociedad política en la que
el poder esté en manos de una autoridad a cuyos mandatos se comprometen a
obedecer. Así, a través de la doctrina del pactum suijetionis y el contrato social,
el poder se fundamenta en un acto racional y su ejercicio también.
3. Pacto social y Constitución
El contractualismo supuso la asunción de un nuevo orden legal a través de su

consagración en el proceso independentista de las colonias inglesas en
Norteamérica y la revolución francesa936, especialmente en lo atinente a la
legitimidad del Estado organizado a través de instrumentos jurídicos. En ambos
países se hace patente la idea de organizar el poder a través de una
935
Cfr. DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: "Estudios en homenaje a
Héctor Fix-Zamudio". UNAM, México, 1988, pp. 803-818. Se cita aquí la versión aparecida en
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, César y RUBIO CORREA, Marcial.
Derecho Constitucional General (Materiales). Tomo 1, PUCP. Anota además De Vega: "Para
que históricamente maduraran los dos supuestos básicos sobre los que habría de formarse la
noción moderna de Constitución, la humanidad tendría que recorrer un largo proceso cuyas
fuerzas generadoras dificilmente pueden encontrarse en e! mundo clásico. La convicción, de
una parte, de que e! hombre puede crear, esto es, constituir su propia comunidad política y, de
otro, la idea de que e! hombre tiene unos derechos y una libertad que puede hacer valer frente
al Estado, exigían previamente la consolidación histórica de dos postulados ideológicos que,
como es sabido, no se producen hasta e! triunfo definitivo de la concepción de! mundo propia
de la burguesía. Me refiero por un lado, al proceso de desacralización de! Estado y de! mundo
político en general y, por otro, al reconocimiento de la ética individual e inmanente frente a las
concepciones objetivas de moralidad". DE VEGA, Pedro. Ob. cit, p. 255.
936
Sobre la diversa recepción de la doctrina contractualista en América y Francia, aunque con
referencia a los derechos no enumerados cfr.: CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la
cláusula de los tL.,.echos no enumerados. En: "Cuestiones constitucionales". Revista Mexicana
de Derecho Constitucional. Num. 3, julio-diciembre, 2000
Constitución; sin embargo, no debe perderse de vista que mientras en las trece
colonias el pacto social para la creación de la sociedad política coincide con la
declaración de independencia y la fundación de nuevos Estados, Francia ya
existía como Estado antes del primer grito de revolución, aun cuando dicho
acto supuso la ruptura con el Anden Régimen.
Cierto es que en Norteamérica el pacto social coincide con su primera

organización como Estado y con la dación de su Constitución. Lo contrario
ocurre en Francia, donde el proceso revolucionario conlleva la ruptura del
antiguo orden como consecuencia del quebrantamiento dé parte del monarca
del pacto social ya celebrado, hipotéticamente hablando, siglos atrás. Importa,
pues, para Francia una nueva forma de organización política, más no la
primera. Es más el propio hecho de la revolución francesa supone ya el
ejercicio del derecho de resistencia formulado por la doctrina del pactum
suijetionis.
Al igual que en las trece colonias, las incipientes repúblicas latinoamericanas

nacieron por contrato social. Claro está que no estamos hablando de acto
concreto como sí ocurrió en Norteamérica, sino de la constatación histórica de
un consenso en la instauración de una república independiente de la metrópoli
española, es decir, de la instauración de una nueva sociedad política distinta y
autónoma a cualquier otra existente. Tal pacto social se encuentra pues en la
independencia y su forma de organización política en nuestras primeras
Constituciones. De allí que casi todos nuestras Constituciones históricas
recojan una cláusula similar al actual artículo 45: "El poder del Estado emana
del pueblo"937.
Tal distinción nos permite separar los conceptos de pacto social y acto
constitucional. Mientras que el pacto social supone la fundación de una
sociedad política, el acto constitucional supone simplemente el establecimiento
de una forma de organización del poder. Tales formas pueden variar muchas
veces en el tiempo sin importar por ello la modificación del pacto social. Por
eso, los cambios constitucionales, sea de la forma que sean, no suponen un
quebrantamiento del pacto social para la inmediata celebración de otro, puesto
que no se pone en duda la existencia del Estado, sino la de su organización
formal.
Cabe ahora preguntarse si la asunción de gobiernos de facto suponen o no el

quebrantamiento de la Constitución o del propio pacto social. La respuesta
parece ser afirmativa, sobre todo si se tiene en cuenta que existen cláusulas
constitucionales que establecen que la soberanía o el poder del Estado residen
en el pueblo. Un gobierno de facto por definición no asume funciones ni se
convierte en autoridad por obra del pueblo 938. Por ello, el establecimiento de un
937
Norma por lo demás constante en las anteriores Cartas que nos han regido. Al respecto
puede verse a RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3,
PUCP, Lima 1999, pp. 60-62
938
La segunda parte del mencionado artículo 4S expresa que nadie puede arrogarse el
ejercicio del poder del Estado. Más expresiva es aún el texto del artículo 169 de la Constitución
de 1828:
''Ningún individuo, ni reunión de individuos, ni corporación legal puede hacer peticiones a
nombre del pueblo, y menos arrogarse el título de Pueblo Soberano (...)"
gobierno de facto lleva implícita la negación del pacto social, por cuanto
instaura una comunidad política (aun cuando respete varias normas del orden
quebrantado) no basada en la voluntad popular.
Ahora bien, que un gobierno de facto atente contra el pacto social no significa
que el pacto quede roto definitivamente, y ello por dos razones. Primero, o
porque en base al derecho de resistencia aquí estipulado el gobierno de facto
es derrocado, con lo cual el poder regresa al pueblo y el pacto social puesto en
peligro es reafirmado o, segundo, porque el gobernante de facto adquiere
legitimidad al ejercer el poder de acuerdo a la opinión popular, con lo que el
pueblo se considera en realidad el titular de la soberanía, con lo cual el pacto
social se recupera, demostrando con ello que el instrumento formal de
organización del poder estatal era obsoleto. De allí la histórica tendencia del
Perú de instaurar nuevos Textos Constitucionales con ocasión del término de
los gobiernos de facto.
Por eso, tal como adelantamos en las primeras líneas de este comentario, la
eficacia de las normas como las del artículo 46 es relativa. En la medida de que
el golpe de Estado sea popular, es decir, recoja el sentir de la población, ella no
considerará roto el pacto social y verá con buenos ojos la ruptura
constitucional. De allí, que el texto de nuestro artículo 46 no exprese que es un
deber resistir e insurgir contra el gobierno de facto, tal como lo ha señalado
Bernales, sino como una posibilidad de actuar ante dicha circunstancia 939.
Sin embargo, lo que sí es una constante en la tradición constitucional peruana

es el retorno a esquemas constitucionales de organización del poder, en buena
medida no solo propiciados por la presión popular, que no obstante la opinión
inicial favorable al golpe, se inclina por las autoridades con legitimidad de
origen, sino por la convicción de la temporalidad del ejercicio fáctico del poder
de parte de los propios golpistas. La real eficacia de esta norma será evaluada
en el momento del retorno de la institucionalización democrática, cuando se
pone en entredicho las acciones del gobierno de facto.
4. El ejercicio del derecho de resistencia según la Constitución
La resistencia comprende una variedad de conductas, cuyo momento común

es la de aplicar un enfrentamiento con el poder, no solo de manera fáctica sino
también jurídica, como desconocimiento o negación de la pretensión de
legitimidad al poder o de la justicia de su actuación 940.
En teoría, el derecho de resistencia se ha erigido como una opción frente al

tirano o usurpador del poder. La consideración del gobernante como "tirano" se
refiere a la legitimidad del poder del cual es titular. Así: "El que ha entrado en
posesión del poder con arreglo al derecho, pero después lo ha utilizado mal y
tiránicamente, con abuso del mismo, esto es el ryrannus ab exercitio, y el
939
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 281.
940
Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. La doctrina del derecho de resistencia frente al poder
injusto y el concepto de Constitución. En: "Libro homenaje a Joaquín Sánchez-Covisa".
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973, pp. 910-924. Se cita aquí la versión
aparecida en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; LANDA ARROYO, César y RUBIO CORREA,
Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 267
ryrannus absque titulo, que es el que ha alcanzado el poder sin título jurídico, el
cual es tirano tanto si ejerce bien el poder como si lo ejerce mal" 941.
Sin embargo, la progresiva juridificación del poder, tanto en su origen como su

ejercicio ha supuesto la relativización de esta diferencia. Y es que
progresivamente los documentos constitucionales han sido cada vez más
prolijos y detallados en establecer unas serie de mecanismos que eviten la
concentración del poder en una sola mano y el control entre los diversos
órganos en los que este es distribuido. Por ello, las vías para corregir los
posible excesos en el ejercicio del poder se han multiplicado previendo una
serie de instancias jurídicas y políticas ordenadas. El "tirano" de ejercicio
usualmente convive con la legalidad existente hasta que paulatinamente trata
de imponer su propia normativa, por ello el enrrumbamiento democrático tiene
más posibilidades de éxito. No ocurre lo mismo con el "tirano de origen", ya que
la asunción del poder de manera casi siempre violenta y desordenada, por un
acto de fuerza desnudo fuera de cualquier cauce precedente establecido y
desconociendo, por lo menos en lo que le conviene, la legalidad preexistente.
Por la misma razón, no es posible pretender el encausamiento democrático a
través de formas preestablecidas, porque la presencia misma de este tirano
supone la negación del orden jurídico existente.
En vista de ello creemos que la consagración constitucional del derecho de

resistencia hace referencia únicamente a las situaciones en los que el
gobernante carezca de legitimidad de origen, más no la de ejercicio 942. Sin
embargo, no podemos dejar de señalar que la falta de legitimidad de origen
para el detentador del poder no solo está referida a la asunción de todas las
funciones de gobierno (ejemplo clásico de golpe de Estado), sino que puede
estar perfectamente legitimado para el ejercicio de determinada función pero
bruscamente asume otras de las cuales no es titular. El caso paradigmático es
el autogolpe, o asunción de parte de uno de los diversos titulares del poder en
un Estado constitucional de otras funciones no asignadas originariamente a él.
En este caso, la ilegitimidad de origen se presenta en el resto de funciones y
por ello, a nuestro parecer, faculta también el ejercicio del derecho de
resistencia.
En realidad las disposiciones contenidas en el artículo tienen más carácter de

declaración que eficacia normativa. Ello porque, como ya hemos dicho, se trata
de situaciones fácticas en donde por lo general el ordenamiento jurídico
anterior es dejado de lado y se impone el poder desnudo de la fuerza basada
en sus propias normas, o bien porque la caída del poder de facto supone la
instauración de un nuevo régimen constitucional que deroga el anterior. La
eficacia que estas normas pretenden es en realidad ultractiva 943 por cuanto se
941
SCHMIT, Car!o Legalidady legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, p. 45
942
Francisco Rubio Uorente considera que la distinción entre tirano por e! origen y por el
ejercicio es más aparente que real puesto que la legitimidad de! gobernante por e! origen
supone una "concepción cosificada de! título, que no es nunca una realidad apodictica",
además que la contraposición de títulos de legitimidad es en realidad una lucha entre diversos
modos de ejercer e! poder en cuyo desenvolvimiento se invoca la ilegitimidad de! adversario
para pretender e! poder (ausencia de título). Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Ob. cit. p. 269.
943
Respecto al golpe de Estado de 1992 y con relación a las responsabilidades señaladas en el
artículo 307 de la Constitución de 1979, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de
dirigen a determinar las responsabilidades de quienes cometieron los golpes de
Estado, a eximir de responsabilidad a quienes ejercieron resistencia al poder
de facto por cuanto actuaron bajo amparo jurídico o a determinar la validez de
sus actos, una vez que el orden constitucional sea repuesto.
Rubio Llorente ha clasificado en tres las formas en que la resistencia es

ejercida: pasiva, activa o agresiva. Si bien esta clasificación pareciera apuntar
la intensidad en que la resistencia es ejercida, se nota claramente tras ella que
los elementos principales consisten en el objetivo que persiguen, tanto respecto
al ejercicio del poder como de las normas como mecanismos por las cuales
este se expresa.
Así, la resistencia pasiva o desobediencia civil es la forma más elemental de

enfrentarse al poder e implica desconocer los efectos vinculantes de los
mandatos del gobernante. Aun cuando directamente no implique una actitud
frontal dirigida a derrocar al poder de turno, un des acatamiento generalizado
de sus mandatos "pueda arrastrar la caída del poder por razones de eficacia o
la caducidad de la norma cuya validez no iría acompañada de vigencia". Esta
clase de resistencia es la autorizada por el primer párrafo del artículo 46 al
establecer que "nadie debe obediencia a un gobierno usurpador".
La resistencia activa o defensiva implica un uso de la fuerza para resistir la que

el gobernante de facto emplea para hacer valer su autoridad o el acatamiento
de una norma por él impuesta.
Por su parte, la resistencia agresiva o insurgencia, es la acción dirigida

específicamente al derrocamiento del gobernante de facto. Supone un choque
frontal de fuerzas por el poder: de un lado, importa para el gobernante de facto
la consolidación de su autoridad como tal, y para los insurgentes, la
recuperación del cauce institucional resquebrajado. Esta clase de resistencia
está prevista en el segundo párrafo del artículo 46 al establecer que: "La
población tiene el derecho a la insurgencia en defensa del orden
constitucional".
Finalmente, expresa el mismo artículo que "son nulos los actos de quienes
usurpan funciones públicas"; sin embargo, la eficacia que esta norma tendría
es más que cuestionable no solo porque comparte el carácter relativo que
normas de este tipo han demostrado tener, sino que como opción misma no
merece ser acatada. Ello en razón de que la dinámica del Estado es continua,
aun dentro de los períodos de facto.
Una serie de actos legislativos y ejecutivos han producido diversas
consecuencias para el momento en que se retorna a la institucionalidad.
Pretender la nulidad, en términos absolutos, de todos los actos de esas clases
de autoridades atentaría contra la seguridad jurídica sobre las cuales se han
contraído obligaciones y asumido derechos. La opción más aconsejable parece
ser optar por la revisión944 de los actos a fin de convalidarlos, pero aun esta
manera favorable en las sentencias N° 0010-2002-AI/TC, N° 0015-2002-AIjTC, N° 0014-2002-

AI/TC y N° 0014-2003-AI/TC
944
Respecto a las teorías sobre la validez de los actos de los gobiernos de [acto puede verse a
RUBIO CORREA, Marcial. El sistemajuridico. PUCP, Lima, 1996, pp. 135 Y ss
opción es poco probable de ser realizada si se tiene en cuenta, sobre todo, la
ingente cantidad de normas que un gobierno de facto ha producido.
La existencia de gobiernos de facto, en cualquiera de sus modalidades, supone

varias consideraciones. Entre ellas tenemos el reconocimiento, nacional e
internacional del gobierno de facto, la sujeción total o parcial al orden
preestablecido no obstante haber roto inicialmente con él y la validez de sus
actos una vez que ha dejado el poder. Algunas de estas situaciones, como
hemos visto, han sido contemplado por nuestro artículo 46 y otras no,
cabiéndole a la doctrina resolver tales cuestiones 945.
DOCTRINA

comparado. Ciedla-Kas, Lima, 1996; BIDART CAMPOS, Germán. Lecciones
elementales de política. Asociación Peruana de Derecho Constitucional,
Universidad Peruana Los Andes, Huancayo, 2003; CARPIO MARCOS, Edgar.
El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones
Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Num. 3, julio-
diciembre, 2000; DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En:
"Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio". Universidad Nacional Autónoma
de México, México 1988;
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. Civitas, Madrid, 1994; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, Pontifica Universidad Católica del
Perú, Lima 1999; RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1996; RUBIO LLORENTE, Francisco. La
doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de
Constitución. En: "Libro homenaje a Joaquín Sánchez-Covisa". Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1973; SCHMIT, Carl. Legalidad y legitimidad.
Aguilar, Madrid, 1971.
945
Ver para estos casos a BIDART CAMPOS, Germán. Lecciones elementales de política.
Huancayo, 2003
Defensa de los intereses del Estado
Artículo 47
La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores

públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos
judiciales.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 56;
C.P.C.: arts. 59, 69;
D.L. 17537
Fernando Vidal Ramírez
La norma tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de 1979,

que en su artículo 147 establecía: "La defensa de los intereses del Estado está
a cargo de los procuradores públicos permanentes o eventuales que dependen
del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos por este". Según
Marcial Rubio946 su antecedente más remoto se encuentra en la Constitución
de 1867, cuyo artículo 97 preveía un Fiscal General Administrativo como
consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales.
Pero la institución de la Procuraduría Pública no se originó en la Constitución

de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que la defensa del Estado se
encargaba a abogados que la asuman como función pública, como
procuradores públicos, y también a abogados que eran llamados para casos
especiales y que la desempeñaban desde sus bufetes, como procuradores ad
hoc.
La institución de la Procuraduría Pública estuvo normada por disposiciones

legales dispersas hasta la promulgación del Decreto Ley N° 17537, publicada el
18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general Velasco Alvarado, que vino a
normar la representación y defensa del Estado y dio creación al Consejo de
Defensa Judicial del Estado.
El Decreto Ley N° 17537 no es, obviamente, una ley de desarrollo

constitucional. Pero al no ser derogado al iniciarse la vigencia de la
Constitución de 1979 y ponerse en vigor la Ley N° 23230, promulgada el 15 de
diciembre de 1980, que otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de derogar o
modificar la legislación expedida a partir del 3 de octubre de 1968; el Decreto
Ley N° 17537 ha pasado por el tamiz de la constitucionalidad aunque, desde
entonces a la actualidad, se le han introducido diversas modificaciones y ha
sido objeto de reglamentaciones, lo que nos permite considerar que las
Procuradurias Públicas tienen un régimen legal. Dentro de este régimen
quedan comprendidos los procuradores públicos ad hoc nombrados para casos
especiales.
946
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p.76
Con arreglo a su régimen legal, la representación y defensa del Estado la
ejercen los procuradores públicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades
públicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las
instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la constitucional,
pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como demandados, como
denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con independencia de criterio.
Pueden prestar declaración de parte y, por su propia iniciativa, solicitar medidas
cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba.
Pueden interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes,
pero, para allanarse a una demanda, desistirse o transigir requieren de la
autorización de la autoridad administrativa que les otorgó el nombramiento.
El Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que dependen funcionalmente

los procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el funcionario que él
designe.
Tiene como atribuciones, entre otras, la de emitir pronunciamientos por escrito
sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial del Estado; la
de servir de órgano de centralización estadística, asesoramiento y coordinación
técnica, así como de interpretación administrativa de los principios legales que
interesen a la defensa judicial del Estado; la de formular los proyectos de ley
que considere necesarios para la mejor defensa del Estado; la de absolver las
consultas que le formulen los procuradores públicos; la de recibir anualmente
los informes de los procuradores públicos sobre los procesos en los que
intervienen y ordenar su publicación en la Memoria Anual de la Defensa del
Estado.
El régimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo puede
ser demandado en la capital de la República, sin que se admita excepción
alguna, lo que debe entenderse, consideramos, únicamente al Gobierno
Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de demandas
fuera de la capital de la República, además del equipo auxiliar de abogados
adscrito a cada Procuraduría, puede nombrarse también procuradores ad hoc
que se hagan cargo de la defensa.
Por último, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los gastos
judiciales, elevando a la categoría de precepto constitucional la exoneración. La
norma es polémica, no tiene antecedente en la Constitución de 1979 pero
recepta las exoneraciones que establece lo que hemos venido considerando
como el régimen legal de las Procuradurías Públicas.
DOCTRINA
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3,

PUCP, Lima, 1999.
Idiomas oficiales
Artículo 48
Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también

lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.
CONCORDANCIAS:
C: art. 2 inc. 19);

C.P.C.: art. 130 inc. 7);
L.O.P.J.: art. 15;
P.I.D.C.P.: art. 27
Domingo García Belaunde
El tema de los idiomas de un país, no es en rigor un tema constitucional. De

hecho, las Constituciones de fines del siglo XVIII y las del XIX, lo ignoran
totalmente. Y si hacen referencia a ello, lo es de manera tangencial, tal como
se aprecia en la Constitución federal suiza de 1878. Y esto por la sencilla razón
de que el uso de la lengua es un problema sociológico e histórico, antes que
jurídico. Cuando la lengua alcanza un nivel constitucional, es porque ha surgido
algún problema o se busca resolverlo o existe una identidad en maduración, o
simplemente se quiere dejar constancia de alguna realidad socio-histórica, que
se quiere reivindicar.
Las Constituciones peruanas no trataron, pues, este dato. Es cierto que hubo,
por parte del oficialismo, gestos favorables a las lenguas vernáculas, en
especial del quechua, y así consta en las proclamas de los primeros congresos
constituyentes.
Ya avanzada la República, se aceptó, sobre todo en el mundo del proceso

judicial, que las partes pudieran expresarse en su propio idioma, y aun más,
que se les proporcionase un intérprete, si era necesario.
Y algunas medidas más se hicieron en los años siguientes, sobre todo a nivel
educativo. Pero lo que sin lugar a dudas motivó la incorporación de las lenguas
indígenas a nivel constitucional fue la oficialización del quechua en el año 1975,
mediante Decreto Ley N° 21156, promovido por el general Velasco Alvarado,
quien declaró al quechua idioma oficial de la República. Cabe señalar, que a
ese momento, no existía una normativa en el mismo sentido con respecto al
castellano. Pero en ese momento; los medios oficiales, tanto escritos como
radiales y televisivos, empezaron a propalar versiones bilingües de las noticias
oficiales, así como de las principales normas. Y esto duró algunos meses.
Todo lo anterior trajo una intensa polémica que duró algunos meses sobre el
alcance de la lengua quechua (y en menor medida del aimara), y sobre todo,
de su utilidad y de los medios geográficos en donde debería utilizarse y
promocionarse. Hubo aceptación general en lo relativo al ámbito judicial, que
se practicaba desde antes, y por cierto en el ámbito educativo, sobre todo en la
instrucción primaria y secundaria. No así en el resto de las actividades
públicas.
Sin embargo, según datos que tienen cierta relevancia, el quechuahablante, si

bien es una importante mayoría en el Perú (se calcula entre 4 y 6 millones las
personas que lo hablan), lo cierto es que el castellano avanza cada día más, y
todo quechuáhablante, es cada vez más un bilingüe con respecto al castellano.
Esto es una realidad viva, culturalmente importante, que no puede ser dejada
de lado.
Por eso, el enunciado constitucional, en su brevedad, tiene un enorme

significado, ya que el Perú no puede renegar de ese legado cultural, que son
las lenguas vernáculas, en especial el quechua y el aimara. A lo que habría que
agregar dialectos menores, en especial, los amazónicos.
Y todo esto se reflejó en la Constitución de 1979, que en su artículo 83, señaló

lo siguiente:
"El castellano es el idioma oficial de la República. También son de uso oficial el

quechua y el aimara en las zonas y la forma que la ley establece. Las demás
lenguas aborígenes integran así mismo el patrimonio cultural de la Nación".
El mismo sentido, pero con equívoca redacción, ha adoptado la Constitución de

1993, que en este punto es inferior. Y la diferencia es la siguiente: la
Constitución de 1979 consagra un solo idioma oficial para todo el Perú, que es
el castellano, y admite adicionalmente como de uso oficial el quechua y el
aimara, así como las demás lenguas aborígenes, en los lugares en donde se
utilicen. Esto es, en determinados lugares; por ejemplo, el Cusco, es evidente
que el castellano es el idioma oficial, pero son de uso oficial los otros idiomas,
en especial el quechua, sin importar ahora que quizá en la práctica más se
emplee el segundo que el primero. Pero esta distinción sutil, era en cierto
sentido útil.
La Carta del 93, por el contrario, ha confundido las cosas y ha señalado que el
Perú tiene varias lenguas oficiales: castellano, quechua, aimara y demás
lenguas aborígenes. Esto es, una declaración general, que no se compadece
con la realidad. Y que aparentaría confirmar un multilingüismo oficial en el país
(que por cierto no existe).
Parecería que estuviésemos aquí en similar situación a ciertos territorios

oficialmente bilingües, como sucede, por ejemplo, en algunas comunidades
autónomas españolas (Cataluña, el País Vasco, etc.), realidad que no se da en
el Perú.
Ha habido, pues, una defectuosa redacción constitucional, que no logra

esconder una realidad: el castellano es el idioma oficial del país, y las demás
lenguas, sobre todo el quechua, gozan de aceptación, reconocimiento y apoyo,
por ser parte de nuestro legado histórico, pero sin que desplacen a aquella (la
Ley N° 28106 apunta precisamente al reconocimiento y protección de las
lenguas aborígenes).
El Perú, en cierto sentido es parecido a México, que dicho sea de paso, no

habla de lengua oficial en su Constitución. Y totalmente diferente a Paraguay,
que es oficialmente bilingüe: castellano y guarani.
DOCTRINA
CARRIÓN ORDÓÑEZ, Enrique. Fuentes bibliográficas sobre los idiomas del

Perú.
En: "Humanidades", N° 5, PUCP, Lima, 1972-1973; MATIENZO, Agustín.
Estudio filológico de los idiomas de los antiguos ingas del Perú. Imprenta
Europea, Moreno y Defensa, Buenos Aires, 1895; ROVEGNO, Juan Ramón.
Los jesuitas y el estudio de los idiomas nativos del Perú: 1567-1600. En:
"Boletín de Lima", N° 116, Lima, 1999.
Capital del Perú.
Símbolos de la Patria
Artículo 49
La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su capital histórica es

la ciudad del Cusco.
Son símbolos de la Patria la Bandera de tres franjas verticales con los colores
rojo, blanco y rojo, y el Escudo y el Himno Nacional establecidos por ley.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 196;
C.P.: art. 344,345;
C.J.M.: art. 98;
Ley 27972: art. 151
José Barba Caballero
1. Lima, capital de la República y Cusco, capital histórica
El artículo bajo comentario tiene dos partes. La primera dedicada a las

capitales del Perú, y el segundo referido a los símbolos patrios.
La designación de una ciudad como capital de un país tiene una justificación

principalmente histórica y no necesariamente constitucional. En nuestro caso,
recién desde la Constitución de 1979 se señala expresamente una realidad
incontrovertible: que Lima es la capital de la República del Perú. Ante la
evidencia histórica, ninguno de los sectores ideológicos o doctrinarios de
entonces se opusieron al mencionado dispositivo, antes bien, saludaron la
innovación947.
El asunto, hoy pacífico, fue problemático en su momento. Así, se le acusaba de

artificialidad y de favorecer unos pocos intereses concentrados en Lima,
argumentos en verdad atendibles. Por otra parte, algunos defensores de la
"capitalidad de Lima" alegaban que "Lima es hoy por su tradición, por su
distinción, por su prosapia, por su población actual (...), por su cultura, por su
desarrollo urbano, por su ambiente cosmopolita, la primera ciudad del Perú, su
capital indiscutible, la crifra y síntesis de nuestra República" 948. Tales criterios
no hacían sino confundir el reconocimiento histórico de una capital de
república, con los males del centralismo y el desarrollo desigual de las distintas
ciudades de nuestro país.
Así, cuando la Constitución señala que la capital del Perú es la ciudad de Lima,
no lo hace con afán centralista. La Constitución, incluyendo la reforma sobre el
Capítulo XIV "De la descentralización", proyecta una clara voluntad de
947
RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979, p. 124;
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Perú. Constitución y
sociedad política.
Deseo, Lima, 1981, p. 325, Y PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y
la Constitución de 1979. Tomo n,]. Valenzuela Editor, Lima, 1980, p. 487.
948
PAREJA PAZ SOLDÁN,José. Ob. cit., p. 738
desconcentrar y distribuir el poder y la administración del Estado. Es más, el
estatuto especial que se le atribuye a Lima en el artículo 198 de la Constitución
no se explica como un privilegio; al contrario, se trata de una previsión
necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades del país, no
integra una región. Objetivamente, nuestra Constitución consagra un tipo de
Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralización de
las decisiones que corresponde a la noción de Estado unitario, pero que tiende
a la inocuidad gracias a la descentralización, la desconcentración y la
delegación funcional949.
La "capitalidad" y el centralismo son fenómenos distintos, pero sin duda tienen

puntos de encuentro. Lima no es atractiva al inmigrante por ser la capital, lo es
por concentrar el aparato estatal y gran parte de la riqueza nacional. Empero,
como corolario de dicha atracción, hoy Lima es la ciudad más representativa
del Perú, pues cobija en sus calles a la mayor cantidad de habitantes,
provenientes de distintas partes del país. El fenómeno de la inmigración y el
mestizaje cultural, señalado a inicios de la década de 1980 950, consolida a Lima
como capital de la República.
Señaló Aramburú Menchaca: "Ya Lima (...) no puede ser considerada como
antítesis de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje
cultural y étnico que es el factor principal de la integración nacional. Por algo
viene siendo capital del Perú desde hace cuatro siglos y medio" 951. A la
pregunta ¿es hoy Lima de los limeños?, ya en los 80 se podía responder:
"Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topográficamente,
tiene hoy la forma de un atolón. La rodea un cinturón ajeno a ella. Pero ese
cinturón no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que
han conquistado las inhóspitas laderas de los cerros limeños sin quitarle nada a
nadie. A lo más algo a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En
cambio han adquirido mucho. Lo que han venido a buscar. Lo que la televisión
invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanzable en el terruño abandonado, bello y
oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia con la música lugareña,
generalmente serrana, que se escucha en los mercados y complejos del
llamado 'comercio informal', ambulante e independiente". En efecto, hoy Lima
es más de los peruanos que de los limeños.
Cuzco, ciudad imperial, es la capital histórica del Perú. Si bien muchas

ciudades de nuestro país tienen una gran importancia histórica, debemos
recordar que Cuzco fue el centro del imperio americano de mayor extensión, y
que aún conserva gran parte de la infraestructura tanto incaica como colonial.
949
Oportunamente señalado por José Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATaS MAR, José.
Desborde populary crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO,
Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987
950
BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralización en la Constitución del Perú (Avances,
retrocesos y reforma constitucional. En: Domingo García Be1aunde (editor). "La Constitución y
su defensa (Algunos problemas contemporáneos)". Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Sección peruana), Lima, 2003, pp. 16 Y ss.
951
ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. Notas al margen de la Constitución. SI e, Lima, 1990, p.
373
Cuzco es con justa razón patrimonio histórico y cultural de la humanidad;
constituye, además, el principal atractivo turístico de nuestro país. Atribuirle a
nivel constitucional la condición de capital histórica es un reconocimiento no
solo a su riqueza arquitectónica y cultural, sino también una reivindicación con
nuestra propia historia.
A diferencia de la capital de la República, la capital histórica no influye sobre la

forma de Estado; sin embargo, ambas capitales comparten una investidura
conferida por el constituyente debido a sus peculiaridades sociales, culturales e
históricas.
2. Los símbolos de la patria
Son representaciones, alegorías sobre la patria. ¿Pero, qué se entiende por

patria? La noción de patria es bastante compleja por inasible; podríamos decir
que es la identidad en un territorio común y el orgullo nacional forjados con el
sacrificio de nuestros compatriotas a lo largo de la historia.
Como se aprecia, la patria tiene una connotación casi combativa; vinculada a la

lucha por los intereses nacionales, la territorialidad, la soberanía. Contiene una
fortísima carga emotiva y manifiesta indeterminación, por ello se hace difícil
comprender qué entendemos por sus símbolos.
En el caso peruano, la noción de patria no puede separarse de la noción de

Estado. La patria a la que la Constitución se refiere equivale al territorio del
Estado peruano, acentuado en su contenido épico. Por tanto, los símbolos
patrios parecerían ser "representaciones del Estado", o "de la heroicidad de los
forjadores y defensores del territorio nacional".
Rudolf Smend, autor de la Teoría de la integración, explicaba la función de

estos símbolos. Les atribuía una eficacia integradora, es decir, que permiten la
actualización del espíritu colectivo que forma el Estado 952. Se trata de una
integración de tipo material, a la cual pertenecen aquellos fenómenos que
significan participación de los individuos en un contenido de valores estatales o
encarnados por el Estado 953. Smend considera que la intensidad y extensión de
estos fenómenos "impide muchas veces al individuo que forma parte del
Estado tener una visión completa de su eficacia integradora y su racionalidad le
resulta a menudo tan extraña, que lo siente como algo ajeno, algo en lo que no
participa vitalmente", y por tanto para "participar vitalmente en ella, para que
actúe integradoramente, hace falta, por así decir, que quede concentrada en un
momento concreto, que sea representada por este. Ello se produce de modo
institucional por medio de la representación de los valores históricos que tienen
vigencia actual en los símbolos políticos tales como las banderas, los escudos,
952
Para Smend e! Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en
constante actualización funcional, en continuo proceso de configuración social. Para nuestro
autor, e! Estado existe y se desarrolla exclusivamente "en este proceso de continua renovación
y permanente reviviscencia", al que denomina "integración". Vide. SMEND, Rudolf. Constitución
y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63
953
GARCÍA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6' edición. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 83
los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las ceremonias políticas y las
fiestas nacionales"954
Los símbolos patrios, en el sentido expuesto, permitirían renovar nuestros

vínculos espirituales con el Estado, ya que representa al propio proceso de
integración. Nosotros somos de otra opinión. Sin descartar que en la realidad
existan fenómenos que integren a los individuos con la colectividad 955,
consideramos que los símbolos de la patria tienen la finalidad de proyectar
contenidos de identidad en la población. La Constitución no tiene por finalidad
mediatizar al ser humano para integrado con el Estado; por el contrario, el fin
de este y la sociedad es la persona humana y el respeto de su dignidad.
No puede negarse la carga valorativa y vinculante de la Constitución, y ese es

el sentido que merece la constitucionalización de los símbolos patrios. Visto
así, los símbolos harían de "señas de identidad" 956: hacia el exterior permitiendo
la identificación del Estado y, dentro, coadyuvando a la identificación de la
comunidad (que no es lo mismo que integrarse con el Estado) y admitiendo la
apertura hacia nuevos contenidos y valores compartidos. Con acierto Peter
Hiibede apunta que las banderas, los himnos y los escudos no "simbolizan" al
Estado, sino que apuntan a las dimensiones culturales de la comunidad política
y deben ser entendidos como elementos sustantivos del espacio público 957.
Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante "delitos contra
los símbolos y valores de la patria" previstos en los artículos 344 y 345 del
Código Penal.
Los símbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que
"encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al
contrario, los derechos fundamentales tienen una eficacia superior, desde la
cual debe interpretarse las "señas de identidad" del Estado.
Los mencionados delitos colisionan con diversos derechos fundamentales

como las libertades de expresión, opinión, conciencia; en tal sentido, quemar
una bandera debe ser entendida como una expresión simbólica 958 protegida
constitucionalmente, al igual que el uso de estos símbolos en vestimentas,
iconografías comerciales, pintas, obras de arte, etc.
DOCTRINA
ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. Notas al margen de la Constitución. Sje,

Lima, 1990; BLUME FORTINI, Ernesto. La descentralización en la Constitución
954
SMEND, Rudolf. Ob. cit., pp. 96-97.
955
Difícilmente puede aceptarse que la existencia de! Estado se explica solo por la integración,
como enseñaba Smend
956
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7' edición. Marcial Pons, Madrid,
2000, p.218.
957
HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. UNAM-PUCP,
Lima, 2003, pp. 32 Y 35
958
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p.
421.
del Perú (Avances, retrocesos y reforma constitucional). En: liLa Constitución y
su defensa (Algunos problemas contemporáneos)". Domingo García Belaunde
(editor). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana),
Lima, 2003; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México.
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004; DE SOTO,
Hernando.
El otro sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987; GARCÍA PELA
YO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edición. Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid, 1961; HÁBERLE, Peter. El Estado
constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Universidad Nacional
Autónoma de México-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; MA
TOS MAR, José. Desborde popular y crisis del Estado. Instituto de Estudios
Peruanos. Lima, 1984; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional
peruano y la Constitución de 1979. Tomo lI, I. Valenzuela Editor, Lima,1980;
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición. Marcial
Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. Perú. Constitución y sociedad política. Desco, Lima, 1981; RUIZ
ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979;
SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985.
Iglesia Católica
Artículo 50
Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la

Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y
moral del Perú, y le presta su colaboración.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración
con ellas.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 3);
D.D.D.H.: art. 18;
C.A.D.H.: art. 12
Edgar Carpio Marcos Juan Manuel Sosa Sacio
1. Aproximación al Texto Constitucional. El Estado aconfesional
Como están presentadas, dos parecen ser las finalidades de este artículo. En
primer lugar, se trataría de hacer un reconocimiento a la Iglesia Católica al
máximo nivel y de vincular al Estado a proporcionarle ayuda.
Solo después se deja ver una segunda finalidad, que explicita un deber estatal
que se desprende de la libertad de creencia y religión: el respeto de las
diversas confesiones, inclusive las diferentes a la religión Católica, con las
cuales se prevé únicamente posibles formas de colaboración.
Este artículo es una copia casi literal del numeral 86 de la Constitución de

1979, al que se ha agregado la palabra "respeto" en relación con las
confesiones no católicas959. Vale la pena recordar que todas las Constituciones
peruanas del siglo XIX e inicios del XX establecieron la profesión exclusiva de
la religión Católica, apostólica y romana, a la cual se le brindaba protección
estatal960. Recién la Constitución de 1933, que también protegía de manera
especial a la religión Católica, contempló expresamente la libertad de practicar
cultos diversos961; y solo desde la Constitución de 1979 se separa el Estado y
959
'Artículo 85°.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la
Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú.
Le presta su colaboración.
El Estado puede también establecer formas de colaboración con otras confesiones".
960
Las Constituciones peruanas consagraron cláusulas que no distaron mucho de! artículo 12
de la Constitución de Cádiz de 1812: "La religión de la Nación española es y será
perpetuamente la católica, apostólica y romana, única verdadera. La Nación la protege por
leyes sábias y justas, y prohibe e! exercicio de qualquiera otra". En efecto, durante la República
muchas Constituciones no solo protegieron a la religión oficial, también prohibieron
expresamente el ejercicio de religiones diferentes a la Católica
961
"Artículo 232.- Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, e! Estado protege la
Religión Católica, Apostólica y Romana. Las demás religiones gozan de la libertad para e!
ejercicio de sus respectivos cultos". Esta Constitución contenía un Título XIV denominado
''Religión'' que preveía también e! ejercicio del "pattonato" por parte de! Estado. Este derecho
la Iglesia Católica en un "régimen de independencia y autonomía". Dicho esto,
la redacción del artículo 50 de la Constitución vigente aparece como un rezago
de la antigua confusión del poder político con el religioso, a propósito del
supuesto origen divino de los gobernantes y del propio poder social adquirido
por la Iglesia Católica962.
A nuestro criterio, debería consagrarse expresamente la laicidad del Estado y,

en consecuencia, reconocer solo de manera accesoria los aportes de la Iglesia
Católica. Es decir, la importancia de este artículo debe residir en precisar la
aconfesionalidad del Estado y no en resaltar los méritos de una religión
determinada, aunque sea la que se profesa mayoritariamente 963. En todo caso,
la Constitución vigente no considera a ninguna religión como la oficial y
reconoce las libertades de creencia y religión. Por tanto, el Estado debe igual
respeto y colaboración a las diferentes confesiones, como corresponde en una
república secular.
2. Religión, constitucionalismo y Constitución
Sería mezquino negar la importancia del cristianismo y de la Iglesia Católica

para el constitucionalismo contemporáneo. Así, se sabe que el pensamiento
cristiano ha influenciado decisivamente en la construcción de la actual
concepción de los derechos humanos a través de la noción de igual dignidad
humana, basada en la creación divina del hombre a imagen y semejanza de
Yahvé, Dios cristiano, del cual todos sin distinción seríamos hijos 964. Además, la
Iglesia Católica también ha tenido importante participación con los postulados
del cristianismo social señalados en diversas encíclicas, que han servido a la
consolidación del carácter social del Estado Constitucional modelo 965.
de patronato fue otorgado mediante Bula del Papa Pío IX, e! 3 de marzo de 1874, y concedía al
Presidente de la República del Perú las mismas prerrogativas que gozaban los Reyes Católicos
de España siempre que e! Estado peruano mantenga los privilegios, favores y protección
otorgados a la religión católica. Una evolución de esta perspectiva la enconttamos al vigente
Concordato con la Santa Sede de 1980, que establece diversos beneficios económicos a favor
de la Iglesia, así como colaboración para el adocttinamiento y la promoción de la fe.
962
Cfr. HELLER, Hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 1977, pp.
227229
963
Al respecto se puede decir lo mismo que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de!
Expediente N° 089s-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3, sobre la libertad de conciencia
(aunque e! Tribunal pretendía establecer diferencias enttelas libertades de conciencia y religión,
sobre este punto vemos más bien una coincidencia): "El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que e! forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de
ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con e! más
contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición inttínseca al ideal
democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría".
Además, cabe acotar que los derechos fundamentales, y principalmente las libertades, sirven
de límites infranqueables frente al poder de las mayorías, pues son derechos y libertades
mínimas sobre las que no se puede ttansar
964
Como se sabe, e! cristianismo cuenta con varias vertientes. Si bien no fue e! catolicismo
apostólico y romano, e! cristianismo puritano y, en general, las luchas por las libertades
religiosas en Inglaterra y las colonias americanas han coadyuvado a la consolidación de la
teoria de los derechos naturales, e! contrato social y e! reconocimiento escriturado de los
derechos de! hombre. Vide JELLINEK, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Traducción de Adolfo Posada
965
UNAM, México, 2000, pp. 115-125
Sin embargo, tales aportes no parecen ser los valorados por el constituyente,
sino únicamente los que pertenecen a la construcción histórica del Estado
peruano966. Podría cuestionarse que el reconocimiento hecho a favor de la
Iglesia Católica merma la condición secular del Estado. Por nuestra parte
consideramos que no, pues dicho 'reconocimiento debe leerse desde un
enfoque culturalista, como explicamos luego.
El artículo 50 reconoce elementos y valores del catolicismo, sin hacer de esta

una religión oficial. Reiteramos: la aparente preponderancia de una religión es
solo un rescoldo formal de nuestro constitucionalismo histórico; la
interpretación real del contenido de este dispositivo a la luz del principio de
unidad de la Constitución muestra al Estado peruano como un Estado laico 967.
El enfoque culturalista nos permite entender la presencia de una cláusula
constitucional dedicada a la religión desde nuestras peculiaridades culturales
-sin duda la Iglesia Católica ocupa un lugar relevante en la vida nacional 968, así
mismo se recogen para nuestra constitución cultural elementos que la informan
y dan contenido desde postulados católicos y de religiones diversas 969.
También desde este enfoque debe observarse la invocación que se hace en el

preámbulo constitucional a "Dios Todopoderoso". Sobre estas cláusulas que
hacen referencia a Dios (Goftesklausen) Peter Hiiberle afirma que se tratan, al
igual que los dispositivos sobre los cultos e iglesias, de expresiones del
"derecho constitucional de la religión".
El derecho constitucional de la religión implicaría, a decir del profesor alemán,

"una imagen de ser humano que concibe a este -y al pueblo- tanto en lo
histórico como en la actualidad, como insertado en contextos de
responsabilidad más altos:
Estado y derecho son confirmados como ordenamiento s limitados, fundados
en la ética, lo que de por sí resulta característico en el Estado constitucional.
966
Sobre el tema, consúltese el breve ensayo del maestro argentino, recientemente fallecido,
BIDART CAMPOS, Germán. La doctrina social de la Iglesia y el Derecho ConstitucionaL En:
"Revista Jurídica del Perú". Año XLVI, N° 4, Trujillo, octubre-diciembre, 1996, pp. 195 Y ss.
Es conocida la participación de la Iglesia Católica en nuestro país, e inclusive desde antes de
nuestra existencia como Estado. Así, podemos destacar su intervención en asuntos de
educación, salubridad, asistencia social, registro de estado civil, entre las principales.
967
Sobre el Estado laico o aconfesional se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 3283-2003-AA, fundamento jurídico 22 inftne: "En dicha modalidad
estadual queda asignada la atribución personal de alcanzar como finalidad sustancial, según
sus propias convicciones de conciencia -aceptando o negando la existencia de un Dios-la
plenitud espiritual incondicionada. Por ende, se niega al poder político la facultad de afirmar
una verdad teológica, aunque este puede reconocer el papel histórico, social o cultural
desempeñado por una Iglesia, Confesión o Comunidad religiosa en favor de la
institucionalización y desarrollo de dicha sociedad política".
968
HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL Traducción de Héctor Fix-Fierro, UNAM-PUCP,
Lima, 2003, p. 277
969
La STC Expediente N° 3283-2003-AA, en su fundamento jurídico 23: "La lectura sistémica de
la Constitución no deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos temporales de los
asuntos espirituales; es decir, que los aspectos vinculados con la fe trascendente y la moral
están librados única y exclusivamente a la conciencia de cada persona. Empero no puede
soslayarse que la religión católica ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano -la cual por
varias razones se articula a nuestro concepto mismo de nación- y ha determinado que el
artículo 50° de la Constitución establezca (...) un reconocimiento a su raigambre institucional".
Así visto, existe una conexión interna entre las cláusulas de responsabilidad
con referencias a Dios (o a la creación) y la dignidad humana, pero también
con el principio constitucional de la tolerancia" 970. Como se ve, esta
interpretación no desdice la neutralidad del Estado en materia religiosa. "Con
ello no se revierte la evolución histórica hacia el Estado constitucional
secularizado, ya que el derecho constitucional no obliga a nadie al "culto
religioso" a través de estos textos. Sin embargo se toma culturalmente en serio
al ser humano como homo religiosus, llegando hasta la garantía de
comportarse de manera indiferente o contraria a la religión".
3. La libertad religiosa en el Estado constitucional
La laicidad del Estado no significa que este se mantenga completamente al

margen de los cultos. Si bien la libertad de religión, como libertad que es,
demanda que el Estado no interfiera en la autonomía de los individuos para
creer o no en divinidades y para practicar las reverencias y cultos acordes con
sus credos, no es menos cierto que además de estas abstenciones el ejercicio
de las confesiones requiere acciones afirmativas estatales, tales como el deber
estatal de protección de los derechos fundamentales frente a agresiones de
terceros particulares, así también el deber de optimización de los derechos
como corolario del carácter objetivo o de principio que detentan. Estas acciones
positivas del Estado son especialmente importantes para el ejercicio colectivo
de las libertades religiosas a través de los actos de culto.
No es momento de analizar en detalle el contenido de la libertad religiosa, pues

ello corresponde a otro artículo constitucional. En todo caso, sin entrar a
discutir las similitudes y diferencias planteadas por algunos autores entre la
libertad de conciencia, la libertad ideológica y la libertad religiosa 971, cabe
anotar que la singularidad de la libertad de religión se encuentra en el credo y
los actos de culto, es decir a la pertenencia, no pertenencia o libertad de
cambiar de religión972. Así, las libertades de conciencia y de ideas tienen una
970
De este modo, puede extenderse a las diversas creencias la afIrmación que hizo Bidart
sobre la doctrina social de la iglesia, que importa una "orientación provechosa que, sin
enfeudar a los estados a una adhesión al catolicismo, les aporta criterios de valor que, en
general, tienen recepción en nuestra cultura contemporánea". BIDART CAMPOS, Germán. Loc.
cito
971
Cfr. CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la Constitución mexicana (artículos 24 y
130). En: "Cathedra, Espíritu del Derecho". Revista de los estudiantes de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VI, N° 10, Lima, 2003, pp. 92 Y 93; MESÍA
RAMÍREZ, Carlos.
Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la
República del Perú, Lima, 2004, pp. 155 Y ss.; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Sétima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 352 Y ss.
972
Cfr. la STC Expediente N° 0895-2001-AA/TC, loco cit.: "La libertad de religión comporta el
derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa,
de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y
privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo
derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza
la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita". Con posterioridad el Tribunal ha señalado que la libertad religiosa
comporta cuatro atributos jurídicos: (a) facultad de profesión de creencia religiosa, que
comprende el derecho a practicar actos de culto; (b) facultad de abstención de profesión de
toda creencia; (c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa; y (d) facultad de declarar
naturaleza en primer orden individual e interna, mas la libertad religiosa, por su
parte, cuenta también con un relevante componente colectivo y conlleva a la
práctica pública del culto.
En tal sentido, en un Estado aconfesional el derecho a la libertad religiosa ha

de comprender también la colaboración igual del Estado y la no discriminación
en el trato con las diversas confesiones. Esto implica que el Estado peruano
puede acordar formas de cooperación con distintas religiones, que sin duda
serán más complejas y relevantes en la medida que se traten de confesiones
con mayor cantidad de creyentes, pero ello no obsta que: (a) en la medida de lo
posible se otorguen las mismas ayudas a las demás religiones, (b) que con la
colaboración estatal no se atente contra las creencias de otras personas o a
quienes no tienen creencias religiosas973, y (c) que los beneficios concedidos
no se refieran a actividades meramente oficiales o sin relevancia religiosa.
Ello empero, no queda claro en el Perú. Desde cuestiones formales como el

cuadro de precedencia para los actos que conciernen a la ceremonial del
Estado (es decir, el orden en que son mencionadas las autoridades en las
ceremonias oficiales del Estado) pasando por asuntos más sustantivos como el
dictado del curso de religión en las escuelas públicas, hasta temas urgentes en
el caso de la adopción de una política nacional de control de embarazos y
enfermedades de transmisión sexual, se evidencia algún tipo de intervención
directa o indirecta de la Iglesia Católica.
El propio Tribunal Constitucional, en el caso ''Taj Mahal Discoteque y otra" (STC

Exp. N° 3283-2003-AA, antes citada) parece privilegiar las convicciones
católicas frente a lo que alegaron los demandantes, esto es, que la prohibición
de venta de licor dispuesta por la Municipalidad Provincial de Huancayo
durante la duración de la Semana Santa atentaba contra sus derechos
fundamentales de libertad de conciencia y religión -en la medida que se
pretendía "anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre
todas las personas, creyentes, o no"- así como contra las libertades de trabajo
y empresa.
públicamente la vinculación con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la

pertenencia a alguna; además, se formulan cuatro principios: el principio de inmunidad de
coacción, principio de no discriminación, principio de no lesión de derechos de terceros y
principio de incompetencia recíproca (STC Expediente N° 3283-2003-AA, fundamentos
jurídicos 18 al 22).
973
Ello además implica que el Estado, dentro de lo permitido por la moral yel orden público,
tampoco puede calificar el contenido del dogma, la creencia religiosa o la práctica del culto.
Estamos por ello en completo desacuerdo con Carlos Mesía, Ob. cit., p. 160, cuando señala
que: "Las entidades religiosas para ser reconocidas como tales, deberán cumplir cuando
menos las siguientes exigencias: (a) La creencia en un ser supremo con el que hay necesidad
de entrar en comunicación; (b) La creencia en un dogma revelado por este ser supremo,
generalmente a través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio; (c) Un conjunto
de mandamientos morales que son guía de conductas para los fieles. (Con lo cual quedan
fuera las creencias que veneran y rinden culto al mal); (d) Un culto propio y diferenciado
compuesto por prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en
los templos o lugares de culto; (e) Una organización diferenciada, si no permanente, estable; no
necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la
posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros". Estas consideraciones
tienden a la aceptación de algunas religiones (principalmente cristianas) ya la relegación de
muchas otras (Inclusive las nativas originarias).
Si bien el Tribunal alude al orden público para justificar la limitación de los
derechos mediante la ordenanza municipal (aunque con una motivación poco
convincente y sin realizar los necesarios exámenes de razonabilidad y
proporcionalidad), también se refiere al interés público "emanado del
sentimiento y convicción ciudadana", el mismo que coincide con los preceptos
de la Iglesia Católica (cuya presencia en la vida nacional es bien reconocida en
la sentencia) acerca de las llamadas fiestas de guardar.
Con esto, se hace necesaria una revisión de los alcances de la libertad

religiosa y la aconfesionalidad del Estado, a la luz de las prerrogativas dadas a
la religión e Iglesia Católica para confrontarlos con los perjuicios mediatos,
inmediatos, leves o insoportables para quienes profesan otras confesiones, e
incluso para quienes no profesan ninguna.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. La doctrina social de la Iglesia y el Derecho

Constitucional. En: "Revista Jurídica del Perú". Año XLVI, N° 4, Trujillo, octubre-
diciembre de 1996; CARBONELL, Miguel. La libertad religiosa en la
Constitución mexicana (artículos 24 y 130). En: "Cathedra", Espíritu del
Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
Año VI, N° 10, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional.
Traducción de Héctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México-
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; HELLER, Hermann.
Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 1977; JELLINEK,
Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Traducción de Adolfo Posada.
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000; MESÍA RAMÍREZ,
Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso de la República del Perú, Lima, 2004; PÉREZ ROYO, Javier. Curso
de Derecho Constitucional. 7" edición, Marcial Pons, Madrid, 2000.
Artículo 51
Jerarquía y publicidad de las normas
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 109, 138;

C.C.: arts. I, III;
C.P.: arts. 6, 7, 8
Domingo García Belaunde
El artículo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La

primera está referida a lo que genéricamente puede ser calificado como
jerarquía normativa. La segunda, con la publicidad de las normas. Del por qué
dos temas distintos han sido incorporados en un solo artículo, sin hacer
siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo propio del atropellamiento
y falta de técnica con que se procedió durante el año 1993, cuando funcionó el
pomposamente denominado "Congreso Constituyente Democrático".
La primera parte, como ya lo indiqué, está vinculada con la jerarquía normativa.

Es, si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional, y que en
rigor, no necesitaba ser explicitada.
Sin embargo, este principio, que nace propiamente con el constitucionalismo

moderno a fines del siglo XVIII, viene a decir que dentro del ordenamiento no
todos sus componentes son iguales, sino que están dispuestos en un orden de
menor a mayor, coronados, como se sabe, por la Constitución, como la máxima
norma del ordenamiento jurídico.
Todo esto que era implícito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los
años 1920, sobre la base del concepto de "pirámide jurídica", que tomó de su
discípulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura
especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirámide no deja de ser útil, si
bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los
ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada día
avanzan más y tienden a ser expansivos.
Ninguna Constitución anterior la había considerado, con la salvedad de la de

1979, que sí lo estableció en su artículo 236. Anteriormente, el artículo 8 del
Decreto Ley N° 14605, Orgánica del Poder Judicial, lo había expresado de la
misma manera (1963) y antes que esta, apareció por vez primera en el artículo
vigésimo segundo del Título Preliminar del Código Civil de 1936, hoy
reemplazado por el de 1984 que, como es obvio, no toca el tema.
Se señala por algunos, y lo hizo Villarán en su momento, que el artículo 10 de
la Constitución de 1856, tiene un pronunciamiento parecido, al decretar la
nulidad de los actos contrarios a la Constitución. Pero el objetivo no fue el
mismo, y además, como se sabe, desapareció al poco tiempo. Fue, si se
quiere, el enunciado de un principio general, que careció de toda eficacia y que
además no fue desarrollado procesalmente en su momento.
Por tanto, este principio, pacífico en la doctrina, tiene ese significado, que lo
único que hace es afirmar la supremacía de la dogmática constitucional.
La manera de hacerla efectiva jurídicamente es otro problema, no de índole

sustantiva, como lo es este artículo, sino más bien instrumental, o mejor aún
procesal, que recogidas por vez primera en la Constitución de 1979, se
mantienen en la vigente, y que es comentada en el apartado correspondiente
de esta obra.
***
La segunda parte del artículo bajo comentario, y que merecería un tratamiento

independiente, es el relativo a la publicidad, como algo esencial para la
vigencia de toda norma. Y por publicidad se entiende que algo sea público, es
decir, de conocimiento general y que esté al alcance de todos. Y esto es algo
muy antiguo, y propio de lo que se conoce como el iter en la formación de la
ley: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación. Ya a mediados
del siglo XIX, decía Toribio Pacheco que era una injusticia pedir a alguien que
acatase o cumpliese una ley desconocida y no publicada. Por tanto, se trata de
un principio generalmente aceptado por la doctrina.
Sin embargo, en las últimas décadas, por diversos motivos que sería largo
enumerar aquí, se ha abierto una excepción a la publicidad de las normas, que
tiene diversas maneras de calificarse y además, que obedecen a diferentes
circunstancias, algunas de ellas muy atendibles.
Y sin que la terminología sea exacta, bien podría hablarse de leyes reservadas
y de leyes secretas. Las primeras serían aquellas que se sabe donde están, y
que están al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la
publicidad que tienen las demás normas. Por el contrario, una norma secreta
sería aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emitió o su más
cercano colaborador.
Y sobre esta base podríamos hacer dos distingas: las normas reservadas
pueden tener cierta explicación, pero no las secretas. Y esto ha originado un
largo debate, sobre todo después de los largos años de fujimorismo, el que
actuó precisamente, al amparo de leyes reservadas algunas, y otras secretas,
que generalmente escondían malos manejos o corrupción.
Sin embargo, hay que hacer una precisión: publicidad de las normas no solo es
publicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales
(en provincias) o en la internet. También hay publicidad cuando la norma es
notificada, bajo cargo, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las
normas de menor jerarquía, en donde se puede resolver un problema tributario,
aduanero, societario o de cualquier otro rubro, pero que alcanza a pocas
personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la norma, entiendo que
esto es suficiente. Publicidad no significa que la información vaya a una masa
indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se
van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que
debe ser difundida por todos los medios, aun más si es de largo alcance.
Ahora bien, este tema de la publicidad se ha discutido mucho, y el enunciado

constitucional es claro, pero también genérico. Pienso que esto no es
incompatible que en vía de excepción se den ciertas normas con carácter de
reservadas, que pueden estar al alcance de determinadas entidades o
comisiones parlamentarias, de manera tal que pese a ello, se trate de actos
transparentes. Y por cierto, las materias objeto de este tratamiento deben ser
puntuales y en materias especialísimas, como es el caso de defensa. Y
siempre puestas en conocimiento del Congreso.
En consecuencia, salvando estas situaciones de excepción, debe mantenerse

el principio de publicidad, en especial de las que tienen forma y carácter de ley,
pues en el caso de normas inferiores pueden darse otras situaciones.
Concordante con este criterio, un autor insospechable como Germán J. Bidart

Campos ha señalado lo siguiente: "Aunque con carácter excepcional, a veces
nuestro Derecho constitucional material ha conocido las leyes llamadas
secretas". Y agrega luego: "Como principio, la ley secreta no se compadece
con el sistema republicano, por lo que solo resulta admisible en situaciones
muy excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de Estado, y
cuando además su aplicación se reserva a la mera esfera interna del poder, sin
alcanzar su dispositivo a los particulares"974.
De lo expuesto anteriormente, se desprende que en el Perú ha existido una

larga tradición de normas legales (en especial leyes y equivalentes, como se
aprecia, por ejemplo, en el Decreto Supremo N° 001-68/JC de 9 de febrero de
1968, que lo permite para los casos de defensa), con el carácter secreto o
reservado, que han coexistido sin problema alguno con la legislación publicada
y con el carácter de excepcional.
Finalmente, pues está vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia al
internet y sus páginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno
Central y demás órganos del Estado para dar publicidad a sus actos.
Es evidente que la internet ha creado todo un mundo de facilidades, pero hay

que tener en cuenta que todo lo de la web es pasajero, y muchas veces,
aleatorio. Así, por ejemplo, la utilidad de una página web depende de quien la
arme, y sobre todo, de quien la mantiene. Sabemos perfectamente que
grandes espacios cibernáuticos han desaparecido, porque el que contrató el
espacio no renovó el contrato o simplemente no pagó la cuota anual. Y esto
sucede con frecuencia. Por ello, con estos riesgos tan propios de nuestros
974
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución refOrmada. Tomo III, Ediar, Buenos
Aires, 1997, p, 259
países, es siempre preferible que un respaldo en papel sirva de referencia al
mundo virtual.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo III,

Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 259).
Derecho a la nacionalidad
Artículo 52
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República.

También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos
en el registro correspondiente durante su misma de edad.
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o
por opción, siempre que tengan residencia en el Perú.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 53;

D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20;
Claudia Del Pozo Goicochea
Como ya hemos revisado, el artículo 2 numeral 21 de nuestra Constitución

regula en abstracto el derecho de toda persona a su propia nacionalidad, la
prohibición de despojo de la misma, y como consecuencia del derecho a la
nacionalidad, el derecho de obtener y renovar su pasaporte.
Ahora, el artículo bajo comentario precisa quiénes son los individuos que
pueden ser considerados como nacionales peruanos. El artículo 52 hace una
distinción entre los peruanos por nacimiento y los peruanos por naturalización u
opción, la misma que no implica desigualdad entre los derechos de los
individuos, salvo en ciertos casos, como veremos más adelante.
En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestra Constitución

reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio nacional (ius
solis), con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los nacidos
de padre o madre peruanos (ius sanguinis), siempre y cuando estos se
encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.
La disposición constitucional referida a los peruanos de nacimiento es

desarrollada por lo contenido en el artículo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N°
26574, el mismo que señala:
"Artículo 2.- Son peruanos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el territorio de la República.
2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de

la República, hijos de padres desconocidos.
3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre

peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el
respectivo Registro del Estado Civil, Sección Nacimientos, de la Oficina
Consular del Perú.
El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido solo a los descendientes
hasta la tercera generación".
Por su parte, el inciso 2 del artículo 2 precisa que los menores en estado de
abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos,
ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposición es concordante con el
artículo 7 de la Convención de Derechos del Niño 975, aprobada por el Perú el3
de agosto de 1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278.
De igual modo, se precisa que las personas nacidas en territorio extranjero,

hijos de padre o madre peruanos deben ser inscritos en el Registro de Estado
Civil, sección nacimientos de la Oficina Consular del Perú, a efectos de
ostentar la nacionalidad peruana. Los requisitos de inscripción y el
procedimiento se encuentran regulados en los artículos 5, 6 Y 7 del
Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decreto Supremo N°
004-97-IN.
La más importante precisión de la norma es que este derecho se encuentra

reconocido únicamente a los descendientes de peruanos hasta la tercera
generación.
Ello es así, en la medida que lo que se busca es proteger y reconocer los
vínculos culturales de la persona con el Estado, la que podría desaparecer
luego de pasadas tres generaciones sin vínculo con el Perú.
De otro lado, el Texto Constitucional también prevé que se adquiere la

nacionalidad por naturalización o por opción. Estas modalidades de adquisición
de la nacionalidad se encuentran también reguladas por la Ley de Nacionalidad
y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo 53 de la Constitución.
Por un lado, la naturalización constituye una gracia del Estado a quien se le

solicita la nacionalidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer
los requisitos legales que estime pertinentes a fin de concederla o denegada.
Sobre los requisitos legales, el artículo 3 de la Ley de Nacionalidad establece
que pueden ser peruanos por opción las personas extranjeras que expresen su
voluntad de ser peruanos y que cumplan con: a) residir legalmente en el
territorio de la República, por lo menos dos años consecutivos; b) ejercer
regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; y c) carecer de
antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.
Cabe señalar que el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad

establece dos requisitos adicionales para la naturalización: i) ser mayor de 18
975
Convención sobre los Derechos del Niño "Articulo 7.1. El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida".
años y gozar de plena capacidad civil; y ii) demostrar solvencia económica que
le permita vivir independientemente, sin afectar el orden público.
Asimismo, pueden ser peruanos por naturalización las personas extranjeras

residentes en el territorio de la República a las que, por servicios distinguidos a
la Nación peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la
República les confiera ese honor mediante resolución legislativa.
El procedimiento de adquisición de la nacionalidad peruana por naturalización

se encuentra regulado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Por otro lado, la opción implica la existencia de un derecho que tienen ciertas
personas vinculadas al Perú976, que luego del cumplimiento de los requisitos
legales, pueden optar por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos
y el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad peruana por opción se
encuentran regulados en los artículos 17 al 22 del Reglamento de la Ley de
Nacionalidad.
Cabe señalar que tanto el artículo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como

los artículos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley señalan que en el caso de
adquisición de la nacionalidad peruana por opción como consecuencia del
matrimonio con un nacional peruano, la nacionalidad peruana otorgada se
mantiene en caso de divorcio o de fallecimiento del cónyuge peruano. La razón
de ello es que, dado que la nacionalidad constituye un derecho fundamental de
cada persona, este derecho se mantiene una vez otorgado, con prescindencia
de la causa que originó el otorgamiento de la nacionalidad.
Finalmente, en lo relativo al ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna

entre los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalización u opción.
Por ello, el artículo 5 de la Ley de Nacionalidad señala expresamente que: ''La
naturalización u opción confieren los derechos e imponen las obligaciones
inherentes a la nacionalidad por nacimiento con las limitaciones que y reservas
que establecen la Constitución y las leyes". Las limitaciones a las que hace
referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmente, al ejercicio de
ciertos cargos públicos, en los que el vínculo de nacionalidad peruana
976
De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artículo
16 del Reglamento de dicha ley, estas personas son:
1. Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de padres exttanjeros, que
residen en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad,
según las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente.
2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta

condición, en el terrítorio de la República por lo menos dos años, que expresa su voluntad de
serlo ante la autoridad competente.
El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de divorcio

o fallecimiento del cónyuge.
3. Las personas nacidas en el territorio exttanjero hijos de padre o madre peruanos, que a partir
de su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente.
originaria se considera indispensable. Tal y como señalamos en el comentario
relativo al artículo 2 numeral 21 de la Constitución, los cargos que contienen
una reserva constitucional expresa para ser ejercidos por peruanos de
nacimiento son: el de Presidente y Vicepresidente de la República, el cargo de
congresista, el de ministro de Estado, el de magistrado de la Corte Suprema, el
de magistrado del Consejo Nacional de la Magistratura y el de Fiscal Supremo.
DOCTRINA
CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier y SÁNCHEZ JIMÉNEZ Ma. Angeles.

Legislación sobre nacionalidnd y extranjería; comentadn y con jurisprudencia.
Colex, Madrid, 2002; EDITORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo
sobre nacionalidad. Trujillo, 1997; GARCÍA CALDERÓN KOECHLIN, Manuel.
Derecho Internacional Privado. UNMSM, Lima, 1%9; LETE DEL RÍO, José
Manuel. La nueva regulación de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987;
MARCHAND STENS, Luis. Instituciones de Derecho Internacional. Vol. 1. La
nacionalidad en el Perú. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MlLLER, David.
Sobre la nacionalidad: autodeterminación y pluralismo cultural. Paidos,
Barcelona, 1997; PÉREZ V ÁSQUEZ, César.
La nacionalidad de las personas naturales en el Perú. Tesis PUCP, Lima, 1983;
PESQUIERA REBAGLIATTI, José Manuel. La múltiple nacionalidad de las
personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El
pensamiento político y la formación de la nacionalidad peruana, 1780-1820.
Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARIA, Juan José. Algunas reflexiones
en materia de nacionalidad. En: "Ius et Veritas", N° 9, Lima, noviembre 1998;
URIBE IREGUI, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho
Internacional. Universidad Javeriana, Bogotá, 1977.
Adquisición y pérdida de la nacionalidad
Artículo 53
La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.

La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante
autoridad peruana.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 52;
Ley 26574;
D.D.D.H.: art. 15;
C.A.D.H.: art. 20
Claudia Del Pozo Goicochea
El primer párrafo de este artículo constitucional en realidad se remite a las

formas de adquisición de la nacionalidad que se señalan en el artículo 52 de la
Constitución. Las mismas que, como ya hemos visto, se encuentran
desarrolladas tanto en la Ley de Nacionalidad 977 como en su Reglamento978.
Por ello, no nos referimos a ellas, por haber sido materia de comentario del
artículo anterior.
Ahora bien, el primer párrafo del artículo 53 hace alusión a la recuperación de

la nacionalidad, lo que supone que existe la posibilidad de pérdida de la misma.
Por razones metodológicas, haremos primero la revisión de la pérdida de la
nacionalidad, para luego hacer una breve revisión de las formas de
recuperación de la misma.
Como señala expresamente el artículo 2 numeral 21 de la Constitución, nadie

puede ser privado de su nacionalidad, en tanto que la nacionalidad constituye
un derecho fundamental de la persona. Complementando la disposición
constitucional, el segundo párrafo del artículo 53 de la Carta Magna especifica
que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo en un caso: la renuncia
expresa ante la autoridad competente.
Las disposiciones legales vigentes sobre la materia son coincidentes con las
disposiciones constitucionales sobre esta materia. Así, el artículo 7 de la Ley de
Nacionalidad señala que "la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
renuncia expresa ante la autoridad competente".
Cabe señalar que esta situación no siempre ha sido así, pues hasta el año
2001, el Reglamento de la Ley de Nacionalidad preveía la posibilidad de
despojo de la nacionalidad peruana por causales administrativas.
Evidentemente, estas disposiciones legales -que pasaremos a reseñar- eran
incompatibles con lo contenido en el artículo 53 de la Constitución, y por tanto
vulneraban el derecho a la nacionalidad protegido en el Texto Constitucional.
977
Ley N° 26574, Ley de Nacionalidad.
978
Decreto Supremo N° 004-97-IN, Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Retomando el tema de la pérdida de la nacionalidad, el Reglamento de la Ley
de Nacionalidad contemplaba en su derogado artículo 27 que la nacionalidad
peruana adquirida de conformidad a lo señalado en el propio reglamento se
perdía por renuncia expresa ante la Dirección General de Migraciones y/o las
Oficinas Consulares del Perú en el extranjero y por incurrir en las causales a
que se refería el artículo 12 (también hoy derogado) del citado dispositivo legal.
Asimismo, el artículo 13 del reglamento (ídem) preveía que la cancelación de la
naturalización podía ser tramitada de oficio o a petición de parte por la
Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior.
Ahora bien, las causales que preveía el artículo 12 del Reglamento de la Ley
de Nacionalidad eran las siguientes:
''Artículo 12.- La Naturalización será cancelada por las causales siguientes:
a) Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional.
b) Por delitos contra la Seguridad Pública, en la modalidad de tráfico ilícito de

drogas.
c) Por delitos de terrorismo y traición a la Patria, previstos en los Decretos Ley

N°s. 25475,25659 Y sus modificatorias.
d) Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el interés

del Estado, previo informe de los organismos competentes.
e) Por haber obtenido indebidamente la Naturalización transgrediendo normas

establecidas como requisitos para concederla.
f) Por afectar las relaciones internacionales del Perú con otros Estados u
Organismos Internacionales.
h) Por razones que afecten el interés público y el interés nacional".
Como ya hemos señalado, estas disposiciones eran incompatibles con la

protección constitucional del derecho a la nacionalidad, reguladas en el artículo
2 numeral 21 y el artículo 53 de la Constitución, motivo por el cual estos
artículos fueron dejados sin efecto por el numeral 2 de la Ley N° 27532,
publicada el 17 de octubre de 2001.
Aun más, estas disposiciones también eran incompatibles con la Declaración

Universal de los Derechos Humanos979 y el artículo 20 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos 980, los mismos que protegen el derecho a
la nacionalidad del individuo frente a privaciones arbitrarias por parte de los
Estados. Sobre el particular, cabe resaltar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la sentencia del 6 de febrero de 2001 recaída sobre el
caso Ivcher Brostein, ha señalado que la protección contra el despojo arbitrario
de la nacionalidad es igualmente aplicable a los que han adquirido la
979
Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 13282, publicada el 24 de diciembre de 1959
980
Aprobada mediante Decreto Ley N° 22231, publicado el 12 de julio de 1978.
nacionalidad por naturalización, opción o cualquier otro medio contemplado en
el ordenamiento nacional981.
Queda claro entonces que la única forma en que un nacional peruano deja de
ostentar su nacionalidad es por acto voluntario de renuncia. Pero el acto de
renuncia también debe encontrarse revestido de la formalidad de presentarse
ante la autoridad competente para ser jurídicamente vinculante.
No obstante que se prevé que los peruanos tanto por nacimiento como por
opción o naturalización pueden renunciar expresamente a la nacionalidad
peruana, la legislación también ha tratado el tema de la recuperación de la
nacionalidad, desarrollando lo contenido en el artículo 53 de la Constitución.
En este caso, constituye un derecho del individuo el recuperar su nacionalidad

de origen. Cierto es que para lograr la recuperación de su nacionalidad
peruana, el individuo debe cumplir con los requisitos y el procedimiento
establecidos legalmente. Pero, en modo alguno, el Estado podría negarse a la
recuperación de la nacionalidad peruana de un ex nacional que cumpla con los
requisitos legales.
De ese modo, el artículo 8 de la Ley de Nacionalidad, Ley N° 26574, señala

que:
''Artículo 8.- Los peruanos por nacimiento que han renunciado expresamente a
la nacionalidad peruana tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los
siguientes requisitos:
1. Establecer su domicilio en el territorio de la República, por lo menos un año

ininterrumpido.
2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana.
3. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; o

acreditar la próxima realización de estas actividades.
4. Tener buena conducta y solvencia moral.
La autoridad competente evalúa, a solicitud expresa del interesado, el

cumplimiento de los requisitos señalados en los numerales 1 y 3, a fin de
facilitar el ejercicio de este derecho".
El procedimiento y los requisitos solicitados para el trámite de recuperación de

la nacionalidad se encuentran regulados en los artículos 29 y 30 del
Reglamento de la Ley de Nacionalidad.
Cabe señalar que las disposiciones legales relativas a la recuperación de la

nacionalidad peruana son únicamente aplicables a los peruanos por
nacimiento. En el caso de los peruanos por naturalización u opción, que luego
981
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein, párrafo 90
de adquirida la nacionalidad peruana renuncian a ella, deberían empezar un
nuevo trámite de naturalización u opción, según sea el caso.
Finalmente, la ley prevé la posibilidad que un nacional peruano ostente una

doble nacionalidad. Ello, en la medida que la nacionalidad peruana solo se
pierde con la renuncia expresa de la nacionalidad peruana ante la autoridad
competente.
Para esos casos, las personas que ostentan una doble nacionalidad, ejercen
los derechos y obligaciones del país en el que se encuentra domiciliados, de
conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Nacionalidad y el
artículo 32 de su Reglamento.
No obstante, el artículo 33 de la Ley de Nacionalidad y el artículo 11 de su

Reglamento han previsto que la doble nacionalidad no confiere a los
extranjeros que se naturalicen -y a los que opten por la nacionalidad peruana,
aunque la norma no lo ha previsto-, los derechos que son privativos a los
peruanos de nacimiento982.
Asimismo, las normas legales ya citadas señalan que los peruanos por
nacimiento que gozan de una doble nacionalidad, no pierden en modo algunos
los derechos privativos que les concede la Constitución. Con lo cual, como ya
vimos en el comentario al artículo 2 numeral 21 de la Constitución, es
constitucionalmente legítimo que una persona con doble nacionalidad pueda
ocupar cargos públicos.
DOCTRINA
CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier y SÁNCHEZ JIMÉNEZ Ma. Angeles.

Legislación sobre nacionalidad y extranjería; cOmEntada y con jurisprudencia.
Colex, Madrid, 2002; EDITORA NORMAS LEGALES. Compendio legislativo
sobre nacionalidad. TrujilIo, 1997; GARCÍA CALDERÓN KOECHLIN, Manuel.
Derecho Internacional Privado. UNMSM, Lima, 1969; LETE DEL RÍO, José
Manuel. La nueva regulación de la nacionalidad. Civitas, Madrid, 1987;
MARCHAND STENS, Luis. Instituciones de Derecho Internacional. Vol. 1. La
nacionalidad en el Perú. Ediciones Peruanas, Lima, 1965; MILLER, David.
Sobre la nacionalidad: autodeterminación y pluralismo cultural. Paidos,
Barcelona, 1997; PÉREZ V ÁSQUEZ, César.
La nacionalidad de las personas naturales en el Perú. Tesis PUCP, Lima, 1983;
PESQUlERA REBAGLIATTI, José Manuel. La múltiple nacionalidad de las
personas naturales. Tesis PUCP, Lima, 1988; REY DE CASTRO, Alejandro. El
pensamiento político y la formación de la nacionalidad peruana, 1780-1820.
Tesis PUCP, Lima, 2004; RUDA SANTOLARIA, Juan José. Algunas reflexiones
en materia de nacionalidad. En: "Ius et Veritas", N° 9, Lima, noviembre 1998;
URIBE IREGUI, Luis Fernando. La doble nacionalidad en el Derecho
Internacional. Universidad Javeriana, Bogotá, 1977.
982
Los que, como ya hemos visto en el comentario del artículo anterior, son los relativos a la
posibilidad de ocupar ciertos cargos públicos.
Artículo 54
El territorio nacional
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el

subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las líneas de base que establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio
de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su
territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la
ley y con los tratados ratificados por el Estado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 44, 56 inc. 2)
Víctorhugo Montoya Chávez
1. Introducción
Cuando pasó el ser humano de homo vagus a homo manens, se percató que
requería de un asiento terrestre para mantenerse y conservarse. Este espacio,
con el paso del tiempo, se ha llegado a convertir en la conditio sine qua non
para la formación del Estado 983. En su configuración actual, son tres los
factores que han posibilitado definir la naturaleza del territorio nacional y su
delirnitación984, razón que impulsa al intérprete constitucional a concretar qué
elementos lo componen (acápite 3), no sin dejar de observar cómo se ejerce su
soberanía y jurisdicción (acápite 2) y la forma en que esta se salvaguarda
(acápite 4).
2. La trascendencia del territorio en el Estado
El Estado, en tanto sujeto y soporte de la convivencia social, aparece como

personificación jurídica de la nación, de aquel grupo de seres humanos con una
ascendencia superior a las voluntades individuales. La autoridad con la que el
Estado interviene y con la que se desenvuelve requiere ser independiente de
cualquier influjo superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula.
Este poder es el que se conoce como soberanía, concepto proveniente del latín
superanitas-más exactamente del francés souveraineté- que implica un poder
de mando para definir y reconducir la voluntad de la nación. Para Kelsen, la
soberanía asoma como la capacidad de existencia de un orden supremo que
cuenta con un carácter básico de autodeterminación y cuya vigencia no es
983
En una ocasión, el Estado de Atenas vivió sin territorio cuando por órdenes de Temístocles y
ante la invasión de los persas, su población se refugió en naves, siendo este el único espacio
territorial con el que contó. La peregrinación forzosa, en la actualidad, ya no es permitida.
984
La demarcación territorial es elaborada por el Congreso a propuesta del Ejecutivo (artículo
102.7 de la Constitución).
derivable de ninguna otra fuerza. Como consecuencia lógica de lo expresado,
al territorio nacional se le debe reconocer como el substratum material, espacio
o área física en la que el Estado despliega su hegemonía, y la base sobre la
cual se asienta una nación. En él, un pueblo se desarrolla y logra su
identificación. Sin territorio no hay Estado; lo requiere para poder ejercer su
soberanía985.
La noción de soberanía se encuentra en correlación con la propuesta de

Jellinek respecto a la jurisdicción territorial, tanto así que, en nuestra
Constitución, cuando se desarrollan los temas de mar y aire se proclaman
conjuntamente. La jurisdictione va ligada normalmente al imperium (facultad de
mandar y de usar de la coacción y coerción) y se presenta cuando la solución
de los conflictos requiere de la intervención del poder público y demanda la
aplicación de las disposiciones normativas a casos concretos. Hoy en día, no
es exacto señalar que el Estado se impone plenamente sobre todo el territorio,
y puede disponer de él con libertad. El Estado no ejercerá soberanía en todo el
territorio, pero sí ostentará su jurisdicción sobre su completa extensión.
Respecto a la soberanía, los dos ámbitos que incluye están fundamentados

exclusivamente en el territorio. Internamente, el Estado tiene la facultad de
ordenar y regir a todos los que residan en él, y se requiere de una "ordenación"
del territorio, tema que será profundizado a continuación. Externamente,
representa la nación y la personifica en sus relaciones con los otros Estados,
siendo necesaria realizar la "demarcación" del territorio, cuestión a la cual
regresaré más adelante.
La correspondencia territorio-soberania interna se define como el proceder en

que la autonomía positiva del Estado es ejercida. El ser humano ha distribuido
su territorio desde el mismo momento en que ha tenido capacidad mínima de
intervención organizada en su entorno inmediato; esta acción goza de un fuerte
componente de contenido económico, al exhibirse este como el motor y
condicionante de sus actividades. La ordenación está referida a dirigir y
establecer un orden de prioridades en el uso del territorio correspondiente a un
país para obtener un fin deseado, concepto traducido en el ámbito legal como
el proceso técnico-geográfico mediante el cual se efectúa la organización a
partir de la definición y delimitación de las circunscripciones político-
administrativas en el ámbito nacional986.
Teóricamente, el cometido distributivo, basado en una visión geopolítica, debe

presentarse por encima de las conveniencias más o menos legítimas de los
particulares, por lo que necesariamente debe corresponder a una función
estatal, derivada del orden público 987. En el caso nacional, tras una intervención
985
El ejercicio estatal sobre el territorio es de plena soberanía, tal como lo expresan los articulas
4.1 de la Constitución rusa; 142 de la guatemalteca; 11 de la cubana; y, 3 de la dominicana,
rigiéndose por el principio de integridad territorial, reconocido por el articulo 4 de la Constitución
venezolana.
986
Concepto establecido en el artículo 2.1 de la Ley N° 27795, Ley de Demarcación y
Organización Territorial.
987
La percepción estricta o alemana de la ordenación se acerca a la planificación ñsica del
territorio con independencia de otras consideraciones como la política de intervención
económica, a diferencia de la amplia o francesa, que es una visión amplia y global del
gubernamental988, la demarcación nacional debe ser realizada por el
Congreso989. El territorio se convierte, por tanto, en una zona de integración
nacional a través de diversas causas o circunstancias que actúan sobre las
comunidades humanas en él asentadas. Con relación a la funcionalidad del
territorio y sobre la base que nos proporciona, algunos cometidos estatales
pueden ser ejercidos, a la vez que ciertas prohibiciones suelen ser impuestas.
Políticamente, dentro del territorio debe plasmarse el gobierno del países 990;
económicamente, desde él se utilizarán de manera adecuada los recursos
naturales991; y, jurídicamente, en él los derechos fundamentales deben ser
ejercidos992.
3. Configuración del territorio nacional
Con 1 285216 km2, el Perú es el tercer país de mayor extensión en América

del Sur, y entre los treinta más amplios del planeta. Posee además doscientas
millas marinas y derechos territoriales sobre una superficie de sesenta millones
de hectáreas en la Antártida. En toda su amplitud, nuestro país posee cuatro
elementos característicos que merecen tratamiento particular 993: el suelo, el
dominio marítimo, el subsuelo y el espacio aéreo. Los dos primeros aparecen
de un corte horizontal del territorio; los otros dos, de uno vertical.
Comenzaré con el estudio del elemento característico y esencial del territorio.

Configurado ahora como el "estatuto jurídico de la propiedad del suelo", en
tanto su dimensión es inmanente e irreductible, abarca la superficie de la
corteza terrestre, con los accidentes geomorfológicos en ella contenidos. Su
distribución se sustenta en criterios geográficos, políticos o administrativos:
condicionadas por la Cordillera de los Andes, la Costa, la Sierra y la Selva 994
amenagenent du territorie, desvinculada del urbanismo clásico, que se encuentra más cercana
a la utilización del territorio, de sus recursos naturales y de la planificación económica.
988
Dentro de él es la Presidencia del Consejo de Ministros que debe "normar, coordinar,
asesorar, supervisar y evaluar las iniciativas en asuntos de demarcación territorial" (artículo 3.9
del Decreto Supremo N° 067-2003-PCM, Reglamento de Organización y Funciones de la
PCM), teniendo como eje la cartograña básica oficial (artículo 9 de la Ley N° 27292, Ley del
Instituto Geográfico Nacional).
989
Le corresponde "aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo (artículo
102.7 de la Constitución), función que ha sido recientemente reforzada en la STC del
Expediente N° 007-2004-AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Cañete - Región Lima.
990
Así, "cuando el Presidente sale del territorio nacional" el vicepresidente asume el máximo
cargo (artículo 115 de la Constitución), pero si lo hace "sin permiso del Congreso o no regresa
a él dentro del plazo fijado" (artículo 113.4 de la Constitución) vaca su cargo.
991
Ejercicio libre y provechoso reconocido en el punto 5 de la Resolución 1803 (XVII) de la
Asamblea General, de 1962, Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales. En el plano
nacional, existe una obligación estatal de "promover la conservación de la diversidad biológica
y de las áreas naturales protegidas" (artículo 68 de la Constitución), sabiendo que "el Estado es
soberano en su aprovechamiento" (artículo 66 de la Constitución). De esta forma, el territorio
debe ser privilegiado con el "fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los
recursos y riquezas naturales" (artículo 6 de la Constitución costarricense).
992
A los peruanos se reconoce el derecho "a transitar por el territorio nacional y a salir de él y
entrar en él" (artículo 2.11 de la Constitución).
993
Sistema que ya estaba previsto en el artículo 97 de la Constitución de 1979.
994
Distribución utilizada por el Instituto Nacional de Estadísticas e Información (Documento
Perú: Características educativas de los Hogares, elaborado según la Encuesta Nacional de
Hogares ENAHO, de 1998)
aparecen como las típicas regiones naturales del Perú; como parte de la
organización política, bajo un criterio de uniformidad subyace la extensión
circunscrita de los gobiernos regionales y municipales en conjunción con el
nacional995; administrativamente hablando996, el Perú de hoy cuenta con 24
departamentos y una provincia constitucional 997, 194 provincias, 1 828 distritos
y 69 951 centros poblados.
De otro lado, una situación sui géneris del suelo se encuentra en los territorios
antártico s, respecto de los cuales, ya desde hace varios años, se ha venido
declarando que el Estado, al encontrarse vinculado por costas que se
proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y antecedentes
históricos, debe propiciar su conservación y la construcción de una zona
armónica dedicada a la investigación científica 998.
Para concretar tal fin, el Perú tuvo que suscribir el Tratado de la Antártida 999, el
cual reconoce la utilización pacífica de tales territorios, y posibilita que en la
actualidad se ejecute la Política Nacional en la Antártida con el propósito de
fortalecer nuestra presencia activa y permanente en ella 1000.
El tema más peliagudo con relación al territorio está referido al dominio

marítimo uninacional. El "Mar de Grau" 1001 demanda la preservación1002, aparte
de lo que el propio mar circunscribe -como pueden las áreas insulares 1003, del
espacio aéreo, lecho y sub suelo. A partir del año 1947, y con el fin de proteger,
conservar y reglamentar el uso de sus recursos naturales existentes, el Perú se
995
El proceso de descentralización está expuesto genéricamente en el artículo 189 de la
Constitución,
996
Se han ido dejando de lado en el país estamentos como fueron las parroquias (artículo 7 de
la Constitución de 1823) o los cantones (artículo 4 de la Constitución de 1826).
997
Así es la actual organización política departamental (Duodécima Disposición Final y
Transitoria de la Constitución), superando la repartición inicial de cuatro departamentos
(artículo 1 del Reglamento Provisional de 1821: Lima, Trujillo, Huaylas y la Costa) y luego de
siete (artículo 3 de la Constitución de 1826: La Libertad, JUIÚn, Lima, Arequipa, Cuzco,
Ayacucho y Puno).
998
Es interesante la presencia de la Declaración de la Antártida en la Constitución, de acuerdo
a como lo estuvo en la de 1979 y como lo está en el Proyecto de Ley de Reforma
Constitucional.
999
Además de este tratado (Washington, 1959) [Resolución Legislativa N° 23307, de ratificación
congresalJ, hemos suscrito la Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos - CCAMLR (1980) Y el Protocolo adicional al Tratado Antártico sobre Protección del
Medio Ambiente, Protocolo de Madrid.
1000
Gracias a la Cancillería [existe también la Comisión Nacional de Asuntos Antárticos -
CONAAN (Decreto Supremo N° 09-83-RE)J, se cautelan los intereses nacionales en los
campos estratégico y geopolítico, se protegen el medio ambiente y se la mantiene como zona
de paz y reserva natural consagrada a la ciencia
1001
Nombre dado a través de la Ley N° 23856, de 1984. Su demarcación puede ser modificada
"de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes por razón de los nuevos descubrimientos,
estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro" (artículo 3 del Decreto
Supremo 781, de 1947).
1002
El Perú participa con representaciones permanentes, entre otros, en las Naciones Unidas
(seguimiento de ~suntos OCcáIÚCOS'); en la Organización Marítima Internacional- OMI; y, en
la UNESCO (en la Comisión Oceanográfica Intergubernamental - COI).
1003
Se reconoce su inclusión en los artículos 3 del Decreto Supremo 781, de 1947, así como en
los artículos 101 de la Constitución colombiana (también islotes, cayos, morros y bancos); 1.2
de la de Antigua y Barbuda; 11 de la cubana; 84 de la salvadoreña; y, 9 de la hondureña ("que
histórica, geográfica y jurídicamente le corresponden").
constituyó en uno de los países pioneros en la denominada "tesis de las 200
millas"1004, a través de la cual se ha declarado la vigilancia y resguardo de un
mar contiguo a sus líneas de base por dicha distancia. Para la mejor defensa
de sus intereses, frente a la tendencia universal de establecer un mar territorial
de hasta doce millas1005, conjuntamente con Chile, Colombia y Ecuador,
constituimos la Comisión Permanente del Pacífico Sur - CPPS, para que este
organismo regional marítimo refleje una alianza y opción estratégica, política y
operativa de la Cuenca del Pacífico 1006. Pese a la posición oficial, el condominio
marítimo multinacional llamado "zona económicamente exclusiva" previsto en
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar 1007, no debe
tomarse como incongruente con la postulación constitucional mostrada, al no
afectarse ningún interés de Defensa Nacional, pues la protección de los
recursos naturales y jurisdicción se mantendrán incólumes. En tal sentido, se
debe considerar que el Estado tiene completo dominio sobre las primeras doce
millas, pero sobre las siguientes ciento ochentiocho, solo capacidad exclusiva
de ejercicios de derechos soberanos, básicamente de índole económica.
Entrando a un examen del territorio desde el punto de vista vertical, se ha de

presentar al subsuelo y al aire. Con respecto al primero de ellos, se señala que
al proyectarse hacia el centro del planeta, aparece como una forma cónica
formada con el vértice del globo terráqueo. El reconocimiento de la parte
inferior del suelo y/del lecho marino se exhibe como intrínseca a la naturaleza
del territorio, puesto que seria imposible materialmente hablando reconocer los
elementos antes estudiados sin tener en cuenta la base sobre la cual se
asientan. Su importancia es capital con relación a los recursos en ella
contenidos, sobre todo si se observa en el ámbito económico 1008.
Por último, el territorio también incluye el aire 1009. Este elemento se respalda en
el principio incontestable del Cifius est solum e Jus est usques ad coalium, y no
debe ser confundido con d espacio cósmico (este pertenece a la
1004
Reconocido constitucionalmente a través del artículo 98 de la Norma Fundamental de 1979.
1005
Extensión especificada en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar.
1006
En 1952, estos países, a excepción de Colombia, proclamaron las 200 millas como "norma
de su política internacional marítima" (punto II de la Declaración sobre Zona Marítima,
Declaración de Santiago).
1007
Sobre este punto, ya se ha señalado que "una expresión que defma la extensión del mar
adyacente al territorio peruano, como mar territorial, seria perjudicial al interés peruano"
(Debate constituyente de 1979, Invitación a especialista Bákula), y será mejor tratado con la
"zona económica exclusiva", según lo previsto en el artículo 56 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Además, esta zona incluye una carga de servidumbre de "libre tránsito". Por tanto, la
declaración de la extensión del mar de un Estado no puede desconocer "legítimos derechos
similares de otros Estados sobre la base de reciprocidad ni afecta los derechos de libre
navegación de todas las naciones" (artículo 12 de la Constitución hondureña).
1008
El subsuelo está protegido por el Estado, en tanto se presente como yacimiento (artículo 21
de la Constitución) (al ser dominio público [artículo 12 de la Constitución venezolana]), sea
plausible de ser transferido (al igual que las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos)
(artículo 885 del Código Civil), y sea promocionado su racional aprovechamiento, si es un
recurso geotérmico (norma II de la Ley N° 26848, Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos).
1009
La fórmula utilizada en la actualidad proviene de la Constitución de 1979 en su artículo 99.
humanidad)1010, al estar su cobertura restringida a la zona de características
atmosféricas1011. Cubre el suelo y el mar adyacente, siendo su protección
completa y exclusiva1012. El desarrollo del espectro aéreo del país se ha
centralizado tanto en la posibilidad de tránsito en su esfera 1013 -entendido como
derecho al paso inocente y pacífico 1014-, como en la conservación de la
integridad territorial.
4. Integridad territorial
En la teoría constitucional y desde un ámbito subjetivo, el Estado puede ser

observado como un ente con una identidad similar a la de persona. Aparte de
su contenido físico, el cual se condice directamente con el territorio, el Estado
posee una característica moral propia, reconociéndosele diversas unidades de
mismidad1015. Y bien se permite su desarrollo y promoción (ejercicio positivo),
también es lógico reconocer que su intangibilidad es componente característico
de su realidad (ejercicio negativo). Solo se estará ejerciendo la soberanía y
jurisdicción sobre el territorio terrestre, marítimo, subterráneo y aéreo si este se
exhibe como inalienable e inviolable. El Perú es independiente y autónomo 1016,
libre de cualquier tipo de autoridad extraña a su potestas. Como condición de la
estabilidad de los países, todos los factores alcanzados por el poder estatal
deben ser amparados, al convertirse en trascendentes para fines de sanidad,
recursos, defensa, y fomento de intereses culturales y materiales.
Esta gestión estatal solo será posible con el reconocimiento de la inviolabilidad

e inalienabilidad del territorio. Por más que a partir de una visión no literal, y
consistente constitucionalmente, el primero subsuma con facilidad al segundo,
ambos términos han debido ser diferenciados. Que sea inalienable significa
que no es propiedad de Estado foráneo alguno ni que es imposible su
enajenación, según un principio de no- injerencia ni intervención 1017. Que sea
1010
Solo llegaría hasta la estratósfera (artículo 10 de la Constitución nicaragüense). Frente a
esta posición, también se ha llegado a comprender "el segmento de la órbita geoestacionaria"
(artículo 101 de la Constitución colombiana).
1011
Engloba "la extensión y modalidades que establezca el propio Derecho internacional"
(artículo 42 de la Constitución mexicana), además del "espectro electromagnético y el espacio
donde actúa" (artículo 101 de la Constitución colombiana).
1012
Según lo señala el artículo 3 de la Ley N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú
1013
Actualmente está vigente el Convenio de Aviación Civil Internacional (Chicago, 1944)
[Resolución Legislativa N° 10358, de ratificación congresal, de 1946], que creara la
Organización de Aviación Civil Internacional - OACI, que cuenta con oficina regional para
América del Sur en Lima.
1014
Se declara la libertad del "despegue, vuelo y aterrizaje de aeronaves" (artículo 14.1 de la
Ley N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú).
1015
Nuestro Estado cuenta con el nombre de Perú (artículo 43 de la Constitución), con idiomas
para que la nación se comunique (artículo 48) y símbolos para ser reconocido (artículo 49 de la
Constitución).
1016
Según el artículo 43 de la Constitución.
1017
Se presenta como inalienable desde el artículo 3 de la Constitución de 1933, mantenido en
el artículo 97 de la de 1979, pero fue relacionado inicialmente con e! impedimento de "ser
patrimonio de ninguna persona ni familia" [artículos 2 de la Constitución de 1823; 2 de la de
182; 2 de la de 1828 ("ni lo será jamás"); y, 1 de la de 1834]. Por tanto, "no podrá ser jamás
cedido, traspasado o enajenado, ni temporal ni parcialmente, a otros Estados" (artículo 3 de la
Constitución panameña), menos aún "arrendado" (artículo 54 de la Constitución paraguaya),
pues e! Estado es "irreductible" (artículos 1 de la Constitución ecuatoriana; y, 84 de la
salvadoreña).
inviolable significa que no puede ser materia de amenaza externa, e involucra
todo tipo de control de las fuerzas de otros países por parte del nuestro, con
una consecuente búsqueda de paz1018.
Por evitar problemas limítrofes, el estatus de las fronteras deben ser

concretadas, por lo que frente a tal situación, la acción estatal debe ser
bidireccional:
Protegiéndolas1019 y promocionándolas1020. Retomando lo que se entiende por
soberanía externa -revisar, supra-, es decir, respecto a la demarcación del
territorio, se puede afirmar que es necesario definir con claridad cuáles son los
límites que tiene el Perú con relación al resto de países de la región,
convirtiéndose el territorio, según Hauriou, en el límite geopolítico de la
autoridad del propio Estado. La demarcación requiere de tratados con los
respectivos países aprobados a través de un procedimiento especial 1021. Por
eso, contamos con acuerdos internacionales 1022 con los países de Bolivia 1023, de
Brasil1024, de Chile1025, de Colombia1026 y de Ecuador1027.
1018
Su reconocimiento constitucional fue olvidado en 1979 pese a su tratamiento en 1933 a
través del artículo 3.
Expresa que "no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas
por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera e! motivo, aun de manera
temporal" (artículo 17 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos),
considerándose, por tanto, al territorio como una "zona de paz" (artículo 13 de la Constitución
venezolana).
1019
Por eso, e! Presidente debe "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la
República, de la integridad de! territorio y de la soberanía de! Estado" (artículo 118.15 de la
Constitución), pudiendo decretar, con acuerdo de! Consejo de Ministros, un estado de sitio en
caso de guerra exterior (artículo 137.2 de la Constitución). Al mismo tiempo, se ha encargado a
las Fuerzas Armadas, como parte de la Defensa Nacional, "garantizar la independencia, la
soberanía y la integridad territorial de la República" (artículo 165 de la Constitución).
1020
Pues "es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la
integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas
fronterizas, en concordancia con la política exterior" (artículo 44 de la Constitución), tal como se
concretiza con la existencia de la Comunidad Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena). Si
bien en e! país se enfatiza a las municipalidades de frontera (artículo 198 de la Constitución),
debería vivificadas a través "de las regiones, su desarrollo cultural, económico, social y la
integración" (artículo 15 de la Constitución venezolana).
1021
Cuando los tratados versen sobre soberanía, dominio o integridad de! Estado deben
aprobarse "por el Congreso antes de su ratificación por e! Presidente de la República" (artículo
56.2 de la Constitución).
1022
Aparte de los tratados también son importantes los "laudos arbitrales" (artículo 101 de la
Constitución colombiana), pero no las normas internas, al estar ahora lejos de la determinación
legal que previera e! artículo 5 de la Constitución de 1826. Ahora no se señala en la
Constitución cuál es nuestra frontera, pero en un momento se buscó normar la fórmula que al
Perú "lo delimitan los tratados con las Repúblicas de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile y Ecuador"
(Debate constituyente de 1979, Proyecto), tendencia no ajena al Constitucionalismo
Comparado, como se observa en los artículos 5 de la Constitución costarricense; 9 de la
hondureña; 10 de la panameña; y, 84 de la salvadoreña.
1023
Tratados sobre Demarcación de Fronteras (La Paz, 1902) y de su rectificación (La Paz,
1909); así como, Protocolo Ratificatorio de la Demarcación de la Segunda Sección de la
Frontera (La Paz, 1932).
1024
Convención Fluvial sobre Comercio y Navegación (Lima, 1851); y, Tratado para completar la
determinación de las fronteras y establecer principios sobre su comercio y navegación en la
Cuenca de! Amazonas (Río de Janeiro, 1909).
Por tanto, como fundamento material indispensable del Estado, la indivisibilidad
del territorio se erige como su distintiva forma de custodia y deferencia, al
señalarse que cualquier tipo de segmentación o afectación a su superficie
menoscabaría la esencia y personalidad misma del Estado. La soberanía
territorial transita como un anticuerpo protector frente a agresiones exógenas, y
se exterioriza como un mecanismo potencial para defenderse de estratagemas
y sorpresas, entiéndase como válido broqucl en el que se refugian los países
para reclamar el reconocimiento de su autonomía o aminorar su dependencia
económica, cultural, tecnológica y política. En la práctica, ningún país puede
dejar de demandar firmemente el respeto a su soberanía cuando ve afectados
sus intereses, proscribiéndose todo pacto que se oponga a su integridad 1028.
Sin embargo, parece contradictorio es que de un lado aún confluyan intereses
nacionalistas y fragmentadores en los países, y de otro, cada vez se empuje
con mayor fuerza la globalización y la unificación territorial.
Pero por más sólida que aparezca la salvaguardia del territorio, esta posee
límites constitucionales. En primer lugar, se podrá permitir que las tropas
extranjeras ingresen siempre que cuenten con autorización previa 1029, que las
oficinas diplomáticas establecidas en otro país merezcan reconocimiento sobre
la base del Derecho Internacional1030 y que los Estados adquieran terrenos en
uno ajeno1031. En segundo lugar, la soberanía y la jurisdicción, relacionándolas
con el dominio marítimo y el espacio aéreo, deben ser ejercidas sin afectar las
libertades de comunicación internacional. No hay que olvidar que al haberse
vuelto las relaciones internacionales instantáneas y mundiales (la economía
mundial opera de manera simultánea en todos los continentes) no pueden ser
obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas transmitidas a través de
antenas, satélites o nuevas tecnologías que facilitan el funcionamiento de los
medios de comunicación, sobre todo, televisión, telefonía celular e internet 1032.
1025
Tratado de Paz y Amistad (1883); y, Protocolo Complementario para resolver la cuestión de
Tacna y Arica (Lima, 1929).
1026
Tratado de Límites y Libre Navegación Fluvial (Lima, 1922); Protocolo de Amistad y
Cooperación (Río de Janeiro, 1934); y, Tratado de Cooperación Amazónica (Resolución
Legislativa 24674, de ratificación congresal, de 1987).
1027
Protocolo de Paz, Amistad y limites (Río de Janeiro, 1942); Tratado sobre tramos pendientes
de fijación en e! terreno de la frontera terrestre común, según Declaración de Brasilia de 1997
¡Resolución Legislativa 26982, de ratificación congresal, de 1998]; e! Acuerdo Amplio de
Integración Fronteriza, Desarrollo y Vecindad (Resolución Legislativa N° 26995, de ratificación
congresal, de 1998); y, e! Tratado de Comercio y Navegación (Resolución Legislativa N° 26996,
de ratificación congresal, de 1998).
1028
Históricamente, partiendo de evitar toda dominación extranjera [artículos 2 de la
Constitución de 1823 (con énfasis frente a "la Monarquía Española"); 2 de la de 1826; y, 2 de la
de 1828 ("de toda potencia extranjera")), no está permitido celebrar pacto que se oponga a su
independencia o integridad [artículos 2 de la Constitución de 1828 (respecto a "Qtro Estado,
unión o federación"); 2 de la de 1856; 2 de la de 1860; 2 de la de 1867 (incluye a todos los
Poderes estatales); y, 2 dela de 1920, además, del 11 de la cubana Oos "repudia y considera
ilegales y nulos")).
1029
Es el Congreso el facultado para poder prestar "consentimiento para el ingreso de tropas
extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la
soberarua nacional" (artículo 102.8 de la Constitución).
1030
Se permite adquirir "sobre bases de reciprocidad, los inmuehles necesarios para: sede de
sus representaciones diplomáticas" (artículo 14 de la Constitución hondureña).
1031
En algunos supuestos se ponen márgenes, como cuando se aftrma que "dentro de
cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer" cualquier
tipo de propiedad (artículo 71 de la Constitución).
DOCTRINA
BÁKULA, Juan Miguel. El dominio marítimo del Perú. Fundación M.J.

