Los Contratos

Sección Primera: Parte General

Bibliografía: Hernán Troncoso, Jorge Alessandri, Jorge López Santa María.

I. Concepto

El contrato esta definido en el Art. 1438.

“Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”

Esta definición es criticada pues confunde contrato y convención, siendo convención el

género, y el contrato es una especie dentro de ese género, como acto jurídico bilateral que crea
derechos y obligaciones. Por esto técnicamente no es correcto confundirlos.
El error no tiene mucha trascendencia pues la mayor parte de las convenciones son contratos
y a los contratos se les aplica las mismas reglas que a las convenciones.
Otra crítica que se le hace a esta definición es que da a entender que el objeto del contrato es
dar hacer o no hacer algo, y en verdad el objeto de todo contrato son las obligaciones que crea y el
objeto de las obligaciones puede ser dar hacer o no hacer.
En definitiva el contrato es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones.
Desde otro punto de vista es una manifestación de la autonomía de la voluntad.

II. Requisitos

Deben cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico.

III. Elementos del Contrato

Los elementos del contrato están contemplados en el Art. 1444 del CC.

“Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales”

Los elementos esenciales pueden ser:

a) Elementos esenciales genéricos o comunes.

Son aquellos que existen en cualquier contrato

b) Elementos esenciales específicos.

Son aquellos que dicen relación con cada contrato, son los que le dan fisonomía a cada
contrato.

Por ejemplo en el contrato de compraventa son elementos esenciales específicos la cosa y el

precio. En el de sociedad la obligación de hacer aporte.
Este elemento tiene importancia para efectos probatorios, pues mediante la prueba de los
elementos esenciales específicos, se prueba la existencia del contrato en particular. Los elementos
específicos debe probarlos quien alega la existencia del contrato, en cambio los genéricos o comunes
se presumen.

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 Elementos de la naturaleza por ejemplo, es la obligación de saneamiento que corresponde al
vendedor. En el mandato uno de estos elementos es la remuneración, pero pude haber un mandato
gratuito

IV. Clasificación de los contratos

1. Unilaterales y Bilaterales
2. Gratuitos y Onerosos y estos últimos conmutativos y accesorios
3. Principales y accesorios
4. nominados e innominados
5. Contratos Innominados o atípicos y Nominados o típicos
6. Contratos de libre discusión y de adhesión
7. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
8. Contratos individuales y colectivos
9. Contratos preparatorios y definitivos
10. Otras clasificaciones

1. Contratos Unilaterales y Bilaterales (Art. 1439)

“Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”

Para clasificar los contratos en esta distinción se está a si se obliga solo una parte o las dos
partes.
En relación con esta clasificación hay que tener presente que cuando estudiamos los actos
jurídicos también clasificamos a esto es en unilaterales y bilaterales, pero esto es según el numero de
partes necesarias para que el acto jurídico se genere. De manera que aun los contratos unilaterales
son siempre actos jurídicos bilaterales, pues supone acuerdo de voluntad.
Dentro de esta clasificación se habla de contratos sinalagmáticos imperfectos, que son
aquellos en que se obliga una sola parte, es decir, unilaterales. Pero si bien al momento en que se
genera son unilaterales, durante su ejecución pueden surgir obligaciones para la contraparte. Así por
ejemplo el comodato es un contrato unilateral, pero puede transformarse en sinalagmático imperfecto
cuando el comodatario realiza un arreglo en la cosa.
La importancia de esta clasificación es que la excepción del contrato no cumplido solo se
aplica en los contratos bilaterales. Art. 1552.

“Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”

La condición resolutoria tácita es propia de los contratos bilaterales, salvo la opinión de Claro
Solar.
La teoría de los riesgos opera solo tratándose de los contratos bilaterales. En cambio si el
contrato es unilateral se extingue la única obligación.
También es importante esta clasificación para la teoría de la imprevisión que normalmente
opera en los contratos bilaterales.

- Contratos Plurilaterales o asociativos

Esta clasificación no la define el código. López Santa María dice que “son aquellos que provienen
de la voluntad de dos o más partes, todas las cuales resultan obligadas en pos de un objetivo
común”. No hay contraposición de intereses.
El origen de estos contratos está en el Código Civil Italiano. En Chile se sostiene que se
deberían aplicar las normas de los contratos bilaterales. Pero sin embrago hay diferencias:

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 - En los bilaterales si hay un vicio del consentimiento acarrea la nulidad relativa del acto. En los
plurilaterales si hay vicio de nulidad con respecto a uno de los contratantes, no hay nulidad
para todos, sino solo respecto a él.
- El los bilaterales el contrato se circunscribe a las partes que lo acuerdan. En los plurilaterales
pueden incorporarse y retirarse partes durante su ejecución.
- Los contratos bilaterales normalmente son de vida efímera, en cambio en los plurilaterales se
crean efectos para perdurar en el tiempo.

Mesineo no acepta esta categoría de plurilaterales (Italia), dice que son colectivos.

2. Contratos gratuitos y onerosos

Esta clasificación obedece a un criterio económico, el cual es la utilidad de las partes, el

beneficio que les reporta. (Art. 1440)

“Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro”

Muchas veces tienden a confundirse esta clasificación con la anterior, pues los unilaterales
normalmente son gratuitos y los bilaterales onerosos, pero sin embargo hay excepciones. Por
ejemplo el mutuo es unilateral, pero puede ser oneroso, es de su naturaleza. Lo mismo ocurre con el
depósito cuando se faculta al depositario para usar la cosa.
Hay también contratos bilaterales que son gratuitos como el mandato gratuito.
Esta clasificación es importante por varios efectos:

- Para determinar la culpa de que responde el deudor. (Art. 1547)

- En los contratos onerosos las partes tienen una obligación de garantía, lo que se denomina el
saneamiento de evicción.
- Los contratos gratuitos, son generalmente contratos intuito personae, o sea, celebrados en
consideración a la persona. Esto es importante porque en estos contratos el error en la
identidad de la persona vicia el consentimiento.
- Los contratos gratuitos, normalmente imponen ciertos deberes al beneficiado con el contrato.
Así por ejemplo en la donación esto se manifiesta en el sentido de que si el donatario comete
actos que atenten contra el donante, puede este revocar el contrato por ingratitud del
donatario. En el mismo contrato si el donante desmejorara su situación, el donatario esta
obligado a dar alimentos al donante.
- También es importante en la acción pauliana, porque si el contrato es oneroso, el acreedor
tienen que probar la mala fe del deudor y del tercero que contrato con el deudor, en cambio si
se celebro un contrato gratuito, basta la mala fe del deudor, no tiene importancia la mala fe del
tercero.
- En el contrato de arrendamiento si el arrendador trasfiere la cosa arrendada, gratuitamente, el
adquirente esta obligado a respetar el arriendo.
- En general el legislador es mas exigente en los contratos a titulo gratuito que a titulo oneroso.
Así por ejemplo para donar una cosa que valga mas de 2 centavos se requiere de insinuación.
Esto porque normalmente atrás de las donaciones puede haber animo de burlar los derechos
de los herederos forzosos. Que tenga que insinuarse significa que tiene que ser autorizado
por el juez.
- Es importante también, porque en los contratos onerosos condicionales, y fallece el acreedor
condicional transmite sus derechos a los herederos, lo que no ocurre en los contratos
gratuitos.

Los contratos onerosos se sub clasifican en contratos conmutativos y aleatorios. (Art. 1441)

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“Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”

Esta disposición, que define los contratos conmutativos y aleatorios merece algunas críticas
de la doctrina.
En primer lugar da a entender que esta clasificación solo seria posible en los contratos
bilaterales, lo que no es así.
Además se critica porque parece que esta distinción solo tendría lugar en las obligaciones en
que una de las partes se obliga a dar o hacer, cuando también procede en las de no hacer.
Jorge López da a entender que esta definición no aclara mucho las cosas, "es un chiste".
La definición dice "se mira como equivalente", bien puede ser que no lo sean pero eso no le
quita el contrato de conmutativo. Lo importante es que las partes lo miren como equivalente.
Lo que distingue un contrato conmutativo de uno aleatorio, es que solo en los conmutativos
pueden las partes valorar los resultados económicos que pretenden con la celebración del contrato.
Puede que a la postre no resulte, pero no importa. En cambio en los aleatorios no es posible saber si
va a ser favorable o desfavorable para las partes.
La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos, la excepción es que sean aleatorios.
Dentro de estos últimos, tenemos el de seguros, el de censo, el de venta de derechos litigiosos, la
venta de cosa futura (puede o no serlo Art. 1813), etc.
Un contrato conmutativo puede tornarse aleatorio con la incorporación de ciertas cláusulas,
como la compra venta de un bien raíz, con cláusula de reserva de usufructo.
Importancia de esta clasificación:

- Para la lesión enorme, donde solo son susceptibles de este vicio los contratos conmutativos.
- Para la teoría de la imprevisión, que solo tiene aplicación en los contratos conmutativos.

