Coleccion: Escoja Publicacion - Tomo 78 - Numero 4 - Mes-Ano: 12_2015

Individualización judicial de la pena

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El autor propone seis ideas esenciales en torno a la cuestión de la individualización judicial de la

pena como mecanismo de legitimación del sistema penal. Entre ellas destaca el empleo de criterios
dogmáticos que –como la teoría del espacio de juego– hacen más predecible y razonable la
interpretación de las normas penales sobre dicha materia; así como la necesidad de que los jueces,
al sentenciar, motiven la individualización de la pena, expresando adecuadamente el razonamiento
subyacente a su imposición.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. VIII, 45 y 46.

El título utilizado en este breve trabajo1 pretende rememorar el utilizado por la profesora
norteamericana Ellen Podgor en 100 Years of White Collar Crime in “Twitter” 2, ya que, a través de
títulos conclusivos, se propondrán ciertas ideas fundamentales en torno a la cuestión de la
individualización judicial de la pena (de aquí en adelante: IJP).

I. La individualización judicial de la pena es un mecanismo de legitimación del sistema penal

La primera idea que quisiera proponer se vincula a la trascendencia que tiene la IJP en la legitimación
del sistema de justicia penal.

A través de la labor que desarrollan los operadores del sistema de administración de justicia penal –
en donde no solo se incluye a los jueces, sino también a los fiscales que deben proponer su
pretensión punitiva conforme a los mismos criterios de legalidad que deben seguir los jueces– se
materializan, en los casos concretos, los objetivos de prevención de los delitos que se persiguen a
través de la pena.

Al individualizar la pena en el caso concreto, el juez buscar hacer realidad la pretensión preventiva
especial en virtud de la cual ese ofensor en concreto no incurrirá en nuevos hechos delictivos
(prevención especial positiva y negativa). Ese proceso de IJP, además, tiene efectos reflejos de tipo
intimidatorio en la colectividad, la cual, al apreciar como el ofensor es efectivamente sancionado,
comprenderá que, de incurrir en la realización de un hecho calificado por la ley penal como delito, la
conminación penal será puesta en acción (prevención general negativa), confirmando el mensaje
general subyacente en cada norma penal (prevención general positiva).

Ahora, la legitimación del sistema de administración de justicia penal en el contexto de la IJP se

logra, por un lado, (i) mediante la utilización de criterios dogmáticos que hagan más predecible y, por
tanto, más razonable la interpretación y aplicación de los contenidos de las normas penales sobre
IJP, en concreto, los artículos 45 y 46 del CP; y (ii) mediante la comunicación efectiva –a través de
resoluciones judiciales debidamente motivadas– del razonamiento judicial subyacente a la
imposición de la pena en el caso concreto. De esta forma se evitan percepciones colectivas erróneas
en virtud de las cuales la IJP plasma únicamente el estado de ánimo y temperamento de los
operadores del sistema de administración de justicia penal.

II. La dogmática como mecanismo de control del poder penal

Aunque generalmente se suele pensar que los planteamientos de la dogmática jurídico-penal
carecen de toda trascendencia práctica, la polisemia del lenguaje lleva necesariamente a reconocer
en toda ley penal espacios de incertidumbre que pueden generar no solo inseguridad jurídica, sino
que también pueden constituir terreno fértil para la utilización arbitraria del poder penal. Un poder
penal que, por cierto, tiene una consustancial tendencia expansiva 3.

Esos espacios de posible incertidumbre se hacen notorios si se aprecia el contenido del artículo 45
del CP, que hace referencia a expresiones como “cultura” y “costumbres” del imputado (inciso b), a
“los intereses de la víctima” o su “situación de vulnerabilidad” (inciso c) 4, las cuales pueden ser
interpretadas de modos diversos. Precisamente, la dogmática jurídico-penal es la que permite una
interpretación racional de la ley penal, que sea entendida por los sujetos del proceso y por la
ciudadanía como la expresión de la aplicación de la ley y no como mero decisionismo judicial 5. En
ese contexto, es necesario reconocer la utilidad que puede proporcionar la teoría del espacio de
juego, formulada por Claus Roxin, para los propósitos de reducción de los espacios de posible
arbitrariedad judicial6.

III. La teoría del espacio de juego y su relación con la teoría dialéctica de la unión

La teoría del espacio de juego constituye un complemento natural de la teoría sobre los fines de la
pena denominada teoría dialéctica de la unión propuesta por el mismo Roxin, en virtud de la cual la
pena estatal responde a distintas finalidades preventivas dependiendo de la oportunidad en que
aquella aparezca7.