Bustamante de la Fuente. Sesator, Lima, 1985; BUSTAMANTE y RIVERO,
José Luis. Derecho del mar: bases científicas y principios jurídicos-sociales que
sustentan la doctrina de las 200 millas como medida de la anchura del mar
territorial peruano. Lima, s.n., 1972; DÓRICH TORRES, Luis y RODRÍGUEZ
COBOS, Juan José. Desarrollo urbano y regional en el Perú: breve historia del
territorio peruano. UNMSM, Lima, 2004;
DURÁN ABARCA, Washington. La soberanía y las 200 millas. Humboldt, Lima,
1983; FAURA GAIG, Guillermo. El mar peruano y sus límites. Amauta, Lima,
1977; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Mar y Constitución: las 200 millas en la
Constitución de 1979. Universidad de Lima, 1984; GARCÍA SAYÁN, Enrique.
Derecho del Mar: las 200 millas y la posición peruana. Lima, s.n., 1985;
RAMÍREZ NOVOA, Ezequiel. El nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de mar
territorial. Amaro Editores, Lima, 1988.
1032
Para lograr tal ftn, el Estado debe fomentar la libre competencia en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, y para ello debe regular "el mercado de forma que se asegure
su normal desenvolvimiento" (artículo 6 del Decreto Supremo N° 013-93- TCC, Texto Único
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones). Así, el "espectro radioeléctrico es un recurso
natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación" (artículo 11 de la
criticable Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión). Por tanto, se debe establecer que estos
servicios urgen de detalle y especiftcación de "la administración del espectro radio eléctrico, la
normalización y homologación de equipos y aparatos de telecomunicaciones y la regulación del
mercado de servicios" (artículo 1 del Decreto Supremo N° 06-94-TCC, Reglamento General de
la Ley de Telecomunicaciones).
CAPÍTULO II
DE LOS TRATADOS
Tratados
Artículo 55
I Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 56, 57; 4a nF.T.
Fabián Novak Talavera
1. De la denominación y alcances del término tratado
Un primer aspecto de importancia a ser analizado es el referido al término

"tratado" empleado no solo en el artículo 55 bajo comentario, sino en todo el
Título II, Capítulo II de la Constitución de 1993, denominado precisamente "De
los Tratados".
Al respecto, cabría referir que existe consenso entre los publicistas en entender
por "tratado" el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita,
entre dos o más sujetos del Derecho Internacional, destinado a producir efectos
jurídicos y regulado por dicho ordenamiento 1033; es decir, se entiende que el
vocablo "tratado" abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho
Internacional, independientemente de su procedimiento de celebración
(simplificado o complejo) o de su denominación particular.
Sobre esto último, a través de la historia, los tratados han recibido diversas
denominaciones, establecidas básicamente en función de su contenido. De la
Guardia nos cita algunos ejemplos:
Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a
un acuerdo definitivo;
Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal;
Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una
conferencia internacional;
Convención: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional
convocada especialmente para tal efecto;
Concordato: acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la
situación jurídica de la Iglesia Católica en un determinado Estado;
1033
Véase entre otros a REUTER, Paul. Introduction au droit des traités. Presses Universitaires
de France. 3ra. Ed. París, 1995, p. 26; FINCH, George. Les sources modernes de Droit
InternationaL En: "RCADI", 1935-III, t. 53, p. 590; CARRILLO SALCEDO,Juan Antonio. Curso
de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael.
Fuentes del Derecho InternacionaL En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho Internacional
Público". Fondo de Cultura Económica. México, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO,
Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Tomo II, Tecnos, Madrid, 1984, p. 96.
Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser
sometidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento
arbitral;
Pacto: acuerdo político que reviste una solemnidad especial;
Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto bélico; entre otros 1034.
Todas estas denominaciones no solo fueron reconocidas en su momento por la

doctrina de los publicistas sino también por la jurisprudencia internacional. Así,
la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto del Régimen
Aduanero entre Austria y Alemania, señaló:
"Desde el punto de vista del carácter obligatorio de los compromisos

internacionales, es bien sabido que pueden ser asumidos bajo formas de
tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o canjes de
notas"1035.
Sin embargo, el término "tratado" engloba todo acuerdo internacional. Esta

postura es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Possé
quienes señalan:
"[...] Cualquiera sea su denominación particular -convención, pacto, acuerdo,

carta, convenio, declaración, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales,
acta, reglamento, etc.- en todos los supuestos se define a un mismo negocio
jurídico generalmente identificado como Tratado" 1036.
Sobre lo mismo concluye Hugo LLanos:
"El término 'tratado' es el más adecuado para abarcar todos los acuerdos
internacionales, sobre los que existe una gran variedad de denominaciones" 1037.
Mas aún, la propia Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de

1969 -de la cual forma parte el Estado peruano- señala con claridad en su
artículo 2, inciso 1, literal a) que las características jurídicas del tratado se
mantienen "cualquiera sea su denominación particular", codificando de esta
forma la postura generalizada que sostiene que: "(...) la diversidad
terminológica es jurídicamente irrelevante" 1038.
1034
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de /os Tratados Internacionales. Editorial Abaco de
Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997, p. 115. Véase también DE LA LAMA, Miguel. La
Constitución Politicade 1979 y los Tratados. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus
problemas de aplicación". Lima, pp. 471-472. Sobre lo mismo véase SIERRA, Manuel. Tratado
de Derecho Internacional Público. Porma, México, 1963, pp. 396-397; ACCIOLY, Hildebrando.
Tratado de Derecho Internacional Público. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1958, p. 570;
LÓPEZ JlMENEZ, Ramón. Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo 1. San Salvador,
1970, p. 209; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En: "American Journal of
Internacional Law". Volumen 51, N° 3.1957, p.574.
1035
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SérieA/B, N° 41, p. 47.
1036
MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Tomo 1, Víctor P. de Zavalía,
1037
LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoríay práctica del Derecho Internacional Público. Tomo 1,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977, p. 63.
1038
VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público (Traducción de Antonio Truyol y Serra).
Aguilar. Madrid, 1978, p. 129.
Por lo expuesto, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
Constituyente Democrático (CCD) -recogiendo la propuesta formulada por el
Instituto de Estudios Internacionales (ID El) de la Pontificia Universidad Católica
del Perú decidió con buen criterio mantener el término "tratado", como única
nomenclatura para denominar a estos acuerdos internacionales, en todo el
Texto Constitucional. No creemos que hubiera resultado conveniente el haber
empleado los' términos Tratado y Acuerdo a fin de distinguir los tratados de
procedimiento complejo de los de procedimiento simplificado. Consideramos
que emplear dos términos para def11lir una misma figura jurídica, podría haber
generado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la
Constitución de 1979. Como se sabe la Constitución derogada empleaba en
distintos artículos los términos tratado, convenio y acuerdo, generando así una
absoluta confusión a nivel del Derecho interno 1039. Precisamente, para evitar
estos problemas se decidió mantener una denominación única en todo el Texto
Constitucional.
Asimismo, el artículo 55 corrige un error que contenía el artículo 101 de la

Constitución de 1979. En este se limitaba el concepto de tratado a los acuerdos
internacionales suscritos entre Estados, excluyendo así a los acuerdos
celebrados entre el Estado peruano con otros sujetos del Derecho
Internacional, como las Organizaciones Internacionales. En efecto, al señalar
textualmente el artículo 101 de la Constitución derogada: "Los tratados
internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del
derecho nacional. (...)", excluía al resto, estableciendo un concepto de tratado
muy limitado e inactual1040. Por esta razón, era necesario corregir el error.
Como es sabido, hoy en día, ya nadie discute la existencia de una pluralidad de

sujetos de Derecho Internacional, como son los Estados, las Organizaciones
Internacionales, los Individuos, los Grupos Beligerantes, los Movimientos de
Liberación Nacional, entre otros. Algunos de estos sujetos poseen capacidad
para celebrar tratados (ius tractandz), por lo cual, haber mantenido la fórmula
cerrada del 79 hubiera sido contraproducente. Más aún, como bien se concluye
en el Proyecto del IDEI:
''Nada obsta para que en un futuro cercano otros entes logren el pleno
reconocimiento como sujetos por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo
1039
GARCÍA-SAYÁN, Diego. Constitución pemanay política exterior. En: "La Constitución diez
años después. Constitución y sociedad". Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 2~
1040
El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: "(...) acto juridico internacional
es el acuerdo de voluntades de dos o más Estados a los que el Derecho Internacional atribuye
efectos determinados". Citado por lLANOS MANSIlLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo
sentido se manifestaban los autores soviéticos. Véase ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA
URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO. Derecho Internacional Público, (Y. A. Korovin:
director), México D.F., 1963, p. 93: "Las Organizaciones Internacionales, con independencia de
la extensión de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un sujeto de Derecho
Internacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en la
medida en que los derechos de un.
Estado y aquellos que son específicos de una Organización Internacional son cualitativamente
diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza". De lo cual concluían que "los Estados
eran los únicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional".
caso, una fórmula restringida podría (haber quedado) fácilmente obsoleta en un
plazo breve"1041.
En consecuencia, la fórmula empleada por el artículo 55 resulta ser la más

idónea, pues al hablar de "tratados celebrados por el Estado", incluye a todos.
2. De la incorporación de los tratados en el Derecho interno
En relación a la incorporación de los tratados al Derecho interno, la práctica

general de los Estados se inclina por al menos tres posturas claramente
definidas1042.
2.1. Sistema de recepción automática
Este sistema supone "la aplicación de las normas convencionales en el

ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor
internacionalmente, sin requerirse ningún acto posterior interno de conversión
en norma jurídica interna, para consolidar que la norma convencional está en
vigor internamente". Este es el caso de la Constitución griega de 1975, cuyo
artículo 28, inciso 1 señala:
'Las normas de Derecho Internacional generalmente aceptadas y los tratados

internacionales, una vez hayan sido sancionados por vía legislativa y hayan
entrado en vigor según sus respectivas disposiciones, formarán parte
integrante del Derecho interno griego".
En el mismo sentido, tenemos la Constitución de los Estados Unidos de

América de 1776, cuyo artículo 6, párrafo 2, señala:
"Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgan y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de
los Estados serán la suprema ley del país".
En todos estos casos, al entrar internacionalmente en vigor el tratado, el

Estado queda automáticamente obligado, sin necesidad de ningún tipo de acto
de incorporación al ordenamiento interno; no debiendo entenderse como actos
de incorporación los mecanismos administrativos que se sigan para facilitar el
conocimiento de la administración o la intervención previa del legislativo para
su aprobación interna.
2.2. Sistema de recepción formal (especial)
Otros sistemas constitucionales "exigen algún tipo de procedimiento interno,

con independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del
tratado, para que las normas internacionales vinculen en el orden interno". En
consecuencia, en estos sistemas la entrada en vigor interna e internacional del
tratado se produce en momentos diferentes.
1041
Proyecto IDEI relativo a la modificación del capítulo relativo a Tratados de la Constitución
Política del Perú de 1979
1042
RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Tecnos,
Madrid, pp. 258 Y ss.
En este caso los ordenamientos internos exigen que la incorporación se
produzca mediante una ley interna de transformación, a través de la aprobación
por el Legislativo de una norma que ordene su cumplimiento en el Derecho
interno o, mediante la publicación del tratado como acto equivalente a su
promulgación. En relación a este último supuesto, puede citarse el caso de la
Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 55 dispone:
''Los Tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde

su publicación, una autoridad superior a la de las leyes [. ..]'"
Encontramos la misma disposición en la Constitución de los Países Bajos de

1985, cuyo artículo 39 señala:
"Las disposiciones de los tratados y de las resoluciones de las instituciones

internacionales que en virtud de su contenido pueden obligar a los particulares
surtirán efecto vinculan te después de que hayan sido publicadas".
Asimismo, la Constitución de Portugal de 1976 (en su artículo 8, inciso 2) y la

Constitución de España de 1978 (en su artículo 96Y14) señalan una postura
similar.
Esta última dispone:
"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados

oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno".
Entre las Constituciones que exigen la transformación del tratado en una ley
interna destacan la de Gran Bretaña, Irlanda, los Países Nórdicos, entre otros.
Por último, en el caso de la Constitución de Italia, si bien no se exige la
transformación del tratado en norma interna para que este obligue y sea
aplicable en el Derecho interno, el legislador ordena su aplicación en el
Derecho interno; es decir, que aquí se requiere de una ley interna dirigida a los
particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipuladas en el
tratado internacional.
2.3. Ausencia de regulación expresa
Por último, en algunos sistemas constitucionales no existe una referencia

expresa en relación a la incorporación de los tratados al Derecho interno. En
estos casos habrá que examinar la práctica administrativa o jurisprudencial
para determinar si es necesario o no un acto formal de incorporación.
En el caso del Perú, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad

inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no
requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que
el Perú haya, de un lado, "celebrado" el tratado y que este, de otro, se
encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.
Así se desprende el artículo 55 de la Constitución bajo comentario así como del
artículo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados N° 26647, el cual
precisa que:
"[tales tratados] entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la

fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos
internacionales respectivos".
De otro lado, la exigencia del artículo 55 de nuestra Constitución de que el

tratado esté en vigor, busca superar los problemas que podrían presentarse si
el Perú manifiesta su consentimiento en relación con un tratado que aún no
entra en vigor o, supuesto más anómalo, que nunca entre en vigor por no
alcanzar el número de ratificaciones necesarias para ello.
Por todo lo dicho, al establecer nuestra Constitución que los tratados

celebrados por Estado1043 y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta
por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y
saludable compresión monista de las relaciones entre el Derecho Internacional
y el Derecho interno1044.
3. De la jerarquía de los tratados en el Derecho interno
La actual Constitución Política del Perú de 1993 no deja mayores dudas

respecto al rango normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4 del artículo
200 de la Constitución atribuye en general rango de ley a los tratados, sin hacer
distinción alguna entre los tratados aprobados por el Congreso (vía resolución
legislativa) y aquellos únicamente ratificados por el Presidente de la República
(vía decreto supremo)1045.
Sobre la naturaleza jurídica de las resoluciones legislativas existió en el pasado

gran polémica. Algunos, como De la Lama, pese a que estas se enumeran
correlativamente a las leyes, entendían que no eran tales, sino actos
administrativos del Congreso. Otros consideraban que si bien las resoluciones
legislativas no recibían la formalidad de la promulgación -característica de las
leyes- ni estaban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su
adopción, lo cierto es que la aprobación del Congreso era lo que brindaba
legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las leyes en caso de
colisión normativa, debiendo entenderse en este sentido que tales resoluciones
eran en realidad leyes.
1043
PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos,
Madrid, 1986, p. 170: "El sistema español actual sobre aplicación interna de los tratados puede
ser calificado como dualista, moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de
recepción; y moderado y razonable porque tal recepción se hace por la simple publicación, no
por la orden de ejecución del tratado mediante una ley".
1044
NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia
de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2002, p. 113
1045
Esta formalidad en la aprobación y ratificación de los tratados se da en virtud de lo
dispuesto en la Ley N° 26647 del 26 de junio de 1996.
Si bien la actual Constitución no dice en qué consiste la resolución legislativa ni
la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales procede
interponer la acción de inconstitucionalidad (artículo 200), debemos concluir
que la misma posee rango de ley; en tanto su emisión implica el ejercicio por
parte del Congreso de su función legislativa. Y el Congreso solo legisla con
normas con rango de ley. Esto es confirmado por el artículo 4 del Reglamento
del Congreso de la República que señala: "La función legislativa comprende el
debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes y resoluciones
legislativas [.. .]"1046.
Por su parte, la ratificación efectuada por el Presidente de la República, se

formaliza internamente mediante decreto supremo. Según nuestro
ordenamiento jurídico interno, los decretos supremos tienen rango de norma
administrativa y no de ley.
Esto queda claramente establecido en el artículo 118, inciso 8 de la
Constitución que señala que corresponde al Presidente de la República:
"Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones".
Todo lo expuesto ha llevado a concluir a algunos prestigiosos

constitucionalistas peruanos que los tratados aprobados por el Congreso vía
resolución legislativa tienen rango de ley; mientras que los tratados ratificados
por el Presidente de la República vía decreto supremo solo tienen rango de
norma administrativa1047. Sin embargo, lo cierto es que, independientemente de
la formalidad escogida para la incorporación de los tratados en nuestro
ordenamiento jurídico interno, materialmente los tratados en el Perú tienen
rango de ley.
En primer lugar, porque la atribución constitucional del rango de ley a los

tratados es expresa. En efecto, la Constitución en su artículo 200, inciso 4,
habla de "normas que tienen rango de ley" y, entre ellas, incluye a los tratados,
sin distinguir aquellos aprobados por el Congreso vía resolución legislativa de
los celebrados por el Ejecutivo vía decreto supremo. Por tanto, no hay que
distinguir donde la ley no distingue.
En segundo lugar, porque la formalidad empleada para aprobar internamente

un tratado tiene poca importancia para atribuir o no rango de ley a los tratados,
en tanto esta formalidad no determina propiamente la incorporación del tratado
a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, la incorporación del tratado es
-como ya lo señalamos- automática y no requiere de procedimiento alguno,
según lo dispone el artículo 55 de la Constitución de 1993, cuando
expresamente señala que: "Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor
1046
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Tesis Doctoral, Volumen III,Lima, 1997, p. 133. En el mismo
sentido se ha manifestado BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993.
Análisis comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298: "Los temas contenidos en este
artículo serán aprobados por el Congreso mediante una Resolución Legislativa, que es norma
con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrán rango de ley en el Derecho interno".
1047
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] sila aprobación viene del Congreso tendrá rango
deley y si viene del Ejecutivo tendrá rango de Decreto Supremo".
forman parte del derecho nacional". De esta norma se desprende que,
cumplidas las condiciones de celebración y entrada en vigor del tratado, este
se incorpora al Derecho nacional.
Finalmente, en tercer lugar, porque en todo caso estaríamos ante una norma
constitucional (artículo 200, inciso 4) que prima sobre cualquier otra norma de
inferior jerarquía que le sea opuesta, como sería el caso de la Ley N° 26647, en
la hipótesis negada de que esta última tenga como propósito establecer una
topología diferente de tratados a la consagrada en la Constitución.
En todo caso, se debe reconocer que quizá lo óptimo hubiera sido que, al igual
que en los artículos 80 y 81 de la Constitución, se hubiera autorizado al
Presidente de la República a aprobar tratados mediante decreto legislativo sin
delegación del Congreso, en cuyo caso el rango de ley del tratado en todos los
casos sería internamente indiscutible.
De otro lado, otro aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango
que internamente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos
humanos.
En el artículo 105 de la Constitución de 1979 ya derogada, se estipulaba que:

"Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitución".
Se establecía entonces una regulación preferente ratione matenae, buscando

privilegiar de forma espacialísima determinadas normas de los tratados, en
virtud de que regulaban aspectos relativos a los derechos humanos. Entonces,
en caso de colisión normativa entre una ley cualquiera y un precepto contenido
en un tratado relativo a derechos humanos, la solución era la primacía de este
último, al ser una norma de mayor jerarquía. Es por esta razón que no solo se
dejaría inaplicada la norma opuesta, sino que podría atacarse su validez con el
de lograr su expulsión del ordenamiento jurídico interno peruano, siguiendo los
cauces que la Constitución implícitamente preveía para estos casos; nos
referimos concretamente, a la acción de inconstitucionalidad.
Lamentablemente, esta norma fue suprimida por la nueva Constitución, lo que

constituye un error. Precisamente, una de las normas que significaron un gran
avance en materia constitucional fue la contenida en el artículo 105, que
incluso sirvió de inspiración a posteriores textos constitucionales en América
Latina.
La norma contenida en el artículo 105 tenia una importancia singular: primero,

porque al elevarse estos derechos a rango constitucional se les brindaba una
mayor seguridad jurídica a los ciudadanos, así como mecanismos idóneos de
protección ante cualquier acto arbitrario del Estado que intentara
violentarlos1048; segundo, porque la norma reflejaba ante la comunidad
internacional la voluntad del Estado peruano de dar un tratamiento preferente a
la materia de los derechos humanos; y tercero, porque jurídicamente, al
1048
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., P. 297
atribuirse a estos tratados la jerarquía normativa máxima, dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, se era consecuente con la moderna tendencia del
Derecho Internacional, que atribuye jerarquía de ius cogens a gran parte de las
normas sobre derechos humanos, constituyendo una de las primeras
Constituciones en el mundo conjuntamente con las centroamericanas en
consagrar una disposición de este tipo1049.
No obstante esta grave omisión, creemos que a través de la interpretación de

otras disposiciones de nuestro Texto Constitucional, es posible mantener el
principio consagrado en la Constitución derogada. En efecto, en virtud de los
artículos 2 y 3 de la actual Constitución peruana podemos lograr establecer sin
mayor dificultad que las normas sobre derechos humanos contenidas en
tratados siguen teniendo rango constitucional. Así, mientras el artículo 2
consagra un listado de derechos fundamentales de la persona (derecho a la
vida, a la libertad, a la integridad, al honor, a la buena reputación, etc.) el
artículo 3 establece que: "La enumeración de los derechos establecidos en
este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre [.. .]".
Esto equivale a decir -concluye con acierto Marcial Rubio- que los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del
artículo 2 de nuestra Constitución, sino todos aquellos derechos de la persona
consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.) de
los que el Perú forma parte; todos los cuales pueden ser considerados
derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. En otras
palabras, el artículo 3 de nuestra Constitución extiende el rango constitucional
no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artículo 2 de dicho
texto, sino también a todos los demás derechos fundamentales contenidos en
otros instrumentos (entiéndase tratados) obligatorios para el Perú.
4. Caso de colisión entre un tratado y una ley interna
Determinado el rango de los tratados en nuestro ordenamiento jurídico, resulta

fundamental establecer un criterio de solución en caso de conflicto entre un
tratado y una ley interna peruana; en especial, en aquellos tratados que no
versan sobre derechos humanos, y que por tanto, solo tienen rango de ley.
La Constitución de 1979 en su artículo 101 adoptó una fórmula claramente

monista, estipulando que "en caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalecía el primero". De esta forma, las leyes internas que contenían normas
que se hallaban en contradicción con las disposiciones de un tratado, dejaban
de aplicarse en favor de este y, por otro lado, las leyes aprobadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco podían tener
efectos jurídicos que pudieran impedir la aplicación del instrumento
internacional1050.
1049
1050
FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionales y los sistemas de
fuentes de Derecho en el Perú. En: "Derecho" N° 43-44. Lima, 1989-1990, p. 353.
En consecuencia, la norma del artículo 101 no afirmaba que el tratado tuviera
un rango superior a la ley. Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma
unánime, entendía los tratados como leyes 1051. Lo que se establecía era algo
distinto, es decir, que en caso de colisión, se opte por el tratado. Es así que el
tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos;
únicamente los dejaba inaplicable s o en suspenso mientras el tratado
estuviera vigente para el Perú. En este caso, se trataba entonces de una
relación horizontal y no vertical como la jerárquica, razón por la que sus efectos
no eran derogatorios sino de inaplicación 1052.
Si bien la actual Constitución en su artículo 55 no señala expresamente un

criterio de solución a este eventual conflicto normativo; la primacía
incondicional del Derecho Internacional sobre el Derecho interno (esto es, del
tratado sobre la ley) ha sido defendida por los tribunales internacionales en
diversas ocasiones, por el Derecho comparado, por tribunales internos y por la
mayoría de los publicistas.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como judicial, son

diversos los fallos que confirman esta primacía. Así tenemos 1053 los laudos
arbitrales en el Asunto Montijo (26 de julio de 1875), en el Asunto del Régimen
Aduanero Franco-Suizo (1912)1054, en el Asunto G. Pinson (19 de octubre de
1928) y en el Asunto Treves vs. República Italiana (24 de setiembre de 1956);
las sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto de
las Zonas Francas de la Alta Saboya y del País del Gex, entre Francia y Suiza;
el Asunto de los Súbditos Polacos en el Dantzig; el Asunto de los Intereses
Alemanes en la Alta Silesia Polaca;
el Asunto Groenlandia y el de la Factoría de Chorzow; las Opiniones
Consultivas de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre el
Intercambio de Poblaciones Griegas y Turcas de 1925 1055; y en el Asunto de las
Comunidades Greco-Búlgaras; entre otros.
A nivel de doctrina de los publicistas, el profesor Miaja de la Muela evidencia la

necesidad de esta supremacía al señalar: "No se concibe un Derecho
Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma superior al Derecho
dictado por los Estados, destinatarios de las normas de aquel" 1056. En el mismo
1051
Véase la postura de RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitución y sociedad politica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1988, pp. 270-217 Y 283; DE
LA LAMA, Miguel. Ob. cit., pp. 472 Y ss.; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance
de todos. Lima, 1984,p.114.
1052
FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 354.
1053
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL A/B n.o 46, 1932, p. 167; A/B,
n.O 44,1932, p. 24; A/B n.o53, p. 75; B, n.O 17, p. 32; B, n.O 10, p. 20.
1054
Sports 01 lnternational Arbitral Awards. Volumen V, p. 411
1055
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. SerieB, 1925, p. 20.
1056
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. LA primada sobre /os ordenamientos jurídicos internos del
Dmcho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de Instituciones
Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974, pp. 1001 Y ss.
sentido, se pronuncian Charles De Visscher 1057, Paul Guggenheim1058, Alfred
Verdross1059; entre otros1060.
Asimismo, las Constituciones más modernas de Europa Occidental, establecen

la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas. El
artículo 93 de la Constitución holandesa admite así que un tratado aprobado en
el Parlamento por mayoría de dos tercios pueda derogar disposiciones
constitucionales; estableciendo además que, en todo caso, los tratados
publicados prevalecen sobre las leyes anteriores y posteriores 1061. En este
mismo sentido se pronuncia la Constitución francesa del 27 de octubre de 1946
(artículo 26) y la de 1958 (artículo 55). Más aún, el anteproyecto de la
Constitución española contenía una disposición según la cual los tratados
tenían una jerarquía superior a la de las leyes, pero algunos autores, en
particular, especialistas en Derecho Administrativo manifestaron su oposición,
conforme a los antecedentes de la Constitución de 1931 y la jurisprudencia
española, lo que llevó a la supresión de tal disposición en el texto final. Esto
mereció un rechazo por parte de los publicistas españoles, señalando Carrillo
Salcedo que "argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente
fueron acogidos".
A nivel de jurisprudencia interna, el Tribunal de Casación belga sostuvo en su

sentencia del 27 de mayo de 1971 una clara afirmación de la primacía del
Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno, al señalar que:
"En caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de
Derecho Internacional con efectos jurídicos directos en el orden interno, la
norma prevista en el Tratado debe prevalecer, pues su primacía deriva de la
naturaleza misma del Derecho Internacional convencional".
En Inglaterra, los tribunales tampoco ponen en duda la primacía de los tratados

internacionales sobre las leyes inglesas y en reiteradas oportunidades han
confirmado la prevalencia de los primeros sobre los últimos. La misma postura
puede observarse en los tribunales españoles y chilenos.
Esta primacía se ve finalmente reflejada en el artículo 27 de la Convención de

Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 -jurídicamente vinculante para el
Perú- donde claramente se establece como principio que un "Estado no podrá
alegar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado". Estamos aquí -en palabras de Sánchez
Rodríguez- en presencia del principio general de "prevalencia de las normas
contenidas en los tratados sobre las normas propias del ordenamiento interno
de los Estados obligados por aquellos"1062.
1057
DE VISSCHER, Charles. Cours général de príncipes de Droit International Public. En:
"RCADI". Volumen 86 1954, pp. 449-450.
1058
GUGGEHEIM, Paul. Traité de Droit Public. Tomo 1, Ginebra, 1967, p. 141.
1059
VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 110.
1060
JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. LA estipulación a favor de terceros en el Dmcho
InternacionaL En: "Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado". N° 1,
Montevideo, 1956, p. 30.
1061
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 152-155.
1062
Citado por FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., P. 369.
En consecuencia, "ningún Estado puede sustraerse a una obligación jurídica
internacional invocando su contradicción con el Derecho interno" 1063. Este
enunciado -señalan De la Guardia y Delpech- representa el fundamento del
Derecho Internacional1064.
A todo esto habría que agregar la Declaración Oficial del Ministerio de

Relaciones Exteriores del Perú manifestada ante el Congreso de la República
en 1995, donde se reafirmó la posición tradicional claramente monista del
Estado peruano1065, esto es, de afirmación de la primacía del Derecho
Internacional sobre el Derecho interno.
De todo lo cual podemos concluir que, no obstante el silencio del actual texto
constitucional, al igual que la Constitución de 1979, en caso de existir un
conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley interna peruana,
prevalece el primero.
DOCTRINA
ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA URSS. INSTITUTO DE ESTADO y

DERECHO. Derecho Internacional Público. (Y. A. Korovin: director), México
D.F., 1963;
ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Público. Instituto de
Estudios Políticos. Madrid, 1958; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad Adenauer. Lima, 1996;
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público,
Tecnos, Madrid, 1992; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance
de todos.
Lima, 1984; DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de
los Tratados y la Convención de Viena de 1969. Feyde. Buenos Aires, 1980;
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados Internacionales. Editorial
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1997; DE LA LAMA, Miguel. La
Constitución Política de 1979 Y los Tratados. En: "La Constitución peruana de
1979 y sus problemas de aplicación". Lima, pp. 471-472.; DE VISSCHER,
Charles. Cours général de principes de Droit International Publico En: "RCADI".
Volumen 86, 1954; DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho
Internacional Público. Tomo II, Ternos, Madrid, 1984; FINCH, George. Les
sources modernes de Droit International.
En: "RCADI", 1935-III, tomo 53; GARCÍA-SAYÁN, Diego. Constitución peruana
y política exterior. En: "La Constitución diez años después. Constitución y
Sociedad". Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989; GUGGEHEIM, Paul.
Traité de Droit Publico Tomo 1, Ginebra, 1967; JlMÉNEZ DE ARECHAGA,
Eduardo. La estipulación a favor de terceros en el Derecho Internacional. En:
"Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado" N° 1, Montevideo,
1956; LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoría y práctica del Derecho Internacional
Público. Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977; LÓPEZ
JIMENEZ, Ramón.
1063
VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 66.
1064
DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de hJS Tratadosy la
Convención de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980.
1065
Véase Declaración del director de asuntos juridicos del Ministerio de Relaciones Exteriores,
embajador Oscar Maúrtua de Romaña, ante el Congreso de la República (1995).
Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo 1, San Salvador, 1970; MIAJA
DE LA MUELA, Adolfo. La primacía sobre los ordenamientos jurídicos internos
del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario europeo. En: "Revista de
Instituciones Europeas". Volumen 1-3, agosto-diciembre, 1974; MONCAYO,
Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Tomo 1, Víctor P. de Zavalia,
Buenos Aires, 1981; MYERS, Denys P. The names and scope of treaties. En:
"American J ournal of International Law". Volumen 51, N° 3, 1957; NOV AK,
Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en
materia de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002; PASTOR RIDRUEJO,
José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos. Madrid, 1986;
REUTER, Paul. Introduction au droit des traités. 3a ed. Presses Universitaires
de France. Paris, 1995; RODRÍGUEZ CARRIÓN. Alejandro. Lecciones de
Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid; RUBIO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitución Política de 1993.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Tesis Doctoral, Volumen III, Lima,
1997; SIERRA, Manuel. Tratado de Derecho Internacional Público. Porrúa.
México, 1963; VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público (Traducción
de Antonio Truyol y Serra) Aguilar, Madrid, 1978; VIRALLY, Michael. Fuentes
del Derecho Internacional. En: SORENSEN, Max. "Manual de Derecho
Internacional Público". Fondo de Cultura Econ6mica, México, 1978.
Artículo 56
Tratados aprobados por el Congreso
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificaci6n por
el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes
materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaci6n o derogaci6n de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci6n.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 57, 102mc. 3),200 mc. 4);
C.P.Ct.: art. 77
1. Distinción entre tratados complejos y simplificados
Este artículo, concordado con el primer párrafo del artículo 57 de la

Constitución, realiza una clara distinción entre los denominados tratados
simplificados (o convenios ejecutivos) y los tratados complejos (o solemnes),
atendiendo al procedimiento de conclusión de los mismos. Así, los primeros,
serían potestativos del Presidente de la República, es decir, celebrados a sola
firma. Los segundos, en cambio, por la importancia de las materias que
regulan, requerirían de un control parlamentario previo.
La necesidad de esta distinción y de establecer dos procedimientos de

celebración de tratados según la materia, data de muy antiguo. Locke,
Rousseau y Tocquevi. le reconocían en su tiempo que la acción exterior del
Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo
que el Parlamento -debido al número de representantes, su inestabilidad y
heterogeneidad, además de su tradicional lentitud- debía abstenerse de
participar salvo en aspectos puntuales y de importancia sustantiva 1066.
Precisamente la actual Constitución busca dejar clara esta distinción.
El sistema de "lista positiva" adoptado en el artículo 56, plasmado también en

el artículo 94(1) de la Constitución española; 53 de la Constitución francesa; 80
de la Constitución italiana; 59(2) de la Ley Fundamental de Bonn; entre otros,
delimita claramente las competencias del Poder Ejecutivo y del Poder
Legislativo en materia de celebración de tratados, eliminando así los problemas
que existían en la Constitución Política del Perú de 1979 para diferenciar los
tratados que requerían la aprobación previa del Congreso de los que podían
ser aprobados y/o ratificados sin este requisito.
1066
FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Los tratados internacionaksy /os sistemas
defuentes de Derecho en el Perú. En: "Derecho", N° 43-44, Lima, 1989-1990, p. 344.
En efecto, la Constitución del 79 estab1eda en su artículo 102 que los tratados
debían ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el
Presidente de la República; mientras el artículo 104 señalaba que el Presidente
podía celebrar y ratificar tratados, sin la previa aprobación del Congreso "en
materias de su exclusiva competencia". La referencia a "materias de su
exclusiva competencia" originó una serie de problemas de competencia entre el
Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurrió cuando este último celebró a sola
firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unión Soviética en 1988, o
cuando suscribió el conocido Convenio Antidrogas en 1991.
La fórmula utilizada por la Constitución de 1979 era muy ambigua, generando

algunos problemas de interpretación. Así surgió un gran debate en la doctrina
nacional para determinar los alcances de la expresión "materias de su
exclusiva competencia". En este sentido, Fernández Maldonado encontró que
la Constitución de 1979 señalaba las competencias exclusivas del Presidente
en forma dispersa y poco clara.
Más aún, comprobó que dichas materias no eran del todo exclusivas del
Presidente, entrando también dentro del campo de acción del Congreso. Como
ejemplo citaba el caso de la potestad reglamentaria, como atributo del Poder
Ejecutivo (artículo 211, inciso 11) pero cuya regulación correspondía al
Parlamento. Para De la Lama, la fórmula "materias de exclusiva competencia"
implicaba más bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y
reglamentarios; que no modificaran la legislación nacional ni exigieran leyes
complementarias para su ejecución.
Al parecer, el constituyente juzgó que con esta fórmula "materias de exclusiva

competencia", no podría generarse un conflicto normativo, pues tanto el
Presidente de la República como el Parlamento actuarían dentro de materias
reservadas. Sin embargo, se equivocó. Por ello, en la actual Constitución, se
decidió corregir este error, distinguiendo claramente los tratados que debían ser
previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación presidencial,
de aquellos que podrían ser directamente ratificados por el Presidente de la
República, a través de la consagración de una lista de materias positivas. Esto,
en nuestro concepto, ha eliminado o, al menos reducido, las posibilidades de
duda o confusión. En este mismo sentido, concluye Bernales:
"La adopción de este criterio resuelve los problemas que creaba la fórmula
demasiado general de la Constitución de 1979, para que fuera el Congreso el
que aprobara los Tratados internacionales... ¿Cuáles eran esas materias de
exclusiva competencia del Presidente de la República? En la década del
ochenta fue este un asunto que provocó discusiones entre parlamentarios que
sostenían que no habiendo stricto sensu ningún asunto de exclusiva
competencia del Presidente, todos los tratados internacionales debían ser
aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos expresivos de la
soberanía. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones
que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel
interno requiriesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del
Presidente de la República"1067.
Por otro lado, el artículo 104 de la Constitución de 1979, establecía una

atribución facultativa, al señalar: "El Presidente de la República puede, sobre
materias de su exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios
internacionales (...)" (cursiva nuestra); con lo cual, el Presidente podía elegir la
vía simplificada o compleja según su parecer.
Se entendía que el Presidente podía desechar la vía del 104, optando por el
procedimiento solemne del artículo 102. Esta ambigüedad también se elimina
en el artículo 56 del actual Texto Normativo, al eliminar a su vez toda atribución
facultativa al Presidente de la República.
2. Sobre las materias de los tratados complejos
En cuanto a las materias que exigen que el tratado sea previamente aprobado
por el Congreso, antes de su ratificación presidencial, señaladas en el artículo
56, debemos señalar lo siguiente:
2.1. Derechos humanos
Este inciso tiene como referente la Constitución española de 1978, que

contiene una disposición similar, así como la práctica peruana sobre la materia,
que siempre ha sometido la aprobación de tratados sobre derechos humanos a
la previa aprobación del Congreso1068.
Y es que la condición jurídica de las normas sobre derechos humanos hacía

necesario un tratamiento preferencial de los mismos en el Derecho interno,
estableciendo un procedimiento de aprobación riguroso, donde el Congreso
ejerciera un control previo.
Como se sabe, los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no

ser sinalagmáticos, esto es, por generar un tipo de relación especial entre las
obligaciones estatales y los seres humanos cuyos derechos buscan ser
protegidos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado:
"[...] no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de

un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
1067
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado.
Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 299.
1068
Así, entre los años 1980 y 1990 encontramos que el Congreso peruano aprobó los
siguientes tratados: Eliminación de Discriminación contra la Mujer; Estatuto de Refugiados;
Convención contra el Apariheid en los Deportes; Convención para Prevenir y Sancionar Actos
de Terrorismo;
Convención para la Restitución Internacional de Menores; Migraciones; Contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los Convenios
de Ginebra de 1949; entre otros. Véase la tesis de GRANDA, Ana María. Acuerdos
simplificados en la Constitución Política del Pení en materia de exclusiva competencia del
Presidente de la &pública. Tesis para optar el Título de Abogado, Facultad de Derecho, PUCp,
Lima, 1992.
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" 1069.
En consecuencia, en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen

intereses propios, solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la
protección del individuo. Por tal razón, es necesario que el Congreso de la
República evalúe en estos casos las obligaciones a ser asumidas por el Estado
en pro del individuo, pues muchas veces requerirá de su posterior concurso,
para la cabal implementación de estos acuerdos.
2.2. Soberanía, dominio o integridad del Estado
Teniendo nuevamente como base la Constitución española, la actual

Constitución peruana establece también la necesidad de que aquellos tratados
que versen sobre aspectos que afecten la soberanía, el dominio o la integridad
territorial del Estado deban necesariamente pasar por la aprobación del
Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República.
La soberanía es, como sabemos, la potestad jurídica de un Estado para decidir

libremente sus asuntos internos (autonomía) y externos (independencia). El
dominio es el derecho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la
acción y voluntad del Estado. Este derecho se ejerce sobre bienes muebles
(navíos y otros elementos de transporte, etc.) y sobre inmuebles (el territorio en
sus diversos aspectos)1070. Finalmente la integridad se refiere al elemento
territorial del Estado como representación real de este.
Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acápite:
los tratados de paz; tratados de limites; tratados de establecimiento de
relaciones diplomáticas y consulares; los constitutivos de Organizaciones
Internacionales; los de solución pacífica de controversias; los tratados de
integración; sobre recursos naturales y medio ambiente, entre otros. La práctica
peruana confirma además que tratados que han versado sobre estas materias
han pasado por la previa aprobación del Congreso 1071.
Por otro lado, la Constitución complementa esta norma al establecer que el

Congreso también deberá prestar su consentimiento para el ingreso de tropas
extranjeras en el territorio de la República (artículo 102, inciso 8); así como
para la declaración de guerra y firma de la paz (artículo 118, inciso 16).
2.3. Defensa nacional

1069
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-2/82 del
24 de setiembre de 1982. El efecto de las reservas sobre la entrado en vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (aris. 74 y 75). Serie A, N° 2, párrafo 29.
1070
RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo IX. Buenos Aires, p.
405.
1071
Véase GRANDA, Ana María. Ob. cit., Anexo N° 2, pp. 430 Y ss.
La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de
asegurar su integridad por la vía convencional o armada. La defensa armada
puede revestir forma activa o pasiva. Por la primera, el Estado actúa contra
quien intente desmembrado, intervenirle o afectar en alguna forma su territorio.
Por la segunda, se adoptan precauciones ante un posible conflicto armado,
como son: tener un ejército permanente y una organización de reserva; instruir
a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio militar; construir
fortificaciones y vías estratégicas; almacenar pertrechos y municiones; u
organizando, en fin, todo sistema técnico y económico que le permita poner en
acción sus fuerzas y su espíritu en el momento del peligro 1072.
En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categoría los tratados de

seguridad colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresión o
neutralidad; y los que establezcan Organizaciones Internacionales de
Cooperación Militar.
2.4. Obligaciones financieras del Estado
El artículo 102, incisos 4 y 5 del Texto Constitucional consagra como

atribuciones del Congreso aprobar el presupuesto y la cuenta general de la
República, así como autorizar empréstitos, conforme a la Constitución. En este
sentido, resulta lógico que el artículo 56 del mismo texto normativo obligue a
que aquellos tratados que impliquen una obligación financiera del Estado, sean
aprobados por el Congreso antes de su ratificación presidencial, debiendo
entenderse como comprendidos en esta categoría, todos aquellos tratados que
versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado.
Sin embargo, creemos que tal como está redactado el artículo 56 literal d) de la
Constitución resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstáculo para la
obtención de créditos en el futuro. Incluso, en nuestra práctica interna, muchos
tratados sobre esta materia han sido celebrados por la vía simplificada. Es el
caso del crédito por 300 millones de dólares otorgado por el gobierno argentino
al Perú aprobado por cambio de notas el 4 de setiembre de 1981 y el préstamo
del gobierno de Canadá al Perú para el desarrollo de un proyecto industrial
forestal, firmado ello de noviembre del mismo año, solo por citar dos
ejemplos1073.
En virtud de ello, el reglamento que sobre la materia se elabore, deberá tomar

en cuenta la amplitud de esta fórmula, a fin de restringida o limitada a aquellos
casos en los cuales resulte estrictamente necesaria.
2.5. Tratados que crean, modifican o extinguen tributos
Este inciso encuentra su explicación en el artículo 74 de la Constitución,

ubicado en el Capítulo IV sobre Régimen Tributario y Presupuestal, donde se
1072
ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo 1. Ediciones
Iberoamericanas, Madrid, 1967
1073
Para otros ejemplos, véase los numerales 26, 28 Y 47 del anexo N° 3 Y los numerales 23,
25, 41, 43, 47 Y 48 del anexo N° 4 de GRANDA, Ana María. Ob. cit., p. 440 Y ss.
señala que "los tributos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por
ley (.,,)".
Resulta lógico entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera

también la aprobación previa del Congreso, ya que este es el órgano a quien la
Constitución reserva tal competencia.
2.6. Tratados que exijan modificación o derogación de alguna ley
Y los que requieran medidas legislativas para su ejecución
Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. Así, el artículo 102 inciso 1 de la Constitución establece
como atribución del Congreso: "Dar leyes y resoluciones legislativas, así como
interpretar, modificar o derogar las existentes".
La aprobación del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que

debe existir coordinación entre las normas internas que aprueba el Congreso y
los tratados internacionales que impliquen la modificación o derogación de tales
normas. De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas
legislativas para su ejecución, sean aprobados por el Congreso, en la medida
que este órgano deberá ser quien legislará internamente para implementar el
tratado.
En esta categoría están comprendidos los Convenios OIT que muchas veces
implican la interpretación, modificación e incluso la derogación de medidas
legislativas. Sobre este tema existe además una práctica nacional muy
basta1074.
DOCTRINA

comparado. Konrad Adenauer, Lima, 1996; FERNÁNDEZ MALDONADO,
Guillermo.
Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de Derecho en el Perú.
En: "Derecho" N° 43-44, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989-
1990;
GRANDA, Ana María. Acuerdos simplificados en la Constitución Política del
Perú en materia de exclusiva competencia del Presidente de la República.
Tesis para optar el Título de Abogado. Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo IX, Buenos Aires; ULLOA SOTOMA
YOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo 1, Ediciones
Iberoamericanas, Madrid, 1967.
1074
Así entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero también
sobre propiedad intelectual, derechos de autor, protección de obras literarias, comercio,
telecomunicaciones, transporte, etc., que requerian de medidas legislativas de implementación
y/o la derogación o modificación de leyes internas. Véase GRANDA, Ana Maria. Ob. cit., P. 284.
Artículo 57
Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia de tratados
El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a

éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no
contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta
al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por
el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser
ratificado por el Presidente de la República.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con
cargo de dar cuenta al Congreso.
En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia
requiere aprobación previa de este.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 118 inc. 11),200 inc. 4).
1. Los tratados simplificados
El primer párrafo de la norma en cuestión consagra el proceso de celebración

de los tratados simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos
directa y únicamente por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por
canje de notas, minuta aprobada, memorándum de entendimiento, etc. En
nuestro país suelen ratificarse por el Presidente de la República mediante
Decreto Supremo, siendo cada vez mayor el número de tratados concertados
en virtud de este procedimiento ágil y menos formal. .
Sobre los términos "celebrar", "ratificar", o "adherir" cabe precisar lo siguiente:

cuando el Presidente celebra tratados, estos surten efectos jurídicos en la
fecha de la suscripción. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de
reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales,
decide finalmente asumir las obligaciones y derechos allí consagrados. Y
finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha
participado en la etapa de formación del mismo pero quiere incorporarse a él
posteriormente.
Este artículo se complementa entonces con la norma prevista en el artículo 56,

al señalar que los tratados que no requieren aprobación previa del Congreso
son aquellos no previstos en el artículo anterior. Pero, ¿cuáles pueden ser
estas materias?
Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, tránsito
de personas, etc.), comerciales, consulares, aduaneros, turismo, promoción,
cooperación, donación, técnicos, entre otros.
2. Caso de colisión entre un tratado y una norma constitucional

En cuanto al segundo párrafo de este artículo, este tiene exactamente el mismo
contenido que el artículo 103 de la Constitución de 1979, y está referido al
supuesto de un conflicto entre una estipulación de un tratado y una norma
constitucional.
Sobre este tema -señala De La Lama- las posturas en el Derecho
constitucional comparado se pueden clasificar en tres grupos: 1075
Una primera postura otorga primacía al tratado sobre la Constitución. En este

caso, el tratado se aprueba y la norma constitucional opuesta queda
automáticamente reformada, sin ser necesario ningún procedimiento adicional.
Es el caso de la ya citada Constitución del Reino de los Países Bajos, cuyo
artículo 63 establece: "Si el desarrollo del orden legal internacional lo requiere,
el contenido de un tratado puede apartarse de ciertas disposiciones de la
Constitución".
Una segunda postura otorga primacía a la Constitución sobre el tratado,

prohibiéndose expresamente la aprobación de un tratado contrario a una norma
constitucional. Esta es la opción más difundida y es el caso del artículo 171 de
la Constitución de la República del Ecuador, que señala: "No tendrán valor
alguno las leyes, decretos, (...) y tratados o acuerdos internacionales que, de
cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitución o alteraren sus
prescripciones".
Por último, una tercera postura permite la aprobación de un tratado que

contenga una cláusula contraria a la Constitución pero previa reforma de esta.
Al igual que en el caso anterior, el tratado que colisiona con el texto
constitucional no puede ingresar en el Derecho interno, pero, en este caso se
establece la vía para remover el obstáculo que significa esta colisión normativa,
es decir, la reforma constitucional.
Este es el caso del artículo 95 de la Constitución española y 54 de la

Constitución francesa que establece que cuando un compromiso internacional
contenga una cláusula contraria a la Constitución, la autorización de ratificarlo
no podrá producirse sino después de la reforma de la Constitución.
El modelo peruano no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados. Al igual

que la Constitución derogada adopta una postura novedosa. Así, para que se
apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional, solo se requiere
la aprobación de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que está previsto
para la reforma constitucional 1076. Es similar, por ende, a la tercera postura
antes señalada, pero sin existir propiamente la reforma constitucional.
En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de

aplicación del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que este fuese
1075
DE LA LAMA, MigueL LA Constitución Política de 1979.J /os Tratados. En: "La Consti~
peruana de 1979 y sus problemas de aplicación". Lima, p. 487.
1076
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139.
Ibídem, p. 148.
objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitución de la
norma constitucional por la norma del tratado solo se verifica sobre el campo
de aplicación del mismo; en todos los demás casos, la Constitución mantiene
plena vigencia. La postura adoptada 'por la actual Constitución presenta
consecuentemente algunas ventajas:
En caso de denuncia o expiración del plazo del tratado, la entrada en vigor de

la norma constitucional es automática. No es necesario volver a incorporar la
norma constitucional al sistema jurídico.
Podría darse el caso -de adoptar la tercera postura referida- que se reforme la
Constitución y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un número de
ratificaciones determinado), en cuyo caso, se presentaría un vacío legislativo
que no se configuraría con la fórmula adoptada.
De otro lado, al ser estos tratados aprobados por el procedimiento de reforma

constitucional y dejar en suspenso una norma constitucional, en el espacio y
durante el tiempo de su vigencia, algunos constitucionalistas señalan que estos
tratados tienen consecuentemente rango constitucional 1077. Una interpretación
contraria -señalan- nos llevaría al absurdo de reconocer que una norma de
rango inferior a la constitucional (esto es, legal) puede suspender una norma
constitucional. Agregan que lo razonable de esta interpretación se basa en que
la vigencia del tratado no podrá ser posteriormente objetada, en tanto se habrá
cumplido con todos los requisitos (de procedimiento y jerarquía normativa) para
que la norma del tratado sea perfectamente válida.
Sin embargo, lo cierto es que aquí no estamos ante el simple supuesto de

colisión entre dos normas nacionales que deba ser resuelto a favor de aquella
dictada posteriormente o de la de mayor jerarquía, sino ante un tratado que
antes de ser ratificado y, por ende, antes de formar parte de nuestro
ordenamiento jurídico, se manifiesta contrario a una norma constitucional. Se
trata entonces de dos supuestos diferentes. Precisamente, para evitar el
conflicto normativo, el tratado es aprobado siguiendo un procedimiento especial
que, una vez concluido, deja en suspenso la norma constitucional, para permitir
posteriormente, la ratificación interna e internacional del tratado y con ello, su
incorporación al Derecho interno peruano. En consecuencia, nunca llega a
producirse el conflicto normativo; en el momento en que el tratado se incorpora
a nuestro Derecho nacional no contradice ninguna norma constitucional, menos
aún la deroga o deja en suspenso. Por tanto, el tratado se incorpora a nuestro
ordenamiento como el resto de acuerdos internacionales celebrados por el
Perú, esto es, como una norma con rango de ley.
Por último, si bien el artículo 57 de la Constitución bajo comentario resuelve el

supuesto de colisión entre un tratado y una norma constitucional, antes de que
1077
En otras palabras, aprobada por mayoña absoluta de los miembros del Congreso y
ratificada a través de un referéndum. Se señala, asimismo, que puede obviarse el referéndum
cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y por mayoña calificada superior a los dos tercios de los miembros del Congreso
(artículo 206).
la primera sea aprobada por el Congreso, cabría preguntarse ¿qué sucede con
una norma convencional ya vigente para el Perú contraria a la Constitución?
Pues, a nivel interno, es posible plantear una acción de inconstitucionalidad

contra el tratado, basados en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, a
efectos de lograr su invalidez. Empero, desde el punto de vista del Derecho
Internacional, la respuesta la tenemos en los artículos 27 y 46 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. -
En efecto, el artículo 27 ya citado, señala la primacía de la norma convencional

internacional sobre cualquier norma interna. Sin embargo, el artículo 46
establece un excepción a este principio, al señalar:
"El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado

haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho
interno.
Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier

Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe".
De este artículo se desprende que solo cuando la norma interna violada por el
tratado sea: a) de carácter constitucional; b) específicamente sobre celebración
de tratados y; c) que la violación fuera conocida por la contraparte; será posible
plantear la nulidad del tratado y/o del consentimiento del Estado. En todos los
demás casos de colisión entre la norma interna y el tratado, se mantendrá la
vigencia y primacía de este último sobre la norma nacional, aun cuando ,esta
sea de carácter constitucional1078.
3. Procedimiento de denuncia
Por último, el tercer párrafo del artículo 57 prevé dos formas o modalidades de
denuncia, según si el tratado fue o no celebrado con autorización del Congreso.
Con ello, se busca facilitar la denuncia de los llamados tratados ejecutivos y/o
simplificados, y por otro lado, brindar mayor seguridad en la denuncia de un
tratado complejo o solemne1079.
1078
Como lo señala BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho Internacional de /os Derechos
Humanos. En: 'Jurídica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana N° 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de sintonía entre las soluciones
internas y las del Derecho internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente, nos
inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la prevalencia de los tratados, en
todos los casos [...]".
1079
No obstante existen opiniones contrarias como la de CHIRINOS SOTO, Enrique. La
Constitución al alcance de todos. Lima, 1984, p. 103: ''No ha debido, a mi juicio, incluirse el
requisito de la aprobación del Congreso ni siquiera para los tratados que exigen la aprobación
del mismo. El Presidente de la República dirige la política externa y las relaciones
internacionales (inciso 11 del artículo 118).
La denuncia puede requerirse con caracteres de urgencia. Los trámites en el Congreso suelen
ser dilatorios. Por lo demás ¿en qué pie queda el tratado -para el Estado concelebrante- cuya
El artículo, basado en el viejo principio romano de que las cosas deben
deshacerse\conforme se hicieron, corrige también una redacción ambigua, que
podía dar lugar a interpretaciones erradas. Efectivamente, el artículo 107 de la
Constitución derogada establecía: "La denuncia de los tratados es potestad del
Presidente de la República, con aprobación del Congreso". Así, tal como
estaba redactada la norma, podía dar a entender que la misma no exigía que la
aprobación parlamentaria de la denuncia fuera previa a esta 1080, lo cual, si bien
no traía dudas en el campo del Derecho Internacional sí las traía en el ámbito
interno, pues la norma resultaba ambigua. Con el propósito de evitar tales
consecuencias, el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia
Universidad Católica del Perú propuso incluir en este párrafo la palabra
"previa", que no dejaría lugar a dudas. El Congreso Constituyente Democrático,
con buen criterio, acogió la propuesta.
Asimismo se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de

denuncia de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario
ex post, que desaliente una denuncia precipitada.
DOCTRINA
BillART CAMPOS, Germán. El Derecho Internacional de los Derechos

Humanos.
En: "Jurídica". Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana N° 20,1990-1991; BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La
Constitución Peruana de 1979 y el Derecho Internacional. En: "Revista
Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIV. Sociedad Peruana de
Derecho Internacional, Lima, 198; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución
al alcance de todos. Lima, 1984; DE LA LAMA, Miguel. La Constitución Política
de 1979 y los Tratados. En: "La Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas
de Aplicación". Lima; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Tesis Doctoral, volumen III, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1997.
denuncia el Presidenn; del Perú ha solicitado ante el Congreso, aunque este deniegue su
aprobación?".
1080
BELAUNDE MOREYRA, Antonio. La Constitución Peruana de 1979 y el Derecho
Internacional En:
''Revista Peruana de Derecho Internacional". Tomo XXXIv. Sociedad Peruana de Derecho
Internacional, Lima, 1982, pp. 41-45.
TÍTULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Iniciativa privada y economía social de mercado
Artículo 58 I La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de

mercado.1081
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 9, 11, 13;

D. Leg. 716: art. 2; D.
Leg. 757: art. 2;
D.S. 002-97-TR: art. 46
l. La Constitución económica
1. Normas de contenido económico han existido desde los orígenes mismos de

la Constitución. En el fondo la aparición de la primera Constitución y el
surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el
poder económico del Estado, y más puntualmente el poder fiscal de este. En tal
sentido, la Constitución fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto de
poder económico. Solo después comprenderá otros derechos fundamentales
que luego adquirieron enorme importancia e incluso un mayor estatus jurídico
del que han llegado a alcanzar los derechos económicos.
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contenían normas económicas

como parte de un sistema económico, aunque sí establecían derechos y
libertades (propiedad, libertad de contratación, libertad de comercio, etc.) con
un claro contenido patrimonial. Los derechos económicos eran concebidos
como parte de los derechos generales de la personalidad, no habían alcanzado
el desarrollo que hoy tienen.
De ahí que en gran medida el orden político estatal y el orden económico
fueran considerados como dos sistemas de funcionamiento substancialmente
independientes, cada uno orientado por sus propios fines y realizándose por la
operación de leyes de distinta naturaleza Jurídicas en un caso, económicas en
otro!).
Solo a partir del siglo XX y más puntualmente luego de la Segunda Guerra

Mundial, las Constituciones alojan de una manera sistemática normas y
1081
Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la
Constitución. En: "Estudios sobre la Constitución española de 1978". Libros Pórtico. Zaragoza,
1979. pp. 29, 30.
libertades vinculadas al ordenamiento económico. El fenómeno es producto de
una mayor presencia de la empresa en el escenario económico mundial. La
empresa ha sido el actor más importante en la economía del siglo XX, y lo
seguirá siendo en el presente siglo; Así como el Estado representó en su hora
la subyugación de multiplicidad de centros de poder (señores feudales, obispos
y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado un contrapeso al poder
del Estado, llegando incluso a superarlo por el surgimiento de las empresas
globalizadas, que en muchos casos tienen una economía mayor a la de todo un
país.
Este fenómeno ha hecho que se tome conciencia del vínculo entre Política,
Derecho y Economía, llegándose a la plena convicción de que estos
ordenamientos no funcionan aislados. Todo lo cual se manifiesta en la
producción de una literatura tanto jurídica como económica, dentro de la cual
destacan claramente las obras de Friedrich A. Hayek: 'The Constitution of
liberry"y "Law, legislation and liberry”1082.
2. Puede decirse entonces que la Constitución es, por origen y contenido, una
norma económica que consagra la seguridad y las libertades en este ámbito. Si
bien por mucho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas
del control político -concentrando su interés en los mecanismos legales de
organización estatal-la Constitución nunca perdió su carácter económico, ya
que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder
que no puede obviarse es el económico. No obstante, solo a mediados del siglo
XX aparece con gran fuerza y entidad el constitucionalismo económico.
Empieza a formarse entonces un concepto de Constitución económica, debido
a que las normas de contenido económico ya no se limitan a proteger la
propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos económicos se extienden y
profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurídico económico que hasta
entonces le era inédito; parejamente, la Constitución reconoce la situación de
desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos actores en el
mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce también las
desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la
nivelación de tales diferencias buscando establecer un orden social justo y una
economía eficiente.
De esta manera a los tradicionales derechos políticos se suman los derechos

económicos y sociales. La Constitución ya no es más un mero estatuto de
poder político, es ahora un auténtico instrumento legal de control de todo tipo
de poder, y en especial del poder económico del Estado y de los propios
particulares. Se genera, a partir de este cambio, una relación diferente entre las
personas y el Estado, e incluso entre las propias personas, que deberán
vincularse ahora con arreglo a las normas y principios jurídico-económicos que
contiene la Constitución.
3. Al hilo de estos cambios, los derechos económicos constituyen hoy derechos

subjetivos exigibles frente al Estado y a los particulares. Hay en esto un avance
1082
Ambas obras han sido traducidas al español, la primera con el nombre: Los fundamentos de
la libertad Unión Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como: Derecho, legislación y libertad
Unión Editorial, Madrid, 1985.
cualitativo en el desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se da
debido a que la Constitución, como norma cúspide del ordenamiento legal, no
podía permanecer omisa a regular las relaciones y derechos económicos,
derechos que se encuentran más cerca a las personas, y que en la realidad
son los que definen si estamos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin
embargo, el estatus de verdaderos derechos subjetivos solo tendrá aplicación
en la medida que tales derechos presenten un reconocido contenido esencial;
contenido que las más de las veces deberá ser determinado por el Tribunal
Constitucional. Para lo cual habrá:' de tomarse en cuenta que muchas de las
normas alojadas en la Constitución son verdaderos principios que orientan el
ordenamiento jurídico económico.
Principios que tienen el propósito de proteger la dignidad de las personas en el

terreno económico, respetando la iniciativa de los particulares, según expresa
nuestro texto constitucional, y propendiendo a materializar en lo posible la
igualdad en el mercado. Todo lo cual implica necesariamente la existencia de
un Estado fuerte, con claridad respecto de su rol regulador, un Estado que no
compita con los particulares en la actuación empresarial sino que colabore con
ellos, pero que se halle atento a los excesos que pudieran generarse en una
economía de mercado, donde se respeta la iniciativa privada, pero no se
abandona a las fuerzas del libre mercado.
4. En sintonía con lo expresado, debemos afirmar que las normas económicas

son igual de vinculantes que el resto del ordenamiento constitucional, pues si la
Constitución es una norma jurídica como un todo y, en consecuencia, si está
dotada formalmente de un rango superior al resto de las normas jurídicas dicha
superioridad no lo es solo a efectos formales sino también materiales. Si su
efectividad requiere de una ley de desarrollo, su operatividad en otros campos
del mundo no queda en suspenso absolutamente. Por lo pronto, tienen una
eficacia interpretativa de primer orden, sirven de orientación, estimulación y
promoción de la política económica de los poderes públicos 1083. En este sentido
las reglas económicas constitucionales juegan un doble papel en el
ordenamiento, por un lado inspiran la producción legislativa, por otro sirven
como normas de orientación, pues toda interpretación supraconstitucional se
deberá hacer en armonía con tales dispositivos.
Las normas económicas como sistema constitucional económico
5. Pero ninguna Constitución es posible sin un Estado fuerte, cuya necesidad

surge del reconocimiento de que el respeto de los derechos económicos hace
inevitable que se limiten ciertas libertades. En su obra 'The man versus State':
Herbert Spencer afirmaba que libertad y bienestar se mueven en sentido
inverso, que las libertades merman en proporción al aumento de la promoción
del bienestar materia1084. Sin embargo, la Constitución es una norma de
equilibrio de derechos; debe buscar que en la sociedad se respeten las
1083
Cfr. BASSOLS COMA, Martín. Constitucióny sistema económico. Editorial Tecnos. Madrid,
1988. p.99.
1084
Cfr. DE LOJENDIO, Ignacio María. Derecho Constitucional económico. En: "Constitución y
Economía. (La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales)". Obra
colectiva. Centros de Estudios y Comunicación Económica. Madrid, 1997, p. 92.
libertades económicas y que estas convivan con un estado de justicia social,
asignándole al Estado un rol de promotor tanto de dicha justicia social como de
la eficiencia económica. Es por esto que la Constitución no sanciona un
conjunto de derechos económicos invertebrados, sino que ha instaurado un
sistema económico, que en nuestra Carta se denomina economía social de
mercado y que está dotado de un conjunto de características y elementos que
analizaremos más adelante.
6. Cuando nos referimos al conjunto de normas económicas, preferimos hablar

de sistema constitucional económico, pues esta expresión da cuenta de una
manera más cabal de que las normas económicas constitucionales se
encuentran vinculadas y son parte de un todo armónico. Esta expresión
favorece el rigor hermenéutica y conceptual de nuestra disciplina. Al respecto
Font1085 ha dicho: "Ciertamente, en el estudio e interpretación de la Constitución
económica es más correcto y preciso hablar de ''sistema económico': expresión
en todo caso distinta de la de ''modelo económico" excesivamente determinada
por connotaciones economicistas apegadas a las técnicas experimentales e
indagatorias (...) Porque la expresión sistema económico (constitucionalizado)
evoca significativamente el resultado final y abstracto de la interpretación global
de la Constitución económica, y gratifica (al intérprete y al lector) el esfuerzo de
búsqueda del sistema al que responden, en su texto y contexto, las normas
económicas constitucionales".
Concepto de Constitución económica
7. Antes de continuar, es preciso detenemos en el concepto y función de

Constitución económica. La tarea no es fácil, pues no hay unanimidad en su
contenido.
Veamos primero el origen de esta expresión; quien por primera vez utilizó la
frase Constitución económica fue W Eucken en su obra "Cuestiones
fundamentales de la economía política" (1939). Al referirse a ella dijo: ''Decisión
total sobre el orden de la vida económica de una comunidad" 1086. Como
veremos a continuación las posteriores definiciones no se apartarán mucho de
esta descripción.
Para García Pelayo1087 son "las normas básicas destinadas a proporcionar el

marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso económico. Tales
normas sirven de parámetros básicos para la acción de los actores económicos
públicos y privados, y pueden ser enunciación de principios y valores directivos
orientadores de la acción, o pueden tener formulación y garantía más
rigurosas".
Según Lucas Verdú1088 "una Constitución es la ordenación fundamental de los

poderes públicos, de sus interrelaciones, de los derechos y libertades de los
1085
FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la Competencia.
Editorial Tecnos. Madrid, 1987. p. 131.
1086
Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31
1087
GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31.
1088
VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Vol. II, 23 edición. Editorial Tecnos.
Madrid, 1977, pp. 423 Y 428
ciudadanos y de sus grupos en una estructura socioeconómica. La
quintaesencia de un Constitución consiste en la expresión ideológica,
jurídicamente organizada, de una estructura socioeconómica". Aunque no se
pronuncia directamente sobre el concepto de Constitución económica, puede
apreciarse que para dicho autor, la Constitución económica tiene que ver con
estructuras y relaciones económicas.
Font Galán1089 entiende por Constitución económica "el conjunto de normas de

contenido específicamente socioeconómico, mediante las cuales se establecen
los principios que rigen la actividad económica desarrollada por los individuos y
por el Estado, y se determinan las libertades, derechos, deberes y
responsabilidades de aquellos y este en el ejercicio de dicha actividad".
Por su lado, para Ballersted1090 la Constitución económica es "la ordenación

fundamental de una comunidad económica existente dentro de un ente estatal
o supraestatal basada en la participación para la satisfacción de necesidades
sociales a través del mercado".
Según el constitucionalista argentino Germán Bidart Campos 1091: "Nadie

dudaría hoy de que en el arsenal de contenidos actuales de las Constituciones
hay un sector de normas, principios y valores que se refieren o que son
aplicables a la economía, a las finanzas, a la hacienda pública, o como prefiera
decirse. Esas normas a veces integran un segmento de la codificación
constitucional dedicado específicamente a la materia económico-jinanciera (...).
Otras veces, tales normas están dispersas en el articulado total del texto
constitucional, pero tanto de una manera como de otra han permitido a buena
parte de la doctrina -argentina y comparada- hablar de la 'Constitución
económica".
En el año 1932, en su trabajo "Politische und Wirtschciftsverfassung': en honor

a Werner Sombart, Beckerath concebía la Constitución económica como
"ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión
de la intervención del Estado, así como la organización y la técnica de la
producción y la distribución".
La expresión "Constitución económica" provocaba entonces cierta explicable
resistencia por parte de los juristas del Derecho Público para los que era un
concepto impreciso y aberrante, o en cuanto pieza de la Constitución del
Estado, no pasaba de ser un supuesto básico ideal 1092.
En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional Español en voto singular

de Díez- Picazo1093 ha dicho: "El concepto de Constitución económica designa
el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la
actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden del proceso
económico. En ella se define el orden económico en sus fundamentos
1089
FONT GALÁN, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 131,132.
1090
FONT GALÁN, Juan Ignacio. Ob. cit. p. 132.
1091
BIDART CAMPOS, Germán. Lo Constitución económica. (Un esbozo dmle el Derecho
Constitucional argentino). En: "Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional", N° 6, enero-julio, 2002.
1092
DE LOVENDIO, Ignacio María. Ob. cit., pp. 82 Y 83
1093
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 36/1981 del 12/11/1981
esenciales y se establecen normas que sirvan de parámetros para la acción de
los operadores económicos. Así entendida, la Constitución económica
contenida en la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema
económico ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que
se ajustan a los parámetros y solo excluye aquellos que sean contradictorias
con las mismas".
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional 1094 se ha referido a la Constitución

económica como el conjunto de "normas orientadas a establecer las pautas
básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad",
o bien como aquellas "disposiciones que suponen el establecimiento de un
plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual
se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que
la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los
fines del Estado social y democrático de Derecho".
Nosotros creemos que por Constitución económica ha de entenderse tres ideas

vinculadas. En primer lugar, el establecimiento de un orden público económico,
entendido este como el conjunto de normas jurídicas y principios destinados a
organizar la economía de un país y que en ese sentido, facultan a la autoridad
competente para regularla en atención a los valores de la sociedad expresados
en la Constitución.
En segundo lugar, dicho orden regulará el poder económico tanto del Estado
como de los particulares, con el propósito de que las operaciones de mercado
se desarrollen eficientemente dentro de un marco social. Todo lo cual conducirá
a la regulación de los siguientes ámbitos: la participación del Estado en la
economía, las relaciones económicas entre los particulares, y las relaciones
económicas entre el Estado y los particulares.
II. Orden público económico
Concepto
8. El orden público económico está compuesto por reglas básicas que inspiran
y gobiernan la organización y funcionamiento económico de cada país. El
orden público económico refleja el concepto de libertad económica que tiene
una sociedad y que contiene su Constitución. Regula por tanto, las relaciones
de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el
propósito de todo orden público económico es hacer posible el intercambio
económico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado,
tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de
equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.
En tal sentido, las normas referidas al orden público económico se identifican

con la denominada Constitución económica, que, como se ha visto, tiene como
propósito designar el marco jurídico fundamental de la actividad económica. No
obstante, esta identidad no es total. Como señala Díez-Picazo 1095, "existe una
1094
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N° 0008-2003-AI/TC, del 11/11/20
1095
DIEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial Vol.l. 5' edición. Editorial
Civitas. Madrid, 1996, p. 44
Constitución económica que está contenida dentro de la constitución política
(...). Sin embargo, existe también una 'Constitución económica' más profunda,
que no se refleja necesariamente en la constitución política, pero que
comprende un conjunto de principios y de líneas de inspiración sobre las cuales
la actividad económica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de
principios al que llamamos en sentido estricto orden público económico".
9. El orden público económico es una expresión o aplicación de la idea general

de orden público. Tiene por tanto las mismas dificultades de delimitación del
concepto de orden público1096. En efecto, esta figura legal es un concepto de
difícil aprehensión, pues no hay un consenso sobre lo que debe entenderse
sobre ella. Incluso separadas las palabras de que se compone: orden y público,
estas no tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su significado. Sin
embargo, de lo que sí es posible tener certeza es que la figura se refiere a los
límites de la autonomía privada, esto significa, que no alude solo a la libertad
económica, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden
público económico busca proteger la libertad económica de todos, pues la
libertad de cada uno solo es posible si coexiste con la de los demás.
Función del orden público económico
10. Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden

público opera de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales
que permiten la defensa de principios o intereses generales, es decir, bienes
jurídicos relevantes para el funcionamiento de la sociedad. En ocasiones apela
a la imperatividad de la ley, que hace que la aplicación de una norma sea
ineludible e incluso se imponga al resto de normas; asimismo, utiliza la
irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la sociedad
o en el mercado se encuentran en una situación de desigualdad; y finalmente
fulmina con la ineficacia los actos que pudieran concluir quienes excedan los
territorios de la autonomía de la voluntad 1097.
11. Cuando el legislador califica una ley como de orden público, hace una
auténtica valoración que es consustancial a la instrumentalidad política que
adquiere la ley en el Estado de Derecho. La ley de orden público pone límites al
juego irrestricto de intereses individuales que encauza la autonomía privada 1098.
No obstante, es importante acotar que el orden público no solo impone
limitaciones a la actuación de los particulares, sino también al accionar del
propio Estado, es por tanto, no solo un instrumento de protección de los
intereses generales, sino también de los intereses particulares frente a los
excesos de los poderes públicos. Pese a la importante función que cumplen las
normas de orden público económico no siempre serán expresamente
calificadas como tales por el legislador, no obstante serIo.
12. La importancia del orden público económico reside en que con él se fijan
los derechos económicos fundamentales. Esta determinación es de tal
1096
C&. DIEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 42.
1097
Cfr. ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden público.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003, pp. VI, VII.
1098
ZANNONI, Eduardo. En Ob. cit., p. VII
trascendencia que podría decirse que con él surge el Derecho moderno, pues
solo una vez delimitados los derechos económicos fundamentales puede
afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinación de
tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver
cualquier organización social. Rousseau llegó a expresar: "El primero a quien
habiendo cercado el terreno, se le ocurrió decir: esto es mío, y encontró gente
tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil",
es decir, el inventor del Derecho. He ahí una verdad sencilla pero dura como
una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto económico y
descansa en él.
III. lniciativa privada y libertades económicas
13. La iniciativa privada es libre, así se inicia nuestra Constitución económica.

Se trata de la constitucionalización de la autonomía privada en el ámbito
económico.
Su natural consecuencia son las libertades económicas en sus diversas
expresiones.
Cuando la Constitución dice que la iniciativa privada se ejerce en una
economía social de mercado, impone al Estado la exigencia de implementar un
sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo
ordenador de la economía, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre
competencia, libre contratación, protección al consumidor y la igualdad de trato
en el mercado, todo ello bajo una regulación que impida que los inevitables
desequilibrios afecten a los más débiles o que los agentes más poderosos
abusen de su poder. Para lo cual se precisa de un Estado fuerte, lo que no es
sinónimo de gigante y burocrático.
Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a

los particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la
creación de riqueza, esta función se encuentra reservada a los particulares.
Nuestra Constitución ha entendido que la civilización moderna es producto del
accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y
servicios que son la base de las relaciones económicas que se manifiestan en
los contratos. La nuestra es una civilización contractual, que solo es posible
gracias a que la iniciativa privada es libre.
14. Reconocer la iniciativa privada como un derecho económico, es un acto de

sensatez y coherencia con lo que en la práctica es un mercado. El mercado es
un sistema auto dirigido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado-, en
el que la iniciativa privada es un prerrequisito. En un sistema como este, la
participación del Estado se halla restringida, privado de poder intervenir como
actor económico. Si bien el accionar empresarial del Estado se encuentra
limitado, no tiene las mismas restricciones en cuanto al control de los excesos
del poder económico de los particulares. Consagrar constitucionalmente la
iniciativa privada, es afirmar que las relaciones de mercado se regularán por el
Derecho Privado, especialmente por el Derecho de los Contratos.
En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una función especial al

Derecho Privado, en particular al derecho de los contratos, que servirán para
regular las relaciones de mercado entre los particulares, todo ello desde luego,
dentro de un marco regulado por el Derecho Constitucional Administrativo. Este
es uno de los significados que debe entenderse cuando se advierte la
constitucionalización de la iniciativa privada. En la doctrina nacional 1099 se ha
interpretado la inclusión de la iniciativa privada en la Constitución de un modo
distinto. Los autores han equiparado la iniciativa privada con la libertad de
empresa, tomando ambas a manera de sinónimos. Nosotros no compartimos
esta postura, pues exige admitir que el legislador ha pretendido regular lo
mismo en dos normas distintas (artículos 58 y 59). Una interpretación
sistemática de nuestra Carta Fundamental debe llevamos a encontrar el
verdadero contenido de este dispositivo, el cual aparte de significar que la
iniciativa privada es la base para entender toda la Constitución económica,
también tiene una implicancia legislativa, ya anotada líneas arriba.
15. La importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en la

clave de bóveda para entender toda la Constitución económica reside en la
convicción de que la libertad económica es un pedazo de la libertad en general,
pero es aquella porción de la libertad que hace posible el resto, sin la cual
todas las demás serían inviables. De ahí la que aquella libertad sea la primera
de las libertades económicas. La que da pie a que cualquier ciudadano pueda
encarar todo tipo actividad económica, sin impedimento alguno, que no sea el
dado por el propio ordenamiento legal.
El principio de libertad económica es una proyección en el plano económico del

respeto de la dignidad de la persona. El que le garantiza que será tratado en el
mercado con igualdad, esto es con igual dignidad, pudiendo elegir libremente
sin que nadie lo sustituya en sus decisiones. Para lo cual será necesario
reconocerle un conjunto de derechos económicos. Los que solo se respetarán
si se limita el poder económico, tanto del Estado como de los propios
particulares. De ahí que se diga que toda actuación directa del Estado en la
economía supone el recorte de la libertad económica de los ciudadanos. Desde
esta misma perspectiva, deberá limitarse el poder económico de los
particulares, pues una economía de mercado no busca que haya un solo centro
de decisión en el mercado sino diversos.
IV. Economía social de mercado
16. En el orden que sigue el artículo 58, la segunda regla que aparece es la
referida a la economía social de mercado, vinculándola, desde luego, a la
iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitución sugiere varias
preguntas. La primera de ellas es qué debe entenderse por economía social de
mercado, la segunda es por qué el constituyente ha escogido este sistema
económico, y qué tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a
ocupamos ahora.
17. En el Perú existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la actividad

económica del país debe desarrollarse en una economía social de mercado. El
problema es que no existe la misma unanimidad respecto de lo que debe
1099
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 111. Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
entenderse por este sistema económico. Desde que la economía social de
mercado apareció constitucionalmente en nuestro país, esto es con la
Constitución de 1979 (artículo 115) han transcurrido 25 años y han pasado casi
cinco gobiernos: Fernando Belaunde Terry (1980-1985), Alan García Pérez
(1985-1990), Alberto Fujimori (1990-2000), Valentín Paniagua Corazao (2000-
2001), Alejandro Toledo Manrique (2001-2006), todos ellos aplicaron políticas
económicas distintas, y todos también se reclamaron seguidores de una
economía social de mercado. No obstante, con más o menos diferencias, en
ninguno de estos gobiernos hubo una auténtica economía social de mercado,
ni un pleno respeto de las libertades económicas; la pobreza en el país
continuó, y ninguno de estos gobiernos alcanzó niveles de bienestar y.-
desarrollo aceptables para las grandes mayorías. Un cuarto de siglo después
continuamos siendo una sociedad pobre.
Definición de economía social de mercado
18. Pero vayamos en orden, desentrañemos primero lo que encierra el

concepto. Una economía social de mercado parte de dos convicciones; por un
lado, la creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y
funcionamiento de la economía; la segunda, referida a que si bien el mercado
puede ordenar la economía, no crea necesariamente justicia. Una economía
totalmente libre sin límite alguno, creará más desigualdades y agudizará las
existentes, generará centros de poder económico que muy pronto falsearán la
competencia y harán de las libertades económicas de los más débiles meras
declaraciones legales. De ahí que una economía social de mercado postule
que en situaciones de desigualdad el Estado deberá regular la libertad de
mercado.
Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de

limitar la libertad de mercado, no existe la misma unanimidad en relación a
cómo deben operar estas limitaciones en una economía social de mercado. El
problema reside en que para que este sistema funcione debe combinarse
eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difícil de alcanzar. El sistema
busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin actores económicos con
un poder que haga imposible el libre juego, y permita que todas las personas
puedan tomar libremente sus decisiones económicas. No obstante, en muchas
ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente distorsionador del
mercado; de ahí la limitación que la Constitución le impone al Estado en
cuanto a su accionar económico.
19. En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una

economía social de mercado. Pero este equilibrio no es fácil, exige la
participación del Estado pero de manera restringida, estableciendo las reglas
de juego de acuerdo a las cuales operará el mercado y los agentes
económicos, reglas que no podrán exceder los límites impuestos por la propia
Constitución ni violar las libertades económicas que en ella se consagran. En
este sentido, la iniciativa privada y la libertad de mercado que la Carta
Fundamental regula no son ni pueden ser meramente formales, el Estado
deberá crear las condiciones para su pleno ejercicio. Sin embargo, la
Constitución también impone que el conjunto de las libertades económicas que
implica el libre ejercicio de la iniciativa privada, se ejerzan en armonía con los
intereses sociales. No hay que olvidar, como ya se dijo, que la Constitución es
una norma de equilibrio, y en el plano económico el equilibrio ha de darse entre
libertad de mercado e interés general.
20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller 1100: "el concepto de economía social
de mercado reconoce explícitamente que ni siquiera un mercado altamente
eficiente satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no
solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligación de intervenir
activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales
legítimos. Esta obligación de intervenir abarca tres aspectos: restricción de la
libertad del mercado, compensación de fallas del mercado, corrección de
resultados generados por el mercado".
Probablemente la aportación más destacada que los padres de la economía

social de mercado hicieron al pensamiento político-económico, consiste en la
clara delimitación que marcaron entre la economía de mercado como conjunto
de instrumentos organizados por un lado, y el objetivo de una sociedad "justa",
concebida de manera independiente de aquel. De modo expreso, no dejaron
librada enteramente a los mecanismos del mercado la distribución del bienestar
social. Por el contrario, impusieron la vigilancia permanente y eventualmente, la
corrección de los efectos distributivos del mercado con miras a alcanzar mejor
el objetivo distributivo del mercado.
Precisamente aquí se halla la idea central de la economía social de mercado, la

participación del Estado en la economía solo se dará para contribuir a cumplir
con el objetivo distributivo en el mercado. Esta debe ser su medida y limite, no
sustituye al mercado, solo colabora con él. Según las ideas de los padres de la
economía social de mercado, en lo esencial el propio mercado eficiente debía
asegurar una distribución aceptable. La competencia tenía la función de
"socializar" utilidades excesivas en beneficio de la gran masa de consumidores.
Por lo tanto, el mercado era considerado como una fuerza igualadora y no
polatizadora. La fuente más importante de una creciente desigualdad se
detectó más bien en la concentración de patrimonio. Por tal razón, el modelo le
asigna al Estado la tarea de procurar una distribución lo más amplia posible del
patrimonio.
21. Así, un sistema de economía social de mercado marca pautas claras a la

actuación del Estado; en primer término renuncia a competir con los
particulares en la actividad económica, absteniéndose de la creación y gestión
de empresas públicas; igualmente se abstiene, en principio de participar en la
formación de los precios; no obstante, asume la protección de los actores más
débiles del mercado (consumidores); por último, se constituye en el garante de
la seguridad económica de todos los ciudadanos. Todo lo cual no debe
llevamos a confundir el rol del Estado, este no busca el bienestar de todos los
ciudadanos, sino garantiza que todos pueden alcanzar dicho bienestar. No es
su función crear riqueza, sino facilitar que los particulares la generen, y que lo
1100
PF ALLER, Alfred. El concepto de la economía social de mercado y la nueva 'de-civilización'
del capitalismo en Europa. En: http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm.
hagan a través del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado
funcione, y que cumpla su función de distribución.
Sin embargo, por más que el Estado deje que la economía se organice a través
del mercado, siempre su participación en ella se dará de una manera múltiple,
pero igualmente importante (regulaciones, impuestos, protección, incentivos,
compras, subsidios, etc.), de ahí la necesidad de que su actuación sea
coherente y consistente en el tiempo, una actuación desordenada, con
ausencia de principios rectores perturbará el comportamiento de los
particulares en el mercado, y hará muy difícil el planeamiento empresarial y
más onerosas las inversiones.
22. Un tema en el que conviene insistir es que si bien en la economía social de

mercado, el ordenamiento jurídico consagra libertades económicas que se
deberán respetar, esto no es suficiente, pues la convivencia de tales libertades
con abismos sociales y desigualdades económicas solo terminaría por hacer
inviable el sistema.
Nuestro ordenamiento constitucional consagra la economía social de mercado,
porque en su vértice se halla el respeto y protección de la dignidad de la
persona, y no es posible hablar de dignidad sin un mínimo de bienestar
económico que el Estado debe garantizar. El hombre económico es solo una
realidad parcial. La libertad invocada para la formación de la voluntad
democrática no puede ser falseada por los procesos de poder económico, ya
que la sociedad abierta no es "un juego de ganancia económica". No se puede
canjear el poder del Estado por el poder de los grupos económicos.
Una teoría constitucional del mercado debe tener como premisa la dignidad de
la persona, orientándose a la justicia y al interés general, sin caer presa del
economicismo1101.
DOCTRINA
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Editorial Tecnos.