3. Contratos principales y accesorios. (Art. 1442)

“Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella”

Los contratos principales se bastan a si mismos, son independientes, no así los accesorios
que están dependiendo de una obligación principal a la cual caucionan. La regla general son los
contratos principales.
Uno puede garantizar mediante un contrato accesorio una obligación que no emana de un
contrato, puede emanar de la ley, por ejemplo.
Son contratos accesorios las cauciones, que a su vez se dividen en reales y personales, en
las primeras quedan afectos bienes determinados, en las segundas queda afecto un patrimonio.
Tenemos que agregar una tercera categoría que no esta contemplada en el código pero que
guarda estrecha cercanía con esta, que son los contratos dependientes, que se definen como
"aquellos que esta supeditados a la existencia de un contrato u obligación principal, de tal manera
que si falta la principal, este contrato no va a producir efecto alguno".
Se diferencian de los accesorios en que no tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una
obligación principal. El caso mas conocido de contratos dependiente son las capitulaciones
matrimoniales, acuerdos económicos que celebran las partes que van a contraer matrimonio. Son
dependientes porque no cobrará vida si las partes no se casan.
Efectos de esta clasificación:

- De acuerdo al principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguiéndose el

contrato principal, se extingue el contrato accesorio.
- Si se declara nulo el contrato principal, acarrea la nulidad del accesorio.
- Las obligaciones provenientes del contrato accesorio prescriben conjuntamente a las del
contrato principal. (Art. 2516)

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¿Puede nacer la obligación accesoria antes que el contrato principal?
Esto es lo que se llama en doctrina "cláusula de garantía general", como por ejemplo la
Hipoteca General, que es aceptada generalmente en doctrina, aunque de discutible validez en cuanto
al código. La fianza general si es aceptada expresamente por el código. En la prenda no se acepta
Art. 2385. Esta diferencia tiene una explicación, ya que no es lógico que se desprenda de un bien que
no va a poder usar.

4. Contratos consensuales, reales y solemnes. (Art. 1443)

“Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”

En todos los contratos tiene que haber consentimiento, ahora bien, cen un contrato
consensual basta con el solo consentimiento para que se perfeccione, en cambio cuando es real, se
requiere de la entrega de la cosa. Aquí el código incurre en un error, pues no es la tradición de la cosa
lo que le perfecciona, sino la entrega. Por ejemplo en el contrato de comodato no hay tradición, pues
no se trasfiere el dominio de la cosa.
En cuanto al contrato solemne, estas formalidades externas tienen que ser establecidas por la
ley, de manera que si las partes establecen determinadas formalidades en un contrato que no es
solemne.
La regla general es que los contratos sean consensuales, así ocurre con el arrendamiento,
con la venta de bienes muebles, etc. Son reales el comodato, el mutuo, el depósito y la prenda
ordinaria. En cuanto al mutuo, es el único caso en que la definición del código es cierta, ya que hay
tradición. Ejemplo típico de contrato solemne es la compraventa de bienes raíces.
Las solemnidades pueden ser distintas, por ejemplo en la promesa la solemnidad es la
escrituración, en otros casos la solemnidad puede consistir en la presencia de testigos, en otros en la
autorización judicial, etc. También las solemnidades pueden ser varias.
Respecto a los contratos solemnes es necesario recordar que las solemnidades son un tipo de
formalidades, que son el género.
No hay que confundir el contrato real con aquellos contratos que siendo consensuales
conllevan la obligación de entregar la cosa, como por ejemplo en el arrendamiento, o en la
compraventa de bienes muebles.
La tendencia actual es a suprimir los contratos reales, es lo que nos muestra la legislación
comparada, sin embargo aun se mantienen en algunos códigos modernos como el de Italia o
Canadá.

5. Contratos Innominados o atípicos y Nominados o típicos.

No es que no tengan nombre, es solo que los nominados son aquellos que están regulados
por la ley. Los contratos innominados son una manifestación de la autonomía de la voluntad, las
partes puedes celebrar cualquier tipo de contrato.
Ejemplos de contratos atípicos son el de talaje, el de iguala, el de tiempo compartido.
Los contratos atípicos, se sub clasifican en:

- Atípicos propiamente tales: Concuerdan con la definición.

- Mixtos o complejos: Son contratos típicos mezclados.

Los contratos sean típicos o atípicos son ley para las partes contratantes. El problema que
genera el contrato atípico es el determinar por qué normas van a estar regidos. La doctrina dice que
hay que asimilar estos contratos a los más similares. Siempre prima lo que digan las partes.

6. Contratos de libre discusión y de adhesión.

De discusión son aquellos que las partes libremente estipulan, en un supuesto plano de
igualdad. Los contratos de adhesión no son la consecuencia de la discusión de las cláusulas, lo que
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ocurre es que una de las partes determina el tenor y se lo propone a la otra quien acepta o no acepta.
No hay libertad para estipular ni hay igualdad entre las partes.
Lo que caracteriza a los contratos de adhesión es que hay un desequilibrio en el poder
negociador de las partes. Normalmente se trata de ofertas hechas a la generalidad de las personas,
la oferta está siempre abierta y es siempre minuciosa. Estos contratos motivan la atención del
legislador, pues este tiende a establecer regulaciones generales en protección de la parte más débil.
Esta distinción tiene importancia porque como una de las partes es la que redacta el contrato,
tiene importancia para su interpretación. Art. 1566. Cuando hay una ambigüedad, esta debe
resolverse en favor de la parte más débil.

“Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella”

En cuanto a la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión, se discute si son contratos o

no lo son.
Según la tesis anti contractual (Saleil), lo que constituye un contrato es el consentimiento, y
este consentimiento tiene que ser la consecuencia de un intercambio de opiniones, por tanto se
trataría de un acto unilateral de naturaleza reglamentaria.
En cambio para la tesis contractualista, una de las partes ofrece algo y la otra acepta, por lo
que hay acuerdo de voluntad. Esta clasificación no está tratada por el código.

7. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.

De ejecución instantánea “son aquellos en que las obligaciones de cumplen de

inmediato, en el acto”. Por ejemplo la venta de mueble.
De ejecución diferida “son aquellos en que alguna o algunas de sus obligaciones se
deben cumplir dentro de un plazo”.
De tracto sucesivo “son aquellos en que por su misma naturaleza las obligaciones se van
cumpliendo en el tiempo”. Existe una relación contractual que va perdurando en el tiempo. Por
ejemplo el contrato de arriendo, el de trabajo, el de suministro.
La importancia es la siguiente:

- En los casos de nulidad o resolución, tanto la nulidad como la resolución no opera

retroactivamente (Tracto sucesivo), estos contratos no se resuelven, sino que terminan, pues
su efecto es solo hacia el futuro.
- También tiene importancia para la teoría de los riesgos, pues ella no tiene cabida en los
contratos de tracto sucesivo. Aquí simplemente termina el contrato.
- En los contratos de tracto sucesivo, normalmente no opera la resiliación, sino que estos
contratos se pueden terminar por voluntad de una sola parte mediante el desahucio.

8. Contratos individuales y colectivos.

El contrato individual es aquel que corresponde a la definición que hemos dado, y supone el
acuerdo de voluntades. De manera que en estos contratos las partes tienen que consentir y general
obligaciones solo entre ellos. En cambio en los contratos colectivos se generan obligaciones para
personas que no han concurrido a su celebración e incluso eventualmente para aquellas que se han
opuesto. Por ejemplo en la asamblea de propietarios de propiedad horizontal, o los convenios
judiciales en las quiebras.
Años atrás en la legislación del trabajo pasaba lo mismo, pero hoy esta un poco desdibujado.