Conforme a la teoría dialéctica de la unión de Roxin, la pena cumple funciones en tres oportunidades
divergentes: en el momento de la amenaza de la pena, en el momento de la individualización judicial
de la pena y en el momento de ejecución de la pena. Su eficacia dependerá de la capacidad de
articular –en los procesos de criminalización primaria (formación de la ley penal) y secundaria
(aplicación de la ley penal)– adecuadamente estos elementos.

En el primer momento, en el de la conminación penal, esto es, cuando el legislador decide establecer
un marco de pena general para el delito (criminalización primaria), los fines prevalentes son los de
prevención intimidatoria. El legislador, al criminalizar la conducta y establecer la pena aplicable,
busca que los ciudadanos, como destinatarios de la norma penal, se inhiban de realizar las
conductas sancionadas como consecuencia de la intimidación que la amenaza de la pena genera
sobre ellos.

En un segundo momento, esto es, en la IJP, a cargo del juez, esos fines de intimidación general
deben limitarse por la medida de la culpabilidad con la introducción de variables asociadas a la
prevención estabilizadora y a la prevención especial positiva. La teoría del espacio de juego de Roxin
busca desarrollar este segundo momento de aparición de la pena, conformado por la IJP.

En el tercer momento –el de ejecución de la pena– el único fin trascendente de la pena será el de la
resocialización del penado.

IV. La pena individualizada judicialmente no puede superar la medida de la culpabilidad

Pues bien, conforme a la teoría del espacio de juego la pena justa es la pena adecuada al grado de
culpabilidad o responsabilidad del imputado8, entendiendo como tal el grado de acceso y
comprensión de la persona a las prohibiciones contenidas en la norma penal (la denominada
“asequibilidad normativa de la persona”). Esta premisa es consistente con el sentido del artículo VIII
del Título Preliminar del CP, que precisa que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por
el hecho”.
Ahora, la determinación de la medida de la culpabilidad, como es evidente, no puede ser establecida
de modo preciso ni categórico; por ello, Roxin admite que solo resulta posible reconocer un espacio
de juego de la culpabilidad, dentro de la cual la pena será siempre percibida como justa. La
imposición de una pena fuera de dichos contornos es percibida necesariamente como injusta, no
solo porque puede desfavorecer al delincuente, sino porque puede desfavorecer a la víctima del
delito. En términos de legislación específica, es notorio que el artículo 46 del CP establece elementos
referenciales para la identificación del referido espacio de juego de la culpabilidad al que alude la
teoría propuesta por el autor alemán.

En esa línea, conviene apreciar la existencia de elementos de compensación de la culpabilidad de

deben ser aplicados. Así, la compensación de la culpabilidad puede lograrse de modo positivo
(compensación positiva de la culpabilidad), a través de la realización de actos de reparación a la
víctima o la confesión sincera del delito antes de haber sido descubierto (incisos 9 y 10 del artículo
46 del CP), o de modo negativo (compensación negativa de la culpabilidad) a través del
reconocimiento de los efectos de la pena natural sobre el autor del delito 9.

V. Es necesario aplicar restrictivamente la reincidencia y la habitualidad del imputado

La consistencia de los artículos 45 y 46 del CP con la teoría del espacio de juego parece verse
afectada con la introducción de los incisos 12 y 13 en el artículo 46 del CP, referidos a la habitualidad
del agente al delito y a la reincidencia. En mi opinión, resulta difícilmente defendible sostener que la
habitualidad del agente, su reincidencia, constituya un elemento revelador de un mayor grado de
culpabilidad en dicho agente, por el contrario, la proclividad al delito podría ser vista como un indicio
de la menor asequibilidad normativa del autor, esto es, de su menos capacidad para regir su
comportamiento conforme a la legalidad.

Precisamente por esta razón es que la modificación al artículo VIII del Título Preliminar del CP
reconoce que la habitualidad y la reincidencia constituyen una suerte de excepción a la regla de que
la pena debe encontrarse arreglada a la medida de la culpabilidad.

En mi opinión, pese a que el Tribunal Constitucional ha validado la reincorporación de la habitualidad

y la reincidencia en el CP10, creo que su carácter disfuncional a la lógica de una pena adecuada a la
culpabilidad obliga a una aplicación muy restrictiva de dichas figuras o, incluso, su inaplicación.
Aunque razones que fundamentan esta propuesta hay muchas, creo que así se puede expresar la
idea subyacente: las penas por habitualidad y reincidencia exceden los márgenes de la pena
adecuada a la culpabilidad y pierden así, casi en automático, su racionalidad11.