Madrid, 1988; BIDART CAMPOS, Germán. La Constitución económica. (Un
esbozo desde el Derecho Constitucional argentino). En: "Cuestiones
Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 6, enero-
julio, 2002. DE LOJENDIO, Ignacio María. Derecho Constitucional económico.
En: "Constitución y Economía. (La ordenación del sistema económico en las
Constituciones occidentales)". Obra colectiva. Centros de Estudios y
Comunicación Económica.
Madrid, 1997; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial.
Vol. I. 5" edición. Editorial Civitas. Madrid, 19%; FONT GALÁN, Juan Ignacio.
Constitución económica y Derecho de la Competencia. Editorial Tecnos.
Madrid, 1987; GARCÍA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las cláusulas
económicas de la Constitución. En: "Estudios sobre la Constitución española
de 1978". Libros Pórtico. Zaragoza, 1979; HABERLE, Peter. El Estado
constitucional. UNAMPUCP Fondo Editorial, Lima, 2003; HA YEK, Friedrich A.
Los fundamentos de la libertad. Unión Editorial, Madrid, 1991; HA YEK,
1101
Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucionaL UNAM - PUCP Fondo Editorial, Lima, 2OQty.
261.
Friedrich A. Derecho, legislación y libertad. Unión Editorial, Madrid, 1985; PF
ALLER, Alfred. El concepto de la economía social de mercado y la nueva 'de-
civilización' del capitalismo en Europa. En: http:j jlibrary.fes.dej fulltextj
stabsabteilungjOOO71.htm; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
1999; VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Vol. II, 2" edición.
Editorial Tecnos. Madrid, 1977; ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de
DE LA FUENTE, Horacio. Orden público. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2003.
Artículo 58
Estado orientador y promotor
(...) Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, Y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 9, 11, 13;

D. Leg. 716: art. 2; D.
Leg. 757: art. 2;
D.S. 002-97-TR: art. 46
Jorge Santistevan de Noriega
1. Un Estado orientador y limitadamente promotor
Una de las mayores expresiones del cambio" en el capítulo económico que

trajo la Carta de 1993 está graficada en la segunda parte del artículo 58 que,
tras afirmar que la iniciativa privada es libre y se ejerce dentro de una
economía de libre mercado (a la letra de la primera parte del texto que se
comenta), concibe un Estado puramente orientador del desarrollo económico
del país. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la Constitución
de 1979 en el que -a decir de Kresalja 1102 se le entregaron al Estado "facultades
muy significativas para intervenir en la marcha económica, lo que por cierto
desdibujaba, hasta hacerlo difícil de identificar, a un sistema de economía de
mercado". Aquí, por lo demás, se han centrado muchas criticas al modelo
constitucional vigente que han sido expresadas por Domingo García Belaunde
y Pedro Planas1103, Manuel Moreyra Loredo y Enrique Bernales 1104.
Efectivamente, la segunda parte del artículo 58 de la Constitución expresa la

reconcepción del papel del Estado en la economía. La Carta vigente se
distancia ostensiblemente del modelo consagrado en la de 1979 -en la que el
Estado era concebido como Un promotor del desarrollo económico (artículo
110), como planificador de la economía (artículo 111), así como capaz de
declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de servicio a
favor del Estado (artículo 114)-. La nueva Constitución concibe a un Estado
minimalista en lo económico, exclusivamente, puramente "orientador" del
desarrollo del país, que concentra su función "promotora" en seis áreas
determinadas: empleo, educación, salud, seguridad, servicios públicos e
infraestructura.
1102
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La reserva de las actividades económicas a favor del Estado
y el régimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: "Ius et Ventas" N° 22, p.
274.
1103
Vid. PLANAS, Pedro. La Constitución traicionada:página de historia reciente. Seglusa, Lima,
1993.
1104
Vid. BERNALES BALLESTEROS, Ennque.. La Constitución de 1993: análisis comparado.
Editora Rao, Lima, 1999; que contiene el análisis del autor y el prólogo de la segunda edición
del ex senador Moreyra
En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario
al Estado en la economía, propendiendo a incentivar la inversión privada y la
activa funcionalidad del mercado, enmarcada en parámetros de un Estado
social de Derecho. La Carta de 1993 ha optado por un modelo económico
liberal, en el que la intervención del Estado se expresa estimulando,
promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del país en áreas
sustantivas para el funcionamiento de los servicios esenciales.
Advirtiendo que el cambio de rol del Estado en la economía se explica por el

extendido descontento debido a la muy mala gestión económica de la década
de los ochentas, y recordando que las primeras reformas liberalizadoras en
esta materia se realizaron al amparo de las facultades delegadas por el
Parlamento al Ejecutivo en los años 91 y 92, Kresalja 1105 señala las
características del cambio en que: el Estado orientador de 1993 ya no formula
la política económica ni planifica; su actuación empresarial queda fuertemente
restringida pues solo puede ejercerla subsidiariamente sobre la base de una ley
autoritativa expresa y en igualdad de condiciones con la empresa privada. Esta
última se convierte en la principal responsable de la actividad económica, pues
el papel promotor del Estado se concentra en el empleo, la salud, la educación
y la seguridad, así como los servicios públicos e infraestructura.
Cabe destacar que la Constitución de 1993 no hace referencia al papel

singularmente importante que le cumple al Estado en la regulación de los
servicios públicos y la infraestructura, cuya gestión la economía moderna
concibe en manos privadas.
La legislación y la jurisprudencia, como veremos, han ido abriendo el camino
en el Perú hacia la conceptualización del Estado regulador, al que se le asigna
la labor de supervisar, regular y fiscalizar la prestación de los servicios,
promoviendo la libre competencia y garantizando un servicio de calidad a
precio justo en beneficio de los usuarios o consumidores, quienes tienen
derechos fundamentales consagrados en el artículo 65 de la Constitución.
Asimismo, es del caso mencionar que al papel ciertamente restringido que le

asigna la Constitución al Estado en materia económica en el artículo 58, se le
debe añadir el de promotor de la pequeña empresa y el uso sostenible de los
recursos naturales ha tenor del artículo 67), así como de la conservación de la
diversidad biológica y las áreas naturales protegidas (artículo 68). Otras
disposiciones de la Constitución conciben a un Estado responsable de: facilitar
y vigilar la libre competencia (artículo 61); combatir toda práctica que la limite
así como el abuso de posiciones dominantes y monopólicos (artículo 61), lo
que no supone reproche alguno a la existencia misma de monopolios que
quedan únicamente prohibidos en relación con los medios de comunicación
social o en la medida en que sean creados por ley. También el Capítulo
Económico de la Constitución prevé que el Estado debe brindar oportunidad de
superación a los menos favorecidos (artículo 59) y promover el desarrollo
sostenible de la Amazonia a través de una legislación especial (artículo 69). No
1105
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico
constitucionaliif1do. En: "Libro homenaje a Jorge Avendaño". (Varios autores). Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 513.
faltan, desde luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que
es inviolable (artículo 70); a ejercer atribuciones de dominio público (artículos
73 y 88); a apoyar preferentemente el desarrollo agrario (artículo 88, cuyo
incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de consumidores y
usuarios (artículo 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha
alcanzado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de
debate.
2. Debate constitucional en el pleno, 1993
El debate suscitado para la aprobación del artículo 58 expresa las

concepciones ideológicas de los partidos políticos representados en el
Parlamento. Por la mayoría se señaló que 1106: "El proyecto del régimen
económico constitucional que sometemos al Pleno contiene cambios
fundamentales e importantes que lo diferencian nítidamente del régimen de la
Constitución de 1979. Algunos principios rectores se mantienen, como el de la
economía social de mercado, pero, esta vez, perfilados de modo que no sirvan
de excusa al intervencionismo estatal en la economía. (.. .)". "Al Estado le
corresponde, (...) sentar las bases necesarias para que el mercado funcione
correctamente, implementar políticas macroeconómicas conducentes a un
desarrollo sostenido, atender las necesidades básicas y brindar oportunidades
de superación a los más vulnerables, proveer bienes y servicios públicos y
financiar sanamente todas estas actividades mediante un régimen tributario
equitativo y eficaz".
Por la minoría se respondió 1107 que: "(...) este capítulo trata de consagrar solo el
Estado mínimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda
entrar ni intervenir en materia económica. Por eso se desarrolla, además, en la
lógica del péndulo el esfuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado
intervencionista de las décadas pasadas, yen función de esa caricatura
comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen, exclusivamente, las
reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el Estado
capaz de conducir el desarrollo económico y social, y no simplemente en el
Estado que es árbitro o policía de la economía".
La formulación recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres

temas que ameritan ser destacados. En primer término, se confiere un mayor
acento social a la concepción del régimen económico estatal, al establecer que
este se orienta a la consecución del desarrollo humano y la justicia social.
Expresiones propias de un Estado social de Derecho. En segundo lugar, se
destaca la conjunción que el Estado debe promover el desarrollo económico y
la creación de riqueza de consuno con el respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Cariz humanista en la orientación económica que
debe cuidar el Estado. En tercer lugar, el proyecto enfatiza la labor del Estado
en cada una de las áreas consignadas en la vigente Carta, y la promoción de la
integración continental.
1106
JOY WAY ROJAS, Victor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-
1993. Tomo L Congreso Constituyente Democrático, lima, 1998, pp. 750-753.
1107
PEASE GARCÍA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993.
Tomo 1, Congreso Constituyente Democrático, lima, 1998, p. 768
3. Aporte doctrinario
La opinión doctrinaria en referencia al citado artículo y, en general a la nueva

concepción del régimen económico del Estado concebido en la vigente
Constitución, han motivado diversos análisis. Si bien ambas Cartas son de
tendencia liberal, es mayoritaria la opinión de la academia en el sentido de que
la vigente aminora la función social del Estado, propendiendo a un modelo con
mayor acento liberal, que muchos califican como neoliberal, que circunscribe la
participación estatal a los ámbitos de orientación y protección, con mínimos
acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la legislación y la
jurisprudencia vienen jugando un papel complementario esencial.
Rubio Correa, en un análisis comparado de las Constituciones de 1979 y de

1993, señala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el
ejercicio de la iniciativa privada libre, armonizándolo con el interés social; a
diferencia de la actual, en donde el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo
del país asignándole determinadas áreas de intervención, relacionadas
básicamente con asuntos sociales esenciales, como la promoción del empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura 1108. Sostiene
que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economía
social de mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene
respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la
competencia. En ese sentido, agrega que al Estado se le permite actuar en las
siguientes áreas:
El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos

puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del
Gobierno, en concordancia con el artículo 2 inciso 15 y artículo 22 de la
La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el

artículo 9 de la Constitución de 1993, que estipula que el Estado determinará
su política nacional de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos
los ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial.
La educación: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la

posibilidad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la
educación obligatoria gratuita hasta nivel secundario y también la de ofrecer
educación gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con
el artículo 17 de la Constitución).
La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en
concordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución), a lo que este
autor tendría que añadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupación en
nuestros días, al amparo del artículo 195.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.

1108
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999,

p.197.
Los servicios públicos esenciales: en los que podrá también intervenir el sector
privado; sin embargo, el Estado tiene la obligación de suplidos en caso que el
sector privado no los brinde adecuadamente o no intervenga.
La infraestructura física del país: el Estado debe facilitar el ingreso de

empresas privadas y deberá asumir la inversión en infraestructura esencial
donde no exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos,
etc.).
Para Bernales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente

en la vida económica del país sino orientarla, comprendiendo en dicha
orientación su actividad reguladora. Considera que la orientación, permite al
Estado canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios. En consecuencia,
sostiene, el Estado podrá fijar objetivos y prioridades a las cuales orientará el
desarrollo del país. Al igual que Rubio Correa, sostiene que el Estado debe
orientar el desarrollo de los sectores prioritarios antes referidos 1109.
García Toma1110 afirma que la Constitución, en lo relativo al régimen económico,

establece que el Estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en
el campo de la actividad empresarial, por razón de interés público o
conveniencia nacional, y que debe intervenir -subsidiariamente- en áreas
económicas que por su baja rentabilidad o excesiva inversión y moderada
ganancia no resulten atractivas para el sector privado.
Por su parte, Landa Arroyo 1111 señala que la intervención del Estado debe darse
al servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad
normativa y de alcance material de los derechos para todos. Para él, la
economía social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente el
principio de libertad individual y el de subsidiaridad del Estado, permitiéndole
intervenir en la vida productiva básica y en los servicios públicos, con el fin de
hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos.
Quispe Correa,1112 por su parte, sostiene que nuestro régimen económico se

funda en la libertad humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la
economía social de mercado, la ausencia de planificación, la actividad
subsidiaria del Estado, el pluralismo y la libre competencia. Afirma que la
intervención del Estado en la economía solo debe operar en la medida en que
la propia subsistencia del mercado peligre, o cuando la crisis social demande
medidas urgentes, sin que ello sea óbice para que desarrolle su papel
regulador.
BERNALES BAILESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 352-353

1109
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de

1110
1993. Tomo II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima,

1998, pp. 118-119.
1111
LANDA, César. Reforma de la Constitución económica. En: "Revista Peruana de Derecho
Público Administrativo y Constitucional". Año 2, N° 3, Lima, julio-diciembre 2001, pp. 56-60.
1112
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte. Lima, 2002, pp.
42-57.
El aporte doctrinario plasmado centra su análisis en tres temas. En primer
lugar, en la necesidad insoslayable de que el Estado sea quien, en el ámbito
económico al igual que en todas las áreas de su quehacer, lidere y oriente el
desarrollo del país no necesariamente interviniendo en la actividad propiamente
dicha, pero sí brindando la información estratégica que la toma de decisiones
requiere. En segundo lugar, que su intervención esté orientada a plasmar los
postulados de una economía social de mercado, en la que las políticas públicas
en materia económica y social sean concebida y aplicadas de modo conjuntiva.
En tercer lugar, no por ello menos importante, que el Estado esté dotado de la
capacidad de generar medidas para promover la inversión privada y garantizar
el adecuado desenvolvimiento de la economía. Complementando estos
lineamientos, que sustentan la dogmática constitucional en materia económica,
que se entiende que debe fortalecerse la función reguladora del Estado en la
economía, de consuno con la protección de los intereses sociales que este
representa.
4. Aporte jurisprudencial
El Tribunal Constitucional ha desarrollado ampliamente su concepción sobre el

régimen económico del Estado en la sentencia recaída en el Expediente N°
008-2003-AI/TC, (Roberto Nesta Brero en representación de 5,728 ciudadanos
contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001):
"13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con
aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. a) Supuestos económicos:
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social
y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.
A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes: (1) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso; (2) Mercado libre; lo que supone, por
un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre
competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y,
por otro, el combate a los oligopolios y monopolio; y (3) Un Estado subsidiario y
solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinónimo de progreso social".
Refiriéndose al principio de subsidiariedad del Estado, el Tribunal señaló:
"(...) el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno

como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la
resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y
libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo
público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la
concepción democrática del ordenamiento estatal. (...) el principio de
subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el
contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a una
racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y
los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de

subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde
el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer
una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales,
a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en
condiciones de hacerla.
A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la sub

sidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Carta Magna prescribe expresamente en su artículo 60° que '[.. .]. Solo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional [...]'. Se consagra así, el 'principio de
subsidiariedad' de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el
reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien
común.
Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio

de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58,
asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura".
En cuanto al rol de los organismos reguladores del Estado, el Tribunal sostuvo:
"(...) Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N°

27332, parcialmente modificada por la Ley N° 27631, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una
misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del
mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus
correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización
de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las
sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios
contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o
quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y
leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia
que pudiera presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la

responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto
Legislativo N° 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o
concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (artículo 4 de
la Ley N° 27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades 'pos-
privatización'.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resurnirse en la función de

suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones,
así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo
mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su
supervisión.
( . . .) al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la

economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la
sociedad.
Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que
los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio
individual que les depara la posesión y explotación de un medio de producción
o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad
y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar
que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto
de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el
desenvolvimiento eficiente del mercado".
En la sentencia recaída sobre el Expediente N° 005-2003-AI/TC, el Tribunal

Constitucional desarrolló su concepción sobre el servicio público, la supervisión
y fiscalización:
"41. El servicio público es la prestación que efectúa la administración del

Estado en forma directa e indirecta. Esta última se realiza a través de
concesiones, y tiene el objeto de satisfacer necesidades de interés general.
Mediante la concesión se organiza de la manera más adecuada la prestación
de un servicio público por un determinado tiempo, actuando el concesionario
por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestación será retribuida con el
pago que realizan los usuarios.
(...) La supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo

de órganos autónomos creados por ley, como OSIP1EL o INDECOPI. Estos
órganos están obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el
interés público, y para ello deben controlar que la prestación del servicio se
realice en óptimas condiciones ya un costo razonable; (. . .) el objeto
fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe otorgarse con calidad,
eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pública y
el medio ambiente".
Dando pasos verdaderamente audaces en materia de protección al

consumidor, en la sentencia recaída sobre el Expediente N° 0858-2003-AA/TC,
el Tribunal Constitucional desarrolló el deber especial del Estado de protección
del consumidor y el USUARIO:
"9. En el ámbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de

protección se encuentra establecido expresamente en el artículo 65° de la
Constitución. Dicho precepto constitucional establece que: 'El Estado defiende
el interés de los consumidores y usuarios'. Para tal efecto, garantiza 'el derecho
a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado', así como vela, 'en particular, por la salud y la
seguridad de la población'.
10. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es
quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y
acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos
y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere,
utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios
[como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado".
Es del caso advertir que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional

citados en primer lugar están contenidos en sendas sentencias de
inconstitucionalidad, en tanto que el último lo está en una de amparo. Más allá
de esta formalidad, sin embargo, esta doctrina del deber especial de protección
asignado a los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios
públicos ha sido ciertamente discutida, pues les quita el papel arbitral de
mercado que en teoría se les asigna. De aceptarse ello, cabría en
consecuencia asignar a otro organismo este deber especial de protección: la
Defensoría del Pueblo, las comisiones especializadas de INDECOPI o las
propias autoridades jurisdiccionales, sin dejar de lado el papel singularmente
importante que corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios
que como la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) vienen
ganando legitimidad incuestionada en este terreno.
5. Conclusión
El papel del Estado orientador y tímidamente promotor consagrado en el

artículo 58 de la Constitución de 1993 resulta a todas luces insuficiente 1113. Por
ello, es concebible que el Estado, en el marco de una economía de mercado,
asuma prioritariamente su responsabilidad en los servicios básicos como la
salud, educación, seguridad y justicia. Pero debe fortalecerse su tarea
promotora en el ámbito de generación de oportunidades de empleo,
capacitación laboral, creación de pequeñas y medianas empresas, formación
de empresarios en estos niveles mayoritarios de la economía peruana, así
1113
Por ser uno de los temas más debatidos de la Constitución de 1993, cabe registrar las
propuestas de cambio al artículo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional
discutido en el Congreso de la República, aunque su aprobación haya quedado pendiente. Se
propone ahora el siguiente texto:
''Artículo 97°.- El régimen económico de la República se fundamenta en la economía social de
mercado. Esta se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La
iniciativa privada es libre"; y "Artículo 98°.- El Estado promueve el desarrollo económico y
social, estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a los derechos
fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. La acción del
Estado está dirigida principalmente a:
Garantizar el bien común, y actuar prioritariamente en las áreas de salud, educación, seguridad
y justicia.
Promover la generación de oportunidades de empleo y la capacitación laboral.
Garantizar la prestación de servicios públicos y supervisar su funcionamiento.
Promover la inversión privada y la competitividad en la economía.
Garantizar la libre circulación de bienes y la prestación de servicios en todo el territorio.
Fomentar la investigación en ciencia y tecnología.
Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilización sostenible de los recursos naturales.
Proveer de infraestructura física.
Promover la integración continental, social, económica, política y cultural".
como su debida integración para combatir la informalidad y facilitar su acceso
al mercado local y global.
En relación a los servicios públicos y la infraestructura, el Estado debe

garantizar su funcionamiento a través de la concesión de su gestión a
particulares, con la debida regulación que está hoy ausente del texto
constitucional. Ello supone el reconocimiento constitucional de los organismos
reguladores, con las debidas garantías de manejo técnico y autonomía de
decisiones. Pero la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional que les
asigna el deber esencial de protección al consumidor supone que, siendo
igualmente importante, no debe comprometer la función del regulador que
trasciende los intereses particulares y se sustenta en una vocación
transgeneracional, en función del principio de acceso universal a los servicios
de calidad.
La protección de los derechos del consumidor (actualmente en el artículo 65 de
la Constitución) no debe quedar disminuida como consecuencia de esta
reasignación fuera del regulador, sino debidamente distinguida para quedar
fortalecida de manera más idónea a través de la Defensoría del Pueblo y de las
instituciones complementarias que al efecto operan, como las comisiones
especializadas del INDECOPI y las asociaciones de usuarios y consumidores
que han venido dando ejemplo de defensa de derechos con participación
ciudadana.
Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe
darse en el campo de la captación de inversiones y el fomento de la
competitividad, especialmente sustancial en el marco de la participación de
economías como la peruana en el mercado global. Ello implica admitir la
necesidad de contar con mínima estructura institucional, que hasta hoy no ha
podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratégico del país.
Lo antes señalado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva

configuración del rol del Estado en materia económica: reconocer la tarea que
le corresponde en el fomento de la investigación científica y tecnológica, en la
promoción de las inversiones que demande la construcción y expansión de la
infraestructura física, así como en el campo de la integración económica y
social, la negociación de tratados de libre comercio sobre las bases bilaterales
y/o regionales, de conformidad con el dinamismo de las economías y el
desarrollo de los mercados.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis

comparado. S" edición. Editora Rao, Lima, 1999; GARCÍA BELAUNDE,
Domingo. La Constitución traicionada: página de una historia reciente. Seglusa,
Lima, 1993;
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de
1993.
Tomo II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1998;
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La reserva de las actividades económicas a
favor del Estado y el régimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y
1993. En: "Ius et Veritas". N° 22; KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La libertad de
empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: "Libro
homenaje a Jorge Avendaño"
(Varios autores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Lima, 2004; LANDA, César. Reforma de la Constitución económica. En:
"Revista Peruana de Derecho Público Administrativo y Constitucional". Año 2,
número 3. Lima, julio-diciembre 2001; QUISPE CORREA, Alfredo. La
Constitución económica. Gráfica Horizonte. Lima, 2002; RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999.
Artículo 59
Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo
El Estado estimula la creaci6n de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesionado a la moral, ni a la salud,
ni a las seguridades públicas. El Estado brinda oportunidades de superaci6n a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeñas empresas en todas sus modalidades.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22, 23, 58;
D. Leg. 701;
D.L. 26122: art. 1
Walter Gutierrez Camacho
1. Libertad de empresa y Constitución económica
1. La determinación de los alcances de las libertades económicas consagradas

en la Constitución no es tarea sencilla. Generalmente tales derechos alojan una
ardua problemática jurídica, admitiendo ser abordados desde más de una
perspectiva. Por ejemplo, la libertad de trabajo puede observarse desde la
óptica del Derecho Laboral Constitucional, como desde una mirada
mercantilista que privilegie la libertad de empresa. Es inevitable, por tanto, que
las libertades económicas, aun cuando en lo fundamental conformen un
sistema, en no pocas ocasiones compitan entre sí, o incluso lo hagan con otros
derechos fundamentales que no forman parte del orden público económico.
Esta problemática se complica aún más cuando comprobamos que estas
libertades por lo general nos remiten a conceptos económicos, sobre cuyos
alcances no hay unanimidad. Tal es el caso de la empresa, concepto que de
ningún modo puede ser calificado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata
de un epifenómeno, es decir, necesita de otros elementos para existir y, desde
luego, para comprenderse.
2. Para el orden público económico consagrado por la Constitución, el centro

de la actividad económica recae en la empresa privada, de esta manera se
deja en manos de los particulares la organización y dirección del proceso
económico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el Estado el
responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione. Por
consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad
económica; su función es más bien reguladora.
3. Pero la conducción de la economía por los particulares solo es posible donde

existe libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada,
libertad de contratación, libre competencia y protección al consumidor,
garantías que en buena cuenta forman parte del núcleo duro de la Constitución
económica, y son lo que podríamos llamar los principios fundamentales del
sistema constitucional económico. La interdependencia que existe entre estas
libertades es inocultable, al punto que la trasgresión de una compromete al
resto. De ahí que estos derechos deban ser protegidos de consuno, con la
convicción de que ellos en conjunto constituyen la esencia de un sistema de
economía de mercado o social de mercado como prefiere denominado nuestra
Constitución.
4. Las garantías, contenidas en la parte económica de la Constitución, no se

refieren a derechos políticos, sin embargo, ha de reconocerse que tales
derechos proporcionan la base para el surgimiento de instituciones legales y
políticas que garantizan la libertad en su más amplio sentido 1114. Modernamente
se ha redescubierto que la Economía depende en gran medida del Derecho y
la Política, y a la inversa se puede decir que gran parte del Derecho es
Economía, que muchas de sus instituciones y figuras se ocupan no solo del
patrimonio y las transacciones de los particulares, sino también de las
condiciones del funcionamiento de la actividad económica. Si bien es verdad
que los derechos políticos son importantes para el ciudadano, tanto la
democracia como el Estado de Derecho serían inviables sin derechos
económicos.
Los derechos consagrados en la parte económica de la Constitución son

libertades vinculadas al patrimonio, a las decisiones económicas de los
particulares, a la ordenación de la economía y a la participación del Estado en
ella. Se trata de derechos de gran importancia que todos los ciudadanos
ejercen y que de alguna manera afectan e influyen decisivamente en su calidad
de vida. Son incluso más importantes para el ciudadano común, que los
derechos vinculados a la configuración de la política del Estado, a la que de
hecho se siente más ajeno. Podríamos decir más, la verdadera democracia se
define en el mercado, porque como afirmaba Van Mises 1115: "el intercambio es
la relación social por excelencia. El cambio interpersonal de bienes y de
servicios crea el lazo que une a los hombres en sociedad". Y solo en un
mercado libre el hombre común siente que es igual y que realmente tiene
derechos.
5. La libertad de empresa es uno de esos derechos económicos esenciales,

pero esta libertad no es solo una declaración positiva, una facultad que se le
reconoce a todas las personas, naturales y jurídicas, sino también una
limitación. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la libertad,
debe por tanto limitar el poder.
Allí donde el Derecho permite sin control la existencia de núcleos de poder
económico o de otra índole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa
ilimitada permitirá una acumulación de poder en manos de unos cuantos, que
inevitablemente pondrán en peligro los derechos y libertades de los demás. Ya
lo expuso Montesquieu1116:
1114
Cfr. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo lar;go de la
historia. Turner, Fondo de Cultura Económica. México, 2002, pp. 14,15.
1115
VON MISES, Ludwig. La acción humana. Tratado de Economía. S' edición. Unión Editorial.
Madrid, 1995, p. 233.
1116
MONTESQUIEU, Charles - Louis de Sécondat. Del espíritu de las Iqes. libro XI, Caps. lII, IV
Tecnos. Madrid, 1985, p. 106.
"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de
abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma
virtud necesita límites" .
6. Pero como veremos luego, las limitaciones a la libertad de empresa no son

solo para proteger a los consumidores; aunque parezca paradójico, también
benefician a los propios empresarios, sobre todo a los pequeños, quienes, sin
la libertad de empresa, verían limitadas sus posibilidades de ingresar al
mercado o de permanecer en él; es en este sentido una protección contra los
propios empresarios.
Esta libertad tampoco es, como se podría pensar, un derecho individualista,

que favorece a unos cuantos -los empresarios-, en realidad su trascendencia
social es enorme. Cuando en una sociedad la libertad de empresa no se
respeta, los afectados son muchos, peor aun si tal violación conduce a cerrar o
impedir la apertura de una empresa. Estos hechos inciden en la vida de
numerosas personas: consumidores, trabajadores, proveedores e incluso el
propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser protegida
solo por los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenómeno colectivo.
No existe violación de la libertad empresarial que solo afecte a los empresarios.
II. La empresa
7. La empresa es el elemento organizador de la economía, capaz de coordinar

y dirigir todos los factores que concurren en la producción de bienes y
servicios. La razón de ser de la empresa, así como su justificación residen en el
hecho de que la participación en el mercado tiene un costo, más aún si dicha
participación es recurrente como en el caso de los empresarios; este costo se
reduce cuando se utiliza la organización empresarial 1117. Esta organización
consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada etapa
de la producción. Piénsese en los contratos de sociedad, para formalizar la
empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines, para
vincularse con los proveedores; los de distribución en sus distintas
modalidades, para comercializar los bienes que produce la empresa; los
financieros, para conseguir fondos económicos; los asociativo s, que permiten
vincularse con otras empresas y emprender muchos negocios; y muchos otros
más que tienen que ver con diversos aspectos del funcionamiento de la
empresa.
8. Pese a su importancia la empresa no tiene una definición unívoca, tanto

desde el punto de vista económico como jurídico es extremadamente difícil
conceptuarla. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser
claramente delimitados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a
esta dificultad. En nuestros días la empresa tiene diferentes rostros y
contenidos, no solo se diferencia por la especialidad de su objeto (mineras,
1117
La naturaleza de la empresa, así como su función en la economía, han sido magistralmente
expuestas por Ronald Coase en su artículo: La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON,
Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo".
Fondo de Cultura Económica. México, 1996
pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), también se distinguen por su
organización jurídica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios,
holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, públicas), por su tamaño
(microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el ámbito
geográfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta
evidente, entonces, lo difícil que es hallar un concepto que albergue las
diferentes variantes y los múltiples elementos propios de la empresa. Esta
realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un
único derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas
vinculadas y dependientes entre sí.
9. Pero si existen algunos elementos que pueden considerarse distintivos de la

empresa, ellos son la iniciativa y la organización. Por ende se afirma que la
libertad de empresa es la concreción de la iniciativa privada. Convenimos
parcialmente en esto, sin embargo, añadimos que la iniciativa privada tiene una
aplicación mucho más dilatada, adoptando otras expresiones como la libertad
de contratación. En cuanto a la organización, diremos que es la relación o
vínculo entre todos los elementos que componen la empresa. En otras
palabras, es la manera de disponer dichos elementos y de dinamizarlos al
punto de hacerlos producir o generar los bienes o servicios deseados. Así, toda
empresa tiene una particular forma de organización, un elemento inmaterial
que la distingue, lo que los especialistas en management llaman "cultura
empresarial". De ahí que exista una clara diferencia entre empresa como
actividad y los elementos materiales de esta; en una frase, la empresa excede
a la mera suma de los diversos elementos materiales e inmateriales que la
conforman.
10. Pero además de ser la empresa una organización, es al propio tiempo un

elemento organizador de la economía: ordena la producción, distribución y
comercialización de bienes y servicios. Todos los elementos económicos se
vinculan ordenada y eficientemente a través de la empresa, de esta manera
brinda una valiosa contribución al funcionamiento del mercado, retribuyéndole
lo que este le ofrece: la clientela. Por ello, modernamente es imposible pensar
en mercado sin empresa o en empresa sin mercado. El Derecho no ha sido
ajeno a esta realidad y gran parte del Derecho Mercantil está diseñado para
hacer posible que tanto la empresa como el mercado funcionen.
III. Contenido de la libertad de empresa
11. La libertad de empresa es un mandato constitucional que al mismo tiempo

contiene un derecho subjetivo --cuyo titular es toda persona que decida
emprender una actividad económica- y una norma que impone al Estado
limitaciones en su accionar empresarial. Es, en suma, un derecho exigible
frente a los demás particulares y frente al propio Estado. Para establecer los
alcances de la libertad de empresa conviene recordar que está compuesta por
un conjunto de facultades, que revelan la complejidad de este fenómeno
colectivo llamado empresa.
12. Un primer elemento de la empresa es el mercado. Este es a un mismo
tiempo el ámbito natural y el elemento esencial de la empresa, tiene por tanto
para ella un doble significado. Toda empresa se organiza y se desarrolla a
partir del mercado. En este sentido, aspira a poseer una porción significativa de
él. Todo empresario sabe que la supervivencia de su negocio se halla
estrechamente relacionada con lo que llama "su mercado". En ningún caso
puede renunciar a su clientela sin poner en riesgo la supervivencia de su
empresa. Desde luego lo que se denomina "clientela" es algo en extremo volátil
para cualquier empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor
económico, y aunque no existe un derecho de clientela, sí existe un derecho a
acceder a ella. De ahí que la ley reconozca el derecho de acceso al mercado y
a la libre competencia, sencillamente porque la empresa no sería posible sin
mercado.
13. En línea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad
empresarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia,
limitante de la iniciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del
Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional, además de
indirecta. Queremos ser enfáticos en este punto, consideramos que el hecho
de que el Estado posea determinadas empresas no empaña, por sí mismo, los
rasgos típicos de una economía de mercado 1118. Lo realmente perturbador es
que dichas empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean
privilegios o algún tipo de apoyo por parte del Estado que altere completamente
este sistema. Esta situación distorsionante no solo será posible, sino común en
sociedades con un Derecho volátil y un Estado frágil, como lo son las nuestras.
De ahí que una lectura correcta de nuestro texto constitucional, que busque
equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitución, será
aquella que considere que la participación empresarial del Estado nunca debe
ser directa, es decir, que la gestión de la empresa siempre ha de estar en
manos privadas, aun cuando la propiedad o parte de ella se encuentre en
poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece un conjunto de modalidades
jurídicas que hacen esto posible.
14. Hemos dicho que la libertad de empresa está compuesta por un conjunto
de facultades que le dan entidad jurídica y que hacen realidad ese haz de
libertades que implica emprender o acometer un negocio o empresa.
Estos derechos son:
a) Libertad de creación de empresa. Es la facultad que tienen los particulares

de constituir una empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el
Derecho permita: sociedades, contratos asociativos, cooperativas, empresas
individuales, o cualquier contrato de organización o de negocio admitido por el
ordenamiento jurídico.
1118
Cfr. VON MISES, Ludwig. Ob. cit., P. 315.
b) La libertad de inversión1119. La libertad de empresa lleva implícito el derecho
de inversión, pues es imposible pensar en una empresa sin un mínimo de
patrimonio económico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que
posee el propietario de un capital para colocado en el sector económico que
estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversión puede suponer la
creación de una nueva empresa, o bien la ampliación del capital de otra
preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica también la posibilidad
de retirar el capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno.
c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial

a la empresa es el mercado, de ahí que uno de los principales derechos que se
le reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente a él, para lo
cual el Estado debe abstenerse de poner límites que obstruyan dicho acceso, y
de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o pretendan
limitar la entrada de competidores al mercado. Aun cuando este derecho es
muy importante, al punto de haber generado toda una legislación y disciplina
jurídica (Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho
de acceso o salida del mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende
de una manera verdaderamente importante y se complementa con la libre
competencia. Asimismo, el reconocimiento de esta libertad tampoco debe
llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un determinado
mercado, o incluso lo prohíbe viole efectivamente este derecho. Un ejemplo de
lo que decimos lo hallamos en la exigencia de un capital mínimo para la
constitución de determinadas empresas financieras 1120: bancos, seguros, etc.
Aun con estas restricciones, siempre que se basen en el interés general, puede
decirse que subsiste la libertad de empresa. Sin embargo, limitaciones de
acceso, como cupo máximo de empresas o profesionales en determinados
mercados, sí pueden llegar a ser violatorias del principio de libertad de
empresa.
d) Libertad de organización. Este derecho consiste en la facultad que se le

otorga al empresario para determinar sus objetivos empresariales, y en función
de ellos decidir la manera de combinar los elementos materiales e inmateriales
de la empresa. En otros términos, esta libertad se materializa en la posibilidad
que tiene el empresario para ordenar con libertad el proceso económico,
combinando los factores productivos (capital y trabajo), buscando maximizar el
resultado y reduciendo los costes.
e) Libertad de gestión. Esta libertad se halla ligada a la libre conducción no solo

de los bienes con que cuenta la empresa, sino también de su personal, es
decir, de todos los elementos que la componen. La libertad de gestión exige
autonomía en la conducción de la empresa en el más amplio sentido, de suerte
que el Estado no puede imponer métodos de gestión o comportamiento
1119
Cfr. DE JUAN ASENJO, asear. LA Constitución económica española. Centro de Estudios
ConstitUcionales. Madrid, 1984, p. 154.
1120
El artículo 16 de la Ley N° 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas
del sistema financiero, así como sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital
social mínimo aportado en efectivo, cuyas cifras se encuentran señaladas en la referida ley.
destinados a obtener resultados. Bassols 1121 considera que esta es una de las
facetas más relevantes de la libertad de empresa y que quizás en el fondo
constituye su auténtico contenido, tal vez porque encierra o lleva implícita todas
las demás garantías.
Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario de

"vender" su empresa; se trata de la facultad de transferir su organización,
dándole un valor a la conjunción dinámica de todos los elementos materiales e
inmateriales que la componen.
g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creación de

empresa, y una lógica consecuencia de los derechos de libre inversión y
propiedad. Así, la libertad de empresa contiene también un derecho de signo
negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa o dejar de hacerla.
15. El Tribunal Constitucional ha publicado una reciente jurisprudencia 1122 en la

que se ocupa de manera extensa de la libertad de empresa. En lo referente al
contenido de esta, repite lo que afirma Bassols 1123 en España y Baldo
Kresalja1124 en el Perú, sustentando que esta libertad aloja cuatro tipos de
libertades:
. Libertad de creación de empresa.

. Libertad de organización de empresa.
. Libertad de competencia, y
. Libertad de cierre de empresa.
16. Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos

advertir que las amenazas más graves a esta pueden venir de dos frentes: del
Estado, cuando se decide hacer empresa y actuar como empresario; y de los
propios particulares, cuando perturban o falsean la competencia; lo que a su
vez nos exige conocer cuál es el contenido esencial, a fin de saber hasta donde
se debe proteger este derecho.
IV: 'Contenido esencial de la libertad de empresa
17. Para un sector de la doctrina 1125, la esencialidad del derecho a la libre

empresa, es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido habrá de
precisar el Tribunal Constitucional inspirándose en los juicios de valor
imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta
afirmación solo la podemos aceptar de una manera parcial, pues afirmar que la
libertad de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente
peligroso, ya que colo.ca este derecho a merced de las incursiones legislativas
1121
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. 2a edición. Tecnos. Madrid,
1988, p. 152
1122
Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005.
1123
BASSOLS COMA, Martín. Ob. cit
1124
KRESALJA, Baldo. La libertad de empresa:fundamento del sistema económico
constitucional izado. En: "Libro homenaje a]orge Avendaño". Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2004.
1125
DE JUAN ASENJO, Osear. Ob. cit., p. 159
del Estado, mediante las cuales no solo podría limitarlo, sino incluso llegar a
desaparecerlo.
18. La existencia de límites a la libertad de empresa es un asunto que no

merece discusión; el real tema de discusión es hasta donde deben llegar
dichos límites, por ello la necesidad de precisar en lo posible el contenido
esencial de este derecho. El tema resulta de especial importancia, pues afectar
la esencia del derecho significaría en la práctica vaciado de contenido, y
convertido en meramente declarativo. Además, dado que la libertad de
empresa constituye uno de los elementos correspondientes al núcleo duro del
orden público económico consagrado por la Constitución, la afectación del
contenido esencial de este derecho comprometería concurrentemente todo el
sistema económico constitucionalizado.
19. En materia de contenido esencial existe una sentencia del Tribunal

Constitucional español que puede ser calificada como paradigmática, pues da
luces sobre lo que ha de entenderse por esta figura. A continuación
reproducimos y comentamos algunos de los pasajes de tan importante
jurisprudencia:
"Entendemos por 'contenido esencial' aquella parte del contenido de un

derecho sin la cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace
que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es
también aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que
el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya
constitución el derecho se otorga"1126.
20. Nuestro Tribunal Constitucional también se ha referido en diversas

resoluciones al contenido esencial, y al hacerla ha empleado distintas
denominaciones, como la de "contenido constitucionalmente protegido" (STC
Exp. N° 0410-2002AA/TC, fundamento jurídico 8), "contenido esencial" (STC
Exp. N° 1042-2002AA/TC, fundamento jurídico 2.2.4) o "núcleo duro" (STC
Exp. N° 1124-2001-AA/ TC, fundamento jurídico 12). En todos estos casos ha
hecho referencia a lo mismo un contenido mínimo e inderogable de todo
derecho fundamental, concepto que a nuestro juicio en materia de derechos
económicos, se identifica con lo que hemos llamado el núcleo duro de la
Constitución económica. Sin embargo, existe un inconveniente, nuestro
Tribunal al referirse a esta figura, no atina a perfilar sus alcances,
estancándose en una mera declaración. Esta situación puede resultar
preocupante, si tenemos en cuenta que con la entrada en vigencia del Código
Procesal Constitucional, el significado de contenido esencial, puede ser objeto
de confusas interpretaciones, en la medida que dicha norma alude a un
contenido "constitucionalmente protegido" 1127, como requisito de exigibilidad de
la demanda, es decir la parte afectada será quien deba invocar este contenido;
debe interpretarse que con esta norma se ha diferenciado el contenido esencial
de el contenido constitucionalmente protegido.
1126
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11/1981 del 8 de abril de 1981.
1127
Nuestro Código Procesal Constitucional, en su artículo 5, inciso 1), establece la no
procedencia de los procesos constitucionales, cuando los hechos y el petitorio de la demanda
no estén referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.
Este último, evidentemente, es más amplio que el primero, pues involucra
todos los derechos regulados nuestra Constitución.
21. De otro lado, conviene precisar que el concepto de contenido esencial

proviene en sus orígenes del Derecho alemán (Ley Fundamental de la
República de Alemania de 23 de mayo de 1949 1128. Asimismo, como lo
señalamos líneas arriba, el Tribunal Constitucional español es uno de los que
con mayor frecuencia se ha referido al mencionado contenido esencial de los
derechos y libertades, sin embargo a diferencia del Tribunal nacional, aquel sí
se ha ocupado de definirlo:
"Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial»

(...) cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele
llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada
derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el
lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han
llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente
admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en
Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son
previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un
legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al
momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una
recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los
especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado
se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo.
Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades
o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible
como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y
tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decido
así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada \caso se trata y a
las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de
derechos constitucionales.
El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho

consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los
intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos
subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del
derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que
dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este
modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho
queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá
de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.
Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por
«contenido esencial> de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos
todavía antitético s, sino que, por el contrario, se pueden considerar como
complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del
1128
El artículo 19, inciso 2), de la Ley Fundamental alemana establece que en ningún caso un
derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial
contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente
utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda
llegarse (.. .)"1129.
22. En esta línea, se debe tener presente que la iniciativa privada en general y
la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de
economía de mercado, que consagra nuestra Constitución, por lo que hay que
tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a la libertad de
empresa. La jurisprudencia y la literatura jurídica extranjera han encarado este
problema determinando lo que se considera contenido esencial de este
derecho. Así, toda limitación que se le imponga solo puede hacerse siempre
que no afecte su contenido esencial; o dicho en otros términos, las limitaciones
solo pueden versar sobre el contenido no esencial de esta libertad. Lo que
previamente nos impone la tarea de determinar el contenido esencial de la
libertad de empresa.
23. Como hemos visto, la libertad de empresa supone un conjunto de derechos

que la perfilan y le dan contenido; sin embargo, desde nuestro punto de vista,
su núcleo está conformado por las facultades de creación, acceso al mercado y
gestión de empresa; así la esencia de este derecho se encuentra en estas
libertades; porque sin ellas no solo se desdibuja, sino se vacía de contenido.
Sin ellas no hay posibilidades de actividad empresarial alguna. Lo que no
quiere decir que el Estado no pueda relativizar razonablemente estas
facultades. No es que las otras libertades no sean importantes; sucede que en
gran medida se hallan contenidas en estas tres. Pero si quisiéramos concentrar
en una sola de ellas todas las facultades que representa la libertad de
empresa, optaríamos por la libertad de gestión, porque en ella se encuentra
fijada la posibilidad de hacer empresa. De este modo, el Estado deberá tener
especial cuidado en restringir las facultades propias de la libertad de empresa,
y habrá de abstenerse completamente de imponer objetivos, métodos de
gestión o cualquier tipo de control que perturbe la libertad de gestión.
Sin embargo, en determinados sectores el Estado puede prohibir de manera

absoluta la actividad empresarial, en tales casos, desde luego, no hay libertad
de empresa. No obstante, en aquellas áreas donde la actividad empresarial
esta permitida --que a nuestro juicio, en una recta interpretación de la
Constitución, deberían ser todos los sectores económicos-, el derecho de
libertad de empresa debe ser aplicable, cuando menos, en su contenido
esencial.
24. El contenido esencial cumple así una función importante en la protección de

un derecho fundamental. En el caso de la libertad de empresa determina qué
elementos o facultades concretas constituyen el núcleo duro e irreductible de
esta libertad. No es solo un intento teórico o académico. Los derechos
fundamentales pueden ser regulados por el legislador, quien puede establecer
límites o restricciones a los mismos. Si ante un concreto derecho no fuese
posible establecer ese "núcleo duro", que ni siquiera el legislador puede
traspasar, podría llegarse a un punto en el que, a base de sucesivas
1129
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 11/1981 del 8 de abril de 1981
limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el
supuesto derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible 1130.
25. Por último, en relación a este tema, conviene recordar que todo proyecto
empresarial se funda en la propiedad privada y en la libertad económica.
Detrás de toda empresa hay siempre alguien que pone en juego su patrimonio
o que convoca a otros para invertido en su iniciativa económica 1131. Es
indudable que en esta conjunción no solo existe un interés de los particulares
que en ella intervienen, sino un legítimo interés general o público. Confluyen en
esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como la
seguridad, la salud pública, el cuidado del medio ambiente, etc.
Límites a la libertad de empresa
26. Ya lo hemos adelantado, la libertad de empresa no puede ser vista como un

derecho irrestricto. Tal visión nos llevaría a darle la razón a la reina inglesa,
cuando en 1839 denunció como un atentado a la libertad de comercio, la
disposición dada por el emperador de la China, prohibiendo el tráfico y
utilización de opio, debido a sus efectos devastadores en la población; sin
embargo, a pesar de ello Inglaterra envió sus flotas a las costas del país
asiático1132. Sería como si hoy Estados Unidos legalizará la comercialización de
cocaína e invadiera el Perú y Colombia por reprimir su tráfico ilegal, basado en
una supuesta libertad de empresa.
27. Que la libertad de empresa tiene límites no admite discusión, por ello, el
debate se centra en las fronteras de estos. Pero, no es tarea fácil determinar en
abstracto cuales serán los limites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse
con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien
en principio la actividad empresarial es libre, en su concreción habrán de
limitarse ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este
derecho. Así, diremos que la libertad empresarial conoce un sinnúmero de
restricciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda
las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el
Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de
empresa. Más recientemente se han incrementado las normas sobre protección
del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al
punto de alcanzar un estatus constitucional.
28. En efecto, a poco de analizar el ordenamiento legal, comprobamos que los

limites a las libertades tienen mil caras, todos ellos amparados en lo que se
denomina el "interés general", el cual es un "concepto jurídico indeterminado",
utilizado por la Constitución, así como por todas las leyes, con una inequívoca
intención delimitadora, que ciertamente es muy amplia (.. .), pero que es
efectiva. Interés general o interés público son guías claras que utiliza el
legislador para organizar instituciones o actuaciones públicas. En modo alguno
puede interpretarse que la figura habilitada otorga a los titulares de los poderes
1130
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons.
Madrid, 1995, p. 83.
1131
Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 26
1132
Cfr. GALEANO, Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revés. Catálogos. Buenos
Aires, 1999, p.14O
públicos, un poder de discrecionalidad que les permite, según su buen querer o
imaginación, actuar más allá del ordenamiento jurídico 1133.
29. Ahora bien, estas múltiples restricciones pueden ser desde absolutas
(exigiéndose total prohibición de actividad empresarial en un determinado
sector por razones de seguridad, salud, etc.), hasta prohibiciones relativas,
cuyas manifestaciones más comunes se dan en la exigencia de determinadas
condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesión, licencias,
capital mínimo, ocupar determinado lugar, idoneidad técnica, etc.). Todas estas
exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan
en la propia Constitución, que es el marco básico de lo que en líneas arriba se
ha denominado "interés general". Por lo que tales exigencias no pueden
considerarse una violación al derecho de libertad de empresa, cuando menos
no en principio. En efecto, la regulación por parte del Estado de determinadas
actividades económicas no puede considerarse de por sí violatoria de la
libertad empresarial, aunque desde luego podría llegar a serio, si tales
exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran
en la práctica una efectiva limitación de acceso al mercado, no basada en el
interés general, y en consecuencia completamente injustificada.
En tal sentido, debemos tener cuidado con las limitaciones a la libertad de

empresa. El interés general simplemente declarado en una norma no legitima
las restricciones que ella impone a este derecho. Por interés general el Estado
puede limitar o prohibir el tráfico comercial de cocaína, y tal limitación o
prohibición sería perfectamente legítima, en la medida que es claro que el tema
compromete la salud pública e incluso la seguridad. Pero, si de igual manera el
Estado restringe o prohíbe el acceso del sector privado a un determinado
mercado, y esta limitación se hace por razones de política económica, tal
situación es mucho más discutible, pues en nuestro sistema la iniciativa privada
es libre y esta solo lo será en la medida en que se respete la libertad de
empresa, por consiguiente no puede haber política económica que no se base
en este principio.
30. Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones más
importantes de la libre iniciativa privada, es claro también que aquella ha de
ejercerse de acuerdo con una economía social de mercado. Por tanto, en
armonía con el conjunto de libertades y derechos que componen el orden
público económico consagrado en la Constitución. Lo que a nuestro juicio
significa que la libertad de empresa lleva incita su limitación, determinada por
los demás actores del mercado. Es decir, la libertad de empresa no está
diseñada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del
empresario, sino para permitir que el sistema de economía de mercado
funcione, en este sentido, sirve también para proteger a los consumidores, a
los demás empresarios, y al propio Estado. Lo que a su turno nos conduce a
afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia de
coordinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario con los
intereses públicos que configuran el interés general.
1133
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Una nota sobre el interés general como concepto
jurídico indeterminado. En: "Revista Española de Derecho Administrativo", N° 89, Madrid,
enero-marzo 1996, p. 3.
31. Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del
Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay
nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han
afirmado. Popper1134 lo explicó con absoluta claridad: "Si no existe primero un
sistema legal no se puede tener un mercado libre" (…). "Solo el caos se puede
desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero
no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad
absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la
de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De
manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a
la libertad empresarial.
32. Otra verdad aceptada es que no todos los actores económicos tienen el
mismo poder de mercado. De ahí la necesidad de que el Derecho y el Estado
protejan a los más débiles (consumidores, trabajadores, pequeños
inversionistas, etc.). Nuestra Constitución y las normas infraconstitucionales
han consagrado y desarrollado esta protección. En este sentido, la
consagración de la libertad de empresa como un derecho constitucional no
puede interpretarse como una primacía sobres otros derechos.
33. Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la

circulación de la información como un prerrequisito fundamental para la
transparencia y el funcionamiento del mercado, por lo tanto, no puede verse en
el requerimiento de información a la empresa, una violación al derecho de
libertad de empresa. La necesidad de transparencia y seguridad en las
operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor frecuencia
determinada información a la empresa.
Esta información puede ser: financiera, contable, tributaría, laboral, previsional,
para no mencionar la información acerca de los bienes y servicios que
introduce al mercado. La justificación económica de esta exigencia de
información se halla en el hecho de que el mercado, en cierto modo, no es otra
cosa que información organizada, que se ofrece y se toma, que los actos de
mercado se deciden precisamente en base a dicha información. No puede,
entonces, resultar extraño, que se solicite o exija esta información. Todo lo cual
se halla jurídicamente justificado en el hecho de que la nuestra es una
economía social de mercado, y en el artículo 2, inciso 5) de nuestra Carta
Fundamental, que reconoce el derecho de toda persona a solicitar información.
Asimismo, sobre el derecho a la información, el Decreto Legislativo N° 716, en
su artículo 5, inciso b) hace también referencia a este, sin embargo, se centra
en los consumidores y señala que estos se encuentran facultados para exigir,
por parte de los proveedores, toda la información necesaria a fin de tomar una
decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de
productos y servicios, todo lo cual no es otra cosa que el desarrollo del artículo
65 de la Constitución sobre protección al consumidor.
Desde luego, esta exigencia de información habrá de hacerse dentro de ciertos

límites, respetando derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los
1134
POPPER, Karl. La lección de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998, pps, 60
Y 63
secretos comerciales e industriales, entre otros. Así, el deber de información y
colaboración por parte de la empresa tiene en estos derechos sus contrapesos.
VI. Libertad de empresa y privatización
34. Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatización

de la actividad económica del Estado. Como comprobaremos en las siguientes
líneas, la privatización en nuestro ordenamiento legal es un mandato
constitucional. Veamos, si el Estado ya tiene el poder político, es insensato que
le demos también el poder económico. Como afirma Friedman 1135 'concentrar el
poder político y económico conduce de una manera inexorable a la tiranía. En
un Estado en el que se concentran ambos poderes el primer sacrificado será el
mercado y con este, el hombre común (consumidor). Nuestra Constitución ha
comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder político del poder
económico, así como la necesidad de controlar ambos.
De ahí que el régimen económico constitucional se inicie con la consagración

de la libertad de la iniciativa privada, y se complemente con la libertad de
empresa. Lo que conduce a afirmar que el sistema de libertad de empresa ha
sido sancionado en favor de la iniciativa privada, no en privilegio de la actividad
empresarial pública, la cual claramente se ha restringido en nuestro texto
constitucional. Las razones de esta limitación pueden verse en el comentario
del artículo 60 de la Constitución, baste por el momento afirmar que la
presencia del Estado en el mercado como empresario afecta inevitablemente el
sistema de libre competencia, pues como ya lo hemos expresado, reduce e
incluso elimina las posibilidades de los particulares de hacer empresa privada.
35. En el Perú, el problema esencial sigue siendo el Estado y su incapacidad

para satisfacer las aspiraciones más elementales de la sociedad. Gran parte de
la miseria, la injusticia social y el retraso del país tienen que ver con un Estado
aun gigante pero débil. Un Estado confundido en funciones que no le competen
y ausente en donde es urgente su presencia y acción. El Estado empresario
compuesto por un ejército de gerentes, que bajo el pretexto de la seguridad
nacional o justicia social, sobredimensionaron el aparato público, hoy se
encuentra en completa crisis. El ciudadano común no acepta más que le sigan
recortando su iniciativa económica, no tanto porque todo hombre común desee
hacer empresa, sino porque esta situación --de falta de competencia- lo afecta
económicamente. Así, puede afirmarse que nuestra Constitución ha declarado
en principio, que la libertad económica es incompatible con un Estado
empresario. El Estado empresario jamás puede aspirar a ser defensor de la
libertad económica. Lo que quiere decir que la regla es que no pueden existir
empresas de propiedad estatal, estas solo se crearán de manera excepcional,
temporal y de un modo indirecto, esto es, con una gestión en manos de los
particulares.
36. Queda claro entonces que, de acuerdo a la Constitución, el Estado

moderno debe defender la libertad económica y no pervertirla compitiendo con
los particulares. Es precisamente en esta norma (artículo 61 de la
1135
Cfr. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992, p.
17
Constitución), junto con la que consagra el principio de subsidiariedad (artículo
60 de la Constitución) en las que se basa la constitucionalidad de las
privatizaciones. Un modelo de libertad de competencia como el que ha
adoptado nuestra Constitución, excluye necesariamente al Estado de la
participación directa --como actor- en el mercado, reservándole un rol
regulador. No es más un Estado intervensionista y distorsionador de la
economía, pero tampoco indiferente o ausente de la actividad económica,
confiado de que todo lo hagan los particulares. Para cumplir con sus funciones
el Estado no tiene por qué convertirse en empresario. Recordemos que si todo
mercado es limitado, cada vez que el Estado participa en él como empresario,
recorta con su presencia el derecho de los ciudadanos de concurrir
empresarialmente, al disminuir su acceso al mercado, así como sus
posibilidades de generar riqueza. Según nuestra Constitución los particulares
tienen el deber y la responsabilidad de crear la riqueza nacional, y en síntoma
con este encargo se les garantiza la libre iniciativa privada, la libertad de
empresa, la propiedad privada, la libre competencia, la libertad de contratación,
y todo el conjunto de libertades económicas que recoge nuestra Carta
Fundamental.
VII. Libertad de comercio
37. El artículo 59 también habla de la libertad de comercio. Ha de entenderse

entonces, que esta tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de
empresa. La libertad de comercio es la capacidad que el Estado reconoce a los
particulares para intercambiar bienes y servicios de manera onerosa y con
propósito de lucro. Se trata del tráfico mercantil, es decir, las transacciones que
realizan los operadores en el mercado. El vínculo entre este derecho, la libertad
de contratación y la propiedad privada, es inocultable, al punto que sin el
respeto de cualquiera de estos últimos, el primero seria inviable. De otro lado,
la libertad de transacción no debe confundirse con la libertad de comercio, y
esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se refiere a la
facultad que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado, la
segunda alude a la libertad o facultad que tienen los particulares de hacer de
las transacciones de determinados bienes un comercio, una actividad frecuente
con ánimo de lucro, por último la tercera hace referencia al conjunto de
facultades que implica la creación de una organización empresarial para
dedicarse a una determinada actividad económica. '
38. Una expresión infraconstitucional de la libertad de comercio la hallamos en

el artículo 8821136 del Código Civil, norma que prohíbe los pactos de no
enajenación.
El legislador entiende que en una economía de mercado los bienes deben
circular libremente, y el Derecho debe facilitar las transacciones, haciendo
posible de esta manera la regla económica de que los bienes deben
trasladarse hacia quienes les dan mayor valor. Por consiguiente la
liberalización de las transacciones comerciales no es sino una lógica
1136
Este artículo establece el principio de libertad de disposición de los bienes y señala que no
se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita
consecuencia del articulo 58 de la Constitución, en el que se reconoce la libre
iniciativa privada y la economía social de mercado.
La libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades económicas,

no es irrestricta. En este sentido, puede verse afectada por numerosas
limitaciones, basadas en distintas razones tales como: salud pública,
seguridad, protección del medio ambiente, entre otras.
39. Sobre la libertad de comercio el Tribunal Constitucional ha reconocido

expresamente la diferencia entre esta y la libertad de empresa, lo mismo que la
libertad de industria, aunque al pronunciarse sobre este tema lo haya hecho de
un modo muy austero, igual ha quedado clara su posición sobre este asunto 1137.
VIII. Libertad de trabajo
40. Por último, el artículo 59 de nuestra Constitución también se ocupa de uno

de los elementos de la empresa: el trabajo. La razón por la que se ubica este
derecho en el artículo referido a la libertad de empresa es obvia. No hay
empresa sin trabajadores, el trabajo es un elemento inevitable en la
organización empresarial, su ubicación por tanto, se halla plenamente
justificada. El constituyente al consagrar este derecho, ha sancionado un
conjunto de garantías que le son propias a todo trabajador. Estas garantías
son:
Decidir si se trabaja o no.
Decidir en qué se trabaja.
Decidir con quién se trabaja.
Decidir hasta cuándo se trabaja.
Los alcances de estos derechos constituyen un desafío para el Tribunal

Constitucional, que en armonía con las demás libertades que componen el
orden público económico, deberá determinar su contenido, evitando generar
expectativas sobre derechos constitucionales imposibles, como por ejemplo, el
creer que el derecho al trabajo supone que toda persona deba tener un puesto
de trabajo.
En una última jurisprudencia1138, el Tribunal Constitucional se ha referido a la

'libertad de trabajo en los siguientes términos:
"Tal como está previsto constitucionalmente, en el articulo 2, inciso 15), toda

persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley'. Es más
sobre la base del artículo 22 de la Constitución, se reconoce que 'el trabajo es
un deber y un derecho. Es la base del bienestar social y un medio de
realización de la persona'. Este es el marco que ha dotado la Norma
1137
Véanse Exp. 0008-2003-AI/TC y Exp. 3330-2004-AA/TC
1138
Exp. N° 3330-2004-AA/TC, sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el18 de
agosto de 2005
Fundamental al derecho al trabajo." (.. .). "Al respecto, este Colegiado ha
señalado, dentro de la sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL (fundamento
jurídico 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos:
por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y por otro, el derecho a no
ser despedido sino por causa \ justa" (.. .). "El segundo aspecto se trata del
derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que
medie una motivación justificada o se indemnice" (.. .). "Sin embargo, debe
precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de
trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen
todas las personas 'para elegir la profesión o el oficio que desee'. Así, el Estado
no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a
proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe
garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se
procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado
debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza
actividades económicas por cuenta propia".
DOCTRINA
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa.

Marcial Pons. Madrid, 1995; BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema
económico. 2" edición. Tecnos. Madrid, 1988; COASE, Ronald. La naturaleza
de la empresa. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de
la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo". Fondo de Cultura Económica.
México, 1996; DE JUAN ASENJO, asear. La Constitución económica española.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984; FRIEDMAN, Milton y
FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo. Barcelona, 1992; GALEANO,
Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al revés. Catálogos. Buenos Aires,
1999; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Una nota sobre el interés general
como concepto jurídico indeterminado. En: "Revista Española de Derecho
Administrativo", N° 89, Madrid, enero-marzo 1996; KRESALJA, Baldo. La
libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado.
En: "Libro homenaje a Jorge A vendaño". Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2004; MONTESQUIEU, Charles - Louis de Sécondat. Del espíritu de las leyes.
Libro XI, Caps. III, IV. Tecnos. Madrid, 1985;
PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo largo de
la historia. Turner, Fondo de Cultura Económica. México, 2002; POPPER, Karl.
La lección de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998; VaN
MISES, Ludwig. La acción humana. Tratado de Economía. 5" edición. Unión
EditoriaL Madrid, 1995.
Principio de subsidiariedad
Artículo 60
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta

en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento
legal.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 58, 63, 70, 71;
D. Leg. 662; D.
Leg. 757: art. 5
Walter Gutierrez Carnacho
I. Estado, Constitución y economía
1. En el presente artículo la Constitución adopta su posición respecto del rol del

Estado en la Economía. Su postura tiene coherencia con la que ha adoptado
respecto a la persona. Para la Constitución la dignidad de la persona es el eje
de toda norma. Ella se conecta con todo el conjunto de reglas que componen
nuestra Carta Política, y en definitiva es la razón última de todas ellas. Así, toda
norma constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, en
este sentido toda la organización jurídica la tiene como su presupuesto y fin.
En materia económica esta idea no cambia, la persona es también el centro del

bloque económico de la Constitución y, como veremos luego, la lógica de su
texto, los derechos y libertades que consagra se hallan enderezados a proteger
a la persona y facilitar su desarrollo. En última instancia el plano económico es
un aspecto de la libertad humana, no obstante, es un ámbito fundamental, sin
cuya protección es muy difícil el desarrollo integral del sujeto.
2. Pero el Estado ha sido siempre uno de los grandes temas del

constitucionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitución.
La razón es obvia, el Estado es la personificación del poder; el gobierno, la
titularidad legislativa, la administración de justicia son solo algunos de los
rostros de su enorme poder. Pero el Estado no solo concentra el poder político,
también posee un gran poder económico. En este ámbito sus modos de actuar
son principalmente tres: proveyendo el marco legal en el que funcionará el
mercado, interviniendo en el mercado directamente mediante actividad
empresarial o mediante medidas que controlen el accionar de los actores
económicos, y por último a través de entes reguladores en mercados de
servicios públicos o en aquellos donde existan monopolios.
Es indiscutible que el éxito de la economía de un país depende en gran parte
del papel que el Estado juegue en el mercado. Desde luego, su presencia en la
economía no es nueva, la historia así lo corrobora. Tanto que en los primeros
tiempos de la Economía como disciplina, uno de los nombres con el que se le
conocía era "Economía Política", tal nombre tuvo sus orígenes en la creciente
necesidad de asesoría que en esta materia tenían los gobernantes de los
Estado-Nación que iban surgiendo, necesidad que fue creciendo con el
desarrollo del capitalismo en Europa occidental 1139.
3. Un modelo de economía social de mercado como el que ha adoptado

nuestra Constitución excluye necesariamente al Estado de la participación
directa en el mercado, reservándole un rol regulador y promotor. Una correcta
lectura de nuestro texto constitucional, debe llevamos en principio a proscribir
la actividad empresarial del Estado, porque un Estado empresario no puede
aspirar a ser un defensor de la libertad económica.
El artículo 60 de la Constitución encierra un mandato: es función de los

particulares y no del Estado el crear riqueza. Una injustificada participación del
Estado en la actividad empresarial genera un daño irreparable en la economía,
pues no solo no creará riqueza sino terminará por incrementar el gasto público,
desalentará la inversión y debilitará el mercado. En línea con este
pensamiento, la Constitución ha sancionado el llamado principio de
subsidiariedad, lo cual significa que el Estado solo participa en el mercado
como agente económico cuando no exista iniciativa privada capaz de satisfacer
la demanda. Está claro que la participación del Estado en la economía no está
vedada en absoluto, solo se encuentra restringida al cumplimiento de
determinados requisitos: inexistencia de oferta privada, ley autoritativa, alto
interés público y manifiesta conveniencia social; condiciones que
necesariamente deberán ser concurrentes.
Solo entonces el Estado podrá realizar actividad empresarial, no obstante,

incluso en este caso, tal actividad debe guardar armonía con el principio de
igualdad de trato, lo que implica que las empresas estatales no deben gozar de
ningún tipo de privilegio tributario ni de ninguna otra clase; así como cumplir
con el principio de compatibilidad con el mercado, en especial con el respeto de
las reglas de la libre competencia. Pero vayamos por partes, el texto del
artículo 60 apela a diferentes figuras legales para delimitar el rol del Estado en
la actividad económica: pluralismo económico, diversas formas de propiedad y
de empresa, principio de subsidiariedad, igualdad de trato en materia de
actividad empresarial. Veamos cada una de ellas.
11. El pluralismo económico
4. El artículo 60 de la Constitución establece que el Estado reconoce el

pluralismo económico, sin embargo, no explica qué entiende por tal pluralismo.
Según la doctrina nacional1140, que se ha ocupado del tema "el pluralismo
1139
Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economía. Arid. México, 1996, p. 17.
1140
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo Ill. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto véase también OCHOA CARDICH,
económico consiste en dos cosas que serían complementarias entre sí: de un
lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y
de otro lado, el principio de que todas ellas recibirán trato equitativo del Estado
según su naturaleza y en los más diversos campos: económico laboral,
tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual:
pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza
el artículo 103". Según esta interpretación el pluralismo económico vendría a
ser una expresión de la libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzaría
la libertad consagrada en el artículo 60.
En este punto la jurisprudencia constitucional ha sido poco creativa y más bien

puede decirse que ha sido repetitiva:
"Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de

equivalente importancia, como es del (sic) pluralismo económico (primer
párrafo del artículo 60 de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el
concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de
los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se
someten tanto las empresas públicas como privadas, constituye una garantía
para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y
la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado
democrático de derecho"1141.
Nosotros creemos que, con ser cierto todo lo que se afirma, no es

precisamente a lo que se refiere el artículo 60. Todo el conjunto de reflexiones y
comentarios señalados en la cita anterior son correctos pero se refieren a otras
normas. Lo que en realidad se pretende decir con pluralismo económico es que
el Estado reconoce la diversidad de formas y dimensiones en que se puede
realizar actividad económica y, o en ese sentido, adelanta que aun cuando es
un principio en nuestro sistema económico constitucional la igualdad de trato
(art. 63), no obstante, el mismo reconocimiento de dicho pluralismo autoriza a
dar un trato diferenciado. Piénsese por ejemplo, en la protección de las
grandes inversiones que la propia Constitución establece mediante contrato ley
(art. 62); en la protección que el Estado brinda a la pequeña empresa en todas
sus modalidades. Hablar de pluralismo económico es hablar de diferencias en
las actividades de mercado, y si se reconocen estas diferencias es porque se
prevé que se dará un trato legal distinto. Decir que el Estado reconoce el
pluralismo económico es decir que el Derecho admitirá diferencias, y que el
eventual tratamiento diferenciado que le dé a las empresas no ofende el
principio de igualdad. De ahí que no existe incoherencia entre la Constitución y
las normas infraconstitucionales que exigen requisitos más gravosos cuando
los particulares pretenden ingresar a determinados sectores (vg. el sector
financiero), o cuando se va a convocar fondos del público, como por ejemplo lo
hacen las empresas de accionariado difundido, o aquellas que emiten bonos o
algún título crediticio. Por la misma razón, tampoco hay incoherencia cuando se
protege la microempresa o las grandes inversiones como ya se dijo.
César. Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993. En: "Constitución de 1993.

Análisis y comentarios II". Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 89
1141
Expediente N° 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Año 9, N°
63. Gaceta Juridica. Lima, 2003, pp. 221-240.
111. Diversas formas de propiedad y empresa
5. El vínculo entre libertad económica y propiedad privada es inocultable,

aquella solo es posible si la persona tiene el poder de disponer de su
patrimonio, y determinar su vida en función de tales decisiones. De ahí que no
resulte incoherente que la Constitución incluya en su artículo 60, el
reconocimiento de diversas formas de propiedad, pues en gran medida todas
las libertades económicas descienden del respeto de la propiedad.
6. Nuestra Constitución reconoce y protege las diversas formas de propiedad

que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y
funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de
propiedades.
La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden
mejor a las necesidades económicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que
se refiere el Derecho común es la civil, que es aquella que encierra el concepto
de dominio sobre un bien, esto es el mayor poder jurídico posible sobre una
cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha
quedado dicho, la propiedad civil ya no es la única, convive con otros tipos de
propiedad. Piénsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con más
de un siglo de vida y que en nuestra Constitución se reconoce expresamente
(art. 2, inc. 8); el denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos,
como lo conoce la legislación española; las concesiones mineras (propiedad
minera); las concesiones en telecomunicaciones, etc. Desde luego estas
últimas no deben ser vistas con una retina civilista, ya que en tal caso no
calificarían como propiedades; de ahí que algunos prefieran hablar de
titularidades1142.
De lo expuesto se colige que en nuestros días no es posible postular un
concepto unitario de propiedad, sus múltiples formas y contenido atentan
contra esta pretensión; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas
estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitución las
reconozca y proteja es ya un avance importante.
Estas nuevas propiedades conocen también nuevas limitaciones, como las de

duración en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta
propiedad sea perpetua. Recuérdese el caso de los derechos de autor, cuya
propiedad se traslada a los herederos de este con un límite de setenta años. La
razón que palpita en esta limitación es la necesidad que tiene el hombre y la
sociedad de conciliar el legítimo derecho que tienen los autores de explotar
económicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el
conocimiento.
En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del

derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para
renovado.
Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia es
de diez años, los cuales podrán renovarse por periodos iguales. Algo parecido
1142
Véase GUTIERREZ c., Walter. Restricciones legales de la propiedad. En: AA.vv. "Código
Civil comentado". Tomo v: Gaceta Jurídica. Lima, 2003, pp. 198 Y 199
sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en producción dentro
del término fijado por la autoridad respectiva.
Otra limitación que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son
ciertas obligaciones de hacer. Así por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre
una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres años
anteriores al momento en que se solicita la cancelación. En igual sentido, si no
se ha explotado una patente por más de un año, la autoridad podrá otorgar una
licencia legal.
7. En relación a los distintos tipos de empresa nos remitimos a nuestro

comentario al artículo 59 de la Constitución en esta misma obra.
IV. Principio de subsidiariedad
8. No hay duda de que nuestra Constitución ha recogido el principio de sub

sidiariedad en materia económica. Lo que toca saber es cuál es la razón de la
imposición de esta regla, así como sus alcances. Veamos primero lo que se
entiende por subsidiariedad.
En este punto la doctrina 1143 acepta que con frecuencia el principio de

subsidiaridad se refiere a dos fenómenos diferentes: uno denominado
"subsidiariedad institucional, lo que significa que no deben centralizarse al más
alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor
eficiencia a un nivel político y administrativo inferior y, por consiguiente, más
próximo a los ciudadanos. Otro sentido diferente del principio se refiere a las
relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla,
no una cuestión organizativa sino sustancial: cuál ha de ser el grado de
intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social de un
país, y cuál debe ser el ámbito de libre actuación de los ciudadanos y los
grupos sociales intermedios". Es este último al que se refiere el artículo 60 de
nuestra Carta Política.
9. El desarrollo teórico del principio de subsidiariedad del Estado fue formulado

en la encíclica cuadragésimo año de Pío XI, que señala: "Es ilícito quitar a los
particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar
para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo
grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar a una sociedad
mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e
inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los
miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos" 1144.
Posteriormente otras encíclicas papales han reiterado e incluso ampliado este

principio; así:
1143
ARlÑO, Gaspar. Economíay Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993, pp. 62 Y 63
1144
Carta Encíclica del Sumo Pontífice Pío XI - "Quadragesimo anno" - 15 de mayo de 1931.
En Pacem in terris se afirma: "Manténgase siempre a salvo el principio de que
la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por
dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los
particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa
libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo, incólumes los derechos
esenciales de la persona humana"1145.
En Sollicitudo rei socialis se dice: "Es menester indicar que en el mundo actual,
entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa
económica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el
individuo en particular, sino además para el bien común. La experiencia nos
demuestra que la negación de tal derecho o su limitación en nombre de una
pretendida "igualdad" de todos en la sociedad, reduce o, sin más, destruye de
hecho el espíritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano.
En consecuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino
una "nivelación descendente". En lugar de la iniciativa creadora nace la
pasividad, la dependencia y la sumisión al aparato burocrático que, como único
órgano que "dispone" y ,"decide" -aunque no sea "poseedor"- de la totalidad de
los bienes y medios de producción, pone a todos en una posición de
dependencia casi absoluta, similar a la tradicional dependencia del obrero-
proletario en el sistema capitalista. Esto provoca un sentido de frustración o
desesperación y predispone a la despreocupación de la vida nacional,
empujando a muchos a la emigración y favoreciendo, a la vez, una forma de
emigración "psicológica"1146.
Por último, más recientemente en Centésimus annus se expone: "Existe

ciertamente una legítima esfera de autonomía de la actividad económica,
donde no debe intervenir el Estado. A este, sin embargo, le corresponde
determinar el marco jurídico dentro del cual se desarrollan las relaciones
económicas y salvaguardar así las condiciones fundamentales de una
economía libre, que presupone una cierta igualdad entre las partes, no sea que
una de ellas supere talmente en poder a la otra que la pueda reducir
prácticamente a esclavitud"1147.
Como se ve, la doctrina social de la Iglesia precisa y desarrolla el principio de

subsidiariedad del Estado, incluso en materia económica. Sin embargo, los
alcances de este principio son susceptibles de interpretación, pudiendo ir desde
un total abstencionismo estatal en la actividad empresarial hasta un sistema
que compatibilice la coexistencia de la iniciativa privada y la actuación del
Estado. Más adelante expondremos nuestro punto de vista respecto de los
alcances de la regla constitucional en esta materia. Por el momento, digamos
que para la doctrina social de la iglesia el principio de subsidiariedad no hace
abandono de la regla del bien común que persigue el Estado, sino que,
precisamente, y por el contrario, implica afirmar que un bien común exige que
1145
Carta Encíclica de su Santidad Juan XXIII - Pacem in terris - Sobre la paz entre los pueblos
que ha de fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad - 11 de abril de 1963
1146
Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II - Sollicítudo reí socialis - 30 de diciembre
de 1987.
1147
Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II - Centesimus annus - En el centenario de
la Rerum Novarum-l° de mayo de 1991
el Estado no tiene directamente a su cargo lo que, con buen resultado, puede
ser realizado por los particulares1148.
10. En materia jurisprudencial nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la

vigencia del principio de subsidiariedad en el ámbito económico:
"El principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital

importancia para el Estado democrático de Derecho, ubicándose entre la esfera
de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto
principio que inspira un proceso de socialización de poderes públicos.
Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el
constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr la
pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto
de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración
del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada flexibilización
que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal (.. .).
El principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del

Estado; por el contrario, se orienta a valorado, procediendo a una redefinición
ya una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado (.. .).
A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la
actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que "(...) Solo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional (.. .)". Se consagra así el "principio de
subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el
reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien
común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al
fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o
sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o
defección de la iniciativa privada"1149.
11. Por lo expresado hasta aquí, podemos decir que el principio de

subsidiariedad, consagrado en el artículo 60, protege el espacio de libertad
económica de la persona, que todo sistema de economía social de mercado
exige. Lo que no significa un Estado débil y menos ausente de los espacios en
los que es necesaria su presencia, sobre todo para corregir las situaciones de
desigualdad o asimetría que inevitablemente se darán en el mercado. La regla
1148
Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional.
Edíar. Buenos Aires, 2003, p. 115
1149
Expediente N~ 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Año 9, N°
63. Gaceta Jurídica. Lima, 2003, pp. 221-240
del interés general o el bien común, permite saber cuando y hasta donde ha de
intervenir el Estado en materia económica. Sin embargo, esta regla no puede
ser un atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones, precisamente
con este propósito la Constitución ha establecido parámetros a tales
intervenciones.
Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o peor

aún, que no deba actuar, implica tan solo que su actuación es distinta, esta se
dará no como actor o competidor de los particulares, su tarea es proteger el
interés general no sustituir a los agentes en el mercado o recortarles su libertad
económica: No creemos que desde la perspectiva de nuestra Constitución se le
haya reservado al Estado un modesto papel en la economía. Ser el creador y
garante del orden público, el soporte de las instituciones, el regulador de la
actividad económica, no puede ser en modo alguno un discreto papel.
Funciones del Estado en materia económica
12. Hasta aquí las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas

al principio de subsidiariedad; abordemos ahora los aspectos funcionales de
esta regla.
Si en materia económica el Estado no puede tener una actuación directa o
empresarial en el mercado, cabe preguntarse cuáles son sus funciones en este
ámbito. Expuesto a manera de marco general, podemos resumir que estas son
las siguientes:
proveer la seguridad, los recursos y las oportunidades que las personas
naturales y las empresas necesitan para crecer y generar la riqueza del país.
Este marco se expresa puntualmente en las siguientes actividades:
Proteger los derechos y libertades económicas de las personas.
Crear y mantener un marco institucional y jurídico que facilite el funcionamiento

del mercado y la generación de riqueza.
Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar,

realizar sus transacciones, y concretar sus iniciativas económicas.
13. En relación a la protección de los derechos y libertades económicas de la

persona, ya al inicio de este comentario decíamos que toda norma tiene como
punto de partida y destino la persona. En línea con este principio la protección
de las libertades económicas es básica para el pleno desarrollo de la
personalidad. En la protección de este valor social descansa la razón última del
principio de subsidiariedad.
14. Por su lado, la función de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital
para el desarrollo de la economía. Esta tarea va más lejos que la tradicional
visión que tenemos de ella, dicha función es una suerte de mecanismo que
mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La función del
Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad
económica a mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo
en general la antigua y benéfica "socialización del riesgo" para las actividades
de inversión).
Las sociedades donde el Estado no resuelve los problemas adecuadamente,

rehusarán arriesgarse o comprometer sus activos en inversiones específicas y,
por tanto, puede perjudicarse el dinamismo de la economía. Los ejemplo de los
países en desarrollo donde la falta de un mecanismo confiable para resolver
problemas desalienta las inversiones industriales (que por lo general incluye
inversiones específicas) y alienta la retención de activos líquidos 1150.
Esta visión de la seguridad la convierte en un factor clave en el desarrollo

económico, y obliga a que el Estado oriente sus esfuerzos y recursos en
generar este ambiente de seguridad, y no los distraiga en funciones, como la
actividad empresarial, para la que no solo no está diseñado sino para la que no
está jurídicamente autorizado. La lógica burocrática con la que toda
Administración Pública se mueve no es la lógica empresarial. Las empresas del
Estado inevitablemente están imbuidas de una dinámica asistencial y
burocrática, además de estar permanente amenazadas por decisiones e
intervenciones políticas. Quien mejor que los propios particulares para conocer
y atender sus necesidades de una manera eficiente.
15. Por otro lado, es una falacia considerar de que cuando el Estado actúa en
igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos
(esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pública resulta
siempre lícita, como un agente más del mercado. Y lo es, porque la empresa
pública actúa siempre -aunque otra cosa se diga- en situación de privilegio
respecto a la privada: privilegios de financiación con fondos públicos, privilegios
crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones de
capital para absorber los déficit y, en no pocos casos, también privilegios
jurídicos1151.
Creer que el Estado actúa en condición de paridad cuando participa

empresarialmente en la economía es una ingenuidad. El Estado nunca
participa en condición de igualdad, sencillamente porque no puede. El solo
hecho de constituir una sociedad para realizar una determinada actividad
empresarial significará la distracción de fondos públicos para este propósito. Y
si hace actividad empresarial sin constituir una sociedad, realizándola a través
de un organismo estatal, como actualmente lo hace el Ministerio de Justicia con
el negocio del SPIJ, no solamente violará la ley sino que actuará en situación
de privilegio, pues no solo utiliza los recursos humanos y materiales del Estado,
sino que además no paga impuesto a la renta como lo hacen todas las
sociedades comerciales que realizan actividad empresarial.
VI. Normatividad infraconstitucional en materia de intervención del Estado en la

economía
1150
Cfr. CHANG, Ha-Joon. Ob. cit, pp. 80 Y 81
1151
ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 78
16. El artículo 60 de la Constitución, como lo referimos anteriormente,
establece que solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o
indirectamente en la actividad económica. Al requisito de subsidiariedad se
suma el de ley expresa, y el que la actividad a emprender sea de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional.
No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la práctica

diversas entidades estatales continúan ejerciendo actividad empresarial sin
observar los mencionados requisitos, distrayendo de esta forma recursos
públicos y generando además graves distorsiones en la economía, pero sobre
todo relegando la iniciativa privada. Y es precisamente este hecho lo que
motivó que durante el Gobierno de Transición del ex Presidente Valentín
Paniagua se expidiera el ns. N° 088-2001PCM (complementado luego por el
ns. N° 098-2001- PCM), cuya finalidad era básicamente controlar que en las
actividades de comercialización de bienes y servicios realizadas directamente
por las entidades del Sector Público, se cumplan las exigencias
constitucionales, sin transgredir las normas de libre competencia.
Así, el artículo 1 del ns. N° 088-2001-PCM establece que para desarrollar

actividades de comercialización de bienes y servicios, y para efectuar los
cobros correspondientes a los ciudadanos, las entidades del Sector Público
requieren contar con autorización de ley expresa, señalándose que el titular de
la entidad correspondiente cautela que dichas actividades se sujeten a las
limitaciones y condiciones impuestas por la Constitución y la ley que autoriza
su desarrollo. Por su parte, el artículo 8 prescribe que la utilización de recursos
públicos o del patrimonio del Estado para la realización de actividades
comerciales no autorizadas por ley expresa por parte de las entidades del
Sector Público, se encuentra prohibida. Y finalmente, el artículo 10 señala que
para los efectos de la referida norma se entiende por "actividades comerciales",
la venta o alquiler de bienes o servicios que no son suministrados en
exclusividad por las entidades del Sector Público, independientemente de que
sean o no producidos por la misma entidad, y que generalmente se brindan en
condiciones de competencia con el sector privado.
Posteriormente se emitió el ns. N° 098-2001-PCM, cuyo artículo 1 precisa que

solo para el caso de la comercialización de bienes y servicios en el marco de
cooperación financiera y técnica internacional, no se requerirá la expedición de
una nueva ley autoritativa.
17. Con estas normas se pretendió armonizar la actividad empresarial del

Estado con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 60 de la
Constitución, para lo cual se intentó desarrollar los tres requisitos necesarios -y
concurrentes- que facultan al Estado a participar en la actividad empresarial del
país, los cuales son:
a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado personas naturales

o jurídicas de Derecho Privado que realicen la actividad empresarial que la
entidad del Estado pretende desarrollar, de modo que la actividad de la
empresa pública sustituya la inactividad del sector privado en un ámbito
determinado.
b) A este respecto, cabe señalar que el ns. N° 034-2001-PCM de 7 de abril de
2001, modificado por el ns. N° 011-2002-PCM de 12 de febrero de 2002,
precisa lo que debe entenderse por subsidiariedad, estableciendo en el primer
párrafo de su artículo 310 siguiente: "Queda prohibido el desarrollo de
actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma
empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas
privadas se considera resulta suficiente para satisfacer la demanda existente,
en todo el territorio nacional o en la parte de él en donde atienden. Se presume
que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operen al menos
dos empresas privadas no vinculadas entre sí".
Así, la subsidianedad significa, desde la perspectiva de las mencionadas

normas, que la actividad del Estado como agente del mercado solo debe
desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada
demanda. Aparentemente la norma recogería el principio de que no es posible
una economía social de mercado si el Estado desplaza a los particulares del
mercado, sin embargo, su definición de oferta suficiente es discutible, en la
medida que se remite al número de empresas o al vínculo entre estas,
omitiendo por completo su nivel de participación en el mercado que actúan.
En otras palabras, la sola presencia de una empresa en determinado sector no

es dato suficiente para afirmar que existe una oferta deficitaria. Por lo demás, la
referida norma no deja de revelar cierto atisbo de inconstitucionalidad al
sancionar con la presencia estatal a quien se encuentra solo en el mercado; y
es que lejos de promover una mayor participación de los privados en dicho
sector, se decide a competir con ellos.
Ley autoritativa expresa.- Este requisito supone la existencia de una ley

formalmente aprobada por el Congreso de la República que autorice la
realización de una actividad comercial por parte de una entidad estatal. No es
admisible otra interpretación de la exigencia constitucional, pues solo la norma
formal permite un verdadero control de la actividad empresarial del Estado.
Es el Congreso el órgano competente para determinar si se cumplen los otros

dos requisitos de fondo para la intervención del Estado en la actividad
empresarial. El requisito de ley expresa no se refiere pues, a una simple ley
material, es decir a cualquier otra norma incluso de menor jerarquía para
autorizar el ejercicio de la actividad empresarial por parte del Estado, sino a
una ley formal emanada del Poder Legislativo.
Alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.- Este requisito tiene

como finalidad evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo
de actividades que no son prioritarias, siendo de competencia del Congreso
determinar cuándo se está ante una situación de interés público o de manifiesta
conveniencia nacional que alcance a toda la población y que justifique la
intervención del Estado en la actividad económica del país.
El incumplimiento de estos requisitos por parte del Estado no solo ocasiona

perjuicios económicos a la empresa privada, sino que además quebranta la
Constitución y trasgrede un derecho fundamental como lo es el de la libre
iniciativa privada.
DOCTRINA
ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993;

BIDART CAMPOS, Germán. Doctrina social de la Iglesia y DerecJw
Constitucional. Ediar.
Buenos Aires, 2003; CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economía.
Ariel. México, 1996; GUTIERREZ c., Walter. Restricciones legales de la
propiedad. En:
AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo V. Gaceta Jurídica. Lima, 2003;
OCHOA CARDICH, César. Bases fundamentales de la Constitución económica
de 1993. En: "Constitución de 1993. Análisis y comentarios 11". Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
1999.
Artículo 61
La regulación constitucional de los monopolios y las políticas de competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la

limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y
comunicación social; Yo en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares.
CONCORDANCIAS:
C.: 8" nET.;
C.P.: art. 232;
D. Leg. 701;
D. Leg. 757: art. 4;
D. 285
Alfredo Bullard González
La Constitución de 1979 prohibió los monopolios 1152, consagrando con ello una
norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron
durante toda la vigencia de la Constitución, y hubiesen seguido existiendo en
economías pequeñas como las nuestras aun en el caso que la norma hubiera
seguido vigente. La Constitución de 1993 corrigió este error en su artículo 61,
que no prohíbe el monopolio, sino que manda promover la competencia.
Si bien el monopolio puede tener consecuencias negativas para los

consumidores, su prohibición puede generar daños a esos mismos
consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la aspiración de todo
empresario por aumentar su participación en el mercado. El esfuerzo de todo
empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus
productos o el servicio a los consumidores se orienta precisamente a aumentar
la participación que dicha empresa tiene en el mercado.
Como dijimos, el artículo 133 de la Constitución de 1979 prohibía los

monopolios. Y nada perjudica más la conciencia de que la Constitución debe
cumplirse, que los incumplimientos de la misma. Cuando se prohíbe algo
imposible de prohibir entonces la Constitución se des prestigia en su integridad.
Podemos todos coincidir que la congestión de tráfico en las calles es una

situación indeseable y todos quisiéramos que no se diera; genera pérdida de
tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de tránsito, contaminación
1152
Artículo 133.- "Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y
acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad
del mercado y establece las sanciones correspondientes".
ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestión del tráfico
no es una conducta, es una situación. Esa situación es causada por numerosos
factores. Cada conductor que decide sacar su automóvil a la calle contribuye,
sin quererlo, a generar tráfico. Cada deseo de viaje que lleva a generar
demanda de transporte público hace lo mismo. Cada decisión de no ampliar la
infraestructura vial o no reparar un semáforo o parchar un bache contribuye a
más congestión. La forma de conducir los vehículos es otro factor. El tráfico no
depende de nadie pero a su vez depende de todos.
¿Se imagina el lector una norma en la Constitución que prohíba la congestión

de tráfico? Seria la norma más incumplida y correría una suerte similar al
artículo 133 de la Constitución de 1979. Y es que cuando se prohíbe la
generación de una situación que se produce por la conjunción de diversos
factores, ninguno de los cuales puede por sí' solo generar el problema pero
contribuye a que ocurra, no se va a ninguna parte.
Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el tráfico, no prohíbe la
congestión. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que
ocurra la congestión y los daños que el tráfico genera una vez que este se
presenta.
El monopolio, o más genéricamente, la concentración de poder de mercado es

como la congestión de tráfico: más que una conducta, es una situación, un
estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede
prohibir que una situación se presente como consecuencia de la interacción de
numerosas personas (en este caso, proveedores y consumidores).
Pero el problema no termina allí. Si se le pregunta a un empresario qué soñó la

mañana que se levantó con una sonrisa en los labios, es que soñó que tema un
monopolio. Es ese sueño el que impulsa la actividad económica y el esfuerzo
de las empresas por mejorar, por la vía de mejorar a su vez lo que ofrece a sus
consumidores.
Finalmente, es el deseo de ser más grande el que inspira a las empresas a
ponerse al servicio de los consumidores.
Si se prohíbe a rajatabla el monopolio y se imponen sanciones por crecer, sin

analizar las causas del crecimiento empresarial, ese sueño se volverá una
pesadilla y el resultado será reducir los incentivos para mejorar la situación de
los consumidores.
Ese sueño, de no existir barreras al mercado, casi nunca se realizará. La propia
competencia (es decir, el deseo de todos los competidores por alguna vez
alcanzar un monopolio) controla esa capacidad. Esa es la paradoja: que exista
competencia implica aceptar el riesgo de un monopolio.
Irwing Kaufman, el famoso juez norteamericano que resolvió el caso United

States v. Alcoa1153 decía:
1153
148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
"(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser
castigado si es que gana"1154.
Esta paradoja no tiene una solución fácil. Sin embargo a la fecha, el mejor
modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la Constitución
actual, en su artículo 61, es decir, no penalizar el monopolio sino la práctica
monopólica ( restrictiva de la competencia.
Esa línea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la
perspectiva adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia,
la que ha desarrollado con un alto nivel de sofisticación el concepto de abuso
de posición de dominio en el mercado:
"El gran desarrollo que en la doctrina y la legislación modernas tiene el

concepto de abuso de posición de dominio' se basa, entre otras razones, en la
creencia que ya no es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios por sí
mismos, sino las prácticas abusivas al amparo de una posición de dominio" 1155,
A la luz de los conceptos señalados en los puntos anteriores uno puede

entender la notoria diferencia existente entre la Constitución de 1979 y la de
1993. Casi podríamos decir que la evolución del Derecho de la Competencia en
sus más de cien años de existencia está resumida en la variación de 14 años
entre el texto del 79 Y el texto del 93.
Así, la Constitución de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenómeno. El

monopolio no solo no está prohibido, sino que mientras que la posición de
dominio en el mercado sea adquirida por la vía de una legal y legítima
competencia, está tutelada por el Estado. Lo que se prohíbe son dos
situaciones: el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas o
limitativas de la libre competencia.
En el primer caso, se debe reiterar que si bien la posición de dominio no está

penalizada, sí lo está el abuso de tal posición, La ley no es ciega al hecho de
que una empresa con posición de dominio tiene una inmensa capacidad para
causar daño a sus competidores y con ello limitar las opciones de los
consumidores. Confía en los mecanismos de la propia competencia para
acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a economías de
escala. Para nadie es un secreto que el monopolio está en capacidad de elevar
el precio por encima de los niveles que se generaría en condiciones de
competencia. Si lo hace estará obteniendo ganancias importantes.
Pero, por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos
competidores entren al mercado. El precio monopolístico genera presiones
competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparición. En
consecuencia, en el largo plazo, el monopolio será eliminado salvo en el
supuesto de que sea la mejor manera de producir un bien o servicio. Solo se
1154
Traducción libre del siguiente texto: "(...) the successful competitor, having been urged to
compete, must not be turned upon he wins"
1155
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el
régimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 Y 1993. En: "Ius et Veritas". N° 22,
Pontificia Universidad Católica del Perno Revista editada por los estudiantes de la Facultad de
Derecho, Lima, p. 295
justifica la intervención del sistema legal cuando como consecuencia de la
posición de dominio existente, se generan prácticas abusivas que perjudican a
los consumidores en el corto, mediano o largo plazo.
En el segundo supuesto, las prácticas restrictivas o limitativas de la libre

competencia, son bastante comunes en nuestro país. Se trata básicamente de
las prácticas concertadas llevadas a cabo por "carteles" de productores. Este
es el caso de asociaciones gremiales o simples agrupaciones de proveedores
de bienes y servicios sustitutos entre sí para concertar el precio, las
condiciones de comercialización, la distribución del mercado, etc. Estas
prácticas limitan la competencia en cuanto evitan que sea el mercado, y en
particular los consumidores, quienes determinen, a través de decisiones
atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carteles aparecen
más fácilmente en mercados pequeños como los nuestros, con pocos
productores, y que facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de
transacción son reducidos. El mercado también es enemigo de los carteles. Las
ganancias adicionales que los integrantes de un cartel obtienen por esta vía,
crean incentivos para la entrada de nuevos competidores o para que los
propios integrantes del cartel rompan el mal llamado "pacto de caballeros" y
cobren precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos
adoptados no son legalmente exigibles precisamente por ser consecuencia de
una práctica ilícita. Pero un cartel bien organizado puede mantener su posición
por largos períodos de tiempo incrementando no solo los precios, sino
permitiendo que existan más empresas de las que son socialmente necesarios
para satisfacer las necesidades reales de los consumidores. Ello porque se
amparan a la sombra de un precio concertado y que en términos de mercado
es tan artificial como el que podía fijar el Estado en los tiempos de los controles
de precios. La intervención se justifica entonces en la necesidad de brindar
opciones reales a los consumidores en el corto plazo.
Debe destacarse que la Constitución prohíbe expresamente el supuesto más

común de monopolio en nuestro país: el monopolio legal. El monopolio legal es
aquel que encuentra su origen directamente en la ley o en alguna barrera
creada por esta para impedir o restringir la entrada de competidores al
mercado. Los monopolios legales son los más irracionales de todos. No
obedecen a criterios de economías de escala o de mayor eficiencia productiva
sino a criterios políticos, muchas veces populistas destinados a crear privilegios
para ciertos sectores, que generaban distorsiones graves en el proceso
productivo. La Constitución elimina así aquello que fue realmente el mal de los
últimos años: aquel monopolio que no podía ser destronado por los
mecanismos de mercado precisamente porque se amparaba en la ley que, en
lugar de perseguirlo, lo protegía.
Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al

Poder Ejecutivo y en general a las instituciones públicas, una limitación a la
creación, sea por decisiones legislativas, reglamentarias, administrativas y
hasta judiciales, de barreras de acceso al mercado que no guardan relación
con las preferencias de los consumidores.
Así, puede caer dentro de esa prohibición de monopolio legal una ley que
establece que solo podrá entregarse una actividad productiva a un número
determinado de competidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos
para desarrollar una actividad que solamente un número limitado de empresas
pueden cumplirlas.
Por su parte el Tratado de Roma, virtualmente la Constitución de la Unión