9. Contratos preparatorios y definitivos

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 El definitivo corresponde a la definición que hemos dado, lo importante es el contrato
preparatorio que es "aquel en que las partes acuerdan celebrar otro contrato determinado en el
futuro, que por ahora no están en situación de celebrar".
Estos contratos generan una obligación de hacer que es el celebrar el contrato definitivo.
Sin duda que el más importante es el contrato de promesa, pero hay otros como el de opción,
que fuello define como "aquel contrato preparatorio general, que consiste en la oferta unilateral
de contrato que formula una de las partes de manera temporal, irrevocable y completa en
favor de la otra que no lo acepta de inmediato, reservando la posibilidad de aceptarlo con
posterioridad".
Se menciona también como contrato preparatorio las arras que son "una convención de
carácter real en que una o las dos partes se entregan recíprocamente dinero o bienes muebles
para caucionar la celebración de un acto o contrato".
El código trata las arras a propósito de la compraventa.

10. Otras Clasificaciones

Jorge López señala ciertas categorías de contratos:

A. Contratos dirigidos
No es propiamente un contrato, lo que pasa es que en ciertos tipos de contratos el estado
interviene imperativamente respecto de las cláusulas más relevantes. Esto con objetivos distintos,
como por ejemplo proteger al contratante más débil, por orden publico, o razones económicas.
Ejemplo de esta categoría de contratos es el contrato de trabajo, o el contrato de seguros. Hay cierto
dirigismo contractual que limita la autonomía de la voluntad. Estos contratos van en decadencia.

B. El contrato forzoso
En ciertos casos la ley obliga a celebrar o da por celebrado ciertos contratos. Así por ejemplo
en el usufructo el código obliga a rendir caución al usufructuario, o a los tutores o curadores lo mismo.

C. Los contratos leyes

Aquí el Estado para lograr ciertos objetivos se obliga a mantener ciertas condiciones en favor
de las personas que celebran los contratos. El estado se limita. Por ejemplo quienes construyen una
vivienda DFL 2 celebran un contrato ley con el Estado.
La validez de estos contratos ha sido discutida por la doctrina, pero en general la
jurisprudencia se ha pronunciado a favor. Eduardo Novoa Monreal se oponía violentamente a la
posibilidad de que el estado pudiera limitar su soberanía.

V. Efectos de los Contratos

El código en el libro IV titulo XII, trata indistintamente los efectos de las obligaciones y los
efectos del contrato. En este titulo hay 2 disposiciones (Art. 1545 y 1546) que se refieren claramente
a los efectos de los contratos.

“Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella”

1. Efectos entre las partes

La regla es que los contratos producen efectos respecto de las partes que lo celebran, por eso
se dice que el contrato tiene efectos relativos. Este principio no esta dicho en forma explicita en el
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código, pero sin embrago hay ciertas disposiciones que sientan este principio, El caso mas claro es el
Art. 2461 sobre la transacción.

“Art. 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.

Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida
por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso
de solidaridad”

Es cierto que el código no contempla una norma general, sin embargo nos parece que ello se
desprende con absoluta nitidez de lo que dice el Art. 1545: "Es una ley para los contratantes", lo que
nos está diciendo la norma es que el contrato solo crea derechos y obligaciones para los
contratantes.
Respecto de esta disposición hay que decir que en esta norma se encuentra el sustento
dogmático del principio de la autonomía de la voluntad.
También en relación con este Art. se ha discutido sobre qué quiere decir con la frase "ley para
los contratantes".
Para Ramírez Frías esta terminología no es más que una metáfora, no es que sea una ley
como la del Art. 1 del Código. Eso es importante, pues si creemos que es una ley quiere decir que la
infracción del contrato es causal de recurso de casación en el fondo.
En cambio Claro Solar, y en general la doctrina nacional, entienden que es mas que una
metáfora, creen que procedería la casación en el fondo igual que una ley común.
La segunda norma sobre los efectos del contrato es el Art. 1546. que dice:

“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella”

Entre las partes los contratos son ley para los contratantes, es decir solo producen efectos
para las partes que los acuerdan. No significa esto que los contratos solo puedan afectar a las partes
que los acuerdan. Hoy día va ganando terreno la tesis de que hay un efecto expansivo en los
contratos, lo que quiere decir que indirectamente pueden beneficiar o perjudicar a otras personas que
no revisten la calidad de partes en el mismo. Es un "hecho" que no solo afecta a los contratantes, es
un hecho respecto de todos.
Ramón Domínguez Águila dice que este efecto relativo de los contratos es como lanzar una
piedra al agua, que genera círculos concéntricos que afectan al resto.

2. Efecto de los contratos respecto de terceros.

Son terceros las personas ajenas al contrato y se dividen en:

- Terceros absolutos: son aquellos que no han concurrido a la celebración del contrato. en
principio no deberían verse afectados.

- Terceros relativos, son aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato contraen
relación jurídica con los contratantes y por consiguiente les va a afectar. Estos a su vez se
dividen en:

- A titulo universal, el ejemplo mas común es el heredero que no concurrió a la celebración del
contrato pero que a la muerte del causante lo representa, y por tanto va a verse afectado por
el contrato.

Esta regla tiene excepciones, ya que al heredero no le van a afectar las obligaciones
intransmisibles, ni las obligaciones provenientes de contratos intuito personae, ni cuando así lo
hubiesen estipulado las partes.

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 - A titulo singular, son aquellos que han sucedido al causante a titulo particular. El ejemplo
mas claro es el legatario de especie o cuerpo cierto, a quien le puede afectar, por ejemplo, un
contrato de venta sobre la cosa que el causante había celebrado con anterioridad. Otro
ejemplo es el contrato de hipoteca sobre el legado celebrado por el causante, etc.

La reglas es que los contratos solo producirán efectos sobre las partes que los hubiesen
acordado, esta regla tiene excepciones:

A. Los contratos de derecho de familia

Estos contratos tienen efectos erga omnes. Por ejemplo el reconocimiento de un hijo, el
matrimonio, etc.

B. Los contratos colectivos

No obstante ser ellos contrarios a la celebración el contrato, se verán afectados en ciertos
casos.

En el código civil pareciere haber algunos casos excepcionales:

C. La estipulación en favor de otro

Esta definida en el Art. 1449

“Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”

No es tan cierto que sea una excepción., pues mientras no lo acepte no le va a afectar al
beneficiario.
En este contrato intervienen 3 partes el estipulante (universidad), el promitente (vendedor), y
el beneficiario (FEC). (relación con el ejemplo)

Requisitos respecto del estipulante:

a) Debe tener capacidad

b) Se dice que el estipulante no debe ser mandatario o agente oficioso del beneficiario. Esto se infiere
del Art. 1449 "aunque no tenga derecho para representarla".
Esta teoría la sostiene casi toda la doctrina salvo don René, pues aunque alguien sea el
representante legal de un hijo menor, también puede estipular en favor de él, por ejemplo, ya que no
es eso lo que dice el Art. 1449, no quiere decir que si tiene la representación legal no puede hacerlo.
La importancia es que si se contrata como mandatario, lo que yo haga va a afectar al
mandante, en cambio lo que haga el estipulante debe pasar por la aceptación del beneficiario.

c) El estipulante y el promitente deben tener la intención compartida d que los efectos d ese acto se
radiquen el beneficiario.

Requisitos para el promitente:

a) Capacidad para contratar.
b) Tener la intención compartida de que los efectos de ese acto afecten al beneficiario.

Requisitos en relación con el beneficiario:

a) Se dice que basta con que tenga capacidad de goce, pero es discutible pues bien se puede
comprar para quien no existe pero se espera que exista.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro:

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1. Doctrina de la oferta
2. Doctrina de gestión de negocios.
3. Teoría moderna o de la creación directa del derecho.

1. Doctrina de la Oferta
De acuerdo a esta teoría se supone que cuando los contratantes pactan, los derechos que
emanan desde contrato quedan en el patrimonio del estipulante, quien con posterioridad los
traspasaría al patrimonio del beneficiario.
La situación en que queda el beneficiario es bastante débil, pues queda sujeto a que el
estipulante mantenga la oferta, y si este fallece o cae en demencia, la oferta termina o caduca,
respectivamente. Incluso como los bienes están en el patrimonio del promitente sus acreedores
podrían embargarlos.
Estas teorías se dieron para poder explicar el contrato de seguro de vida, pero resulta que con
esta teoría en particular no se soluciona el problema. Esta teoría se descarta.