Finalmente, tal cual propone la teoría del espacio de juego, la pena adecuada a la medida de la
culpabilidad debe tener como referentes complementarios, por un lado, la prevención especial
positiva, en virtud de la cual será posible la imposición de una pena por debajo de la medida de la
culpabilidad a fin de evitar efectos desocializadores en la persona 12, y, por otro lado, la prevención
general positiva, esto es, la prevención estabilizadora, que evita la imposición de una pena por
consideraciones asociadas a la resocialización si aquella generará efectos de desestabilización
normativa.

VI. La motivación suficiente de las consecuencias jurídicas del delito legitima los fallos
judiciales

Pues bien, indicaba al inicio que la legitimación del sistema de administración de justicia penal a
través de la IJP se lograba no solo mediante la aplicación de la dogmática jurídico-penal que permite
la imposición de penas de modo más seguro y predecible para el justiciable, sino que mencione
además que la comunicación efectiva del razonamiento que llevó al juez a establecer una pena
específica en un caso concreto sirve también a los mismos propósitos.
De nada sirve que el juez realice un pulcro examen de aplicación de las normas sobre IJP si no es
capaz de comunicar adecuadamente el proceso mental que le llevó a la imposición de una pena
específica. No es necesario recordar en este momento la nutrida jurisprudencia constitucional que
reconoce la existencia de un deber reforzado de motivación de las resoluciones judiciales en aquellos
casos en que se afecta el contenido de la libertad personal13.

Esta, creo, es una de las principales deficiencias que parecen apreciarse dentro de los operadores
de sistema de justicia penal y que se hace cada vez más elocuente si apreciamos, por ejemplo, los
déficits de motivación de la IJP en los procesos de terminación anticipada y de la IJP con relación a
penas distintas a la privativa de libertad.

En efecto, la vigencia general de la terminación anticipada, caracterizada por ser una forma de
simplificación procesal consistente en la culminación del proceso a partir del consenso existente
entre fiscal e imputado respecto a la pena, ha propiciado interpretaciones inexactas en torno al rol
que cumple el juez en la homologación judicial del acuerdo sobre la pena14.

La percepción errónea de que el control de legalidad a cargo del juez es de carácter formal, asociado
fundamentalmente a los márgenes de pena abstracta y no en función a la pena concreta, responde
al desconocimiento del sentido del consenso entre el fiscal y el imputado, que no es otro que el de
una propuesta conjunta de la pena que debe responder necesariamente a los contenidos de los
artículos 45 y 46 del CP. Esto supone que el juez de investigación preparatoria, para aprobar un
acuerdo de terminación anticipada, deberá realizar un examen propio de la conformidad a la ley del
acuerdo sometido a convalidación.

________________________

NOTAS:

* Resumen de mi intervención en el Seminario Taller “Retos de la justicia penal: Evaluación tras dos
décadas de vigencia del Código Penal” organizado por el Poder Judicial en coordinación con la
Comisión de Capacitación y Plenos Jurisdiccionales de Lima, el Centro de Investigaciones Judiciales
y la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, desarrollado los días 4, 5 y 6 de julio de
2012.

** Abogado Director de Caro & Asociados. Gerente de Operaciones del Centro de Estudios de
Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE.

1 Con mayor abundamiento sobre esta cuestión, véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La
individualización judicial de la pena y reforma penal”. En: AA.VV. Dogmática penal del tercer milenio.
Libro homenaje a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Klaus Tiedemann. Ara, Lima, 2008, p. 993
y ss.

2 Publicado en Review of Litigation. Volumen 30.3, Texas, 2011, p. 535 y ss.

3 Sobre la dicotomía entre el carácter expansivo del poder punitivo y el sentido limitador y
racionalizador del Derecho Penal, véase: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Moderna dogmática del tipo
penal. Ara, Lima, 2009, p. 14.

4 Conforme a la modificación operada a través de la Ley N° 30364, publicada en el diario oficial El

Peruano el 23 de noviembre de 2015.
5 Esencial para comprender el sentido de la dogmática jurídico-penal como instrumento de
racionalización de la respuesta punitiva: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la
dogmática jurídico-penal? Ara, Lima, 2009, pássim.