Europea tampoco prohíbe el monopolio, sino la práctica monopólica. Con una
estructura similar a la Sherman Act, regula en su artículo 85 los acuerdos entre
competidores, y en el 86 el tema del abuso de posición de dominio en el
mercado. Este último artículo, más pertinente al tema del monopolio, tampoco
lo prohíbe, y solo sanciona el aprovechamiento indebido de una posición de
dominio1156.
El Estado, por definición, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La

mayoría de monopolios o concentraciones dañinas para los consumidores
provienen precisamente de la "transferencia" de dicho poder a empresas que
se benefician de ello. Así el Estado, en uso de sus facultades normativas y
administrativas, suele crear barreras de acceso para permitir que unos pocos
se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias de tales
barreras la posibilidad de cargar precios más altos y reducir las opciones de los
consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para
que las presiones impropias, el loby) o incluso la corrupción, permitan a las
empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia
efectiva, en perjuicio de los consumidores.
Por ello, son de una precisión admirable las palabras del jurista peruano
Francisco García Calderón quien en 1879 (hace más de un siglo y varios años
antes de la promulgación de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar
de la causa principal de los monopolios, señaló:
"...toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el
monopolio: la formación de gremios y matrículas, la imposición de
contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las
ferias y mercados, y otras disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen
inmediatamente el monopolio; y si entonces se reduce el precio de las
mercancías por una ley, se comete una nueva injusticia, y se hace un nuevo
ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y
bajen según su ley natural, es el único medio de impedir los monopolios: las
disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son
ineficaces para conseguir ese objeto: así lo acredita la experiencia de todos los
días"1157.
Y lo más serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la
esperanza que futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores,
van a corregir el problema. Los precios mayores que el monopolio carga no
1156
Artículo 86.- "Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida
en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte
de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo (...)".
1157
GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. 2' edición.
París/Lima, p. 1375.
cumplirán el rol de crear incentivos para nuevos entrantes porque por definición
esa entrada está prohibida o limitada precisamente por la acción estatal. Hasta
la más efectiva práctica privada para impedir la entrada de competidores puede
ser superada. Lo mismo no ocurre con las barreras estatales porque superarlas
implica, por definición, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuación
de la ineficiencia o la generación de informalidad, esa es la respuesta que los
peruanos hemos dado sistemáticamente a las reglas y regulaciones absurdas
que limitan la competencia.
DOCTRINA
GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. 2a

edición. París/Lima; KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades económicas
a favor del Estado y el régimen de los monopolios en las Constituciones de
1979 y 1993. En:
"Ius et Verítas" N° 22, Pontificia Universidad Católica del Perú. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho, Lima.
Libertad de contratación
Artículo 62
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente

según las normas vigentes al tiempo del contrato. (...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
l. Introducción
1. Toda Constitución contiene una declaración de principios básicos que la

sociedad considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirán
y se relacionarán sus miembros. El ordenamiento jurídico ha de ser
necesariamente una expresión de estos ideales, de manera que toda creación,
interpretación y aplicación legal se haga en coherencia con estos principios.
Uno de estos valores o reglas fundamentales es la libertad de contratación. Al

declarar nuestra Constitución esta libertad, declara también que la nuestra es
una sociedad contractual, es decir, que en materia económica prima la
autonomía de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la
inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ahí que en nuestro
ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las
partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho
Económico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a
los principios fundamentales de la contratación, en todos ellos puede hallarse la
huella de este primer y principal principio.
Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es

preciso tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales.
La declaración de libertad de contratación en una sociedad y en una economía
con desigualdades, no pasaría de ser una libertad formal y en muchos casos
generaría más desigualdad y poder económico o de mercado para quienes ya
lo tienen. De ahí que no sea contradictorio que nuestra propia Constitución
imponga límites a la libertad. Límites al ejercicio de la libertad de los
particulares, pero principalmente límites al accionar del propio Estado.
Así, las limitaciones que la Constitución impone a este principio deben

interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las transacciones. Si
en el plano económico, la libertad se ejerce por medio del contrato, no hay que
perder de vista que todo contrato se ejecuta en un mercado, y no hay
economía ni mercado sin un orden jurídico que les permita funcionar. El
contrato no puede superar o rebalsar al ordenamiento jurídico que le da vida y
permite su realización. Los límites de la libertad contractual son precisamente
en defensa del contrato. Son para evitar que actores con poder de mercado
reduzcan o desaparezcan la libertad de contratación de los débiles. Los
siguientes comentarios desarrollan estas ideas.
II. Concepto de libertad de contratación
2. Los conceptos de libertad de contratación y de contrato no pueden estar

desligados de la operación económica que entraña toda relación contractual.
En el fondo todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes
adoptan sobre su economía, una decisión libre sobre su patrimonio. El contrato
es en esencia una decisión económica, y cualquier cosa que se diga sobre él
deberá tener presente esta realidad.
3. Si el contrato es una decisión económica, tal decisión para ser eficiente ha

de ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la
persona es la autonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho
de autodeterminación que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus
relaciones con los demás. En palabras de Dieter Médicus 1158, la autonomía
privada consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad,
según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas: por tanto, debe
dominar la autonomía, no la decisión extraña.
Así, se denomina autonomía privada al principio de auto configuración de las

relaciones jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía
privada es una parte del principio de autodeterminación de las personas que,
según la Constitución alemana, es un principio previo al ordenamiento jurídico y
el valor que con él debe realizarse está reconocido por los derechos
fundamentales1159. Nuestra Constitución también lo reconoce de manera
expresa: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe" (artículo 2, inc. 24, a). En materia económica
nuestra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurídico
que confiere a la libertad económica al establecer que "la iniciativa privada es
libre.. ." (Artículo 58). Al iniciar precisamente con este principio el "Régimen
Económico" de la Constitución, se pretende dar a entender que todas las reglas
y demás principios contenidos en esta parte de la Constitución deberán
interpretar se en sintonía con aquel y en el sentido que más favorezca su
aplicación.
4. En materia contractual la autonomía privada se expresa en la libertad de

contratación, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a
los particulares para autor regular sus relaciones jurídico-económicas con los
demás. De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear
la norma que regulará sus relaciones económicas y negocios, así como el
poder de decidir con quiénes se vincularán. La libertad de contratar, entonces,
no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente
1158
MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995,
p. 35.
1159
FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundación Cultural
del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus
convenios y sin mayor peligro de la intervención del Estado. En esta línea, lo
querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado,
siempre que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio,
un juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto.
El contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurídico, no necesita cumplir más
requisitos que los exigidos por el ordenamiento.
5. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la

misma. Cuando hablamos de contratación debe tenerse presente que en el
contrato lo que se comprometen son conductas que las partes se obligan a
realizar para llevar a cabo una operación económica, por tanto, el contrato es
también un recorte voluntario de la libertad. De ahí que la Constitución (artículo
62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin más
limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor
libertad legal posible.
Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone

a disposición de otra su acto -y con ello una porción de su libertad, obligándose
voluntariamente a realizar una prestación-, el contrato deviene, al decir de
Hattenhauer1160, en una pieza estelar de la libertad civil en el Derecho,
desarrollándose algunas tesis que culminan con el reconocimiento de la
autonomía privada. Es que si el contrato es confirmación de la libertad civil,
nadie debe --desde un plano superior- dictar a una persona normas
reguladoras de esa porción de libertad, sino que aquellas deberían emanar
exclusivamente de su voluntad.
Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión

kantiana: "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que
cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí
mismo"1161.
Sin embargo, siendo en esencia correcta tal afirmación no puede ser admitida
sin reservas, el estado actual de la economía y del mercado han demostrado
que existen situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para
proteger al contratante débil; esta intervención tiene diversas formas de
manifestarse como veremos luego.
6. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonomía de la voluntad,

es decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio,
esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las
partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. No existe
contrato fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurídico. El
ordenamiento no solo reconoce la autonomía de la voluntad sino que la protege
y la hace posible. Todo acto jurídico, y dentro de él por supuesto el contrato,
surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad jurídica y
eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que anteceda al
1160
Citado por REZZÓNICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea. Buenos
Aires, 1999, pp. 191 Y 192.
1161
Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989, p. 10.
contrato, sería inútil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por sí sola es estéril
para crear derecho.
La formación, ejecución y conclusión de un contrato están determinadas por el

ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y
complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual
nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el
contexto legal. Así, por ejemplo, según las normas referidas a la compraventa,
luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos
queridos por estas, sino también se producen consecuencias legales que no
han sido acordadas por los contratantes y que incluso ni siquiera fueron
pensadas por ellos.
Ciertamente la mayor parte de las normas en materia contractual son

dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin
embargo, concurrentemente el ordenamiento jurídico también contiene normas
imperativas que no pueden ser soslayadas por la voluntad de los contratantes.
Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un
significado y alcance distinto al establecido por los contratantes en el
clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas,
porque si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen estas
normas adquieren un carácter imperativo en tanto no sean "derogadas" por las
partes. Así pues, el ordenamiento jurídico despliega también un papel de
carácter positivo en relación con el contrato, incluso contradictorio con el sentir
de quienes contratan, acreditando que la voluntad de estos -pese a ser un
presupuesto ineludible del contrato- no es omnímoda ni todopoderosa 1162.
De esta manera, la autonomía privada exige conceptualmente la existencia

correlativa del ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden configurar
relaciones jurídicas propias del ordenamiento jurídico, y la configuración
autónoma de las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean
reconocidos por el ordenamiento legal como tipos de actos de configuración
jurídico-negocial. La configuración autónomo-privada de relaciones jurídicas
está determinada, por tanto, por el ordenamiento jurídico en su forma y en su
posible contenido1163.
III. Derechos que comprende la libertad de contratación
7. La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la de

contratar y la contractual.
a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión,

consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si
finalmente decide contratar, determinar con quién contrata.
b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está

referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone
a su vez de las siguientes facultades:
1162
Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24.
1163
Cfr. FLUME. Ob. cit., p. 24.
c) Libertad para decidir el tipo de contrato.
d) Libertad para decidir la forma del contrato.
e) Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de

obligaciones que asumirán las partes.
f) Libertad para decidir la jurisdicción que eventualmente resolverá los

conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v.g.
jurisdicción arbitral).
8. Naturalmente la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones

tiene limitaciones. Concretamente la libertad de conclusión (libertad de
contratar) tiene en la actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer
caso se refiere a las situaciones en las que no les está permitido a las partes
contratar; se trata de prohibiciones legales; en nuestro Derecho estas
prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por ley no tienen
mayor justificación, como la contenida en el artículo 1366 1164 del Código Civil.
En el segundo caso, se trata de contratos impuestos; nos referimos a los
denominados contratos forzosos.
El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre
servicios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría
de los servicios públicos se encuentran en manos de los particulares y en
muchos casos se trata de monopolios u oligopolios privados, con un enorme
poder de mercado. Reconocerles a estos poderosos actores económicos una
libertad de conclusión sin reservas, significaría en la práctica la posibilidad de
que miles de personas no pudieran contar con estos servicios. De ahí que todo
monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no pueda
negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios
públicos tienen la obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación
legal imperativa.
Pero no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de
obligar a contratar, existen otros que veremos luego.
9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelantó, se concreta

esencialmente en la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora
de la relación que se desea crear. Ello está expresamente sancionado en el
artículo que ahora se comenta. Lo acordado por las partes hace el contenido
del contrato, determinando los derechos y obligaciones que dimanan de tal
acuerdo; se trata de la lex contractus, que se completa con el ordenamiento
1164
En el artículo 1366 del Código Civil se enumeran a aquellas personas impedidas de adquirir
derechos reales por contrato, legado o subasta; encontrándose en este grupo el Presidente y
los vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros de Estado y funcionarios de
la misma jerarquía, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal
Constitucional, entre otros. No se advierte una razón que justifique esta prohibición, por lo
demás se trata de una norma ineficaz, ya que los funcionarios señalados en la norma no
pueden, en la práctica, abstenerse de celebrar este tipo de contratos
jurídico, tanto con las normas imperativas --que no son negociables para las
partes-, como con las normas supletorias, las cuales sí son prescindibles por
los contratantes, sin embargo, como ya se dijo, estas pueden llegar a tener
fuerza imperativa en determinadas circunstancias.
Así, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en

legisladores de sus reglas contractuales modificando, si así lo disponen, la
regulación dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y
complejos-, regulando otros no previstos -contratos atípicos-, o combinando los
existentes.
IV. Límites a la libertad de contratación
10. Los beneficios de la libertad de contratación son innegables; sería

redundante repetirlos aquí. Sin embargo, no hay que perder de vista que la
experiencia ha demostrado que la libertad de contratación, paralela a sus
grandes beneficios ha propiciado también la concentración de poder económico
en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de él,
cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el
mercado funcione adecuadamente.
Si la libertad de contratación que proclama la Constitución no es absoluta, es

preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro
ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clásicas limitaciones
derivadas de la moral y el orden público, hoy se suman límites más puntuales
expresados en leyes basadas en la razones de convivencia social y eficiencia
económica, que buscan un equilibro básico en el mercado, limitando la acción
de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo límites al poder
económico.
11. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de

contratación, que incorpora el ordenamiento jurídico, pueden parecer a primera
vista un contrasentido a la proclamación constitucional de la libertad de
contratación e incluso hacer creer, como les pareció a algunos autores 1165, que
el contrato se halla en crisis o que, incluso, ha muerto. En realidad no existe
conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratación con las
crecientes limitaciones de esta libertad.
La razón jurídica para poner límites a las distintas libertades o derechos

consagrados por la Constitución, es la necesaria coexistencia de distintos
principios constitucionales, que recogen valores que la sociedad considera
preciso preservar para la existencia de un equilibrio social. Así, por ejemplo, es
igualmente indispensable que se respete tanto el principio de libertad de
contratación como el principio pro consumidor, ambos sancionados por la
Constitución. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos
principios colisionan, mediante una interpretación sistemática de nuestro
máximo texto legal deberá decidirse cuál de ellos primará en el caso particular
1165
Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2"
edición. Porrúa. México, 1986. También a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del
contrato en nuestra legislación civi/.Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958
que se presente, lo que de ninguna manera implicará la descalificación o
eliminación del principio dejado de lado.
12. Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente

pueden ser clasificadas en los siguientes grupos:
a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte
del contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la
empresa concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los
particulares.
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido

de los mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.;
en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de
configuración contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir,
la posibilidad de contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico

mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes.
Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en
algunos códigos civiles, con el propósito de proteger al adherente.
d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad

de configuración, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un
dispositivo legal, es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida
Ley-, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito -SOAT-, entre otros.
e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente

limitada la libertad de contratación, es en las que se realizan a través de
máquinas automáticas o por medios telemáticos; operaciones en donde las
partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el contenido del
contrato.
13. Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitación de la libertad

de contratación quisiera detenerme brevemente en el llamado contrato forzoso.
El tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina,
existiendo posiciones que van desde negar la posibilidad de calificado como
contrato, hasta aquellas que admiten su condición contractual. Se entiende por
contrato forzoso aquel que se celebra por mandato legal. Se excluyen, por
tanto, de los alcances de esta figura aquellos contratos que se concluyen en
cumplimiento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso
de contratar (articulo 1414 del CC). Del mismo modo, queda excluido de esta
figura el contrato necesario, como es el caso del depósito necesario (articulo
1854 del CC). Igualmente, quedan fuera las expropiaciones, por tratarse de
actos administrativos unilaterales, o la "venta forzada" del bien del deudor 1166.
14. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de

contratación son los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura
1166
Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, véase nuestro trabajo La libertad de
contratación. En: AA.W. "Código Civil comentado". Tomo VII. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
es otra de las que ha dado pábulo a que se hable de crisis de la autonomía
privada o crisis del contrato. Se trata de contratos cuyo contenido se halla
predeterminado por la ley.
Como lo señala Luis Díez-Picazo y Ponce de León 1167 estas figuras suponen
solo la sustitución del precepto privado que todo contrato normalmente
contiene, por un "precepto público" -la norma, la ley-, en la reglamentación de
las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenómeno el contrato de seguro,
el arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliación a AFP, etc. En
todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida
preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su
autonomía. La razón de estos contratos reside en que el ordenamiento legal
reconoce que en una situación de poder desigual, ha de sustraerse la facultad
de regulación a los contratantes y la relación jurídica se reglamenta en todo o
en parte mediante normas imperativas1168.
Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de monopolio, posición
de dominio en el mercado o cualquier otra manifestación de poder de mercado,
en los que la ley entiende que el margen de autodeterminación de los
contratantes es nulo o muy reducido, a causa precisamente del poder del
monopolista. De ahí que en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a
contratar, sino que también participe en la configuración de lo que se contrata.
En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata,
sino que el contrato solo es un medio técnico de cumplimiento de la ley.
15. De las figuras que representan limitaciones a la libertad de contratación, sin

duda una de las más interesantes es la referida a las condiciones generales de
negocios, conocida también como cláusulas generales de contratación. De los
numerosos problemas que plantea a la moderna contratación la formulación de
las condiciones generales, la limitación a la libertad de contratación es una de
las más importantes, pues representa una evidente restricción a los derechos
del adherente.
Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión de

la autonomía privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el
empresario para 'agilizar las operaciones en el mercado. Estos formularios de
contratación los elabora y propone una de las partes, que es la más fuerte
desde el punto de vista económico; y la otra se somete o no a lo dispuesto en
ellos. Como esa aceptación por medio de sumisión se lleva a cabo, en la
mayoría de casos, por medio de actos concluyentes, es decir, hechos que
permiten concluir inequívocamente que se ha querido contratar, ha de exigirse
que la oferta, vale decir, el contenido de las condiciones, sea formulada
conforme a la equidad; solo así puede admitirse la aceptación tácita, que en
muchos casos se da sin previa lectura de las condiciones 1169.
16. De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las
normas supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios-
1167
DÍEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II.
Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima, p. 45
1168
Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 Y 34
1169
Cfr. SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada,
1992, p. 46
pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado
carácter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no
pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre
carácter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Por ello, la
doctrina1170 estima, con razón, que no es admisible la renuncia al derecho
dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las
partes.
Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia

de Derecho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Perú,
pese a no existir norma expresa, puede afirmarse que en nuestro Derecho tal
tendencia tiene plena base jurídica. En efecto, una lectura sistemática de
nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta afirmación, y es que la renuncia
a las normas dispositivas atenta contra la libertad de contratación en su
expresión de derecho de configuración contractual, pues si el adherente, por
razones de eficiencia económica, no ha participado en la determinación del
contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder de diseñar
dicho contenido tenga, además, la potestad de eliminar las normas supletorias,
colocando al adherente en una posición de mayor debilidad.
Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias
sería, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artículo 65 de la
Constitución) cuando la parte perjudicada además de adherente sea
consumidor; y, en todo caso, una lectura así sería reñida con las
consecuencias de la buena fe contractual. Así, en los contratos masivos --en
los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del
predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones generales-, el
derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a
establecer el límite de las condiciones generales.
17. Como hemos visto, la libertad de contratación se halla sensiblemente

regulada en el tráfico actual a través, por un lado, de la contratación en masa y,
por otro, de la intervención del Estado para conseguir el equilibrio de intereses
que es de esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra
época el principio de autonomía privada conserva plena vigencia en cuanto a
creación, por las partes contratantes, de figuras no reguladas en las leyes; es
decir, que la libertad de contratación salta por encima de las figuras típicas de
los negocios jurídicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitación
alguna1171.
Conclusiones
De lo expuesto hasta aquí se advierte que el problema fundamental de la

libertad de contratación está en sus límites. Las restricciones que se les
imponga a los particulares en sus relaciones contractuales, determinan en gran
medida el tipo de sistema económico y jurídico de un país. Y es que si bien la
libertad de contratación permite el desarrollo de las personas, igual abre la
1170
SANTOS BRIZ, Jaime. Ob. cit., p. 47
1171
SANTOS BRIZ,Jaime. Ob. cit., p. 61
posibilidad de que surjan en el mercado actores económicos con un gran poder
de mercado.
Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo
a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual
absoluta.
En relación a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El
incremento de limitaciones al principio de libertad de contratación está asociado
a un aumento de operaciones económicas que hasta hace unos años eran
impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas
posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economía
moderna no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que
conocieron nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se
comparen con las nuestras. El contrato en su versión clásica respondió a una
época y estadío de la economía, de modo que era perfectamente previsible que
el contrato, figura jurídica económica por excelencia, necesariamente varíe con
los cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras
que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones de
mercado, así como en las posibilidades que se le abren con las modernas
operaciones contractuales que se realizan a través de máquinas automáticas y
sobre todo por medios telemáticos.
Otra conclusión de lo expuesto es que el Derecho no admite que los

particulares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento
legal; el reconocimiento de la libertad de contratación solo alcanza a las
relaciones particulares de las partes. No está admitido a los contratantes el
establecimiento de un régimen jurídico contractual para regir en un número
indefinido de contratos que excluyan derechos positivos consagrados en el
ordenamiento, ni está permitido que puedan deformar los tipos contractuales
impuestos por la ley. Se le da, de esta manera, al derecho dispositivo, una
doble función: determinar el contenido de los contratos masivos y establecer
límites a esta clase de contratos.
Los límites a la libertad de contratación representan una clara expresión de los

derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder económico de
ciertos actores en el mercado, atribuyéndose la facultad de restablecer el
equilibrio de la vida social y económica, lo que de ningún modo significa que el
Estado intervenga en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo
cuando se abandona el terreno del contrato individual entre particulares y se
formulan reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes que se
vinculan mediante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera social
que el Estado está encargado de proteger y regular. La concentración de poder
económico en manos de particulares, alcanzada a través de la libertad de
contratación, puede llegar a colisionar con los principios de libertad de mercado
y de protección al consumidor cuando se quiere con esa libertad variar
esencialmente el equilibrio de intereses pretendido por la ley.
Por último, cabría añadir que la libertad de contratación sigue siendo el

principio básico inspirador de la contratación en el Perú; si bien las limitaciones
a este derecho son cada vez más intensas y extensas, tales limitaciones se
dan no para eliminar este derecho, sino para proteger la libertad de
contratación de los contratantes débiles que en la actualidad son la mayoría. La
admisión de las nuevas operaciones contractuales generadas por el avance de
la tecnología, representa un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de
contratación y el poder de esta para dinamizar el mercado.
DOCTRINA
ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno.

Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE BUEN LOZANO, Néstor. La
decadencia del contrato. 2a edición. Porrúa. México, 1986; DÍEZ-PICAZO, Luis.
Los llamados contratos forzosos. En: "Derecho Civil Patrimonial" II. Universidad
de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima; FLUME, Wemer. El
negocio jurídico. Parte General. Derecho Civil. T. II. Fundación Cultural del
Notariado. Madrid, 1998; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La libertad de
contratación. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo VII. Gaceta Jurídica,
Lima, 2004; MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995;
REZZÓNICO, Juan c. Principios fundamentales de los contratos. Astrea.
Buenos Aires, 1999; RlSOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en
nuestra legislación civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1958; SANTOS BRIZ,
Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares. Granada, 1992.
Artículo 62
Intervención de los contratos en curso de ejecución
(.. .). Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
I. Introducción
Una segunda norma que contiene el artículo 62 es la referida a la intervención

de los contratos en curso de ejecución. Este dispositivo intenta consagrar en su
amplio sentido la santidad de los contratos, pero al hacerla incurre en un error
vitando que colisiona no solo con la ciencia jurídica sino con la propia realidad.
Dicho error se refiere a la pretensión de sancionar la intangibilidad de los
contratos en curso de ejecución. Como veremos, la manera cómo ha sido
diseñado el referido articulo contradice los principios consagrados en la propia
Constitución y hace necesario que en una eventual reforma esto sea corregido.
II. Santidad de los contratos
La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este
es intangible, es decir, no podrá ser afectado por normas que sean aprobadas
posteriormente a su celebración y mientras se encuentre vigente. Detrás de la
santidad de los contratos hay una posición ideológica: considerar la autonomía
de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las
conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonomía de la voluntad
se basta a sí mismo", en lugar de exigir una justificación, él sirve para justificar
los demás principios jurídicos.
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia.

Únicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal
idea tener alguna verosimilitud1172.
Se explica entonces por qué un importante sector ha creído e incluso cree, que
la autonomía de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurídicas, sino
que le atribuye un valor axiológico. Se parte de la convicción de que si los
1172
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1986.
pp. 168 Y ss.
hombres son libres e iguales, el contrato que surge de ellos es necesariamente
justo y equitativo, y la presencia de cualquier factor extraño -particularmente el
Estado- en esta relación, genera desequilibrio e injusticia.
Tal posición es en estos tiempos insostenible. No es posible hablar de igualdad

en un mundo que revela con absoluta claridad los abismos sociales, la ventaja
respecto a la disposición de información, el poder económico.
Pero esta postura ha venido siendo erosionada de una manera sostenida y

cada vez más convincente. Como señala De la Puente y Lavalle, siguiendo a
Julliot de la Morandiere, entre las modificaciones generales al principio de la
autonomía de la voluntad en el campo contractual que tiene mayor importancia
deben ser consideradas las tres siguientes:
La voluntad particular ha dejado de ser soberana para la conclusión de los

contratos.
La estabilidad de los contratos no es ya un dogma absoluto.
La relatividad de los contratos tiende a ser modificada, admitiéndose que un

contrato pueda tener efectos respecto a terceros.
Naturalmente, es la realidad la que ha empujado a esta nueva visión de la

autonomía de la voluntad1173.
En esta misma línea la doctrina italiana ha encontrado diversas expresiones de

lo que denomina sociabilidad del contrato:
La protección del contratante débil contra el contratante fuerte.
El respeto a la buena fe del otro contratante.
La exclusión -como objeto del contrato- de los intereses no merecedores de

tutela.
La inserción automática de ciertas cláusulas.
La integración del contrato mediante la voluntad de la ley.
El respeto de los derechos de los terceros en la simulación.
La necesidad de que el error pueda ser conocido por la contraparte para que
tenga relevancia.
La rescindibilidad del contrato concluido en estado de peligro o por efecto de
lesión.
La exigencia de que el incumplimiento tenga considerable importancia para que

se admita la resolución del contrato.
La posibilidad de suspender la ejecución del contrato por cambios en las

condiciones patrimoniales de la otra parte.
1173
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural
Cuzco.
Lima, 1983. pp. 56, 57,58.
La propia Iglesia Católica no ha sido ajena a tan importante tema: en la
encíclica Populorum Progressio, N° 59, SS Pablo VI expresó: la enseñanza de
León XIII en la Rerum Novarum conserva su validez, el consentimiento de las
partes, si están en situación demasiado desigual, no basta para garantizar la
justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las
exigencias del Derecho natural1174.
Ha quedado claro, entonces, que la libertad no es suficiente para purificar las

relaciones surgidas de la autonomía de la voluntad. Lo real, lo cierto, es que
existen desigualdades culturales y materiales que vulneran la equidad de dicha
relación. El contratante pobre, el contratante desinformado o ignorante, el
contratante en situación de necesidad, no puede estar en posición de igualdad
con su contraparte, y el Estado no puede ser indiferente a esta realidad. Pero
aun cuando el contrato se hubiera dado en situación de absoluta paridad e
incluso sea satisfactoriamente beneficioso para las partes, este no puede
quedar incólume cuando los intereses de la sociedad en su conjunto se
contraponen a él. De modo que el asunto no es solo una cuestión de justicia,
que por cierto siempre puede ser discutida, sino de elemental sensatez.
Mediante un contrato común no se pueden crear islas legales ajenas al
dinamismo del ordenamiento jurídico.
Santificar la autonomía de la voluntad, diciendo que lo contratado es por

necesidad justo, resulta un fundamentalismo intolerable; la voluntad por sí
misma es estéril sin el concurso del ordenamiento jurídico.
El contrato es, en última instancia., un instrumento, un medio, no un fin. El

contrato, lo mismo que el bisturí, puede ayudar a hacer el bien o lastimar. Nadie
en el siglo XXI recurriría al fetichismo de santificar el bisturí por beneficioso que
este pueda ser. Dígase lo que se diga, hágase lo que se haga, seguirá siendo
un instrumento, lo mismo que el contrato.
III. Orden público y contratación
Una lectura lineal del artículo 62 puede conducir a creer que en el Perú se ha
consagrado la santidad de los contratos: "Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin
embargo, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas
aisladas, esta es el Derecho.
Ya en otros trabajos1175 hemos demostrado que el referido párrafo del artículo
62 no solo es un error sino que en la práctica no tiene, ni puede tener
aplicación.
1174
ALTERINI, Atilio Anibal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1989. p. 62
1175
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economía de mercado y contratación. En: DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUlRÓS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Contrato
& mercado". Gaceta Jurídica. Lima, 2000. pp. 129-155. Además, GUTIERREZ CAMACHO,
Walter. Contrato y Constitución: adiós a la santidad de /os contratos. En: "Actualidad Jurídica"
N° 100, Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002. pp. 143-151.
Si los contratos en general son intangibles, es decir impenetrables por normas
posteriores, entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan
precisamente congelar el ordenamiento jurídico.
En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente

compuesto por normas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son
intangible s implica afirmar que los contratos son impenetrables incluso por las
normas de orden público, e implica además que los contratos pueden congelar
el contexto legal en el que nacieron. De esta manera los contratos-ley
carecerían de todo sentido, desde que cualquier contrato podría congelar en su
beneficio el ordenamiento jurídico.
Pongamos un ejemplo: se celebra un contrato de mutuo acordando un interés

anual del 7%, donde dicha tasa, al tiempo de la contratación, era inferior al
porcentaje permitido por la ley; pero acontece que estando vigente el contrato,
el Estado promulga una ley que establece que la tasa máxima de interés será
del 5%, ¿qué sucederá entonces con el contrato? ¿Acaso devendrá en
ineficaz? ¿Se reducirá la tasa de interés al máximo señalado por ley o la nueva
norma no lo afectará?
Un caso aún más extremo sería el siguiente: ¿qué sucedería si X y Z celebran

un contrato cuyas obligaciones, que constituyen el objeto del contrato, se
encuentran perfectamente permitidas por nuestro ordenamiento, pero al día
siguiente de la celebración de dicho contrato se promulga una ley que prohíbe
celebrar contratos que tengan como objeto precisamente uno igual al celebrado
por X y Z? ¿Qué sucedería entonces? ¿Sobreviviría el contrato de X y Z que
contiene ahora un objeto jurídicamente imposible a partir de la nueva norma?
¿Habría sido intervenido indirectamente el contrato mediante esta nueva ley?
Si los contratos pueden celebrarse libremente, aunque con sujeción a las

normas imperativas y de orden público ¿acaso no es razonable pensar que si
tales normas son alteradas, estas afectarán a la relación contractual en curso
de ejecución?
¿Cómo conciliar la interpretación que entiende que los contratos en curso de

ejecución son intangibles, con la norma referida al principio de aplicación
inmediata de la ley recogida también por la propia Constitución 1176? Para
nosotros se trata de un caso de simple aplicación inmediata de la ley, principio
del cual no pueden escapar los contratos.
Como solución a este problema suscitado por la redacción del artículo 62,
Carlos Cárdenas Quirós sostiene que la intangibilidad de los contratos es
relativa, solo alcanza a las normas dispositivas, no así para el caso de las
normas de orden público.
Desde un punto de vista general no es difícil estar de acuerdo con esta
posición. No obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar un
tanto su fundamento. No es solo un problema de "humanización del contrato",
1176
El artículo 109 de la Constitución, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
como sostiene Cárdenas, que por cierto es necesario y deseable introducir en
el fenómeno contractual, sino de elemental realismo y sentido común. En
efecto, si aceptamos la santidad de los contratos el propio Estado habría dado
una norma que lo habría decapitado. El Estado no solo estaría renunciando a
intervenir en los contratos en curso de ejecución, sino que estaría permitiendo
a los particulares que congelen los ordenamiento s legales que desean que los
regulen. En el fondo esta razón es vital para el funcionamiento del Estado. Si la
principal función del Estado es legislar, este no puede renunciar a ella. Una
interpretación meramente textual nos conduciría a este despropósito.
En otro trabajo1177 hemos dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha
interpretado el artículo 62 en el sentido que venimos exponiendo.
El debate que se ha generado en torno a la intangibilidad de los contratos, tiene

que ver con la excesiva instrumentalización de las normas de orden público y el
carácter excepcional de estas cuando afectan a contratos en curso de
ejecución.
El hecho es que nuestra historia legislativa está plagada de ejemplos de

normas que abusando del estatus de norma de orden público y con una
evidente irresponsabilidad económica, han pretendido alterar el contenido y
vigencia de los contratos particulares, en especial los contratos de
arrendamiento de inmueble s, generando un enorme daño al mercado y a la
confianza contractual. Esto hizo que en la década del '90 algunos congresistas
propusieran como solución la intangibilidad de los contratos, logrando el texto
que hoy tiene el artículo 62 de la Constitución. Con todo, la santidad de los
contratos no deja de ser una propuesta extravagante, es decir, fuera de todo
orden regular, no solo de una economía de mercado, sino de un ordenamiento
jurídico eficiente que requiere de un Estado fuerte pero con limitaciones.
Conclusiones
En suma, luego de lo expresado puede arribarse a las siguientes conclusiones:
Prevalecen sobre la autonomía de la voluntad las normas de orden público

dictadas con posterioridad a una relación contractual en curso de ejecución; sin
embargo estas normas han de tener un carácter excepcional.
Todo contrato nace dentro de un contexto legal preexistente que permite no

solo su legitimidad sino su cumplimiento. Este contexto legal contiene en su
núcleo un estatuto básico compuesto por las normas de orden público sobre las
cuales las partes nunca tuvieron facultad de disposición, ni al tiempo de
celebrar el contrato ni durante su ejecución. De manera que no les es posible
huir de los alcances de su aplicación.
La problemática que a partir del artículo 62 se ha generado, también puede ser

abordada como un asunto referido a la aplicación de la ley en el tiempo; lo cual
en síntesis significa que los contratos no pueden escapar del principio de la
1177
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los
contratos. En: Ob. cit. pp. 143-151.
aplicación inmediata de la ley recogido en la Constitución y en el Código Civil
(artículo III del T.P.).
DOCTRINA
ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno.

Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1989; DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel.
Estudios del contrato privado. Tomo 1. Cultural Cuzco. Lima, 1983;
GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Economía de mercado y contratación. En: DE
LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; GUTIERREZ
CAMACHO, WaIter. "Contrato & mercado". Gaceta Jurídica. Lima, 2000;
GUTIERREZ CAMACHO, WaIter. Contrato y Constitución: adiós a la santidad
de los contratos.
En: "Actualidad Jurídica" N° 100, Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002; LÓPEZ
SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
1986.
Artículo 62
El contrato-ley
(.. .). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
protección a que se refiere el párrafo precedente.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76;
C.C.: arts. 1354, 1355;
D. Leg. 662: art. 10
l. Derecho, economía e inversión
1. Los contratos de estabilidad jurídica surgen en nuestro país en un contexto

de transformación de la economía nacional y mundial. Las reformas iniciadas
en los años noventa apuntaban a fortalecer la participación privada en la
economía, lo que implicaba una apertura del mercado acompañada de un
replanteamiento del rol del Estado en la economía y la eliminación de barreras
de acceso al mercado. A todos estos cambios se les llamó reformas de primera
generación.
Estas reformas debían continuar con el diseño de mecanismos e incentivos

orientados a fomentar la inversión privada (reformas de segunda generación).
En el marco de estas reformas, y como parte de un conjunto de mecanismos
diseñados para generar condiciones favorables a la inversión privada, se
crearon los convenios de estabilidad jurídica y otras herramientas que buscan
garantizar la seguridad legal en el tratamiento de la inversión, principalmente a
través de la suscripción de acuerdos internacionales de protección de la
inversión1178.
La necesidad de estos convenios en países subdesarrollados está más que

probada, pues el vínculo entre Economía y Derecho, así como la ligazón entre
inversión e institucionalidad han sido demostradas por numerosos trabajos. El
subdesarrollo institucional, que es el peor de los subdesarrollos, consiste en la
ausencia de un Estado de Derecho, esto es, un país carente de instituciones
capaces de hacer cumplir la ley o, peor aún, un país en el que las propias
instituciones incumplen la ley. En estos países se ha instrumentalizado al
máximo la norma, olvidando que el ordenamiento legal es una condición
esencial para el funcionamiento y desarrollo de la economía.
Así, las sociedades subdesarrolladas no han aprendido a controlar
debidamente la ley ya evitar con ello los grandes males que esta también es
capaz de producir.
1178
C&. BUSTAMAN1E, Pablo; COM Mónica V DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto económico de
la inversión asociada a los convenios de estabilidad jurídica en el país. En: "Revista de
Economía y Derecho". Upc. Lima, 2004, p. 61.
De esta manera, países con subdesarrollo institucional como el Perú, se
caracterizan por una inestabilidad jurídica que se manifiesta en lo siguiente:
Nadie sabe a ciencia cierta qué normas están vigentes.
No hay predictibilidad en las resoluciones judiciales.
No se crean normas siguiendo las reglas de la técnica legislativa, lo que origina

leyes ineficientes, fugaces y poco claras.
El número de normas que se aprueban anualmente es tan grande que se hace

imposible conocer todo lo que se publica.
No hay instituciones que cumplan y hagan cumplir las leyes.
Así, el riesgo potencial de la inversión se acrecienta, pues la ausencia de un

marco institucional independiente y creíble que garantice la inversión en caso
de conflicto, sumado a que la inversión se concentra en activos físicos de difícil
realización, no permite ofrecer seguridad a los inversionistas. "En este
contexto, los convenios de estabilidad jurídica brindan 'salvaguardas' a la
inversión y sirven como una restricción institucional que minimiza la
discrecionalidad y el oportunismo de los gobiernos y hace más verosímiles sus
compromisos. Asimismo, los CEJ pueden ser vistos como una forma de
comprar credibilidad acerca de la independencia y fortaleza del mercado
institucional"1179.
II. Orden público económico e inversión
2. El orden público económico es la base del Derecho Constitucional

Económico; en nuestro país el concepto de orden público económico se
patenta legislativamente con la Constitución de 1979, que incluye un título
dedicado al Régimen Económico, y se consolida con la Constitución de 1993
que, siguiendo esta misma línea, dedica el Título III al Régimen Económico,
aunque imprimiéndole un tono claramente más liberal.
El orden público económico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la
participación del Estado en la economía (nivel y forma de participación) y los
derechos económicos de los particulares (propiedad, contratación, libertad de
empresa, etc.), todo lo cual se diseña en armonía con los intereses de la
sociedad. De esta manera, el orden público económico está constituido por un
conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas a
regular la acción del Estado en la economía y a garantizar los derechos
económicos de los particulares en sintonía con el interés colectivo. La norma
clave para comprender el orden público económico nacional es el artículo 58 de
la Constitución vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es libre (...)".
A partir de este principio se desarrollan todas las libertades económicas
contenidas en la Constitución y los límites y fronteras al accionar del Estado en
la economía. En ese sentido, debe entenderse que cuando el párrafo final del
1179
BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mónica y DE LA CRUZ, Ricardo.Pablo. Ob. cit.,J>. 62
artículo 62 señala: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades", lo que en realidad está haciendo es
materializar la protección de la iniciativa privada, pues estos contratos están
pensados para ofrecer salvaguardas a la inversión privada.
Nosotros consideramos que si el orden público económico peruano tiene como

piedra angular la iniciativa privada, esto es la libertad económica de los
particulares, ha de entenderse que la mayoría de garantías económicas
contenidas en la Constitución están orientadas a hacer posible esta libertad. En
este sentido, cuando la Carta Magna dice que el Estado puede otorgar
garantías y seguridades, debe interpretarse en el sentido que más favorezca su
realización, lo que permitiría no solo estabilizar cierta normatividad sino otras
variables jurídicas como la jurisprudencia vigente al tiempo de celebrar el
contrato ley.
III. Concepto y naturaleza del contrato-ley
3. Con los contratos-ley el Estado busca garantizar a los inversionistas la

estabilidad jurídica, manteniendo la vigencia de las normas que fueron
determinantes para la inversión, de este modo, si durante la vigencia del
contrato dichas normas fueran modificadas por el Estado, estos nuevos
dispositivos no se aplicarían a los inversionistas que celebraron estos
contratos. Así, mediante el contrato-ley el Estado congela un conjunto de
normas que se mantendrán vigentes e inalteradas, y que le serán aplicables al
inversionista en tanto dure el contrato. De esta manera, aun cuando estas
normas se modifiquen para el resto de ciudadanos, tales modificaciones no
alcanzarán al inversionista, dotando al conjunto normativo estabilizado
mediante el contrato-ley, de una eventual vigencia ultractiva.
Ahora bien, como la gran mayoría de autores sostiene, los convenios de

estabilidad jurídica son contratos, llegándose incluso a afirmar que son
contratos privados, tal como afirma la propia norma. En efecto, el artículo 39
del D. Leg. N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada,
señala que: "Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del
artículo 1357 del Código Civil y tienen calidad de contratos con fuerza de ley,
de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente
por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y solo
podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes".
4. Para determinar la verdadera naturaleza de esta figura legal es preciso

conocer mejor dos de sus elementos: la causa y el objeto de este contrato. En
cuanto a lo primero, es evidente que tratándose de un contrato de inversión, su
fin sea promover o hacer posible una inversión, de manera que no hay lugar
para el debate sobre la causa fin de este contrato. El problema central estaría
en su objeto, porque de él dependerá su naturaleza. Como sabemos el objeto
de un contrato está compuesto por el conjunto de obligaciones que se generan
como consecuencia de su celebración. Las obligaciones en este contrato son
básicamente dos: para el inversionista, la obligación de realizar cierto monto de
inversión en un plazo determinado; y para el Estado, una obligación omisiva
consistente en no aplicar a este contrato las eventuales modificaciones que se
pudieran dar a las normas que fueron determinantes para la inversión. Sin duda
se trata de una limitación al poder normativo del Estado; tal limitación no
consiste en dejar de legislar sino en limitar los alcances subjetivos de su futura
legislación. No obstante, como veremos luego, los alcances de las obligaciones
del Estado se podrían dilatar a otros ámbitos de sus funciones.
La obligación omisiva que se genera con el contrato-ley, permite afirmar que

inevitablemente uno de los elementos subjetivos del contrato las partes)
necesariamente deberá ser el Estado, pues solo él puede cumplir con la
obligación de no hacer que contiene este contrato; la otra parte es el
inversionista privado nacional o extranjero. Lo dicho hasta aquí nos conduce a
una primera conclusión: que el contrato-ley es un contrato de Derecho Público
y no privado como equivocadamente lo señala la ley. Los contratos privados
son actos voluntarios de mercado, mediante los cuales las partes crean
obligaciones, esto es, conductas económicas mutuamente deseadas referidas
a sus respectivos patrimonios. Desde luego, el Estado puede, y de hecho lo
hace, celebrar contratos privados; en ellos el Estado se ubica en situación de
igualdad frente a su contraparte y se obliga a realizar conductas vinculadas con
su patrimonio, rigiéndose estos contratos por el Derecho Privado, en especial
por el Código Civil.
Pero cuando el Estado se compromete a dar seguridades y garantías a los

inversionistas, mediante la obligación de no hacer consistente en no afectar
mediante leyes futuras los alcances de los contratos-ley, no puede decirse que
esté realizando un acto de mercado, que es la característica propia de todo
contrato privado. La celebración de este tipo de contratos es un acto de poder
y no un acto privado, tanto así que para la celebración de estos contratos el
Estado requiere una ley autoritativa "sustentada en interés social, nacional o
público" (artículo 1357 del CC). De este modo, el Estado consiente limitar su
poder, y en efecto lo hace mediante estos contratos. De ahí que estas figuras
no sean simples contratos privados que nazcan de la voluntad de las partes y
requieran para su formación leyes habilitantes que autorizan su celebración.
En resumen puede decirse que estas figuras son contratos de Derecho Público,
pero que por mandato legal en su ejecución deberán regularse por el Códigos
Civil, lo que en la práctica significa que en caso de conflicto entre las partes
respecto de su aplicación, validez o interpretación se utilizará el Código Civil,
pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si así se ha previsto en el
contrato o si así lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la
modificación de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples
particulares utilizando para ello el Código Civil; deberán seguir el mismo
procedimiento que siguieron para su formación.
5. Antes de cerrar este punto, quisiéramos referimos a la manera cómo han

sido concebidos los contratos-ley por nuestra doctrina y por la propia
legislación. Estas figuras han sido vistas en realidad no como contratos de
estabilidad jurídica, sino como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la
ley como la doctrina han interpretado que la Constitución se refiere a estabilizar
las normas que sirvieron de base para la inversión, sin embargo, tal como
comprobaremos en este comentario, nada impide estabilizar otros elementos
del ordenamiento jurídico, como la jurisprudencia.
IV: Seguridades y garantías que otorgan los contratos ley
6. Los contratos-ley traen consigo dos garantías, la primera de ellas consiste en

que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refiriéndose
con ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De
esta manera, el contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La
segunda garantía consiste en que el contexto legal que sirvió de base para la
inversión tampoco podrá ser modificado para el inversionista o que, en todo
caso, si las normas se modifican, los cambios no alcanzarán a aquel. Son dos
garantías distintas pero estrechamente vinculadas.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura:
"En este orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de
inmodificabilidad las cláusulas que componen el contrato-ley, cuando así se
acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción.
Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como
las cláusulas de este último"1180.
7. En relación al contenido del contrato-ley, cabe distinguir entre el contenido

de la ley autoritativa y el del contrato propiamente dicho. En cuanto a lo
primero, en la doctrina nacional hay unanimidad de que se trata de una ley
material y no necesariamente de una ley formal emanada del Poder
Legislativo1181. Sin embargo, nosotros no compartimos plenamente esta
posición. En efecto, si mediante el contrato-ley se limitan, en cierto modo, los
alcances normativos del ordenamiento legal y con ello la capacidad legislativa
del Congreso, pues algunas normas que se den en el futuro no le serán
aplicables a los inversionistas protegidos por estos contratos, entonces es
natural que sea precisamente el Congreso el que primero los conozca y
autorice. La ley autoritativa entonces ha de ser una ley formal y no material.
Somos conscientes de que la aprobación de esta figura por el Poder Legislativo
puede tornarse morosa e incluso llegarse a politizar. Sin embargo, es preciso
fortalecer nuestras instituciones dándoles responsabilidades sobre asuntos
públicos de importancia como la aprobación de contratos-ley. Para ello pueden
implementarse mecanismos que faciliten alcanzar el doble objetivo de no
burocratizar esta figura y hacer que el Congreso conozca oportunamente de
tan importante acto de limitación de su poder.
Esto se podría lograr mediante una norma que habilite al Ejecutivo a autorizar
mediante decretos legislativos estos contratos dando cuenta al Congreso, el
cual deberá pronunciarse dentro de treinta (30) días de publicada la norma. Lo
que podría complementarse con la creación de una Comisión de Promoción de
la Inversión, la cual, aparte de revisar estos dispositivos, evaluaría
1180
Sentencia del 3 de octubre de 2003, en el Expediente N° 005-2003-AI/TC.
1181
Cfr. PINILLA ClSNEROS, Antonio. Los contratos-Iry en la legislación peruana. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999, p. 53.
permanentemente el marco normativo de las inversiones, tanto general como
por sectores, así como promover otras medidas que contribuyan a estimular las
inversiones.
Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deberá
fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera
que el contrato-ley que se autoriza tiene "interés social, nacional o público"; y,
asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza.
Tipos de contratos de inversión
8. Los contratos-ley son una modalidad de los contratos de inversión, figuras

legales diseñadas para promover las inversiones mediante mecanismos
jurídicos que ofrecen seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de
la importancia de las inversiones en el desarrollo de la economía moderna; y,
por otro, la confirmación de que los inversionistas son en extremo sensibles a
las variables institucionales de un país. Al propio tiempo representan la actual
competencia en la que se encuentran empeñados los países subdesarrollados
por atraer capitales.
Una atenta doctrina nacional1182 sostiene que estos contratos son también
conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que
tienen tres características esenciales: concertación en plano de igualdad,
sometimiento a una jurisdicción arbitral y evasión del Derecho interno del
Estado contratante. Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de
inalterabilidad jurídica de las normas que determinaron la inversión.
La razón por la que se conoce a estas figuras como contratos de Estado,

estaría vinculada al hecho de que un sector de la doctrina afirma que se trata
de verdaderos convenios internacionales, incluso algunos les asignan la
naturaleza de tratados. Este es el caso de White 1183, quien señala que los
contratos de concesión o contratos-ley no tienen mayor diferencia con los
acuerdos celebrados entre Estados soberanos.
,
''Aunque no hay rastro de ello en el marco constitucional peruano, cabe
mencionar que un sector de la doctrina extranjera entiende que estos
convenios casi internacionales no son simples contratos privados ni contratos
de Derecho Público, sino convenios de una categoría jurídica superior,
equivalente a la de un tratado internacional. Según parece, esta es la
naturaleza jurídica del contrato-ley celebrado por la empresa Telefónica del
Perú con el Estado peruano"1184.
1182
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitución, privatización y servicios públicos. El
blindaje jurídico que protege a los contratos-Iry en el Perú. En: "Libro homenaje a Jorge
Avendaño Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004, p.
585
1183
WHlTE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta
de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. En: "Derecho Económico Internacional".
Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTISTEVAN DE
NORIEGA Jorge. Ob. cit, p. 586.
1184
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 586
VI. Los contratos-ley en la legislación comparada
9. Los convenios de estabilidad jurídica han sido incorporados a las

legislaciones de países que son conscientes de su debilidad institucional
(Venezuela, Colombia, Perú) o aquellos que tienen una sostenida política de
incentivo a las inversiones (Chile).
Así, por ejemplo, en Venezuela en la Ley de Promoción y Protección de

Inversiones, Decreto N° 356, de octubre de 1999, se establece en su artículo
17 que: "la República podrá celebrar contratos de estabilidad jurídica con el
propósito de asegurar a la inversión la estabilidad de algunas condiciones
económicas en el tiempo de vigencia de los mismos. Dichos contratos serán
celebrados, según el sector de la actividad económica de que se trate, por el
organismo nacional competente al que corresponda la aplicación de las
disposiciones contenidas en la normativa comunitaria andina sobre capitales
extranjeros y podrán garantizar a la inversión (.. .)".
10. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600 de 1974, Estatuto
de la Inversión Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los
contratos de inversión extranjera, que tienen un plazo de ocho años
prorrogables a doce (artículo
3); en donde se establecen los derechos y obligaciones de los inversionistas,

en especial la invariabilidad por un plazo de diez años de una tasa del 42%
como carga impositiva efectiva total. Se trata, sin duda, de un convenio de
estabilidad tributaria que se celebra en el marco de un contrato de inversión
entre el Estado chileno, por medio del Comité de Inversiones Extranjeras, y los
inversionistas.
11. Colombia actualmente cuenta con la Ley 963, recientemente sancionada el

pasado 8 de julio. Esta disposición, al igual que en el caso del Perú, crea los
contratos de estabilidad jurídica, que tienen como finalidad garantizar la
continuidad en la aplicación de las normas determinantes para la inversión que
hayan sido modificadas en forma adversa a los inversionistas, durante la
vigencia del contrato.
Se establece, de esta forma, un régimen de estabilidad jurídica para los

inversionistas, cuyo principal objetivo es el de promover inversiones nuevas y
ampliar las existentes. De acuerdo con la ley pueden ser parte en los contratos
de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros cuyas
inversiones sean iguales o superiores a 7.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Asimismo, las personas que suscriban un contrato de estabilidad jurídica

deberán pagar una prima igual al 1 % del valor de la inversión que se realice
anualmente, a favor de la Nación. El término de duración de estos contratos en
ningún caso podrá ser inferior a los tres (3) años ni superior a veinte (20).
Cabe aclarar, además, que la referida norma presenta ciertas limitaciones
respecto al derecho de estabilidad jurídica, el cual no podrá concederse sobre
normas relativas a la seguridad social, la obligación de declarar y pagar los
tributos o inversiones forzosas que sean decretadas bajo estados de
excepción, los impuestos indirectos, la regulación prudencial del sector
financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. Tampoco podrá recaer
sobre normas declaradas inconstitucionales o ilegales durante el término de
duración de estos contratos.
VII. Los contratos-ley en la legislación peruana
12. En nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurídica además de

estar regulados en el artículo 62 de la Constitución, también se encuentran
normados en el artículo 1357 del Código Civil: "Por ley, sustentada en razones
de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato".
Adviértase que existe diferencia entre los dos textos legales. El artículo 1357
del Código Civil exige, además de una ley autoritativa para la celebración del
contrato, que tal norma se halle sustentada en razones de interés social,
nacional y público, mientras que el texto constitucional no reproduce tal
exigencia. Considerando que el texto constitucional es posterior al Código Civil
podría interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa
medida no sería indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar
razones de interés nacional, social y público para la celebración de estos
contratos, pues la protección de la inversión, como hemos dicho, es un
elemento del orden público económico. Nosotros consideramos que esto último
es correcto, es decir, la Constitución considera la protección de la inversión
como uno de los principios del orden público económico y, en ese sentido,
autoriza que se dé a los inversionistas particulares garantías mediante
contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantías no es posible
interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma
autoritativa que permita conocer que, se está otorgando dichos beneficios.
En cuanto a las razones para otorgar estos beneficios, compartimos la opinión

de la doctrina nacional1185, en el sentido de que todo acto estatal y con mayor
razón un contrato-ley, deberá llevar implícita una motivación basada en el
interés social, nacional o público.
Las normas citadas han sido complementadas por el D. Leg. N° 662, Régimen
de la Estabilidad Jurídica para la Inversión Extranjera, y por el D. Leg. N° 757,
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.
Por otro lado, mediante la Ley N° 27342 de 6/09/2000, se realizaron algunos

cambios al régimen de los convenios de estabilidad jurídica; uno de esos
cambios estaba referido a una sobretasa del 2% que se añadía al impuesto a la
renta de aquellas empresas con convenio de estabilidad; esta sobretasa fue
derogada posteriormente por la Ley N° 27514 de 28/08/2001.
1185
PINILLA CISNEROS, Antonio. Ob. cit., p. 52
VIII. Problemática de los contratos-ley
13. Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad,
y pese a no ser el único factor que determina la inversión, sin duda han
contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el país. Sin
embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha no
han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de
ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido de que si estos
contratos son realmente convenios de estabilidad jurídica o solo convenios de
estabilidad legal. En efecto, la interpretación que en nuestro país se ha dado al
artículo 62 de la Constitución, es que la protección que brindan los contratos-
ley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto legal de las
normas, y no así de la jurisprudencia. De esta manera, la interpretación,
vinculante o no, que hagan los órganos jurisdiccionales de las normas que
fueron determinantes para la inversión, y que constituyen el contexto legal
vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estaría estabilizada.
Si las normas son, en última instancia, lo que los jueces dicen que son; parte
de la seguridad jurídica la constituye la predictibilidad de la administración de
justicia.
En otras palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes
judiciales, cómo resolverán los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurídico
de un país no solo se compone de los textos legales 1186, sino también de otros
elementos. Un ordenamiento jurídico es algo mucho más dinámico y vital. Es
una compleja y variada organización del Estado y de la sociedad. Es una serie
de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad que se
mueven según las normas, pero que también mueven a las normas. Uno de
esos elementos, qué duda cabe, es la jurisprudencia, que da vida a todo el
conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se agota en la norma y
lo único que se estabiliza para el inversionista es la ley, estamos ante un
contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de estabilidad jurídica.
14. Otro punto de especial importancia es el referido al probable carácter

discriminatorio de las normas relacionadas con los contratos-ley. En efecto, las
normas que han desarrollado el artículo 62 de la Constitución han puesto como
uno de los requisitos para celebrar estos contratos el compromiso de invertir un
monto mínimo de dinero. Nos preguntamos cuál es la razón para poner límites
a la celebración de estos contratos. La existencia de estos convenios lleva
implícito el reconocimiento del Estado de que en el país no existe estabilidad
jurídica y que son necesarias figuras de este tipo para dar estabilidad al
inversionista. Si se establecen montos para acceder a estas garantías, quiere
decir entonces que una PYME no tendrá derecho a estabilidad jurídica. ¿Acaso
las pequeñas y medianas empresas no generan trabajo?, ¿no invierten en
activos?, ¿no pagan impuestos?; en una palabra, ¿no dinamizan la economía?
No es necesario recurrir a las estadísticas para comprobar que gran parte de la
economía nacional se mueve gracias a las medianas y pequeñas empresas;
luego, si esto es así, por qué no otorgarles a estos inversionistas seguridad
1186
Sobre el particular seguimos las ideas planteadas por Santi ROMANO en El ordenamiento
jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963
jurídica o alguna herramienta equivalente a la que tienen los grandes
inversionistas; por lo demás, la propia Constitución no hace distinción alguna
para otorgar estos beneficios.
15. Un último tema es el referido a las normas declaradas inconstitucionales

durante la vigencia del contrato de estabilidad jurídica. En efecto, puede
suceder que durante el periodo de ejecución del convenio, una de las normas
que determinaron la inversión sea declarada inconstitucional, la pregunta es si
este dispositivo seguirá vigente para el inversionista en virtud del contrato-ley o
si este quedará derogado por imperio de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad. La respuesta no es fácil, sin embargo, nosotros
consideramos que si los contratos-ley forman parte del orden público
económico sancionado por la Constitución, creando un régimen especial para
la inversión, por su importancia y el rol que cumplen en el desarrollo de nuestra
economía, debe interpretarse que el legislador ha querido crear una zona de
intangibilidad que el Estado no podrá variar ni con la ley ni con resolución de
ninguna clase.
En suma, no existe instrumento jurídico que pueda alterar el contenido o
contexto legal en que fueron aprobados estos contratos.
IX. Conclusiones
La protección de las inversiones forma parte del orden público económico

constitucional. Los contratos-ley son una herramienta legal que hace realidad
esta protección.
Los contratos-ley son contratos de Derecho Público; no es posible afirmar cosa

distinta cuando se comprueba que parte de su objeto contiene una obligación
omisiva que solo puede ser cumplida por el Estado. Esta obligación en el fondo
es un acto de desapoderamiento al consentir el Estado en limitar su facultad
legislativa e incluso su facultad jurisdiccional. El que la ley diga que son
contratos privados es un puro y simple dislate.
Las seguridades y garantías que estos contratos ofrecen son en esencia tres:
intangibilidad de las normas que fueron determinantes para la inversión;
ejecución, interpretación y solución de conflictos del contrato a partir de las
normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la
jurisdicción arbitral. Sin embargo, a estas tres garantías puede sumarse, como
hemos visto en este comentario, la garantía de invariabilidad de los criterios
jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebración del contrato.
En efecto, los contratos-ley no son solo contratos de estabilidad legal, como

podría colegirse de una desatenta lectura del texto constitucional y de la
normatividad complementaria; son en realidad contratos de estabilidad jurídica,
pues las seguridades y garantías a que se refieren estas normas se extienden
a las resoluciones judiciales y administrativas que interpretan las normas que
fueron determinantes para la inversión. De esta manera lo que se estabiliza son
todas las variables jurídicas que permiten a los inversionistas ponderar los
beneficios y riesgos de su inversión.
La protección de las inversiones que garantiza la Constitución y la seguridad
jurídica, no son derechos solo de los grandes inversionistas. En tal sentido, no
hay razón, ni legal ni económica, para que a los pequeños y medianos
inversionistas no se les otorgue las mismas seguridades y garantías que a los
grandes inversionistas.
La estabilidad jurídica que otorgan los contratos-ley está garantizada, a su

turno, por la paridad jurídica en la que voluntariamente se ubica el Estado al
celebrar un contrato que se ejecutará, interpretará y cuyos eventuales
conflictos se solucionarán en el ámbito del Derecho Privado. De esta manera el
Estado no solo celebra un contrato, sino que se obliga a mantenerse en él.
DOCTRINA
BUST AMANTE, Pablo; COM COM, Mónica y DE LA CRUZ, Ricardo. Impacto

económico de la inversión asociada a los convenios de estabilidad jurídica en el
país. En:
"Revista de Economía y Derecho", Upc. Lima, 2004; Cfr. HA YEK, Friedrich.
Derecho, legislación y libertad. 2" edición. Unim Editorial. España, 1985;
PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999;
ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos.
Madrid, 1963;
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitución, privatización y servicios
públicos. El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú. En:
"Libro homenaje a Jorge Avendaño Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2004; WHITE, Eduardo y CORREA,
Carlos. El control de las empresas transnacionales y la Carta de Derechos y
Deberes Económicos de los Estados. En: "Derecho Económico Internacional".
Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1976.
Artículo 63
Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de

controversias
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La

producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o
países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas
análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 62;
Ley 26702: arts. 5, 6;
Ley 27342;
D. Leg. 662;
D. Leg. 757: arts. 12, 38
Víctor Avila Cabrera
1. Introducción
Dentro de los principios generales del régimen económico del Perú en la

Constitución se encuentra el presente artículo 63, en el cual se desarrollan
algunos conceptos fundamentales de los artículos anteriores, como el principio
de libertad económica de los artículos 58 y 59, tratamiento no discriminatorio
del artículo 60, admisión del arbitraje como solución de conflictos del artículo
62, y complementa y fortalece los otros principios, precisándolos con relación a
los intereses extranjeros.
En este Capítulo I sobre principios generales del Título III de la Constitución,

correspondiente al régimen económico, es notorio el esfuerzo del legislador de
tratar constitucionalmente de neutralizar riesgos políticos para los inversionistas
mediante la declaración de principios, algunos de los cuales ameritaron un
desarrollo constitucional previo, como en el caso de la protección a las
inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley General de Arbitraje.
Es claro que un país en donde el corpus juris deliberadamente trata de reducir
riesgos políticos será percibido más atractivo, tanto para los inversionistas
nacionales como para los extranjeros.
El riesgo político no es privativo de las inversiones en recursos naturales,
generalmente de gran cuantía y poca generación de empleo. Todos los
inversionistas, desde los rentistas hasta los pequeños productores, sufren con
las modificaciones a las reglas de juego: el costo de adaptación y cumplimiento
es muy alto y la alternativa es la informalidad. Por ello, una política "amigable"
a la inversión debe enfrentar el reto de ser aplicable a todo tipo de
inversionistas, incluyendo decididamente a los nacionales. Será menester e
importante establecer sistemas de promoción de inversiones para los pequeños
y medianos nacionales y extranjeros.
A la fecha, la estrategia ha sido de concentrar los beneficios de la estabilidad

en los grandes inversionistas, principalmente aquellos interesados en
explotación de recursos naturales, minería especialmente, y en la adquisición
de activos del Estado. El sector de infraestructura y servicios públicos requiere
de un tratamiento estable en el tiempo y un esfuerzo para que la iniciativa de la
inversión sea privada, de manera que se eviten los altos costos de transacción
y que los cortos plazos de recuperación de la inversión -que tienen efecto en la
rentabilidad requerida al proyecto- se amplíen. Un adecuado sistema de apoyo
a la ingeniería financiera de las obras de infraestructura sería un buen
comenzar, especialmente cuando se trata de obras necesarias pero con dudas
sobre su rentabilidad. Un marco legal general adecuado sobre promoción,
ejecución, protección, apoyo financiero, prevención de conflictos, inserción
social de inversiones podría formar parte del largo camino del desarrollo de
nuestro país.
El artículo se puede analizar en tres partes, la primera relativa a la inversión y

producción; la segunda relativa al comercio exterior y la tercera relacionada con
la solución de conflictos.
2. Libertad de inversión y producción en el país
La primera parte del primer párrafo del articulo 63 de la Constitución reza: "La
inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No
hace distingas. En consecuencia, es de aplicación tanto a la inversión pública
como a la inversión privada nacional o extranjera, en consonancia con el
artículo 60, tercer párrafo. No obstante ello, en materia de evaluación de
proyectos, la inversión pública nacional se sujeta a la tutela administrativa del
Sistema de Inversión Pública (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N°
27293 Y sus disposiciones reglamentarias.
Según el artículo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de
aplicación a las empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen
recursos públicos. La norma establece con acierto que no son consideradas
inversión con recursos públicos aquellas realizadas en la operación y
mantenimiento de las referidas empresas.
Así, las empresas de la actividad empresarial del Estado se encuentran

limitadas en cuanto al desarrollo y ampliación de sus actividades justamente
porque dependen de la tutela del ministerio del sector correspondiente y del
ministerio de Economía y Finanzas para el desarrollo y ampliación de sus
actividades, a diferencia de las empresas del sector privado, cuya decisión en
materia de inversiones es competencia interna del directorio o de la junta
general. Consecuentemente, las inversiones nacionales públicas de las
empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado no se
encuentran en las mismas condiciones que la inversión privada.
Es la falta de definición o de ejecución de la política de promoción a la inversión

privada o "privatización" lo que genera la limitación. Así, las empresas se
encuentran en desventaja competitiva, y por la falta de desarrollo y crecimiento
pierden valor, e inclusive, generan barreras de entrada a inversionistas
privados interesados en los bienes intangibles de las mismas.
Ahora bien, las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del

Estado que no signifiquen el uso de recursos públicos, sean líquidos o de
endeudamiento -como sería la puesta en valor de intangibles- no tienen
limitación legal alguna, pero siempre dependen de la decisión política de sus
accionistas, que consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de
Economía y Finanzas. Así, aun cuando no se trate de inversiones con uso de
recursos públicos, se encuentran también limitados en sus actividades
empresariales.
Si se tratase de asociaciones en participación o similares que no utilicen

recursos públicos, las empresas también se encuentran bajo la tutela a que se
refiere la Disposición Complementaria Sexta de la Ley N° 24948, Ley de la
Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE.
Consecuentemente, es necesaria una política clara respecto de las inversiones

de las empresas de la actividad empresarial del Estado con o sin recursos
públicos, y debe apreciarse la decisión de preferir el mal menor de la falta de
competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las empresas frente
al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas.
Coincidente a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 63 de la

Constitución, la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)
establece que en la Sub región los inversionistas nacionales y los inversionistas
extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto en la
legislación de cada país miembro. Así, para la CAN los Estados miembros
tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y obligaciones para los
inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Perú tal posibilidad no existe
por efecto del artículo 63 de la Constitución.
Cuando el artículo 63 hace referencia a la "inversión extranjera" debe

entenderse, en aplicación de la Decisión 291 de la Comunidad Andina de
Naciones, que se refieren a las empresas constituidas en el país cuyos
capitales pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Será nacional la
empresa cuando más del 80% del capital se encuentra en manos de
inversionistas nacionales.
La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artículo 63 se plasma en

igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artículo deben
referirse al más amplio sentido de la palabra, e incluir a los requisitos,
formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversión. Igualmente, deben
entenderse incluidas las situaciones de hecho o circunstancias en que se hace
una cosa en cuanto influyen en su producción, la facilitan o la atrasan o
modifican su carácter. Al no existir una ley de desarrollo constitucional del
artículo 63 u otras normas -como podría ser un Código de Inversiones que
sistematice todo el tratamiento legal a la inversión en el Perú en materia de
promoción, ejecución y protección, riesgos políticos etc.-, es necesario que el
término "condiciones" del artículo 63 sea entendido en su más amplio sentido.
En la actualidad, en Perú el sistema de protección de las inversiones privadas
se encuentra bien desarrollado, aunque sea formalista y diseminado.
Existen, por cierto, hechos históricos que hacen pensar que el Perú podría
irónicamente estar mejor servido si la Constitución estableciera que los
inversionistas nacionales tendrán iguales condiciones que los extranjeros. A la
fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan
compensación por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el
pasado. Por ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la
Marcona Mining Company y la aseguradora de Belco Petroleum Co., la
aceptación de la renegociación de términos contractuales obtenidos en
procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las
empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas
expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefirió indemnizar
primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los
accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las
expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan
Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democráticos, por razones de todo
tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto.
En la actualidad es posible afirmar que, en términos generales, no existen

sectores reservados exclusivamente a capitales nacionales o estatales, salvo la
energía nuclear, la propiedad de terrenos dentro de los 50 Km. de la frontera
nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas en algunos
sectores (como medios de comunicación y líneas aéreas).
Existen además las disposiciones generales del Decreto Legislativo N° 757 Y

su reglamento, en el que se desarrollan los principios de estabilidad jurídica
para todo inversionista, pero que solo puede plasmarse en un convenio con
arreglo al artículo 1357 del Código Civil, bajo ciertas condiciones y basado en
el principio de la "igualdad entre iguales", al cual acceden todos los
inversionistas que cumplan con ciertos requisitos. Por ejemplo, para obtener la
protección de un convenio de estabilidad jurídica bajo el Decreto Legislativo N°
757 es menester que la inversión sea no menor a US$ 5,000,000.00 en un
período de dos años. No todas las inversiones nacionales son de tales montos,
pero solo aquellas pueden lograr la estabilidad jurídica bajo convenio. Ello
genera la necesidad de estabilidad jurídica general para evitar tratamientos
discriminatorios, especialmente en sectores que generan mucha mano de obra
con mínimos capitales.
Cabe recordar también que la inversión pública en la actividad empresarial se
encuentra limitada conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 60 de la
Constitución.
Ahora bien, la segunda parte del primer párrafo del artículo 63 manda que "La
producción de bienes y servicios es libre". La fabricación de todo tipo de
bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin
posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular.
No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos
de orden técnico, económico, administrativo o legal para que los operadores
puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y
los extranjeros.
También indica el artículo 63 que el comercio exterior es libre. Aquí puede uno
preguntarse por qué no se utilizó el término "comercio internacional".
Localmente se ha empleado el término comercio exterior para designar a los
aspectos nacionales del comercio internacional: importación al Perú y
exportación del Perú. Los principios del comercio exterior del Perú se
encuentran señalados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto
Legislativo N° 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de
la actual Constitución. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las
prácticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El
referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la
eliminación de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda
extranjera -eliminación del control de cambios-, la eliminación de barreras
paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el
mensaje de total liberalización del comercio exterior peruano al prohibir una
serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron
el desarrollo del comercio.
Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresión de
la política de comercio internacional del Perú, consolidadas por el dispositivo
constitucional aquí comentado.
No obstante ello, existen disposiciones que de una u otra manera resienten el

principio constitucional de libre comercio al alterar la igualdad entre nacionales
y extranjeros. Así, las Leyes N°s. 27143 y 27633 que otorgan bonificaciones a
los nacionales respecto de los extranjeros en las compras del Estado. Es
menester, sin embargo, señalar que las referidas leyes fueron materia de una
acción de inconstitucionalidad rechazada por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N° 018-2003AI- TC de 26 de abril del 2004, bajo la teoría de la
igualdad entre iguales. Es cierto que dichas normas no violan ninguna
disposición internacional dado que el tratamiento que el Acuerdo General de
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI) otorga a las adquisiciones del Estado
solo manda que las instituciones públicas, en sus compras de bienes o
servicios, den un trato justo y equitativo a los proveedores extranjeros.
Sin embargo, desde un punto de vista económico, las referidas normas
encarecen las adquisiciones de bienes y servicios del Estado: los márgenes de
bonificación excluyen a los proveedores extranjeros de gran parte de las
adquisiciones estatales de bienes y servicios, generando una restricción a la
oferta que en última instancia encarecerá los productos nacionales al ser los
únicos disponibles en el mercado. El propio Estado, como consumidor,
restringe su campo de elección. La menor competencia significará además
menor grado de exigencia en cuanto a la calidad de los bienes y servicios y
pérdida de eficiencia de la industria local.
Además de represalias comerciales por estas medidas paraarancelarias, la

protección a las empresas nacionales impedirá una adecuada transferencia
tecnológica.
La norma genera la posibilidad de que empresas ineficientes se mantengan
como tales al no necesitar mejorar para ser competitivas, con el consiguiente
perjuicio de la economía en general, debido a la mala distribución de recursos
que debieran ser colocados en actividades en las que los nacionales son
competitivos. A nivel de gestión pública, el Estado como cualquier empresa
debe procurar obtener de sus proveedores bienes o servicios de la mejor
calidad, precio, tiempo de entrega y garantía posible. Restringir la participación
de proveedores extranjeros redundará en una asignación sub óptima de los ya
escasos recursos disponibles. Tenemos en el mismo sentido, además, la Ley
N° 28242, que dispone se considere en las evaluaciones de los concursos y
licitaciones una bonificación de 20% para aquellos ofertantes que se obliguen a
comprar bienes peruanos.
De otro lado, la tercera parte del primer párrafo del artículo 63 de la

Constitución establece las condiciones en las cuales el Estado podría
reciprocar, en el caso que otros países adopten medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional. Los términos empleados
en este artículo llevan a confusión.
No hay disposición vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el
"proteccionismo" es un término económico que se expresa en una política. Si la
intención del constituyente fue darle a la Administración competente la
posibilidad de calificar medidas tomadas en otros países como proteccionistas
o discriminatorias, entonces se deberán establecer procedimientos
administrativos declarativos de dicha condición. Lo mismo ocurre con el término
"discriminatorio".
Esta disposición del artículo 63 le brinda al Estado una gran discrecionalidad

para la determinación de la existencia de tales medidas, la cual debe ser
materia de desarrollo constitucional, con las limitaciones derivadas de los
compromisos internacionales asumidos por el Perú bajo el GATT.
Adicionalmente, para que, de acuerdo a la Constitución, se pueda
legítimamente imponer medidas es necesario una determinación del perjuicio al
interés nacional. El término "perjuicio del interés nacional" es ciertamente un
concepto jurídico que ha sido bien definido en las normas nacionales e
internacionales sobre dumpíng y subsidios. Es necesario recordar aquí los
conflictos entre los intereses de los consumidores y de la industria nacional, por
lo que otorgar discrecionalidad al Estado en esta materia es poner a prueba su
capacidad de resistir los cabildeos naturales en resguardo de las cuotas del
mercado. Por ello es que consideramos que en materia económica, la
Administración no debe tener facultades discrecionales sino facultades
debidamente regladas, con arreglo a los principios de una economía social de
mercado.
Ya había detectado el Dr. Marcial Rubio la errónea redacción del artículo al
señalar que el Estado podrá en reciprocidad establecer medidas
proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas análogas.
No pueden ser análogas desde el momento en que son retaliatorias, se trataría
de medidas de defensa que no podrían ser consideradas ni proteccionistas ni
discriminatorias.
3. Libertad del comercio exterior
En Perú, el comercio exterior se regula en un marco legal internacional

compuesto de los tratados internacionales de los que el Perú es parte, y uno
nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los principales tratados de
comercio internacional son el ya antes mencionado Acuerdo General de
Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en inglés GA TI, que
incluye a los acuerdos para la ejecución de las Rondas, especialmente la
Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo de años entre los países
miembros) en el seno del GATI -en adelante, los Acuerdos Multilaterales de
Comercio-. Las prácticas proteccionistas o discriminatorias a que se refiere la
Constitución en el artículo 63 son principalmente los denominados dumping (de
origen en los operadores) y las subvenciones (de origen en los propios
Estados). Como es de verse, la denominación del artículo comentado sobre
proteccionismo y discriminación no podrían ser atribuidos a operadores o
empresas del comercio internacional en lo relativo al dumping, por lo que la
norma se queda corta en este efecto.
Perú, en 1991, antes de la ratificación de los Acuerdos Multilaterales de

Comercio, promulgó el Decreto Supremo N° 133-91-EF sobre dumping y
subvenciones, que en la actualidad se mantiene vigente respecto del comercio
con países que no son parte de la Organización Mundial del Comercio (OMC),
la entidad sucedánea del GATI como organismo del comercio internacional. De
otro lado, el Perú ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio
sobre Dumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC
mediante el Decreto Supremo N° 0062003- PCM, norma que es de aplicación a
las importaciones de países miembros de la OMC. Además, en materia de
dumping y subsidios en el comercio en el área de la Comunidad Andina de
Naciones se rige por las Decisiones 456 y 457, respectivamente, y se dirimen
en el seno de la propia CAN. Las normas sobre dumping y subsidios coinciden
con el artículo 63 en cuanto a la necesidad de probanza del daño al interés
nacional.
El segundo párrafo del artículo 63 de la Constitución establece que: "En todo

contrato del Estado y de las personas de derecho público (...)", vale decir, todo
acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial del Estado (artículo 1351 del Código Civil). Cuando se menciona a
las personas de derecho público se refiere a aquellas dependencias públicas
en general, mas no a las empresas de derecho privado del Estado, las cuales,
por su actividad comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus
operaciones. Continua el artículo indicando que "En todo contrato (...) con
extranjeros domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato
con el Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicación la
norma del segundo párrafo del artículo 63. Adicionalmente, se refiere la norma
a extranjeros y no se refiere a nacionales. ¿Podrían entonces los nacionales
estar al margen del segundo párrafo del artículo 63? No lo creemos, no
obstante la defectuosa redacción hace posible este tipo de preguntas.
La noción de extranjero domiciliado es una de Derecho Tributario, y

específicamente de la Ley del Impuesto a la Renta. En otras legislaciones se
emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por una serie de razones
técnicas que no es del caso comentar. Así podría concluirse que los extranjeros
domiciliados a los que se refiere el artículo son aquellas personas extranjeras
-según la definición de la Decisión 291 de la CAN- que son sujetos del
impuesto a la renta en Perú y se encuentran registrados en el Registro Único
del Contribuyente. Este párrafo comentado es una expresión limitada de la
Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales y
extranjeros.
Continua el artículo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática
(...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y
entidades de derecho público es la ley peruana y que la jurisdicción
competente es la peruana. Esta jurisdicción, como es de verse más adelante,
puede ser la jurisdicción arbitral reconocida por el artículo 139 inciso 1,
segundo párrafo de la Constitución, con la importante interpretación del
Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recaída en el
Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un
organismo jurisdiccional.
También obliga a la renuncia a toda reclamación diplomática. La reclamación

diplomática es una intervención escrita formal de una delegación diplomática
ante el Estado acreditante, por la cual un Estado, a su discreción, decide
convertir una relación privada de un nacional con un Estado en una relación
interestatal. El Estado reclamante podrá, mediante el ejercicio de la protección
diplomática, hacer valer su derecho mediante todo tipo de acción, desde las
consultas diplomáticas o consulares, notas verbales, hasta los procedimiento
arbitrales y jurisdiccionales internacionales.
Ahora bien, en Derecho Internacional la renuncia a solicitar la protección

diplomática vía reclamación debería ser admitida por el Estado del extranjero
domiciliado renunciante. Por ello, muchos países consideran que la renuncia a
la protección diplomática es inoponible al Estado del renunciante, dado que el
Estado tiene, por su naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y
sus intereses. Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo
es legítima al proteger los intereses de los países débiles. Es menester
considerar que existen una serie de mecanismos diplomáticos oficiosos que
suelen utilizarse por las delegaciones diplomáticas de manera discreta y con
los mismos efectos de la reclamación diplomática. Así las cosas, nada puede
impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el caso
que el afectado no solicite su intervención.
Finalmente, la tercera parte del segundo párrafo del artículo 63 de la

Constitución admite una excepción a la regla de la jurisdicción y ley aplicable
peruanas en los contratos del Estado peruano con extranjeros domiciliados:
"Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero". En primer lugar, la redacción nos indica que la frase hace
referencia a la primera parte del tercer párrafo, es decir, el principio es que los
contratos de carácter financiero con extranjeros domiciliados pueden
exceptuarse de la jurisdicción. La excepción no es respecto de la ley aplicable.
Consecuentemente, en los contratos de carácter financiero con extranjeros
domiciliados se podrá pactar cláusulas de sometimiento a la jurisdicción
internacional, cortes judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrán pactar
como ley aplicable al contrato financiero con extranjero domiciliado la ley
extranjera. La razón de tal disposición es práctica: si el Estado busca
financiamiento de extranjeros domiciliados deberá ceñirse a las condiciones
que exige el mercado internacional.
4. La solución de conflictos en el Perú
El tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución autoriza al Estado y personas

de Derecho Público a someter sus controversias contractuales a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor. Esta debe ser una referencia al
arbitraje institucional tipo Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones CCIAD!), más conocido por sus siglas en inglés
-ICSID-, y a los posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados Bilaterales sobre
Inversiones más conocidos por sus siglas en inglés "BITs", suscritos por el
Perú.
Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado puede someter las

controversias a arbitraje nacional o internacional de acuerdo a ley.
Aparentemente, el constituyente intentó permitir dos modalidades de solución
de las controversias contractuales del Estado, una por medio de un tribunal
creado por tratado internacional y otra por jurisdicción arbitral nacional o
internacional, sin percatarse de que se trata de una misma jurisdicción, ya que
solo recientemente se han creado vía tratados verdaderos tribunales
internacionales como la Corte Criminal de Justicia Internacional, es decir,
jurisdicción judicial supranacional, pero como es de verse, no tiene
competencia alguna sobre materia contractual.
Por lo demás, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente

regulado por la Ley General de Arbitraje N° 26572 de 5 de enero de 1996, la
cual desarrolla el arbitraje de controversias del Estado en su artículo segundo,
autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización
previa, las controversias contractuales con nacionales o extranjeros
domiciliados en el país, así como las controversias entre personas de Derecho
Público entre sí. Las empresas estatales o de economía mixta pueden
igualmente someter a arbitraje nacional las controversias con nacionales o
extranjeros domiciliados sin necesidad de autorización previa.
Por su lado, el artículo 92 de la Ley General de Arbitraje establece que puede
ser sometido a arbitraje internacional libremente y sin autorización las
controversias contractuales entre el Estado y las personas de derecho público
con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma precisa que tratándose
de actividades financieras, el arbitraje internacional podrá desarrollarse dentro
o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados. Las empresas estatales
o de economía mixta pueden someter a arbitraje internacional sus
controversias contractuales con nacionales o extranjeros no domiciliados. El
arbitraje internacional debe realizarse en el seno de una institución arbitral de
prestigio o ante árbitros designados en procedimientos contemplados en
tratados que formen parte del Derecho nacional. Cabe aclarar que el Estado
puede someter sus controversias contractuales a arbitraje de árbitro único, tal y
como lo dispone el artículo 93 inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, en
cumplimiento de lo dispuesto por la última parte del párrafo tercero del artículo
63 de la Constitución.
Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Público, Gobierno Central,

gobiernos regionales, gobiernos locales, sus dependencias, así como la
empresas de la actividad empresarial del Estado de derecho privado han
asumido el arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos con todo
entusiasmo; inclusive, la Ley N° 26850 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns.
N° 083-2004-PCM de 29/11/2004) de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en los contratos de adquisición de
bienes o servicios.
DOCTRINA
ALEGRE, Ada; CARBAJAL, Christian; FERRE, Diego y MENA, Miguel.

Tratamiento de la inversión extranjera en el marco de los organismos
internacionales reguladores del comercio y su incidencia en el desarrollo
económico. En "Themis". Revista de Derecho, N° 42, PUCP, Lima, 2001;
AMADO, José. Los instrumentos internacionales de garantía a la inversión
extranjera y la Constitución Política del Perú. En "Themis". Revista de Derecho,
N° 20, PUCP, Lima, 1991; BENA VIDES TORRES, Eduardo. Contratación
moderna e inversión extranjera en el Perú. En "Themis".
Revista de Derecho, N° 33, PUCP, Lima, 1996; MONTENEGRO, Alfredo;
MORALES, Iván. Inversión extranjera en el Perú: historia y marco legal. Icaro
Comunicaciones, Lima, 1990; PAITAN CONTRERAS, Carlos. Solución de
controversias en materia de inversión extranjera. En "Derecho & Sociedad",
Año 11, N° 4, Lima, 2000; RAMOS, Araceli. Tratamiento a la inversión
extranjera y aplicación de la División 24 en el Perú: guía bibliográfica. Lima,
1982.
Tenencia y disposición de moneda extranjera
Artículo 64
El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de 1TWneda extranjera.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63;
D. Leg. 668: art. 5;
D.S. 068-91-EF
Ricardo Beaumont Callirgos
1. Nuestra Constitución utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones.

Una, cuando al Capítulo V del Título III, Del Régimen Económico, lo denomina
"De la Moneda y la Banca"; y otra en este artículo 64. La expresión
monetaria1187 también en dos oportunidades: como sistema, en el artículo 83, y
en tanto función del Banco Central de Reserva en el artículo 84 1188.
2. Cabanellas1189 define y comenta así la moneda extranjera: "La relación entre

la moneda nacional (v.) y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del
crédito de un país en el concierto internacional. El régimen de cambios se ha
convertido en uno de los casos más perfectos desde la Segunda Guerra
Mundial; pues a la especulación y al contrabando de los particulares, reflejado
en la bolsa negra y en el tráfico de divisas, se ha sumado el increíble asalto de
los gobiernos, que fijan tipos abusivos de cotización para despojar al que envía
dinero al extranjero y al que lo recibe desde fuera, obligado -de no recurrir al
mercado libre o a combinaciones privadas- a dejar entre las manos del Poder
público una prima realmente usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a
1945, el emigrante o viajero que atravesaba diversos países y declaraba
honrada y cándidamente sus fondos, en régimen forzoso de cambio, quedaba
arruinado por ese solo hecho".
3. En el Tomo 1, página 749, del Diario de los Debates de la Constitución

Política de 19931190, su fecha 14 de julio de 1993 y que respecta al Régimen
Económico, aparece el discurso del presidente de la Comisión de Constitución
y de Reglamento cuyo texto dice: "... Pero este régimen económico que
estamos proponiendo tiene, además, contenido social, porque establece una
economía social de mercado en los términos que aquí se establecen y no en
los términos gaseosos que determina la Constitución de 1979, que no se sabía
por donde iba. Se trata de una economía social de mercado donde se da
específica preferencia a la pequeña empresa; es decir, se favorece a un sector
1187
Adj. Perteneciente o relativo a la moneda. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la
Lengua Española. Vigésimo primera edición, 1992, p. 986.
1188
LANDA ARROYO, César y VELAZCO LaZADA, Ana. Constitución Política del Perú 1993.
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 159
1189
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho UsuaL Tomo Iv, 12"
edición, Editorial Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979, p. 445.
1190
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1,
Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, pp. 273 Y 274.
generalizado de la economía, pero no se favorece solamente al sector de la
pequeña empresa capitalista, sino a todos los tipos de pequeñas empresas que
puedan haber (...) que se fomentará y apoyará a aquellos que tienen menores
recursos (...) por otro lado se establece que se combatirá a los grandes a
través de la lucha contra el abuso monopólico (...). En resumen, proponemos,
primero, insertarnos dentro de la economía internacional con reglas
normalmente aceptadas, economía de mercado; segundo, en ese apoyo a la
economía de mercado, favorecer a los más débiles, a los pequeños
empresarios; tercero, controlar a los más grandes en materia monopólica; y,
cuarto. -y esto es sumamente importante-, fiscalizar que el desarrollo de la
economía de mercado se produzca con la creación de los instrumentos
necesarios para la defensa del consumidor".
Es en el marco de esta economía de mercado que se inserta la garantía

constitucional que otorga el Estado respecto a la libre tenencia y disposición de
moneda extranjera, materia de comento.
4. Según se informa1191, este artículo 64 fue aprobado con 66 votantes, 51

votos a favor (77%) y 15 votos en contra (23%). El proyecto constitucional fue
presentado así: "Artículo 66°.- El Estado garantiza a todos la libre disponibilidad
de moneda extranjera así como el libre cambio de la moneda nacional a
cualesquiera otras monedas". Se indica que su antecedente constitucional se
hallaba en el artículo 114 de la Constitución Política de 1979 (debe haber error
tipográfico y tratarse, en realidad, del artículo 154, toda vez que el114 dice:
"Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el
Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede
también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los
peruanos", que, obvio, no tiene conexión directa con el tema). El antecedente
constitucional, el artículo 154 expresaba: "El Estado fomenta y garantiza el
ahorro privado. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas
que reciben ahorros del público y los alcances de esta garantía".
5. El profesor Pareja Paz Soldán 1192 comenta así este antecedente

constitucional:
"El Estado debe fomentar y garantizar el ahorro privado (artículo 154) ya que
es un recurso para incrementar la economía y las inversiones nacionales. La
Superintendencia de Banca y Seguros ejerce, en representación del Estado, el
control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y demás que
operan con fondos públicos. El Poder Ejecutivo nombra al respectivo
Superintendente por un periodo de 5 años y el Senado lo ratifica (artículo 155).
La modernización del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor

control sobre las empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por el
Gobierno militar en 1969 fue la reestructuración del Banco Central de Reserva,
a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su directorio una mayoría
absoluta de la que antes carecía. Al mismo Banco Central de Reserva se le
1191
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315
1192
PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979.
Apreciación y comentarios. 7" edición. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981, p. 537.
encomendaron nuevas funciones, determinando su rápido crecimiento. El
Banco de la Nación, creado pocos años antes sobre la base de la extinguida
Caja de Depósitos y Consignaciones por Ley N° 16000 de 27 de enero de
1966, como persona jurídica de Derecho Público y con autonomía en el
ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a
todos los órganos del Sector Público nacional, ha aumentado su capacidad y
su radio de acción al centralizar una serie de operaciones y depósitos,
especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que
por Decreto Ley N° 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableció en el país el
control de cambios. El mismo Banco de la Nación ha participado en el
saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos
Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se ha dado en llamar
'banca asociada'.
Conjuntamente con la banca asociada, se desenvuelve el ámbito de los Bancos

estatales, todos ellos dotados de nueva organización y estimulados con
herramientas legales que les ha permitido un mayor desarrollo de sus
operaciones, tales como el Banco Central Hipotecario (que aún tiene capital
privado), Banco de Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco
Industrial, Banco Minero y Banco de Materiales”.
6. Chirinos Soto1193 comenta así este artículo 64: "Bajo la dictadura militar, no
solo se prohibió la tenencia de moneda extranjera -hasta de un dólar en el
bolsillo sino que se reputó como delito dicha tenencia, delito pasible de las
penas más severas y arbitrarias.
Bajo el gobierno de Alan García, en alguna etapa, también se prohibió la

tenencia de moneda extranjera; y se implantó el más rígido control de cambios,
el cual solo sirvió para acelerar, hasta límites indecibles, la exportación de
capitales.
Con el artículo bajo comentario, se garantiza la libre tenencia de moneda

extranjera y la libre disposición de la misma, es decir, el particular no solo
puede tener dólares en el bolsillo o en cuenta bancaria, sino que puede
disponer de dichos dólares, o sea, gastados o convertidos a otra moneda. Es
una garantía única o, por lo menos, excepcional en el mundo".
7. Rubio Correa1194 comenta así: "Esta norma es consistente con la libertad de

la iniciativa privada, del comercio internacional y de la economía orientada por
el mercado. Muchos países, entre ellos varios de los más desarrollados,
establecen limitaciones a la tenencia y disposición de moneda extranjera y el
Perú también las tuvo en el pasado".
8. Infantes1195 refiere que este artículo 64 no tiene antecedente en la

Constitución de 1979 y que es concordante con el artículo 59 que expresa: "El
1193
CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRIN OS SOTO, Francisco. Constitución de 1993. Lectura y
comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994, p. 118
1194
RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. S' edición, Deseo, Lima,
1995, p.90
1195
INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Constitución Política del Perú. Sumillada.
Antecedentes. Concordada. LE], Lima, 2000, p. 60
Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado
brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades".
9. Quispe Correa1196 comenta así el tema: "La moneda se define como medio
de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un símbolo que representa
un valor.
Un instrumento de cambio. Podríamos considerar que en la moneda conviven
dos valores: uno, fijado por la ley, o extrínseco, como cuando leemos en una
moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'.
¿Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que
establecer una vinculación con monedas de otros países, especialmente con el
dólar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un
dólar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada
dólar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder
adquisitivo.
Todavía se considera signo de soberanía el que un Estado emita sus billetes y

monedas. Se estima el único monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran
mayoría de estados se reserva esta atribución aunque, hay movimientos
nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que este
abandono pueda representar pérdidas considerables, porque el 'señoriaje' es la
reserva de facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y monedas,
fijándole un valor determinado, al que hemos llamado extrínseco. Sin embargo,
el costo de la emisión es infinitamente menor por billete que el valor legal que
representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La
pregunta que se nos ocurre es, ¿cómo? Una forma sería evitar la inflación o
controlarla. Si hay una inflación anual acumulada del quince por ciento y el
interés que abona el banco es de diez por ciento en soles, hay evidentemente
una gran pérdida para el ahorrista. ¿Podría hablarse que existe garantía?
Hemos condenado a la inflación por la injusticia que representa, ¿pero no es
también una injusticia que el ahorrista que confía en el sistema, pierda en sus
depósitos beneficiando al banco o a terceros? ¿Qué garantía debe ofrecer el
estado para garantizar el ahorro?
La modalidad que se viene aplicando en los últimos años para cumplir con el
mandato constitucional es el de establecer un fondo de garantía, renovables
cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y
ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina
Fondo de Seguro de Depósito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de
acuerdo al Índice de Precios al por Mayor, que fija el INEI.
El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que
se ahorra".
1196
QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2002,
pp. 139 a 140 y 143
10. El Congreso de la República 1197 nos informa las propuestas ciudadanas y
las propuestas legislativas en relación a este artículo 64. Veamos: Propuestas
recibidas: Propuestas ciudadanas: Hernán Figueroa Bustamante: El Estado
garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. No podrá
adoptar medidas que impliquen afectación o limitación a los depósitos, así
como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los
depósitos. Alejandro Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto
en moneda nacional como en moneda extranjera, así como su uso libre. La
garantía de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningún motivo
ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que
recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden
evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total.
Sub Grupo de trabajo sobre Régimen Económico. Augusto Alvarez Rodrich y
otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
Propuestas legislativas: Congresista Pedro Morales Mansilla: El Estado

garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Congresista
Jesús Alvarado Hidalgo: El Estado promueve el ahorro de las personas
naturales y jurídicas, en todas sus modalidades como único mecanismo para
lograr el crecimiento sostenido y estable de la inversión. En tal sentido se
garantiza la libre tenencia y disposición de cualquier instrumento de ahorro y de
moneda extranjera. Asimismo, el Estado no adoptará medidas que atenten
contra el ahorro o que tengan carácter confiscatorio del mismo o del patrimonio.
11. Existe un despliegue impresionante de normativa o leyes de desarrollo

constitucional que se han promulgado a partir y con relación al uso y
disposición de moneda extranjera, que contemplan, por ejemplo, la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros N° 26702 1198, la Ley
de Títulos Valores N° 27287, la Ley del Mercado de Valores, cuyo Texto Único
Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF del 15.06.2002,
entre otras. A nuestro juicio, no es posible ya caminar en sentido contrario al
impuesto por este mundo globalizado, con la presencia de la Internet y el
fenómeno informático, la competitividad empresarial, el neoliberalismo y la
lucha por los mercados mundiales. La libre tenencia y disposición de moneda
extranjera resulta algo tan evidente y obvio que para nada figura en las vitrinas
del debate político ni económico nacional ni mundial.
En efecto, y por ejemplo, la Constitución Política española del 27 de diciembre

de 1978, en sus 169 artículos, 9 Disposiciones Transitorias y 3 Disposiciones
Derogatorias no regula, directa ni indirectamente, el tema bajo comento. A su
turno, la Constitución chilena del 24 de octubre de 1980 solo prescribe en su
artículo 60 inciso 12) que son materia de ley: Las que señalan el valor, tipo y
denominación de las monedas y el sistema de pesos y medidas; y en sus
artículos 97 y 98 el estatus y las funciones de su Banco Central de Reserva, sin
hacer hincapié de modo preciso en la materia en referencia. Finalmente, en los
1197
Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución.
Participación sistematizada. Volumen n, Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso, Lima, 2002, p. 331.
1198
Revisar arts. 221 incisos 6), 14), 23) Y 24); 236 inc. 3) y en el Anexo-Glosario las
definiciones de Cartera Negociable y Riesgo de Mercado.
129 artículos y 17 Disposiciones Transitorias de la Constitución argentina del
22 de agosto de 1994, tampoco existe normativa similar a la peruana.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo

IV, 12" edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979; COMISIÓN DE
CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES
DEL CONGRESO. Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de
reforma de la Constitución. Participación sistematizada. Volumen II, Lima, 2002;
CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución de
1993. Lectura y comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994; REAL
ACADEMIA ESP AÑOLA. Diccionario de la lengua española. Vigésimo primera
edición, 1992; INF ANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Constitución Política
del Perú. Sumillada.
Antecedentes. Concordada. LEJ, Lima, 2000; LANDA ARROYO, César y
VELAZCO LOZADA, Ana. Constitución Política del Perú, 1993. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994; PAREJA PAZ SOLDÁN,
José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Apreciación y
comentarios. 7a edición, Justo Valenzuela V. Editor. Lima, 1981; QUISPE
CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte S.A., Lima,
2002; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. 5a
edición, Deseo, Lima, 1995; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del
debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la
República, Lima.
La tutela constitucional del consumidor
Artículo 65
El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto

garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la
salud y la seguridad de la población.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 me. 4), 61;
C.P.: art. 232;
Ley 27311;
D. Leg. 691;
D. Leg. 716
Juan Espinoza Espinoza
1. Introducción
La dinámica vertiginosa en la cual se desenvuelve el Derecho obliga, tanto al

operador jurídico como al académico, a estar atento a los nuevos
requerimientos que surgen en la sociedad contemporánea. La posición del
sujeto de derecho, frente al ordenamiento jurídico, ha variado a través del
tiempo: del particularismo jurídico pre-revolucionario, se pasó a la uniformidad y
a la igualdad formal. En efecto, con la Revolución Francesa, los sujetos se
convirtieron en ciudadanos, a finales del ochocientos fueron considerados
trabajadores y al terminar el siglo veinte nos proclamamos individuos,
portadores de derechos propios1199. Dentro del ámbito de las relaciones
jurídicas patrimoniales, las cualidades o status de la persona surgen de su
posición económica, sea de ahorrista, consumidor, usuario, entre otros 1200.
El sujeto de derecho, que antes se preocupaba de sus relaciones de

subordinación con el Estado y de sus derechos políticos o de sus relaciones
con el empleador y de sus derechos sociales, ahora encuentra un nuevo
campo, en el cual, interviene activamente en el mercado, contratando y
tomando conciencia de su rol dentro del mismo en su calidad de sujeto
económico.
El consumidor, entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve

una profesión funcional al intercambio de bienes 1201, ha dejado de ser el aislado
comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha
transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campañas
publicitarias y de presión por parte de grupos de producción y de distribución
extremadamente organizados"1202. Es por ello que la publicidad ocupa un rol
1199
Así, Alpa, siguiendo a Touraine. En: ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e merca/o.
Feltrinelli, Milano, 1992, 6
1200
ALPA, Guido. Ob. cit.
1201
Definición que acoge Alpa, considerándola él mismo como residual, mutable y relacional.
ALPA, Guido. Ob. cit., 109
1202
ALPA, Guido. Ob. cit., 103
decisivo dentro de la política del mercado, convirtiéndose simultáneamente en
"la principal arma de lucha entre los competidores y el gran puente de unión
entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los
bienes y servicios que ofrecen"1203.
2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores
Con acierto se ha observado que "después de la estación de la denominada

'despatrimonialización' del derecho privado dirigida a desplazar el sistema
napoleónico centrado en el primado del derecho de propiedad, y después de la
estación -aún no concluida, pero fecunda- del preminente interés por las
relaciones personales en la perspectiva de una traducción civilista de los
principios fundamentales de la Constitución, se viene delineando una tercera
estación, caracterizada por un retorno al interés por las relaciones
patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de
los 'derechos inviolable s del hombre"' 1204. Prueba de ello es que la Asamblea
consultiva del Consejo de Europa aprobó, con la resolución N° 543 de 1973, el
texto definitivo de la Carta Europea de Protección de los Consumidores, en el
cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los
consumidores en cada uno de los países adherente s, los cuales son 1205:
a) El derecho a la protección y a la asistencia de los consumidores, que se ha

de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada
administración de la misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de
daño.
El derecho al resarcimiento del daño soportado por el consumidor debido a la

circulación de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes erróneos o
que inducen al engaño.
El derecho a la información y a la educación, entendido como la adquisición,

por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los
productos y de quienes los suministran.
El derecho a la representación a través de organismos legitimados para ello.
Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso
productivo, en el proceso económico, en el proceso social, en el proceso
político.
Más que de derecho de consumo, hoy, a buen título, se puede hablar del
derecho de los consumidores1206 y que frente a este descubrimiento de nuevos
derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una
posición, vale decir, "estar con el príncipe o estar con el súbdito, ponerse de
1203
Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida.
Publiddad Y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N° 5, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fé, 1994, p. 66
1204
Así, con respecto a la experiencia jurídica italiana, BUSNELLI, Francesco. Fondamento
costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in onare
di Alberto Predieri", Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210.
1205
ALPA, Guido. 11 diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss
1206
ALPA, Guido. Ob. cit., p. VIII
parte de quien gobierna la economía o ponerse de parte de quien es, aún hoy,
'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los
productos financieros"1207.
3. El artículo 65 de la Constitución ¿es una cláusula abierta o una cláusula

cerrada?
A propósito de la intervención del INDECOPI debido a los actos de

discriminación que venían realizando ciertos locales abiertos al público,
tristemente célebre es la sentencia de fecha 02/10/98, de la Sala Corporativa
Transitoria especializada en Derecho Público, que le negó al INDECOPI la
competencia de velar por la protección de los derechos fundamentales
constitucionales, al establecer, que:
"se abstenga de practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones,

investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se
sustenten en la calificación y regulación al libre ejercicio del derecho de
contratación y determinación con quienes la demandante (...) decida prestarles
sus servicios de discotecas que brinda en su negocio (.,,)".
La ratio de esta decisión se puede encontrar en el siguiente pasaje:
"que, la existencia de una política de discriminación no puede comprobarse

mediante la simple constatación en la vía administrativa, sobre hechos
relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente
la integridad de un grupo social determinado, más aún si este fenómeno social
está relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le
corresponde conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el
artículo 65 de la Constitución la defensa del consumidor y usuario está referida
al derecho de información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado, así como a la salud y seguridad de la población,
consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa
la protección de derechos fundamentales constitucionales, que están
reservados por su trascendencia, necesidad de discusión, e independencia al
Poder Judicial a través de sus órganos competentes, lo cual se corrobora con
lo Dispuesto en el Decreto Legislativo N° 716 -Ley de Protección al
Consumidor- artículo 51 que señala que en caso de patrocinio de intereses
difusos a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al Poder
Judicial".
1. Sobre el particular, creo importante realizar las siguientes aclaraciones:
Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de los

consumidores no represente "necesariamente la integridad de un grupo social
determinado". Se debe sancionar este tipo de actos, independientemente del
quantum de los mismos.
1207
ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147
2. La interpretación restrictiva que se le da al artículo 65 de la Constitución, no
solo es asistemática, sino también anticonstitucional. Este precepto tiene que
'ser leído conjuntamente con el artículo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual
consagra constitucionalmente la técnica del numerus clausus en lo que a
protección de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del
todo inaceptable que por un lado (artículo 3) se tutele integralmente a la
persona y por otro (artículo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo
en la absurda conclusión -de la que al parecer son autores los vocales que han
suscrito esta decisión- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y
para los consumidores)1208.
Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisión es un caso típico de
intereses difusos1209, la interpretación que se hace al artículo 51 de la Ley de
Protección al Consumidor es inexacta, por cuanto la vía judicial no es la única
para proteger este tipo de intereses: también el INDECOPI en vía
administrativa lo puede hacer.
En respuesta a ello, con fecha 28/12/98, se promulgó la Ley N° 27049, en la

cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados,
adicionándose el artículo 7-B, el cual establece que "los proveedores no podrán
establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y
servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público" 1210.
3. Con satisfacción, se puede comprobar que este no es el temperamento del

Tribunal Constitucional. Así, en el caso llevado en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC,
mediante sentencia del 11/11/03, en la cual se declaró la inconstitucionalidad
del nu. N° 140-2001, se afirmó que:
"De acuerdo con lo establecido por el artículo 65 de la Constitución, el Estado

mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a
saber:
1208
Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensión de! consumo está englobada en aquella de
la posición social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de
la persona y sobre la ciudadanía entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dintto dei
consumaton. Ob. cit.).
1209
Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. La defensa procesal de los intereses difusos.
En: "Ius et Praxis". N° 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! interés
pertenece a un número indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos
ante un interés difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un número indeterminado de
personas, pero no por esto es un interés débil o abstracto; se trata de un interés cierto y e!
hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123).
1210
En este numeral se agrega que: "Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a
personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad de!
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor
afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administración cuando
esta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto
o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.
Para todos estos efectos será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios
probatorios"
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén
a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces,
suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.
Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras

o usuarias.
b) (. . .) Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a

la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores
o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la
defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la
Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un
numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización de 'nuevos'

derechos, en función de la aplicación de la teoría de los 'derechos innominado
s', allí expuesta y sustentada.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al

Consumidor (Decreto Legislativo N° 716), no solo ha regulado los derechos
vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a
otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65 de la
Constitución.
Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses
económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa
del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a
los consumidores y usuarios".
De tal manera que, haciendo una interpretación sistemática entre los artículos 3
y 65 de la Constitución y la normativa regulada en la Ley de Protección al
Consumidor, n Leg. N° 716 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N° 039-
2002-ITINCI de 11/12/2000) podemos llegar a la conclusión de que la tutela
jurídica del consumidor, se extiende a todos aquellos derechos de "naturaleza
análoga". En otras palabras, no nos encontramos frente a un elenco cerrado de
situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, también puede
comprender situaciones emergentes en las cuales se afecta su status.
4. El principio de interpretación favorable al consumidor
Las relaciones de consumo son un tipo de relaciones jurídicas que presuponen

dos situaciones jurídicas específicas, la de consumidor y la de proveedor. Dada
la situación de asimetría (o insuficiencia) informativa del consumidor, la
disciplina que trata esta materia, el Derecho del Consumidor, tiene como
principio básico protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. Así, a nivel
de legislación comparada, el artículo 4 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor del Brasil, aprobado por Ley N° 8.078, del 11 /09/90, reconoce
como principio el ','de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de
consumo". Para calificada doctrina brasileña, la vulnerabilidad es "un estado de
la persona, un estado inherente de riesgo o una señal de confrontación
excesiva de intereses identificado en el mercado, es una situación permanente
o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derecho,
desequilibrando la relación. La vulnerabilidad no es pues, el fundamento de las
reglas de protección del sujeto más débil, es apenas el 'desarrollo' de estas
reglas o de la actuación del legislador, es la técnica para aplicadas bien, es la
noción instrumental que guía e ilumina la aplicación de estas normas
protectivas y re equilibradoras, en busca del fundamento de Igualdad y de
Justicia equitativa"1211.
Así, existen tres tipos de vulnerabilidad: la técnica, la jurídica y la fáctica.