2. Teoría de la gestión de negocios

El gestor es el estipulante y el beneficiado el beneficiario. Hay gestión de negocios cuando
una persona actúa por otra sin mandato.
Esta doctrina no es procedente pues en la gestión de negocios el gestor actúa en
representación de terceros, en cambio en la estipulación es él quien contrata. En la gestión de
negocios el gestor concurre “en representación de”.
Hay otras diferencias, por ejemplo, en la gestión de negocios surgen entra las partes variadas
obligaciones que es distinta a la que se da en esa institución.
Ciertamente con esta teoría el beneficiario queda en mejor posición que con la de la oferta,
pero aun así no es satisfactoria.

3. Teoría de la creación directa del derecho

Aquí se dice que los contratantes tienen el ánimo de que los efectos se produzcan el
patrimonio del beneficiario. El derecho nace inmediatamente se produce el contrato y no requiere de
aceptación del beneficiario.

La estipulación en favor de otro no constituye donación, pues según la doctrina moderna

jamás el bien pasó por el patrimonio del estipulante, y nadie puede traspasar más derechos de los
que posee.
El efecto de la aceptación es que a partir de ese momento ya no podrá dejarse sin efecto la
estipulación. Pero el derecho ya ha ingresado al patrimonio del beneficiario.

Efectos de la estipulación a favor de otro:

- Entre el estipulante y el promitente.

Son las partes del contrato, sin embrago el estipulante no puede demandar lo estipulado. (Art.
1449) De manera que el estipulante no podría demandar el cumplimiento del contrato, pero se
sostiene que como las partes del contrato son estas dos, el estipulante podría pedir la resolución del
contrato si el promitente no cumpliese con su obligación.

- Efectos entre el promitente y el beneficiario.

El beneficiario puede demandar el cumplimiento de lo estipulado. Se estima que no podría
demandar la resolución, pues ella solo la pueden demandar los contratantes (Art. 1489).

- Entre el estipulante y el beneficiario.

No hay ningún tipo de relación.

D. La promesa de hecho ajeno

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 Aquí hay un estipulante, un promitente y un tercero. La diferencia con la estipulación en favor
de otro es que en ella el tercero adquiere un derecho, en cambio aquí el tercero adquiere una
obligación.
La verdad es que la promesa de hecho ajeno no es una excepción al efecto relativo, pues
obligatoriamente debe haber ratificación por parte del tercero.
En la promesa de hecho ajeno se obliga el promitente, cuya obligación es que el tercero de,
haga o no haga. El acreedor puede exigirle al promitente el cumplimiento de la obligación.

Efectos de la promesa de hecho ajeno:

- Entre el promitente y un tercero.

No hay ningún efecto entre ellos hasta que este último acepte.

- Entre el promitente y el acreedor.

Nace una obligación de hacer.

3. La inoponibilidad

Debemos distinguir entre el contrato en si y sus efectos ya que un contrato puede ser valido,
pero debe cumplir con otros requisitos para ser oponible a terceros.
La doctrina la define como la “ineficacia respecto de terceros respecto de un derecho
nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico”

Razones por las cuales no va a ser oponible:

- Inoponibilidad de forma
Se produce cuando un acto valido no va afectar a terceros por omitirse un requisito de
publicidad. Por ejemplo el Art. 1707, donde para que esta nueva escritura pública sea oponible, es
necesario que se haya tomado nota al margen de esta nueva contra escritura, en la escritura matriz.

“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública,
no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero”

Otros ejemplos son las sentencias judiciales sobre la propiedad de inmuebles o la cesión de
créditos, o el embargo. También es un caso de inoponibilidad de forma, la inoponibilidad por falta de
fecha cierta (Art. 1703), el instrumento privado no tiene fecha cierta respecto de terceros, sino cuando
ocurran ciertos hechos. Antes de eso les es inoponible.

“Art. 1704. Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de
ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable”

- Inoponibilidades de fondo

a) Por falta de concurrencia

Es el caso del Art. 1815 del Código Civil, la vena de cosa ajena vale pero no afecta al dueño
de la cosa.

b) Inoponibilidad por fraude

El caso mas conocido es el de la acción pauliana o revocatoria, se dice que su naturaleza
jurídica es de una verdadera inoponibilidad por fraude.

11
 La inoponibilidad no solo deriva de los contratos, sino también de otras figuras jurídicas como
la nulidad. Normalmente declarada la nulidad los terceros se ven afectados por el acto nulo, pero hay
casos en que ello no es así, como el caso el matrimonio putativo (Art. 122).
La nulidad de un matrimonio no va a afectar al cónyuge que de buena fe no concurrió al vicio.
Este artículo cambiará cuando rija la nueva ley de matrimonio civil.
Otro caso de inoponibilidad de este tipo es el de la sociedad en el Art. 2058.

Efectos de la inoponibilidad

A. Entre las partes

El acto es valido y produce todos sus efectos.

B. Respecto de terceros
No va a afectar al tercero.

Forma de hacer valer la inoponibilidad

Puede hacerse valer como acción o como excepción. El caso del Art. 1815 es un ejemplo de
acción de inoponibilidad, no se llama "acción de inoponibilidad" pero los efectos son ellos. Estamos
hablando de la acción reivindicatoria. Otro caso por vía de acción es la acción pauliana.
Lo más normal es que la inoponibilidad se alegue como excepción.
La obra clásica en Chile sobre inoponibilidad es la memoria de Alberto Balta Cortes.

VI. El Auto contrato

Se habla de auto contrato o contrato consigo mismo, cuando una misma persona interviene en
un negocio jurídico invistiendo os calidades jurídicas distintas.
Por ejemplo alguien me otorga un mandato para vender su casa y yo mismo la compro.
Se define como "el acto jurídico realizado por una sola persona en el cual ella actúa a la
vez como parte directa y como representante de la otra parte, o bien como representante de
ambas partes, o como representante de un patrimonio".
Los casos mas corrientes de auto contrato se ven en la representación, ya sea por si mismo y
como representante legal o convencional de la otra parte, o como representante de ambas.

- Naturaleza jurídica del auto contrato

Para algunos es un verdadero contrato en que concurren dos voluntades, la del representante
y la del representado, y para otros como Alessandri no hay contrato, se trataría solo de una voluntad,
por lo que seria un acto jurídico unilateral que produce efectos jurídicos contractuales.
Para que se admita el auto contrato debe tratarse de casos que no estén prohibidos por la ley.
El ejemplo clásico es el del tutor o curador respecto de los bienes del pupilo, (Art. 402).
En general en Chile se aceptan cuando no están prohibidos, e incluso hay casos en que esta
expresamente permitido (Art. 2144).

“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”

Lo que es claro es que no se admite el auto contrato en materia judicial.

VI. La interpretación de los contratos Titulo XIII del libro IV

Interpretar un contrato es determinar su sentido y alcance, es determinar la voluntad de las

partes contratantes. Esto puede ser necesario por:

12
 - Contener cláusulas ambiguas, obscuras o contradictorias
- Puede ser demasiado escueto

A. Sistemas de interpretación

a) Sistema objetivo o de la voluntad declarada (Alemania)

Para interpretar un contrato hay que estarse a los que las partes manifestaron

b) Sistema Subjetivo o de la voluntad real (Francia)

Hay que desentrañar la voluntad interna de las partes, que es lo que las partes quisieron decir.

En Chile se sigue la doctrina francesa (Art. 1560). En términos parecidos el Art. 1069 se refiere
a la interpretación del testamento.

“Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”

“Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido”

Esto significa que los contratantes pueden no manejar correctamente el lenguaje, llamar venta
a una permuta, por ejemplo.

B. Reglas de interpretación.

“Art. 1562. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no
sea capaz de producir efecto alguno”
Se supone que las partes hablan para decir algo, luego hay que entender que las partes
establecen cláusulas con algún contenido.

“Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”
Por ejemplo A celebra con B un contrato de arrendamiento, especificando la renta pero sin
estipular la periodicidad del pago de la renta. De acuerdo a esta norma la renta debiera pagarse
mensualmente.

“Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra”
Es el símil del método lógico de interpretación de la ley, hay que evitar la contradicción. El
inciso 2º nos saca del contrato, buscando la voluntad de las partes analógicamente. El inciso final nos
habla de la aplicación práctica, por ejemplo si el arrendatario paga el día 7 u 8 o a veces 9, cuando
estaba estipulado el 5, luego el arrendador no podría exigirlo en esa fecha.

“Art. 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por
sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda”
Por ejemplo si las partes celebran capitulaciones matrimoniales e incluyen el la comunidad los
bienes hereditarios, no hay que entender que solo esos bienes formaran parte de la comunidad.
13
“Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella”
Se refiere a la interpretación de las cláusulas ambiguas, las que se interpretan en principio en
favor del deudor. En el inciso segundo se castiga a la parte redactora, esta disposición cobra realce
en los contratos de adhesión.

En relación con estas reglas se presenta la duda sobre que obligatoriedad presentan para el
juez, ¿es solo un consejo o lo obliga?
Para Josserant son simples consejos, en cambio, para la mayor parte de la doctrina, son
normas de carácter obligatorio, el legislador no esta para dar consejos, sino que dicta normas
obligatorias.
Esto es importante pues de ser obligatorias y el juez las vulnera, procedería la casación de
fondo. En cambio si decimos que son meros consejos, no habría lugar a la casación.
En todo caso la jurisprudencia bastante reiterada concluye que la interpretación de un contrato
es una cuestión de hecho, y por tanto no esta sometida al control de casación de la Corte Suprema,
sin embargo no debe confundirse la interpretación con la calificación de un contrato, eso ultimo
significa analizar la naturaleza jurídica del contrato, esto es una cuestión jurídica y por tanto puede
ser cuestionada por vía de casación.

Sección Segunda: De Los Contratos en Particular

I. El contrato de promesa (Art. 1554)

A. Concepto

“Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”

Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es excepcional, y se deben cumplir
todos los requisitos que la norma indica, sino no tienen valor.
Este es un contrato que genera muchos problemas, eso significa que hay que conocerlo bien,
que hay que ser cuidadoso al redactarlos. Esta es una institución tan peligrosa como útil.
El código civil trata el contrato de promesa en el Art. 1554, curiosamente a propósito del
efecto de las obligaciones. No lo define.
Se le puede definir como “un contrato por el cual las dos partes se obligan a celebrar un
contrato determinado en un cierto plazo o en el evento de cumplirse una determinada
condición”.
Luego, lo que caracteriza al contrato de promesa es que las partes acuerdan, se obligan a
celebrar un contrato determinado en el tiempo futuro.
Tengamos presente que aquí juegan en esta situación dos contratos: el de promesa y el
prometido.
A veces se suele confundir las cosas, y se suelen exigir ciertas exigencias para el contrato de
promesa que se establecen para el contrato prometido. Por ejemplo en el contrato de promesa de
compraventa de un bien raíz, no es necesario aquí escritura publica pues esa solemnidad es para el
contrato prometido.
14
 Hay muchos casos de contratos en que la ley exige requisitos especiales para celebrarlos.
Estas exigencias no deben cumplirse en el contrato de promesa, sino en el prometido.

B. Características del contrato de promesa

1. La promesa es un contrato
Es un acuerdo de voluntades que crea obligaciones, principalmente la de celebrar el contrato
prometido.
En el código civil, la ley no establece ninguna limitación sobre que contratos se pueden
prometer, y por tanto se pueden celebrar promesas por cualquier contrato. Es de alcance general.
Se preguntan algunos si es posible celebrar un contrato de promesa sobre un acto consensual,
hay quienes dicen que no porque el contrato ya estaría celebrado al hacer la promesa, pero don René
dice que si pues no hay ningún inconveniente.

2. Es un contrato preparatorio
Pues es un contrato que las partes celebran que no es el contrato definitivo, ya que él es
posterior.

3. Es un contrato solemne
La solemnidad del contrato de promesa consiste en que conste por escrito. Art. 1554.

4. Es un contrato principal
Pues subsiste por si solo y no esta destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.

5. Es un contrato nominado
Porque esta regulado por el código

6. Solo crea para las partes una obligación de hacer,

Que consiste en las partes se obligan a celebrar el contrato prometido. El contrato de promesa
no constituye un titulo translaticio de dominio, no hay un principio de enajenación ni mucho menos.
Si una de las partes incumple, incumple una obligación de hacer, y como tal tiene los derechos
propios de las obligaciones de hacer, el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios.

7. Normalmente s un contrato bilateral

Pues crea obligaciones para ambas partes, pero ¿tiene validez un contrato de promesa en
que una parte promete vender y la otra no promete comprar (unilateral)?.
Este problema ha sido bastante discutido en la doctrina. Alessandri dice que esas promesas
unilaterales no serían válidas, dando varios argumentos;

a) Un contrato en esas condiciones vulneraria lo dispuesto en los Nº 2 y Nº 4 del Art. 1554, ya

que estima que no habría consentimiento. Sin embargo no tiene razón Alessandri, pues
confunde el contrato de promesa con el contrato prometido.
b) Otro argumento de Alessandri es que aquí hay una condición meramente potestativa de la
voluntad del deudor, pero esto no es así pues de ser condición, seria del acreedor.
c) Otro argumento es que en el Código de minería expresamente se autoriza la celebración de
este tipo de contrato, ahora bien si allí se tuvo que especificar, es porque la regla general es
que carecen de valor.

La tesis de Alessandri está en franca minoría, Claro Solar, Fueyo y la mayor parte de la
doctrina dicen que la ley no los prohíbe, que no es cierto que haya una condición meramente
potestativa de la voluntad del deudor. En definitiva la jurisprudencia ha sido vacilante.

C. Requisitos del contrato de promesa

15
 Los contempla el Art. 1554, el que nos indica que los requisitos son copulativos, y que falte
uno significa que adolece de nulidad absoluta.

1. Que conste por escrito

La solemnidad es la escrituración, no la escritura publica. De no cumplirse con este requisito
no es admisible la prueba de testigos, es razonable pues los contratos solemnes se prueban con la
respectiva solemnidad.

2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley señala como ineficaz
Así por ejemplo el contrato de compraventa entre cónyuges.

3. Que la promesa fije un plazo o condición que fije la época de celebrarse el contrato
Este es el requisito que genera más problemas, por ejemplo:

a) ¿Esta condición tiene que ser determinada, o puede ser indeterminada?, Hay quienes dicen
que solo puede ser determinada, pues solo ella fija la época, pero eso no es tan así pues la
indeterminada tiene un plazo para cumplirse.

b) Esta condición que fija la época ¿será siempre una condición suspensiva o pude ser una
condición resolutoria?
Es discutible, pues si la condición es resolutoria, ninguna de las partes puede exigir la
resolución del contrato. Don Rene piensa que la condición puede ser tanto suspensiva como extintiva.
Lo mismo el plazo.
Normalmente el plazo o la condición son modalidades de los actos jurídicos, pero en este caso
es un elemento de la esencia del contrato de promesa.

4. Que en ella se especifique el contrato prometido, de tal manera que solo falte la tradición
de la cosa o las solemnidades que la ley señale.
Este requisito también genera problemas. Por ejemplo ¿hasta que grado de especificación se
requiere? Don rene piensa que no se debe ser muy exigente pues de todas formas habrá un contrato
posterior. También se cuestiona la posibilidad de celebrar la promesa respecto de un acto consensual.
En relación con la especificación y la promesa de venta de bienes raíces, lo mejor es tratar de
reproducir el contrato prometido en el de promesa, esto con la finalidad de evitar conflictos. Lo que la
ley quiere señalar es que a lo menos los elementos esenciales deben aparecer.

5. Requisitos comunes a todo acto jurídico

Normalmente el plazo y la condicion son elementos accidentales pero en este caso son de la
esencia del contrato de promesa.
Naturalmente tratandose de un acto juridico debe cumplir con los requisitos generales a todo
Acto juridico.