6 Sobre la misma: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de Diego-Manuel
Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p.
95 ss.; ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz
Conde, Reus, Madrid, 1981, p. 93 ss.

7 La teoría dialéctica de la unión de Roxin es quizás la teoría mixta (o unitaria) de la pena de mayor
aceptación en la doctrina y jurisprudencia. Es curioso, sin embargo, observar cómo es que, a pesar
de tratarse de uno de los aspectos recurrentes dentro del debate penal, existe un manejo poco pulcro
de los contenidos de estas teorías por nuestros tribunales. En ese sentido, se puede apreciar que el
TC peruano, en las STC del 21 de julio de 2005 (Exp. N° 0019-2005-PI/TC, más del 25% del número
legal de congresistas vs. Congreso de la República) y del 19 de enero de 2007 (Exp. N° 0014-2006-
PI/TC, Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima vs. Congreso de la República) se señala: “las
teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial son
finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio”. Esta
afirmación es groseramente incorrecta, las teorías unitarias son siempre teorías preventivas, la
“unión” entre elementos preventivos y retributivos constituye un absoluto imposible, sería tanto como
pretender juntar el agua y el aceite. En ese sentido, las expresiones de Roxin son indiscutibles: “En
una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la retribución no puede, por el contrario,
entrar en consideración, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevención”; ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte general, p. 98.

8 Ibídem, p. 99.

9 Sobre la compensación de la culpabilidad: BACIGALUPO, Enrique. Justicia y derechos

fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 123 y ss.; también: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La
individualización judicial de la pena y reforma penal, pp. 1014-1016.

10 STC del 19 de enero de 2007 (Exp. 0014-2006-PI/TC, Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima vs. Congreso de la República).

11 Especialmente interesante es el análisis, con abundante data empírica, propuesto en SERRANO

GÓMEZ, Alfonso y SERRANO MAÍLLO, María Isabel. El mandato constitucional hacia la reeducación
y reinserción social. Dykinson, Madrid, 2012, p. 57 ss.

12 Lamentablemente, parece ser otra la posición que el TC otorga a la resocialización como objetivo
de la pena. De hecho, en la STC del 13 de febrero de 2009 (Exp. N° 00033-2007-PI/TC, Juan Carlos
Díaz Montes y otros 8971 demandantes vs. Congreso de la República), en la que se examinaba la
conformidad a la Constitución de las disposiciones penitenciarias contenidas en el artículo 7 de la
Ley N° 27765 (Ley penal contra el lavado de activos) que prohibían el otorgamiento de beneficios
penitenciarios a los condenados por delitos de lavado de activos, el TC, pese a hacer referencia
expresa al planteamiento de Roxin, en virtud del cual “en caso de entrar en contradicción ambos
fines, la finalidad preventivo especial de resocialización pasa al primer lugar” (fundamento jurídico
N° 41), sostiene luego contradictoriamente –y a partir de una errónea comprensión del pensamiento
roxiniano-, que “en el caso de principios en tensión el Tribunal Constitucional, ponderando los valores
que los sostienen en abstracto, que los bienes constitucionales protegidos como el orden público, la
seguridad colectiva y el bienestar general ocupan un rol delimitador de los principios y derechos del
régimen penitenciario. En efecto, considerando el principio de resocialización del régimen
penitenciario y la naturaleza de los ilícitos, se puede concluir la predominancia del fin preventivo-
general, más aún si de ello depende la protección de los bienes constitucionales relevantes y la
propia autoconservación del Estado” (fundamento jurídico N° 42).
13 Especialmente significativa respecto a la trascendencia del deber judicial de motivar las
decisiones que afectan la libertad de la persona: STC del 13 de octubre de 2008 (Exp. N° 00728-
2008-PHC/TC). La deficiencia en la motivación judicial de la pena ha sido uno de los talones de
Aquiles en nuestra justicia penal. Ya en 1999 señalaba Prado Saldarriaga lo siguiente: “La
individualización judicial de la pena se constituye también en otra de las áreas donde la praxis de los
operadores de justicia penal ofrece resultados poco halagadores (…) En efecto, una revisión analítica
de las resoluciones judiciales emitidas nos demuestra una actitud bastante superficial frente al hecho
de evaluar y decidir en el caso concreto, qué tipo de pena y en qué extensión cuantitativa se debe
aplicar al autor o partícipe de un delito” (véase: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal,
jueces y jurisprudencia. Parte general. Palestra, Lima, 1999, p. 269).

14 En detalle: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código procesal penal.
2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 218-222.

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