Respecto de la vulnerabilidad técnica se afirma que "el comprador no posee
conocimientos específicos sobre el objeto que está adquiriendo y por tanto, es
fácilmente engañado tanto por las características de bien como en su utilidad,
lo mismo ocurre en materia de servicios" 1212. La vulnerabilidad fáctica "es
aquella desproporción fáctica de fuerzas, intelectuales y económicas, que
caracteriza la relación de consumo"1213 y la vulnerabilidad jurídica es entendida
como la "falta de conocimientos jurídicos específicos, conocimientos de
contabilidad o de economía"1214. Como se puede observar, existe identidad
entre los conceptos de vulnerabilidad técnica y jurídica con el de "asimetría
informativa", que manejamos en la experiencia jurídica nacional. Se sostiene
que este principio de vulnerabilidad opera como una presunción a favor del
consumidor y viendo bien las cosas, lo mismo puede decirse del principio de
asimetría informativa, Se entiende que esta presunción es relativa y, por lo
tanto, cabría admitir la prueba en contrario, siendo menester apreciar
objetivamente el caso concreto.
Justamente porque el artículo 65 de la Constitución consagra que "el Estado

defiende el interés de los consumidores y usuarios" es que debe
complementarse con el principio regulado en el artículo 2 de la Ley de
Protección al Consumidor, el cual establece que la protección al consumidor
debe ser interpretada "en el sentido más favorable" al mismo 1215.
DOCTRINA
ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e mercato. Feltrinelli, Milano, 1992;

ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995; ARRARTE
ARISNABARRETA, Ana María. La defensa procesal de los intereses difusos.
En "Ius et Praxis" N° 24, Lima, 1994; BUSNELLI, Francesco. Fondamento
1211
LIMA MÁRQUES, Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime
das relafoes contratuais. Cuarta edición, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, pp.
269-270. Esta posición se reitera en LIMA MÁRQUES, Cláudia; BENJAMÍN, Antonio y
MlRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Deftsa do Consumidor. Editora Revista dos
Tribunais, Sao Paulo, 2004, p. 120.
1212
LIMA MÁRQUES, Cláudia. Ob. cit., 270
1213
LIMA MÁRQUES, Cláudia; BENJAMÍN, Antonio y MlRAGEM, Bruno. Ob. cit., 121
1214
LIMA MÁRQUES, Cláudia. Ob. cit., pp. 271-272
1215
En este sentido, Walter Gutierrez, quien habla de "principio pro consumidor" en el sentido de
"una interpretación que favorezca al consumidor" (GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato
de consumo y la crisis de la contratación clásica. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel;
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & Mercado".
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 172
costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore".
En: "Scritti in onore di Alberto Predieri". Tomo I, Giuffre, Milano, 1996;
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la
contratación clásica. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CÁRDENAS
QUIRÓS, Carlos y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado".
Gaceta Jurídica, Lima, 2000;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Publicidad y consumidores. En: "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", N° 5; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994;
LIMA MARQUES, Cláudia; BENJAMIN, Antonio Herman V; MIRAGEM, Bruno.
Comentários ao código de defesa do consumidor. Editora Revista dos
Tribunais, Silo Paulo, 2004; LIMA MARQUES, Cláudia. Contratos no Código de
Defesa do Consumidor. O novo regime das relar;oes contratuais. Cuarta
edición, Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2002.
Walter Gutiérrez Camacho (*)
(*) El presente comentario se ha realizado sobre la base de nuestro anterior trabajo: Derecho
del Consumo y Constitución: el contratante débil. En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65.
Gaceta Jurídica. Lima, 2004
1. Principio pro consumidor. Introducción
Antes de analizar lo que dice nuestra Constitución sobre los derechos del
consumidor y la manera cómo interpreta esta norma el Tribunal Constitucional,
conviene que conozcamos y comprendamos primero las circunstancias en las
que surge el Derecho del Consumo, así como la lógica de sus instituciones y
figuras.
Comencemos diciendo que el consumo es una de las dimensiones más

importantes del ser humano moderno. Una dimensión que ha ganado
velozmente importancia hasta haber hecho que algunos analistas afirmen que
hoy somos más consumidores que ciudadanos 1216. De este modo, mujeres y
hombres perciben hoy que muchas de las preguntas propias de los ciudadanos
-a dónde pertenezco y qué derechos se me dan, cómo puedo informarme,
quién representa mis intereses- se contestan mejor en el consumo privado de
bienes y medios masivos que en las reglas abstractas de la democracia.
El consumidor es el hombre común, puesto en el mercado pretendiendo

satisfacer sus necesidades directas, una de las dimensiones donde se hacen
más patentes las desigualdades y donde es más urgente que las diferencias
sean, en lo posible, niveladas por el principio de igualdad.
No cabe duda de que actualmente al hombre moderno le interesa más la

igualdad en el mercado que la igualdad política. Una auténtica democracia se
define en el día a día, en las necesidades cotidianas, en la calidad, oportunidad
y precio de los servicios públicos, en la información al alcance del consumidor;
en suma, en la calidad de los bienes y servicios puestos en el mercado a la
mano del hombre común. En consecuencia, es en el mercado y no en las
ánforas donde el consumidor define y decide lo públicamente valioso.
Se trata entonces de un tema de primera importancia, pero que

desafortunadamente no ha sido entendido aún por nuestra clase dirigente, y
que en la práctica ha sido abandonado a "técnicos" que pretenden extrapolar
sistemas legales de realidades completamente ajenas a la nuestra. Es urgente,
por tanto, repensar la democracia con la retina puesta en el consumidor y
diseñar un auténtico sistema que lo proteja, que recoja los mejores aportes y
avances del Derecho moderno, pero que reconozca también las características
de nuestra sociedad subdesarrollada, nuestra economía de mercado incipiente
y los limites de nuestros recursos.
2. Evolución del Derecho del Consumo
1216
GARCÍA CANCLIN, Néstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. España, 1995, p. 13.
El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta a la
masificación de la economía y la globalización de los mercados. La producción
y la comercialización en masa han generado los actos jurídicos en masa e
inevitablemente los daños masivos. La masificación de la economía se ha
producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institución que
ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer los
grandes conglomerados, muchas de cuyas economías superan largamente el
PBI de la mayor parte de países subdesarrollados.
Ya en la segunda mitad de la década pasada se informaba, por las revistas
especializadas, que las veinte compañías top del mundo tenían ingresos
mayores que los ochenta países más pobres juntos 1217.
Toda empresa, y con mayor razón estas grandes corporaciones, planifica su

economía en base al manejo de información. La información destaca
claramente entre los factores que determinan el poder y la posición de estas
empresas en el mercado. De ahí la gran cantidad de recursos que estas
empresas destinen a la investigación, así como a la formación de sus cuadros
directivos. No es raro entonces que los titulares de esta información la perciban
como un activo que no están dispuestos a compartir. La información no es
gratuita, por tanto, en principio no puede pensarse que será trasladada
espontáneamente al consumidor. En realidad, la única información que el
empresario traslada voluntariamente es aquella que tiene que ver con la
publicidad del bien o servicio que comercializa; todo lo cual ha generado que
actualmente exista una declarada desigualdad entre empresario y consumidor
basada esencial, aunque no exclusivamente, en el manejo de información.
Complementariamente debemos afirmar que para el consumidor es

materialmente imposible acceder y procesar, por sus propios medios, la gran
cantidad y variedad de información que se halla en manos de las empresas que
actúan en el mercado; por consiguiente, las relaciones de consumo son
intrínsecamente relaciones asimétricas, siendo actualmente el consumidor la
expresión más cabal y general del contratante débil.
Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene carácter
contingente, sino más bien estructural. Este hecho dotará al Derecho del
Consumo de un principio y una lógica que gobernará todo el ordenamiento
referido a esta materia. La lógica estará dada por la necesidad de que en las
relaciones de mercado no es deseable que exista un operador con el poder
suficiente para influir en la determinación de los precios; la posición de ventaja
en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente
conducirá a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la
que deben concurrir los actores al mercado. En este sentido, el Derecho del
Consumo cumple una función de desapoderamiento de las ventajas con las
que participan las empresas en el mercado. La expresión jurídica de esto es el
principio pro consumidor, del cual nos ocuparemos luego.
3. El consumidor como contratante débil
1217
Véase: El turbo capitalismo global En: "Apertura". Argentina, marzo 1997, pp. 66, 67
Hemos dicho que el consumidor es la expresión moderna del contratante débil;
creemos que es importante conocer las razones puntuales que dan fundamento
a esta afirmación y que permiten entender la lógica del Derecho del Consumo.
Veamos.
¿Por qué el consumidor es un contratante intrínsecamente débil? En primer

término debemos decir que el consumidor es un contratante ocasional, acude
al mercado no como profesional sino para satisfacer sus necesidades o las de
su entorno familiar o social. En principio un consumidor no adquiere un bien o
servicio para reingresarlo al mercado, agota el destino del bien o servicio en su
uso o consumo. En otros términos, no hay consumidores profesionales, solo
existen consumidores "amateurs" del mercado, porque en el momento en el
que adquieren bienes o servicios para reingresados al mercado, dejan de ser
consumidores para convertirse en proveedores, es decir profesionales del
mercado1218. Perspectiva que también ha sido adoptada por el Indecopi cuando
en la Resolución N° 0422 aa/TAC-Indecopi afirma: la actuación de los
proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra librada al azar
sino, más bien, es una actuación planificada y desarrollada de acuerdo con las
estrategias básicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es una actuación
profesional1219.
De esta manera, el concepto de consumidor como contratante débil no es una

noción individual, sino una categoría; es la cualidad con la que se acude al
contrato.
Esta categoría es una respuesta de política jurídica a las disfunciones del
mercado. Se es contratante débil principalmente porque se adolece de un
déficit de información y formación para procesar todas las ofertas que se
encuentran en el mercado, lo que a su turno genera una desigualdad
manifiesta en la negociación, cuando la hay, en la conclusión y ejecución del
contrato.
Por supuesto, la existencia del contratante débil en las relaciones contractuales

no es nueva. Así, en su hora también fueron, y en cierto modo siguen siendo,
expresiones de contratante débil reconocidas por el Derecho, el trabajador en
el contrato de trabajo, el adherente frente al predisponente en el contrato por
adhesión, el autor en el contrato de edición, el asegurado en el contrato de
seguro, etc. Sin embargo, como ya se dijo, la expresión moderna del
contratante débil es el consumidor.
4. El principio pro consumidor
Reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre empresario y

consumidor, y reconocida también la debilidad contractual de este último, el
Derecho ha creado el principio pro consumidor, que es la respuesta jurídica a
las relaciones asimétricas entre empresario y consumidor, y que provee de una
cierta lógica a las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo.
1218
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la contratación
clásica. En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 162.
1219
Véase: "Diálogo con la Jurisprudencia", N° 62. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre 2003, p. 26
Ya en el año 1985, mediante resolución de las Naciones Unidas N° 39/248 del
16 de abril del mismo año, este organismo declaró entre otras cosas lo
siguiente: 1) Es necesario implementar una política enérgica de protección a
los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los
gobiernos deben establecer o mantener medidas jurídicas o administrativas
para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones
competentes obtengan compensación mediante procedimientos oficiales o
extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe
alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con todos los
consumidores en forma justa, rápida y exenta de formalidades.
Puede advertirse en el texto de la resolución que, aunque no de modo expreso,

palpita el reconocimiento de la necesidad de proteger al consumidor y que las
medidas que se den siempre deberán tender a favorecerlo.
En esta misma línea, nuestra Carta Política ha elevado a estatus constitucional

la protección de los consumidores y usuarios (artículo 65). Esta consagración
es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremacía
de la Constitución en el ordenamiento jurídico, así como su fuerza jurígena, nos
permiten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro
Derecho y que, como tal, debe cumplir una triple función, a saber: función
creadora, es decir, toda producción legislativa, relacionada con el tema, 'deberá
inspirarse en dicho principio; función interpretativa, dado que el Derecho para
ser aplicado necesita ser interpretado, y dicha interpretación deberá hacerse en
armonía con este principio; finalmente, función integrad ora, esto es, que en
caso de vacío o deficiencia legal se recurrirá a este principio.
Pero en sustancia ¿en qué consiste el principio pro consumidor?, pues,

sencillamente en que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos
que se generen en el marco de ellas, deberá estarse a lo más favorable al
consumidor. Así toda creación, interpretación e integración legal en nuestro
ordenamiento deberá hacerse en sintonía con este principio. De este modo el
Derecho peruano, y particularmente el Derecho Privado, adquiere matices
hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal en su
conjunto sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la protección
al consumidor.
Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos
referimos no se reducen al ámbito legislativo, sino que dilatan su aplicación
para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo
del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa
por violación a los derechos del consumidor, el órgano administrativo deberá
conducir el procedimiento procurando en todo momento hacer realidad una
efectiva protección de los derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como
ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentación que este presente y
que está completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de
lo razonable para comprobar su veracidad, debería ser considerada como una
conducta de la administración contraria al principio pro consumidor y, por lo
tanto, inconstitucional. Por lo demás, esta conducta sintoniza con el principio de
verdad material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del artículo N de la
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir que
el principio pro consumidor deberá también aplicarse a los procesos judiciales
en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.
Es precisamente este principio el que hace que en materia de protección al

consumidor se invierta la carga de la prueba, mayor razón si, como ha quedado
dicho, una de las fuentes del desequilibro entre empresario y consumidor es el
manejo de la información. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el
consumidor no tiene a su alcance la información respecto al bien o servicio que
va a adquirir, es iluso pensar que la va a tener una vez que ha entrado en
conflicto con el proveedor.
En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo

legal de protección al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo
el plexo normativo referido a esta materia.
5. La información como base del desequilibrio en las relaciones de consumo
Veamos ahora el rol de la información en las operaciones de mercado y el

papel que juega en las relaciones de consumo.
Muchas de las teorías centrales y principios acerca del funcionamiento del

mercado están basados en supuestos acerca de la información perfecta. La
visión clásica de la economía y del funcionamiento del mercado parte del
supuesto de que el mercado es en esencia competitivo y eficiente, y que las
empresas, persiguiendo su propio interés, impulsan el bien público "como si
existiera una mano invisible"1220.
Sin embargo, lo cierto es que en muchas situaciones el mercado no asignará

eficientemente los recursos, debido a que la información es costosa y los
empresarios no hallarán ningún estímulo para trasladar la información, lo cual a
su turno hace deseable la intervención del Estado para reparar la evidente
asimetría informativa que se da en las relaciones de mercado. De este modo,
los clásicos teoremas que sustentaban la presunción de que los mercados son
eficientes, revelan su invalidez cuando se tiene en cuenta que la información es
costosa e imperfecta.
De ahí que autores neoliberales, como Hayek, propusieran un cambio en la

visión clásica de los mercados. Hayek veía los mercados como instituciones
que han evolucionado para resolver problemas de información. Según Hayek,
la economía neoclásica se metió ella misma en un problema al suponer la
existencia de información perfecta. Un enfoque mucho mejor consistía en
asumir el mundo que tenemos, un mundo en el que cada uno dispone de un
poco de información. Por ello, según Hayek, el Estado no puede planificar la
economía, pues ello exige algo imposible: que un pequeño cuerpo de
funcionarios tenga toda la información.
1220
Cfr. STIGLITZ, ]oseph. Información. En: "Enciclopedia Fortune de Economía", Folio. España,
1998, p. 53
Recientemente ha surgido la nueva economía de la información que coincide
con el argumento de Hayek de que la planificación central tiene problemas
porque exige una acumulación imposible. También coincide con Hayek en que
la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la información dispersa
entre los distintos participantes del mercado. Pero la economía de la
información no está de acuerdo con la afirmación de Hayek de que los
mercados actúan eficientemente.
El hecho de que los mercados con información imperfecta no funcionen

perfectamente, nos aporta un motivo fundamental para la existencia de
posibles acciones gubernamentales. La vieja teoría nos decía que ningún
gobierno, sin importar lo bien organizado que estuviera, podría hacer más que
los mercados. La teoría moderna nos dice que el gobierno puede mejorar las
cosas1221.
Ahora bien, la información es un aspecto fundamental en la contratación de

consumo. Desde luego, el deber que se le impone al proveedor no se agota en
la etapa de la celebración del contrato. La obligación de informar no exime el
deber de informarse que tienen los consumidores. Sin embargo, la probabilidad
de contar con consumidores informados es cada vez más remota, máxime si
constatamos que la información es costosa, lo mismo que su circulación,
entonces admitiremos también que es improbable que el empresario traslade la
información. Pero ¿qué información es la que inapelablemente está obligado a
trasladar el empresario? Sin duda, la denominada información relevante,
entendiéndose por este tipo de información aquella estrechamente vinculada al
contrato de consumo y que tiene que ver con los elementos o propiedades
característicos del bien o servicio a proveerse, así como de los riesgos o
circunstancias que genera su consumo. Del mismo modo, la información
relevante involucra necesariamente los aspectos jurídicos del negocio.
Un tema que no debe perderse de vista es que el deber de información no se

agota en la etapa de formación del contrato, menos aún en los contratos de
consumo. Si se acepta, como lo hacen algunos autores 1222, que el deber de
información es una manifestación del principio de la buena fe contractual,
deberá admitirse inevitablemente que la obligación de información se halla
presente en todo el iter contractual, esto es, no solo en la negociación y
formación del contrato, sino también en la ejecución del mismo. En este
sentido, la obligación de informar no se extingue con la adquisición y entrega
del bien; el hecho de que el consumidor haya adquirido el bien no lo convierte
en un experto; no olvidemos que una de las obligaciones que forma parte del
elenco de las obligaciones que legalmente asume el proveedor es el servicio de
posventa que incuestionablemente incluye el deber de información.
Pero el deber de información puede agudizarse en ciertos contratos; así

sucede en los contratos sobre productos peligrosos o riesgosos que
comprometan la seguridad o salud de los consumidores o usuarios; igual
urgencia de información existe en ciertos contratos de servicios, como el
1221
Cfr. STIGLITZ, Joseph. Ob. cit., p. 58
1222
LLOBET AGUADO, José. El deber de información en la formación de los contratos. Marcial
Pons. Madrid, 1996
contrato de servicio médico, en los que la necesidad de información del
paciente no solo es permanente sino urgente.
La función que cumple la obligación de informar es paliar el desequilibrio

existente entre el consumidor y el proveedor. Este desequilibrio se da, como ya
lo hemos dicho, por el costo de la información y porque el proveedor está en
mejor posición de poseerla, a lo cual se suma la ventaja jurídica del proveedor,
pues a menudo es él quien redacta los contratos predispuestos que sirven de
base para las relaciones de consumo; y, por último, a la no infrecuente ventaja
económica del proveedor. Pero no debemos confundimos, reconocer
legalmente el deber de información que tiene el proveedor e incluso que él
cumpla con esta obligación, no altera el hecho de que estamos en presencia de
una relación asimétrica. Es imposible que el consumidor pueda concentrar y
procesar toda la información que eventualmente los proveedores pueden poner
a su disposición. Irremediablemente la situación de debilidad del consumidor es
estructural, situación que en principio no cambiará por el traslado de
información, de ahí que la Constitución reconozca prioritariamente la protección
al consumidor.
Respecto a la obligación de informar, conviene precisar algunos aspectos

finales: no es posible establecer en abstracto el contenido y alcances del deber
de informar que pesa sobre el proveedor, ello dependerá de cada relación
contractual, del tipo de bien o servicio, de la circunstancia, así como de las
partes. En este sentido, puede afirmarse que la obligación de información halla
su límite en la propia y efectiva imposibilidad objetiva que tiene el proveedor de
conocer los peligros o riesgos del bien o servicio que ofrece.
Por todas estas consideraciones, hace bien la Constitución en puntualizar la

importancia de la información en las relaciones de consumo, y consagrada
como uno de los derechos fundamentales del consumidor. La información es
esencial en todo acto de mercado y en todo acto negocial. Desde la formación
hasta la extinción del contrato las partes, en especial la débil, precisan de
información. Solo en la mente de algunos fundamentalistas o ingenuos existen
los mercados perfectos. Para decido en palabras de Stiglitz, son modelos
simplistas que presumen competencia e información perfecta, hoy las
asimetrías como las diferencias de la información son una realidad
generalizada en todas las economías1223.
De este modo, si modernamente se acepta que la economía es la ciencia de la

elección1224, el Derecho en materia económica debe ser entendido como la
ciencia de protección de la decisión informada.
6. El concepto de consumidor
1223
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economía. Taurus. Argentina, 2002, p. 14.
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica.
México, 1998, p. 22; POSNER, Richard. Análisis Económico del Derecho. Fondo de Culrura
Económica.
1224
México, 1998, p. 11; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la Iry. Alianza Editorial.
España, 1994, p. 10
Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el concepto de
consumidor. Desde luego, nos referimos a su concepto jurídico, pues en
sentido amplio todos somos consumidores. La literatura jurídica nos revela que
el tema no ha tenido una línea de desarrollo pacífica. Las tendencias van desde
posiciones abiertas que incluyen dentro de esta noción a "más consumidores"
hasta posiciones restringidas, que excluyen a "cierto tipo de consumidores".
Basadas, estas últimas, en el hecho de que es indispensable exigir a los
consumidores cierto nivel de diligencia, pues una protección indiscriminada
sería una indeseable señal al mercado que desalentaría las conductas
diligentes, lo que a la larga elevaría los costos de transacción, pues haría que
los empresarios incorporaran en sus precios estas contingencias. Para estas
posturas, el concepto de consumidor es una barrera de entrada al ámbito de
protección a la ley1225.
Para iniciar el análisis de este tema debemos partir del articulo 65 de la

Constitución, que se inicia diciendo: "El Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios". Hay en esta norma un compromiso, una obligación
del Estado, que solo se cumplirá si existe un verdadero acceso a dicha
protección. En este punto debemos apelar nuevamente al principio pro
consumidor, entendido como aquella regla que señala que en toda
circunstancia de conflicto o duda deberá estarse a lo más favorable al
consumidor. Ahora bien, en armonía con este principio y dados los parámetros
que impone la Constitución sobre este tema, todo desarrollo infraconstitucional
de este concepto deberá hacerse de modo que comprenda al mayor número de
consumidores; desde luego cuidando de no desnaturalizar el propósito de esta
figura legal.
En este sentido, si en la relación de consumo la contraparte del consumidor es
la empresa (profesional o proveedor), está claro que, en principio, los derechos
a que se refiere la Constitución y la propia Ley de Protección al Consumidor
(D.Leg. N° 716), salvo excepcionales circunstancias, no pueden alcanzar a
esta.
En el afán de excluir a ciertos consumidores que no deben "beneficiarse" de la

protección de la legislación de consumo, durante largo tiempo la jurisprudencia
administrativa en el Perú ha asumido el concepto restringido de consumidor,
matizándolo con la figura del "consumidor razonable"; sin embargo, desde
nuestro punto de vista el extremo adoptado por el órgano administrativo es
abiertamente inconstitucional, lo que demostraremos en las siguientes líneas.
En efecto, el Indecopi ha desarrollado una tendencia jurisprudencial 1226
claramente alejada de la Constitución al introducir en nuestro ordenamiento
jurídico el concepto de "consumidor razonable" como complemento al de
"consumidor final".
1225
En el Perú esta postura ha sido defendida principalmente por Bullard. Véase: BULLARD
GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratación masiva y la protección al
consumidor. En: "Derecho y Economía". Palestra Editores. Lima, 2003, p. 436. La postura
sobre el concepto amplio de consumidor ha sido defendida en nuestro medio por el suscrito;
sobre el tema véase: GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., pp. 159 Y sgtes
1226
Utilizamos aquí el concepto de ordenamiento jurídico postulado por Romano; sobre el tema
véase: ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963.
Como justificación de esta figura la jurisprudencia del Indecopi sostiene: "debe
tenerse en cuenta que la protección al consumidor se desarrolla en el ámbito
de una economía social de mercado; esto es de un sistema en que la
interacción entre oferente y demandantes orienta la asignación de sus
recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y
servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y,
por tanto, tampoco lo es del Indecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes
y demandantes. Por ello, una adecuada interpretación de las normas de
protección al consumidor y, en especial, la definición de qué consumidor se
encuentra amparado por nuestra legislación, es necesaria y deberá permitir
que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un
mercado libre y dinámico"1227.
En abono a esta postura el órgano administrativo sostiene que no toda

asimetría informativa debe ser corregida. "De hecho si el mercado funciona
adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de información
relevante para que los agentes económicos tomen decisiones racionales y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una
capacidad de manejo de información similar a la de los proveedores" 1228.
El problema de este razonamiento, aparentemente inexpugnable, no es solo su

excesivo carácter teórico, sino el declarado alejamiento de lo que significa el rol
del Estado en una economía social de mercado. En efecto, en la realidad es
difícil saber a ciencia cierta si el mercado está funcionando o no, y en ese
ejercicio no se debe desproteger al consumidor. Esto es aún más peligroso en
economías de mercado imperfectas o incipientes como la nuestra, en donde los
agentes del mercado se conducen atípicamente, donde la información a la que
puede acceder el consumidor es escasa y los proveedores se hallan
permanentemente acosados por un Estado que cambia las reglas de juego.
En otros términos, en un escenario económico donde no existen las

condiciones materiales de una economía de mercado y donde además no se
ha formado aún una cultura de mercado, partir del supuesto de que el mercado
está funcionando, es necesariamente desproteger al consumidor. En cuanto a
la función del Estado, en una economía social de mercado e incluso en una
economía de mercado a secas, es incuestionable a estas alturas la necesidad
de su rol controlador y en ocasiones su rol protector. De ahí que libertad o
control sea un falso dilema, porque no hay libertad sin control, sin regulación.
Aún el mercado más libre no puede escapar de las limitaciones y el control; la
pretensión de una sociedad, de una economía sin control es ingenua,
insensata. Un pensador insospechadamente calificado de intervencionista
como Popper ha dicho: "... un mercado sin intervención no existe ni puede
existir"1229.
1227
INDECOPI. Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la
competencia. Lima, 1999, p.240.
1228
INDECOPI. Ob. cit., p. 242
1229
) "... Imagine solo un intento de establecer lo que se llama capitalismo sin un sistema legal,
terminaría inevitablemente en corrupción y robo. Por eso la diferencia entre más o menos
intervención del Estado es despreciable en comparación con la diferencia entre una sociedad
con y una sociedad sin un sistema legal" (...) "Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema
legal: esa es mi tesis principal. Pero todo esto se pasó por alto porque la gente está muy
Convenimos en que es válido utilizar el concepto de consumidor o usuario
como un control de entrada al manto de protección de la legislación de
consumo.
Esta posición es plausible, pues no es dable que la ley proteja
indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan solo a aquel que reúna los
requisitos objetivos de la ley. Caso contrario estaríamos rebasando las
fronteras impuestas por la propia lógica del sistema, pasando a proteger a
quien no es necesariamente débil. Sin embargo, en la tarea de interpretar los
alcances del concepto de consumidor, debe tenerse especial cuidado, pues un
error nos podría llevar a desproteger un amplio sector de consumidores. Tal es
el peligro que se ha generado con la figura del "consumidor razonable".
En primer lugar, como ya se dijo, el concepto de consumidor razonable es una

"creación" de nuestra jurisprudencia administrativa, pues en ningún lado la ley
se refiere a él, lo cual no quiere decir que la jurisprudencia no deba ser creativa
y solo extraer de la ley interpretaciones que se agoten en su literalidad. Lo que
acontece en este caso es que esta interpretación jurisprudencial es
peligrosamente limitativa, introduce un elemento subjetivo en el análisis del
concepto de consumidor; en efecto, a partir de este nuevo elemento no será
suficiente que el consumidor cumpla con los requisitos objetivos que la ley le
exige para ser calificado como tal, sino que será necesario que sea un
"consumidor razonable". Es decir que guarde cierta diligencia;
¿pero cuál? En realidad, el concepto de "consumidor razonable" no es
propiamente una creación de nuestra jurisprudencia, sino una importación del
Derecho anglosajón y que incluso en esa realidad no está exento de
cuestionamiento. The reasonable man, de donde desciende el consumidor
razonable, es una construcción mítica del Derecho común inglés. Es un ideal,
la materialización de todas las cualidades que demandamos en un buen
ciudadanos1230.
Si bien es verdad que, en principio, resulta deseable y conveniente para el

funcionamiento del mercado contar con un consumidor diligente, este ideal no
siempre es posible, pues el problema estará permanentemente en el nivel de
diligencia que se exija y la posibilidad material y circunstancial de que los
consumidores cumplan con dicho estándar de diligencia. Tal vez en otras
latitudes pueda hablarse de consumidor razonable con algún asidero, pero en
un país en el que existe un alto grado de analfabetismo y una precaria
economía de mercado, es por decir lo menos ingenuo.
Lo expuesto nos confronta con la siguiente cuestión: la figura del consumidor

razonable nos conduce a desproteger inevitablemente a la mayoría de
consumidores. En otros términos, se trata de una pauta jurisprudencial que no
se condice ni con el texto ni con el espíritu de la Constitución. La regla es: el
Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los
consumidores. Los que para el Indecopi serían consumidores irracionales, es
influenciada por el marxismo; piensa que la economía lo es todo. No piensa en el sistema legal
porque, según Marx, la legalidad es un robo disfrazado. Pero esa es una forma muy
equivocada de considerarla". POPPER, Kart.
La lección de este sigkJ. Temas. Argentina, 1998, pp. 59 Y 60.
1230
Cfr. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Ob. cit., p. 383
decir, sin diligencia para informarse y de conducta desaprensiva, no merecen
ser protegidos por el sistema.
No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es castigar
o desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo económico de un país
no depende solo de la calidad de sus empresas, sino también de la calidad de
sus consumidores1231, pero olvidan quienes afirman esto, que también depende
de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que haga cumplir la
ley. Una economía de mercado exige un Estado fuerte para hacer cumplir la
ley. La protección del consumidor es tema que compromete el desarrollo
económico del país, por lo que no es posible abandonado a las leyes del
mercado.
En suma, todo intento injustificado por restringir la protección al consumidor no

solo va a contrapelo de la tendencia mundial, que en esta hora busca cada vez
más ampliar el ámbito de protección de la legislación de consumo, sino que se
opone a los valores que protege la Constitución.
Esta concepción revela que en el Perú, pese a haberse dado un conjunto de

leyes que tienden a la protección del consumidor, en el fondo se ignora la
problemática de las relaciones de consumo. La visión de que el consumidor es
el soberano del mercado es una posición desahuciada por la realidad. Pensar
que los mecanismos del mercado por sí mismos van a ser capaces de asegurar
la protección al consumidor es un acto de la mayor puerilidad. La fuerza de las
empresas, sobre todo la de las empresas globalizadas y las monopólicas,
genera un desequilibrio en las relaciones de mercado, que no se compensa
con el reconocimiento de la obligación de informar, sino con el complemento
efectivo de protección al consumidor a partir de la aplicación de todas las
figuras legales de protección.
De esta manera, el problema no es a quiénes incluir en el concepto de

consumidor, pues en realidad todos lo somos en última instancia, ya que en
algún momento consumimos; para decido en términos jurídicos, nos hallamos
en una relación de consumo. Por lo tanto, de lo que se trata en realidad es
saber cuándo estamos en esa circunstancia económico-legal. La respuesta es,
cuando cumplimos las exigencias objetivas de la ley.
7. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional ha recogido la teoría del principio pro consumidor

considerando que esta regla es la base de toda relación de consumo. Así, en la
sentencia expedida en el Exp. N° 018-2003-AI/TC, apoyándose en un anterior
trabajo nuestro1232, el Tribunal manifiesta: "(...) Defiende el interés de los
consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con
el poder fáctico de las empresas proveedoras. Por ende, (...) tal
responsabilidad conlleva la aplicación del principio pro consumidor, generando
1231
INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promoción de los derechos del consumidor.
Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999.
1232
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitución: el contratante débil.
En: ''Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, pp. 101-114.
así que en todo acto de creación, interpretación e integración normativa que se
efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo más
favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección".
En otra resolución (sentencia expedida en el Exp. N° 0OO8-2003-AI/TC) el

Tribunal se refiere en cierto modo al principio pro consumidor, considerando al
artículo 65 de la Constitución como una norma general o cláusula abierta 1233:
''Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o
usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa
y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución
existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo
genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente
incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numems apertus a
otras expresiones sucedáneas. Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la
individualización de 'nuevos' derechos, en función de la aplicación de la teoría
de los 'derechos innominados: allí expuesta y sustentada" 1234.
El texto de esta parte de la resolución sugiere que el Tribunal entiende que el

derecho de información y el cumplimiento del deber de información por parte
del proveedor, no hacen desaparecer la relación asimétrica entre este y el
consumidor, pues como ya se anotó líneas arriba, la debilidad del consumidor
es estructural, de ahí que el artículo 65 de la Constitución y, por tanto, los
derechos del consumidor, forman parte del orden público económico, porque
modernamente no hay democracia sin una efectiva protección al consumidor.
De esta manera, la Constitución ha entendido que el mercado no es un simple
organizador de la economía, un lugar donde se intercambian bienes y servicios,
sino un espacio donde se define la calidad de vida de las mayorías, y que el
Derecho del Consumo es la respuesta a las disfunciones del mercado; en
suma, uno de los rostros jurídicos de la globalización.
DOCTRINA
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse, la contratación

masiva y la protección al consumidor. En: "Derecho y Economía". Palestra
Editores. Lima, 2003; COASE, Ronald H. La empresa, el mercado y la ley.
Alianza Editorial. España, 1994; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y
economía. Fondo de Cultura Económica. México, 1998; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. La tutela constitucional del consumidor. Comentario al
artículo 65 de la Constitución. En: AA.VV.
"La Constitución comentada". Gaceta Jurídica. Lima, 2005; GARCÍA CANCLIN,
Néstor. Consumidores y ciudadanos. Grijalbo. España, 1995; GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitución: el contratante débil.
En:
1233
Sobre el tema véase, en esta misma obra, el comentario anterior, de Juan ESPINOZA
ESPINOZA, al artículo 65 de la Constitución
1234
Sentencia del Tribunal Constitucional: se declara inconstitucional el D. U. N° 140-2001, que
dispuso la suspensión de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3000
kilogramos, Exp. 0008-2003-AI/TC, Lima, noviembre 2003
"Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004;
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la
contratación clásica.
En: "Contrato & mercado", Gaceta Jurídica. Lima, 2000; INDECOPI.
Precedentes de observancia obligatoria en materia de defensa de la
competencia. Lima, 1999;
INDECOPI. Avances, retos y propuestas en la promoción de los derechos del
consumidor. Documentos de trabajo. El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1999;
LLOBET AGUADO, José. El deber de información en la formación de los
contratos. Marcial Pons. Madrid, 1996; POPPER, Kart. La lección de este siglo.
Temas. Argentina, 1998; POSNER, Richard. Análisis Económico del Derecho.
Fondo de Cultura Económica. México, 1998; ROMANO, Santi. El ordenamiento
jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963; STIGLITZ, Joseph.
Información. En: "Enciclopedia Fortune de Economía", Folio. España, 1998;
STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economía. Taurus. Argentina, 2002.
CAPÍTULO II
DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
Recursos naturales
Artículo 66
Los recursos naturales, renovables y TW renovables, son patrimonio de la

Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento
a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 77;
C.P.: art. 304 y ss.;
C.M.A.;
Ley 26821;
P.I.D.C.P.: arts. 1.2, 47;
P.I.D.E.S.C.: art. 2S
Oswaldo Hundskopf Exebio
Para poder analizar el tratamiento de los recursos naturales dentro del Texto
Constitucional vigente, resulta necesario partir de su concepción.
Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos

naturales. Estos últimos constituyen una especie dentro del género de los
elementos naturales, destinados a satisfacer las necesidades humanas.
En efecto, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza
brinda, independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al
hombre un conjunto de elementos de origen animal, vegetal, mineral, químico y
energético, que constituye parte del ambiente en que transcurre su existencia.
Sin embargo, no todos estos elementos son utilizados o aprovechados por el
hombre para el desenvolvimiento de sus actividades.
Cabe agregar que no todos los elementos naturales satisfacen las necesidades
humanas, por lo que no pueden ser considerados como recursos naturales. En
ese orden de ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la
categoría de recursos naturales, resulta indispensable el aporte de una utilidad
física o estética, actual o potencial, vale decir, que la humanidad pueda
utilizados en su provecho.
Sobre este tema, la doctrina coincide con un concepto básico de los recursos
naturales, al considerados como todos aquellos bienes existentes en la
naturaleza que sirven para que el hombre, directamente, o transformándolos,
satisfaga sus necesidades. Son precisamente los bienes que el hombre va
encontrando, en el sistema biofísico natural, o modificando, en función del
avance de su conocimiento científico-tecnológico y que satisfacen o pueden
satisfacer necesidades humanas.
Para las Naciones Unidas1235, el concepto de recursos naturales se resume

claramente como todo "aquello que el hombre encuentra en su medio ambiente
natural y que puede explotar de alguna manera en su propio beneficio".
De lo expuesto, se pueden destacar tres características inherentes a los

recursos naturales: a) son proporcionados por la naturaleza, en oposición a los
denominados recursos culturales: de creación humana; b) son capaces de
satisfacer las necesidades humanas, esto es, de ser útiles para el hombre; c)
su apropiación y transformación dependen del conocimiento científico y
tecnológico, a lo que debe añadirse las posibilidades económicas del Estado en
que se encuentran ubicados.
Ahora bien, los recursos naturales se han clasificado tradicionalmente en

renovables y no renovables, siendo los primeros aquellos que tienen la
capacidad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia, reponerse en
determinado período de tiempo, como las plantas o los animales y peces, o de
renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los segundos,
como aquellos que carecen de estas características. Algunos autores llaman a
los primeros como "recursos no agotables", y a estos últimos como "recursos
agotables".
Al respecto, nuestro Código Civil en sus artículos 890 y 891, se aproxima a una
definición jurídica sobre los recursos renovables o no agotables, al señalar que
son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los
que provienen del bien, sin intervención humana. De otro lado, los recursos no
renovables o agotables son aquellos cuya primera explotación ocasiona el
agotamiento del recurso, llevando a la extinción de la fuente productora, ya que
no tienen capacidad alguna para reproducirse.
Independientemente de su clasificación, todos estos recursos naturales se

encuentran sometidos a la soberanía permanente del Estado, según lo
dispuesto por el artículo bajo comentario. Este precepto busca resaltar, de
manera acertada, el dominio eminente del Estado, esto es, la capacidad
jurisdiccional para administrar, legislar y resolver las controversias que puedan
suscitarse en torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales.
Ahora bien, con relación a las condiciones de su utilización y otorgamiento a los

particulares, Enrique Lastres1236 señala que "respecto a la forma como el
1235
NACIONES UNIDAS. Recursos naturales de los países en desarrollo. investigación,
explotación y utilización racionaL Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 1970, p. 5
1236
LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitución vigente. En: "Ius et Ventas".
N° 9, Año V.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, p. 140.
Estado discierne los títulos a favor de los particulares para el aprovechamiento
de los recursos naturales y establece los atributos inherentes a tales títulos,
podemos encontrar toda una amplia gama, en la que coexisten el derecho de
propiedad reconocido, por ejemplo, en el Código de Minería de 1900, o títulos
tales como la concesión, la licencia, el permiso y la autorización. En cada una
de estas gamas encontramos elementos diferenciables: así, los títulos pueden
ser indefinidos o temporales, pueden provenir de actos administrativos o de
contratos y pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas, según
la legislación aplicable a cada recurso".
Con relación a la concesión, nuestra Constitución hace referencia expresa a

este título, señalando que este le confiere a su titular un derecho real sujeto a
lo que disponga la ley orgánica que determine las condiciones de su
otorgamiento a particulares.
Efectivamente, la concesión es una institución general de Derecho Público

mediante la cual el Estado, a su discreción, otorga a los particulares
determinados derechos, para que puedan ejercer ciertas actividades tendientes
al uso y aprovechamiento de los recursos naturales, previo cumplimiento de
trámites y procedimientos preestablecidos y sujetándose a la observación de
ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas, tendientes a la
conservación y preservación de los recursos naturales y a impedir la
desnaturalización de su destino y del fin que determinó su afectación.
Ante ella, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma
de dinero equivalente al uso diferencial que va a realizar el concesionario, con
relación a los demás ciudadanos, que han de abstenerse del uso y goce de
estos recursos.
Cabe destacar la positiva innovación de nuestro Texto Constitucional, al señalar

que las condiciones de utilización de los recursos naturales, así como el
otorgamiento a los particulares se determinará mediante ley orgánica. .
De esta manera, se resalta el exclusivo tratamiento legal de este importante

tema que, por la naturaleza de la norma, solo podrá ser aprobado, modificado o
derogado mediante mayoría calificada del Poder Legislativo, lo que asegura
una mayor estabilidad de la legislación nacional.
Ahora bien, analicemos como ejemplo el régimen de explotación de recursos

hidrobiológicos, que de acuerdo a las estipulaciones constitucionales antes
señaladas, se realiza a través de concesiones otorgadas por el Estado a
determinados particulares. En tales casos es preciso indicar, en cuanto a la
naturaleza jurídica de las concesiones estatales, como bien refiriéramos
.anteriormente, que estas constituyen autorizaciones administrativas
destinadas a conceder a un particular la potestad de desarrollar una
determinada actividad en la que se encuentra involucrado el aprovechamiento
de un recurso natural. En este mismo orden de ideas, las concesiones
constituyen el género, siendo los permisos de pesca una especie de concesión,
por lo que se entienden asimilables al régimen legal establecido en la
Constitución para las primeras.
Adicionalmente, de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y según las
normas sustantivas especiales que regulan las actividades pesqueras, el
Ministerio de la Producción es el órgano estatal encargado de otorgar las
referidas licencias y derechos administrativos referentes al aprovechamiento de
los recursos hidrobiológicos.
Por su parte, la Ley General de Pesca, aprobada mediante Decreto Ley N°

25977, dispone las potestades del Estado para la regulación de las actividades
pesqueras, debiendo señalar que aun cuando dicha norma no constituye una
ley orgánica, en vista que fue expedida con anterioridad a la promulgación de
nuestra Constitución Política, sus conceptos no contravienen los mandatos
constitucionales antes citados, según se detalla a continuación:
"Artículo 2.- Son patrimonio de la Nación los recursos hidrobiológicos

contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú. En consecuencia,
corresponde al Estado regular el manejo integral y la explotación racional de
dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de interés
nacional".
"Artículo 9.- El Ministerio de Pesquería 1237, sobre la base de evidencias

científicas disponibles y de factores socio económicos, determinará según el
tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de
captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del
esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y
demás normas que requieran la preservación y explotación racional de los
recursos hidrobiológicos".
En cuanto a las condiciones de utilización de recursos naturales y su

otorgamiento a particulares, la Ley General de Pesca establece igualmente lo
siguiente:
''Artículo 43.- Para el desarrollo de las actividades pesqueras conforme lo

dispone el reglamento de la presente ley, las personas naturales y jurídicas
requerirán de lo siguiente:
c) Permisos de Pesca:
1. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y,
2. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera extranjera (...)".
"Artículo 44.- Las concesiones, autorizaciones y permisos son derechos

específicos que el Ministerio de Pesquería otorga a plazo determinado para el
desarrollo de las actividades pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente
Ley y en las condiciones que determina su reglamento".
Por su parte, el Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto

Supremo N° 12-2001-PE, publicado en el diario oficial El Peruano el14 de
1237
Hoy Ministerio de la Producción
marzo de 2001, establece en sus artículos 2, 5, 6 y 30 expresamente lo
siguiente:
"Artículo 2.- Rol del Ministerio de Pesquería
El Ministerio de Pesquería vela por el equilibrio entre el uso sostenible de los

recursos hidrobiológicos, la conservación del medio ambiente y el desarrollo
socio-económico, conforme a los principios y normas de la Constitución
Política, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales, La Ley General de Pesca, el Código del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, el Reglamento de Vigilancia y Control Sanitario de
Alimentos y Bebidas".
''Artículo 5.- Reglamentos
El ordenamiento pesquero se aprueba mediante reglamentos que tienen por

finalidad establecer los principios, las normas y medidas regulatorias aplicables
a los recursos hidrobiológicos que deban ser administrados como unidades
diferenciadas" .
''Artículo 6.- Contenido de los reglamentos
Los reglamentos a que se refiere el artículo anterior consideran, entre otros, los
objetivos del ordenamiento y, según sea el caso, el régimen de acceso,
capacidad total de flota y procesamiento, temporadas de pesca, captura total
permisible, artes, aparejos y sistemas de pesca, tallas mínimas, zonas
prohibidas, requerimiento de investigación y acciones de control y vigilancia".
''Artículo 30.- Clasificación de la extracción en el ámbito marino
La extracción, en el ámbito marino, se clasifica en:
a) Comercial 1. Artesanal o menor escala (...)
1.2. Menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros

cúbicos de capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y
sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condición de actividad
pesquera artesanal.
2. Mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros

cúbicos de capacidad de bodega.
(...)"
La Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,

Ley N° 26821, del 26 de junio de 1997 prescribe expresamente en el artículo 6
que:
"El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su
soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos".
Como refiriéramos anteriormente, el atributo de soberanía no es sinónimo de

pertenencia o propiedad alguna por parte del Estado, sino más bien de un
ejercicio de autoridad sobre los recursos naturales de la Nación.
Sobre este tema, Enrique Lastres 1238 expresa que: "(...) La Constitución de
1993, al calificar la soberanía del Estado sobre el aprovechamiento de los
recursos naturales, se acerca con mayor propiedad a la definición del dominio
eminente que las definiciones imprecisas de los textos constitucionales
precedentes. A partir del dominio eminente, el Estado puede normar el
otorgamiento de los recursos naturales a empresas o entes autárquico s del
propio Estado, tales como las empresas estatales de derecho privado,
empresas de economía mixta y organismos públicos descentralizados, como
ha sido la característica de la acción empresarial en el período 1970-1990, o de
acentuar el discernimiento del aprovechamiento de tales recursos por los
particulares, como es la tendencia presente".
El artículo 23 de la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los

Recursos Naturales establece que la concesión es aprobada por leyes
especiales y otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las
limitaciones que establezca el título respectivo.
En atención a ello, debe señalarse que las concesiones pueden ser otorgadas
a plazo fijo o indefinido, y que resultan irrevocables en tanto el titular cumpla las
obligaciones que esta ley o la legislación especial exijan para mantener su
vigencia.
Finalmente, a manera de conclusión, en cuanto a la naturaleza jurídica de las

concesiones, se entiende que esta otorga a su titular el derecho de uso y
disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los
frutos y productos a extraerse, configurándose con ello un derecho real a favor
del titular de la concesión.
DOCTRINA
LASTRES, Enrique. Los recursos naturales en la Constitución vigente. En: "Ius

et Veritas" N° 9. Año V. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; NACIONES
UNIDAS. Recursos naturales de los países en desarrollo. Departamento de
Asuntos Económicos y Sociales. Investigación, explotación y utilización
racional; P AZOS HAY ASHIDA, Javier. Definición de frutos. Comentario al
artículo 890 del Código Civil, y Clasificación de los frutos. Comentario del
articulo 891 del Código Civil. Ambos en: "Código Civil comentado", Tomo V,
AA.VV. Gaceta Juridica, Lima, 2003.
1238
LASTRES, Enrique. Ob. cit, P. 140
Política ambiental
Artículo 67
I El Estado determina la política nacional del ambiente.

Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 66;
C.MA.;
Ley 26793: art. 1;
Ley 26821;
D. Leg. 818
Jorge Caillaux Zazzali
1. Nota introductoria
Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el título asignado al

Capítulo II del Título III que desarrolla constitucionalmente el régimen
económico de la República del Perú. En efecto, el capítulo reza "Del Ambiente
y los Recursos Naturales" para enfatizar la importancia que tiene el ambiente
(el ecosistema) donde se ubican los recursos naturales cuya explotación son la
base de la economía del país.
En la Constitución de 1979, el mismo capítulo se circunscribía al tratamiento
"De los Recursos Naturales". Así el artículo 119 de la Constitución derogada
estableció dos conceptos: la función del Estado de evaluar y preservar los
recursos naturales y el de fomentar su aprovechamiento racional.
Adicionalmente el artículo 123 creó el derecho ciudadano "de habitar en
ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza (...)".
La diferencia puede resumirse en que la Constitución de 1993 incorpora el

concepto de uso sostenible de los recursos naturales intercambiándolo por el
de uso racional, y al hacerlo la obligación del Estado y del concesionario al
administrar los recursos naturales renovables y no renovables no se
circunscribe al recurso en sí, pues se extiende al patrimonio natural en su
conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como recursos útiles como
a los elementos de la naturaleza que todavía no les hemos asignado un valor
de uso. Es más, una concepción sistémica de las relaciones hombre-naturaleza
llevaría a postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una
función (aunque no sean aparentemente útiles para el ser humano) que está
directamente relacionada con el mantenimiento del equilibrio ecológico de los
sistemas naturales (ecosistemas) que, a su vez, son la fuente de los bienes y
servicios básicos necesarios para el mantenimiento de la vida en el planeta,
incluyendo la vida de los seres humanos.
Desarrollar un análisis exegético de los artículos 67, 68 Y 69 de la Constitución
Política del Perú de 1993, referido a temas tan importantes como uso
sostenible de los recursos naturales1239, diversidad biológica, áreas naturales
protegidas y desarrollo sostenible de la Amazonia, nos obligará a hacer algunas
referencias al artículo 66, sin ánimo de reiterar los conceptos desarrollados por
el Dr. Hundskopf al reseñar dicho artículo.
De la manera más simple se suele definir recursos naturales como todos

aquellos elementos de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para
satisfacer sus necesidades y aspiraciones. Así lo confirma el artículo 3 de la
Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales, cuando define a los recursos naturales como "todo
componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser
humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o
potencial en el mercado".
La definición nos permite apreciar que detrás de toda regulación referida a los
recursos naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor
jerarquía, encontraremos:
Una concepción legal de los recursos naturales sustentada en lo económico;
Una eventual arbitrariedad relacionada con la oportunidad en que un elemento

de la naturaleza se considera que tiene un valor actual o potencial, pues los
recursos naturales contenidos en una regulación son los que para el legislador
(y para el mercado) puedan tener un valor de uso en un momento determinado;
Un enfoque ideológico en virtud del cual el aprovechamiento de los recursos

naturales puede reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los
particulares bajo reglas de propiedad la concesión otorga un derecho real) de
acuerdo a las tendencias políticas que motivan las decisiones de los
legisladores.
En este contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos

naturales determinados por una política nacional ambiental, nos obliga también
a considerar los alcances del artículo 66 cuando establece que los recursos
naturales son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su
aprovechamiento, por sus distintas consecuencias, una de las cuales es la
facultad del Estado de señalar y exigir que su aprovechamiento sea sostenible.
Sobre el particular, algunos autores señalaron (RUBIO-BERNALES, 1988) al

referirse a la Constitución de 1979 que "la referencia al derecho patrimonial de
la Nación, significa que los recursos naturales y su explotación no pueden estar
separados del interés nacional, es decir no pueden ser explotados
exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros".
1239
El concepto de sostenibilidad o uso sostenible generalmente aceptado se refiere al
aprovechamiento de los recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad
de regeneración y que permita satisfacer las necesidades de las presentes y futuras
generaciones. Cuando reseñemos el articulo 67 explicaremos el concepto de sostenibilidad
referido a los recursos naturales no renovables.
Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (BERNALES, 1996) al
señalar que los recursos naturales pertenecen al conjunto del país como
elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no
solo de la presente generación sino también de las futuras y como un recurso
que sirva para el progreso de la Nación en su conjunto, agregando que la
responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado y
concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder, podría
establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo.
Vemos en esta segunda definición una doble aproximación al concepto de
Patrimonio de la Nación referido a un interés superior, que es el interés de la
Nación, y que el aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colectividad;
y una segunda referencia, que está más asociada a la facultad del Estado para
regular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximación la que permite al
Estado establecer condiciones cuyo objetivo central es que el aprovechamiento
de los recursos se haga bajo reglas claras de sostenibilidad, a lo que
expresamente se refiere el artículo 671240.
Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de
soberanía del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque
pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmación
constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al
aprovechamiento de los recursos naturales.
Debe considerarse que la Constitución de 1993 fue elaborada y promulgada
con posterioridad a los acuerdos internacionales derivados de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD)
realizada en Río de Janeiro en el año 1992. En dicha conferencia el énfasis
puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento de los
recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo
de la Declaración de Río sino de los Convenios Internacionales ahí suscritos.
En efecto, en los años previos a la CNUMAD la comunidad internacional venía

debatiendo sobre la conveniencia que los recursos genéticos 1241 se sigan
considerando como patrimonio común de la humanidad, pues esta concepción
había generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo
científico y tecnológico los países desarrollados, especialmente en
biotecnología, tenían prácticamente acceso libre a los recursos genéticos sin
compensar debidamente, en la práctica, a las naciones ricas en diversidad
biológica y/o a sus poblaciones indígenas poseedoras de conocimientos
1240
En el año 1996, durante e! debate de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales, el Dr. Jorge Avendaño Valdez, en ese entonces congresista de la
República, señaló claramente que e! Estado mantenía sobre los recursos naturales un dominio
a partir de! cual concedía facultades para e! aprovechamiento de los mismos a los particulares,
sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Señaló que este dominio de! Estado es el que se
denomina "dominio eminencial", a través de! cual e! Estado conserva un dominio latente sobre
e! recurso natural y le confiere a los particulares e! derecho de usar y disfrutar. Dicho de otra
manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de beneficiarse económicamente
con los frutos que obtenga de la explotación de! recurso
1241
Los recursos genéticos, según la definición de la Decisión 391 de la Comunidad Andina de
Naciones que establece e! Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, se refiere
a "todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad
real o potencial".
tradicionales asociados a ella. Fruto de ello, los acuerdos de Río y el Derecho
Internacional relacionado con los recursos biológicos empezaron a reconocer el
concepto de la soberanía del Estado para regular el acceso a los recursos
genéticos bajo reglas adoptadas en el Convenio sobre la Diversidad Biológica
(1992), con énfasis en la conservación de la diversidad biológica, el acceso
legal a los recursos genéticos y el uso sostenible de sus componentes.
Esto es lo que la Constitución peruana quiere señalar cuando en el articulo 66

establece el derecho soberano del Estado en el aprovechamiento de los
recursos naturales, es decir, la capacidad que tiene el Estado de establecer
regulaciones sobre las condiciones en que los recursos naturales deben
utilizarse y cuyo objetivo central debe ser justamente su uso o
aprovechamiento sostenible, conforme al articulo 67.
Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el concepto de uso o

aprovechamiento sostenible de los recursos naturales tiene que ver con las
condiciones de su utilización y de otorgamiento a los particulares. Este es un
elemento central por cuanto de estas modalidades y condiciones derivarán no
solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas por el Estado sino, a su vez,
los derechos y obligaciones a ser cumplidas por los particulares que acceden al
aprovechamiento de estos recursos.
Vale la pena recordar que durante el debate de la Ley Orgánica para el

Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se
polarizaron: de un lado, aquellos que promovían que los recursos naturales se
otorguen en propiedad a los particulares y, del otro, los que propugnaban el
dominio de los recursos naturales por parte del Estado. Si bien primó, en mi
concepto acertadamente, la segunda posición, sin embargo, es importante
volver a subrayar que la propiedad cumple una función social y, en
consideración a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la misma y,
por otro lado, que el dominio por parte del Estado y los recursos naturales no
implica necesariamente una limitación para que los particulares puedan
acceder a su aprovechamiento, bajo reglas claras y amparados en títulos
transferibles pero sujeto a una condición esencial: que su uso sea sostenible,
concepto que expresamente se consignan en los artículos 67 y 69.
En esta lógica, el debate sobre el aprovechamiento de los recursos naturales

se centra de manera especialmente importante en cuáles son las condiciones
de utilización para que un particular pueda aprovechar los recursos y qué
implica el incumplimiento de estas condiciones. En este sentido, la ley orgánica
sobre la materia antes citada estableció, en su artículo 29, las condiciones para
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y no
renovables, señalando de manera precisa:
a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al título del derecho para
los fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los
procesos ecológicos esenciales.
b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la
legislación especial y con los procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA) y los planes de manejo del recurso; y,
c) Que el titular del derecho debe cumplir con la retribución económica y

mantener al día el derecho de vigencia.
La misma ley señala que el incumplimiento de las condiciones se sujete

claramente a causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido por
el artículo 30 de la ley antes mencionada, lo que implica que en caso ella opere
revierte al Estado la concesión o el título a partir del cual se otorgó el derecho
de aprovechamiento a un particular.
El artículo 67 significó una novedad respecto al tratamiento que sobre la

materia hizo la Constitución de 1979. La incorporación del concepto de "política
nacional del ambiente" no se recogió en la Constitución del 1979 aunque
posteriormente el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del año
1990 (Decreto Legislativo N° 613) estableció en su Capítulo I nueve
lineamientos de política ambiental1242. Por su parte, la noción de "uso
sostenible" deriva de la evolución conceptual dada especialmente a partir de la
Cumbre de la Tierra de Río del año 1992.
a) La política nacional del ambiente
Siempre puede resultar complejo determinar qué constituye la política nacional

del ambiente y cómo asegurar que incorpora los elementos centrales que nos
permitan confirmar su existencia y aplicación. Dicho de otra manera, debe
deferirse a fin de lograr una aplicación efectiva del texto constitucional, los
elementos que sustentan una política nacional del ambiente y a su vez la
institución o autoridad que tiene a su cargo su diseño y aplicación.
Pareciera existir consenso que los elementos que configuran la existencia de

una política nacional ambiental coherente deben estar referidos a:
1. La existencia de una legislación ambiental o con relevancia ambiental capaz

de enfrentar no solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover
conductas responsables con el medio ambiente.
Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles de gobierno,

capaz de gestionar la aplicación y el cumplimiento de la legislación ambiental Y
a su vez promover acciones de responsabilidad ambiental tanto a nivel
individual como a nivel colectivo.
Mecanismos que garanticen la participación de los ciudadanos en la definición,

aprobación e implementación de la política nacional ambiental, teniendo en
1242
Encontrándose en prensa esta obra, se publicó en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N° 28611) que recoge en su artículo 11, los lineamientos
ambientales básicos de las políticas públicas (nota del editor).
consideración que los elementos centrales para la eficacia de estos
mecanismos es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de
decisiones, el acceso a la información y el acceso a la justicia.
Mecanismos financieros capaces de sustentar de manera adecuada la

demanda 'de recursos que la gestión ambiental en el Perú requiere.
Mecanismos que permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos

administrativos o jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a
un ambiente sano.
Formación, capacitación y difusión a fin de lograr un mayor conocimiento por

parte de la población de los elementos de la política nacional ambiental.
Voluntad política al más alto nivel destinada a apoyar la gestión de la autoridad

ambiental competente en tanto responda a la definición de una política nacional
ambiental.
Casi once años después de promulgada la Constitución Política podemos

señalar que muchos de estos elementos han sido desarrollados aunque no de
manera suficiente, pero la tendencia legislativa y política es la de continuar con
su consolidación en los próximos años.
La deficiencia actual se da respecto a la institución que, representando al

Estado, está en la responsabilidad de determinar esta política nacional del
ambiente. De acuerdo a las normas vigentes corresponde al Consejo Nacional
del Ambiente (CONAM) proponer la política nacional ambiental para su
aprobación por la Presidencia del Consejo de Ministros. Un esfuerzo orientado
a cumplir con tal objetivo fue desarrollado por el Consejo Nacional del Ambiente
que' en setiembre de 1993 logró la aprobación de los lineamientos de la política
nacional del ambiente a cargo de su consejo directivo sin embargo, y habiendo
transcurrido más de un año desde su remisión a la Presidencia del Consejo de
Ministros para su aprobación, esta aún no se concreta.
b) Uso sostenible de los recursos naturales
El artículo 28 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los

Recursos Naturales establece que el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales implica el manejo racional de los recursos naturales
teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobre explotación
y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. Respecto al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables, el mismo
artículo 28 intenta una definición que resulta muy poco precisa y bastante
confusa al señalar que este aprovechamiento consiste en la explotación
eficiente de los mismos "bajo el principio de sustitución de valores o beneficios
reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del
entorno y del ambiente". ¿A qué se refiere este principio de sustitución de
valores o beneficios reales? En verdad, es una suerte de misterio.
Sin embargo, es preciso reconocer que, como resultado de distintos debates a
nivel internacional, el concepto de sostenibilidad se entiende también como
aquel que es capaz de integrar las variables de crecimiento económico,
protección ambiental y equidad o justicia social, por lo que el desarrollo de una
actividad de aprovechamiento de recursos naturales renovables o no
renovables debe tener en cuenta estos elementos y su integración, donde la
participación de las poblaciones locales y su identificación con el proyecto
cobra un peso estratégico que hoy nadie discute.
El concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo

sostenible, mediante actividades de caracterización, evaluación, planificación,
aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control conducentes a
asegurar la producción sostenible y la conservación de la diversidad biológica,
los recursos naturales y el ambiente. Por esto es que el instrumento de la
Evaluación de Impacto Ambiental se convierte en un mecanismo objetivo de
proyección y medición de resultados donde todas las partes involucradas
deben participar para lograr un consenso.
Respecto a la utilización sostenible de la diversidad biológica se entiende que

el uso sostenible es la utilización de los componentes de la diversidad biológica
de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de sus
componentes, con lo cual se mantiene sus posibilidades de satisfacer las
necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras.
DOCTRINA
CALDWELL, Lynton Keith. Ecología. Ciencia y política medio ambiental.

McGrawHill. Madrid, 1993; CONAM. Transporte urbano y ambiente: bases para
una política ambiental en el transporte urbano. Lima, 1998; MARTINEZ ALIER,
Joan y ROCA JUSMET, Jordi. Economía ecológica y política ambiental. Fondo
de Cultura Económica. México, 2001; RANDALL, Alan. Economía de los
recursos naturales y política ambiental. Limusa. México, 1985; SORIA D' ALL
ORSO, Carlos. Lecciones de política ambiental en Ecuador y Perú en los '90s:
petroleras, áreas naturales protegidas y pueblos indígenas en la Amazonía.
Taller de Derecho. Año 1, N° 1, enero 2002.
Artículo 68
Diversidad biológica y áreas naturales protegidas
El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y

de las áreas naturales protegidas.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 66; C.P.: art. 304;

Ley 26834: art. 1;
Ley 26839
1. Introducción
La diversidad biológica (la variabilidad genética existente entre los seres vivos)
se concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera
notable, en los llamados "países megadiversos". Por circunstancias
geográficas, ecológicas y climáticas, países como Australia, Bolivia, Brasil,
Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, México, Perú, EE.UU. de
Norteamérica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad biológica
del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son países en desarrollo.
En el caso de Perú (y según datos aportados por la "Estrategia Nacional de la

Diversidad Biológica", aprobado por Decreto Supremo N° 102-2001-PCM), el
país concentra 84 zonas de vida y 11 eco-regiones naturales, representando
además una gran diversidad de flora (aproximadamente 25,000 especies o
10% del total mundial, de las cuales un 30% son endémicas). Es el quinto país
en el mundo en número de especies, primero en especies como propiedades
conocidas y utilizadas por la población (4,400 especies) y primero en especies
domesticadas nativas.
La importancia de la diversidad biológica se manifiesta de distintas maneras.

Por ejemplo, casi el 80% de la población mundial utiliza componentes de la
diversidad biológica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer
necesidades básicas de salud. Un 25% de las drogas anualmente prescritas
derivan de la diversidad biológica y sus componentes. En términos de
alimentos, todos los habitantes del planeta dependen de esta diversidad para
su supervivencia. Las pesquerías y los cultivos alimenticios son un ejemplo
evidente de ello.
Desde hace muchos años, los diferentes componentes de la diversidad

biológica, tales como especies particulares, material genético utilizado en el
mejoramiento de cultivos y eco sistemas considerados importantes por sus
características biológicas y ecológicas, han recibido un tratamiento jurídico
sectorial tanto a nivel internacional como nacional. Instrumentos internacionales
como la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres - CITES (Decreto Ley N° 21080), el Convenio
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales - UPOV y la
legislación nacional sobre áreas naturales protegidas han establecido
regímenes legales aplicables a los componentes antes mencionados.
Sin embargo, fue hacia finales de la década de los 80, que científicos y
políticos convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento
internacional vinculante que integrara estos componentes aislados y diera un
tratamiento integral a su conservación1243. Fue así que el concepto de
"diversidad biológica" se integra a la Constitución peruana y de otros países.
El concepto de "diversidad biológica" se deriva del vocablo anglosajón

biodiversidad que fue utilizado por primera vez por el biólogo norteamericano
Edward. o. Wilson en 1988 para denominar la riqueza biológica de una
determinada zona del planeta. Antes de la utilización extensiva del concepto,
los componentes biológicos de la naturaleza eran entendidos
fundamentalmente a nivel de especies, microorganismos en algunos casos y
distintas clasificaciones biológicas y taxonómicas. En el caso de los
ecosistemas, lo más cercano a un tratamiento legal lo constituía la legislación
nacional en materia de áreas naturales protegidas.
En este contexto, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) ratificado por

el Perú definió legalmente la diversidad biológica como la variabilidad entre los
organismos vivos incluyendo, entre otros, los ecosistemas terrestres, marinos y
demás eco sistemas acuáticos, y los demás complejos ecológicos de los que
forman parte.
2. Antecedentes constitucionales y legales
Si bien la Constitución de 1979 incluyó referencias específicas al ambiente y

los recursos naturales, no hace ninguna mención explícita a la diversidad
biológica ni a las áreas naturales protegidas 1244. Este vacío siguió en realidad
una corriente constitucional latino americana de ese momento que reconoce el
derecho fundamental a habitar un ambiente sano y ecológicamente
1243
La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biológica, que reuniera las directrices y
orientaciones imprescindibles para la conservación de la diversidad biológica y la utilización
sostenible de los recursos biológicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que
se centraron los trabajos de los expertos ambientalistas y de las organizaciones internacionales
durante la década de los años 80. Se creó un grupo de trabajo ad hoc bajo e! respaldo de!
Programa de las Naciones Unidas para e! Medio Ambiente, que recomendó la negociación y
adopción de un tratado marco que tenga una aproximación comprehensiva de la conservación
de la diversidad biológica, lo que a su vez trajo consigo e! proceso formal de negociación de!
Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) en 1991 y que concluyó con su adopción final en la
Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro.
1244
Es importante señalar que ya a nivel legislativo se habían establecido áreas naturales
protegidas en e! Perú. La más antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca),
fue creado mediante Ley N° 13694 (del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo
María (Ley 13574 de 1965), e! Parque Nacional del Manu (Decreto Supremo N° 0644-73-AG de
1973) y e! Parque Nacional Huascarán (Decreto Supremo N° 0622-7S-AG de 1975) son
algunos de los ejemplos del régimen legal diseñado para el reconocimiento y la protección de
las áreas naturales protegidas.
equilibrado1245, y obligaciones básicas referidas a la preservación y protección
del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora
obligaciones y derechos en materia específica de la diversidad biológica y las
áreas naturales protegidas1246.
Es recién a finales de los años 80 y, especialmente en la década de los 90 que

en algunas de las Constituciones de América Latina se comienza a recoger
algunos derechos y conceptos más modernos y actuales asociados al tema
ambiental. Entre ellos figuran "desarrollo sostenible", "conservación", "áreas
naturales protegidas", "patrimonio genético" y "diversidad biológica". Estos
conceptos han sido extensamente desarrollados en la legislación y reglamentos
nacionales.
La Constitución de Brasil de 1988 precisa que corresponde al Estado "(...)

preservar la diversidad e integridad del patrimonio genético del país y fiscalizar
a las instituciones encargadas de realizar investigación y manipulación del
material genético" (artículo 225, II). La Constitución de Colombia de 1991
establece que "(...) es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica (...)" (artículo
79). De tal modo que en el caso del Perú, la Constitución de 1993 se inserta en
un proceso regional global al establecer que el Estado debe promover el "(...)
uso sostenible de los recursos naturales" (artículo 67) y "(...) el desarrollo
sostenible de la Amazonia..." (artículo 69).
En nuestro país, sin embargo, el Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990) 1247,
constituye un antecedente importante en cuanto a la mención específica de las
áreas naturales protegidas y la diversidad biológica. Es así que la influencia del
Código y sus contenidos específicos en estas materias en el proceso de
elaboración de la Constitución Política de 1993 son evidentes.
3. Desarrollos normativos y reglamentarios
El artículo 68 de la Constitución impone una obligación específica al Estado (a

nivel de sus diferentes dependencias) para la adopción de medidas tendentes a
1245
Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos
fundamentales de tercera generación, que incluyen también e! derecho a la paz y al desarrollo.
La Constitución de Paraguay de 1992 reconoce "... e! derecho de toda persona de habitar en
un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado" (artículo 7)". La Constitución de Chile de
1980 asegura a las personas "... e! derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación"
[artículo 19.8)]. La Constitución de Colombia de 1991 establece que "... todas las personas
tienen e! derecho a gozar de un ambiente sano".
1246
El Código de! Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Código se
propuso reunir, regular y proponer principios jurídicos en materia ambiental en general,
integrando así reglas básicas (y principios de aplicación) dispersas en una frondosa legislación
ambiental (o con contenido y relevancia ambiental) desarrollada en el país desde principios del
siglo XX
1247
Encontrándose en prensa esta obra, se publicó en el diario oficial El Peruano la nueva Ley
General del Ambiente (Ley N° 28611) en cuyos artículos 97-106, se regula lo relativo a la
conservación de la diversidad biológica, y en los articulas 107-110 lo referente a las áreas
naturales protegidas (nota del editor).
promover la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales
protegidas.
A diferencia de la Constitución de 1979, que imponía una obligación directa e

inmediata al Estado para preservar los recursos naturales 1248, la actual
Constitución mediatiza esta obligación a través de la obligación de promover la
conservación. Algunos han visto en el artículo 68 un retroceso respecto al
deber, el compromiso, la responsabilidad y la obligación que pesa sobre el
Estado. Sin embargo, lo cierto es que sí se ha avanzado considerablemente
incorporando dos conceptos modernos ("diversidad biológica" y "áreas
naturales protegidas") y reiterando el rol crítico y fundamental que tiene el
Estado en garantizar que el patrimonio biológico del país (representado a nivel
de eco sistemas, especies y gene s) sea efectivamente cautelado.
Dado su carácter programático, el artículo 68 requiere de procesos políticos y

normativos que especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norma
constitucional ha sido el fundamento jurídico y catalizador de una serie de
procesos que han derivado en una multiplicidad de leyes, reglamentos y
resoluciones. Estas normas, precisamente, buscan asegurar que los diferentes
componentes de la diversidad biológica sean conservados y utilizados
sosteniblemente y que las áreas naturales protegidas constituyan una de las
herramientas centrales para garantizar el mantenimiento y protección de
muestras representativas de la diversidad biológica, en este caso particular
reconociendo reservas nacionales, parques nacionales, reservas paisajísticas,
santuarios históricos, entre otros, y regulando las actividades realizables dentro
de cada una de ellas.
4. Diversidad biológica
La Ley N° 26839, Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de

la Diversidad Biológica (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio
de 1997) y su reglamento (Decreto Supremo ÑO 068-2001-PCM, publicado el
21 de junio del 2001) se derivan directamente del mandato constitucional del
artículo 68 y, ciertamente, del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB).
Estas normas regulan una serie de temas asociados a la diversidad
biológica1249. En cuanto a los temas principales de la ley y su reglamento son
particularmente relevantes: la necesidad de planificar las medidas y acciones
1248
El artículo 119 de la Constitución de 1979 estableció que: "El Estado evalúa y preserva los
recursos naturales. Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento [...]". Cabe indicar que, de
conformidad con e! articulo 118 de este texto constitucional: "Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación (…)".
1249
Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definición, las áreas naturales
protegidas son un componente de la diversidad biológica (a nivel de eco sistemas) y de los
mandatos del Convenio sobre la Diversidad Biológica (que las considera como una herramienta
como para la conservación in si/u de la diversidad biológica), dada su importancia y la tradición
institucional existente (en cuanto a competencias sobre dichas áreas) en el Perú (y en la
mayoría de países) han tenido un tratamiento comprehensivo e independiente de la legislación
específica sobre diversidad biológica. En ese sentido, la Ley N° 26839 si bien incluye y hace
referencias a las áreas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislación específica en
la materia.
de conservación de la diversidad biológica; la necesidad de generar incentivos
para la conservación; la necesidad de implementar acciones de conservación in
situ y ex situ1250; la necesidad de regular el acceso y uso de los recursos
genéticos y promover que se compartan de manera equitativa los beneficios de
su utilización, entre otros.
El Decreto Supremo N° 102- 2001- PCM (publicado el5 de setiembre de 2001),

aprobó la Estrategia Nacional de Diversidad Biológica (ENDB). Esta Estrategia
tiene su fundamento legal en el artículo 6 del CDB, que plantea a las Partes
Contratantes la necesidad de desarrollar estrategias, programas o planes de
acción para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. La
ENDB define una serie de líneas estratégicas y sus correspondientes planes de
acción a implementarse en el periodo 2001 - 2021.
La bioseguridad constituye otro componente importante dentro de la

conservación de la diversidad biológica. Aunque la bioseguridad se asocia
especialmente a las medidas para prevenir efectos adversos de la liberación,
uso, consumo y distribución de Organismos Genéticamente Modificados
(OGM), esta tiene una acepción más amplia al tratar también sobre la
introducción de especies exóticas y sus efectos invasivos. La Ley N° 27104,
Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología (del 12
de mayo de 1999) y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 108-
2002-PCM, establecen el marco regulatorio para lograr la bioseguridad en su
enfoque más específico: el uso de los OGM.
En el caso de los recursos genéticos, la Decisión 391 de la Comunidad Andina

de Naciones (CAN) sobre un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos
Genéticos (aprobada el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva directamente
del mandato constitucional del articulo 68, constituye un desarrollo normativo
del articulo 15 del CDB (Acceso a Recursos Genéticos), específicamente
relacionado con el acceso a los recursos genéticos y la distribución justa y
equitativa de beneficios. Esta norma establece el procedimiento legal para
acceder al patrimonio genético de los Países Miembros de la CAN. En ese
sentido, el procedimiento de acceso incluye: la presentación de una solicitud de
acceso (a la autoridad nacional competente); el cumplimiento de condiciones
de acceso; la celebración de un contrato de acceso (entre el solicitante y el
Estado, que ejerce derechos de dominio sobre los recursos genéticos) y
contratos accesorios (entre el solicitante y el propietario de los recursos
biológicos o las tierras donde estos se encuentran); y una autorización final que
faculta iniciar las actividades de acceso.
Por su parte, la Ley N° 27811; Ley que establece el régimen de protección de

los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas asociados a la
diversidad biológica (promulgada el 8 de agosto de 2002) tiene por finalidad
1250
La conservación in si/u se refiere a actividades que implican conservar y mantener especies
(y la diversidad genética en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus
características específicas. Por el contrario, la conservación ex si/u implica la conservación y el
mantenimiento de muestras biológicas representativas en instalaciones ('omo jardines
botánicos, zoológicos, bancos de semillas, acuarios, etc. En esencia se trata de conservar
fuera de los hábitats naturales y como forma de complementar las actividades de conservación
in situ.
regular quién y bajo qué condiciones puede accederse y utilizarse el
conocimiento colectivo de los pueblos indígenas asociados a la diversidad
biológica. Para ello, se prevé la utilización de una serie de instrumentos y
herramientas tales como contratos de licencia de uso (de conocimientos),
registros para el mantenimiento de estos conocimientos, secretos
empresariales, un fondo compensatorio y principios de la protección de la
competencia desleal. Esta norma es aplicable a conocimientos que se
encuentran en el dominio público y aquellos que no lo están.
5. Áreas naturales protegidas
Finalmente, en lo referido a las áreas naturales protegidas 1251, las mismas

constituyen patrimonio de la Nación y su condición natural debe ser mantenida
a perpetuidad pudiendo permitirse el uso regulado del área y el
aprovechamiento de los recursos naturales, o determinarse la restricción de los
recursos directos, según lo establecido por la Ley de Áreas Naturales
Protegidas - Ley N° 26834.
DOCTRINA
CHASE SMITH, Richard y PINEDO, Danny. Comunidades y áreas naturales

protegidas en la amazonía peruana. En: "Debate Agrario", N° 36, diciembre,
2003; DAM, Chris. La equidad en el convenio sobre diversidad biológica:
transitando un campo minado. En: "Debate Agrario", N° 33, setiembre, 2001;
DIAZ PINEDA, Francisco; DE MIGUEL, José Manuel y CASADO, Miguel Ángel
(coord.). Diversidad biológica y cultura rural en la gestión ambiental del
desarrollo. Comité Peruano de la Unión Mundial para la Conservación. Lima,
2001; INRENA. Perú: Áreas Naturales Protegidas. Lima, 2000; INRENA /
RODRÍGUEZ, Lily O. (ed.). Diversidad biológica del Perú: zonas prioritarias
para su conservación. Ministerio de Agricultura. Lima, 1996; INRENA /
MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de Áreas Naturales
Protegidas. Lima, 1996; PORTILLA, Alfredo. Economía ambiental y diversidad
biológica. En: "Debate Agrario", ~ 33, setiembre, 2001.
1251
La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) define a las áreas
protegidas como un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la protección y
mantenimiento de la biodiversidad, y de recursos naturales y culturales conexos y gestionado
con medios efectivos legales o de otra índole. Por su parte, la Ley de Áreas Naturales
Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional,
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y
zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés
cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país.
Desarrollo sostenible de la Amazonia
Artículo 69
El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislación

adecuada.
CONCORDANCIA:
Ley 27037
1. Introducción
"Los intentos de desarrollar la Amazonia tanto en el Perú como en los demás

países amazónicos se han topado, históricamente, con falsas apreciaciones de
sus características y potencialidades. Los Países del Tratado de Cooperación
Amazónica (FCA) se han planteado conservar y aprovechar de manera
sostenible los recursos naturales y los servicios ambientales amazónicos,
generando beneficios para sus poblaciones, basados en el respeto de los
derechos y aspiraciones de la sociedad en su conjunto en concordancia con su
propósito de contribuir al proceso de integración y desarrollo regional, en base
a las especificidades y a la soberanía de cada país y procurando lograr una
mejor calidad de vida para las poblaciones amazónicas" 1252.
La Amazonia, con más de 7 millones de kilómetros cuadrados, con una

población de los 8 países parte de la Organización del Tratado de Cooperación
Amazónica (OTCA) que se estima alrededor de 300 millones de habitantes
posee además entre el 15% y el 20% del suministro de agua de la tierra, con
una diversidad biológica que representa más de la mitad de toda la biota en
una extensión que apenas cubre el 7% de la superficie terrestre, con algunos
países de la región amazónica que están entre los cinco primeros a nivel
mundial en número de especies de mamíferos, aves, reptiles, anfibios,
mariposas, y angiospermas, lo que los convierte en países megadiversos; con
un número muy importante de plantas identificadas como útiles e importantes
reservas de recursos minerales y energéticos.
2. Los mitos y el reto del desarrollo sostenible de la Amazonia
La Comisión Amazónica de Desarrollo y Medio Ambiente intentó construir entre

los años 1991 y 1992 una visión de la Amazonia que partiera de los propios
actores de la Región. Esta visión, cuyo resultado se recogió en un documento
que tuvo como objetivo orientar las políticas y estrategias de desarrollo en la
1252
En abril del 2004, el Dr. Manuel Pulgar- Vidal preparó el documento Análisis y propuestas
político institucionales para el fortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación
Amazónica y su Secretaría Permanente, para una reunión de planeamiento estratégico de
dicha institución realizada en Brasil, del cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
región amazónica, planteó la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran
aceptación inmersos en la cultura política y económica de los países
amazónicos y con ellos el confuso sus trato de información errónea que socava
la compleja realidad de la amazonia1253.
Así, los mitos de la homogeneidad, del vacío poblacional, de su riqueza y

pobreza, del pulmón de la tierra, del indígena como freno al desarrollo y de
región capaz de solucionar los problemas periféricos, llevaron a establecer
políticas de colonización, desarrollo agropecuario y destrucción indiscriminada
de bosques y ecosistemas que nunca favorecieron el desarrollo local y más
bien afectaron (y siguen afectando) su estabilidad y posibilidades reales de
desarrollo. De allí que la Constitución de 1993 establezca en el artículo 69 que
comentamos la obligación del Estado de promover su desarrollo sostenible".
El mito de la homogeneidad que intentaba reconocer a la Amazonia como un

manto verde, enorme, uniforme, interrumpido por grandes ríos sinuosos, ha
dado paso al reconocimiento no solo de una heterogeneidad natural, sino a su
vez política y social, permitiendo con ello contar con una base más sólida para
el diseño de estrategias. Esta heterogeneidad natural reflejada en diferencias
en clima, ecosistemas y recursos es la que obliga a contar con estrategias de
manejo de la biodiversidad, que reconociendo las diferencias, permita integrar
acciones para obtener ventajas competitivas de dicha gestión.
A nivel de la Comunidad Andina, conformada por 5 de los 8 países que

conforman la OTCA, se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de
la Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países .del Trópico Andino 1254
una visión común para la gestión de la biodiversidad que plantea que para el
año 2010, bajo criterios de equidad, interculturalidad y sostenibilidad, se integre
la gestión de la biodiversidad como elemento estratégico y ventaja competitiva
del desarrollo de la Comunidad Andina.
En este sentido, las iniciativas planteadas 1255 para sustituir exportaciones de

productos forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la
conservación de los bosques para la exportación de servicios ambientales
(secuestro de carbono, oferta de agua, capital genético); explotación de la
biodiversidad del bosque en pie con una sustitución intertemporal de los
recursos no renovables; promoción del uso sostenible de la biodiversidad en
sistemas integrados; reinversión de ingresos en el desarrollo científico y
tecnológico para generar nuevos productos basados en la diversidad biológica
y el establecimiento de corredores ecológicos y culturales constituyel1 aportes
valiosos.
1253
COMISIÓN AMAZÓNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2'
edición, La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20.
1254
COMUNIDAD ANDINA. Decisión 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para /os Países
del Trópico Andino. Disponible en: httt:j lwww.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm
1255
QUIROLA SUÁREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio, Economías locales y
economía regional en la Cuenca Amazónica. Ibíd. p. 11
Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogéneas,
cuando como señala Quirola1256 las políticas de Estado y las prácticas privadas
favorecen actividades de construcción de carreteras, minería y explotación
petrolera, agricultura y ganadería en zonas sensibles causando graves
perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida.
Finalmente, en relación al mito de vacío amazónico que plantea a la Amazonia

como "una de las últimas fronteras de la humanidad" y que constituye un
"inmenso espacio vacío", se ha visto cuestionado por la propia realidad de un
área no solo con una importante presencia de poblaciones, sino a su vez con
un importante desarrollo de infraestructura vial calculado en más de 40,000
kilómetros, que puede verse incrementado con la consolidación de la Iniciativa
para la Integración de la Infraestructura Regional Sudamericana - URSA 1257,
que demandará un marco legal e institucional a nivel de la OTCA que permita
enfrentar el reto del ambicioso objetivo planteado.
El desarrollo de actividades de extracción de recursos naturales sumado a los

procesos de migración, colonización y crecimiento de la frontera agrícola hacia
territorios amazónicos, confirma la naturaleza mítica del concepto de vacío
amazónico.
Estas actividades llevan a que los cambios en la cubierta forestal de bosques
tropicales haya implicado una reducción de alrededor de 50,000 kilómetros
cuadrados por año entre los años 1990 a 1995.
En este escenario, el Perú debe tomar decisiones estratégicas de largo plazo

para dinamizar su participación en la OTCA e identificar criterios e indicadores
de sostenibilidad del bosque amazónico 1258, como una herramienta que permita
en parte revertir este proceso de deterioro. El desarrollo, por otro lado, de
estrategias de aprovechamiento de recursos naturales de la región amazónica,
que identifique potenciales mercados, costos-beneficios y niveles de decisión
contribuirá con este propósito. Este tipo de estrategias permite enfrentar
también los mitos de la pobreza del suelo amazónico construido a partir del
desarrollo de actividades incompatibles con las características naturales de la
región.
En síntesis, la Amazonia, como región que ofrece un sinnúmero de recursos

naturales no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia
Constitución peruana se plantea el reto que el Estado promueva su desarrollo
sostenible con una legislación adecuada. La situación actual, de un Estado que
todavía no define prioridades concretas para invertir en investigación y
desarrollo, con abundante información no sistematizada y validada, con
instituciones frágiles y sin recursos financieros, requiere con urgencia de una
actuación inteligente y definida. Una visión de largo plazo como marco y
normas de promoción para un verdadero desarrollo sostenible de un conjunto
1256
Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA).
Disponible en: http://www.irsa.org/esp
1257
SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY; UNEP-Global
Biodiversity Outlook, Montreal- Quebec, UNEP, 2001, p. 96
1258
Ver SECRETARÍA PRO-TÉMPORE. TRATADO DE COOPERACIÓN AMAZÓNICA.
Propuesta de Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amazónico.
Abril, 1995.
de actividades productivas y de investigación apoyadas en un esfuerzo local y
regional podrían cambiar el panorama. Debemos eliminar el mito de nuestra
incapacidad para lograr consensos nacionales, de nuestra condición de país
pobre: una inversión estatal recurrente y bien dirigida es condición para pasar
de expectadores de procesos de deterioro a actores responsables de forjar el
futuro de una Amazonia sin mitos.
COMISION AMAZONICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia

sin mitos. 2a edición, La Oveja Negra, Colombia, 1994; COMUNIDAD ANDINA.
Decisión 523. Estrategia Regional de Biodiversidad para los países del Trópico
Andino.
Disponible en: httt:/ / www.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm.
IIRSA: (Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional
Sudamericana). Disponible en: http://www.jrsa.org/esp; PULGAR VIDAL,
Manuel.
Análisis y propuestas político- institucionales para el fortalecimiento de la
Organización del Tratado de Cooperación Amazónica y su Secretaría
Permanente. Lima, 2004;
QUlROLA SUÁREZ, Dania. Amazonia sostenible en el tercer milenio.
Economías locales y economía regional en la Cuenca Amazónica;
SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. UNEP-
Global Biodiversity Outlook. Montreal- Québec, UNEP, 2001.
CAPÍTULO III
DE LA PROPIEDAD
Artículo 70
Derecho de propiedad. Expropiación
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 88;
C.C.: art. 923 y ss.;
C.P.C.: art. 519 y ss.;
Ley 27117;
D.D.D.H.: art. 17.1;
C.A.D.H.: art. 21
Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaración expresa de que
la propiedad es inviolable, (ii) el señalamiento de los límites al ejercicio de la
propiedad, y (iii) la regulación de la expropiación. Veamos cada una por
separado.
1. Inviolabilidad de la propiedad
¿Qué quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo
decían las Constituciones de 1979 (artículo 125) y 1933 (artículo 29). Inviolable
significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere
decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por
una decisión judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el
Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetará la
propiedad y que la hará respetar.
Hay pues una evidente relación entre la inviolabilidad de la propiedad que,

repito, el Estado garantiza o asegura, y su inclusión como derecho fundamental
en el artículo 2, inciso 16 de la Constitución. Por cierto, es perfectamente
coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido pueda ser
defendido a través de la acción de amparo.
La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional está más referida

a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a
través de la expropiación. Esto es así en la doctrina, y se infiere también del
hecho de que a continuación de la inviolabilidad está consignada, casi de
inmediato, la expropiación.
En la Constitución de 1979 esto era más notorio porque la expropiación venía
inmediatamente después de la declaración de inviolabilidad. En la Constitución
actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus límites. Pero
inmediatamente después viene la regulación de la expropiación.
Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad

privada. No puede tocarla, menos aún apropiársela.
2. Límites al ejercicio de la propiedad
El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien

común y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armonía con el bien común y
dentro de los límites de la ley.
La Constitución de 1979 decía que los bienes deben usarse 1259 en armonía con
el interés social. Idéntica norma contenía la Constitución de 1933, luego de
modificada en 1964.
Cuando se discutía la Constitución actual hubo largo debate sobre este punto y
se acordó reemplazar la noción de interés social por la de bien común(I). El
interés social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre
los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque había
sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de
la fallida expropiación de la Banca. Por consiguiente los autores de la
Constitución optaron por eliminar el concepto de interés social, tanto como
causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad.
El concepto de bien común tiene su origen en encíclicas papales de inicios del

siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la
generalidad de las personas, a diferencia del interés social que responde a la
conveniencia de un determinado sector social. Por esto el concepto del interés
social se incluyó para los efectos de la reforma agraria. Se trataba de favorecer
a los campesinos que no eran propietarios de tierras.
El concepto de interés social para regular el ejercicio del derecho de propiedad

está en la Constitución de otros países. A diferencia de ello, en ninguna
Constitución hemos encontrado la referencia al bien común. La supresión del
interés social puede originar, por ejemplo, que no se pueda limitar el ejercicio
de la propiedad atendiendo al interés de los pobladores de asentamientos
humanos o al de los mineros o industriales.
1259
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. "Diario de los Debates - Debate Constitucional Pleno
1993". Tomo 1, Publicación Oficial 1998, pp. 879 Y ss
Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe ejercerse dentro de los
límites de la ley. La Constitución admite expresamente, en consecuencia, que
se dicten leyes que limiten o restrinjan la manera cómo el propietario ejercita su
derecho.
Parecería entonces que la propiedad no es como antaño, un derecho absoluto
como afirma la abrumadora mayoría de la doctrina, pero en verdad no es así.
La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que puede ser
recortado. Es absoluto porque a diferencia de los demás derechos reales,
confiere a su titular todas las facultades o atributos sobre el bien.
Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia de

propiedad predial, el Código Civil contiene todo un sub-capítulo (artículos 959
al 964) que establece limitaciones por razón de vecindad; y el artículo 957 dice
que la propiedad predial está sujeta a la zonificación, a los procesos de
habilitación y subdivisión que determinan las disposiciones respectivas, por
ejemplo el Reglamento de Construcciones. Como consecuencia de esta
normativa, el propietario de un terreno ubicado en zona residencial no puede
destinarlo a actividad industrial.
Es preciso señalar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la

propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizarla. ¿Cómo lo haría? Si en
determinado tipo de propiedad la ley restringiera algún atributo del propietario
al extremo de hacerlo desaparecer, tal ley sería inconstitucional porque estaría
privando al propietario de una facultad esencial. No se trataría de una limitación
sino de una de s naturalización de la propiedad.
3. Expropiación
La única vía para que el Estado prive a una persona de su derecho de

propiedad es la expropiación, dice la norma bajo comentario. La expropiación
es una institución de Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene
efectos en el ámbito del Derecho Civil porque produce la extinción del derecho
de propiedad (artículo 968 del Código Civil).
La expropiación se funda en que el interés público prima sobre el interés

particular. Pero esto presupone dos cosas: que las causales de expropiación
estén expresa y previamente establecidas en la ley, y por tanto, no queden
libradas al criterio del gobernante; y que el Estado pague al particular el precio
justo del bien expropiado.
En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiación, la actual

Constitución ha sido más restrictiva que las de 1979 y 1933. En efecto, hoy
solo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pública.
La Constitución de 1979 autorizaba la expropiación por causa de necesidad y
utilidad públicas o de interés social y la de 1933, modificada en 1964 por la Ley
N° 15252, por causa de utilidad pública o de interés social.
¿Qué se entiende por estos conceptos?

La necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés
público requiere; por ejemplo, la expropiación de predios para construir un
hospital. En cambio, la utilidad pública se refiere a lo que produce un beneficio,
una ventaja. La obra no es indispensable pero sí conveniente; es el caso, por
ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la construcción de una vía
expresa o un corredor vial. El interés social es, como ya se dijo anteriormente a
propósito del ejercicio de la propiedad, aquello que beneficia a un determinado
sector social. Este fue el caso de las expropiaciones para la reforma agraria. La
Constitución de 1933, en su texto original, permitía expropiar solo por causa de
utilidad pública. Sin embargo, como había consenso en el Congreso en los
años sesenta para llevar a cabo la reforma agraria, se modificó la Constitución
a través de la Ley N° 15252, ya mencionada, agregándose el interés social
como causal expropiatoria. Se trataba de responder al interés de un grupo
social, el de los campesinos que no eran propietarios de tierras.
La Constitución actual, decíamos, es más restrictiva. En efecto, solo se puede

expropiar por necesidad pública o por seguridad nacional. Lo primero ya lo
vimos. Lo segundo es aquello que responde a la preservación de la nación; por
ejemplo, en el caso de un conflicto armado se expropian tierras para la
construcción de un cuartel.
Por cierto, en la medida que las causales de expropiación son más restringidas,
la protección al derecho de propiedad privada es mayor.
Otro punto con relación a la expropiación es el pago del precio del bien
expropiado. La doctrina acepta que en aras del interés público, el Estado prive
al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor
del bien.
La Constitución de 1933 hablaba de "previa indemnización justipreciada".

Cuando en la década del sesenta se debatió la reforma agraria, para la cual
había por cierto que expropiar predios, se tropezó con la dificultad del pago
porque el Estado no contaba con los recursos requeridos. Los propietarios
insistían que conforme a la Constitución el pago debía ser previo y en dinero.
Ante esta situación se aprobó en el Congreso la modificación del artículo 29 de
la Constitución, principalmente en dos puntos: (i) se incluyó el interés social
como causal de expropiación, y (ii) se autorizó el pago por cuotas o mediante
bonos de aceptación obligatoria en las expropiaciones para la reforma agraria y
otros fines como el ensanche y acondicionamiento de poblaciones, el
aprovechamiento de fuentes de energía y expropiaciones por causa de guerra
o calamidad pública.
La Constitución de 1979 mantuvo lo del interés social y el pago por cuotas o en

bonos en los casos ya indicados. Pero ambas cosas fueron suprimidas, repito,
por la actual Constitución.
Tres comentarios finales con relación a la expropiación. Solo por ley cabe
expropiar. Antiguamente podía hacerse también por decisión del Poder
Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Además, el importe de la
indemnización justipreciada debe incluir la compensación del perjuicio que
hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del
bien que podríamos llamar el daño emergente, sino también el lucro cesante.
La Constitución actual, repito, protege más al propietario que las dos

Constituciones anteriores.
Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la

propiedad que el Estado estableció en el proceso expropiatorio. No puede
discutir la expropiación misma si esta se declaró conforme a ley, pero sí el
precio. Por cierto, si la expropiación es arbitraria, el expropiado tiene expedita
la acción de amparo en defensa de su derecho de propiedad.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional

argentino. Tomo I, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. Cuarta edición. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo 1. Editorial Castrillón Silva S.A., Lima, 1952; DONOSO, SOLAR,
H. La expropiación por causa de utilidad pública. Imp. Roxi, Santiago de Chile,
1948; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera
edición. Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA BERNALDO DE QUIROZ,
Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición, editado por
la sesión de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU,
José. Fundamentos de Derecho Civil.
Tomo III. Segunda edición, volumen I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974;
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1.
Segunda edición. Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales.
Tomo II. Quinta edición. Editorial Temis, Bogotá, 1958.
Artículo 71
Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,

están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno,
puedan invocar excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así
adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 70;
Ley 26505: art. 4;
D. Leg. 662: art.4
El primer párrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y

extranjeros en cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no
pueden invocar excepción ni protección diplomática. Es decir, no pueden
pretender un estatus superior al de los peruanos. Sin embargo, puede ocurrir al
revés: los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades
económicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a
peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo
comentario.
Las Constituciones de 1933 y 1979 contenían análogas disposiciones. La

primera en su artículo 32, la de 1979 en el artículo 126. En ambos casos, al
igual que en la presente, se establecía que los extranjeros no pueden invocar
situaciones de excepción ni protección diplomática.
Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros, sean personas

naturales o jurídicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos
bienes o de su participación en determinadas actividades. Por esta razón, no
son conformes con la Constitución aquellas normas de menor rango que
excluyen a los extranjeros de determinadas actividades económicas o que
restringen el porcentaje de su titularidad.
En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y

posesión de extranjeros de los bienes que allí se indican, y que estén ubicados
dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. La misma regla estaba
incluida en las Constituciones de 1933 y 1979.
La prohibición obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no

pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles o fuentes de energía dentro del área indicada. No pueden hacerla
directa ni indirectamente, lo cual debe entenderse que tampoco es posible que
sean propietarios o poseedores a través de sociedades u otras personas
jurídicas. Desde luego, también se descarta que su titularidad se produzca a
través de interpósita persona (un peruano).
Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por título alguno", lo cual
descarta la posesión mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios,
usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc.
¿Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garantía hipotecaria

de un inmueble situado dentro de los cincuenta kilómetros? Creo que sí, pero si
se ejecutara dicho bien no podría el acreedor extranjero acceder a su
propiedad o posesión.
¿Qué ocurre jurídicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un

bien ubicado dentro de los cincuenta kilómetros? La regla dice que el extranjero
pierde, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. ¿Puede decirse que el
acto de adquisición es nulo? La respuesta parecería ser afirmativa por tratarse
de un acto contrario a la ley. Pero como la propia norma dice que la propiedad
se pierde en favor del Estado, nos parece que esta es la sanción. La
adquisición produce efectos pero de inmediato se pierde el derecho adquirido,
el cual pasa al Estado.
La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios
o poseedores dentro de los cincuenta kilómetros, cuando se trate de un caso
de necesidad pública declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo
de Ministros. La Constitución de 1933 no contenía una regla como esta. La de
1979 tenía disposición similar a la actual pero con dos diferencias: la excepción
no se basaba en la necesidad pública sino en la necesidad nacional y la
declaración no debía estar contenida en un decreto supremo sino en una ley.
La diferencia entre necesidad pública y necesidad nacional ya se comentó a

propósito del artículo 70. La primera es la que se refiere a la función pública del
Estado, a la necesidad de todos. La segunda alude a la protección o
preservación de la nación.
Más amplio es el concepto incluido en la Constitución actual porque lo público

comprende también lo nacional. Pero este mayor ámbito, sumado a que la
declaración puede hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el
Gobierno abuse de la excepción y reconozca la propiedad o posesión de
extranjeros en la zona de los cincuenta kilómetros sin la debida justificación.
¿Cuál podría ser un caso de necesidad pública que autorice la propiedad o

posesión de extranjeros en el área indicada? Imagino un proyecto que requiere
una gran inversión y tecnología muy avanzada, que debe realizarse en el área
vecina a la frontera porque allí está el recurso natural a explotarse. Esto podría
justificar la emisión del decreto supremo mencionado. Pero los gobiernos
deben ser muy cautos en estas declaraciones y, de ser posible, deben autorizar
el derecho de extranjeros pero sujeto a un plazo de caducidad.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional

argentino. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. Cuarta edición. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo 1. Editorial Castrillón Silva S.A., Lima, 1952; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edición. Librería
Studium, Lima, 1984; PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición, editado por la sesión de
publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, José.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edición, volumen 1, Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho
Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Segunda edición. Lima; VALENCIA ZEA,
Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo 11.
Quinta edición. Editorial Temis, Bogotá, 1958.
Artículo 72
Restricciones por seguridad nacional
La ley puede, solo por raz6n de seguridad nacional, establecer temporalmente

restricciones y prohibiciones específicas para la adquisici6n, posesi6n,
explotaci6n y transferencia de determinados bienes.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 88, 89;
C.C.: art. 925;
Ley 26834: art.4
Martín Mejorada Chauca
Nuestra Constitución es un cuerpo normativo joven aún. En tal sentido

examinar de entrada la voluntad del constituyente es útil para tener un
panorama general sobre el sentido de esta norma. De la revisión de las actas
de debate de la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente
Democrático, se aprecia claramente que esta norma generó polémica entre los
legisladores, pero finalmente se aprobó en el pleno el texto propuesto por la
Comisión de Constitución. No debemos perder de vista que el ánimo general
era proteger especialmente a la propiedad privada, como una garantía para los
inversionistas y como pieza clave del régimen económico que se establecería
en la Constitución, marcando así grandes distancias con la Carta Magna de
1979.
Tenemos expresiones como las del constituyente Carrión Ruiz, quien al

referirse a esta norma señalaba: "Estamos propiciando, señor presidente, dar
confianza para la inversión, y no podemos dejar una puerta abierta que pueda
ser invocada tal vez arbitrariamente para expropiar o para limitar la propiedad".
Por su parte el constituyente Chirinos Soto indicaba en respuesta: "(...) resulta
pues que hay bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su
adquisición (...). Por ejemplo, este material que se empleaba para los coches
bombas, por ejemplo tanques, por ejemplo ametralladoras (...) La garantía aquí
(...) es que el concepto es solo de seguridad nacional y que la restricción
solamente puede nacer de la ley. Es un artículo al revés que el de la
expropiación. En la expropiación el Estado gana propiedad; aquí el Estado
prohíbe la adquisición o transferencia".
Finalmente acotó el presidente Torres y Torres Lara: "(...) la Constitución actual

(se refería a la 1979), dice que la ley puede, por razón de interés nacional,
establecer restricciones. En consecuencia, cualquier cosa podría ser declarada
de interés nacional (…). Entonces en la propuesta se trata de limitar ese interés
solamente a un campo, que es el de la seguridad nacional, y, por lo tanto, el
artículo tiene el sentido positivo de decir que exclusivamente por razones de
seguridad nacional pueden hacerse esas limitaciones (...) Suprimir el artículo
totalmente puede dejar abierta la posibilidad de que, por interés social,
nuevamente se ingrese en una política de intervencionismo. Entonces es un
artículo que abre una sola puerta y que, en segundo lugar, limita cualquier otra
posibilidad; tiene ese doble sentido"1260.
La norma que comentamos difiere deliberadamente de su antecedente en la

Constitución de 19791261. Ahora existe una causa habilitante más delimitada
para las restricciones y prohibiciones referidas a la adquisición, posesión,
explotación, y transferencia de bienes determinados; se trata de la "seguridad
nacional". No existe definición, normativa constitucional que dé cuenta de este
concepto1262, pero sin duda es una causa habilitante que da mucho menos
espacio a la interpretación extensiva que otras vinculadas a las restricciones a
la propiedad, como la "necesidad pública" o el "bien común" (artículo 70 de la
Constitución) o los viejos conceptos de la Constitución de 1979: "interés social,
interés nacional y utilidad pública".
Es un valor deseable que la Nación esté exenta de peligro, daño o riesgo. Para
lograr ese objetivo material la norma permite una intromisión en la esfera de la
propiedad privada.
Se trata de resolver una situación que podría poner en peligro la seguridad de

la Nación o de un sector de ella, o que de hecho ya hubiese generado un
estado de inseguridad. Por ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo
que va a afectar a todo el país o parte de él. Lo mismo ocurre naturalmente con
los conflictos bélicos internacionales (guerras) o los enfrentamientos internos
(convulsión política derivada de algunos hechos concretos). Estos hechos
pertenecen a la esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las
restricciones señaladas en la norma.
Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, que

acentuando distancias con su antecedente, son además centrales para
entender la naturaleza de esta habilitación. Son restricciones temporales, dice
la norma. Esta precisión es útil para ubicar mejor el alcance de la seguridad
nacional. Las restricciones que se pueden imponer son temporales, por tanto
se entiende que las causas de seguridad nacional que habilitan dicha
imposición no son las ordinarias que siempre están presentes en la vida de un
país, sino causas extraordinarias (inadvertidas) que se presentan y deben ser
atendidas urgentemente con medidas temporales. En tal sentido, por ejemplo,
las restricciones que se requieren imponer a las viviendas colindantes a los
cuarteles militares (por razones de seguridad nacional), no están comprendidas
en esta norma, sino en las limitaciones generales y permanentes a la propiedad
que se sustentan en el bien común (artículo 70 de la Constitución). Así también,
1260
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. "Diario de debates del Debate
Constitucional1993". Comisión de Constitución y Reglamento. Tomo IV (21-04-93 al 25-05-93).
Publicación Oficial, Lima, Perú. p. 1968.
1261
El artículo 127 de la Constitución de 1979 señalaba: "La ley puede, por razón de interés
nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición, posesión,
explotación, y transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condición o ubicación".
1262
Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de
ley como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N° 560), la Ley del Ministerio de
Defensa (Ley N° 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad
Nacional (Ley N° 26950).
las limitaciones existentes en la legislación permanente sobre investigación y
persecución contra el terrorismo no son parte de esta norma constitucional,
sino de las limitaciones ordinarias.
Podría ser que la legislación ordinaria contenga limitaciones temporales contra

la propiedad, como por ejemplo cuando se prevé el registro de una vivienda o
la detención de un vehículo con orden de captura para investigación criminal.
Son restricciones temporales generales que provienen de la legislación
ordinaria, y por tanto, son parte de las restricciones permanentes a la
propiedad cuya licitud está sujeta a consideraciones distintas a las previstas en
el artículo 72 de la Constitución. Además, estas restricciones temporales no
pueden ser de tal magnitud que afecten gravemente la explotación de los
bienes.
Otro aspecto a considerar en esta línea de interpretación, es que las

limitaciones ordinarias no pueden de modo alguno vaciar de contenido el
derecho de propiedad.
No pueden, por ejemplo, impedir que el propietario obtenga beneficios del bien,
poseyéndolo o disponiendo de él. En cambio, las restricciones temporales a las
que se refiere el artículo 72 de la Constitución, sí pueden generar una privación
total de los beneficios directos, por el tiempo de la restricción.
Desde este punto de vista, no se podría amparar en el artículo 72 bajo

comentario, una restricción, aun vinculada a la seguridad nacional, si es que se
trata de un asunto ordinario, previsible y reiterado en la vida nacional. Si tal
fuera el caso, como ocurre, por ejemplo, con el fenómeno del niño o los
desbordes de los ríos que ocurren en ciertas zonas del país, la solución a
dichos temas tienen que establecerse de modú general, conforme las reglas
del artículo 70 de la Constitución.
La distinción que formulamos sin duda generará polémica, pero nos parece que
guarda coherencia con la estructura constitucional sobre los supuestos
habilitantes para limitar, restringir y privar a los propietarios del dominio.
De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las restricciones debe
desarrollarlas de modo específico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es
decir, no se trata de normas que señalan limitaciones para una generalidad de
propietarios, sino que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo
que implica identificar a los dueños afectados. Además, las restricciones son
especiales, claramente señaladas en la ley. Estas precisiones están en
concordancia con el modelo de propiedad señalado en la Constitución. La
propiedad privada es muy importante para todo el Régimen Económico, por ello
admitiendo que este derecho tiene limitaciones amparadas en valores
superiores, es fundamental que cualquier afectación al dominio esté rodeada
de garantías. Ciertamente es una garantía el hecho que el Estado a través del
Congreso vea caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los
supuestos en los cuales se justifica una restricción, pues ello hace más
restrictiva y meditada la intervención contra la propiedad privada.
Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir
judicialmente la imposición de una restricción temporal que se sustenta en la
seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lógica de la expropiación
(artículo 70 de la Constitución), el afectado no puede discutir el fondo de la
calificación de seguridad nacional, pero sí los elementos circunstanciales que
acompañan a la calificación y la medida restrictiva, como son la temporalidad
de la restricción y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar.
En la misma línea de la expropiación, consideramos que las afectaciones

temporales que se imponen al amparo del artículo 72 de la Constitución, deben
dar lugar a una compensación económica a favor de los propietarios afectados.
No hay razón para que los dueños sufran una limitación sin compensación, a
diferencia de las limitaciones ordinarias y permanentes a la propiedad en las
que el propietario simplemente tiene que ajustarse, precisamente porque en
ellas no hay una afectación sustancial del derecho como sí ocurre en las
restricciones de las que nos hemos ocupado.
DOCTRINA
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de debates del

Debate Constitucional 1993. Comisión de Constitución y Reglamento. Tomo IV
(21-0493 al 25-05-93). Publicación Oficial, Lima, Perú.
Artículo 73
Bienes públicos
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes

de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento económico.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856
Roberto Jiménez Murillo
1. Los bienes de dominio público y su tratamiento en las Constituciones

Políticas del Perú
Las Constituciones Políticas del Perú, por lo general, no le han dedicado

significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio público. En
base a esta premisa, podríamos indicar que el tema de los bienes del Estado
en su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada época 1263.
En el caso de los bienes de dominio público y los bienes de propiedad estatal,

tenemos el siguiente repaso a través de las Constituciones Políticas 1264.
La Constitución Política de 1856 se ocupó de los bienes estatales de la

siguiente manera (que fue recogida por el artículo 7 de la Constitución de 1860
y por el artículo 6 de la Constitución de 1867):
Constitución Política de 1856. Artículo 7.- "Los bienes de propiedad nacional

solo podrán enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la
ley".
En la Constitución de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes

públicos dentro del artículo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pública
y de comunidades indígenas (hoy campesinas y nativas) en su artículo 41:
Constitución Política de 1920. Artículo 38.- "(...) No pueden ser materia de

propiedad privada las cosas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y los
caminos públicos (.. .)".
Constitución Política de 1920. Artículo 41.- "Los bienes de propiedad del
Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son
imprescriptibles y solo podrán transferirse mediante título público, en los casos
y en la forma que establezca la ley".
1263
Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Perú,
véase el trabajo de CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitución debe ocuparse de los bienes
nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss.
1264
Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Véase RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999. pp. 387-388
Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del
tema es el siguiente:
Constitución Política de 1933. Artículo 33.- Su texto es casi idéntico al del

artículo 38 de la Constitución de 1920.
Constitución Política de 1979. Artículo 128.- "Los bienes públicos, cuyo uso es
de todos, no son objetos de derechos privados".
Constitución Política de 1993. Artículo 73.- "Los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser
concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico".
De los últimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las

normas de las Cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al
uso público1265. La primera Carta prohibía el establecimiento de derechos
privados sobre ellos. En cambio, la de 1993 permite que puedan ser
concedidos a particulares para su aprovechamiento económico conforme a ley.
La Carta Magna vigente, sin duda alguna, tuvo en cuenta al momento de su
concepción normativa los lineamientos liberales para propender a que los
bienes de dominio público, concretamente los bienes de uso público, puedan
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico1266.
2. Los bienes de dominio público y su tratamiento en los Códigos Civiles del

Perú
1265
Durante la vigencia de las Constituciones Políticas de 1979 y de 1993, acontecieron dos
casos de gran significado municipal y jurídico. El primero de ellos estuvo referido a los terrenos
ribereños del Club Regatas lima en el distrito de Chorrillos, por el cual se estableció a nivel de
opinión jurídica que los terrenos ribereños de dicho club constituían bienes de dominio privado,
por que perdieron la condición de bienes de dominio público al haber sido desafectados, y por
tanto, los terceros no tenían derecho a transitar por los terrenos ribereño s del Club Regatas
lima debido a su condición de bienes de dominio privado que no están gravados con
servidumbre de paso (POWER MANCHEGO- MUÑOZ, Jorge. Constitución y Política. Editorial
Andina, lima, 1984, pp. 51 Y Ss.).
De otra parte, el segundo caso fue el de la autorización de la ejecución del proyecto Larcomar
por la Municipalidad de Miraflores, estableciéndose también a nivel de opinión jurídica por parte
del Colegio de Abogados de lima, que la referida comuna era propietaria del terreno a mérito
del artículo 1 de la Ley N° 26306, conocida como la "Ley Costa Verde" y que como tal gozaba
de amplias facultades para transferir o gravar su dominio; consiguientemente, podía
establecerse una viabilidad para la contratación municipal, conforme a ley. (MARTÍNEZ COCO,
Elvira. El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede recaer. En:
"Ensayos de Derecho Civil I".
Editorial San Marcos, lima, 1997, pp. 130-131).
1266
El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución establece en la parte
pertinente del artículo 130 lo siguiente: "El dominio público es imprescriptible. Los bienes de
dominio público son inalienables. Pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su
aprovechamiento económico. Los bienes de dominio privado del Estado se rigen por la
legislación de la materia".
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales. Lima, 2002.
2.1. El Código Civil de 1852, dividido en un Título Preliminar y tres Libros,
desarrolló en su Libro Segundo la temática denominada "De las cosas: Del
modo de adquiridas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas".
Esencialmente, este libro regulaba el tratamiento jurídico "de las cosas" y bajo
ese esquema conceptual desarrolló sus diversas modalidades. Así, en el
artículo 459 se indicaba lo siguiente:
''Artículo 459.- Son públicas las cosas que pertenecen a una Nación y cuyo uso
es de todos; comunes, las que pertenecen colectivamente a una corporación
legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen colectivamente a
una corporación legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen a
una o más personas consideradas individualmente; destinadas al culto, las que
sirven para el ejercicio de la religión del Estado y de ninguno, las que no están
en propiedad de nadie o se hallen vacantes".
Podrá concluirse de esta primera perspectiva civilista tradicional que la

propiedad estatal se constituía por las cosas públicas que pertenecían a la
Nación y cuyo era de todos. Es de recordar que el Código Civil de 1852 fue
dictado al amparo de la Constitución Política de 1828 en cuyo artículo 159 solo
se refería a la Hacienda Pública, las rentas y productos que conforme a la
Constitución y a las leyes le debían corresponder al Estado. Por otra parte, se
debe destacar que el concepto del "uso público" se inserta también en la
normativa del Derecho común. En efecto, el artículo 534 señalaba que "son
imprescriptibles las cosas públicas, las destinadas al culto y en general todas
las que no están en el comercio de los hombres". En consecuencia, se
apreciará que la denominada "cosa pública" tenía un estatuto de protección
jurídica, ya porque pertenecían a la Nación y cuyo uso era de todos, ya porque
la ley le asignaba la calidad de imprescriptibles.
En cuanto al artículo 459 antes acotado, Eleodoro Romero Romaña comentó

que era errónea la expresión de que las cosas públicas pertenecían a la
Nación, porque no todo lo que pertenece a una Nación tienen ese carácter,
puesto que se sabe que también puede tener bienes que están dentro de su
patrimonio privado, semejantes a los de los particulares y que no tienen por
consiguiente el carácter de públicos. Por otra parte, el citado autor agregaba
respecto de los bienes de ninguno, aclarando que son los que no están en
propiedad de nadie o se hallan vacantes, indicando luego que no se admite la
existencia de bienes que no tengan dueño, porque dentro de la concepción
más amplia que se tenga del Estado, los bienes vacantes o los abandonados
se considera que pertenecen al Estado. Es por ello, que por lo general no se
admite la existencia de bienes de ninguno1267.
La Constitución de 1933, aún bajo la vigencia del Código Civil de 1852,

estableció en el artículo 37 que las tierras y bosques pertenecían al Estado,
salvo los derechos legalmente adquiridos. Con dicho precepto constitucional
desapareció la posibilidad de admitir tierras y bosques sin dueño, salvo
excepciones contempladas en las leyes.
1267
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36
2.2. El Código Civil de 1936 estableció en el Libro Cuarto. "De los Derechos
Reales", el Título II denominado "De los bienes del Estado y de los
particulares"1268.
Así entonces, en los artículos 822 y 823 se indicó lo siguiente:
"Artículo 822.- Son del Estado:
Los bienes de uso público.
El mar territorial y sus playas y la zona anexa que señala la ley de la materia.
Los bienes que le corresponde por título legal, no comprendidos en los otros
incisos de este artículo.
Las tierras públicas, entendiéndose por tales las que no han tenido dueño y las
que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron; las minas y los bosques
y demás fuentes naturales de riqueza, antes de su concesión; los ríos y demás
aguas corrientes y los lagos, así como sus respectivos cauces y álveos.
Los monumentos históricos y los objetos arqueológicos que están regidos por
su ley especial.
Las rentas nacionales.
Los bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que

corresponden a las instituciones o corporaciones oficiales quedan, además,
sujetos a las leyes de dichas instituciones o corporaciones".
A los efectos de continuar con el análisis del concepto del uso público,
indicaremos que la concepción adoptada por el legislador de 1936 fue la de la
acepción de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que
sin ser estrictamente de uso público, lo son en realidad por su finalidad que
beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado
destina} por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educación o de
defensa nacional. En la opinión de Eleodoro Romero, el legislador de la época
debió mantener la clasificación tradicional de bienes de dominio público y
bienes de dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los
primeros1269. Tal fue el criterio adoptado en el Código Civil de 1852, cuando en
el artículo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas públicas. Los bienes de
uso público debieron considerarse como una subdivisión de los bienes de
dominio público y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio
1268
La Exposición de Motivos de! Código Civil de 1936 dio cuenta de que se tomó como
genérica la denominación de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a
particulares, inclusive los municipales y los de las demás instituciones oficiales, excepto los de
la Iglesia. Se argumentó que no hubo ninguna impropiedad en la expresión, pues las
municipalidades, beneficencias y demás instituciones especiales son dependencias del Estado.
El considerar bajo e! término de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa
sujetados en todo a las mismas reglas. (GUZMÁN FERRER, Fernando. Código CiviL Tomo II,
4" edición, Lima, 1982, p. 856).
1269
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Ob. cit., P. 38
como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la
inalienabilidad e imprescriptibilidad indicada por la ley.
"Artículo 823.- Los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles".
De lo anotado anteriormente se estableció que no todos los bienes del Estado

tenían los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artículo 823 mencionó
que únicamente los bienes de uso público eran inalienables e imprescriptibles;
sin embargo, y cuando no se ha mencionado en forma expresa, tampoco
podían ser enajenados ni adquiridos por prescripción el mar territorial y sus
playas, así como tampoco los monumentos históricos y los objetos
arqueológicos. Este criterio legislativo resultó importante en el contexto de la
vigencia del artículo 41 de la Constitución de 1920, que disponía de un modo
general que no podía adquirirse ningún bien de propiedad del Estado, de
instituciones públicas y de comunidades indígenas, son imprescriptibles y solo
podían transferirse mediante título público en los casos y en la forma que
establecía la ley. A tenor de dicha Carta Magna, no cabía ninguna clase de
prescripción contra el Estado. El simple hecho de que un bien le perteneciera,
determinaba que no pudiera ser adquirido por prescripción.
2.3. El Código Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al tratamiento

normativo de los bienes del Estado, consiguientemente también al tema de los
bienes de dominio público, sin dejar de tener presente el numeral 1 del artículo
1366 y el numeral 4 del artículo 968. El tema de los bienes del Estado, y en
particular el del dominio y uso público, si bien es cierto ha tenido un desarrollo
ancestral en la esfera del Derecho Civil peruano, no es menos cierto que ello
es abordado por la legislación especial y por las teorías del Derecho
Administrativo a nivel doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio
público -específicamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que
no debe dejarse de lado. Le corresponderá al Derecho Público afianzar el
desarrollo de asuntos inherentes a las decisiones propias de la Administración,
respecto de los bienes de dominio público sujetos a su cautela y
administración.
3. El concepto de dominio público
3.1. Marco conceptual del dominio público
Existe una serie de planteamientos doctrinario s y esquemas conceptuales de

alta autorización que por su propia autoridad nos hace recomendable limitarnos
a establecer un entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesión al
régimen jurídico nacional de los bienes de dominio público.
El Derecho Público, en su régimen de exorbitancias frente al Derecho Privado,

nos presenta el régimen de prerrogativa en las relaciones reales,
específicamente, el del dominio público. En consecuencia, el dominio público
también proyecta atribuciones y prerrogativas. El dominio público, sin duda
alguna, presenta un régimen exorbitante frente al Derecho común.
Corresponde determinar si las facultades sobre el dominio público son
auténticos derechos reales, siquiera sean derechos reales especiales:
derechos reales administrativos1270.
La principal característica del régimen del dominio público es la inalienabilidad.

Los particulares también pueden ingresar a esta esfera jurídica con
determinadas restricciones, todas las cuales deberán estar estipuladas por ley.
Así entonces, mencionemos las principales características del régimen jurídico
de los bienes de dominio público.
Los bienes de dominio público están fuera del tráfico jurídico. Son inalienable s,
imprescriptibles y no susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio
público deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la
Administración, porque su destino -el interés público- no puede ser contrariado.
Durante muchos años, estas ideas han servido de base para negar la
posibilidad de constituir derechos reales sobre dominio público. Es que el
derecho real en sí, es incompatible, con aquel régimen especial. De ahí que se
configurara el "derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio público
como una especie de derecho de crédito, análogo al de arrendamiento
regulado por el Código Civil y susceptible de ser ejercitado ante la
Administración Pública, por estar obligada a respetar el estatus del
concesionario1271.
a) La inalienabilidad.- La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la

prohibición de venta de los bienes reales sin la autorización de los parlamentos
o Cortes, prohibición establecida más en función de proteger frente a las
prodigalidades reales el patrimonio público, cuyo despilfarro habría de
repercutir en un aumento de impuestos, que en la necesidad de respetar la
afectación del uso público de parte de aquellos bienes. Con la revolución
francesa, convertidos los bienes reales en bienes nacionales, admitida su
enajenación y confundida la regla de la inalienabilidad con la de
insusceptibilidad de algunos bienes para formar parte del dominio privado,
aquella se irá afirmando como una simple necesidad de defensa de los bienes
afectados a una utilidad pública, jugando desde entonces la inalienabilidad y la
afectación un papel decisivo en la construcción dogmática del dominio
público.1272.
Los bienes de dominio público tienen, por tanto, una protección adicional al de
los bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En
consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinión, aquella
restricción de derecho que inhibe a la Administración de ingresar al tráfico
patrimonial los bienes de dominio público (y los bienes de uso público también).
Los bienes de dominio público son inalienable s mientras continúen en el
dominio público, más no cuando se produce su desafectación. Pero mientras
tanto, cualquier decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de
pleno derecho, pues su objeto sería absolutamente ilícito 1273. Nuestra doctrina
1270
GONZALES PÉREZ, Jesús. Los derechos reales administrativos. 2' edición. Editorial
Civitas, Madrid, 1989, p. 20
1271
GONZALES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., p. 21
1272
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo IIJ. Bienes públicos y Derecho Urbanístico. 7'
edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, pp. 92-93
1273
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Los bienes públicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73
constitucional ya ha admitido de antaño que los bienes de uso público
-entendidos estos como bienes de dominio público que están afectados a dicho
uso- "son inalienables e imprescriptibles". Pero el Estado puede desvincular del
uso público un terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio
privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien
es enajenable y sigue las normas del Derecho Privado 1274. En efecto, nuestra
legislación nacional también admite excepciones relativas a la disposición de
los bienes de uso público reconocidos como tales por ley expresa 1275.
b) La imprescriptibilidad.- El principio de la imprescriptibilidad tiene una

procedencia antigua. Dicho principio se refiere a la res comunes omnium del
Derecho Romano. También tiene su origen en el interés primordial de impedir la
merma de los bienes de la Corona y su inevitable consecuencia, el aumento de
las contribuciones fiscales de los súbditos 1276. Posteriormente, al crearse la
categoría dogmática del dominio público como opuesta a la propiedad privada
de la Administración (bienes patrimoniales), estas reglan se relacionan con el
carácter de extra commercium de los bienes de dominio público.
e) La inembargabilidad.- La formulación de la inembargabilidad se realiza con

carácter excepcional, en relación con todos los bienes de la propiedad de la
administración, como una exención jurisdiccional derivada de la separación
entre la Administración y la Justicia. El fundamento de la inembargabilidad se
sitúa en el principio de auto tutela de la Administración y del cumplimiento de
sus fines1277.
1274
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. Obras completas. Tomo l, p. 134. Citado por MARTÍNEZ
COCO, Elvira. Ob. cit., p. 119).
1275
La Ley N° 26856, de fecha 05/09/96 declara que las playas del litoral de la República son
bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles (artículo 1). La ley considera como zona
de dominio restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50
metros descrita en el artículo anterior siempre que exista continuidad geográfica en toda esa
área (artículo 2). Esta ley admite que un bien de uso público, específicamente una zona de
dominio restringido, puede ser materia de desafectación mediante decreto supremo refrendado
por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y por el Ministro de
Defensa (artículo 3).
1276
PARADA Ramón. Ob. cit., p. 73.
1277
Al respecto, resulta conveniente reseñar la sentencia de fecha 30 de enero de 1997, por la
cual el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley N° 26599, en cuanto ella introdujo el inciso primero en el artículo 648 del Código
Procesal Civil que declaró que: "Son inembargables 1.- Los bienes del Estado. Las
Resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago
de obligaciones a cargo del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente
presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del
artículo 73 de la Constitución, según el cual son inembargables los bienes del Estado de
dominio público (.. .). Es decir, el Tribunal Constitucional defInió que los únicos bienes
inembargables son los bienes de dominio público, en contraposición de los bienes de dominio
privado que sí pueden ser materia de alguna medida precautoria en el ámbito procesal a
efectos de garantizar la realización de un pago. Es de resaltar que el artículo 73 de la
Constitución no refiere expresamente a la inembargabilidad como elemento constitutivo de los
bienes de dominio público. Lo que sucede es que un significativo sector doctrinario opina que
aquella es una derivación de la inalienabilidad. Por último, en esta secuencia jurisprudencial,
debe mencionarse la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de enero de 2004, por
la cual declara inconstitucional el artículo 2 de la Ley N° 26756, en la parte que contiene el
adverbio "solo" ,-quedando subsistente dicho artículo 2 con la siguiente redacción: "Son
embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley" y que
declara la inconstitucionalidad de la expresión "única y exclusivamente" del artículo 42 de la
Así entonces, conocidas las características principales de los bienes de
dominio público, corresponde establecer cuál debe ser la posición más acorde
para con el sistema constitucional nacional que aborda el tema de los bienes
de dominio público. En nuestra opinión, los bienes de dominio determinan una
relación jurídica funcional para construir un título de intervención administrativa
plena, no correspondiéndole al Estado conquistar propiedades, sino potestades
administrativas sobre ellas1278.
En efecto, siguiendo a Villar Palasí, indicamos que el dominio público, antes

que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de
potestades, un título jurídico de intervención que lo que permite es que la
Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las
conductas de quienes utilizan las cosas calificadas como públicas,
ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. Más
concretamente, el dominio público no interesa como propiedad, sino como
justificación para que la ley atribuya determinadas facultades y para que el
Derecho Privado no llegue a absorberlo 1279. Con ello, este criterio se aparta de
aquel que indica el rol de propietario del Estado de los bienes de dominio
público1280.
El actual contexto constitucional desarrolla la digresión en los conceptos de

bienes de dominio público y los bienes de uso público 1281. El referente conexo
de la utilidad de los bienes de uso público en el contexto de las actividades
económicas se ubica en el artículo 58 de la Constitución Política, cuando se
Ley N° 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27684, quedando subsistente dicho
precepto legal con la siguiente redacción: "Las sentencias en calidad de cosa juzgada que
ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se hará de
acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: (.. .)". La inembargabilidad
comprenderá a todos los bienes de dominio público, sobre los cuales asume competencias y
potestades cada entidad integrante de la Administración en sentido lato, a saber, del Gobierno
Central, Gobierno Local y Gobierno Regional.
1278
Seguimos el lineamiento de GONZALES GARCÍA, Julio V. La titularidad de /os bienes del
dominio público. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, p. 15; quien reseña las ideas
de Villar Palasi
1279
MORREL OCAÑA, Luis. Dominio público, Bienes patrimoniales. Régimen administrativo de
la propiedad privada. En: "Apuntes de Derecho Administrativo". Universidad Complutense,
Madrid, 1989, p. 19
1280
No deja de llamar la atención el comentario realizado por Martín-Retortillo, cuando en el
desarrollo de sus fundamentos sobre la autonomía del Derecho Administrativo indica que el
Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio público) una verdadera relación
dominical, no una simple función de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la
Administración la acción reivindicatoria, que solo a los propietarios corresponde como
exteriorización directa de la misma esencia del derecho de propiedad. La afectación,
condiciona todo el régimen demanial que presenta siempre esta vertiente teleológica
determinante. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob.
cit, pp. 52-53. Respecto de la acción reivindicatoria, el Estado en cualquiera de sus expresiones
gubernamentales podrá ejercer la capacidad procesal de recuperación de los bienes de
dominio público, lo cual no es incompatible con las potestades administrativas que ejercen
sobre dichos bienes.
1281
Constitución 1993. Artículo 73.- "Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento económico".
indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y actúa en las áreas de
servicios públicos e infraestructura, conforme se anotó anteriormente. En esa
línea de razonamiento, conviene indicar que el uso público se sustenta, en
principio, sobre un presupuesto de hecho, y es que determinados bienes son
susceptibles de esa utilización característica que realiza la colectividad en su
conjunto, mediante el aprovechamiento indiscriminado de sus integrantes, en la
medida en que cada uno lo necesite.
Ese presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de ser
del propio bien: el mar, la atmósfera. En otros casos, es producto de las
necesarias obras de transformación de la realidad física, como ocurre en el
caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero en todo caso, el bien de que se
trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos los
integrantes de una determinada colectividad.
Teniendo en cuenta estos dos requisitos, el Derecho positivo o la
Administración en base al ejercicio de sus potestades, otorga a determinados
bienes de un destino o afectación: la del uso general, la del uso público por
todos y para todos1282.
4. A manera de conclusión
El tema de los bienes de dominio público, como categoría de los derechos

reales administrativos, está encuadrado en el marco de referencia general de
los bienes del Estado. Los bienes de dominio público no constituyen, en
estricto, propiedad del Estado, como sí lo constituyen los bienes de dominio
privado o bienes patrimoniales del Estado, debido al régimen excepcional que
conllevan sus características jurídicas, cuales son las de inalienabilidad e
imprescriptibilidad.
Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda las
calificaciones de "dominio público" y "bienes de uso público". El concepto
estricto de los bienes de dominio público constituye una comprensión en bienes
destinados al uso público y afectados al servicio público. Este tema, tratándose
de un rubro legal excepcional, reclama una ley que regule el régimen jurídico
de los bienes de dominio público. Curiosamente, este tema ha sido abordado
en sede normativa reglamentaria1283, pero su vigencia no justifica la omisión de
contar con una norma con rango de ley, que inclusive aborde el tema de los
bienes de dominio privado del Estado, los que por sí, conforman un binomio de
indesligable conexión.
1282
MORELL OCAÑA, Luis. Ob. cit., p. 52
1283
El Decreto Supremo N° 154-2001-EF, de fecha 18 de julio de 2001, que aprueba el
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal,
señala en su Artículo II del Titulo Preliminar que: son bienes de dominio público: a) Los bienes
destinados al uso público, constituidos por las obras públicas de aprovechamiento o utilización
general, cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los
bienes de servicio público, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los
fines públicos de responsabilidad de las entidades estatales; asi como los bienes destinados
directamente a la prestación de servicios públicos o administrativos; c) Los bienes reservados y
afectados en uso a la defensa nacional y d) Todos aquellos a los que por ley se les confiera tal
calidad.
La Constitución Política de 1993 esboza un marco conceptual de los bienes de
dominio público, con sus características especiales de inalienabilidad e
imprescriptibilidad, el que, en el contexto de la legislación regulatoria de las
concesiones de servicios públicos y de infraestructura, resulta apropiado.
Por otra parte, los bienes de dominio público tienen su concurso en el régimen
económico, pues el artículo 73 de la actual Constitución Política, está
comprendido en el Capítulo III, De la Propiedad, denominado Del Régimen
Económico de la Propiedad. La debida dimensión que conlleva el régimen
excepcional que conlleva el concepto de los bienes de dominio privado, en
contraposición de los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales,
posibilitará una rentabilidad en las relaciones que tenga el Estado con los
agentes económicos. El régimen del dominio público es uno de carácter
especial que sub sume un conjunto de criterios relacionados con las potestades
y prerrogativas que el Estado puede ejercer sobre los bienes de domínio
público propiamente.
DOCTRINA
CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitución debe ocuparse de los bienes

nacionales. En: "Revista del Foro". Julio-diciembre, Lima, 1992; GONZALES
GARCÍA, Julio V. La titularidad de los bienes del dominio público. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998; GONZALES PÉREZ, Jesús. Los derechos
reales administrativos. 2a edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989; GUZMÁN
FERRER, Fernando. Código Civil. Tomo n. 4a edición. Lima, 1982; MARTÍNEZ
COCO, Elvira.
El derecho real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede
recaer. En "Ensayos de Derecho Civil 1". Editorial San Marcos, Lima, 1997;
MORREL OCAÑA, Luis. Dominio público. Bienes patrimoniales. Régimen
administrativo de la propiedad privada. En:" Apuntes de Derecho
Administrativo". Universidad Complutense, Madrid, 1989; PARADA, Ramón.
Derecho Administrativo III. Bienes públicos y Derecho Urbanístico. 7a edición.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998;
POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y Política. Editorial Andina,
Lima, 1984; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Editorial
PTCM.
Lima, 1947; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de
1993.
Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1999; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Los bienes públicos. Editorial Temos,
Madrid, 1997.
CAPÍTULO IV
DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
Artículo 74
Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,

exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción,
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter
confiscatorio.(*)
(*) Texto de! artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada e!17 de
noviembre
CONCORDANCIAS:
C.: art. 192 inc. 3);

C. T.: norma IV;
D. Leg. 757: art. 14
Luis Hernández Berenguel
1. Principio de reserva de ley
Entre las limitaciones al ejercicio del legítimo poder tributario del Estado el
segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente establece la "reserva
de ley". Esta limitación constituye uno de los principios jurídicos de la
tributación que la Constitución enuncia como principio de reserva de ley.
Una parte del contenido de este principio implícitamente ya es anticipado en el

primer párrafo del citado artículo 74, en cuanto señala que: "Los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo". Este
primer párrafo es, pues, una descripción parcial del contenido del principio de
reserva de ley, al establecer que en materia tributaria, cuando se trata de la
creación, modificación o derogación de un tributo o del establecimiento de una
exoneración del tributo, los únicos instrumentos legales constitucionalmente
idóneos son la ley y el decreto legislativo, salvo en el caso de los tributos
denominados aranceles y tasas en los que el instrumento legal
constitucionalmente idóneo es el decreto supremo.
Cuando la parte final del primer párrafo del artículo 74 de la Constitución

establece la salvedad referida a aranceles y tasas, en el caso de los
"aranceles" se está refiriendo exclusivamente a impuestos que gravan la
importación de mercaderías -derechos arancelarios-, recogiendo la excepción
que ya contenía la Constitución de 1979 en el numeral 22 del artículo 211, que
le atribuía al Presidente de la República la facultad de regular las tarifas
arancelarias. A su vez, al referirse también la salvedad a las "tasas",
implícitamente la Constitución recoge la clasificación tripartita de tributos -lo
que en el segundo párrafo del citado artículo 74 queda corroborado-,
expresamente reconocida en nuestro Código Tributario, según la cual los
tributos pueden ser impuestos, contribuciones o tasas.
De otro lado, al establecer la citada salvedad en materia de aranceles y tasas,

cuya regulación se efectúa mediante decreto supremo, es nuestra
interpretación que se le está concediendo al Poder Ejecutivo, y expresamente
al Presidente de la República, la facultad de crear, modificar o derogar
aranceles y tasas, y establecer exoneraciones respecto de las mismas,
mediante decreto supremo.
Sin embargo, el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución mirado por sí

solo -es decir, sin analizar lo que establece el segundo párrafo de dicho
artículo-, nos lleva a una visión recortada de los verdaderos alcances de la
norma constitucional, pues el segundo párrafo desde su origen permitía a los
gobiernos locales la creación, modificación y supresión de contribuciones y
tasas, y el poder exonerar de ellas, dentro de su jurisdicción y con los límites
que señala la ley. Nos parece evidente que las contribuciones y tasas a que se
refiere este segundo párrafo son las que se pagan por actividades, obras o
servicios que presta el propio gobierno local que las está creando, modificando,
suprimiendo o exonerando de ellas.
El segundo párrafo del artículo 74 dejaba sin responder la pregunta de cuál era
el instrumento legal constitucionalmente idóneo del que debían hacer uso los
gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de
la Constitución, cuando al referirse a las ordenanzas municipales señala, en el
numeral 3 del artículo 32, que ellas pueden ser sometidas a referéndum; en el
numeral 4 del artículo 200, que procede la acción de inconstitucionalidad contra
las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas
municipales; y cuando en el numeral 5 del artículo 203 establece quiénes están
facultados para interponer acción de inconstitucionalidad tratándose de
ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitución son, pues, las que
permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales
deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento
legal constitucionalmente idóneo al efecto.
Mediante el artículo único de la Ley N° 28390, publicada en el diario oficial El

Peruano con fecha 17 de noviembre de 2004, se ha aprobado la modificación
del artículo 74 de la Constitución a los efectos de conceder poder tributario a
los gobiernos regionales, con los alcances que de dicho poder gozan los
gobiernos locales. Esto significa que los gobiernos regionales podrán crear,
modificar y suprimir contribuciones y tasas y exonerar de ellas, en la medida en
que tales tributos tengan como origen actividades, obras o servicios realizados
o prestados por dichos gobiernos.
De esta manera, el principio de reserva de ley a que se contrae el artículo 74

de la Constitución, en cuanto límite formal del ejercicio del poder tributario del
Estado, está distribuyendo competencias y precisando los instrumentos legales
que deben usarse en ejercicio de dicho poder tributario. Así, señala que el
poder tributario puede ser ejercido también por los gobiernos locales y los
gobiernos regionales. Que tratándose de impuestos -con excepción de los
derechos arancelarios que gravan la importación de mercaderías- y de
contribuciones, corresponde al Congreso el ejercicio del referido poder
utilizando la ley, pudiendo también el Legislativo, mediante un dispositivo,
limitar el poder tributario de los gobiernos locales y de los gobiernos regionales.
Que el Poder Ejecutivo, mediante decreto legislativo, previa delegación
mediante ley autoritativa del Congreso, puede ejercer el poder tributario con los
mismos alcances del Congreso. A su vez, le permite al Poder Ejecutivo hacer
uso del poder tributario mediante decreto supremo tratándose de derechos
arancelarios que gravan la importación de mercaderías -auténticos impuestos-
y de tasas.
Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado
a contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o
prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza
municipal como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo
caso -en vía de interpretación-, las ordenanzas regionales dictadas por el
Consejo Regional, dado que estas últimas, a tenor de lo que dispone el artículo
38 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, norman
asuntos de carácter general.
La Constitución de 1979, al establecer los principios de la tributación en el

artículo 139, se refería más bien al principio de legalidad, dándole sin embargo
los mismos alcances que el artículo 74 de la Constitución vigente concede al
principio que hoy llama de reserva de ley.
Es cierto que en la doctrina se hace una distinción entre el concepto de

legalidad y el concepto de "reserva de ley", pero basta comparar el contenido
de uno y otro principio en nuestros dos últimos Textos Constitucionales -el
primero de ellos en el artículo 139 de la Constitución de 1979 y el segundo en
el artículo 74 de la Constitución vigente-, para apreciar que en ambos casos el
contenido de uno y otro principio es exactamente el mismo. En otras palabras,
nuestra Constitución, en lo que a materia tributaria se refiere, no refleja
diferencia alguna entre "legalidad" y "reserva de ley". Estrictamente, sin
embargo, más que reserva de ley lo que la Constitución postula es una reserva
de "acto legislativo" que, como se ha visto, independientemente de la ley dada
por el Congreso, puede consistir en decreto legislativo, decreto supremo,
ordenanza municipal y ordenanza regional.
Ahora bien, cuando la Constitución recoge el principio de "reserva de ley" y le
da un contenido en los dos primeros párrafos del artículo 74 -en especial,
cuando establece quién, sobre qué materias y bajo qué instrumentos legales
puede crear un tributo- no está limitando el principio a que la entidad u órgano
competente enuncien solamente en el instrumento legal constitucionalmente
idóneo que se está creando un determinado tributo que será denominado de tal
o cual forma.
En realidad, la norma pertinente no puede limitarse a consignar ese enunciado

sino que, más bien, lo tiene que regular adecuadamente y de manera completa.
El instrumento legal pertinente tiene que desarrollar el presupuesto de hecho
que, de ocurrir en la realidad, va a dar nacimiento a la obligación sustantiva
principal de pago del tributo y, consecuentemente, tiene que regular los
distintos aspectos que, según la doctrina, componen dicho presupuesto. Vale
decir: a) el aspecto material u objetivo, que responde la pregunta de qué es lo
que realmente grava el tributo -es decir, el objeto sobre el cual recae-; b) el
aspecto personal, designando al acreedor tributario y consignando quién tendrá
la calidad de contribuyente; c) el aspecto espacial, consignando el ámbito
territorial en que tendrá vigencia el tributo; d) el aspecto temporal, regulando el
momento en que se producirá el nacimiento de la obligación tributaria; y, e) el
aspecto mensurable o cuantitativo, destinado a establecer cómo se
determinará la base imponible o cantidad de riqueza sobre la cual se aplicarán
las tasas o alícuotas del tributo.
Además, el instrumento constitucionalmente idóneo que crea el tributo tendrá

que regular otros elementos sustanciales del tributo, como son fijar las tasas o
alícuotas que permitirán finalmente que el deudor tributario pueda cuantificar la
obligación tributaria, y designar responsables bajo cualquiera de las
modalidades en que puede consistir tal responsabilidad, si en este último caso
el legislador considera necesario establecerlos para facilitar o asegurar el
cumplimiento de la obligación tributaria, teniendo en cuenta que no puede
haber tributos sin contribuyentes, pero sí sin responsables.
La regulación de los elementos esenciales y determinantes para reconocer el

tributo debe constar en el instrumento constitucionalmente idóneo, de forma
que, como lo señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de enero
de 2003,
"(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma
reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera
independiente".
2. Principio de no confiscatoriedad
La parte final del segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente

establece que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. En esta forma, la
Constitución vigente contiene otra limitación al ejercicio del poder tributario del
Estado, con el rango de principio de la tributación y con la denominación de
principio de no confiscatoriedad.
La confiscatoriedad puede ser entendida desde un doble punto de vista.
Desde un punto de vista cuantitativo significa absorber en exceso una parte

sustancial de las rentas o bienes del contribuyente. Normalmente tendrá que
ser apreciada caso por caso. Excepcionalmente podría considerarse que hay
normas que crean tributos confiscatorios para todos.
En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los
contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje
excesivo- de sus ingresos brutos, claramente este tributo sería confiscatorio
para todos. Si en cambio, por ejemplo, la imposición se tradujera en una tasa
fija -cantidad determinada, igual para todos- teóricamente poco significativa, sin
embargo para algunos o muchos podría resultar confiscatoria, si respecto de
ellos está extrayendo una parte sustancial de sus rentas.
No existe en nuestro país, a nivel del Derecho positivo ni de fallos judiciales, un

desarrollo del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista
cuantitativo, que establezca parámetros que permitan identificar, a priori,
cuándo el tributo es confiscatorio por absorber "una parte sustancial" de las
rentas o bienes del contribuyente.
Desde el punto de vista cualitativo, la no confiscatoriedad se produce cuando

se viola cualquiera de los otros principios de la tributación, porque en tal caso la
aplicación del tributo se traduce en un despojo. Es decir, si se viola el principio
de reserva de ley -por ejemplo, se crea un impuesto mediante resolución
ministerial- o el principio de igualdad o el de respeto a los derechos
fundamentales de la persona -que son, además del principio de no
confiscatoriedad, los otros principios que reconoce nuestra Constitución-. En
cualquiera de estos casos no interesa la cuantía del tributo creado, el mismo
que podría ser insignificante y no afectar a persona alguna privándola de una
parte sustancial de sus rentas o de sus bienes.
DOCTRINA
ALONSO MADRIGAL, Francisco. Legalidad de la infracción tributaria: reserva

de ley y tipicidad en el Derecho Tributario sancionador. Dykinson. Madrid, 1999;
HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad y las medidas
extraordinarias que se pueden dictar mediante decreto supremo en materia
económica y financiera. En: "Cuadernos Tributarios" N° 1, Lima, octubre, 1986;
LOZADA FRIAS, Arcadio. Conveniencia de establecer la reserva de ley en el
ordenamiento constitucional peruano. Tesis PUCP, Lima, 1990; MEDRANO
CORNEJO, Humberto. Declinación del principio de legalidad en el Derecho
Tributario: una constatación objetiva. En: "Ius et Veritas" Año 5, N° 10, Lima,
julio, 1995; MEDRANO CORNEJO, Humberto. Acerca del principio de legalidad
en el Derecho Tributario peruano. En: "Revista del Instituto Peruano de
Derecho Tributario" N° 12, Lima, junio, 1987;
ROSEMBUJ, Tulio. Reflexiones actuales sobre la reserva de ley en materia
tributaria.
En: "EI hecho de contribuir". Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.
Buenos Aires, 1975.
Artículo 74
La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales
(...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar
y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su
jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad Y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. (*) (...)
(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 192 inc. 3);
C.T.: norma IV;
D. Leg.757: art. 14
Daniel Yacolca Estares
1. El poder financiero y la potestad tributaria
El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad

financiera, puede llamarse "poder financiero". Su manifestación se encuentra
en la soberanía que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los
ciudadanos o particulares que se hallan bajo su jurisdicción (potestad
tributaria), pero esa no es su única expresión.
En efecto, cuando un Estado proyecta su actuación financiera decidiendo qué

gastos van a efectuarse, cómo se distribuirán en el espacio y en el tiempo,
mediante cuáles fuentes se lograrán ingresos, qué medidas financieras son por
sí mismas capaces de producir resultados directos, así como cuándo
concretamente procede a obtener ingresos y a empleados en sus destinos
prefijados, se está también ejerciendo poder financiero. Es decir, está utilizando
el poder de mando que le ha sido conferido por la comunidad para atender
debidamente las necesidades, que según la concepción del Estado moderno
son consideradas como públicas e imprescindibles para su - propia existencia.
Ahora bien, el modo en que se estructura el poder financiero dependerá en

gran medida de cómo se organiza políticamente cada Estado. Así, cuando se
trate de una comunidad política organizada en un Estado centralizado, su
Constitución atribuirá la titularidad del poder financiero en exclusiva al Estado.
Por el contrario, si se trata de una comunidad política organizada en un Estado
descentralizado, en el que se reconozcan diversos entes de base territorial con
autonomía política a los cuales su Constitución haya atribuido el ejercicio de
determinadas competencias, será lógico que tales entes subestatales tengan
también atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento
de esas competencias1284.
Es así que la potestad tributaría, tal como precisa Héctor Villegas, viene a ser
la facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente
tributos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su
competencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las
cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una
porción de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades públicas. Así,
la potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones,
solo limitada por los principios tributarios.
La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de

una simple cuestión de palabras que pueden satisfacer más que otras a
algunos autores. En otros supuestos, y a partir de la irrupción de las corrientes
dinámicas o funcionales, la terminología puede estar significando concepciones
diferentes.
Las más utilizadas son las siguientes: "poder de imposición" (Ingrosso,

Blumenstein); "supremacía tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa);
"poder tributario" (Hensel); "poder fiscal" Oarach); "potestad de imposición"
(Micheli); "potestad tributaria "(Alessi) y "soberanía impositiva" (Kruse).
Las discrepancias semánticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a

que a todos los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y
se refiere básicamente a la génesis del tributo.
Así, Héctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la

denominación más apropiada es la de "potestad tributaria" 1285. Su estudio forma
parte del Derecho Constitucional Tributario por la importancia que tiene la
tributación para el Estado, mediante la cual percibe los tributos para su
distribución como gasto público. Por tales motivos es indispensable que una
Constitución contenga normas jurídicas en materia tributaria que sirvan como
marco de referencia primordial para el correcto cumplimiento de obligaciones
tributarias formales y sustanciales, que se describen en leyes y reglamentos.
La caracterización de la potestad tributaria, por un lado, significa supremacía y,

por otro, sujeción. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y,
frente a él, una masa de individuos ubicada en un plano inferior. No existen
deberes concretos correlativos a la potestad tributaria abstractamente
considerada, sino un estatus de sujeción por parte de quienes están bajo su
ámbito. El despliegue de la potestad tributaria significa emanación de normas
jurídicas en base a las cuales se instituyen las contribuciones coactivas,
llamadas tributos.
1284
MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones
de cátedra. 4' edición. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
1285
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edición
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
Desde el punto de vista jurídico, el ejercicio de la potestad tributaria no
reconoce más límites que los que derivan de los preceptos constitucionales.
Este ejercicio implica que quedarán obligados a pagar tributos aquellos
respecto de los cuales se materialice el presupuesto de hecho construido por
las leyes y reglamentos a dictarse.
Por ende, la concreción de la obligación tributaria, o sea, su constitución a

cargo de sujetos determinados, se producirá solamente si ellos quedan
encuadrados en los presupuestos de hecho previstos por las normas legales.
Si así sucede, el Estado se convierte en el titular de un derecho subjetivo

tributario. Frente a él tendrá obligados a dar, a hacer o a no hacer. Mientras ello
no ocurra y la potestad tributaria se mantenga como mera facultad en la
Constitución, el Estado tendrá frente a sí a la comunidad, es decir, a un
conglomerado de sujetos indeterminados, sin poder ejercitar dicha potestad 1286.
Por otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos

sentidos distintos, que contemplan la acción del Estado como legislador y como
administrador. En el primero se habla de potestad tributaria aludiendo al poder
legislativo que corresponde al Estado. En el segundo, se está refiriendo a la
potestad de la Administración Pública tendiente a aplicar las normas tributarias.
Por lo tanto, son, pues, dos acepciones distintas de una misma locución, que
denominamos -siguiendo a Micheli- "potestad tributaria normativa" a la primera
y "potestad de imposición" a la segunda1287.
En otro extremo, la potestad tributaría puede ser originaria o derivada. Es

originaria cuando la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos se
basa en la soberanía del Estado establecida previamente en la Constitución. Es
derivada cuando la Constitución le reconoce a un organismo público la
potestad tributaría supeditada o derivada mediante una ley específica, cuyos
supuestos son regulados por la propia Constitución.
En el caso peruano, la potestad tributaría se encuentra establecida en el

artículo 74 de la Constitución de 1993. Es originaría cuando se refiere a que los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
supremo. Asimismo, es considerada derivada cuando se refiere a que los
gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los
limites que señala la ley. En la doctrina no existe consenso al respecto, pues
existen posiciones de autores que precisan que la potestad tributaria de los
gobiernos locales -municipios- es una facultad originaria y otros quienes
precisan lo contrario.
1286
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., p. 253
1287
MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid,
1975, p. 140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributación. Director Horacio García
Belsunce. Tomo 1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4
En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las
características que posee. Es una facultad ideal derivada de la soberanía del
Estado preexistente.
En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se
encuentra en el campo de su entera discrecionalidad. Así, la potestad tributaria
permanecerá mientras subsista el Estado. La historia nos demuestra que su
existencia no es eterna, por lo que puede extinguirse.
Si bien el Estado puede inhibirse de ejercitar la potestad tributaria, ello no

implica la renuncia de la misma, puesto que dicho atributo le es otorgado por la
sociedad irrenunciablemente. Incluso, la creación del Estado se encuentra
estrechamente sujeta al mundo ideal de la comunidad, cuya existencia
abstracta se materializa con la expresión que denotan los representantes
elegidos como integrantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
La potestad tributaria es indelegable. Renunciar implica desprenderse de un

derecho en forma absoluta; delegar implica transferido de manera transitoria. El
gobierno central no puede delegar su potestad tributaria a los gobiernos
regionales o locales y viceversa.
En consecuencia, la distribución de potestades tributarias a distintos niveles de

gobierno que realiza el artículo 74 de la Constitución de 1993, genera una
concurrencia amplia de potestades tributarias. El éxito de esta distribución de la
potestad tributaria dependerá de la concertación que acuerden los tres niveles
de gobierno para un razonable ejercicio de sus potestades tributarias, para
evitar las doble o múltiples imposiciones.
Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos
central, regional y local, no siempre traerá consigo la creación de tributos
inconstitucionales. De ahí la importancia de una concertación fluida entre
dichos gobiernos, para no vulnerar los principios tributarios y derechos de los
administrados.
Así, las leyes y reglamentos vigentes deben ser revisados y modificados

integralmente, a fin de que la potestad tributaria sea distribuida equitativamente
por los tres niveles de gobierno. Incluso, proponer enmiendas normativas de
índole constitucional y demás normas de menor jerarquía que involucre otorgar
a la ciudadanía, funcionarios con liderazgo capaces de cambiar el rumbo actual
sumido en la corrupción y la ineficacia, salvo contadas excepciones que sirven
de ejemplo.
2. Los principios tributarios corno limites de la potestad tributaria
En su origen el tributo significó violencia del Estado frente al particular, y aún

siguió teniendo ese carácter cuando su aprobación quedó confiada a los
"consejos del reino", "representaciones corporativas", e incluso a los súbditos,
cuando la aprobación se otorgaba en forma genérica y sin normas fijas
destinadas a regular los casos individuales.
Un cambio fundamental se produce cuando aparece el principio de legalidad
como límite formal. De tal manera, el poder tributario se convierte en la facultad
de dictar normas jurídicas que crean tributos y posibilitan su cobro.
Esta garantía formal se completa cuando aparecen las garantías materiales

que constituyen límites en cuanto al contenido de la norma tributaria, así como
el principio de legalidad es el límite formal respecto al sistema de producción de
las normas.
Estas garantías materiales son la capacidad contributiva, la generalidad, la
igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la
razonabilidad.
Hay otros límites que completan el estatuto de garantías del contribuyente, y

que son el control jurisdiccional, la seguridad jurídica y la libertad de circulación
territorial 1288.
2.1. El principio de legalidad como límite formal de la potestad tributaria
Es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el aforismo

"no hay tributo sin ley que lo establezca", inspirado en el tan conocido principio
de legalidad del Derecho Penal "nullum crimen, nulla poena sine lege". Así
surgió el principio de legalidad en materia tributaria: "nullum tributum sine lege".
En la historia constitucional, a partir de la Carta Magna inglesa de 1215, la

reivindicación del poder parlamentario para consentir los tributos fue uno de los
principales motivos de lucha contra el poderío absoluto de los monarcas.
Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados
europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia del consentimiento en la
representación popular para la imposición, enunciada en el aforismo "not
taxation without representation" .
El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley,
entendida esta como la disposición que emana del órgano constitucional que
tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la
Constitución para la sanción de las leyes1289.
En la historia de consentimiento del impuesto por el pueblo se encuentran las

causas de la historia política de Inglaterra, puesto que las luchas entre los
reyes y los parlamentos, por la abolición unos y por la exigencia otros, del
1288
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254
1289
Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano
de la arbitrariedad, pues no implica autolimitación del ius puniendi estata! a la que se puede
recurrir.
Además, es contraria a la división de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones
que lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo-
general porque el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su
existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 169.
mencionado principio, marca una de las más notables y largas etapas de los
acontecimientos históricopolíticos de esa nación, dando origen a la
reafirmación del principio a través del Act of Apropiation (1626), la Petition rf
Rights (1628) y el Bill rf Rights (1688).
El principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los

contribuyentes en su derecho de propiedad. Los tributos importan restricciones
a este derecho, ya que en virtud de ellos se sustrae, a favor del Estado, algo
del patrimonio de los particulares. De ahí que, en el Estado de Derecho, esto
no sea legítimo si no se obtiene por decisión de los órganos representativos de
la soberanía popular.
El principio ha acumulado las mayores adhesiones de la doctrina y los

derechos positivos, y ha sido calificado como el "principio común" del Derecho
Constitucional Tributario, merced a su recepción expresa o implícita en las
Constituciones.
Cierto es que sobre el principio hay general acuerdo doctrinal. Lo que

actualmente se discute es la amplitud del contenido de la ley tributaria 1290.
2.2. Los principios tributarios: la capacidad contributiva, la generalidad, la

igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la
razonabilidad como limites materiales de la potestad tributaria
Con el principio enunciado, iniciamos el estudio del contenido de justicia que

figura entre los límites materiales a la potestad tributaria, una vez acordado que
el límite formal deriva de su concreción en preceptos legislativos.
Sin perjuicio de precisiones posteriores, digamos por ahora que la capacidad

contributiva (abiliry to pafy para los anglosajones), puede consistir en la aptitud
económica de los miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de
los gastos públicos.
Explica Ferreiro Lapatza que los Textos Constitucionales actuales consagran el

principio de la "capacidad económica" (a lo que nosotros llamamos capacidad
contributiva), pero esta es una forma de entender la generalidad y la igualdad
tributaria.
Es un prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe
entenderse por igualdad y generalidad. Un modo de aplicación que se halla hoy
universalmente consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, porque no
puede hacerse pagar a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo
mismo al titular de una gran fortuna y al más humilde de los ciudadanos 1291.
Sáinz de Bujanda señala que la capacidad contributiva ha dejado de ser idea

de justicia que vive extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en
1290
VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258
1291
FERREIRO LAPATZA, José. Curso de Derecho Financiero españoL Marcial Pons, Madrid,
1991, p. 323.
un principio jurídico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado
cuando está incorporado a un precepto constitucional.
En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurídica a la idea de capacidad

contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la
naturaleza económica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia
operativa de la capacidad contributiva que tropieza con dificultades para su
desenvolvimiento, con su relevancia jurídica, que evidentemente existe al
incorporarse a preceptos del ordenamiento positivo 1292.
En cuanto al concepto de capacidad contributiva, parece correcto, señala

Héctor Villegas, el de Sáinz de Bujanda, según el cual la capacidad contributiva
supone en el sujeto tributario la titularidad de un patrimonio o de una renta,
aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago del impuesto, una vez
cubiertos los gastos vitales e ineludibles del sujeto.
Así, la generalidad exige la no exención (salvo motivos razonables) de quienes

tengan capacidad contributiva; la igualdad quiere que no se hagan arbitrarios
distingos, sino los que sean fundados en la capacidad contributiva (salvo fines
extrafiscales); la proporcionalidad garantiza contra progresividades
cuantitativas que no se adecuan a la capacidad contributiva graduada según
magnitud del sacrificio que significa la privación de una parte de la riqueza; la
confiscatoriedad se produce ante aportes tributarios que exceden la razonable
posibilidad de colaborar al gasto público; la equidad y la razonabilidad desean
la justicia en la imposición y tal concepto está expresado por la idea de que
cada cual responda según su aptitud de pago.
La existencia del Estado presupone que los servicios y los bienes públicos
deben ser costeados por sus habitantes, de acuerdo con el principio de
legalidad, el que debe, a su vez, considerar la capacidad económica de las
personas.
La distribución o coordinación de funciones y recursos a distintos niveles de

gobierno es de la esencia de los regimenes federales 1293, y es tendencia firme
aun en los unitarios, en los que se considera indispensable cierto grado de
descentralización1294.
En nuestro país, el objetivo como Estado unitario es la descentralización, a raíz

de la creación de los tres niveles de gobierno creados constitucionalmente. Así
la potestad tributaria ligada al Estado y por ende a los gobiernos central,
regional y local -como ocurre en Perú-, implica una complejidad en determinar
las fuentes de recursos para su explotación y su concurrencia, la participación
o coparticipación de impuestos, contribuciones o tasas, las asignaciones,
subvenciones o transferencias y los sistemas de crédito. Nace con ello la
1292
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienday Derecho. Introducción al Derecho Financiero
de nuestro tiempo. Tomo 3. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p. 185
1293
JARACH, Dino. Finanzas públicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp.
131 Y ss
1294
CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporáneo. Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1981
concurrencia de potestades tributarias en los niveles de gobierno de régimen
federal o unitario.
3. La potestad tributaria y los principios tributarios en la Constitución del Pero
3.1. La potestad tributaria
La legislación nacional y extranjera acredita la diversidad de impuestos. La

clasificación más extendida es la que los divide en impuestos directos e
impuestos indirectos, aunque hay autores que niegan rigor científico a tal
clasificación. De igual modo, se considera que se han diseñado impuestos que
gravan unos el patrimonio y otros el consumo; y otros que tienen como
destinatarios al gobierno central, a los gobiernos regionales y a los gobiernos
municipales1295 o locales.
A diferencia de lo que ocurre con el gobierno central, la propia Constitución

restringe la potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales a cierto tipo
de tributos, estos son, los tributos denominados contribuciones y tasas,
considerando la limitación territorial derivada del principio del mismo nombre,
en virtud del cual las potestades tributarias de los gobiernos regionales y
locales solo pueden ser ejercidas dentro de su jurisdicción. Cabe la posibilidad
de que el Congreso, o el Poder Ejecutivo, en vía de delegación de facultades,
creen impuestos a favor de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
En la Constitución de 1979, la potestad tributaria estuvo consagrada en forma

explícita y de manera directa en su artículo 77, que señaló que todos tienen el
deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente
las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios
públicos. Esta Constitución confirió potestad tributaria al gobierno central, a los
gobiernos regionales ya los gobiernos locales. Durante su vigencia los
gobiernos regionales no ejercieron dicha potestad.
La actual Constitución de 1993 dispone en su artículo 74 que el Estado, al

ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, de
igualdad, de respeto de los derechos fundamentales de las personas, y que
ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Excluyó la potestad tributaria de
los gobiernos regionales, pero actualmente se volvió a otorgar dicha potestad
mediante la Ley N° 28390 de fecha 12 de noviembre de 2004, que modificó el
artículo 74 de la Constitución Política. El dictamen que avaló esta modificación
de la Constitución recuerda que a pesar de existir tres niveles de gobierno, este
artículo solo preveía la facultad del gobierno central para crear tributos y la
facultad de los gobiernos locales para crear contribuciones y tasas.
La modificación del artículo 107 de la Constitución mediante la misma Ley N°

28390 complementó la modificación del artículo 74, al otorgar a los gobiernos
regionales el derecho a iniciativa legislativa, es decir, a iniciativa en la
formación de leyes en las materias que les son propias.
1295
STC, Expedientes N°s. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004-
AI/ TC; 0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC
(acumulados), de fecha 21 de setiembre de 2004.
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la
potestad tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos
regionales ejercerán la potestad tributaria conferida con la creación, por
ejemplo, de contribuciones y tasas que no se contrapongan con las
establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y administrador serían
los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposición de la
carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribución del gasto
público y la debida proporción de dicha imposición no es adecuada provocará
el incremento del sector informal, dado que dicho sector no siente presión
alguna de las autoridades.
La potestad tributaria no puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por

los gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados límites que la
Constitución establece de manera concreta, en garantía de todos los
ciudadanos, conocidos como principios tributarios.
3.2. Los principios tributarios
El artículo 139 de la Constitución de 1979 reservó a la ley la creación,

modificación o supresión de los tributos, así como la concesión de
exoneraciones y otros beneficios tributarios. Además, declaró que la tributación
se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación, y que no hay impuesto
confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria. Asimismo, indicó que
los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar
de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley, y que los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos y exonerar de ellos, conforme a ley. De este precepto se infiere que el
Congreso no solo podía delegar funciones legislativas en el Presidente de la
República, sino también, en materia tributaria, en los gobiernos regionales.
Manteniendo tal criterio, el artículo 74 de la Constitución de 1993 señala que

los tributos se crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneración
supremo. Asimismo, dispone que los gobiernos locales y regionales -según la
modificación introducida a la Constitución de 1993 mencionada líneas atrás-
pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas,
dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley; que el Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona; que
ningún tributo puede tener carácter confiscatorio; que los decretos de urgencia
no pueden contener materia tributaria; que las leyes relativas a tributos de
periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente de su
promulgación; que las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre
materia tributaria, y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en
contravención de lo que establece dicho artículo.
Los límites a la potestad tributaria se encuentran representados por los
principios de legalidad (como límite formal), la capacidad contributiva, la
generalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad
y la razonabilidad (como límites materiales), recogidos en el artículo 74 de la
Constitución Política. Estos principios, reconocidos expresamente en la
Constitución o los que con carácter implícito se derivan del propio texto
constitucional, son considerados como límites formales y materiales del poder
tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario peruano y son
reconocidos a la luz de la doctrina.
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de

igualdad en materia tributaria; de ahí que se le reconozca como un principio
implícito en el artículo 74 de la Constitución, constituyendo el reparto equitativo
de los tributos solo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la
concepción del principio de capacidad contributiva, puesto que, a pesar de que
los principios constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se
denomina "concepto jurídico indeterminado", ello no impide que se intente
delineados constitucionalmente precisando su significado y su contenido, no
para recortar las facultades a los órganos que ejercen la potestad tributaria,
sino para que estos se sirvan del marco referencial previsto
constitucionalmente en la actividad legislativa que le es inherente 1296.
De otro lado se encuentra el principio de reserva de ley, que, además de

cumplir una función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles
intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los
ciudadanos, cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la
democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga
tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se
encuentran representados todos los sectores de la sociedad.
Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados
para limitar la potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su
1296
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, refiriéndose
al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente
conectado con e! derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e!
principio de capacidad contributiva, según e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de
forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas
tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que
evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial de
los contribuyentes". A lo dicho debe agregarse que en materia de tributación se hace necesaria
la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los límites de la potestad tributaria. Así, e!
respeto a las limitaciones materiales impuestas por e! orden constitucional supondrá, en igual
medida, que se guarde la debida ponderación por e! derecho de propiedad a efectos de que
este cumpla su función social, tal como se ha declarado en la STC Exp. N° 008-2003-AI/TC al
sostener, dentro de! contexto que revisten las libertades provisionales que garantizan e!
régimen económico de la Carta Magna, que: "[...] nuestra Constitución reconoce a la propiedad
no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía
institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un 'instituto'
constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Perú, Principios rectores de la
tributación en la Carta Magna, acápites 5 y 6 del § 2., Expediente N° 033-2004-AI/TC, Lima, 28
de setiembre de 2004.
ejercicio debe ser en forma conjunta, para evitar la superposición de
potestades tributarias a la población, que al final soporta la carga impositiva.
DOCTRINA
CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporáneo. Instituto

de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; FERREIRO LAPA TZA, José. Curso de
Derecho Financiero español. Marcial Pons, Madrid, 1991; JARACH, Dino.
Finanzas públicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985;
MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.
Lecciones de cátedra.
4a edición, Editorial Lex Nava, Valladolid, 2003; MICHELI, Gian A. Curso de
Derecho Tributarío. Traducción: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975; SAINZ
DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Introducción al Derecho
Financiero de nuestro tiempo. Tomo 3, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1962; SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributación. Director Horacio García
Belsunce. Tomo I, volumen 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003; VILLEGAS,
Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. ga edición
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
Artículo 74
Complementación e integración del principio de reserva de ley
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener
normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que
establece el presente artículo. (*)
(*) Texto del articulo según modificatoria efectuada por la Ley N° 28390, publicada el 17 de
noviembre de 2004
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 109, 118, 192 inc. 3);
C.T.: norma IV, art. 29;
D. Leg. 757: art. 14
Lorgio Moreno De la Cruz
1. Introducción
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante
doctrina extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional,
circunstancia que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales.
Nuestro análisis es efectuado, por ello, sobre la base de los principios e
instituciones que constituyen el fundamento de la disposición tratada, en la
procura de ir más allá de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facilitada por todo lo ya
publicado a la fecha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no
deja de resultar difícil el compromiso asumido, puesto que no en vano el poder
tributario y los principios constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad,
no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales), constituyen
temas de actuales investigaciones.
Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado

desarrollar, está constituida por las disposiciones normativas contenidas en los
dos últimos párrafos del artículo 74 de la Constitución. Estas normas se
encuentran referidas a la complementación e integración del principio de
reserva de ley (en lo que concierne a la prohibición de regular materias
tributarias por la vía de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la
ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgrediendo
dicha prohibición; y, por último, al inicio de la vigencia de las normas tributarias.
Todos estos tópicos son de una importancia sumamente relevante en sede de
Derecho Tributario Constitucional.
.
2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria
2.1. Decretos de urgencia
Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones

constitucionales y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia,
reglamentos de necesidad o urgencia, decretos extraordinarios, decretos
supremos extraordinarios, decretos presidenciales de urgencia, disposiciones
legislativas provisionales o decretos ley 1297; constituyen instrumentos
normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten
al Poder Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar
normas con fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que
medie el interés nacional, debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en
forma expresa o tácita.
Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez 1298, hay
quienes están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no
existe un criterio uniforme sobre los caracteres individualizantes que esta figura
debiera tener para el reconocimiento en un ordenamiento constitucional; sin
embargo podemos destacar los siguientes1299:
a) Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo

cotidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre
o crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o
inminentes.
Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al

cual se decide debe ser de interés nacional.
1297
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el
orden constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en
forma legítima amparado en la propia Constitución del Estado.
1298
CASÁS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente: A partir del
principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el
debate que originó en la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo
ensayo del académico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitución
nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien
puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra
mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la
validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayoría de los
constitucionalistas niega la validez. Así lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V.
Linares Quintana, Germán J. Bidart Campos, Gregario Badeni y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los
administrativistas, por el contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada
a la ratificación o a la confirmación legíslativa. Así lo sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas
Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan Francisco Linares,Juan Carlos
Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la validez de estos decretos
encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor P. Sagüés y Alberto B.
Bianchi".
1299
Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto
de urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificación. En: "Ius et Veritas" N° 7,
noviembre 1993, Lima, pp. 133 a 158.
Es de naturaleza transitoria, constituye una solución a una emergencia.
Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma

expresa o tácita.
Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de

España de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de
1994, entre otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo
esta facultad en casos de emergencia.
En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el

numeral19 del artículo 118 de la Constitución de 1993 1300, que tiene como
antecedente al inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 1301, que en
una propuesta más abierta permitió su empleo abusivo por parte de los
gobiernos de turno: Alan García Pérez (1985-1990) hizo uso de esta figura en
1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaunde Terry (1980-1985) y los
574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo más corto
(1990-1992).
En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli 1302 refiere que durante la

vigencia de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de
urgencia, pese a que dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y
como efecto trajo una "interpretación no pensada" por el constituyente que
produjo una mutación constitucional, que incluso, como bien acota el profesor
Marcial Rubio Correa1303, gozaban de mayores privilegios que la ley, ya que se
convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el listado de normas que
podían ser cuestionadas por la acción de inconstitucionalidad.
Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con

intromisiones inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a
nuestros constituyentes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la
existencia de instituciones sólidas en una entonces democracia incipiente de
comienzos de los años 90, prefirieron negar la posibilidad al Ejecutivo de hacer
uso de decretos de urgencia respecto a la materia tributaria, así el país se
encuentre en una situación de emergencia en que el interés nacional exija una
acción rápida.
1300
Artículo 118 numeral 19 de la Constitución de 1993.- "Corresponde al Presidente de la
República dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera, cuando así lo requiere e! interés nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso.
1301
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia".
Artículo 211 numeral 20 de la Constitución de 1979.- "Son atribuciones y obligaciones de!
Presidente de la República administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar
medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere e! interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso".
1302
EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. La legislación delegada y los decretos de urgencia
en lo Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993". Comisión Andina de Juristas,
Lima,1994, p. 183.
1303
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 1999, p. 145.
2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria
En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los

precedentes, el temor a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del
principio de reserva de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de
mejorar la regulación sobre la utilización de decretos de urgencia, buscando su
equilibrio a través de la intervención del Congreso, como tibiamente se hizo, y
de esta forma asegurar su empleo en casos excepcionales de necesidades
públicas.
En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva 1304, Marcial Rubio

Correa1305 y César Ochoa Cardich1306, como sus adherentes, quienes entienden
correcta la propuesta de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en
legislar materia tributaria, asegurando la conservación del principio de reserva
de ley. Asimismo, considera el último de los autores mencionados, que además
esta prohibición constituye garantía del sistema de organización política de
división de poderes, ante un régimen cuasi-presidencialista, que según
advierte, prevé la Constitución de 1993.
Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos

autores, reside en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear
impuestos y contribuciones (como ya se debe haber comentado sí la tiene
respecto a tasas y aranceles), incluso en casos de necesidad y urgencia, toda
vez que la regulación de dichos tributos se encuentra reservada el Poder
Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada en casos
de necesidad y urgencia que requieren una acción rápida y directa del ente
administrador, y no por ello se transgrediría los fundamentos en los que se
apoya dicho principio, que es conciliar los intereses del Estado con los del
ciudadano a efectos de obtener una exacción justa del tributo, que bien puede
hacerla el Poder Ejecutivo en situaciones de excepción, como se le permite con
sendas libertades en caso de delegación de facultades legislativas (decretos
legislativos), dado que en gobiernos democráticos, este también goza de la
representación del pueblo, ya que es elegido por él a través del voto.
Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia en casos

excepcionales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país
está libre de desastres naturales o de situaciones económicas imprevisibles
1304
PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas
extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del
principio de legalidad.
1305
El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los
reclamos justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del
Poder Ejecutivo" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425).
1306
OCHOA CARDICH, César. Constitución financiera. Bases de/Derecho Constitucional
Tributario. En: "La Constitución de 1993: análisis y comentarios"r Lecturas sobre Temas
Constitucionales N° 10.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. "Dentro de esta acepción cualificada del
principio de 'reserva de ley' resulta coherente que el artículo 74 de la Carta Fundamental haya
excluido a los decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado.
Más aún, si consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un
presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsión constitucional".
que hagan peligrar el equilibrio fiscal, en circunstancias que el Congreso entre
en receso o que requieran una pronta decisión; celeridad que como sabemos
no caracteriza al Poder Legislativo.
En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del

Ejecutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de
urgencia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que
expusiéramos en párrafos precedentes. Esta última opinión la comparte un
grueso sector de la doctrina nacional, entre los que destacan los profesores
Armando Zolezzi Móller1307, Alberto Luis Araoz Villena 1308, Luis Hernández
1307
ZOLEZZI MOLLER, Armando. El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993. En:
"La Constitución de 1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N°
10. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fácil entender el por qué de la
prohibición si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia,
precisamente en materia económica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de
la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e!
remedio más conveniente para enfrentar e! problema sea su eliminación, lo que va en contra de
la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es e! caso de España (...) De otro lado, es
preciso señalar que en los países en los que más se ha violado e! régimen constitucional en
esta materia es donde existe la facultad, como es e! caso de Argentina y Uruguay".
1308
ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitución Política
del Estado.
En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993,
pp. 67 a 68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años
que rigió la anterior Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso
Constituyente Democrático optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si
bien es cierto que existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias
en materia tributaria son necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar
la situación fiscal de! país cuando el Congreso no esté en funcionamiento o cuando no pueda
dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera.
Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas por la propia
Constitución".
Berenguel1309, Francisco Eguiguren Prae1310 y Jorge Danós Ordóñez1311, así
como los profesores extranjeros García Mullín 1312, Rodolfo R. Spisso1313, entre
otros.
Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la
pertinencia de esta prohibición, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor
manera la utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza
temporal, determinando los casos de excepción e interés nacional, e
incorporando mecanismos efectivos de control parlamentario.
1309
HERNÁND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitución. En:
"Revista de! Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y
21. "(...) no constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante
decretos de urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay
situaciones temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervención rápida del Poder
Ejecutivo -casos de guerra, calamidades públicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder
Tributario que en principio debería ser ejercido a través del Congreso, con medidas de vigencia
temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero, esta facultad tendría que ser regulada
de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de
requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en
gobiernos anteriores".
1310
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso José. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha
omitido también señalar expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las
materias económica y financiera asignadas corno ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo
se dispone la exclusión de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente.
En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayoría de 'medidas
extraordinarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del artículo 2110 estaban referidos a la
creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y en segundo lugar, porque
habiéndose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de
legalidad que es básico en materia tributaria.
Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos años, pero para hacerlo
resultaba conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los
decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulación
extraordinaria, por este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restricción que a la
postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas
extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario
para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización en este
campo, sino de normarla y limitarla".
1311
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar. En:
"Themis" N° 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibición puede traer graves
consecuencias, no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de política
económica tan importante corno el tributario, sino porque no permitirá hacer frente con la
diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de
prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los
Decretos de Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación de mecanismos efectivos de
control parlamentario, lo que sin embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el
Congreso los puede modificar o derogar".
1312
GARCÍA MULLÍN, Roque. Hacia una redefinición del principio de reserva de ley. En:
"Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p.
18. "Cada vez son más numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva
del ejecutivo en el dictado de la norma tributaria. Esa participación puede producirse según los
casos, por el dictado de las normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia".
1313
SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1991, pp. 214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero
de enero del año siguiente a su promulgación
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el

artículo 109 de la Constitución de 1993 para la generalidad de las normas, esto
es, que la leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia.
Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para

la postergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución
de 1993, en caso que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad
anual, las cuales regirán a partir del primero de enero del año siguiente a su
promulgación.
Aunque en rigor técnico debió indicarse "a partir del primero de enero del año
siguiente a su publicación", la finalidad de la disposición bajo comentario
resulta bastante clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al
inversionista, ya que siendo el Impuesto a la Renta el máximo representante de
los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio fiscal que las
empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y
beneficios.
De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias

referidas a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso
del ejercicio, situación que traería una nueva crisis al principio de seguridad
jurídica, toda vez, y tal como advierte el maestro argentino Héctor Villegas 1314,
su aplicación resulta inmediata.
(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder,

el principio esencial en materia de división de poderes indica que el poder que
acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias propias del órgano
que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque,
como lo señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina
ante la doctrina de emergencia.
Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que

esté en juego la subsistencia misma de la Nación, de las provincias o
municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecutivo puede
adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordinariamente
competen al Poder Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de
económica, social o política que representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la
potestad y aun el deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepción, o sea, un
conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y
el establecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución presupone.
1314
VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edición. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 242: "Si el hecho imponible es de 'verificación periódica', ello
significa que tal hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan
en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van
produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el
último instante del período en el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificación
legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva, puesto que el
hecho imponible no se tuvo aún por realizado".
ella de existir una previa y pública deliberación, son circunstancias que pueden
legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
del Poder Ejecutivo".
Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores

Araoz (constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución
de 1993), quien afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley
tributaría "constituye una garantía para que los contribuyentes no sufran la
modificación de tasas, de formas de cobranza o cambios de todo el aparato
tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio, cuando el impuesto es anual y
ya se hicieron proyecciones"1315.
4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias
En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de similar

redacción a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de
1978, Marcial Rubio Correa1316 quien la considera un válido instrumento para
prevenir la desorganización en el sistema tributario a través de medidas de
coyuntura, Jorge Danós Ordónez1317, que la justifica por las limitaciones en el
debate que tiene la aprobación de la ley de presupuesto, y César Ochoa
Cardich1318 quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón técnica
que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.
Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la

creación de este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con
el fin de evitar, al igual que sucede en los decretos de urgencia, que
constituyan fuente del Derecho Tributario.
Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores
citados, que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa,
que tienen sustento en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el
sistema de aprobación especial que es sometida, que limita el debate
1315
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicación
oficial, Lima, julio de 1998.
1316
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podría
desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la
brecl1a fiscal', olvidándose de todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no
de reacciones de momento".
1317
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposición la explica "en razón de que la
aprobación de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento
parlamentario sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de índole
temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajón de sastre,
porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado".
1318
OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene
su origen en el derecho presupuestario o de los gastos públicos (...). En cuanto a la exclusión
en la Ley de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en
la doctrina. Así, se sostiene que los tributos tienen relación directa con los contenidos
económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue
adoptado en el artículo 199 de la Constitución de 1979 que estableció que las leyes de carácter
tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"
parlamentario al establecer plazos para la presentación del proyecto de ley y su
aprobación1319, y en la conservación de un sistema tributario ordenado.
Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas

respuestas pudieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibición alcanza a
las "leyes de acompañamiento", que en nuestro país la constituyen las leyes de
endeudamiento y equilibrio financiero, o únicamente está referida a la ley de
presupuesto, y; b) Si la prohibición solo está referida a las normas tributarias
sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o se incluye a las
normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicación del tributo.
Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina

Moreno González1320, pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el
legislador debería excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley
de presupuesto y normas complementarias, a efecto de evitar cualquier
cuestionamiento respecto a este requisito formal de constitucionalidad.
5. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que

establece el artículo 74
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no

tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara
inconstitucional una norma en todo o en parte, habiendo optado el
constituyente por los efectos a futuro de las sentencias de inconstitucionalidad,
en una clara intención de preservar los actos dictados y ejecutados durante la
vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el principio de
seguridad jurídica.
Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del