D. Efectos del contrato de promesa

Crea una obligacion de hacer, la de otorgar el contrato prometido, definitivo 1553. Cuando se
faculta al promitente a vivir en la casa que en virtud del contrato prometido adquirirá y no se suscribe
dicho contrato; si paga un precio por ella por mientras es arrendatario, pero sino ¿en qué calidad
esta? ¿de precario? ¿ocupando un bien ajeno por mera tolerancia o ignorancia del dueño? Porque el
que viva allí no es consecuencia del contrato de promesa, son actos juridicos distintos. Si vive gratis
podria decirse que es un comodarario. Es un contrato paralelo.
¿Qué pasa cuando se celebra un contrato de promesa de compraventa de un inmueble y la
parte no concurre a celebrar el contrato definitivo?. La parte que cumplio puede pedir se suscriba el
contrato definitivo segun las reglas del juicio ejecutivo. 532 CPC

16
 II. El Contrato de Compraventa

Lo define el 1793. En él una parte se obliga a dar, no dice que da. La compraventa no es un
contrato real, ni un modo de adquirir, de ella surge la olbigacion para el vendedor de dar una cosa y
para la otra pagarla en dinero.

“Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida,
se llama precio”

- Caracteristicas:

a) Es un contrato consensual por regla general

Es excepcionalmente solemne en los casos del 1801 inc. 2.

“La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”

La venta es solemne y la solemnidad es la escritura publica. Cuando habla de la sucesion

hereditaria se refiere a la venta del derecho de herencia. El codigo permite en el 1802 que los
contratantes estipulen que la venta de otras cosas se vendan por escritutra publica pero la sancion
por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta. Las partes pueden acordan solemnidades
pero el efecto es distinto y lo indica ese articulo. Cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta
que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa.

“Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del
artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la
cosa vendida”

Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes
inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan muebles por
anticipación

b) Es un contrato principal
Porque subsiste por si solo y no esta destinado a garantizar otra obligacion.

c) Es un contrato bilateral
El más bilateral de todos; el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador debe pagar el
precio.

d) Es un contrato Oneroso
Porque las partes se gravan reciprocamente y es Conmutativo por regla general,
excepcinalmente sera aleatorio en la venta de cosa futura. 1813

“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte”

e) Es de ejecucion instantanea
Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es
importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan. Aquí las partes
vuelven al estado anterior.
17
f) Es un titulo translaticio de dominio
Art. 703 inc. 2º. No es que transfiera el dominio sino que sirve para ello. Los titulos
translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de hacer tradición de la cosa
vendida, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto. Si el vendedor es dueño de la cosa
transfiere el dominio, si no, no lo hace sino que solo transfiere los derechos que tiene sobre la cosa
tradida. En todo caso y como pone en posesion de la cosa al comprador esta podria llegar a ganarla
por prescripcion. (Art. 683)

“Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donación entre vivos”

- Elementos de la Compraventa

1 1. Elementos de la Esencia
Los requisitos de existencia y validez, ellos son los generales: Los especiales o especificos
son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato.

A. La Cosa
El Art. 1793 habla de una cosa, esa cosa puede ser corporal o incorporal. La cosa es el objeto
de la obligación del vendedor. Si falta la cosa el acto es nulo de nulidad absoluta.

Requisitos:

1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada. (Art. 1810)

“Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida
por ley”

2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista
Luego la venta de cosa futura es valida 1813; ella puede revestir 2 modalidades:

a) Venta condicional suspensiva; sujeta a la condición de que la cosa exista; si la condición falla, no
habrá venta, porque no habrá objeto.

b) Venta aleatoria: Aquella en que de la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular
La ley no permite que se enajenen patrimonios Art. 1811, debe siempre singularizarce; ello
deriva de la teoria clasica del patrimonio porque es un elemento de la personalidad y no se podria
enajenar todo el patrimonio. Excepcionalemente cuando se vende el derecho de herencia lo que se
vende es un patrimonio o una cuota de él.

“Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o
una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura
pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación
contraria es nula”

4.- La cosa comprada no debe ser propia. (Art. 1816)

“Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella”
18
 Ello porque ese acto carecería de causa. La obligación del comprador carecería de causa (la
de pagar el precio) En el código de minería, cuando no se paga la patente y esta sale a remate, la
puede comprar uno mismo.
La venta de cosa ajena vale, 1815 de manera que si se vende una cosa ajena esa venta es
válida, no tiene vicio de nulidad pero no es oponible al dueño por falta de concurrencia y el verdadero
dueño tiene accion reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad,
salvo cuando el 3ero que la adquirio haya ganado la cosa por prescripción o cuando el dueño hubiere
ratificado la venta. Algunos dicen que aquí el vendedor al vender cosa ajena no estaría cumpliendo
con su obligación de vendedor de transferir el dominio y en tal caso podría pedirse resolución.

“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”

A propósito de la prescripción, ¿el título en este caso es justo o injusto? Consecuencia de ello
sera que el adquirente de la cosa podrá ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria. Es un
titulo justo pues no esta mencionado en el Art. 704 que taxativamente menciona los titulos injustos. Y
es importante que la venta sea valida toda vez que no caera en el 704 nº3.

B. El precio

Esta definido en el 1793. El precio es el objeto de la obligación del comprador; si él falta, la

obligación del vendedor carecerá de causa y sera nula.

“El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”

Requisitos:

a) El precio es que debe estipularse en dinero

Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o también otra
cosa mediante una dación en pago.

b) Debe ser real

No es real el ridículo o irrisorio o simulado, pero no tiene por qué ser justo. Tanto es así que la
ley permite la rescición por lesion enorme en la CV de los bienes raices. 1888

“Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”

c) Debe ser determinado. 1808

“Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos
de expresarse otra cosa”

¿Cómo se determina? Pueden hacerlo las partes, de cualquier forma. Pero tambien puede
fijarlo un 3ero; 1809 y en ese caso si él no lo hace puede hacerlo otra persona, y si los contratantes
no se ponen de acuerdo no habrá venta. No puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá
hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”
Las arras

Arts. 1803, 1804, 1805 Ellas no son una institución exclusiva del contrato de Compraventa, sino que
19
también pueden utilizarce en otros contratos.

“Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato,
se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las
ha recibido, restituyéndolas dobladas”

“Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo
las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después
de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”

“Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los
contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2..
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se
reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”

La compraventa puede celebrarse personalmente o a través de mandatario; cuando se tiene

poder para vender se tiene para hacer la tradición y también recibir el precio.
En las ventas forzadas, en el caso del deudor insolvente, se lleva a cabo el juicio ejecutivo y el juez
actúa como representante legal del vendedor. No tiene mayor especialidad salvo que el precio queda
fijado mediante las "pujas" pero se le aplican las normas de la CV. Además en estos casos no hay
lesión enorme.

CAPACIDAD
La regla es la capacidad Art. 1446. En los casos de incapacidad absoluta deben vender los
representantes por los incapaces; en los casos de incapacidad relativa, venderán los representantes
legales o los incapaces autorizados por estos. Pero hemos de recordar que el CC trata de ciertas
incapacidades particulares, las especiales del Art. 1447. inc. final para vender, para comprar, o para
vender y comprar,

 Art. 1796; la sanción es la nulidad absoluta porque se trata de una norma prohibitiva.

“Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente,

y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”

 Art. 1797; la sanción es la nulidad absoluta

“Art. 1797. Se prohibe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna
de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”

 Art. 1798 Sea venta forzada o voluntaria la prohibición subsiste. Somarriva dice que ello no es así,
que en las ventas que haga el partidor en la partición esta norma no se aplica.

“Art. 1798. Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se
haga en pública subasta”

 Art. 1799 / Art. 412; es una norma imperativa, no prohibitiva, pero el final es prohibitivo.

“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y
curadores”

20
“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse
o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o
descendientes”

 Art. 1800; es un prohibición para comprar; la norma habla de mandatarios, síndicos y albaceas.
En el caso de los 2 primeros no hay problema y se le aplica el Art. 2144. Pero en el caso de los
albaceas el Art. 1294 dice una cosa distinta al Art. 1800. Los albaceas deben estar expresamente
autorizados; deben comprar en publica subasta, y solo tratándose de bienes muebles; inmuebles
no podrían por impedírselo el Art. 412. El profesor entiende que el Art. 1294 prefiere por ser
especial, solo para los albaceas. El 1800 es mas general.

“Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”

- Efectos del Contrato de Compraventa

A. Obligaciones del Vendedor

El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte
agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene también la de cuidar
la cosa.

“Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”

1. Entrega de la cosa vendida

Si la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato y la entrega, de acuerdo a las
reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820)

“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda
bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprado”

Esta regla es injusta, pues el comprador no ha adquirido todavía la cosa vendida, y como el
principio es que la cosa se pierde para su dueño, lo lógico seria que el riesgo fuese del vendedor. En
todo caso esta regla está bastante atenuada pues no rige tratándose de la compraventa condicional.
El inciso 2º del Art. 1824, nos dice que la tradición se someterá a las reglas del titulo 6 del libro
2. Debe ser una tradición real, no ficta.
La entrega es el pago de la obligación, y por consiguiente se aplican las reglas del pago. (Art.
1587 y sig.)

2 Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)

El inciso final del Art. 1826 contiene una regla especial. (Mem). Este es un verdadero derecho
legal de retención. Cuando se produce la situación que indica este inciso, se aplica este derecho de
retención.

21
“Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la
época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar
en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las
reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado
pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”

3 Venta separada de la misma cosa a dos o más personas. (Art. 1817)

“Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”

4 Qué comprende la obligación de entregar la cosa. (Art. 1818)

“Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta”

Los Art. siguientes contienen algunas situaciones especiales.

a) Venta de predios rústicos. (Art. 1831)

“Art. 1831. Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que
las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o
menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de
medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes
calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”

Puede venderse en relación a la cabida o como especie o cuerpo cierto. Si se vende en

relación a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual es solucionado por el
Art. 1832.

“Art. 1832. Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que
sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador,
a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la
cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a
su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso”

Del Art. 1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo
cierto.
El Art. 1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-). La
acción para reclamar expira en 1 año contado desde la entrega, cuando es en relación a la cabida.

22
“Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del
vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2 del artículo
precedente”

5 La obligación de entregar, ¿consiste en transferir el dominio? ¿En la venta de cosa ajena se

cumple con la obligación de entregar?

Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste en hacer tradición

de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligación del
vendedor consiste solamente en poner en posesión tranquila de la cosa vendida. (Alessandri)
Argumentos:

a) En primer lugar se argumenta que en esta materia nuestro código civil se separó del código
civil francés y volvió a las raíces romanas.

b) En segundo lugar la compraventa de cosa ajena vale (Art. 1815), luego el vendedor cumplirá
entregando la cosa vendida aun cuando no sea de él.

“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”

Desde hace algunos años han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la
obligación del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumpliría con esta
obligación. (José Joaquín Ugarte Godoy). Argumentos:

a) Para sostener esto se dice que cuando uno está en posesión de una cosa ajena, la obligación
primera es la de entregársela a su dueño, luego esta es incompatible con la de entregársela al
comprador.
b) Otro argumento es la definición que da el código del contrato de compraventa. (Art. 1793) "se
obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un
derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello, ya que debería
decir "entregar".
c) Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligación del vendedor es
amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, de lo cual se
desprende que previamente debió transferirse el dominio.
d) La compraventa es un titulo translaticio de dominio (Art. 1703), y estos son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio.

Lo que queda en pie es el Art. 1815, la venta de cosa ajena vale, pero señalan que lo que este
Art. quiere decir es que esta venta no adolece de ningún vicio de nulidad, pero no quiere decir que su
entrega cumpla con la obligación.
Esto tiene consecuencias prácticas, pues el comprador podría exigir el cumplimiento forzado o
la indemnización de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinión es la correcta.

6 En el caso de la venta de un bien raíz, ¿basta con la tradición mediante inscripción en el

conservatorio?

No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa esté
ocupada por terceros. De ser así podría oponerse la excepción de contrato no cumplido.

2. La obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento comprende dos objetivos:

23
7 Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y
8 Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.

9 La Evicción (Art. 1838)

“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial”

Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o parte
de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d amparo.

Requisitos de la evicción

- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada

- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939).
- Que la perdida sea por sentencia judicial.

“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”

Esta obligación de saneamiento de la evicción tiene dos fases:

a) El vendedor tiene la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador.

Aquí es necesario que el comprador lo "cite de evicción" (Art. 1843). Si no lo hace precluye la
opción. Esta obligación de amparar al comprador es una obligación de hacer, y es imprescriptible e
indivisible, pues se hará efectiva cuando se cite al vendedor.

“Art. 1843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al
vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el
vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”

Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante lo
cual será responsable de la evicción.
Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la evicción, caso en el cual el
comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se sigue
contra el vendedor y el comprador interviene como tercero coadyuvante.

b) Producida la evicción surge la obligación de indemnizar perjuicios.

Esta segunda obligación es de dar y es prescriptible y divisible.
El Art. 1847 señala los rubros que comprende la indemnización. También ver Art. 1848, 1849 y
1850.

“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:

1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio
de lo dispuesto en el mismo artículo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen”

24
“Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se
hará el debido descuento en la restitución del precio”

“Art. 1849. El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las
mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido
condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”

“Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la
cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a
pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”

La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art.
1851)

“Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa
de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción

1. Por renuncia. (Art. 1852)

“Art. 1852. La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la
obligación de restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier
modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del
deterioro.
Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.
Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se
habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”

2. Por prescripción. (Art. 1856)

“Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola
restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitución de la cosa”

3. Caso del Art. 1846 N 1

“Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:

1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento
del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador”

4. Caso del Art. 1846 N 2.

“Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:

2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción”

Obligación de amparar al comprador

Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podría
reivindicar la cosa vendida. (Alessandri).

El saneamiento de los vicios redhibitorios (Art. 1857 a 1870)

25
 Según el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de la cosa, por
tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso tiene derecho a que se le saneen
los vicios.
Esto se hace mediante la acción redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se
resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio.

“Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”

El código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos en el Art. 1858.

“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado
a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio”

- Requisitos:

1. Deben ser anteriores a la venta

2. Deben ser graves, en los términos del Nº 2 del Art. 1858.
3. Deben ser vicios ocultos

- Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios.

Según el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolución de la venta o la rebaja del precio.

“Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la
rebaja del precio, según mejor le pareciere”

Para pedir la resolución, el comprador tiene la acción redhibitoria. La acción para pedir la
rebaja del precio la acción se llama “cuanti minoris”. Además en el caso del vendedor de mala fe este
puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861)

“Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya
debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del
precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por
su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”

- Extinción de la acción para pedir la resolución o rebaja del precio.

1. Por renuncia. (Art. 1859)

“Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de
la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador”

2. En las ventas forzadas (Art. 1865)

“Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.
Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere
declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”

26
3. Por prescripción. (Art. 1866, 1867 y 1869)

“Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los
bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”

“Art. 1867. Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la
rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes”

“Art. 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868,
prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces”

B. Las Obligaciones del Comprador.

El Art. 1871 dice que la principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.
Al decir "la principal" quiere decir que no es la única.

“Art. 1871. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”

a) El comprador tiene también la obligación de recibir la cosa comprada

Esta obligación tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se

configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no según el Art. 1551, pues este dice
relación con la mora del deudor.

“Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”

A parte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podría pedir la resolución del contrato de
compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador.

b) Obligación de pagar el precio

Es la más importante, según lo señala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo en
que debe pagarse.

“Art. 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la
entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio
con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las
resultas del juicio”

El inciso segundo del Art. 1872 establece una regla importante que constituye una especie de
derecho legal de retención.
En cuanto a esta obligación no es inútil recordar que como se trata de un pago debe cumplir
con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador puede pagar
por consignación.
Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que es
una aplicación del Art. 1489.

“Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”
27
 Cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece
algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aquí estamos frente a la resolución de un
contrato y por regla general no se restituyen los frutos, en cambio acá si se restituyen. Esto es lo más
importante de la norma.
El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolución por no haberse pagado el precio respecto
de terceros.

“Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario
sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores”

El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El

problema radica en si se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que el precio
ha sido pagado.
Don rene dice que si, pues este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros
adquirentes y no a las partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1º; de no haberse pagado en realidad
habría simulación. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete
distinguir.

Pactos accesorios al contrato de compraventa

El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer otros
pactos. Los reglados en el código son:

1. El pacto comisorio
2. El pacto de retroventa
3. El pato de retracto

1. El pacto comisorio
Ya fue estudiado

2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885)

El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa.

“Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo
que le haya costado la compra”

Es un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria, potestativa de la

voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa
vendida.
Tiene utilidad práctica pues en definitiva constituye una importante garantía.