Tribunal Constitucional, José Antonio Tirado Barrera 1321 señala que "la debida
comprensión del modelo de control constitucional diseñado en nuestra
Constitución permite explicar las razones por las cuales se mantiene el efecto
no retroactivo de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de las
leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier juez y lograr en
un proceso ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional, no existen
incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto
retroactivo puesto que los beneficios que una situación como esa brinda, se
1319
De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de
presupuesto debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario
entra en vigencia el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo,
debiendo precisarse que el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de
agosto.
1320
MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como
fuente del Derecho Tributario. En: ''Análisis Tributario" N°s 200, 202 Y 203. Asesoramiento y
Análisis Laborales S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134
de la Constitución Española de 1978, que contiene una prohibición material a la Ley de
Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra Constitución, consideramos que los aportes y
alcances que expone sobre los problemas interpretativos que suscita dicho artículo, resultan
válidos para nosotros.
1321
TIRADO BARRERA, José Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas
Legales". Tomo 324, Trujillo, p. 44.
consiguen a través de la existencia del control difuso de control de
constitucionalidad de las leyes. En este sentido, solo aquellos sistemas en los
cuales el control de constitucionalidad de las leyes se encuentre limitado a un
órgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resulta imperativo
otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en
procesos de control de constitucionalidad, situación que no se presenta en
nuestro caso".
Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla

general comentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en
el artículo 74, previendo de esta forma la sanción de nulidad de aquellas
normas tributarias dictadas en infracción a dicho artículo, lo cual conllevaría a
devolver lo indebidamente pagado.
Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad

de normas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución
de 1993, plantea serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción
constitucional, pese a que se trata de una disposición decididamente garantista
que privilegia la efectividad del control de constitucionalidad y legalidad en la
materia tributaria, pero que también puede crear una grave inestabilidad
política y/o económica, perturbando intereses superiores respecto a los que se
han visto afectados por la ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas
rechaza nuestro ordenamiento.
Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional aprobada por Ley N° 26435, Y actualmente por el
artículo 81 del Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 28237, se
reguló este efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal Constitucional,
permitiéndosele modular sus decisiones y resolver respecto a las situaciones
jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno económico, jurídico y
político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro
Tribunal Constitucional, siendo el caso más reciente la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversas
ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco que
aprobaban el régimen tributario y los importes de arbitrios municipales
correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pronunciamiento mediante resolución de fecha 11 de noviembre del 2004,
publicada en el diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que
para finalizar reproducimos en lo que corresponde a los párrafos pertinentes:
"(...)
67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración
de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo
(ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo
recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de
pagos indebidos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas
impugnadas y la vigencia de sus efectos, situación que se agrava,
considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional-,
crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios
contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos,

harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy
en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal.
Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su
facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.
68.- y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio

de unidad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar
un justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando
servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de
tributos.
69.- Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es

una consideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han
tomando en cuenta en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: '(...) cuando
se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrándose por
mucho tiempo, los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias
dislocaciones en las finanzas públicas, pues el Estado o la entidad pública
correspondiente se verían obligadas a devolver grandes sumas de dinero
ilegítimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las
sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (.00)'
(HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. La tipología de las sentencias constitucionales
con efectos fiscales. En: ''Revista Española de Derecho Constitucional". Año
14, Núm 41, p. 240).
Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal

Constitucional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que
la norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.
(...)
76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se
hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas,
ningún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para
financiar servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que
corresponde a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que
únicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es
consistente con una política de devolución in todo, cuando en la práctica se
generaron costos de administración.
77.- La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no

impide que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza
en trámite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad
sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas
inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas
inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados".
DOCTRINA
ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva

Constitución Política del Estado. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993; CASÁS, José Osvaldo.
Derechos y garantías constitucionales del contribuyente: A partir del principio
de reserva de ley tributaria.
Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario
en la Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis" N° 29, Lima, 1994;
EGUlGUREN PRAEU, Francisco José. La legislación delegada y los decretos
de urgencia en la Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993".
Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1994; GARCÍA MULLÍN, Roque. Hacia una redefinición del principio de
reserva de ley. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario",
volumen 25, Lima, diciembre 1994; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. El poder
tributario y la nueva Constitución. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993; MORENO GONZÁLEZ, Saturnina.
La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho
Tributario.
En: " Análisis Tributario" Nros. 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Análisis
Laborales S.A.C., Lima, 2004; OCHOA CARDICH, César. Constitución
financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario. En: "La Constitución de
1993: análisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994; PLANAS SIL V A, Pedro. Decreto de
urgencia y "medidas extraordinarias": notas para su tipificación. En: "Ius et
Veritas" N° 7, Lima, noviembre 1993; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; SPISSO, Rodolfo R. Derecho
Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991; TIRADO
BARRERA, José Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de
normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En:
"Normas Legales", Tomo 324, Trujillo; VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas.
Derecho Financiero y Tributario. 2da edición. Editorial Astrea, Buenos Aires,
2003; ZOLEZZI MOLLER, Armando. El régimen tributario en la nueva
Constitución de 1993. En: "La Constitución de 1993: análisis y comentarios".
Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1994.
Artículo 75
Deuda pública
El Estado s6lo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos

constitucionales de acuerdo con la Constitución r la ley.
Las operaciones de endeudamiento interno r externo del Estado se aprueban
conforme a ley. .
Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus
recursos r bienes propios, sin requerir autorización legal.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 82, 192 inc. 1)
D.S. 310-89-EF: art. 9;
D.S. 072-96-EF: arts. 2, 4.
Julio A. Fernández Cartagena
La deuda pública es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Público y

generados por operaciones del pasado. Conforme al Glosario de Términos del
Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución
Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicada el 23 de febrero de 1999, la deuda
pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del respectivo
acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contraídas con agentes
económicos residentes en el país; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones
fueron concertadas con agentes económicos no residentes en el país.
El tema de la deuda pública tiene incuestionable importancia para nuestra

economía. Al respecto Miguel Ángel Ekmekdjián señala que "(...) La deuda
pública es un capítulo importante del presupuesto nacional. Más aún, los
intereses y amortizaciones gravosos en extremo que tal deuda genera, llega a
influir hondamente en la economía del país e incluso en su estabilidad social y
política"1322. Si bien esta conclusión se refiere a Argentina, es claro que la
misma situación se presenta en casi todos los países de Latinoamérica, en
donde una gran cantidad de los fondos públicos se destina al pago de la deuda
externa. .
La norma que nos ocupa establece en primer término que el Estado garantiza
únicamente la deuda que haya sido contraída por gobiernos constitucionales,
conforme a la Constitución y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio
Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difícil aplicación en la
práctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisión constitucional
cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contraídas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales
ya que significan compromisos reales con países extranjeros o con organismos
internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos
hayan actuado impropiamente facilitándolos" 1323.
1322
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo Iv, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 462
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública proviene de
gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos
democráticos, se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible
desconocerla.
Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitución, las

operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley
de Endeudamiento del Sector Público aprobada para cada año fiscal. En ella se
establecen los montos máximos de endeudamiento para el año fiscal
correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qué sucede con una norma
de endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se restablece la
normalidad constitucional.
Al respecto, existen tres posiciones sobre cómo solucionar la anomalía

generada en el sistema jurídico por la inserción de normas aprobadas por
gobiernos de facto. Una de ellas sostiene que al regresar al régimen
democrático, automáticamente quedan sin efecto todas las normas expedidas
por los gobiernos de facto. Por el contrario, una segunda posición sostiene que
las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vigencia
automáticamente. La tercera posición, mucho más ponderada aunque difícil en
la práctica, considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las
normas expedidas por los gobiernos de facto, de tal manera que las que no se
ajusten a la Constitución deberán ser derogadas 1324.
En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden

constitucional, la Constitución pretende evitar que el nuevo gobierno
democrático tenga que honrar los compromisos asumidos por gobiernos de
facto. De esta manera se busca presionar al Sistema Financiero Internacional a
fin de que no preste su colaboración financiera a los gobiernos de facto y así
facilitar el retorno a la normalidad democrática.
Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de contrario a la

comunidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al 'orden
democrático. Esta norma también procura que nuestros acreedores observen
1323
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, p. 430.
1324
En la sentencia recaída en e! Expediente N° 01O-2002-AI/TC de! 3 de enero de 2003, e!
Tribunal Constitucional abordó e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno
de facto. Al respecto señaló que: "La doctrina establece que durante e! período que sigue a la
desaparición de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de
conformidad con la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad.
La teoría de la caducidad -que plantea que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas
normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo
de haber sido utilizada una sola vez, a través de la Ley de! 20 de diciembre de 1895, que
declaró inexistente s los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante e! período 1894-
1895.
En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la
teoría de la revisión son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de
los Decretos ley.
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo
todos los efectos legales- no obstante producirse la restauración de! Estado de Derecho. Estos
solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.
que las operaciones de endeudamiento que continúan con el gobierno,
inclusive cuando sea uno democrático, se deben ajustar a lo dispuesto por la
Constitución y las leyes. Aun así, es muy difícil que el Estado pueda negarse a
cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que normalmente
se sujeta a tribunales extranjeros 1325 y cuyo desconocimiento podría traer
implicancias muy graves en nuestras relaciones económicas y comerciales con
otros países u organismos internacionales.
Como ya señalamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden

ser internas o externas, según si son asumidas con un acreedor que reside en
el país o en el extranjero. El segundo párrafo del artículo 75 de la Constitución
dispone que la ley debe establecer el procedimiento a seguir para la
aprobación de estas operaciones de endeudamiento.
Al respecto el artículo 39 de la Ley Marco de la Administración Financiera del

Sector Público, Ley N° 28112, establece que: "El monto máximo de
endeudamiento público que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector
Público constituye un límite superior para las operaciones de endeudamiento
que el Gobierno Nacional apruebe o garantice en un determinado año fiscal,
sujetándose su ejecución al cumplimiento de los procedimientos establecidos
en dicha ley anual y otras normas que emita el órgano rector del sistema".
1325
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho:
la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.)
que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposición
de un gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por
Decretos Ley. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo,
oscuro e inestable 'paréntesis jurídico' que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían
privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que
el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas
-la ciudadanía y la organización estatal-, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida
coexistencial y la normal marcha del cuerpo político. .
Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de
restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza
para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurídico".
En el Perú, el Congreso Constituyente Democrático, mediante la Ley Constitucional publicada
el 9 de enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, optó por la teoría de la continuidad
declarando la vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el
artículo 2° de la mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre
del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados
por el Congreso Constituyente Democrático".
El artículo 63 de la Constitución, segundo párrafo, permite que el Estado someta sus
controversias en materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En
todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional
los contratos de carácter financiero" (las cursivas son nuestras).
'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público
correspondiente al año fiscal respectivo, establecerá las disposiciones relativas
a la aprobación de los montos máximos de endeudamiento externo e interno
que el Gobierno Nacional puede acordar o garantizar.
Cabe señalar que conforme a lo dispuesto por el artículo 36.3 de la misma Ley
Marco de la Administración Financiera del Sector Público, "las entidades y
organismos públicos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta
propia gestiones tendientes a la consecución de operaciones de
endeudamiento externo. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la
Dirección Nacional del Endeudamiento Público es la única entidad autorizada
para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas
son nuestras). De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento
externo solo podrán ser negociadas por el Ministerio de Economía y Finanzas,
quedando prohibido que las demás entidades del Estado inicien por cuenta
propia las gestiones tendientes a la concertación de operaciones de
endeudamiento externo. Esta disposición no se aplica a las operaciones de
endeudamiento externo de las Municipalidades, pero sí debe ser observada
cuando en dichas operaciones las Municipalidades requieran el aval del
Estado, conforme lo dispone el inciso 8 del artículo 196 de la Constitución.
Efectivamente, el tercer párrafo del artículo 75 de la Constitución establece que

los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus
recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal 1326. Esta norma es
acorde con la autonomía económica que reconoce el artículo 194 de la
Constitución en favor de los gobiernos locales. Sin embargo, en la práctica, es
muy difícil que los gobiernos municipales logren préstamos importantes sin el
aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las
instituciones internacionales. Esta situación es comentada por Marcial Rubio
Correa en los siguientes términos: "Si bien la norma funciona en teoría, en la
práctica es muy difícil que lo haga, porque siempre los municipios necesitarán
del aval del Gobierno Central si quieren obtener recursos cuantiosos. Sus
rentas son muy reducidas como para aspirar a prestamos importantes".
De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales

consigan financiamiento crediticio sin requerir la aprobación del Congreso,
aunque ello solo funcione en los casos de operaciones menores.
Los recursos obtenidos a través de estas operaciones de endeudamiento

constituyen rentas propias de la Municipalidad respectiva. Así lo dispone el
artículo 196 inciso 8 de la Constitución, que señala lo siguiente: "Son bienes y
rentas de las municipalidades: (...) los recursos provenientes de sus
operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado,
conforme a ley". En tal sentido, las Municipalidades pueden administrar de
forma autónoma dichos recursos, sin más límites que los impuestos por la ley.
1326
Conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N°
27972, las operaciones de crédito con cargo a los recursos y bienes propios de las
municipalidades requieren de la aprobación de la mayoría del número legal de miembros del
concejo municipal correspondiente.
DOCTRINA
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima.
Contrataciones y adquisiciones del Estado
Artículo 76
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos

públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como
también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala
la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
CONCORDANCIAS:
C: Arts. 77, 79, 82 Y 170;
C.P.: Arts. 241, 384,388;
Ley 26143;
D.S. 083-2004-PCM;
D.S. 020-99-PCM;
D.S. 084-2004-PCM
Christian Guzmán Napurí
1. Introducción
La norma antes señalada consagra constitucionalmente los mecanismos de

contratación administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir
con ciertos fines a través de la colaboración de los particulares, siendo que las
normas aplicables establecen además que dicha contratación debe efectuarse
con eficiencia, de tal manera que exista correspondencia entre la calidad de lo
contratado y su precio. Ello implica, además, un uso razonable de los fondos
públicos por parte de las entidades que celebran contratos administrativos.
Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratación estatal debe someterse

a determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (la
existencia de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la existencia de
un expediente técnico y el presupuesto debido), la realización de un proceso de
selección, sea licitación pública, concurso público, adjudicación directa o
adjudicación de menor cuantía, así como una ejecución reglada de dicho
contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolución de conflictos en
caso de que estos se generen.
Y es que, los procesos de adquisición y contratación regulados por esta Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se rigen por los
principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia,
transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario;
teniendo como finalidad garantizar que las entidades obtengan bienes,
servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o
costos adecuados.
A su vez, esta concepción requiere que el contrato a celebrarse goce de ciertas
características que lo distinguen claramente del contrato civil, en especial por la
existencia, establecida por ley, de un régimen especial que le otorga ciertas
preeminencias a la Administración denominado régimen exorbitante, el mismo
que es inadmisible en el ámbito civil. Ello hace incluso discutible que el contrato
administrativo sea realmente un contrato, puesto que no existe en puridad un
acuerdo de voluntades en tanto la decisión de contratar de la administración es
el resultado de un procedimiento administrativo -el proceso de selección- que
es por definición el medio para la generación de una decisión cognitiva.
Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de

la Administración Pública. Dicha modalidad se ha constituido hoy en día como
un mecanismo de edificación del nuevo modelo del Estado, el cual ya no
pretende efectuar todas las acciones de interés público sino que incorpora al
sector privado en las mismas. Los contratos de concesión de obra y de
servicios públicos, por ejemplo, permiten la participación directa de la actividad
privada en la prestación de cometidos públicos.
2. Interés público
A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos

administrativos la Administración procura la satisfacción del interés público 1327.
La finalidad de interés público del contrato administrativo se hace patente,
como lo hemos señalado, cuando el acuerdo es celebrado por un órgano del
Estado en ejercicio de la función administrativa. Las peculiaridades derivadas
de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el buen fin del
objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante
de la Administración son precisamente el resultado de dicha finalidad.
En este orden de ideas, el concepto de función administrativa es esencialmente

dinámico e históricamente variable, puesto que incluye a las actividades de la
Administración Pública destinadas a cumplir con metas e intereses colectivos,
finalidades que pueden obtenerse de maneras muy diversas, siendo la
contratación administrativa reglada una de ellas.
Ahora bien, a la Administración no le conviene ni le basta utilizar el poder

coactivo cerca de los particulares1328. En primer lugar, el uso reiterado del poder
coactivo puede afectar derechos fundamentales de los administrados, en
especial los relacionados con las libertades personales y económicas. Por otro
lado, el poder coactivo no permite el cumplimiento de determinados fines
públicos que sí sería posible hacer efectivos mediante la contratación
administrativa dada la severa reglamentación de las actividades públicas.
Finalmente, la sola presencia de un órgano de la Administración asumiendo

obligaciones económicas genera la necesidad de que exista una gama de
1327
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
15.
1328
MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
requisitos para hacer efectiva la operación respectiva, puesto que la misma se
encarga del manejo de bienes y fondos públicos. Ello da lugar a los procesos
de selección de contratista o cocontratante, constituidos como típicos
procedimientos administrativos, a través de los cuales la Administración
determina, mediante mecanismos cognitivos, quién es el postor con el que
debe contratarse a fin de obtener los resultados más eficientes posibles.
Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración

vienen derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto
público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos,
al mismo tiempo que se asegura que la buena pro sea otorgada de tal manera
que permita la generación de resultados eficaces para el Estado.
Ahora bien, no hay que creer -como se cree erróneamente- que el esquema de
contratación rígida es el que impera en el mundo de manera unívoca. De
hecho, el mecanismo consagrado constitucionalmente en el caso peruano se
encuentra inspirado en la tradición europeo-continental y en especial, en la
concepción francesa.
Distinta es la concepción anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los
países que conforman la Commonwealth, en el cual la contratación
administrativa es más bien flexible y los controles sobre el particular son
posteriores, siendo de aplicación las normas que refieren a la contratación civil.
La concepción germánica se encuentra a un nivel intermedio, en el cual existe
cierta regulación, pero la misma es eminentemente dispositiva, ante la
existencia de múltiples mecanismos para establecer excepciones a los
procedimientos de selección.
3. La lógica contractual
El contrato en general se concibe actualmente como una función

socioeconómica. El contrato reglado y con un procedimiento previo sería
entonces la fórmula más eficaz para regular las relaciones entre el Estado y los
particulares. Ello ocur1:"e por diversas razones. Entre ellas podemos señalar el
hecho de que resulta evidente el desplazamiento de la primacía del contrato
como acuerdo de voluntades en el contrato administrativo. Ahora se discute si
resulta válido hablar de contrato como un acuerdo de voluntades, en especial si
se habla de contratos administrativos, donde la voluntad de la Administración
se encuentra seriamente limitada, dada la exigencia de un comportamiento
reglado respecto de la misma, consagrado constitucionalmente.
Esta es una de las razones por las cuales es necesaria la realización de
procesos de selección, vale decir, conjurar la llamada desviación de poder 1329,
que ocurre cuando el funcionario público dirige sus acciones a finalidades
distintas al interés público.
4. La colaboración de los particulares
1329
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 311; GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo. Civitas,
Madrid, 2000, p. 206
Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo
hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboración de los sujetos
privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un
contratista ordinario1330. El contrato administrativo es entonces una de las
técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El
contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho
beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos
públicos por parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho
contratista sea el más idóneo
En la colaboración que venimos describiendo debe evitarse el conflicto entre

las partes respectivas, razón por la cual el ordenamiento establece sistemas de
composición de conflictos eficientes, como podría ser la vía administrativa, con
las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de selección del
contratista, que permite incluso el empleo del proceso contencioso
administrativo. Sin embargo, la resolución de conflictos se efectúa a través de
la conciliación y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecución de los contratos
administrativos, sin que sea posible que dicho conflicto pueda someterse a los
tribunales.
5. La normativa aplicable al contrato administrativo
En primer término, es preciso desterrar la vieja concepción de que el Estado

puede actuar como ente privado o como ente público. Como lo establece gran
parte de la doctrina moderna, la personalidad jurídica del Estado es una. El
Estado no tiene, en consecuencia, una doble personalidad, sea esta pública o
privada. Sin embargo, los vínculos jurídicos de la administración no se rigen
solamente por el Derecho Público. Por ello, es que actualmente la discusión en
la doctrina respecto a la existencia de contratos privados de la Administración
se mantiene inalterable, no obstante la confirmaron de la existencia de
elementos de utilidad pública en los mismos.
Los requisitos para la celebración de contratos administrativos deben ser

regulados por el Derecho Administrativo y no por el Derecho común. En el caso
peruano, la contratación administrativa se encuentra regulada por una ley
especial y el reglamento de la misma y no por el Código Civil, el cual es
aplicable de manera supletoria. Incluso, dentro de la normativa aplicable, las
normas de contratación administrativa prevalecen sobre las normas de
procedimiento general1331. Como resultado, el Derecho Privado es entonces,
prima facie, incompatible para regular los derechos y garantías de los
particulares en el contrato administrativo. Sin embargo, como lo hemos
señalado de manera reiterada, existen contratos de la Administración
susceptibles de ser regulados, en gran medida, por el Derecho Privado, sin que
ello perjudique el contenido público de los mismos.
1330
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340
1331
Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004)
Ahora bien, la calificación de un contrato celebrado por la Administración como
contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un
conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podría ser el
contrato de concesión, en el caso de la prestación de servicios públicos o de
concesión de obras, para su explotación económica.
En tal sentido, debemos considerar que el concepto de contrato administrativo

tiene una naturaleza instrumental, basada en la utilidad pública, pero a la vez,
en la calificación legal. Es la ley la que determina qué contratos estatales son
administrativos1332 y cuáles no tienen dicha calidad 1333. En este último caso, se
excluyen de la contratación administrativa aquellas contrataciones que
implicarían dificultades para su puesta en práctica ante los engorrosos trámites
de la misma, lo cual genera que el régimen aplicable sea el régimen mixto, o el
que corresponde al Derecho Civil o Mercantil.
A su vez, como lo hemos señalado, la ley asigna a los contratos administrativos

un régimen especial denominado régimen exorbitante, el mismo que genera
determinadas prerrogativas especiales a favor de la Administración,
establecidas algunas en cláusulas exorbitantes, pero gran parte de ellas en la
ley.
Pueden encontrarse ejemplos de dicho régimen exorbitante en primer lugar en

las cláusulas obligatorias que todo contrato administrativo debe tener, en
especial las referidas a las garantías y la naturaleza de las mismas. Asimismo,
ubicamos muestras de régimen exorbitante en los mecanismos de sanción
administrativa, la existencia de penalidades, las posibilidades de modificación
unilateral de las prestaciones del contrato -ius variandi-, entre otras facultades
especiales establecidas por la ley. Dicha
b) La contratación de auditorias externas en o para las entidades del Sector

Público, la misma que se sujeta específicamente a las normas que rigen el
Sistema Nacional de Control. Todas las demás adquisiciones y contrataciones
que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en
la presente Ley y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo;
1332
Artículo 4°.- Especialidad de la norma y delegación 4.1. Especialidad de la norma: La
presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas genera- ' les de procedimientos
administrativos y sobre aquellas de derecho común que le sean aplicables.
(m) Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004)
1333
Artículo 1 °.- Alcances
La presente Ley establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben
observar las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia,
en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las
obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
Del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N°
0832004-PCM de 29/11/2004) Artículo 2°.- Ámbito de aplicación (...) 2.3. La presente Ley no es
de aplicación para:
a) La contratación de trabajadores, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes
de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades;
e) Los contratos de locación de servicios que se celebren con los presidentes
de Directorio o Consejo Directivo, que desempeñen funciones a tiempo
completo en las entidades o empresas del
Estado;
f) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de
propiedad estatal;
g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o
inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la
transacción;
h) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas
en la presente Ley y su Reglamento;
i) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación,
instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;
j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano
por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria;
k) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura,
bienes y servicios públicos;
1) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del
Estado, en el marco del proceso de privatización;
m) Las modalidades de ejecución presupuestal distintas al contrato
contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y
adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello;
n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que
el Perú sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prácticas del
comercio internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las
Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su
funcionamiento y gestión exorbitancia proviene en realidad, no de la naturaleza
del contrato, sino más bien de la propia auto tutela administrativa y de la
esencia de los antes administrativos como encargados de tutelar la satisfacción
de necesidades públicas1334.
DOCTRINA
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1999; COSCULLUELA MONT ANER, Luis. Manual de Derecho
Administrativo. Civitas, Madrid, 1993; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1.
Civitas, Madrid, 2000; GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento
administrativo. Civitas, Madrid, 2000; MONEDERO GIL, José Ignacio. Doctrina
general del contrato administrativo. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,
1977.
1334
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.
Artículo 77
Presupuesto del Sector Público
La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto

que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector
público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias
descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación
y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales
básicas y de descentralización. Corresponden a las respectivas
circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total
de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los
recursos naturales en cada zona en calidad de canon (*).
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 26472, publicada el 13
de junio de 1995
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 79, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4), 193 incs. 5) y 6);
C.T.: art V;
T.U.O. Rgmto Congreso: art. 81 inc. c);
P.I.D.C.P.: art. 1.2;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25
Daniel Echaiz Moreno
1. Introducción
El artículo 77 constituye la norma constitucional básica en materia de régimen

presupuestario porque se pronuncia respecto a tres cuestiones fundamentales
concernientes al presupuesto: primero, su finalidad; segundo, su estructura; y,
tercero, sus principios. En tal sentido, allí se estipula que la finalidad del
presupuesto es ordenar la administración económica y financiera del Estado,
que la estructura del presupuesto del sector público abarca al Gobierno central
y las instancias descentralizadas y que los principios rectores atinentes a la
programación y ejecución del presupuesto son la asignación equitativa de los
recursos públicos, la eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales
básicas y la descentralización.
2. La finalidad del presupuesto
La doctrina contemporánea aboga por la naturaleza tripartita del presupuesto,

puesto que se le concibe, a la vez, como una institución política, una institución
económica y una institución jurídica. Si bien las tres facetas reseñadas se
presentan vinculadas, resulta menester avocarnos con especial interés a esta
última que muestra al presupuesto como una institución jurídica por las
particulares consecuencias que ocasiona en el escenario legal.
Aquí es importante trasladamos en el tiempo hacia los orígenes del
presupuesto, aterrizando en 1215 cuando Juan Sin Tierra suscribe la Carta
Magna, la misma que, siguiendo a Héctor Villegas, supone el triunfo de los
barones sobre el monarca inglés, ya que en ella se dispone, por un lado, que
ningún tributo podía establecerse sin el consentimiento del Consejo del
Reino1335 y, por otro lado, que los gastos proyectados por el Poder Ejecutivo
debían someterse a la aprobación del parlamento británico. Ocho décadas
después, en 1297 y según 10 recuerda Víctor García Toma, el Estatuto de
Tallagio determina que la imposición de tributos por el rey requería del
consentimiento del Congreso, obligándose a partir de 1344 a la corona inglesa
a que utilice los recursos del Estado solamente para aquello que hubiese sido
debidamente autorizado por la Cámara de los Comunes 1336.
De 10 anterior puede apreciarse que la prístina finalidad del presupuesto fue (y

sigue siendo) ordenar la administración económica y financiera del Estado, 10
cual atañe a dos cuestiones: por un lado, los ingresos y, por otro lado, los
egresos. Ese orden antes aludido se logra cuando la creación de los tributos
(ingresos) y la realización de los gastos (egresos) se condicionan a la
aprobación parlamentaria; ello, atendiendo al principio de separación de
poderes, significa que' un órgano aprueba 10 que otro órgano ejecuta o, dicho
de otro modo, que quien ejecuta no es el mismo que aprueba. La importancia
de regular la administración tanto económica como financiera del Estado se
aprecia cuando este es definido, dentro de la concepción moderna, como una
gran empresa que solo será viable en el mercado si es que planifica
adecuadamente su actividad dentro de un período determinando, a efectos que
sus ingresos cubran sus egresos y así se evite déficit o superávit 1337; 10 anterior
será posible alcanzar a partir del presupuesto.
En lo concerniente a la dinámica del presupuesto, Domingo García Belaunde

Saldías admite cuatro fases sucesivas, cuales son: la elaboración, la
aprobación, la ejecución y el control 1338. El artículo bajo comentario se
pronuncia respecto a la etapa de la aprobación cuando estipula que el
Congreso aprueba anualmente el presupuesto. No entraremos a explicar en sí
el proceso de aprobación porque ello es materia más bien del artículo 78, pero
1335
VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición
actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 125.
1336
GARCíA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo Il,
Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 156 Y 157.
1337
Al finalizar el ejercicio económico pueden presentarse tres situaciones desde la perspectiva
patrimonial: déficit (si los ingresos son menores que los egresos), inercia (si los ingresos
coinciden con los egresos) y superávit (si los ingresos superan a los egresos). En toda empresa
se repugna el déficit, se evita la inercia y se anhela el superávit. Sin embargo, a nivel del
Estado la situación difiere, a pesar que aquel es concebido como una gran empresa; en efecto,
se repugna el déficit, se anhela la inercia y se evita el superávit. Quizás lo más curioso radica
en lo último porque podría cuestionarse la razón que motiva al Estado para evitar que sus
ingresos superen sus egresos y la explicación es muy sencilla: si esto sucede, la población
advertirá que la presión tributaria es excesiva, de ahí que aquel recaude más de lo que
necesita. Las consecuencias políticas y sociales son fácilmente apreciables y, por consiguiente,
solo se pretende el equilibrio presupuestal.
1338
GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perno Luis
Alfredo Ediciones. Lima, 1998, pp. 157 a 176.
sí nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los
alcances de la aprobación y la-anualidad.
Los alcances de la aprobación del presupuesto deben ser apreciados a partir

de la legislación comparada que indistintamente acoge dos teorías, las cuales
podrían calificarse como radical y mesurada. De acuerdo a la primera, el Poder
Legislativo acepta o rechaza en bloque el presupuesto, sin posibilidad alguna
de modificarlo; y, atendiendo a la segunda, es factible modificar la propuesta
planteada por el Poder Ejecutivo. Podrá parecer extrema la primera teoría pero
creemos que se justifica cuando menos por dos razones específicas: por un
lado, según el artículo 79, los legisladores carecen de iniciativa para crear o
aumentar los gastos públicos; y, por otro lado, la modificación del proyecto de
ley del presupuesto ocasiona como efecto práctico el rompimiento del equilibrio
que debe imperar entre las cuentas matrices de los ingresos y los egresos.
Razones como las expuestas propician a que cierto sector doctrinal califique a
la segunda teoría como técnicamente imposible y hasta inconstitucional 1339.
La anualidad supone que el período regido por el presupuesto es de un año, es

decir, doce meses consecutivos, lo que no necesariamente significa, como
advierte Héctor Villegas, "que deba coincidir con el año calendario" 1340; no
obstante, nuestra Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobada
mediante Ley N° 28411, expresamente regula en su norma IX del Título
Preliminar que: "El Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y
coincide con el año calendario". Esta característica temporal se encuentra
inscrita en nuestra tradición legislativa porque, por ejemplo, el artículo 86 de la
Constitución Política del Estado de 1920 sostenía que "el Congreso votará
todos los años el Presupuesto General de la República que deba regir en el
próximo año" y el artículo 138 de la Constitución Política del Estado de 1979
estipulaba, a semejanza del artículo 77 sub examine, que "la administración
económica y financiera del Gobierno central se rige por el presupuesto que
anualmente aprueba el Congreso".
Sin embargo, Alberto Ruiz Eldredge criticaba tal disposición en tanto, según
sus postulados, "habría sido mejor decir [simplemente] la aprobación del
Congreso, sin la condición de anualmente porque pueden haber presupuestos
de mayores períodos"1341. Aun cuando esta afirmación es cierta, también es
verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en día dentro de la técnica
presupuestaria como cuestión regular, bien sea a nivel gubernamental o a nivel
empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una política con visión de
futuro, de ahí que, entre tantos otros casos, el artículo 75 inciso 8 de la
Constitución argentina1342 y el artículo 208 de la Constitución Política de
Colombia1343 contemplen la anualidad.
3. La estructura del presupuesto
1339
Cfr. GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. Ob. cit., p. 167
1340
VILLEGAS, Héctor. Ob. cit., p. 137
1341
RUIZ ELDREDGE, Alberto. LA Constitución comentada 1979. Lima, 1989, p.230
1342
"Corresponde al Congreso fijar anualmente (...) el presupuesto general de gastos (...)".
1343
"El gobierno formará anualmente el presupuesto de rentas (...)".
La estructura del presupuesto del sector público comprende dos secciones,
cuales son: por un lado, el Gobierno central y, por otro lado, las instancias
descentralizadas.
El texto aludido y que está contenido al finalizar el primer párrafo del artículo 77
concuerda con otras normas constitucionales como el artículo 43, de acuerdo al
cual el gobierno es descentralizado, además del propio artículo 77 que en su
segundo párrafo se refiere a la asignación equitativa de los recursos públicos y,
más propiamente, al criterio de descentralización, concluyendo con una
referencia al canon.
El desarrollo de este tema lo hallamos, en principio, en la Ley General del

Sistema Nacional de Presupuesto, anteriormente citada, cuyo artículo 8.2 se
refiere a: (i) la Ley de Presupuesto del Sector Público, (ii) los presupuestos de
los gobiernos regionales, (iii) los presupuestos de los gobiernos locales, (iv) el
presupuesto del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial
del Estado y sus empresas y (v) los presupuestos de las entidades señaladas
en el artículo 2.2 de esa misma norma jurídica, esto es, las empresas de los
gobiernos regionales y locales.
Asimismo, el artículo 9 de la mencionada Ley General del Sistema Nacional de

Presupuesto prescribe que el presupuesto comprende, por un lado, los gastos
que, como máximo, pueden contraer las entidades durante el año fiscal, en
función a los créditos presupuestarios aprobados y los ingresos que financian
dichas obligaciones; y, por otro lado, los objetivos y metas a alcanzar en el año
fiscal por cada una de las entidades con los créditos presupuestarios que el
respectivo presupuesto les aprueba.
Posteriormente y siguiendo con la Ley General del Sistema Nacional de

Presupuesto, esta se pronuncia en su artículo II respecto a la estructura de los
fondos públicos distinguiendo entre la clasificación económica (que abarca los
ingresos corrientes, los ingresos de capital, las transferencias y el
financiamiento) y la clasificación por fuentes de financiamiento. Por su parte, en
el artículo 13 se regula la estructura de los gastos públicos, sub sumiendo la
clasificación institucional, la clasificación funcional programática, la clasificación
económica y la clasificación geográfica.
4. Los principios del presupuesto
La programación y la ejecución del presupuesto responden a cuatro principios

rectores, cuales son la asignación equitativa de los recursos públicos, la
eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales básicas y la
descentralización. Todos ellos, vinculados entre sí, reposan fundamentalmente
en el último, que promueve el desarrollo integral del país, a la vez que elimina
el tan arraigado fenómeno centralista del capitalismo.
Parafraseando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignación equitativa de

los recursos públicos procura distribuidos de manera equilibrada entre las
diferentes entidades estatales, lo cual se extiende tanto al gasto corriente como
al gasto de inversión1344. Asimismo, la eficiencia implica "lograr más con
menos", esto es, maximizar los recursos con que cuenta el Estado para obtener
de ellos el mejor provecho posible; aquí entran a tallar las cinco categorías
presupuestarias del nivel funcional programático ya comentadas en líneas
arriba: función, programa, subprograma, actividad y proyecto. La satisfacción
de las necesidades sociales básicas se vincula a la propia definición de Estado,
pero ello no debe entenderse como la obligación que este tendría de distribuir
los recursos públicos para el consumo de la población sino como la promoción
de las condiciones de empleo y de creación de riqueza 1345. Y la
descentralización, finalmente, aboga por evitar el centralismo geográfico en
ciertas ciudades y/o el centralismo burocrático en determinadas instituciones
estatales.
La parte final del artículo 77 ahora analizado ha sufrido una modificación en su

contenido. En efecto, la redacción original señalaba: "Corresponde a las
respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación
adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotación de los recursos
naturales en cada zona, en calidad de canon". Posteriormente, mediante la Ley
N° 26472, el citado texto fue reemplazado con el siguiente tenor:
"Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una
participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el
Estado en la explotación de los recursos naturales de cada zona en calidad de
canon". De esta manera se amplía la base sobre la cual se calcula la
participación, en tanto ya no es el impuesto a la renta sino el total de los
ingresos y rentas obtenidos por el Estado, siendo a todas luces una medida pro
población.
De acuerdo al artículo 1 de la Ley del Canon, aprobada mediante Ley N°

27506:
"El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos
regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
por la explotación económica de los recursos naturales", de ahí que se regule
en la propia norma citada el canon minero, el canon petrolero, el canon
gasífero, el canon hidroenergético, el canon pesquero y el canon forestal.
Ciertamente, a nivel gramatical, apreciamos que la definición terminológica no
coincide plenamente con la noción legal porque, de acuerdo al Diccionario de la
Lengua Española, la sexta acepción de canon es "percepción pecuniaria
convenida o estatuida para cada unidad métrica que se extraiga de un
yacimiento o que sea objeto de otra operación mercantil o industrial, como
embarque, lavado, calcinación, etc." 1346. Lo destacable del canon es que, como
acota Alberto Otárola Peñaranda, permite redistribuir los ingresos fiscales y
favorecer a la población de los territorios en los que se ubican los yacimientos
naturales1347; podemos observar la razón comprensible en que se fundamenta
tal derecho, aunque claro está ello no siempre es entendible, especialmente
1344
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo nI. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999, p. 440
1345
1346
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo segunda
edición, Madrid, 2001, http://www.rae.es
1347
OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada. Editora Osbac, Lima, 1997, p.
140.
por aquellas circunscripciones que carecen de valiosos recursos naturales o
que distan ostensiblemente de circunscripciones aledañas.
5. Corolario
El artículo 146 del texto constitucional boliviano indica que las rentas del
Estado se invertirán en relación al plan general de desarrollo económico y
social del país.
Y es que tanto la administración económica como la administración financiera
del Estado deben enmarcarse dentro de la política gubernamental del país,
dictada por el Gobierno, con visión de futuro y en la cual se aprecien las líneas
matrices de desarrollo nacional. Precisamente así lo ha entendido Argentina y
en una reforma constitucional modificó el artículo 75 inciso 8, añadiendo que la
fijación del presupuesto será en base al programa general de Gobierno y al
plan de inversiones públicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto
Dromi y Eduardo Menem, afirman que esa incorporación manifiesta una
seriedad institucional, convirtiendo al presupuesto en un auténtico instrumento
de gobierno y de control1348. Esto también debemos procurar con nuestro
presupuesto, a efectos que responda realmente a las necesidades del Estado,
atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la maximización de los recursos
públicos, sin que ello signifique agravar la presión tributaria sobre los
contribuyentes; lo más importante, ya para finiquitar, es comprender que la
administración económica y financiera del Estado debe formar parte de la
visión general como país y de las metas que nos trazamos a niveles macro y
micro económico en el corto, mediano y largo plazo.
DOCTRINA
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución reformada. Ediciones

Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994; GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS,
Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perú. Luis Alfredo Ediciones. Lima,
1998; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana
de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998;
OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada: Editora Osbac,
Lima, 1997; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española.
Vigésimo segunda edición, Madrid, 2001, http:j jwww.rae.es; RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; RUIZ ELDREDGE,
Alberto. La Constitución comentada 1979. Lima, 1989; VILLEGAS, Héctor.
Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición actualizada y
ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
1348
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución refonnada. Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 228.
Artículo 78
1. Introducción
Trámite de aprobación del presupuesto
El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de

Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año.
En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de
equilibrio financiero.
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.
Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nación no se contabilizan como ingreso fiscal.
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente.
No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
deuda pública.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 75,77, 82 , 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18):
T.U.O. Rgmto. Congreso: arts. 73, 76 inc. 1b;p.I.
D.C.P.: art.l.l;
P.I.D.E.S.C.: art. 1.1
Víctor Andrés Belaunde Gutierrez
El articulo 78 de la Constitución y sus normas relacionadas establecen los

principios que rigen la formulación y aprobación del presupuesto y el orden
financiero de la República.
Dichos principios pueden resumirse en los siguientes:

La iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulación del presupuesto.
Dignidad presupuestal.
Equilibrio fiscal o presupuestal.
Anticipación.
Obligatoriedad del pago de la deuda pública.
1. Analizaremos cada uno de ellos en detalle a continuación.
2. Iniciativa y unidad presupuesta!
Una de las principales características del régimen tributario y presupuestal de

la Constitución vigente es la de iniciativa del Poder Ejecutivo en la formulación
del proyecto de presupuesto, al establecer que este y solo este es quien debe
elaborado para su presentación ante el Congreso a efectos de su aprobación
posterior. Dicho principio surge de la lectura conjunta del artículo 78 con el
artículo 79 de la Constitución. Este último señala que: "Los representantes ante
el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo
en lo que se refiere a su presupuesto (...)" 1349.
Sin embargo, el carácter exclusivo de la iniciativa del Poder Ejecutivo en la

formulación del presupuesto tiene una excepción importante. Esta es la
contenida en el artículo 145 de la Constitución, el cual señala que: "El Poder
Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y.1o sustenta
ante el Congreso". Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia
emitida en la demanda de conflicto de competencia interpuesta por el Poder
Judicial contra el Poder Ejecutivo, interpretó que es "(...) competencia del Poder
Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este
último lo modifique, para su posterior sustentación ante el Congreso de la
República"1350 (las cursivas son nuestras).
Ello quiere decir que el carácter exclusivo de la iniciativa en materia

presupuestal del Poder Ejecutivo tiene dos excepciones importantes. La
primera de ellas es la referida al presupuesto del Congreso. La Constitución de
manera explícita le otorga a este la facultad de elaborar y aprobar su propio
presupuesto. La segunda excepción está recogida en el artículo 145, y se llega
a ella a raíz de la sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional a la que
hemos hecho referencia.
La sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional nos obliga a referimos

brevemente al principio de unidad presupuestal. Al respecto, en los
fundamentos del voto de la magistrada Delia Revoredo Marsano, se cita la
siguiente definición del Principio de Unidad Presupuestal de Maurice Duverger
según la cual (en virtud del principio de Unidad del Presupuesto) "(…) se
proscribe la multiplicación de presupuestos y las cuentas singulares, ya que
impediría tener una visión global más clara de los ingresos y gastos públicos
(...)"1351.
El reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de la facultad del Poder

Judicial de sustentar su propio proyecto de presupuesto ante el Congreso -en
vez de la versión modificada por el Poder Ejecutivo, como ocurría hasta el año
2005implicaría una contradicción con el principio de unidad presupuestal.
Según explica dicha magistrada, se trata de una contradicción aparente puesto
que este principio regiría solo a partir del momento en que el Congreso
aprueba una única ley de presupuesto, siendo admisible en la etapa anterior -la
del debate en el Congreso-la existencia de "múltiples" presupuestos 1352.
1349
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta
edición, lima, 1999, p. 399
1350
EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html
1351
EXP. 004-2004-CC/TC disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/200S/0004-2004-CC.html
1352
Al respecto, e! voto de la magistrada Revoredo Marsano señala lo siguiente: "En cuanto al
Principio de Unidad de! Presupuesto, mis honorables colegas lo definen en base a la opinión de
Maurice Duverger. Expresan que por ese principio 'se proscribe la multiplicación de
presupuestos y las cuentas singulares, ya que impediría tener una visión global más clara de
los ingresos y gastos públicos'. Sin embargo, aceptan, al declarar fundada la demanda, que e!
Poder Judicial presente su propio presupuesto ante e! Congreso; es decir, aceptarían, en este
caso, la pluralidad o multiplicación de presupuestos. No encuentro, en e! texto de la mayoría, la
fundamentación de! por qué-al permitir al Poder Judicial sustentar su propio pliego ante e!
Congreso- no se vulneraría e! Principio de Unidad Presupuesta!. Hace falta una explicación. Tal
3. Equilibrio fiscal y presupuestal
El principal promotor de la "constitucionalización" de los principios

presupuestarios en el Perú fue Manuel Vicente Villarán. En la Exposición de
Motivos del Anteproyecto de Constitución de 1931 señaló:
"(...) Preséntese en el Perú, como intermitente epidemia, la prodigalidad en los

gastos públicos, el abuso extravagante del crédito, la corrupción administrativa,
los déficit presupuestarios, la falencia del Erario, el billete inconvertible y
depreciado. Contra nuevas invasiones de estos flagelo s todas las medidas
protilácticas son necesarias, y si la Constitución del Estado tiene mayor fuerza
que las leyes ordinarias, hay que apelar a la Constitución para que contribuya a
damos la salud financiera, sin la cual no existe prosperidad económica ni
seguridad interior y exterior ni normalidad política (...) Las Constituciones son
leyes para el legislador, limitan y orientan la acción de los Congresos. Una
descuidada brevedad en la Constitución produce la amplitud excesiva del poder
parlamentario; y en materias de hacienda, muy en especial, la autoridad del
parlamento; aunque ha de ser amplia, ha de ser también regulada por la
Constitución. El poder de la bolsa es uno de los más temibles del Estado,
cuando se ejerce sin razonables normas de orden y prudencia (...)" 1353.
La prodigalidad fiscal ha sido un mal epidémico en nuestro país. Por ese

motivo, ya en 1931, la necesidad de incorporar normas constitucionales que
puedan de alguna manera poner límite al ímpetu gastador del gobierno central
resultaba evidente.
Desde el punto de vista del Derecho comparado, es un recurso poco frecuente

recurrir a normas constitucionales para establecer la obligación de contar con
un presupuesto equilibrado. Esta preocupación del constituyente peruano solo
la comparten las Constituciones de Panamá, Costa Rica y El Salvador; y en
Europa, la de Alemania1354.
El principio de equilibrio presupuestario y fiscal está recogido explícitamente en

el tercer párrafo del artículo bajo comentario, al ordenar de manera imperativa
que "(...) el presupuesto debe estar efectivamente equilibrado (.00)"; y en el
artículo 1 del Título Preliminar de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto1355.
vez la explicación de! aparente contrasentido esté en e! 'momento' en que tiene vigencia e!
Principio de Unidad de! Presupuesto: e! Poder Judicial y otros órganos constitucionales pueden
sustentar sus propios pliegos presupuestarios -sin modificaciones impuestas por terceros- ante
e! Congreso, y en esta etapa sí estaría permitida la pluralidad de 'presupuestos' parciales sin
vulnerar e! Principio de Unidad de! Presupuesto (...) pero cuando e! Congreso debe aprobar e!
'Presupuesto General de la República', será aprobado un solo y único Presupuesto, en el que
se habrán armonizado todos los ingresos y gastos provenientes de los diversos sectores y
fuentes (...)".
1353
VILLARÁN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitución de 1931. Exposición de Motivos y
texto. Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la
administración financiera peruana. En: "Themis", Segunda época, N° 39, Lima, 1999, pp. 157-
187.
1354
MORÓN URBINA,Juan Carlos. Ob. cit., p. 176
Dichas normas se ven complementadas por el segundo y cuarto párrafo del
artículo 78. El párrafo segundo ordena que en la misma fecha en que se envía
el proyecto de ley de presupuesto, se envíen también los proyectos de ley de
endeudamiento y equilibrio financiero; y el cuarto párrafo indica que los
prestamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la
Nación no pueden contabilizarse como ingreso fiscal. A ellos debemos agregar
el quinto párrafo, el cual prohíbe cubrir con empréstitos los gastos de carácter
permanente.
La lectura conjunta de estas normas permiten concluir que lo que el

constituyente buscó fue que la obligación de contar con un presupuesto
equilibrado no fuera una mera obligación formal, susceptible de cumplimiento a
través de artilugio s contables. El requerimiento de contar con un presupuesto
efectivamente equilibrado contiene una obligación específica: Los ingresos
ordinarios deben ser iguales a los egresos ordinarios.
Al respecto, Marón Urbina señala lo siguiente: "(...) Por ello consideramos que
al margen del nivel de equilibrio contable que todo presupuesto por
antonomasia presenta, el constituyente contempla una exigencia de equilibrio
en términos financieros efectivos, por lo que resulta particularmente importante
conceptuarlo como la búsqueda de nivelar los gastos ordinarios con los
ingresos del mismo tipo"1356.
Es importante señalar que la obligación de contar con un presupuesto

equilibrado no implica una prohibición absoluta de incurrir en déficit. Es posible
incurrir en estos, dentro de los límites señalados en la ley de endeudamiento;
siempre y cuando los recursos originados mediante endeudamiento no se
destinen a gastos corrientes, puesto que en ese caso se estaría incumpliendo
con un mandato expreso de la Constitución.
Existe un aspecto final vinculado a la obligación de contar con un presupuesto

equilibrado. Se trata de los momentos en que rige esta prohibición. Al respecto,
tenemos tres escenarios o momentos diferentes.
El primero de ellos es el momento en que el Poder Ejecutivo (y ahora el Poder

Judicial) remiten sus presupuestos para su debate y aprobación en el
Congreso. El texto de la norma constitucional es claro en el sentido que el
proyecto enviado al Congreso debe estar efectivamente equilibrado;
permitiéndose algún nivel de déficit dentro de los límites de la ley de
endeudamiento aprobados, pero solo para cubrir gastos no corrientes.
Luego tenemos un segundo momento que es el del proyecto aprobado por el

Congreso y promulgado por el Poder Ejecutivo. Finalmente, tenemos la
ejecución del presupuesto. De poco serviría contar con una ley que presente un
1355
Ley N° 28411, artículo 1.- Equilibrio presupuestario El Presupuesto del Sector Público está
constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible
evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
1356
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.
presupuesto equilibrado si en la ejecución del mismo se incurre en déficit
mayor a los límites de endeudamiento aprobados.
Finalmente, debemos referimos a la prohibición de contabilizar los prestamos

que pueda otorgar el Banco Central de Reserva o el Banco de la Nación como
ingresos fiscales. Dichos prestamos no son sino emisiones inorgánicas de
moneda, por lo que se evita el artilugio de declarar la existencia de un equilibrio
contable producto de emisiones generadoras de inflación.
4. Principio de anticipación Marón Urbina define al principio de anticipación del

modo siguiente:
"(...) se refiere a la necesidad de tener un marco presupuestario aprobado y

vigente con anterioridad al inicio efectivo del año fiscal respectivo, con el
propósito que, todos los gastos e ingresos que sean realizados por la
Administración cuenten con una autorización parlamentaria previa, con
cobertura legal que la valide y, por ende, que se encuentren dentro de un orden
presupuestario, evitando regularizaciones a posteriori" 1357.
El principio de anticipación está contenido en el primer párrafo del artículo 78

de la Constitución, cuando este dispone que: "El Presidente de la República
envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro del plazo que
vence el 30 de agosto de cada año"; y el segundo párrafo del artículo 80 que
dispone que: "Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder
Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este,
que es promulgado por decreto legislativo" .
5. Obligatoriedad del pago de la deuda pública
Señala Bernales Ballesteros que la norma constitucional según la cual el

presupuesto debe necesariamente contar con una partida destinada al servicio
de la deuda pública es una "curiosidad constitucional". En el Derecho
Constitucional peruano tiene como antecedente las Constituciones de 1920 y
1933.
6. Conclusión
El artículo 78 de la Constitución establece una serie de principios

fundamentales para el funcionamiento del régimen presupuestal del país. El
primero de ellos es que la iniciativa presupuestal reside en el Poder Ejecutivo.
Los otros Poderes del Estado no tienen iniciativa en este ámbito excepto en lo
referido a su propio presupuesto. Un segundo principio es el de la obligación de
contar con un presupuesto efectivamente equilibrado. Ello quiere decir que el
presupuesto debe presentar una equivalencia exacta entre los ingresos
proyectados y los gastos corrientes. Es posible recurrir a endeudamiento, pero
los recursos obtenidos de esa forma solo pueden ser destinados a gastos no
corrientes. Finalmente, el presupuesto anticipa y proyecta cuáles serán los
egresos y gastos del siguiente año fiscal, antes del inicio del mismo.
1357
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 165.
DOCTRINA

comparado. 5ta. edición, Lima, 1999; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los
fundamentos constitucionales de la administración financiera peruana. En:
"Themis", Segunda época, N° 39, Lima, 1999.
Artículo 79
Beneficio y exoneración tributaria
Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar

gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por
solicitud del Poder Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o
exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.
8610 por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede
establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para
una determinada zona del país.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 19,32, 74, 77, 78, 103, 105, 107, 206,:
Rgto Congreso arts. 72 me d), 76 me. l)b: C.1r.: arts. IV, V; IX;
D. Leg. 668: Seg; De.;
D. Leg. 842: art. 2
César M. Gamba Valega
1. Introducción
El artículo 79 de la Constitución Política del Perú forma parte de la denominada

"Constitución Económica". Como sabrá anotar el lector, el precepto regula una
serie de tópicos disímiles cuyo común denominador es la necesidad de
establecer restricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia
presupuestaria y tributaria. Se trata, pues, de consagrar en el más alto nivel
normativo -el constitucional, qué duda cabe- cuál de los poderes del Estado
tiene -o no tiene- la iniciativa en el gasto público, así como de regular
determinados requisitos formales para la tramitación de normas de carácter
tributario que podrían afectar al Presupuesto General, por significar una
disminución en la recaudación (exoneraciones o beneficios tributarios
sectoriales) o una afectación al principio de unidad de caja (parafiscalidad).
En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el
hecho de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional
implica que todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con
carácter absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo
hubiera tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se
encuentra obligado por la legislación común, pudiendo derogar sus preceptos
con carácter expreso o tácito.
Por tanto, las presentes limitaciones constituyen requisitos obligatorios, cuyo
incumplimiento determina la inconstitucionalidad del precepto de que se trate.
Los puntos tratados por el artículo 79 de la Constitución son los siguientes:

1) Restricciones de los congresistas en el incremento del gasto público; 2) La
aprobación de tributos con carácter predeterminado o tributos parafiscales; 3)
La exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economía y
Finanzas para la aprobación de las leyes que establezcan beneficios o
exoneraciones tributarias, y;
4) La exigencia de un quórum calificado para la aprobación de leyes que
establezcan un tratamiento tributario especial para una determinada zona del
país.
A continuación, desarrollaremos cada uno de los puntos tratados en el precepto

que nos ocupa.
2. Interdicción de que los congresistas tengan iniciativa para crear o aumentar

el gasto público
El primer párrafo del artículo 79 de la Carta Fundamental dispone la regla

según la cual los congresistas no tienen capacidad para crear ni aumentar
gastos públicos. Refiriéndose a este precepto, el Tribunal Constitucional, en la
Sentencia recaída en el Expediente N° 0004-1996-AljTC, de fecha 03 de enero
de 1996, ha dejado sentado lo siguiente: "La Ley del Presupuesto, en cuanto
acto legislativo mediante el cual se prevé la planificación de la actividad
económica y financiera del Estado, detallándose los gastos que el Poder
Ejecutivo podrá realizar en el año presupuestal, y los ingresos necesarios para
cubrirlos, de conformidad con los artículos 77 y 78 de la Constitución, la
aprueba el Congreso tras la remisión del proyecto a este por el Presidente de la
República, encontrándose vedada la facultad de iniciativa de los representantes
ante el Congreso para crear o aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto, según dispone el artículo 79 de la Carta Magna. En el
mismo sentido, el artículo 80 de la Constitución prescribe que los créditos
suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuestales
se tramitan ante el Congreso, respetándose las mismas previsiones
establecidas para la aprobación de la Ley del Presupuesto" (las cursivas son
nuestras).
Resulta evidente que la prohibición contenida en este acápite no es más que

una consecuencia de la regla establecida en el literal 17) del artículo 118 de la
Constitución, según la cual, la "administración de la hacienda pública"
constituye una competencia del Presidente de la República. Por tanto, si la
potestad de gestionar la actividad financiera del Estado corresponde al Poder
Ejecutivo, resulta indudable que no podría caber ninguna injerencia del Poder
Legislativo, en cuanto a la creación o al incremento del gasto público. Sin
embargo, llama poderosamente la atención que dicha prohibición no se haya
hecho extensiva a las normas que impliquen una disminución de los ingresos
presupuestarios o tributarios, pues tanto puede afectar a un presupuesto en
ejecución un mayor gasto público como un menor ingreso.
Así, por ejemplo, el artículo 134.6 de la Constitución española recoge la

prohibición que nos ocupa desde una doble vertiente -tanto del ingreso como
del gasto público-, al disponer que: "Toda proposición o enmienda que suponga
aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios
requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación" 1358.
Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja también la

prohibición de los congresistas -o la necesaria conformidad del Poder
Ejecutivo-para generar propuestas normativas que aminoren los ingresos
presupuestarios -al menos, respecto de un presupuesto en ejecución-, pues en
nuestro medio resulta una práctica común que el Congreso de la República
apruebe proyectos que desequilibran el presupuesto, sin siquiera tener el
cuidado de generar medidas alternativas que cubran el defecto generado 1359.
Por último, corresponde señalar que la falta de iniciativa legislativa en el gasto

público de parte de los congresistas elevada a rango constitucional,
lamentablemente, ha generado una mala práctica en las discusiones
parlamentarias para la aprobación de las leyes presupuestarias. En efecto, es
común verificar cómo algunos congresistas condicionan su voto para la
aprobación del presupuesto de un determinado periodo a que se incluya una
partida presupuestaria a favor de la región o sector al que representan, con lo
cual, si bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la práctica,
resulta que sí tienen injerencia en el mismo, al "condicionar" al Poder Ejecutivo
en un determinado sentido. Se produce, pues, un efecto no querido por el
constituyente, pues aquello que se encuentra prohibido es alcanzado por un
medio distinto en la práctica.
3. Los denominados tributos parafiscales
El segundo párrafo del artículo 79 de la Constitución aborda el tema de los

"tributos parafiscales" o las "exacciones parafiscales", prohibiendo al Congreso
1358
Sobre este precepto, el profesor Fernando Pérez Royo observa lo siguiente: una "(...) de las
limitaciones al derecho de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la
tramitación de enmiendas que supongan minoración de ingresos. Se trata de una cautela (...)
que afecta fundamentalmente a las modificaciones tributarías contenidas en el articulado de la
Ley de Presupuestos.
Es una limitación importantísima, habida cuenta de la significación que tienen dichas
modificaciones tributarías. Téngase presente, por poner un ejemplo, que la Ley de Presupuesto
suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Físicas). De acuerdo
con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votación enmiendas a la baja sin
contar con la conformidad del Gobierno". PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte General Civitas, Madrid, 1997, p. 372.
1359
Piénsese, por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República el
16 de marzo de 2005, según el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de
Pago de Obligaciones Tributarías con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que más llama
la atención no es la decisión misma de eliminar el régimen para determinados bienes, la cual
puede ser una medida acertada, sino que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los
ingresos suficientes para cubrir el déficit generado
de la República que los apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del
Poder Ejecutivo.
Es preciso indicar que nos encontramos ante "tributos" cuyas notas distintivas
son que su recaudación no constituye ingreso del Tesoro Público, por estar
afectados al sostenimiento exclusivo de determinados entes estatales con
autonomía propia o su recaudación se encuentra afectada a fines concretos,
infringiéndose, de este modo, el principio presupuestario de unidad de caja.
En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de "Unidad de Caja" 1360,

según el cual los recursos de la Hacienda Pública no deben quedar afectados a
un fin determinado, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja
única, la del Tesoro Público.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una

propagación de determinados entes estatales con personería jurídica propia,
cuya finalidad es controlar las actividades de los particulares en determinados
sectores -de ahí que se les llame organismos reguladores-, como por ejemplo,
Osiptel, Osinerg, Ositran, Sunass, entre otros. Precisamente, la creación de
tales organismos determina la aplicación de un "tributo parafiscal" sobre el
sujeto materia de control.
También constituyen "tributos parafiscales" -desde nuestro punto de vista-las

aportaciones al Seguro Social de Salud - EsSalud, las cuales, se regulan por
sus normas específicas y por el Código Tributario.
Ahora bien, el hecho que las "exacciones parafiscales" se encuentren

afectadas a un fin específico no puede llevamos al error de considerar que
estas no se hallan sometidas a los principios tributarios, pues como cualquier
otro tributo, su regulación y establecimiento se encuentra sometido a la
Constitución, y en especial, a los principios tributarios recogidos en el artículo
74, así como los que se derivan de aquellos. A este respecto, conviene
recordar que un tributo tiene la condición de tal con prescindencia de la
denominación adoptada por el legislador-, atendiendo a sus características de
obligatoriedad (coactividad) y de imposición por parte del Estado.
En efecto, resulta indiscutible que un "tributo parafiscal" constituye una

prestación impuesta por el Estado, por lo que su creación debe efectuarse
mediante una norma con rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la
regulación (suficiente) de sus elementos esenciales, tales como el presupuesto
1360
Vid., los artículos V y VI de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyos
textos son los siguientes:
Artículo V: Universalidad y unidad.- Todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como
todos los Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de
Presupuesto del Sector Público.
Artículo VI: De no afectación predeterminada.- Los fondos públicos de cada una de las
Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos
del Sector Público.
de hecho que da nacimiento a la obligación, los sujetos obligados, los
supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alícuota o tasa. De
igual modo, resultan de aplicación los demás principios de justicia material,
como son los de capacidad económica, no confiscatoriedad, igualdad, entre
otros.
Precisamente, el artículo 79 de la Norma Suprema viene a establecer un

requisito adicional de carácter formal para la aprobación de un tributo
parafiscal, cual es que la iniciativa de su creación no provenga del propio
Congreso de la República, sino de una solicitud del Poder Ejecutivo
--específicamente, del Ministerio de Economía y Finanzas-. Por ello, cualquier
iniciativa de creación de un "tributo parafiscal" requerirá necesariamente una
solicitud previa del Poder Ejecutivo. No contar con ello -desde nuestro punto de
vista-, impediría siquiera su tramitación ante el Congreso de la República.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los tributos parafiscales también

pueden clasificarse en impuestos, tasas y contribuciones, de acuerdo con la
Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, según que su hecho
imponible esté constituido o no por la prestación por el Estado de determinado
servicios o actividades.
4. Aprobación de leyes que regulan los beneficios o exoneraciones tributarias
El tercer párrafo del artículo 79 se refiere a las "leyes tributarias que regulan
beneficios o exoneraciones". En este caso, la norma constitucional exige que el
Ministerio de Economía y Finanzas emita un informe previo como requisito para
su aprobación.
A este respecto, conviene efectuar las siguientes precisiones:
i. El precepto constitucional ratifica que el instrumento normativo, exclusivo y

excluyente, para regular los beneficios y las exoneraciones de carácter
tributario es una norma con rango de ley. En esta se encuentran la ley
propiamente dicha, así como el decreto legislativo 1361.
Ello guarda absoluta concordancia con la reserva de ley en materia tributaria

consagrada en el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución, según el
cual "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
mediante decreto supremo" (las cursivas son nuestras).
.
En consecuencia, podemos afirmar que -con exclusión de las tasas y los
impuestos que afectan a la importación (aranceles)-, nuestro Texto
Constitucional ha reservado a ley, la regulación de los beneficios y
exoneraciones de carácter tributario. En esta misma línea, se ha pronunciado
nuestro Tribunal Constitucional, que ha sostenido que la reserva de ley en
1361
Recordemos que el decreto de urgencia, aun cuando goce de rango de ley, no puede
contener materia tributaria de conformidad con el tercer párrafo del artículo 74 de la
Constitución
materia tributaria exige que "los elementos esenciales y determinantes para
reconocer (un) tributo como tal" deben encontrarse regulados en una norma
con rango de ley1362.
En el mismo sentido, se pronuncia la Norma IV del Título Preliminar del Código

Tributario, según la cual solo por ley o por decreto legislativo, en caso de
delegación, se pueden "conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios".
Sin embargo, debe precisarse que en este caso los efectos del precepto no
derivan de la ley misma, sino del propio Texto Constitucional, habida cuenta el
legislador no se encuentra condicionado a cumplir sus propios mandatos.
Recordemos que la reserva de ley constituye una exigencia de carácter

constitucional, según la cual las materias cubiertas por la misma -como el caso
de las exoneraciones y beneficios tributarios- no puedan ser entregadas
incondicionalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como
en sus actuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente
predeterminadas (legalmente) a efecto de garantizar que la adopción real de la
decisión corresponda siempre al órgano legislativo.
Lamentablemente, en nuestro sistema tributario esta reserva de leyes vaciada

de contenido en múltiples ocasiones, pues suelen presentarse con bastante
regularidad remisiones en blanco a los reglamentos para el establecimiento y
regulación de exoneraciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 5 y 6
de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV), según los cuales se delega
en el reglamento la posibilidad de modificar la lista de bienes y servicios
exonerados contenidos de los Apéndices I y n. De este modo, se vulnera
abiertamente no solo la reserva de ley consagrada en el Texto Constitucional,
sino también el principio de jerarquía normativa 1363.
III. La Norma Constitucional únicamente dispone como requisito para la

aprobación de las leyes que establecen beneficios o exoneraciones, la
exigencia de contar con un informe previo del Ministerio de Economía y
Finanzas (MEF), el mismo que no necesariamente debe significar una
conformidad con el contenido del proyecto.
En efecto, de acuerdo con el precepto constitucional se cumple con este

requisito, tanto si el informe emitido por el MEF recomienda la aprobación del
proyecto, como si aconseja su desaprobación, pues lo que se exige
únicamente es contar con el citado documento como un requisito formal.
Independientemente que la opción adoptada por el constituyente no parece ser

la más acertada -pues hubiera sido más conveniente exigir la conformidad del
Poder Ejecutivo-, la idea de la norma es obligar a los miembros del Congreso a
contar con mayores elementos de juicio para decidir por la aprobación o no del
1362
Vid., sentencia recaída en el Expediente N° 2762-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero de
2003 (fundamento jurídico 8°).
1363
Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley,
a pesar de estar contenida en un Texto Único Ordenado (Decreto Supremo N° OSS-99-EF,
TUO del Código Tributario).
proyecto, permitiéndoles -o constriñéndolos- a conocer las consecuencias de la
dación de un determinado beneficio tributario 1364.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Norma VII del Título Preliminar del
Código Tributario, en su versión modificada por el Decreto Legislativo N° 953,
ha fijado determinadas pautas para la "transparencia" en la dación de
incentivos o exoneraciones tributarias.
IV. El referido dispositivo exige determinados requisitos para la aprobación de

las normas que otorguen incentivos, beneficios o exoneraciones tributarias,
entre las que se encuentran contar con la exposición de motivos
correspondiente, que estén acordes con los objetivos o propósitos específicos
de la política fiscal planteada por el Gobierno y contar con un informe previo del
Ministerio de Economía y Finanzas, entre otros.
Es preciso indicar que si bien la intención de dicho precepto parece ser la

adecuada, lamentablemente, sus efectos resultan bastante limitados por
encontrarse en una norma con rango de ley. En efecto, desde nuestro punto de
vista, no acarrea ningún efecto práctico si se dictara una ley que aprobara una
exoneración sin cumplir con los requisitos establecidos en la Norma VII del
Título Preliminar del Código Tributario, toda vez que el legislador no queda
obligado por sí mismo1365.
5. Leyes tributarias sectoriales
El último párrafo del artículo 79 fija determinadas restricciones para el

establecimiento de un "tratamiento tributario especial para una determinada
zona del país", a saber: 1) Se requiere una "ley expresa"; 2) Se exige un
quórum calificado de por lo menos 80 congresistas (2/3 de los congresistas)(9),
y; 3) El régimen especial debe tener carácter selectivo y temporal.
Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir

una "reserva de ley formal" -es decir, ley emitida por el Congreso de la
República en la materia, al utilizar la alocución "ley expresa", así como al
requerir un número determinado de congresistas para la aprobación de la
1364
Sobre este precepto, el profesor Jorge Danós afirma lo siguiente: "El citado dispositivo no
supedita el otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el Parlamento, sino que solo
exige que se solicite informe al Ejecutivo, se supone que para ilustración del Congreso sobre
las consecuencias de la decisión". DANOS ORDONEZ, Jorge. El régimen tributario en la
Constitución. Estudio preliminar. En: "Themis", N° 29, Lima, 1994, p. 142.
1365
No obstante ello, resulta sintomático -por decir lo menos- que a tan solo 27 días de la
vigencia de la nueva Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario aprobada por el
propio Poder Ejecutivo mediante facultades delegadas, por Decreto Supremo N° 036-2004-EF,
se amplió la exoneración del IGV a los servicios de transporte interprovincial de pasajeros, con
lo cual no solo se vulneró la reserva de ley en materia de exonemciones tributarias, sino
también la referida Norma VII.
Nótese que la Norma Constitucional no establece un quórum "mínimo" para la aprobación del
régimen tributario especial, sino que exige que sean "dos tercios de los congresistas"; ni más ni
menos que dicha cantidad (80 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lógico,
debemos entender que la norma establece un quórum mínimo
norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisión del decreto legislativo -o de
una norma de menor jerarquía- en la regulación de un régimen tributario para
una determinada zona del país se encuentra prohibida constitucionalmente.
Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneración al
Texto Constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulación de determinados
Centros de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y
Servicios - CETICOS se haya efectuado mediante decretos legislativos 1366.
Incluso, las normas que regulan el reintegro tributario para la región Selva,
actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto Legislativo N° 942, en
una clara contravención a lo dispuesto por el Texto Constitucional.
Por otro lado, es preciso anotar que el quórum fijado en este caso por la
Constitución es más alto incluso que para la aprobación de las leyes orgánicas
(60 congresistas)1367, de lo que se deriva que el constituyente ha fijado un
requisito bastante más riguroso que, por ejemplo, para la regulación del
ejercicio de las garantías constitucionales o para regular la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución.
La razón de ello obedece a que el establecimiento de un régimen tributario

especial para una determinada zona o región del país constituye un tratamiento
desigual que para el resto del país, el cual requiere una justificación objetiva y
razonable que la sustente. Recordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha
dejado sentado que no toda diferencia dispensada por el legislador se
encuentra proscrita por el Texto Constitucional -por vulnerar el principio de
igualdad-, sino solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en tanto no
encuentre una justificación objetiva y razonable.
DOCTRINA
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. El régimen tributario en la Constitución. Estudio

preliminar. En: "Themis", N° 29, Lima, 1994; PÉREZ ROYO, Fernando.
Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997.
1366
Vid., los Decretos Legislativos N°s. 842, 864 Y 865
1367
Vid., artículo 106 de la Constitución
Artículo 80
Sustentación del presupuesto público
El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el

pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector.
El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes a cada
institución.
Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo
hasta el treinta de Noviembre, entra en vigencia el Proyecto de éste, que es
promulgado por decreto legislativo.
Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se
tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso
parlamentario se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se
requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros.
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 29401, publicada el 08

septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 80.- Sustentación del Presupuesto Público

El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso de
la República, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de
egresos de su sector; previamente sustentan los resultados y metas de la
ejecución del presupuesto del año anterior y los avances en la ejecución del
presupuesto del año fiscal correspondiente. El Presidente de la Corte Suprema,
el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones
sustentan los pliegos correspondientes a cada institución.
Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo
hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el proyecto de este, que es
promulgado por decreto legislativo.
Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se
tramitan ante el Congreso de la República tal como la Ley de Presupuesto.
Durante el receso parlamentario, se tramitan ante la Comisión Permanente.
Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de
sus miembros.”
CONCORDANCIAS:
C: arts. 77, 78, 101 ines. 3) y 4), 102 inc. 4), 119,130,145,160, 1622°párr., 178
3er. párr.;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: arts. 73 y 81;
C.T.: arts. V, VII, XVI;
L.O.E: art. 370;
L.O.J.N.E.: art. 40; Ley 27209;
P.I.D.C.P.:art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3

El artículo 80 de la Constitución aborda 3 temas: (i) la sustentación del
presupuesto; (ii) el plazo para la aprobación del mismo; y, (iii) el procedimiento
a seguir para la aprobación de los créditos suplementarios, habilitaciones y
transferencias de partidas.
1. La sus tentación del presupuesto
El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programación,

formulación, aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto. La sus
tentación del presupuesto se ubica dentro de la etapa de la aprobación del
presupuesto, que se inicia con la remisión del proyecto elaborado por el
Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artículo 78 de la Constitución que
dispone que el Presidente de la República deba remitir dicho proyecto al
Congreso, a más tardar el 30 de agosto de cada año.
Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso
convoca a una sesión extraordinaria destinada a la sus tentación de las
referidas iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del Consejo de Ministros y
el Ministro de Economía y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a la
Comisión de Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la
sustentación del presupuesto, a que se refiere el artículo de la Constitución que
nos ocupa.
La sustentación del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los

congresistas, -que se encargan de su aprobación-, de los ingresos y egresos y
de las prioridades del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de
informarles sobre los componentes y criterios tomados en cuenta para su
elaboración.
En tal sentido, el artículo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro

de Economía y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de
ingresos consignados en el presupuesto.
Ello no podía ser de otra manera, pues el Ministerio de Economía y Finanzas

es el órgano del Poder Ejecutivo encargado de administrar los fondos públicos.
Así lo dispone el artículo 25 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo
N° 560, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de marzo de 1990, que
señala lo siguiente: "Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas
planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política fiscal, financiación,
endeudamiento, presupuesto, tesorería, contabilidad, comercio exterior y las
políticas de la actividad empresarial financiera del Estado; así como armonizar
la actividad económica. Asimismo, a través de los órganos u organismos
correspondientes, administra la ejecución de políticas aduanera y de tributación
nacional, así como los que por ley expresa se le encargue administrar". En los
mismos términos, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y
Finanzas, Decreto Legislativo N° 183, publicada en el diario oficial El Peruano
el 15 de junio de 1981, establece que: "Corresponde al Ministerio de Economía
y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la tributación,
política aduanera, financiación, endeudamiento, presupuesto, tesorería y
contabilidad, así como armonizar la actividad económica nacional".
Así se verifica el cumplimiento del principio de caja única, que guía la
elaboración del presupuesto. Villegas se refiere a esta regla en los siguientes
términos: "El principio de unidad de presupuesto se relaciona estrechamente
con un principio rector de la actividad del servicio del Tesoro, manifestado en la
regla de la unidad de caja. Esto quiere decir que no debe haber tesoros
separados e independientes en el Estado, sino un órgano central, recáudador y
pagador, al cual afluyan todos los recursos públicos y del cual salgan los
fondos para efectuar los pagos. La unidad de caja significa que deben ser
puestos a disposición de ese órgano central material o jurídicamente, todos los
fondos del Estado" (las cursivas son nuestras)1368.
Conforme a la regla de caja única, todos los fondos del Estado deben
centralizarse en un solo órgano administrador de los ingresos y egresos de las
arcas públicas, que en el caso de nuestro país es el Ministerio de Economía y
Finanzas.
Ahora bien, al Ministro de Economía y Finanzas le corresponde sustentar ante

el Pleno del Congreso los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411 r publicada en el diario oficial El
Peruano el 8 de diciembre de 2004, estos ingresos pueden ser de dos tipos:
(i) ingresos corrientes, referidos a los recursos esperados en el año fiscal,

provenientes de tributos, venta de bienes, prestación de servicios, rentas de la
propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes; y,
(ii) ingresos de capital, que son los recursos provenientes de la venta de

activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los
prestamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en
empresas Y otros ingresos de capital.
Los ingresos de capital provienen de la enajenación de bienes de capital, esto

significa que son el resultado de la realización de bienes que conforman el
patrimonio del Estado. A diferencia de los ingresos corrientes, los ingresos de
capital son ingresos irregulares que implican la enajenación de un bien
patrimonial del Estado y que, por esa razón, no se podrán obtener luego de
transcurrido el ejercicio fiscal. En cambio, los recursos corrientes pueden ser
"tributarios, describiéndose allí los diferentes gravámenes e incluso los aportes
de previsión social y no tributarios, entre los cuales se consignan rentas,
utilidades, tarifas, etcétera"1369.
Sobre los egresos la Constitución dispone que cada Ministro sustenta el pliego
que corresponde a su sector, debiendo en ese caso explicar cuáles son los
objetivos y metas que se pretende cumplir en el año fiscal con dichos recursos.
1368
VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas públicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 390.
1369
VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2002, p. 67
Esta misma facultad es reconocida al Presidente de la Corte Suprema, al Fiscal
de la Nación y al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. De acuerdo a
la opinión del profesor Marcial Rubio Correa, "se da este tratamiento
excepcional a dichos órganos para que el Poder Ejecutivo no pueda
manipulados a través del recorte de egresos que pudieran sede perjudiciales
porque signifiquen mayor control a su gestión, según las normas que establece
la Constitución"(sic)1370. Esta opinión ha sido ratificada por una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional, como veremos más adelante.
Es pertinente señalar aquí que, conforme a lo dispuesto por el artículo 144 de

la Constitución, el Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder
Judicial y, en consecuencia, le corresponde sustentar ante el Congreso el
presupuesto de dicho Poder del Estado1371.
Pues bien, a propósito del "Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector
Público para el año 2005", preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte
Suprema planteó una demanda de conflicto de competencias contra el Poder
Ejecutivo pues consideraba que dicho Poder del Estado había recortado
indebidamente el proyecto de presupuesto presentado por el Poder Judicial.
Una de las pretensiones demandadas consistió en que el Tribunal
Constitucional declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar
el proyecto de presupuesto elaborado por el Poder Judicial.
El Tribunal Constitucional falló declarando "fundada la demanda en el extremo

de la competencia que confiere el artículo 145 de la Constitución al Poder
Judicial.
En consecuencia, interprétese que es competencia del Poder Judicial presentar
su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último lo
modifique, para su posterior sustentación ante el Congreso de la República,
1370
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 456
1371
En concordancia con lo dispuesto por la Constitución, el inciso 4) del artículo 76 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017
-93-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 1993, dispone que el
presidente del Poder Judicial ejerce la Titularidad del Pliego del Presupuesto del Poder Judicial.
En los fundamentos jurídicos a los que alude el fallo, el Tribunal Constitucional señaló que:
(i) corresponde al Poder Judicial fijar autónomamente sus objetivos institucionales, los mismos
que tienen un componente presupuestario.
(ii) el artículo 145 de la Constitución habilita al Poder Judicial para que participe en el proceso
presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este último
lo modifique, para su integración al proyecto general de presupuesto y posterior sustentación
ante el Congreso de la República.
(iii) esta competencia es garantía de "la independencia del Poder Judicial pues, de no ser así,
tal garantía se convertiría en ilusoria.
(iv) el Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinación con el Poder Ejecutivo, a fin de
determinar los montos fijados observando los límites y principios impuestos por la Constitución,
en especial el principio de equilibrio financiero previsto en el artículo 78° de la Carta Magna.
Para tal fin, a juicio del Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder
Judicial plantear una propuesta de asignación de recursos económicos acorde con la realidad
de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecución eficiente y eficaz; y, .
(iv) es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de
coordinación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboración del
presupuesto de este último.
conforme a los Fundamentos N°s. 40 a 45 de la presente sentencia" las
cursivas son nuestras)1372. Es decir, de acuerdo con esta interpretación del
Tribunal Constitucional, el Ejecutivo no puede modificar el presupuesto
elaborado por el Poder Judicial sino que debe limitarse a incluido en el proyecto
de presupuesto que remite al Congreso. En tal sentido, el Presidente de la
Corte Suprema sustenta ante el Pleno del Congreso el mismo proyecto que en
su momento presentó al Ejecutivo y que debió ser remitido íntegramente al
Legislativo.
Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado

por el Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser
modificados por el Congreso, órgano en el que reside la facultad de aprobar el
presupuesto. Al respecto señaló que: "(...) si bien el principio de colaboración
de poderes está presente en el proceso de elaboración de la Ley de
Presupuesto, la Constitución otorga preeminencia al Congreso de la República
en esta materia. En efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme al
artículo 45 de la Constitución, el poder emana del pueblo y, conforme al
principio representativo consagrado en el artículo 43 de la misma norma,
concordante con el artículo 77 y a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la
Constitución, corresponde al Congreso de la República, aprobar el Presupuesto
de la República, salvo el caso previsto en el segundo párrafo del artículo 80 de
la Constitución. En consecuencia, es el Poder Legislativo, en representación
del pueblo, quien tiene la última decisión, pues le corresponde determinar cómo
se distribuyen los montos y la asignación de las partidas que, en definitiva, son
los recursos del pueblo"1373.
En esta sentencia el Tribunal Constitucional también advierte que el artículo 80

de la Constitución omite señalar que el Presidente del Tribunal Constitucional
así como el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura deben
sustentar ante el Congreso sus respectivos presupuestos pues presiden
órganos constitucionales autónomos1374.
Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del
Jurado Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que
conforman dicho sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones,
1372
Sentencia recaída en el Expediente N° 004-2004-CC/TC del 31 de diciembre de 2004
1373
En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con
fecha 10 de noviembre de 2004, la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el
expediente bajo comentario. En ella señaló que: "(m) conforme al artículo 80° de la
Constitución, el Congreso de la República tiene la posibilidad de modificar el Presupuesto de la
República hasta el 30 de noviembre del presente año; más aún si se tiene que, a tenor del
artículo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisión de Presupuesto del Congreso
de la República elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el
mismo que se inicia el15 noviembre de 2004" (el énfasis es agregado).
1374
En el fundamento jurídico N° 21, refiriéndose al artículo 80 de la Constitución, "(...) el
Tribunal Constitucional advierte (..) la omisión en dicho artículo de consignar al Presidente del
Tribunal Constitucional y al Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, que presiden
órganos constitucionales autónomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos
ante el Congreso solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo técnico constitucional
debe también precisar que en el texto del artículo 80° de la Constitución se enumere a los
funcionarios que tienen atribución pata sustentar sus presupuestos ante el Congreso de la
República".
de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Así lo dispone el artículo 178 de la
Constitución cuando señala que el Jurado Nacional de Elecciones: "(...)
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral
que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso". Si bien la responsabilidad de
sustentar el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones, tanto el jefe de la ONPE como el jefe del RENIEC
deben acudir al Pleno y responder las preguntas que les planteen los
congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone el artículo 7 de
la Ley N° 26533, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de octubre de
1995.
De la misma manera, el artículo 162 de la Constitución establece que

corresponde al Defensor del Pueblo sustentar ante el Pleno del Congreso el
pliego de su institución.
Cabe señalar que, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 55, inciso c), tercer
párrafo, y el artículo 81, inciso c), del Reglamento del Congreso, la sesión
dedicada a la sustentación del proyecto de presupuesto se desarrolla de la
siguiente manera:
El presidente del Congreso da la palabra al Presidente del Consejo de

Ministros quien manifiesta sus puntos de vista respecto del dictamen de la
Comisión de Presupuesto.
Seguidamente, el Ministro de Economía y Finanzas sustenta el pliego de

ingresos, sin límite de tiempo.
Luego se procede a la sustentación de los egresos. Para ello cada uno de los
Ministros cuenta con media hora, o el tiempo establecido de acuerdo al rol
prefijado por el Consejo Directivo en coordinación con el Presidente del
Consejo de Ministros. Del mismo modo se procede con la sustentación de los
egresos efectuada por el Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la
Nación, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Defensor del
Pueblo.
Concluida la sustentación, intervienen los voceros de los grupos parlamentarios

conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo.
Al concluir el debate, el Presidente del Consejo de Ministros manifiesta en

representación del Poder Ejecutivo su aceptación o disconformidad con el
Proyecto de Ley de Presupuesto.
Finalmente, se procede a votar el Proyecto.
2. El plazo para la aprobación del presupuesto
El presupuesto comprende los gastos que como máximo pueden contraer las
entidades del Estado durante el año fiscal. Siendo así, la importancia del
presupuesto es evidente pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta
un cierto monto, sin necesidad de autorización particular del Congreso.
Debido a esta función, resulta necesario que el debate del presupuesto y su

aprobación se realicen oportunamente. Por esta razón el segundo párrafo del
artículo 80 de la Constitución establece que: "Si la autógrafa de la Ley de
Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre,
entra en vigencia el Proyecto de este, que es promulgado por decreto
legislativo".
Con esta disposición, la Constitución pretende remediar el problema que se

generaría si después del 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un
presupuesto aprobado. Para ello recurre a una salida extraordinaria que
consiste en autorizar al Ejecutivo a aprobar mediante decreto legislativo el
proyecto que inicialmente remitió al Congreso.
Como bien apunta Marcial Rubio1375, este es uno de los dos casos en los que
se autoriza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto
legislativo sin que medie delegación de facultades del Congreso. Ello con la
finalidad de brindar una salida jurídica que evite que las labores del gobierno se
paralicen por la falta de presupuesto y, por tanto, de autorización de gasto. Esta
salida consiste en otorgar la facultad de aprobar el presupuesto mediante
decreto legislativo, aun cuando no exista delegación de facultades del
Congreso. Empero, este decreto legislativo se dicta por autorización expresa
de la Constitución.
No obstante, lo óptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho

acto es un filtro que permite al Legislativo "ejercer control preventivo de la
actividad de naturaleza económica en la hacienda pública, ante lo cual no debe
haber gastos y recursos susceptibles de ser ejecutados separadamente de
aquel, y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda disponer de autorización
legislativa sin obligación de rendir cuenta de la inversión" 1376. En otras palabras,
la aprobación del presupuesto por parte del Congreso no es solo una
formalidad sino que busca que el Legislativo controle anticipadamente el gasto
que pretende efectuar el Ejecutivo, de tal manera que ello esté acorde con los
fines y metas de la Nación.
3. Los créditos suplementarios, las habilitaciones y las transferencias de

partidas
El presupuesto está integrado por los créditos presupuestarios, que consisten

en la provisión de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda
realizar un determinado gasto. Al respecto, el artículo 26.1. de la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411, señala que por crédito
presupuestario se entiende a "la dotación consignada en el Presupuesto del
1375
Marcial Rubio dice que: "La Constitución ha solucionado el problema (generado por la falta
de aprobación del presupuesto dentro del plazo) estableciendo que el Proyecto del Ejecutivo es
en ese caso promulgado por decreto legislativo. Se produce así la curiosa situación de que se
dicte, por mandato de la Constitución, un decreto legislativo para el que no ha habido
delegación de funciones por el Congreso" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 458).
1376
VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas... Ob. cit., p. 389.
Sector Público, así como en sus modificaciones, con el objeto de que las
entidades puedan ejecutar gasto público".
La ejecución de los créditos presupuestarios está guiada por el principio de

especialidad, por el cual la disposición de los referidos créditos está vinculada a
un fin específico que fue previsto para cada uno de los créditos
presupuestarios1377. Esto significa que el crédito presupuestario solo se debe
destinar al cumplimiento de la finalidad específica al que fue asignado.
No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de

especialidad. De ello se ocupa el tercer párrafo del artículo 80 de la
Constitución, referido a las modificaciones de los créditos presupuestarios.
En efecto, el tercer párrafo del artículo en cuestión establece que: "Los créditos
suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el
Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se
tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobados, se requiere los votos
de los tres quintos del número legal de sus miembros".
Se trata de operaciones que modifican los créditos previstos en el presupuesto,

y en tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley
del Presupuesto.
Los créditos suplementarios son "incrementos en los créditos presupuestarios

autorizados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos
establecidos en la Ley de Presupuesto del Sector Público" [artículo 39.1, inciso
a), de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411], es
decir, se trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los
que inicialmente se había previsto, ello justifica que se incrementen los créditos
presupuestarios autorizados en la Ley de Presupuesto.
Las habilitaciones constituyen el "incremento de los créditos presupuestarios

de actividades y proyectos con cargo a anulaciones de la misma actividad o
proyecto, o de otras actividades y proyectos" (artículo 40.1, inciso b, de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411). En este caso se
suprimen total o parcialmente los créditos presupuestarios aprobados y dichos
recursos se destinan al cumplimiento de otros proyectos.
El artículo 40.2 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto

dispone que tanto las habilitaciones como las anulaciones "(...) son aprobadas
mediante Resolución del Titular, a propuesta de la Oficina de Presupuesto o de
la que haga sus veces en la Entidad. El Titular puede delegar dicha facultad de
aprobación, a través de disposición expresa, la misma que debe ser publicada
en el diario oficial El Peruano". Esta disposición contradice lo dispuesto por el
artículo 80 de la Constitución, que establece que las habilitaciones se tramitan
como la Ley del Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas por ley del
Congreso. La contradicción existente entre lo dispuesto por la Constitución y la
1377
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general Editorial Civitas,
Madrid, 1999, pp. 371 Y 372.
norma citada es manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta
Magna.
Por su lado, las transferencias de partidas, constituyen traslados de créditos

presupuestarios entre pliegos [artículo 39.1., inciso b), de la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411].
Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto, y por consiguiente,

deben ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo
contrario, el Ejecutivo podría modificar con plena libertad el presupuesto y
manipularlo a su gusto, situación que justamente la Constitución pretende
evitar.
Finalmente, el artículo 80 de la Constitución dispone que dichos instrumentos

pueden ser aprobados por la Comisión Permanente del Congreso durante el
receso parlamentario. Ello concuerda con lo dispuesto por el inciso 3) del
artículo 101 de la Constitución1378 .
DOCTRINA
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.

Editorial Civitas, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima; VILLEGAS, Héctor B. Manual de finanzas
públicas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000; VILLEGAS, Héctor B. Curso
de Finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires,
2002.
1378
El inciso 3 del artículo 101 de la Constitución establece que: "(...) Son atribuciones de la
Comisión Permanente:
(...)
3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario".
Artículo 81
Cuenta General de la República
La Cuenta General de la República, acompañada del informe de auditoría de la

Contraloría General, es remitida por el Presidente de la República al Congreso
en un plazo que vence el quince de noviembre del año siguiente al de
ejecución del presupuesto.
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisión revisora
dentro de los noventa días siguientes a su presentación. El Congreso se
pronuncia en un plazo de treinta días. Si no hay pronunciamiento del Congreso
en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder
Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la
Cuenta General.
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 29401, publicada el 08

septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 81.- La Cuenta General de la República

La Cuenta General de la República, acompañada del informe de auditoría
de la Contraloría General de la República, es remitida por el Presidente de la
República al Congreso de la República en un plazo que vence el quince de
agosto del año siguiente a la ejecución del presupuesto.
La Cuenta General de la República es examinada y dictaminada por una
comisión revisora hasta el quince de octubre. El Congreso de la República se
pronuncia en un plazo que vence el treinta de octubre. Si no hay
pronunciamiento del Congreso de la República en el plazo señalado, se eleva
el dictamen de la comisión revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue
un decreto legislativo que contiene la Cuenta General de la República.”
CONCORDANCIAS:
C: arts. 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4) y 104;

Ley 26848: arts. 1 y ss.;
Ley 27209; Ley 27312;
P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1, 2.3
Como ya señalamos, una de las principales funciones del presupuesto consiste

en establecer de qué manera y hasta qué monto las entidades y órganos del
Estado pueden disponer de fondos para cumplir sus funciones. Para ello la
Constitución prevé la realización del proceso presupuestario a fin de que los
fondos públicos sean utilizados de acuerdo con la autorización otorgada por el
Congreso, mediante la Ley de Presupuesto.
Dicha previsión constitucional no serviría de nada si después de la ejecución
del presupuesto, no existieran mecanismos que permitieran la revisión de los
actos de ejecución, dejándose en manos del Ejecutivo la libre aplicación de los
fondos públicos.
De ahí que todos los años sea necesario contar con un instrumento de control
posterior de la ejecución del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la
Cuenta General de la República, la misma que permite la revisión de los gastos
y de la inversión efectuados por las entidades y órganos del Estado en un
determinado ejercicio fiscal, sometiéndolos a consideración del Congreso de la
República. A decir de Ekmekdjian se trata de "(...) la rendición de cuentas que
deben hacer todos los organismos del Estado de la forma y modo en que
recaudaron y emplearon los dineros públicos, conforme a las disposiciones del
presupuesto"1379
En tal sentido, Pérez Royo destaca la importancia de la Cuenta General

cuando señala que: "(...) El elemento o institución central en lo que se refiere al
control parlamentario sobre la actividad financiera es la Cuenta General del
Estado. Es este un complejo documento o conjunto de cuentas que expresan
de manera detallada la ejecución del presupuesto y, en general, la actuación
económico-financiera del sector público estatal y cuyo examen por las Cortes
(en nuestro caso, el Congreso de la República) representa el acto final del ciclo
o proceso presupuestario"1380.
En nuestro país, la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector

Público, Ley N° 28112, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de
noviembre de 2003, define a la Cuenta General de la República como un
"Instrumento de información administrativa de la gestión del Sector Público,
que contiene información y análisis de los resultados presupuestarios,
financieros, económicos y patrimoniales de la actuación de las entidades y
organismos del Estado en el cumplimiento de sus objetivos durante un ejercicio
presupuestario".
En concordancia con la norma antes citada, el artículo 7 de la Ley de Gestión

de la Cuenta General de la República, Ley N° 27312, publicada en el diario
oficial El Peruano el 20 de julio de 2000, dispone que dicho documento debe
contener la siguiente' información:
(i) aspectos económicos, tales como los referidos al producto bruto interno,
ahorro e inversión, inflación, tasa de cambio, balanza de pagos, cuentas
monetarias del sistema financiero y bancario, operaciones del sector público,
brechas y resultados económicos;
(ii) aspectos presupuestarios como los referidos a:
1379
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 470 Y 471.
1380
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Editorial Civiras,
Madrid, 1999, p, 397
 marco legal y ejecución del presupuesto de ingresos y egresos.
 clasificación del presupuesto de ingresos y egresos por categoría del

ingreso y gasto, respectivamente.
 clasificación funcional, institucional y geográfica de los egresos.
 balance de programación y ejecución del presupuesto por pliegos.
 análisis de resultados: primario, económico y financiero;
(iii) aspectos financieros, como el balance general, estado de gestión, estado

de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo, estado de
tesorería, estado de la deuda pública, análisis de la estructura de activos,
finanzas, costos y de resultados financieros; y, .
(iv) aspectos de inversiones y metas, con información referida a:
 marco legal y ejecución del presupuesto de inversiones.
 clasificación de las inversiones por ámbitos geográficos y sectores.
 metas de inversiones programadas y ejecutadas.
 programas especiales de desarrollo.
 análisis de inversiones y metas.
En conclusión, mediante la Cuenta General de la República el Congreso toma

conocimiento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos
públicos, permitiéndole controlar que el presupuesto se haya ejecutado
correctamente.
Para tal efecto, el artículo 81 de la Constitución dispone que la Cuenta General

de la República debe ser remitida al Congreso acompañada del informe de
auditoría que elabora la Contraloría General de la República evaluando la
gestión realizada en el año fiscal precedente.
Además, el artículo bajo comentario establece el procedimiento que rige la

aprobación de la Cuenta General de la República:
La Cuenta General de la República es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de

noviembre del año siguiente al de ejecución del presupuesto.
Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisión revisora

dentro de los 90 días siguientes a su presentación 1381.
1381
Conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 81 del Texto Único Ordenado del
Reglamento del Congreso, la Cuenta General de la República debe ser revisada y dictaminada
dentro de los noventa días útiles siguientes a su presentación.
El Congreso se pronuncia sobre la Cuenta General así dictaminada en un plazo
de 30 días1382. De lo contrario, si no se pronuncia sobre la Cuenta General
dentro de ese plazo, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder
Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que contiene la
Cuenta General.
En este último supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto

legislativo que contenga la Cuenta General, sin que medie delegación de
facultades por el Congreso.
Cabe advertir que la aprobación de la Cuenta General de la República no

significa aceptación de los actos de gestión de los recursos, pues el Congreso
únicamente se limita a contrastar que los fondos públicos hayan sido gastados
conforme a lo dispuesto en la Ley Anual de Presupuesto respectiva. Por tal
razón, dichos actos de gestión se encuentran sujetos a un examen posterior
más profundo por parte de los órganos de control correspondientes.
Al respecto el artículo 21.1 de la Ley de Gestión de la Cuenta General de la

República, Ley N° 27312, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio
de 2000, precisa que la aprobación de la Cuenta General de la República es un
acto formal de ordenamiento administrativo que no implica la aprobación de la
gestión ni de los actos administrativos que aquella sustenta. Dicha disposición
legal establece que: "La aprobación de la Cuenta General de la República es
un acto formal de ordenamiento administrativo y jurídico que no implica la
aprobación de la gestión ni los actos administrativos que aquella sustenta, los
que son objeto de acciones de control por parte de los órganos del sistema
nacional de control y de fiscalización por el Poder Legislativo".
En la actualidad el control de la ejecución del presupuesto por parte del

Congreso es muy difícil en la práctica. Como bien señala Giuliani Fonrouge,
"(...) el presupuesto ha asumido tal magnitud y complejidad técnica, que el
Parlamento, absorbido por problemas de otra índole, no puede realizar un
control efectivo"1383. En tal sentido, es ampliamente aceptado que el órgano
técnico de control es el que debe ocuparse de revisar escrupulosamente los
gastos e inversión efectuados por las entidades y organismos del Estado
durante el ejercicio fiscal, dejando más bien al Congreso la aprobación política
de la Cuenta General, sin que ello signifique la liberación de responsabilidad
por la ejecución incorrecta del presupuesto.
Así se sostiene que si bien "la Cuenta General del Estado podría convertirse,
pues, en el instrumento idóneo para un exacto conocimiento de la gestión
presupuestaria, interviniendo a lo largo de su tramitación todos los órganos
implicados, en una u otra fase, en la vida de los presupuestos. No obstante se
1382
El artículo 81 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso también dispone que
una vez revisada y dictaminada la Cuenta General de la República por la Comisión respectiva,
el Pleno debe pronunciarse dentro de los siguientes treinta días útiles.
1383
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 308
trata de un mecanismo cuya virtualidad se sitúa mucho más allá de su efectiva
relevancia en los momentos actuales como medio de control" 1384.
Es claro que la aprobación de la Cuenta General por parte del Congreso no

solo se sustenta en el dictamen que elabora la comisión correspondiente, sino
que también se considera el informe técnico de auditoría que elabora la
Contraloría General de la República y que se remite junto con la Cuenta
General al Congreso. Sin embargo, como hemos señalado, dichos
instrumentos no aseguran que el gasto efectivamente se haya ejecutado de
acuerdo con los lineamientos aprobados por el Congreso mediante el
presupuesto.
DOCTRINA
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo N,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001; GIULIANI FONROUGE, Carlos M.
Derecho Financiero. Volumen 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001;
PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general.
Editorial Civitas.
Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martín, LOZANO SERRANO, Carmelo y otros.
Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999.
1384
QUERALT,Juan Martín; LOZANO SERRANO, Carmelo y otros. Curso de Derecho
Financieroy Tributario. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
Artículo 82
La Contraloría y el sistema de designación del contralor
La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de

Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el
órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y
de los actos de las instituciones sujetas a control.
El' Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 77,78 Y 91 inc. 1), 99, 101 inc 1), 199;

C.C: art. 1368;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
Ley 27594: art. 1 inc. 6);
Ley 27785;
D. L.: 26162: arts. 2, 4, 11 Y ss.;
R. 238-85-CG;
R 341-92-CG: arts. 1 al 3;
R. 016-2002-CG
César Ochoa Cardich
1. Introducción
Los antecedentes en materia de revisión del gasto público se remontan al

período colonial. El rey español Felipe II promulgó la creación de tres
Tribunales de Cuentas en 1605, cuyas oficinas principales se ubicaron en Lima,
Ciudad de México y en Santa Fe, Colombia. Estos Tribunales de Cuentas
devinieron en instituciones para el control político y económico de las colonias
americanas durante los siguientes dos siglos.
Iniciado el período republicano en nuestra primera Carta Constitucional, la de

1823, en el inciso 13 del artículo 60 se estableció como una de las atribuciones
exclusivas del Congreso: "Examinar y aprobar la inversión de los caudales
públicos". En la Constitución de 1834 se previó, en el numeral 8 del artículo
101, entre las atribuciones del Consejo de Estado 1385 la de: examinar la cuenta
de los gastos hechos en el año anterior y los presupuestos de los gastos del
año entrante, que tres meses antes de abrir el Congreso su sesión anual, debe
1385
La primera Carta Constitucional que previó el Consejo de Estado fue la de 1828, que
actuaría como comisión permanente del cuerpo legislativo en receso del Congreso. Asimismo,
tenía una naturaleza de cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo. En la Carta de 1828 se
estableció que estaba compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras (senadores
y diputados) a pluralidad absoluta. Debía velar por la observancia de la Constitución y las leyes
y debía formar expediente sobre cualquier infracción para dar cuenta al Congreso. Véase:
SORIA LUJÁN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución: el poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el título de
abogado. En: ''Pensamiento Constitucional", N° 5, Lima, 1998, pp. 355-375
presentarle el ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar uno y otro
a la Cámara de Diputados. Se trató del primer antecedente constitucional de la
Cuenta General de la República.
Durante el siglo XIX siguió vigente el modelo español de Tribunal Mayor de

Cuentas. En 1903 durante el régimen del presidente José Pardo se introducen
reformas a este Tribunal mediante el reglamento orgánico expedido por decreto
de 30 de abril de 19081386.
Cabe señalar que en materia de fiscalización de las finanzas públicas resulta

un hito relevante la Ley Orgánica de Presupuesto de 1922, Ley N° 4598, que
rigió hasta 19621387. Es así que las reformas más importantes en materia de
control de las finanzas públicas recién se producen durante el régimen
autoritario de Leguía con la creación de la Contraloría General de la República
por decreto de 26 de setiembre de 1929. Era similar a otras entidades análogas
como la chilena, creada en 1927 como producto de la Misión Kemmerer. Sobre
el tema cabe citar al historiador peruano Jorge Basadre 1388:
''La Contraloría General era semejante a las entidades que, creadas por
sugestión del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con éxito en
diversos países de América del Sur. Pero en el Perú solo peruanos intervinieron
en su establecimiento y organización. Se quiso lograr con esta oficina la
centralización en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y
Crédito Público y vigilar, además que no fueran contraídas por los distintos
departamentos de la administración estatal obligaciones por sumas mayores a
los recursos legalmente disponibles ciñendo los gastos a las cifras consignadas
en el Presupuesto para procurar así que la ejecución de este se efectuara
rigurosamente, de acuerdo a con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El
establecimiento de la Contraloría fue un acierto del régimen de Leguía. Surgida
al iniciarse la depresión no evitó, sin embargo, el desorden fiscal que venía
arrastrándose durante varios años. Un presupuesto preciso y racional, una
Contraloría eficiente para la supervigilancia sobre los pagos y gastos y un
Tribunal Mayor de Cuentas alerta y severo para cautelar las inversiones de
ellos son los elementos ideales para fundamentar una ejemplar política
hacendaría. El Perú no los tuvo entonces; tampoco los había tenido más tarde.
La Contraloría ha sido, por desgracia, una oficina demasiado subalterna,
demasiado mediatizada dentro del Ministerio del ramo".
1386
BASADRE,Jorge. Historia de la República del Pem. Tomo X, p. 2479.
1387
Como señala Jorge Basadre, en su obra citada, Tomo XII, pp. 2973-2974: "En su memoria
de 1923 el ministro Abraham Rodríguez Dulanto dejó constancia de las graves deficiencias que
representaba la Cuenta General de la República dentro del régimen presupuestal que había
estado vigente hasta entonces. Se trataba, dijo, de un documento oscuro e impreciso, en el que
faltaban elementos básicos del activo y del pasivo tales como los saldos por cobrar y los
ingresos y egresos adicionales que aparecían englobados y confundidos. Con ello vetó las
cifras que habían sido oficialmente publicadas sobre la historia de los Presupuestos en el país".
Recién con la Ley N° 4598 se introdujo reformas para evitar estos vicios
1388
BASADRE,Jorge. Ob. cit., p. 2976.
Es así que la Constitución de 1933, en su artículo 10, estableció que un
departamento especial, cuyo funcionamiento estará sujeto a la ley controlará la
ejecución del Presupuesto General de la República y la gestión de las
entidades que recauden o administren rentas o bienes del Estado. Se previó
que el jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la
República con acuerdo del Consejo de Ministros. Obviamente aludía a la ya
creada Contraloría General de la República, la cual es especialmente
potenciada en sus atribuciones durante el periodo del Gobierno Revolucionario
de las Fuerzas Armadas con el Decreto Ley N° 19039 (1968-1980) 1389.
Recién esta nueva Contraloría es reconocida por primera vez en la Carta de

1979 como un organismo autónomo de relevancia constitucional en el artículo
146.
Se le encomendó supervigilar la ejecución de los presupuestos del Sector
Público, de las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de
bienes y recursos públicos.
En un Estado Democrático de Derecho el control de las finanzas públicas es

una de las manifestaciones nucleares del balance de poderes. Asimismo, la
fiscalización de las finanzas públicas influye en el diseño de las políticas
públicas, para vigilar su implementación y combatir la mala administración
estatal y la corrupción.1390
2. La Contraloría y el sistema de designación del contralor
La Contraloría General de la República es definida por la Constitución de 1993

como una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía
conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de
Control. Se le asigna como competencias constitucionales supervisar la
legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Su titular es
el Contralor General designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta
grave1391.
1389
Durante el régimen militar con la expedición, en 1971, del Decreto Ley N° 19039, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control, en la gestión del general Oscar Vargas Prieto se
fortaleció institucionalmente a la Contraloría General. Sirvió como modelo para leyes y reformas
similares en otros países de América Latina. Cabe señalar que esta norma creó las Inspectorias
como órganos de control de las entidades públicas a cargo de la realización de auditorías
internas. El artículo 10 estableció que los inspectores no podían ser separados de sus cargos
sino por causa justificada y comprobada, previo informe de la Contraloría General de la
República. Antes de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control de 1971 se aplicaban
sistemas de control en base de cuentas; su revisión estaba a cargo de personal empírico que
seguía las prácticas de los Tribunales de Cuentas:
que continuaron funcionando aun después de la Misión Kemmerer hasta los años 70.
1390
UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel Ángel Porma y Cámara de Diputados.
México, 2000, p. 33.
1391
Consideramos que no puede sino interpretarse como conducta punible apreciable por el
Congreso con criterio de conciencia, en tanto no esté debidamente tipificada. Puede
considerarse como tal: falta de honestidad, abandono notable de sus deberes, ineficiencia
manifiesta, irregularidad en el desempeño de sus funciones. A nuestro juicio, la Constitución
debiera adicionalmente prever como causas de remoción la incapacidad física o mental.
Sobre el órgano de control del gasto público, en el Derecho comparado
prevalece el modelo de una entidad de auditoría especializada y técnica frente
al arcaico modelo español del Tribunal de Cuentas. En el artículo 136 de la
Constitución española de 1978 lo prevé y establece que las cuentas del Estado
y del sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán
censuradas por este. Asimismo, se prevé que el Tribunal de Cuentas remitirá a
las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará
las infracciones o responsabilidades en que a su juicio se hubiere incurrido. Se
reconoce a sus miembros las garantías de independencia e inamovilidad de los
magistrados judiciales1392.
El modelo que inspira a nuestra Contraloría General de la República y la de

muchos países latinoamericanos es el estadounidense de la GAO
(GeneralAccounting OJfice) creada por la Ley de Presupuesto y Contabilidad
(Budget andAccountingAct) en el año de 1921. Esta ley confirió al Congreso el
rol de principal agente de control parlamentario a cargo de un Contralor
General1393.
En 1978 se creó en EE.UU. la Oficina del Inspector General a cargo de

auditorias e investigaciones y para prevenir y detectar fraudes en la
administración, constituyendo un sistema de control interno. Cabe anotar que
un sistema de control interno conformado por Inspectorías al interior de las
1392
En América Latina cabe destacar en la dirección del modelo español a la Constitución
uruguaya de 1967 que prevé en su artículo 208 un Tribunal de Cuentas de siete miembros,
designados por la asamblea general, por dos tercios de votos del total de sus miembros. Se
reconoce en el artículo 210 que el Tribunal de Cuentas actuará con autonomía funcional. La
Carta Fundamental prevé las siguientes atribuciones del Tribunal de Cuentas uruguayo: a)
Dictaminar e informar en materia de presupuestos; b) Intervenir preventivamente en los gastos
y los pagos, conforme a las normas reguladoras que establecerá la ley y al solo efecto de
certificar su legalidad, haciendo en su caso las observaciones correspondientes; c) Dictaminar
e informar respecto de la rendición de cuentas y gestiones de los órganos del Estado, inclusive
gobiernos departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados, cualquiera sea su
naturaleza, así como también, en cuanto a las acciones correspondientes en caso de
responsabilidad, exponiendo las consideraciones y observaciones pertinentes; d) Presentar a la
asamblea general la memoria anual relativa a la rendición de cuentas;
e) Intervenir en todo lo relativo a la gestión financiera de los órganos del Estado, gobiernos
departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados, y denunciar, ante quien
corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos públicos e infracciones a las
leyes de presupuesto y contabilidad; f) Dictar las ordenanzas de contabilidad, que tendrán
fuerza obligatoria para todos los órganos del Estado, gobiernos departamentales, entidades
autónomas y servicios descentralizados, cualquiera sea su naturaleza; y g) Proyectar sus
presupuestos que elevará al Poder Ejecutivo, para ser incluidos en los presupuestos
respectivos. El Poder Ejecutivo, con las modificaciones que considere del caso, los elevará al
Poder Legislativo, estándose a su resolución.
1393
PRETEI, Humberto. Ob. cit., pp. 26-27. En ese sentido, Pretei, ob. cit., p. 44 anota que: "La
ley de presupuesto y control de 1921, ya mencionada, crea la figura de un contralor general
independiente del Poder Ejecutivo y regula el funcionamiento de la GAO en lo que hasta hoy
constituye su estatuto básico. Esta ley no dice especificamente que la Oficina General de la
Contraloria es parte del Congreso, pero al enumerar sus funciones surge claramente que
responde a cualquier iniciativa de cualquiera de las dos cámaras o de sus comisiones. A poco
de su creación, y por varios años, hubo intentos de restar poder a la GAO o transferirla a la
órbita del Poder Ejecutivo, pero el Congreso mantuvo invariablemente el apoyo al cuerpo como
un brazo independiente del Poder Legislativo".
entidades del sector público estaba vigente en el Perú desde el Decreto Ley N°
19039, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control.
El control externo en el Derecho comparado se desarrolla a través de oficinas

nacionales de auditoria, que ejerce el control de las operaciones de gasto del
Ejecutivo. Es el caso, entre otros países, de Canadá, Reino Unido 1394,
Suecia1395 y Nueva Zelandia1396.
En América Latina cabe citar especialmente el modelo de la poderosa

Contraloría General de la República de Chile. En la Constitución de 1980 se le
dedica el Capítulo IX ("Contraloría General de la República") y tiene una amplia
gama de competencias de control externo y fiscalización que, a nuestro juicio,
la configuran en un nuevo poder del Estado.
Conforme al artículo 87 de la Constitución chilena, es definida como un

organismo autónomo que ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
1394
En Reino Unido se creó, en 1983, la NAO (NationaIAudit. Oficce) como un brazo del
Legislativo en materia de control. Humberto Pretei, ob. cit., p. 110 apunta que: "La NAO está
encabezada por el contralor y auditor general, que es nombrado por la reina por
recomendación del primer ministro en consulta con el presidente del comité de las cuentas
públicas de la Cámara de los Comunes. Su nombramiento no tiene término fijo y solo puede ser
dejado cesante por decisión de la reina o instancias de las dos cámaras legislativas. Para
realzar su independencia se ha establecido que perciba su sueldo directamente de un fOfildo
consolidado, sin necesidad de que haya una aprobación de fondos por parte de ningún poder.
El uso de fondos por parte de la NAO es auditado por una empresa comercial de auditoria".
1395
El Instrumento de Gobierno (Constitución) de Suecia dedica el capítulo 12 al "Poder de
Control": el artículo 1 prevé en esta materia en el Parlamento a la Comisión Constitucional
(Konstitutionsutskottet) que revisa la gestión de los Ministros, así como la administración de los
asuntos de gobierno, y con este motivo tendrá acceso a las actas de los acuerdos adoptados
sobre materias de gobierno y a los documentos relativos a dichos acuerdos. Es importante
estudiar el modelo sueco de control parlamentario pues en nuestro país se discute la
conveniencia de centralizar o no las funciones parlamentarias de control en la Comisión de
Fiscalización del Congreso. Asimismo, el artículo 7 prevé que el Parlamento elige en su seno
unos censores que inspeccionarán la actividad estatal, pudiendo el Parlamento acordar que la
inspección de los censores abarquen también otras actividades. Los censores podrán,
conforme a lo que disponga la ley, recabar los documentos, datos e informes que necesiten
para su labor de inspección. Humberto Pretei, ob. cit., p. 130 señala que el Ejecutivo tiene su
propio órgano de auditoria, la Oficina Nacional de Auditoria a cargo del auditor general
nombrado por el Gobierno, por un periodo de seis años con la posibilidad de ser reelegido.
1396
PRETEI, Humberto. Ob. cit. p. 176, señala que: "El control externo está a cargo del contralor
y auditor general. La oficina" del contralor, que data de 1865, fue combinada con la del auditor
general en 1878. Comprende dos grandes divisiones, una que es la oficina del auditor
propiamente dicha, y otra la Audit New Zealond. La primera fija las políticas y la segunda
provee los servicios. Audit. New Zealond debe competir en la provisión de sus servicios con
empresas de auditoría del sector privado. La oficina del auditor general es independiente,
responde al parlamento pero el plan de trabajo es definido fundamentalmente dentro de la
oficina. Esta tiene un amplio campo de acción y audita y controla a todo el gobierno central, a
todos los entes autónomos y las empresas del estado y a los gobiernos locales. La oficina
interactúa con dos comités del parlamento, con el comité de funcionamiento del parlamento y
con el comité de cuestiones administrativas del gobierno. El elemento de contralor en el título
proviene de principios constitucionales, ratificados en la revisión constitucional de 1986 y en la
ley de finanzas públicas de 1989, en el sentido de que se requiere un acto parlamentario para
poner en vigencia un impuesto o para contraer empréstitos o para gastar cualquier suma del
erario público. El contralor vigila en nombre del parlamento que estos principios se cumplan".
Este es un fundamento jurídico que justifica plenamente se reforme la Constitución peruana en
el sentido de que la Contraloría sea un órgano de asistencia técnica del Congreso de la
República.
Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de
las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las
leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo
bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y
desempeñará las demás funciones que le asigne la ley orgánica constitucional
respectiva. La Norma Suprema prevé que el Contralor General de la República
es designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado
adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio, y será inamovible en su
cargo hasta cumplir 75 años de edad.
Fundamentalmente en el modelo chileno el Contralor ejerce un control de

legalidad1397. Así, el artículo 88 de la Constitución prevé que el Contralor
General "tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la
ley, deben tramitarse por la Contraloría o representar la ilegalidad de que
puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus
Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la
Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que
excedan el limite señalado en la Constitución y remitirá copia de los
antecedentes a la misma Cámara". Asimismo, es competencia del Contralor
General de la República" tomar razón de los decretos con fuerza de ley,
debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley
delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviera
lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio
de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o
a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la
República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la
representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que este resuelva la
controversia"1398.
1397
Mónica Madariaga defme el control de legalidad en los siguientes términos: "[...] persigue
someter la administración a la ley y mantener la jerarquia normativa del sistema jurídico. Así, su
basamento último está, en concepto de la teoría pura del Derecho de Kelsen, en la unidad de
validación donde la norma fundamental -de índole constitucional- juega el papel de una
hipótesis básica, de modo tal que, partiendo del supuesto que esta norma es válida, también
resulta válido el orden jurídico que le está subordinado. Y siendo aquella una hipótesis
necesaria, será válida solo la parte del restante ordenamiento que se someta íntegramente a
sus prescripciones" (MADARIAGA, Mónica. Seguridad jurídica y Administración Pública en el
siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1993, p. 77).
1398
MADARIAGA, Mónica. Ob. cito pp. 121-122. La autora chilena precisa que: "El organismo
fiscalizador preventivo de la legalidad del acto administrativo, en nuestro sistema jurídico, es la
Contraloría General de la República. (...) Recepcionado (sic) por ella un decreto o resolución,
debe examinar su correspondencia con las fuentes normativas superiores del sistema. Si existe
una adecuación total a esas disposiciones, dará curso sin reparos al acto sujeto a su control
preventivo [...] Si a juicio del organismo fiscalizador no existiere correspondencia entre el
decreto o resolución y la ley o la Constitución, deberá representar/o, absteniéndose de darle
curso ordinario (oficio devolutorio). Nace aquí la facultad del Ejecutivo para insistir, mediante un
decreto de insistencia, suscrito por el Presidente de la República y el gabinete en pleno, en que
se ordena al Contralor se dé trámite regular al decreto inicialmente observado por el órgano de
su dependencia". El Contralor no puede oponerse pero debe remitir copia de su dictamen a la
Cámara de Diputados. Sobre los decretos con fuerza de ley en el ordenamiento chileno
Eduardo Soto señala que "[...] no son sino actos legislativos (presidenciales) que el Presidente
de la República dicta sobre determinada materias y bajo determinadas exigencias, en 'virtud de
una expresa delegación de facultades que le hace el Congreso Nacional a través de una ley
En algunos países de América Latina, el Contralor General depende
directamente del Presidente (Bolivia)1399 y en otros depende del Congreso o
está bajo su influencia (Costa Rica1400, Colombia1401, Argentina1402). En
Venezuela constituye parte es definido como autónomo integrando un poder del
Estado sui géneris1403.
A nuestro juicio, el modelo argentino es el más innovador y acertado en materia

de control del gasto público. El artículo 85 de la Carta reformada en 1994
establece que el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño
y situación general de la administración pública estarán sustentados en los
dictámenes de la Auditoria General de la Nación, que es definida como
organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional. Esta
autonomía supone una prohibición de que se emitan a la Auditoria órdenes y
directivas del Gobierno. Se integrará del modo que establezca la ley, que
reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por
delegatoria" (SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo.

Bases fundamentales. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 33). Equivalen
pues a nuestros decretos legislativos. Asimismo Eduardo Soto Kloss, ob. cit., afirma que los
decretos promulgatorios de leyes están previstos en el ordenamiento chileno como ejercicio de
una potestad legislativa del Presidente de la República dentro del procedimiento de elaboración
de la ley.
1399
El artículo 154 de la Constitución boliviana de 1967 estableció que: "Habrá una oficina de
contabilidad y contralor fiscales que se denominará Contraloría General de la República. La ley
determinará las atribuciones y responsabilidades del Contralor General y de los funcionarios de
su dependencia. El Contralor General dependerá directamente del Presidente de la República,
será nombrado por este de la terna propuesta por el Senado y gozará de la misma inamovilidad
y período que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia". Este período es de diez años.
1400
El artículo 183 de la Constitución de Costa Rica de 1949 establece que la Contraloria
General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de
la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el
desempeño de sus labores. Está a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos
funcionarios serán nombrados por la Asamblea Legislativa, parlamento unicameral
costarricense, dos años después de haberse iniciado el período presidencial, para un término
de ocho años; pueden ser reelectos indefinidamente y gozarán de las inmunidades y
prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes. El Contralor y el Subcontralor
responden ante la Asamblea Legislativa por el cumplimiento de sus funciones y pueden ser
removidos por ella, mediante votación no menor de las dos terceras partes del total de sus
miembros, si en el expediente creado al efecto se les comprobare ineptitud o procederes
incorrectos.
1401
La Constitución colombiana de 1991 no prevé expresamente una dependencia directa del
Congreso pero sí una estrecha vinculación con este debido a su poder en la designación del
Contralor. El artículo 267 de la Constitución colombiana de 1991 prevé que el Contralor será
elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del
Presidente de la República, de tema integrada por candidatos presentados a razón de uno por
la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser
reelegido para el periodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del
mismo. El acotado artículo prevé que solo el Congreso puede admitir las renuncias que
presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo.
1402
El artículo 85 de la Constitución argentina reformada en 1994 establece que el control
externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y
operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo
1403
Según la Constitución venezolana de 1999 conforma el denominado Poder Ciudadano, con
la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público. Sus órganos gozan de autonomía funcional,
financiera y administrativa. Se ejerce por el Consejo Moral Republicano a que se refiere el
artículo 273 de la Carta
mayoría de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo es
designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de
legisladores en el Congreso.
Nuestra propuesta es que el órgano de control externo experimente una

sustancial transformación. Debe responder al Congreso pero gozando de
independencia técnica en la elaboración de sus informes y
pronunciamientos1404.
Asimismo, es interesante en el Derecho comparado tener en cuenta que en la

Constitución colombiana de 1991 asigna al Contralor General, en el artículo
268, la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión
fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y bajo el principio
de verdad sabida y buena fe guardada, exigir la suspensión inmediata de
funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales a los funcionarios. Se trata de facultades que potencian el control
ejercido por la Contraloría para detectar y penalizar conductas ilícitas, que en
todo caso, debe ejercerse respetando los derechos fundamentales de la
persona, particularmente el debido proceso y la presunción de inocencia.
En la Constitución peruana de 1993 el concepto clave en materia de

competencias de la Contraloría General es el de supervisión. La Norma
Suprema, en el acotado artículo 82, le encomiende la supervisión de la
legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. La
supervisión se distingue de la dirección por la titularidad del objeto, que está
referida a asuntos ajenos, mientras que la dirección se refiere a cosas
propias1405.
Consideramos que la vigilancia del Ejecutivo en la gestión del gasto obliga a

que la Contraloría General en una reforma constitucional se constituya en un
órgano de asistencia técnica del Congreso en materia de fiscalización y
auditoria. La legislación de desarrollo constitucional debe orientar las funciones
de la Contraloría a conseguir de la Administración Pública: responsabilidad,
correspondencia a expectativas, información y rendición de cuentas (lo que en
inglés está englobado en el concepto de accountabiliry).
1404
En esa dirección, nuestro planteamiento de reforma constitucional, en: OCHOA CARDICH,
César. Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional. pp. 766-768.
1405
Según el autor alemán FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 440, citado por Andrés BETANCOUR RODRÍGUEZ, en su
monografía Las administraciones independientes, 2001. Andrés Betancour, ob. cit., p. 4 señala
que: "El ente supervisor desarrolla su función sin confundirse con la actividad de los sujetos
supervisados. En cambio, el ente director comparte con los sujetos dirigidos las actividades e
incluso sus consecuencias porque es un actor más del sector correspondiente. En cierta
medida se confunde con esos sujetos porque estos realizan lo que él quiere e -incluso- en su
grado extremo, el viejo principio según el
cual nadie puede ser juez y parte. En el caso de la dirección no existe una equivalente posición
de neutralidad. Tan es así que del director no se puede decir que es neutral sino que dirige
correcta o incorrectamente, en cambio, del supervisor se podrá decir que es más o menos
ecuánime, neutral o imparcial".
En esta materia es importante resaltar el rol de control político de las
Comisiones parlamentarias de investigación 1406. El artículo 97 de la Norma
Suprema que establece que:
"El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés
público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones
encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se
observan en el procedimiento judicial". Asimismo, prevé que para el
cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier
información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el
de la reserva tributaria, excepto la información que afecte la intimidad personal.
Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, la
Contraloría debe cumplir un rol de auxilio técnico a estas Comisiones ad hoc
para garantizar su eficiencia y efectividad.
DOCTRINA
BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Tomos X y XII; BET

ANCOUR RODRIGUEZ, Andrés. Las administraciones independientes, 2001;
DELGADO GUEMBES, César. Qué parlamento queremos. Cultural Cuzco,
Lima, 1992;
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las comisiones de investigación
parlamentaria: alcances, atribuciones y funcionamiento. En: "Los retos de una
democracia insuficiente". Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990;
FORSTHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1958; MADARIAGA, Mónica. Seguridad jurídica y
Administración Pública en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1993; OCHOA CARDlCH, César.
Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional; SORIA LUJAN,
Daniel.
Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución: el poder conservador
y el Consejo de Estado (1839-1855), resumen de la tesis para optar el título de
abogado.
En: "Pensamiento Constitucional" N° 5, Lima, 1998; SOTO KLOSS, Eduardo.
1406
Francisco Eguiguren señala que los orígenes de la comisiones investigadoras parecen
encontrarse en las prácticas del Parlamento británico, pues ya desde el siglo XIV (durante los
reinados de Eduardo II Y Eduardo III) se tiene conocimiento de la conformación de comisiones
-posteriormente denominadas 'Select Committees'- para indagar sobre las necesidades del
Estado, sus finanzas y el empleo de los subsidios aprobados (EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Las comisiones de investigación parlamentaria: alcances, atribuciones y
funcionamiento. En: "Los retos de una democracia insuficiente". Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1990, p. 250). En el Derecho Parlamentario peruano, César Delgado Guembes cita que
los dos primeros casos de comisiones investigadoras de las que se tiene antecedentes
corresponden a los años de 1895 y 1896, respectivamente. El primero para investigar las
defraudaciones cometidas en las oficinas fiscales desde el año de 1884 y el segundo sobre la
inculpación formulada por la Peruvian Corporation de haber invertido fuertes sumas de dinero
en facilitar la aprobación por las Cámaras del Congreso peruano del contrato celebrado por
dicha compañía sobre cancelación de la deuda externa (DELGADO GUEMBES, César. ¡Qué
parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, pp. 288-289).
Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo 11. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1996; UGALDE, Luis Carlos. Vigilando al ejecutivo. Miguel
Ángel Poma y Cámara de Diputados. México, 2000.
CAPÍTULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artículo 83
El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas
La ley determina el sistema Monetario de la República. La emisión de billetes y

monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco
Central de Reserva del Perú.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 84 al 86, 96 Y 101 inc. 2);

C.P.: arts. 252-259;
D. Leg. 183: art. 59;
LO.B.C.R: arts. 24 inc. h), 42 al 49;
P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Rolando Castellares Aguilar
1. Introducción
Nuestra actual Carta Política consta de dos partes. La primera trata acerca de
la Persona, Estado y Economía; mientras que en la segunda parte se regula la
Estructura del Estado y el Régimen Político. Dentro del Capítulo V; Título N
(Del Régimen Económico) de la primera parte, se regula la Moneda y Banca,
entre los artículos 83 al 87, esto es, se dedica a ambos temas solo cinco
artículos.
Si solamente revisamos las dos últimas Constituciones que precedieron a la

actual, esto es, las Constituciones Políticas de 1933 y de 1979, vemos que
trataron estos mismos temas de la Moneda y Banca en tres y ocho artículos,
respectivamente, más o menos con el mismo tenor que .actualmente contiene
la Constitución vigente de 1993, por lo que no podemos sostener que esta
parte del actual Texto Constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde
el siglo pasado o que la infracción del Estado de Derecho del 5 de abril de
1992, que dio lugar a la vigente Carta, haya originado modificaciones
sustanciales en estas dos materias.
A continuación, formularemos nuestros comentarios, críticas y sugerencias,

sobre los artículos referidos a la Moneda y Banca de la actual Constitución, en
oportunidad en que existen iniciativas y propuestas de modificar o sustituir el
Texto Constitucional, de 1993.
Si algo sustancial tuviera que modificarse en este Capítulo V; Primera Parte,
debería ser el excesivo reglamentarismo que tiene, característica que
apreciamos presente en este y en otros capítulos de nuestra actual
Constitución, como también en las Constituciones inmediatamente anteriores.
En efecto, al tratar en una norma de su nivel, por ejemplo, la estructura o
régimen de gobierno del Banco Central de Reserva, con el nivel de detalle que
apreciamos, se observa un desarrollo legislativo propio de una ley orgánica o
de un reglamento o estatuto del Banco Central y no de un Texto Constitucional
que debería limitarse a señalar el marco general del Banco Emisor, sus
principios y bases para un desarrollo legislativo posterior mediante norma de
menor jerarquía. Esto, como primera observación más bien de orden formal.
Por otro lado, estimamos que sería oportuno reestructurar el actual esquema
de protección del ahorro del público, que resulta, en nuestra opinión, parcial e
incompleta en la Constitución vigente, al limitarse a mencionar y regular solo a
la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, solo a la autoridad de
control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas financiero y de
seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad de
supervisión del mercado directo o de capitales y de valores que actualmente
está sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como
es la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV),
sobre la que nada se dice ni merece mención alguna en la Carta Magna.
Tampoco existe mención alguna al ente supervisor del sistema privado de

pensiones, que también constituye una forma de ahorro del público, sistema
que actualmente ya está sujeto al control de la Superintendencia de Banca y
Seguros, al haberse eliminado hace algún tiempo a su propio ente de control
original, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones
(SAFP), silencio constitucional que en este caso es explicable por haberse
creado este sistema privado en fecha posterior a la Constitución; situaciones
que deberían ser regularizadas, de existir la oportunidad de actuali2ar o
aprobar una nueva Constitución Política.
Nuestros siguientes comentarios y propuestas, por tanto, se centrarán en estos

dos aspectos que estimamos resultan oportunos, en un momento como hoy, de
interés en la revisión y adecuación del actual Texto Constitucional con visión
global y del nuevo milenio, propendiendo a que la nueva Carta Política tenga
una vocación de permanencia y estabilidad en el tiempo y no incurramos más
en estos excesivos reglamentarismos constitucionales que solo han generado
la dación de innumerables Constituciones a lo largo de la vida republicana del
Perú, frente a una o dos constituciones que en ese mismo tiempo han tenido
otros países, con normas más estables y/o de actualización permanente. En
efecto, desde la primera Constitución de 1823 que sucedió a la Constitución
Política de la Monarquía española de 1812, se han sucedido dieciséis
Constituciones, incluyendo las Constituciones de la Confederación Peruano
Boliviana; encontrándose la vigente Constitución de 1993, en proceso de
revisión y posiblemente muy pronto sea sustituida por otra.
2. El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas

El sistema monetario es la forma de organización que tiene un país para
establecer su unidad monetaria. Solo hasta hace algunas décadas no se
concebía un patrón monetario más estable que aquel basado en el oro.
Robertson, D.H. (Monry, New York, 1929), señalaba que el patrón oro es un
estado de cosas en el que el país mantiene iguales entre sí el valor de su
unidad monetaria y el de un peso determinado de oro. De este modo, la
equivalencia entre las monedas de los diversos países sujetos a este sistema
monetario del patrón oro se establecía, automáticamente. Así, en 1914 el dólar
americano contenía 23.22 gramos de oro fino, mientras que la libra esterlina
contenía 113 gramos. La equivalencia era entonces de 4.66 dólares por una
libra.
Actualmente ese sistema es solo un recuerdo de la historia monetaria, al no

ajustarse a los cambios radicales de la estructura de la actual economía
mundial; habiendo sido sustituido primero por el sistema del patrón de lingote
oro (gold bullion standard), limitando la entrega del metal fino solo en grandes
cantidades; y, posteriormente, el sistema patrón de cambio oro (gold exchange
standard) que es una refinación del anterior, cuando las reservas en oro no son
suficientes para atender los retiros en metal fino y se entrega a cambio giros
sobre el mercado internacional, especialmente Nueva York y Londres, lo que
equivale a poner en común las reservas de varios países para contar con
medios de pago a nivel internacional, sin necesidad de convenios o pactos.
Los posteriores sistemas monetarios de emisión de billetes y moneda sin

respaldo de metal fino y exigible, hace que los billetes sean inconvertibles y de
curso forzoso. Situaciones de desorden monetario, excesivos gastos públicos,
desajustes en la balanza de pagos entre otros, llevaron a que algunos países
del primer mundo (Francia, Bélgica, Inglaterra, EE.UU., Holanda y Suiza)
lograran un acuerdo en diciembre de 1936 para ordenar el movimiento de oro,
lo que posteriormente llevó a Inglaterra a proponer la creación de una Unión
Internacional de Compensación (1943);
para dar paso en abril de 1944 a discutir el proyecto de convenio preparado por
los EE.UU., reuniéndose los representantes de las Naciones Unidas en Breton
Woods (New Hampshire, EEUU), donde se originó el FMI -Fondo Monetario
Internacional- y el BIRF -Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento-.
En resumen, los fines que persigue el FMI son: 'promoción de la cooperación
internacional en asuntos monetarios, logro de un régimen de cambios estable,
facilitar los medios para lograr esa política y fomentar el comercio internacional,
suprimiendo trabas que se opongan al intercambio entre las diversas naciones.
Así, en el caso del Perú, la Constitución señala que el sistema monetario se fija
por ley, debiendo el Banco Central de Reserva del Perú poner en circulación
billetes y monedas correspondientes a la unidad monetaria establecida en el
país, que tendrán aceptación forzosa para el pago de toda obligación pública o
privada (artículo 43, Decreto Ley N° 26123).
Actualmente no sería posible imaginar el mundo sin moneda o dinero.

Justamente su función de servir como unidad de medida del valor patrimonial
del resto de los bienes y servicios lo hace imprescindible; sumado a la función
de medio de pago e instrumento de liberación de las obligaciones patrimoniales
por el carácter de curso legal y forzoso que tiene, lo que lo hace imprescindible
aun cuando no se le utilice física o materialmente. Dada su función de unidad
de cuenta, siempre se tendrá que recurrir a alguna unidad monetaria para
expresar el valor de los bienes y servicios, monto que se imputará como
acreencia o deuda en cada transacción con contenido patrimonial.
Su función de medio de ahorro hace que sea atesorada por los agentes, con la
intención de contar con ese respaldo para sus necesidades futuras. Así, la
moneda cumple diversas funciones dentro de la economía. En primer lugar, la
función de medio de cambio o circulación que posibilita el intercambio de
bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y
superando de largo al trueque. La función de medio de pago, que hace posible
liberarse de las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de
unid¡¡.des monetarias. La función de medio de ahorro, debido a que existe el
convencimiento de que el poder adquisitivo de la moneda se mantendrá en el
tiempo, por lo que los agentes suelen atesorado para atender sus necesidades
futuras.
La moneda ha logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio

directo de bienes y servicios (trueque), mecanismo en el que resulta
imprescindible que exista mutuo interés en realizar el cambio de un bien por
otro bien, debiendo además desear ambas partes el bien que el otro ofrece a
cambio, pero además, que el valor patrimonial de ambos bienes sea
equivalente, condiciones conjuntas que no es fácil lograr. La moneda supera
esta dificultad y limitación del trueque, haciendo posible que todos los bienes y
servicios puedan obtenerse a cambio de dinero, lo que facilita las
transacciones. Desde la moneda-mercancía (conchas marinas, plumas de
aves, cereales, el ganado vacuno y ovino, pieles de animales, la sal, entre otras
mercancías), hasta la moneda electrónica, pasando por la moneda metálica y
fiduciaria, más sus derivados como la cuasi moneda (cheque) y la moneda
plástico (tarjeta de crédito), se aprecia un largo desarrollo, reservándose
finalmente el Estado la potestad monopólica de su emisión.
Así, según los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la función o
potestad de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberanía
reservada al Estado, el que tiene el monopolio de dicha emisión del medio de
pago oficial dentro del territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o
llamada de curso legal, hace posible liberarse de cualquier obligación
patrimonial asumida o exigible dentro de la República, dada su función de
medio de pago.
Aun cuando en el Perú republicano, hasta el siglo XIX, la emisión de billetes no

era una potestad exclusiva del Estado, debemos recordar que desde el Fuero
Viejo de Castilla (Lib. 1, Tit.l, Ley Primera), ya se asignaba al Rey como parte
de su soberanía la potestad de acuñar monedas, facultad que no podía ser
delegada a persona alguna, que se sumaba a la de administrar justicia, la
fonsadera (servicio militar obligatorio) y los yantares (cobro de tributos). Tal
facultad soberana y exclusiva de emisión de billetes y monedas, viene siendo
ejercitado por los Estados modernos a través del Banco Central, o la Casa de
la Moneda o entidades públicas o privadas similares (v.g. la FED -Federal
ResenJe System- en los EE.UD.), generalmente en un régimen de monopolio
estatal. Por ello, estimamos que el artículo 83 de la Constitución vigente del
Perú no requiere a nuestro juicio de mayor modificación o ajuste.
Este texto constitucional remite acertadamente a la ley respectiva la

determinación del sistema monetario del Perú, lo que ha sido desarrollado por
la actual Ley N° 25295, que establece en el sistema monetario peruano el
Nuevo Sol como la unidad monetaria nacional, dividido en 100 céntimos,
rigiendo esta unidad monetaria, por disposición del Banco Central de Reserva
del Perú (Regulación Nuevo Sol N° 001-91-EF /90, Ley N° 25295 del 03 de
enero de 1991), desde el 1 de julio de 1991.
Igualmente, el artículo 83 de la vigente Constitución, que dispone el monopolio

estatal en materia de emisión de billetes y monedas y que impide, por tanto,
que los particulares realicen tal función, delega en un ente de derecho público
como es el Banco Central de Reserva del Perú, dicha facultad, reservada al
Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptación forzosa en el
Perú; convirtiendo así a dicho Banco Central en un banco de emisión que no
tiene competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional,
cuando hasta inicios del siglo XX existían bancos privados que podían también
emitir billetes, juntamente con la Casa de la Moneda que acuñaba monedas
con garantía y ley comprobables.
Este texto constitucional, que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tiene tampoco ninguna variación en el
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Nueva Constitución aprobado por la
Comisión de Constitución con fecha 5 de abril de 2002, en adelante el
Anteproyecto de la Constitución, debería mantenerse tal cual, por ser un texto
general; salvo la posibilidad de incluir algún texto adicional, para la eventual
posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como
moneda de curso legal dentro de su territorio, una unidad monetaria de país o
región extranjero, como podría ser el dólar americano o el euro de la
Comunidad Económica Europea u otra moneda. Dichas medidas ya no son
improbables ni lejanas pues diversos países de nuestra esfera como Panamá,
El Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. De ese modo, en tal
eventual situación y decisión, no será necesario modificar la Constitución, sino
simplemente expedir la respectiva ley o disposición reglamentaria del BCR, si
su ley orgánica ya así lo estableciera, facilitando así concretar tal eventual
medida monetaria. Esta es una propuesta que merece un mayor estudie;> y
análisis.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La

Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHANDLER,
Lester. Economía de moneda y banca. En: "Economía de moneda y banca".
Buenos Aires, 1970;
CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta
edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la
megainjlación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaria, Perú
19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2001;
MILLER, Roger LeRoy. Moneda y banca. Segunda edición. McGraw-Hill.
Bogotá, 1992; MOREYRA y PAZ SOLDÁN, Manuel. La tesorería y la
estadística de acuñación colonial en la Casa de Moneda de Lima. En:
"Cuadernos de Estudio".
Tomo Il, N° 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 1942; RIV AS SANTOS, Pablo. Teoría y Política. Fondo Editorial de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1997.
Artículo 84
Banco Central de Reserva
El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía

dentro del marco de su Ley Orgánica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus
funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar
las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su
ley orgánica.
El Banco informa al país, exacta y peri6dicamente, sobre el estado de las
finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.
El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra,
en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del
límite que señala su Ley Orgánica.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 85, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.P.: arts. 242, 260, 261;
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3, 74, 77, 78;
C.A.D.H.:art.13.1;
D.U.D.H.:art.19;
P.I.D.C.P.: art. 19.2
1. El Banco Central de Reserva del Perú
El Banco Central de Reserva del Perú (BCR), fue creado el 9 de marzo de

1922, por Ley N° 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo
la denominación de Banco de Reserva del Perú, iniciando sus actividades el 4
de abril de ese año. Tomó la denominación de Banco Central de Reserva del
Perú el 18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N° 7.137, expedido
siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer, profesor de la
Universidad de Princeton, que encabezó un equipo de expertos americanos en
temas financieros que brindó asesoría en varios países latinoamericanos, entre
ellos el Perú.
El Banco, en sus orígenes, tenía tres clases de acciones: A, B Y C, suscritas

respectivamente por bancos comerciales, por el público en general y por el
Estado. La administración estaba a cargo de un Directorio de 10 miembros, tres
designados por el Presidente de la República, otros tres por las acciones A,
uno por las acciones B, designando a los otros tres la Sociedad Nacional
Agraria, Sociedad Nacional de Industrias y la Federación de Cámaras de
Comercio, logrando tener así una representación plural.
Dentro de la legislación comparada y los regímenes monetarios del mundo, la

finalidad esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la
moneda, lo que se logra a través de la aplicación de diversas medidas de
política monetaria, como son el encaje marginal o adicional, el open market u
operaciones de mercado abierto, las tasas de interés, la política de redes
cuento, c07praventa de moneda extranjera, entre otras medidas que persiguen
que la masa monetaria o circulante o disposición monetaria corresponda y
guarde relación con la producción nacional, con la oferta y demanda de bienes
y servicios dentro de la economía, de modo que la moneda no se envilezca
como consecuencia de la llamada emisión inorgánica, que no es sino la
excesiva masa monetaria puesta en circulación que genera la elevación de los
precios o llamada inflación, debiendo, por el contrario, proveerse al mercado
solo de la cantidad adecuada de moneda y medios de pago o de cambio
suficientes que no afecten los precios, logrando que la capacidad de
adquisición de la moneda sea estable en el tiempo, persiguiendo la confianza
de la población en su moneda doméstica.
Solo así se logrará brindar confianza en nuestro signo monetario. De lo

contrario, por la simple y lógica aplicación de la llamada Ley de Gresham (la
moneda vil o mala moneda, desplaza del mercado a la buena moneda o
moneda de buena ley), los agentes del mercado preferirán monedas sólidas,
como hasta ahora ocurre en el Perú, donde la mayor masa monetaria
intermediada en el sistema bancario, así como los precios de los bienes y
servicios, se expresan aún en dólares americanos y las transacciones de cierta
importancia se pactan en dicha moneda extranjera y no en la moneda nacional
(Nuevos Soles), encontrándose así "dolarizada" nuestra economía, a pesar de
que desde hace ya algunos años se ha logrado una estabilidad del Nuevo Sol.
Al respecto, medidas como la obligatoria expresión en moneda nacional de los

precios fijados en moneda extranjera dispuesta por la Ley N° 28300 del 23 de
julio de 2004 (aun cuando se limita a las relaciones con los consumidores
finales), sumado al incremento de ingresos de la moneda extranjera más
utilizada en el Perú como es el dólar americano que viene devaluándose frente
al Nuevo Sol desde los últimos meses del año 2004, y las mayores tasas de
interés pasivo que se reconocen en instrumentos financieros expresados en
moneda nacional frente a tasas más bajas de los instrumentos en moneda
extranjera, están revertiendo esta tendencia a la "dolarización" en el Perú.
Durante los últimos años, el Índice de Precios al Consumidor de Lima

Metropolitana, que sirve de referencia para medir el índice inflacionario, ha
disminuido ostensiblemente respecto a los índices inflacionario s de la década
de los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo sido en el
año 2000 de 3,73%, en el año 2001 una deflación de -0.13%, mientras que en
el 2002 de solo 1,52%, en el año 2003 de 2,48.%, mientras que el año de 2004
cerró con 3,48% de inflación; todo lo cual, sumado a los factores antes
anotados han contribuido al logro de una estabilidad monetaria en el Perú.
En un Informe sobre Política Monetaria del BCR, publicado en el diario oficial El

Peruano de 4 de julio de 1996, se señala que en el Perú, desde 1990, se ha
adoptado una política monetaria basada en metas monetarias, destacando el
control sobre el agregado monetario que controla y determina el Banco: la
emisión primaria. Como en cualquier mercado, no es posible determinar al
mismo tiempo el precio y la cantidad del producto, se ha optado por un
esquema en el que el tipo de cambio y las tasas de interés se determinan
según las condiciones de oferta y demanda. Agrega que, en el pasado los
instrumentos de política monetaria lejos de basarse en mecanismos de
mercado, buscaban favorecer el financiamiento del sector público y a
determinados sectores productivos mediante líneas de crédito con tasas de
interés preferenciales, coeficientes para la asignación de la cartera de los
bancos, topes a las tasas de interés, tipos de cambio múltiples y otros. En la
actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconómico, sin
distinguir entre los agentes y en condiciones de mercado.
Esta transformación de la política monetaria se caracteriza también por el paso
de un sistema de control directo a otro de control indirecto de la liquidez y el
crédito.
De este modo pues, resulta una referencia histórica la época en la cual la

emisión de billetes y monedas se hacía 50bre la base de las reservas en metal
fino, conteniendo las monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado,
siendo su valor uno intrínseco y según los gramos de oro o plata que
contenían. Recordemos sino el sistema monetario del patrón oro que durante
largo tiempo operó, pero que ahora no es más posible mantenerlo y constituye
solo un recuerdo de nuestra historia monetaria.
2. Personería y estructura del Banco Central
El artículo 84 de la actual Constitución señala el régimen, personería jurídica y

finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Perú, banco por cuyo
intermedio el Estado ejercerá su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda,
conforme señala el artículo 83 precedente. Como no podía ser de otro modo, al
BCR se le asigna la calidad de persona jurídica de derecho público, con la
autonomía que señale su ley orgánica. Así, la función exclusiva de emitir
billetes y monedas que se reserva para el Estado se ejerce a través de este
ente público, sin posibilidad, por tanto, de delegar esa función a terceros
particulares. Según su ley orgánica, el actual Decreto Ley N° 26123 (artículo 3),
este organismo público constitucional tiene autonomía en el cumplimiento de su
finalidad y funciones.
Tanto la Constitución como la antes citada Ley Orgánica del BCR, señalan que
la única finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para
cuyo efecto se le asigna las funciones de regulación de la moneda y el crédito
del sistema financiero, como la función de administrar las reservas
internacionales que igualmente está a su cargo. Funciones que están
relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad del signo
monetario nacional.
Y es que tanto la emisión de billetes y moneda, como la expansión del crédito

bancario y la administración de las Reservas Internaciones Netas (RIN), inciden
en la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propósito, se prohíbe
que el BCR conceda créditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir
bonos y valores del Tesoro Público, en mercado secundario y no primario,
conforme a su ley orgánica, con lo que se evita que dicha compra conlleve
inyectar mayor masa monetaria al mercado, lo que ocurriría si tal adquisición se
hiciera en mercado primario, constituyendo estas compras en mercado
secundario solo formas de dar liquidez a los agentes tenedores de esos valores
del Tesoro.
Las labores de informar periódicamente al país sobre el estado de las finanzas

nacionales, como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin
concertar financiamientos dentro de los límites del Presupuesto del Sector
Público, son adicionales a la finalidad principal que tiene el BCR, que es la
preservación de la estabilidad monetaria.
Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debería también tener como
finalidad la de formular la política de promoción del crecimiento económico, del
pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio
internacional.
Hay también regímenes y países en los cuales el Banco Central cumple
labores de supervisión y control de las empresas del sistema financiero, es
decir, una labor que en el Perú lo realiza la Superintendencia de Banca y
Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debería limitar sus fines al
logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las
medidas de política monetaria que estime por conveniente, coordinando sus
acciones, pero no sometiéndose, con el Ministerio de Economía y Finanzas.
DOCTRINA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidad y

desarrollo económico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco
Central de Reserva del Perú. Lima, 2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA
DEL PERÚ. Guía metodológica de la nota semanal. Fondo Editorial del Banco
Central de Reserva del Perú. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y
comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994;
comparado. Ciedla. Lima, 1996;
edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA, Esteban. De la
megainfIación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaria, Perú
19902000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2001.
Operaciones que puede realizar el Banco Central de Reserva
Artículo 85
El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para

cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales.
Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o
convenios supera el límite señalado por el Presupuesto del Sector Público, con
cargo de dar cuenta al Congreso.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 78, 83, 84, 86, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
D. Leg. 183: art. 59;
L.O.B.C.R.: arts. 64 y 65;
P.I.D.E.S.C.: art. 2.1
En la administración de las reservas internacionales, el Banco puede tener

desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos
recurriendo a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos
Centrales recurran a financiamientos en sus diversas modalidades y a
derivados como el swap con este propósito, originándose precisamente este en
esta clase de financiaciones, con fines de lograr el equilibro de sus reservas
internacionales de los bancos centrales, derivado que actualmente lo utilizan
también los particulares.
Como toda entidad pública, el Banco Central debe observar los límites legales
para endeudarse, pues aun tratándose de la autoridad monetaria no tiene
ilimitada facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse
superan los límites que la Ley Anual del Presupuesto Público señala, será
necesario modificar dicho límite presupuestal, lo que solo se puede lograr con
otra ley especial autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliación autorizada
por ley, el Banco Central deberá dar cuenta al Congreso de dicha operación en
exceso.
La anterior Ley Orgánica del Banco Central (D.S. N° 295-68-HC Y ns. N°

34468-HC. Artículo 78), señalaba que esta autorización por ley solo era
necesaria requerirla, cuando el exceso superase la sexta parte del valor de las
exportaciones del país en el año anterior.
La actual Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú señala que su
Directorio debe aprobar los lineamientos para la administración de las reservas
internacionales; aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza
de pagos (artículos 24, 64 Y 65), debiendo tomar en cuenta en esta labor de
administración de las reservas internacionales los criterios de seguridad,
liquidez, rentabilidad, evaluándolos en función de la situación y perspectivas de
la economía nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y sanas
prácticas bancarias. (Artículo 71). Es obligación del Banco Central formular la
balanza de pagos y las cuentas monetarias; informando periódicamente sobre
la situación de las finanzas nacionales, publicando las principales estadísticas
macroeconómicas nacionales (artículos 73 y 74).
Finalmente, para una mejor precisión de lo que son las reservas

internacionales, que precisamente constituyen los recursos con los que como
país cuenta frente a las obligaciones asumidas por sus agentes ante el resto
del mundo, y que opera como el respaldo de nuestra unidad monetaria,
tenemos las siguientes, que la misma ley orgánica (artículo 72) los enumera:
Tenencia de oro y plata cotizada a precios del mercado internacional; billetes y
monedas extranjeros que constituyan medios de pago internacionalmente
aceptadas, tal serían los casos del dólar o el euro; depósitos líquidos de divisas
en bancos de primera categoría del exterior, a no más de 90 días; certificados
de depósitos emitidos por dichos bancos; títulos de primera clase emitidos por
organismos internacionales u organismos públicos del exterior; aceptaciones
bancarias fácilmente negociables; DEG (Derechos Especiales de Giro) u otro
instrumento que sustituya el oro, según determine el FMI; saldos deudores
provenientes de los convenios de crédito reciproco; aportes en oro, en DGE a
organismos monetarios internacionales.
DOCTRINA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Concurso de investigación para

jóvenes economistas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva
del Perú. Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA,
Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas
sobre temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla.
Lima, 1996;
edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; OLIVERA MILLA, Maribel.
Manual financiero: compendio teórico y práctico. Estudio Caballero
Bustamante.
Lima, 2005; SUAREZ, Germán. El papel de las reservas internacionales en
condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayor flexibilidad
cambiaria. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú. Lima, 2000.
Régimen de administración del Banco Central de Reserva
Artículo 86
El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo

designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a éste y elige a
los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional
que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni
interés particular algunos. El Congreso puede retenerlos por falta grave. En
caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período
constitucional.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2);
C.C.: arts. 1366, 1368;
C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4);
L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12;
T.U.O. Rgrnto. Congreso: art.. 6;
C.A.D.H.: art. 23.1.e;
D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 25.e
El artículo 86 de la Constitución regula la estructura administrativa del Banco

Central, señalando que será un directorio conformado por siete miembros los
que se encargarán de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder
Ejecutivo y los tres restantes por el Legislativo; todo lo cual resulta por demás
evidente que politiza la administración del banco emisor.
Al respecto, estimamos que no debería ser materia de un texto constitucional

regular dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el
citado artículo constitucional debería limitarse a indicar que la estructura
administrativa del Banco será regulada por la ley orgánica de dicho banco
emisor, aprobada mediante Decreto Ley N° 26123 de 30/12/92. En el artículo 9
de dicha Ley se repite este mismo texto de la Constitución, que dispone que el
Banco Central estará gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de
ellos designados por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales será el Presidente, y
tres serán designados por el Congreso, que además debe ratificar al
Presidente, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Como
se ve, se ha politizado totalmente el manejo del BCR, a diferencia de la
composición que se preveía en 1931, con directores designados por el
Gobierno, los particulares, bancos accionistas, y algunas asociaciones
gremiales; designación mixta que estimamos más adecuada en una entidad
donde se requiere de técnicos y expertos en finanzas y manejo monetario
antes que personas con buenas relaciones con políticos del Ejecutivo o
Legislativo, riesgo que la actual norma contiene.
Como reiteramos una vez más, este régimen de designación y duración en el

cargo de los miembros del directorio que contiene este numeral, no es propio
de una norma constitucional, que debería limitarse a contener principios y
normas básicas y generales, dejando que sea su ley orgánica la que desarrolle
en detalle este régimen administrativo. De lo contrario se incurrirá en una
repetición de lo ya dispuesto en la Constitución, como ocurre en el caso del
BCR peruano con el Decreto Ley N° 26123. Los detalles referidos al número de
directores, duración, forma de designación y similares disposiciones, son más
bien propios de un texto estatutario y, en todo caso, de una norma con
jerarquía no mayor a una ley. Además, regular con este nivel de detalle el
número de directores y duración en el cargo solamente de este banco emisor y
no de otros entes públicos que tienen la misma autonomía e importancia, crea
una innecesaria desigualdad en la regulación constitucional, de las entidades
públicas contenidas en la Carta Magna.
Por otro lado, como ya referimos, el régimen de administración previsto en la

actual y anterior Constitución, genera una indeseable y evidente vinculación
entre dichos directores y el Gobierno de turno, pues la mayoría del directorio
pertenecerá o simpatizará con el partido de gobierno o mayoría congresal que
los designe, anulando toda neutralidad y administración despolitizada que es
deseable que tenga este Banco. Aun cuando la Constitución declara que los
directores no representan a entidad, ni interés particular alguno, es por demás
evidente que se generará una vinculación y dependencia, por lo menos moral,
con el partido de Gobierno y mayoría parlamentaria que los designe y ratifique.
Por tanto, nuestra propuesta es que los directores del Banco Central sean
designados no solamente por la representación política, sino que en su
mayoría lo sean también por entidades particulares representativas del
mercado de capitales y financiero, así como por asociaciones empresariales o
gremiales, profesionales y/o académicos, con potestad del Congreso de
destituirlos por falta grave o incapacidad evidente.
Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administración deba

coincidir con el período constitucional del Gobierno de turno, pues estos cargos
técnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder político,
evitando el llamado presidencialismo y una politización de una entidad
eminentemente técnica como debe ser la autoridad monetaria.
Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designación de los

miembros por el Poder Ejecutivo, Legislativo y por entidades privadas sería
mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonomía, pues de lo
contrario tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas
interesadas o dispuestas en ocupar tales cargos solo en mérito a su situación y
relaciones políticas antes que profesionales y técnicas, riesgo permanente que
corre la administración del banco emisor.
Así, en nuestra opinión, este artículo 86 debería limitarse a señalar que el

gobierno y régimen de la administración del Banco Central de Reserva estará a
cargo de un directorio, cuyo número, designación, periodo de administración y
demás disposiciones, serán señaladas en la respectiva ley orgánica, dejando
que sea dicha norma la que regule estos aspectos con detalle reglamentario o
estatutario, en cuanto al número de directores titulares, suplentes o alternos,
forma de su designación, duración en el cargo, reelección, requisitos para
ocupar tal cargo, impedimentos, causales para destituirlos o vacar, entidades y
autoridades que los designen y demás aspectos de detalle estatutario.
En cuanto al periodo de gestión del directorio, estimamos que dentro de un

régimen de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 años, los miembros del
directorio del BCR debería tener una duración de 6 o 7 años, evitando así que
ambas gestiones coincidan; sumado a nuestra propuesta de que las entidades
que designen a los directores no se limite a los Poderes Ejecutivo y Legislativo,
sino que lo hagan también los gremios empresariales, profesionales y
académicos. La propuesta que contiene el Anteproyecto de la Constitución, que
fija en 5 años el periodo de duración del directorio, no nos parece acertado,
pues en ese caso, habrán Gobiernos que designen hasta por dos veces a los
miembros del directorio, haciéndolos aún más subordinados y sumisos a estos
que en el actual régimen, salvo que el mandato presidencial sea reducido a 4
años.
A continuación, para facilitar que el lector aprecie el tratamiento que las tres
últimas Constituciones Políticas han dado al tema de la Banca y Moneda,
transcribimos dichos textos constitucionales que, como podrán ver, en muchos
casos no tienen mayores diferencias. Lo propio hacemos con el Anteproyecto
de la Ley de Reforma de la Constitución, de fecha 5 de abril de 2002,
elaborado por la Comisión de Constitución de Congreso de la República,
anteproyecto que no contiene ninguna variación respecto a la actual
Constitución en materia de Banca y Moneda, por lo que nuestras sugerencias
pueden servir para incorporar algunas modificaciones al actual texto.
Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitución (texto para debate) de 5

de abril de 2002, elaborado por la Comisión de Constitución, Reglamento y
Acusaciones Constitucionales
Título III Capítulo VI De la Banca y la Moneda
Articulo 144.- La ley determina el sistema monetario de la República. La

emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por
intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.
Artículo 145.- EL Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene

autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. La finalidad del Banco Central
es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y
el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su
cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica. El Banco informa al
país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo
responsabilidad de su Directorio. El Banco está prohibido de conceder
financiamientos al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de
valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley
Orgánica. EL Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de
crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas
internacionales del país. Requiere autorización por ley cuando el monto de
tales operaciones o convenios supera el límite señalado por el Presupuesto del
sector público, con cargo de dar cuenta al Congreso.
Artículo 146.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El

Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. EL Congreso
(senado) ratifica a éste y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del
número legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados
por el período de cinco años. No representan a entidad ni interés particular
algunos. El Congreso (senado) puede removerlos por falta grave. En caso de
remoción, renuncia o muerte los nuevos directores completan el
correspondiente período constitucional.
Articulo 147.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las

obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así
como el modo y los alcances de dicha garantía.
Artículo 148.- La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las

empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del
público, y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares,
determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la
Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al
Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su período
constitucional.
Como es fácil apreciar, estos textos que se proponen para la nueva

Constitución, son los mismos que los vigentes, salvo la propuesta de fijar en 5
años el período de designación de los directores del BCR y de que la
designación del superintendente de banca y seguros que haga el Poder
Ejecutivo no requiera de ratificación del Congreso.
En todo lo demás, la normatividad propuesta es la misma, sin ninguna
variación.
DOCTRINA
AL V ARADO MAIRENA, José. Administración gubernamental. Editorial Grijley.

Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y
otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre
temas constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996;
CHIRlNOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. Cuarta
edición. Antonella Chirinos Montalbetti. Lima, 1997; GUZMÁN NAPURÍ,
Christian. La Administración Pública y el procedimiento administrativo general.
Editorial Página Blanca.
Lima, 2004; PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración
Pública en el Perú. Octava edición. Editorial Grijley. Lima, 2004.
Artículo 87
Protección del ahorro y del crédito
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los

límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y
los alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de
administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos
del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo
correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica. (*)
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 28484, publicada el 05 de abril de 2005.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2inc. 16),60,70,71,88,91,96,101 inc. 2);

C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.: arts.
242 y ss.; C.P.: arts. 242 y ss.;
Ley 26702: art. 99, 107, 130 al 134,138;
D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126;
T.U.O. Rgmto. Congreso: art. 6;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17
Hernando Montoya Alberti
1. Introducción
“El Título Tercero de la Constitución Política del Estado regula el Régimen

Económico aplicable en nuestro país, y, dentro de este, se incluye el Capítulo
Quinto relativo a la Moneda y la Banca. Así, el artículo 83 que forma parte de
este Capítulo Quinto, se encuentra referido al sistema monetario peruano; los
artículos 84, 85 Y 86 a la identificación, finalidad, limitaciones y gobierno del
Banco Central de Reserva; en tanto que en el artículo 87 se regula la función
del Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediación,
conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las
operaciones básicas de intermediación, procederemos a desarrollar breves
comentarios sobre el contenido del artículo 87 de la Constitución Política del
Estado.
2. El fomento y la garantía del ahorro

El depósito en ahorros es un depósito irregular de dinero, que al igual que los
depósitos a término o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para
los titulares del depósito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su
patrimonio. Sergio Rodríguez Azuero (Contratos bancarios 2da edición.
Editorial Legis, 2002, p. 421) al comparar a los titulares de estas operaciones, a
plazo o sin plazo, indica que a los primeros los motiva una remuneración
adecuada a su capital, en cambio al ahorrista irregular de dinero, si bien lo
motiva el recibir intereses, su mayor objetivo es la conservación del mismo, que
se incremente, se custodie y la garantía de que sea manejado por el Banco.
Como respuesta a esta inquietud surge entonces la necesidad de encontrar
instituciones que brinden a los pequeños ahorristas la posibilidad de depositar
su dinero en condiciones que estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio
obtener ciertas prerrogativas de un mejor trato a su ahorro.
Una regla lógica a seguir es que a medida que existan pequeños ahorradores
de dinero, estos se incrementarán merced a la tasa de crecimiento de la
población, traduciéndose ello en la cantidad de personas ahorradoras y en los
bajos, pero suficientes promedios de los ahorros de estos grupos de personas,
habida cuenta que el depositario de cantidad dineraria con finalidad rentable y
de riesgo trata de derivar su capital a otro mercado, que no es precisamente el
de la masa promedio de la población. Se suele explicar la baja tasa de interés
en los depósitos en ahorro en la atención a la masa ahorradora, que obliga a
incurrir en costos operativo s a las empresas bancarias, que de por sí merecen
una revisión constante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida
por elevados costos operativos.
Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad

inmediata de su recurso, de ser así depositaria su dinero en una cuenta
corriente para disponer de ella en forma inmediata. Quien ahorra lo hace
porque busca precaverse de una necesidad futura, o para lograr algunas
satisfacciones personales. Precisamente, la permanencia de los depósitos
permite a los bancos destinar estos recursos a otras inversiones.
Es indudable que el fomento del ahorro como política se centrará en la mejor

tasa de interés y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma
inmediata. Existen otros factores importantes como el servicio oportuno y la
supresión de las comisiones por mantenimiento u otros gastos que merman el
ahorro.
La mayor o menor tasa de interés depende del mejor uso de los recursos de
cada institución bancaria o financiera, y además, de la tasa de encaje que fije el
Banco Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar
aquellas políticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una
seguridad de devolución de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del
ahorrista. Desde el ángulo de la entidad bancaria, será necesario que se le
brinde herramientas que permitan la recuperación de los créditos otorgados a
efecto de no defraudar las expectativas de las personas que deposita su dinero
en la empresa bancaria o financiera.
3. Medidas a favor de las instituciones financieras

El crédito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El
comercio crece en la medida que el empresario cuente con recursos para
incrementar sus actividades. Los recursos a sus alcance incluyen el crédito, tan
es así que los Códigos de Comercio del siglo pasado protegían el crédito a
favor de los comerciantes. Se tenía el caso del transportista a quien el Código
de Comercio otorgaba el derecho preferente sobre la mercadería que
transporta en el caso que el consignatario de la mercadería se negase al pago
del flete; o el caso del depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener
la mercadería en custodia hasta que se le cancele sus servicios, llegando
inclusive a declarar que dichos bienes, al igual que en el contrato de transporte
terrestre, podían ser excluidos de la masa de la quiebra de su deudor. Todo ello
en clara alusión a la protección del crédito del comerciante, hoy empresario.
Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gremios, como es el

caso de la actividad bancaria, o en el caso de los intermediarios en el mercado
de valores. En tales supuestos se han creado instituciones novedosas que
aíslan los intereses propios de la gestión, de aquellos otros relacionados con
las deudas de los originarios generadores del acto jurídico empresarial. Me
estoy refiriendo a los patrimonios autónomos, figuras que están presente en los
contratos de fideicomiso bancario y de titulización, como en los fondos mutuos
y en los de inversión.
Podemos apreciar que en el Código de Comercio se pretende proteger al

comerciante, sea transportista o depositario de mercadería, pues de lo
contrario se le debilitaba como agente económico y podría perturbarse su
situación por la falta de pago en que incurrieran sus deudores. Esta temática ha
sido materia de una reformulación agresiva, pero orientada hacia el agente
colocador de dinero en el mercado, es decir, a favor de las instituciones
financieras. La falta de pago de las deudas a los bancos puede ocasionar que
incurran en situaciones delicadas, lo que a su vez podría lesionar el interés
económico de las personas que han confiado la custodia de sus ahorros en
dichas instituciones.
Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del

artículo 87 de la Constitución Política del Estado cuando señala que: "El Estado
fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de
las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances
de dicha garantía". Para cumplir con este rol, las instituciones financieras
necesitan contar con las medidas de protección en la colocación de sus
recursos mediante el crédito, pues como agentes intermediarios, captan
recursos de ahorro del público para colocarlos mediante una operación activa
entre sus clientes. La colocación de los recursos siempre constituye un riesgo,
más aún cuando el crédito es de mediano o largo plazo, razón por la que,
acorde con las medidas de protección se han otorgado a las instituciones
financieras una serie de normas protectoras a efecto de garantizar la
recuperación del crédito otorgado y en esa medida proteger el ahorro del
público.
El mecanismo de protección al ahorro está contemplado entonces en la Ley
General del Sistema Financiero (también conocida como Ley de Bancos),
artículos 132, y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente entrar a
precisar el concepto de ahorro, sobre todo si el artículo 131 de la Ley lo
conceptúa: "(...) como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo
cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del
exterior, en las empresas del sistema financiero.
Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representativos de
deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la
forma que señala la presente ley".
4. Medidas protectoras del crédito
Las medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en

diversas normas, entre las que cabe mencionar aquellas que protegen la
garantía constituida a favor de las entidades financieras. Este tema fue
ampliamente debatido y concluyó con la dación de la Ley N° 27851 publicada el
22 de octubre de 2002, que dejó bajo la siguiente redacción al artículo 172 de
la Ley N° 26702: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de
una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones
propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los
afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas
y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el
otorgante de la garantía (...)".
Mediante este dispositivo se busca hacer extensiva la garantía a cualquier otra

deuda del deudor, siempre que así se haya convenido en el contrato. El
desarrollo de esta disposición tenemos que mediante Resolución de la
Superintendencia de Banca y Seguros N° 325-2001 del 07 de mayo de 2001,
se aprobaron las cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos
de préstamo hipotecario. La permanencia de la garantía está respaldada por el
tercer párrafo del artículo 172 de la referida Ley General del Sistema
Financiero, que señala: "(...). La liberación y extinción de toda garantía real
constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser
expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por
el artículo 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los gravámenes
constituidos en favor de una empresa1407".
Por otro lado existen medidas de protección para la constitución de los

warrants y de los títulos de crédito hipotecario constituidos a favor de las
instituciones financieras. Así, el inciso 8 del artículo 132 de la Ley N° 26702
señala que la ejecución de estos títulos, que garanticen obligaciones con
empresas del sistema financiero por su tenedor, se aplicará al pago de la
deuda con el acreedor financiero, excluyendo a cualquier tercer acreedor del
1407
La Ley N° 26639 publicada el 27 /06/96, pone límite a las inscripciones de la hipotecas
señalando que se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a
los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado
constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los
Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y
gastos de remate al ejecutar los warrants. Se reafirma, pues, la garantía
exclusiva del warrant, en la medida que los bienes respalden obligaciones a
favor de una empresa del sistema financiero, supuesto que no es atendible si el
acreedor prendario es una empresa que no pertenece a dicho sistema.
Las medidas de protección al ahorro se desarrollan en el mencionado artículo

132 de la Ley General del Sistema Financiero, el cual no solo hace referencia a
los mecanismos de control y gestión de las entidades con el propósito de
aminorar el riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entidades.
Uno de estos derechos lo hemos referido en el warrant y en el título de crédito
hipotecario negociable, y se encuentran también en los incisos 9 y siguientes,
cuando se señala que los valores, recursos y demás bienes que garantizan
obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a
estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes,
valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa disponga sobre
ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la
fecha de notificación de dicha medida. Igual norma es aplicable tratándose de
valores, recursos o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones
de terceros.
Dicha preferencia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a

recoger y cargar sus acreencias antes de dar cuenta de los fondos existentes
como disponibles para la medida cautelar. Asimismo, cuenta con el derecho de
dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas de un
deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudiendo usar el derecho
de compensación con otros activos que mantenga su deudor en la institución
financiera, no siendo objeto de compensación los activos declarados intangible
s o excluidos de este derecho.
De otro lado, en los primeros siete incisos del artículo 132 de la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, se establecen las pautas de
cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener una
posición sólida en el marco de sus operaciones, tales como la obligación de
observar los límites y prohibiciones en el atoramiento de créditos para asegurar
la diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del
sistema financiero hasta un determinado número de veces el importe de su
patrimonio efectivo; la constitución de la reserva impuesta por la ley; mantener
el monto del capital social mínimo a valores reales constantes; y constituir
provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas
globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos
impagos.
5. Medidas protectoras del ahorro
Se han establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades

financieras a efecto que puedan recuperar los créditos otorgados y hacer frente
sin dificultades a la devolución de los depósitos del público. Es en este contexto
que se ha puesto en vigencia el Decreto Supremo N° 081-99-EF, que aprueba
el Reglamento del Fondo de Seguro de Depósitos. Dicho Fondo tiene por
objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empresas del sistema
financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley de Bancos. El
Fondo está integrado por las empresas de operaciones múltiples autorizadas a
captar depósitos del público.
Producida la disolución y liquidación de una empresa miembro del Fondo, este

pagará las imposiciones aseguradas hasta el límite permitido. El Fondo se
establece en el Banco Central, y asiste a quienes realicen depósitos en las
empresas del sistema financiero dentro de los límites señalados en la misma
ley.
De conformidad con el artículo 152 de la Ley General del Sistema Financiero,

el Fondo respalda únicamente las imposiciones de las personas naturales, las
asociaciones y las demás personas jurídicas sin fines de lucro. En el caso de
existir cuentas mancomunadas en un mismo miembro del Fondo, su monto se
distribuye a prorrata entre los titulares de la cuenta de que se trate; y la
cobertura tiene lugar, respecto de cada uno de ellos, con arreglo a los límites y
condiciones establecidos en la ley.
El artículo 152 también señala que el Fondo no cubre los depósitos de los
titulares que durante los 2 años previos a la declaración de disolución y
liquidación, se hubieren desempeñado como directores o gerentes de la
empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos
económicos que tengan participación mayor al 4% en la propiedad de la
empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su
gestión. Tampoco están cubiertos los depósitos correspondientes a personas
vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de dirección y de confianza,
los depósitos de otras empresas del sistema financiero nacional o del
extranjero, los depósitos constituidos con infracción de la ley y los
instrumentos, que gozando formalmente de la denominación de depósito, sean
esencialmente acreencias no depositarias.
Finalmente, el artículo 153 de la Ley General del Sistema Financiero establece

que el monto máximo de cobertura es de S/, 62000,00 por persona en cada
empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente en
función al Índice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el país,
publica mensualmente el Instituto Nacional de Estadística e Informática,
tomando como base el año 1996.
6. La Superintendencia de Banca y Seguros
La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas

bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de
aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la
ley.
El artículo 11 de la Ley N° 26702 señala que toda persona que opere en el

sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades
vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas requiere de
autorización previa de la Superintendencia para su organización y
funcionamiento. Dicha autorización será requerida para dedicarse al giro propio
de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o recibir en
forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y
colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de
habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual;
dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,
otorgar por cuenta utopia coberturas de seguro así como intermediar en la
contratación de seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; se
invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o
financiamientos dinerarios; o se invite al público a contratar coberturas de
seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del
país o del exterior a aceptar su intermediación; y en general, se haga
publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos.
DOCTRINA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La

Constitución de 1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas
constitucionales". N° 10. Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993: análisis comparado. Ciencia. Lima, 1996; CHIRINOS
SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4" edición.
Antonella Chirinos Montalbetti.
Lima, 1997; F ALCONÍ PICARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros. Editorial Grijley. Lima, 1997; KLINGENBERGER LOMELLINI, Juan.
Supervisión bancaria en el Perú. Colección Félix Denegri Luna. Centro de
Publicaciones de la Superintendencia. Lima, 1987; RODRIGUEZ AZUERO,
Sergio. Contratos bancarios. S" edición. Editorial Legis, Bogotá, 2002.
CAPÍTULO VI
DEL REGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y

NATIVAS
Régimen agrario
Artículo 88
El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de

propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra
forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según
las peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicación en venta.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 70, 71, 72, 73,89, 149;
C.C: arts. 134, 136, 2024 inc. 5);
C.P.: art. 204 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 2, 3, 5;
Ley 27908; D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 011-91-AG: arts. 1 y 2;
D.S. 002-94-AG;
D.S. 011-97-AG: art. 3;
C.A.D.H.:arts.16,21;
D.U.D.H.:arts.17 y 20;
P.I.D.C.P.: art. 22
Guillermo Figallo Adrianzén
1. Introducción
Aunque la Constitución de 1993 lleva solamente el nombre de "política", un

examen preliminar permite advertir que, como la anterior de 1979, sigue el
modelo de la Carta Fundamental española de 1978, la que según M.
Bassols1408, es característica del moderno constitucionalismo en cuyo seno
parece albergarse cierto dualismo: la Constitución Política, que sería el instituto
fundamental de las relaciones políticas entre el Estado y los ciudadanos; y la
Constitución económica que atendería a la ordenación jurídica de las
estructuras y relaciones económicas. Así, el Título III, dedicado al Régimen
1408
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1985, p.17
Económico, comprende seis capítulos, uno de los cuales -el Capítulo VI,
denominado "Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y
Nativas"- consta de los artículos 88 y 89.
A primera vista se advierte que la Constitución de 1993 ha reducido el

contenido de los Capítulos VII y VlII del Título nI de la Constitución de 1979 al
brevísimo Capítulo VI del Título In, vaciando y sustituyendo gran parte de su
contenido, de lo que resulta que la Constitución vigente dedica solo el artículo
88 al régimen agrario y el artículo 89 a las comunidades campesinas y nativas.
El artículo 88 del régimen agrario comprende dos acápites, el primero de los

cuales se divide a su vez en tres partes.
2.1. Régimen agrario
a) Apoyo al desarrollo del sector agrario
La primera parte del acápite primero del artículo 88 declara que: "El Estado
apoya preferentemente el desarrollo agrario", flexibilizando el carácter
imperativo del artículo 156 de la Constitución de 1979 que decía: "El Estado
otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario" (cursivas son
nuestras). Al haber suprimido la referencia al carácter "integral" del desarrollo
agrario que contenía la norma anterior -reduciéndolo a la simple transformación
de la propiedad y posesión de la tierra- el "apoyo preferente" no incide sobre la
totalidad del "sector", apoyo que comprende, entre otros, la asistencia técnica,
el crédito, la comercialización, la agro industria, el trabajo rural, el uso de los
recursos fitogenéticos y transgénicos.
La norma además habla del desarrollo a secas, que suele ser confundido con
el simple crecimiento económico que hace "más ricos a los ricos y más pobres
a los pobres", como ha sucedido actualmente, en que se proclama el éxito
macroeconómico sin que se traduzca en la reducción de los índices de
pobreza. Además, el carácter imperativo de la norma del artículo 156 de la
Carta anterior ha sido sustituido por un difuso y tibio "apoyo preferente" al
sector.
b) Garantía del derecho de propiedad sobre la tierra
La segunda parte del primer acápite del artículo 88 expresa que el Estado
"garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal
o en cualquiera otra forma asociativa". El bien tutelado por la norma es la
"tierra" vocablo cuyo significado entre las diversas acepciones que contiene el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la de "terreno
dedicado al cultivo o propio para ello", o sea, el suelo productivo. Cabe advertir
que, de acuerdo con la anterior definición, no son objeto de derecho de
propiedad las tierras forestales que presentan características impropia para
fines agropecuarios, pero que tienen aptitudes para la producción forestal.
Para el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
independientes, la utilización del término "tierras" debe incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por otro lado, el Derecho
Civil y el Urbanístico emplean el término "suelo" para referirse a la superficie de
la corteza terrestre, al que se agrega el sobresuelo y el subsuelo; y clasifican el
suelo en rústico y urbano, por lo que "tierra" sería sinónimo del primero.
El anterior enunciado relativo al régimen del derecho de propiedad sobre la

tierra significa, en primer lugar, el reconocimiento de la desintegración del
concepto unitario del derecho de propiedad que advirtieron a principios del siglo
pasado casi simultáneamente Louis Jossserand en Francia y Salvatore Pugliati
en Italia, y que es parte del acerbo jurídico universal.
Josserand demostró que la concepción moderna de la propiedad reviste una

extensión y variedad de aspectos que no podía tener en el derecho de los
Quirites y que, a decir verdad, era preciso hablar en adelante no de la
propiedad sino de /as propiedades, pues "cada categoría de bienes implica una
forma de apropiación privativa de ella". Así, señalaba que "sobre un fundo
rústico no se dan las mismas facultades ilimitadas que se ejercen sobre una
cosa mueble; que la propiedad de una obra artística es totalmente diversa de la
propiedad sobre una casa; que el dominio público del Estado obedece a un
estatuto que se diferencia del régimen aplicable a los patrimonios privados (...)"
En síntesis, "no hay una propiedad sino propiedades porque el interés de la
sociedad reside en que la apropiación de los bienes comporte estatutos en
armonía con los fines perseguidos, que varían mucho; el derecho de propiedad
es uno de los más flexibles y más matizados que figuran en las diferentes
categorías jurídicas; su plasticidad es infinita" 1409.
Poco después, Pugliati presentó su ponencia La propietá y le propieté al III

Congreso Italiano de Derecho Agrario, en la que partiendo de la intuición de
que era hora de mirar a la relación entre el hombre y los demás entes de la
naturaleza, no desde la altura del sujeto perturbado por la soberbia de sentirse
monarca absoluto del Universo sino ver las cosas desde el llano sin los lentes
deformadores de prejuicios egocéntricos, llegaba a la conclusión, preñada de
nuevas corrientes culturales, de que las cosas no eran estructuras genéricas
sino específicas, con órdenes diversificados que requieren de particulares
construcciones jurídicas, si bien estas últimas deben ser adecuadas y no
desequilibrantes. Luego, sobre la base de los diversos estatutos de los bienes,
los juristas procedieron a la edificación de una pluralidad de propiedades, cada
una dotada de un fundamento propio basado en la realidad de los hechos
naturales y económicos1410.
Cabe anotar que las investigaciones que se han enfrentado al peso histórico de
la institución han comprobado que si bien dentro de la coraza de la definición
unitaria de la propiedad se han mantenido modalidades fuertemente
1409
Ver JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo 1, Volumen IlI. Traducción de André Brun, del
Cours de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compañía Editores, Buenos Aires, 1952,
pp. 139 Y 140
1410
GROSSI, Paolo. Lo propiedad y las propiedades un análisis histórico. Editorial Civitas,
Barcelona, 1992
diferenciadas, la doctrina encuentra que "su reconocimiento no puede significar
de modo alguno la desaparición del instituto unitario del derecho de propiedad,
que podía decirse sale reforzado al quedar al descubierto los verdaderos
intereses que conforman cada categoría dando lugar al planteamiento de un
nuevo elemento de unificación objetiva, que consiste en la atribución de un
contenido esencia"1411; identificado con la aptitud natural e histórica de cada
bien para ser objeto de disfrute económico.
Los autores del Código Civil peruano de 1984 establecieron que "los derechos
reales sobre los predios rústicos se rigen por la ley de la materia; reconociendo
expresamente que la propiedad agraria, llamada "propiedad predial rústica", es
distinta de la propiedad predial urbana; y subrayaron que" las propiedades
incorporales se rigen por su legislación especial" 1412, reconociendo que estas
son otras manifestación de la multiplicidad de propiedades, sin perjuicio de
haber señalado las características comunes a todas las formas de
propiedad1413. Lamentablemente, dicha norma ha sido derogada junto con la
avanzada legislación agraria.
No obstante, la norma constitucional merece ser criticada en cuanto se limita a

garantizar las modalidades de la propiedad agraria estática, clasificada desde
el punto de vista subjetivo, según la persona a la que pertenece la tierra, sin
considerar que esta es un recurso natural cuya propiedad, por excepción,
reconoce el Estado peruano por razones histórico-políticas; y que como bien de
"producción" se encuentra en la sociedad contemporánea íntimamente
vinculada a la empresa, instrumento económico que la convierte en una
propiedad dinámica, como lo demuestra el hecho de que la Constitución de
1993, pese a haber suprimido el Capítulo IV de la Carta anterior dedicado a la
empresa, no ha podido dejar de mencionarla cuando habla en el artículo 59 de
"la libertad de empresa" y la promoción de las "pequeñas empresas", en el
artículo 60 de que "la economía nacional se sustenta en 'la coexistencia de
diversas formas de propiedad y la empresa". Por consiguiente, aparte del
reconocimiento de la propiedad asociativa -dentro de la que incluye a la
propiedad comunal-la norma comentada resulta superflua, pues nada añade a
lo dispuesto por el Capítulo II del mismo Título, que se refiere a la propiedad en
general y que, por ende, le es aplicable a la propiedad agraria.
El referido numeral olvida que la tierra es un recurso natural, que

originariamente integra el patrimonio de la Nación de acuerdo con el artículo 66
de la misma Carta y que el reconocimiento de su apropiación particular, que
obedece a razones histórico-políticas, constituye una excepción que no excluye
su función ecológica, que hace que su utilización ser sostenible.
e) Límite a la extensión de la tierra
La tercera parte del acápite primero del artículo 88 establece que: "La ley
puede fijar los limites y extensión de la tierra según las peculiaridades de cada
1411
Traducción al castellano de Lo propieta y le propieté en la Officina de lo Stórico, Ed. A.
Giuffn' Milán, 1988, p. 21
1412
Ver RODOTA, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Editorial
Civitas, Barcelona, 1986, p. 50
1413
Artículos 893 y 894. Artículos 923 al 927
zona". Se trata de una norma de carácter ecológico, que involucra los principios
anti-latifundista y anti-minifundista así como el ordenamiento territorial, por lo
que no debe tener carácter meramente facultativa.
2.2. Abandono de la tierra
El segundo acápite del artículo 88 establece que: "Las tierras abandonadas,

según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en
venta". Esta norma, en primer lugar, reafirma la figura del abandono de la tierra
y ha sido incorporado a nuestro Derecho Constitucional por la Carta de 1979.
El abandono en general es una figura compleja que puede darse con relación a
toda clase de bienes. El abandono de la tierra tiene numerosos antecedentes
en la tradición jurídica peruana y de los otros países andinos. Los incas no
concibieron que alguien pudiera dejar la tierra arable sin cultivar. En la
legislación colonial encontramos numerosas disposiciones dictadas para
promover "el poblamiento y Cultivo de los campos en los nuevos territorios". A
inicios de la República el Libertador Simón Bolívar dictó el Decreto de 14 de
diciembre de 1825 que dispuso la entrega de tierras del Estado a los naturales
del país, condicionada a la pérdida de la posesión y la propiedad si no
emprendían el trabajo que demandaban. Luego, se han dictado numerosas
leyes sobre tierras de montaña de acuerdo con la misma doctrina. Los Códigos
Civiles de 1936 y 1984 Y el Decreto Ley N° 17716 han reconocido el abandono
como un modo de extinción del derecho de propiedad privada.
La norma comentada exige que el abandono se establezca "según previsión

legal", con la evidente finalidad de proteger al propietario contra cualquier
arbitrariedad administrativa. Pero no significa que se reduzca el "abandono" de
las concesiones, como señala el artículo 5 de la Ley N° 26505 -Ley de la
inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras
del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas-, que
constituye una manera de eludir la reversión al dominio del Estado de las
tierras de propiedad privada que se encuentren abandonadas, que pervierte el
instituto y es inconstitucional, ya que el concesionario no es propietario y si no
cumple las condiciones de la concesión esta caduca.
Por último, en relación a este segundo acápite del artículo 88 de la Constitución

de 1993, según el cual las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado
"para su adjudicación en venta", se está concediendo igual oportunidad tanto al
gran propietario como al campesino sin tierras.
DOCTRINA
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Editorial Tecnos

S.A., Madrid, 1985; GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades un análisis
histórico.
Editorial Civitas, Barcelona, 1992. Traducción al castellano de La propieta y le
propieté en la Officina de lo Stórico, Ed. A. Giuffre, Milán, 1988; JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen IlI. Traducción de André Brun, del Cours
de Droit Civil positif francais. Editorial Bosch y Compañia Editores, Buenos
Aires, 1952; RODOTÁ, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad
privada. Editorial Civitas, Barcelona, 1986.
Comunidades campesinas y nativas
Artículo 89
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son

personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,
salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 incs. 16), 17) Y 19); 17,48, 60, 70, 72,88, 149;
C.C: arts. 134, 139, 2024 inc.5);
C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4);
C.M.A.: arts. 29, 54;
Ley 26505: arts. 1, 12,13;
Ley 26839: arts. 23 y SS.;
Ley 27037: arts. 4 y 5;
Ley 27908;
D.Leg. 598: arts. 2 y 3;
D.Leg. 653: arts. 9, 61;
D.L.: 22175;
D.L.: 25891;
D.S. 068-90-TR: arts. 4, 7;
D.S. 002-94-AG;
C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: art. 17;
Convenio 169 de la OIT: arts. 1,7
Guillermo Figallo Adrianzén
1. Introducción
El artículo 89, dedicado a las comunidades campesinas y nativas, contiene dos

acápites, y se refiere a ambas en conjunto como si se distinguieran solo por el
nombre, cuando en realidad las primeras son oriundas de la región de la sierra
y las segundas se encuentran en la amazonia, regiones cuyas características
eco lógicas y geográficas son notoriamente diferentes y cada una tiene su
propia identidad étnica y cultural.
2. Comunidades campesinas
La existencia legal de las comunidades campesinas fue reconocida por la

Constitución de 1920 así como por la Constitución de 1933, que declaró sus
tierras inalienables, imprescriptibles e inembargables, y su autonomía en el
trabajo comunal y uso de la tierra. No obstante, continuaron sufriendo la
agresión física, sicológica y legal de los grupos oligárquicos.
La Constitución de 1979, a la vez que reiteraba el reconocimiento de la

personalidad jurídica de las comunidades campesinas, consagraba su
autonomía en cuanto a su organización, trabajo comunal y uso de la tierra así
como en lo económico y administrativo, declarando asimismo la
imprescriptibilidad e inembargabilidad de sus tierras. Adicionalmente, ensaya
un tímido retorno al intento de extinción de las comunidades, sistema anterior,
matizando la inalienabilidad absoluta de sus tierras permitiendo su enajenación
con la aceptación de una mayoría calificada de los dos tercios de los
comuneros y aprobada por ley fundada en el interés de la comunidad (ver Ley
N° 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, y su Reglamento
aprobado por ns. N° 008-91-TR).
Esta modificación reviste una gran importancia teórica, pues marca el inicio del
retorno al exacerbado liberalismo de mediados del siglo XIX.
2.1. Autonomía y régimen de propiedad de la tierra comunal
La primera parte del primer acápite del artículo 89 reproduce en su esencia lo

dispuesto por la Carta anterior respecto de la autonomía de las comunidades.
Pero su segunda parte contiene una importantísima modificación sobre la
propiedad de la tierra comunal, pues faculta su "libre disposición", con la
indudable intención de lograr su rápida extinción, pues la tierra es uno de los
elementos esenciales de su existencia. Desconoce que deben ser vistas como
gobiernos locales más que como propietarias, dada su autonomía y sus
facultades jurisdiccionales concedidas por el artículo 149 de la propia
Constitución.
El segundo acápite del artículo 89 declara que: "El Estado respeta la identidad
cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el
inciso 19 del artículo 2 de la misma Carta, que establece el derecho de cada
uno de sus miembros a su "identidad étnica y cultural".
3. Comunidades nativas
La existencia legal de nuestros pueblos amazónicos ha sido ignorada por el

Estado peruano hasta bien avanzado el siglo XX. La Ley N° 15037, de 21 de
mayo de 1964 las consideró "tribus aborígenes" y dispuso la adjudicación en
propiedad de las tierras que ocupaban. Recién reconocidos con el nombre de
comunidades nativas por el Decreto Ley N° 20653, Ley de Comunidades
Nativas y de Promoción Agropecuaria de las Regiones de Selva y Ceja de
Selva, ampliado por el Decreto Ley N° 21175, Ley de Comunidades Nativas y
Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, de 21 de mayo de 1978, que
desconoció su pleno domino sobre las tierras con aptitud forestal de su
territorio, han sido sometidas al mismo régimen que las comunidades
campesinas por las Constituciones de 1979 y 1993; Y se encuentran
amparadas por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Congreso peruano
ello de diciembre de 1995.
Como bien se ha dicho "El territorio representa para los pueblos indígenas de
la Amazonia su fuente de vida y su cultura" 1414.
3.1. Abandono de las tierras comunales
La tercera parte del primer acápite del artículo 89 reitera que "la propiedad de
las tierras comunales es imprescriptible", pero añade "salvo el caso de
abandono previsto en el artículo anterior". Creemos que no se puede equiparar
la propiedad privada con la propiedad comunal porque de ser así no habría
motivo para distinguirlas. La tierra comunal no es un bien económico transable
en el mercado; más bien, se acerca al concepto de territorio como asiento de la
nación o de una autonomía y, por ende, no puede caer en abandono, lo que
lleva a concluir que dicho dispositivo concurre a una política de extinción de las
comunidades.
Resulta así que el "abandono de la tierra" se proyecta como una sombra sobre
el paisaje legal de las comunidades nativas.
DOCTRINA
AROCA MEDINA, Américo Javier. Comunidades campesinas y nativas en el

nuevo contexto nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de
1993: análisis y comentario. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N°
10. Lima, 1994;
comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de
1993: lectura y comentario. 4a edición. AntoneIla Chirinos Montalbetti. Lima,
1997.
CONTRERAS, Carlos. Comunidades campesinas y nativas: normatividad y
desarrollo. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1989; DE TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto
nacional. Editorial CAAAP. Lima, 1993; FIGALLO, Guillermo. Las comunidades
campesinas y nativas en la Constitución Política. En: "Socialismo y
participación". N° 39, Lima, setiembre 1987.
1414
AROCA MEDINA, América Javier. Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto
nacional. Editorial CAAAP, Lima, 1993, p. 188

Constitucion Comentada-Tomo I

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LA

PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005

Presentación del Presidente del Congreso de la República

Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y

TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Capítulo I Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3)

Capítulo II De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29)

Capítulo III De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38)

Capítulo IV De la Función Pública (Artículo 39 al 42)

TITULO II DEL ESTADO Y LA LA NACION

Capítulo I Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54)

Capítulo II De los Tratados (Artículo 55 al 57)

TITULO III DEL REGIMEN ECONOMICO

Capítulo I Principios Generales (Artículos 58 al 65)

Capítulo II Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69)

Capítulo III De la Propiedad (Artículos 70 al 73)

Capítulo IV Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82)

Capítulo V De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87)

Capítulo VI Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas

La continuación en el TOMO II de esta serie

A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y

Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones

En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel

ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA

del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del

Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es

Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la

Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta

Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella

NATALE AMPRIMO PLÁ

Hace ya un buen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su

En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX

Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte

En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría

No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto

No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos

Lima, julio de 2005

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

(por orden de aparición)

CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional

WALTER GUTIERREZ CAMACHO

JUAN MANUEL SOSA SACIO.

CARLOS MESÍA RAMÍREZ

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

JUAN MORALES GODO

MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA

YURI VEGA MERE

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

FERNANDO ELÍAS MANTERO

JORGE AVENDAÑO VALDEZ

WALTER ALBÁN PERALTA

RONALD CÁRDENAS KRENZ

EDUARDO LUNA CERVANTES

CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA

FRANCISCO MORALES SARAVIA

PERCY REVILLA LLAZA

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

PAVIA E. SIVERINO BAVIO

LUIS M. REYNA ALFARO

JOSÉ URQUIZO OLAECHEA

IVÁN MEINI MÉNDEZ

SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU

PERCY CASTILLO TORRES