10 Requisitos:

a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.

b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor
Si no se hace será la misma que se ha pagado.
c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 años desde la celebración
del contrato. (1885).

“Art. 1885. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años
contados desde la fecha del contrato.
28
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses
para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos”

Este plazo no es un plazo de prescripción, sino que es un plazo de caducidad.

11 Efectos de este pacto respecto a terceros.

Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.

“Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490
y 1491”

12 Efecto respecto a las partes.

El establecido en el Art. 1883.

“Art. 1883. El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones
naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias
que se hayan hecho sin su consentimiento”

13 Este derecho no puede cederse.

La doctrina no encuentra explicación, pero así está establecido en el Art. 1884

“Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”

3. El pacto de retracto
También es una especie de contrato de compraventa con condición resolutoria.

Rescisión de la venta por lesión enorme

Normalmente la lesión no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratándose de la
compraventa se rompe la regla.
Esta contemplada en el Art. 1888

“Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”

14 Requisitos:

a) La lesión debe ser enorme

b) La compraventa debe ser susceptible de rescindirse por lesión enorme

a) La lesión debe ser enorme

El código ha señalado cuando esta lesión será enorme cuando ocurra lo señalado en el Art.
1889.

“Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”

b) La compraventa debe ser susceptible de lesión enorme

29
 No procede la rescisión por lesión enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas
judiciales. (Art. 1891).

“Art. 1891. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”

De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio de
la justicia.
Sobre esta última expresión asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se
hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta de los
bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisión, pero se ha
entendido que de todas formas procedería, ya que no se ve la forma de engañar al vendedor, debido
a que se realiza en pública subasta y según las pujas de los oferentes.
Además podríamos agregar que no procede la rescisión por lesión enorme en aquellas ventas
aleatorias, como la venta reservándose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias.

- Efectos de la rescisión por lesión enorme

El Art. 1890 señala que quien perdió el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia
pagando la diferencia, con reducción de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y en el
caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%.

“Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en
una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de
las expensas que haya ocasionado el contrato”

En esta disposición el código se separa de las reglas generales pues por regla general las
partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno derecho, lo
que no ocurre en este caso..
La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable, Art. 1892.

“Art. 1892. Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la
estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula
por no escrita”

15 Extinción de la acción de rescisión enorme

a) Cuando se destruye la cosa

b) Cuando la cosa se enajena, Art. 1893 inciso 2°

“Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la
rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había
pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”

c) Por prescripción (Art. 1896) de 4 años desde la fecha del contrato

“Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del
contrato”

III. El contrato de permuta. (Art. 1897 a 1890)

30
“Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro”

16 En cuanto a las cosas permutables Art. 1899.

“Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse”

17 En cuanto a la capacidad, Art. 1899 inciso 2.

“Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta”

18 Se aplican supletoriamente las reglas del contrato de compraventa, por lo que no nos
detendremos más en este contrato.

“Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se
oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da,
y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio”

IV. La Cesión de Derechos

El código trata en el título XXV del libro cuarto trata la cesión de derechos. Este titulo tiene
tres párrafos: 1 de los créditos personales; 2. Del derecho de herencia y; 3. De los derechos litigiosos.

1. Cesión de derechos personales

Los créditos pueden ser de tres tipos:

a) Nominativos: que solo pueden ser pagados a la persona que se estipula.

b) A la Orden: llevan esta expresión textual, y la cesión de estos créditos se hace mediante endoso.

c) Al Portador: La cesión de estos créditos se hace mediante la entrega del titulo, se paga a
cualquiera que los cobre.

Sabido esto tenemos que aclarar que la cesión de créditos se refiere a la cesión de los
créditos nominativos, pus los créditos a la orden se ceden al portador, y los créditos al portador
mediante la entrega del mismo. Así se señala en el Art. 1908.

“Art. 1908. Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden,
acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes
especiales”

El Código habla de la cesión de "créditos personales". Algunos creen ver en esto una
redundancia pues el mismo código hace sinónimas las expresiones derechos personales o créditos.
La historia fidedigna dice a lo que se refiere es la cesión de los “créditos nominativos”.

19 Naturaleza de la cesión de créditos

Atendida la ubicación de estas normas, uno podría pensar que lo que se esta regulando es un
contrato, sin embargo esto no es así, no se trata de un "contrato de cesión de créditos personales"
Lo que regula el código es la tradición de los derechos personales, el modo de adquirir, no es
un contrato.

Argumentos:
31
 a) Esto se desprende del Art. 1901, aquí se habla de dos títulos, cuando se dice "a cualquier
titulo que se haga", se refiere al titulo de dominio, y cuando se repite la expresión titulo por
segunda vez, se hace alusión al instrumento en que consta la obligación. Esto nos señala que
hablamos de tradición.
b) No se entiende que esto pueda ser un contrato, pues pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales, por lo que no tiene sentido que se trate en especial, pues bastaría
con la compraventa.
c) El Art. 699 (tradición) y el Art. 1901 dicen lo mismo, lo que reafirma que lo que se trata es la
tradición.
d) Si la cesión de derechos fuere un contrato de venta, la exigencia de entrega del titulo haría
que fuese un contrato de venta real, lo que jamás se dará en las disposiciones comunes.

La razón para que esté ubicada entremedio de los contratos es de orden histórica, pues el
código de napoleón tenia esta característica. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia lo ha
entendido de esta forma.

20 Requisitos de la cesión de derechos personales:

a) Como es la forma de hacer la tradición, como toda tradición requiere de un titulo translaticio que le
anteceda, así se desprende del Art. 1901.

“Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente
y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”

b) Para que se perfeccione la cesión de créditos es necesaria la entrega del titulo, entiéndase
"instrumento en que consta la obligación".
Si el crédito consta en una escritura publica, no habrá problema, se cumple entregando copia
de la escritura. Los tribunales han sido benévolos en esta materia, aceptan incluso la entrega
simbólica del título (Somarriva).
Cuando el crédito no consta en un instrumento puede pensarse en dos posibilidades: que no
pudiera cederse este crédito; y que la tradición se perfeccione en forma simbólica, mediante escritura
pública.

Cumplidos estos dos requisitos se perfecciona la cesión de créditos. Para que esta cesión
afecte al deudor y a terceros, es necesario que se notifique al deudor o que este acepte. (Art. 1902)

“Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada
por el cesionario al deudor o aceptada por éste”

21 ¿Puede el deudor oponerse a la cesión?

Notificado el deudor no puede oponerse el deudor, esto por dos razones:

a) A el no le afecta, pues de todas formas debe pagar.
b) Si el cedente no pudiere enajenar su crédito, significaría que no puede disponer de un bien de que
es dueño, luego el deudor no puede limitar la facultad de disposición del dueño del crédito.

La notificación
La notificación es un trámite judicial, se hace mediante receptor, el cedente debe recurrir a
tribunales pidiendo su notificación.
Según el Art. 1903 se debe exhibir el titulo.

“Art. 1903. La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del
derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”

La Aceptación
32
 Puede ser expresa o tacita. Puede estipularse en el instrumento en que consta la cesión, o
tácitamente realizando el pago.

22 Efectos de la cesión de créditos

Cuando se cede un crédito se cede con sus accesorios, privilegios fianzas e hipotecas. (Art.
1906)

“Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente”

En el caso de los créditos hipotecarios, al igual que en el pago por subrogación sostenemos
que se cumple mediante una anotación al margen, sin necesidad de una nueva inscripción. Somarriva
discute esto pues dice que lo que se transfiere es un derecho real que necesita inscripción.
No se traspasan las acciones personales, excepto la acción de nulidad relativa.
En relación con la acción de resolución se dice que no se cede pues la resolución es una
facultad de los "contratantes", por esta razón es recomendable que en el titulo conste que se cede
también la acción de resolución.

23 Responsabilidad del cedente.

Hay que ver si el titulo de la cesión fue a titulo gratuito u oneroso. Si fue a titulo gratuito, de
nada responde el cedente, por aplicación del Art. 1422. Si la cesión fue a titulo oneroso, rige el Art.
1907:

“Art.. 1907. El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la
cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace
responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la
primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”

Si se cede a titulo oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del titulo al

momento de la venta, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, a menos que se haga
expresamente.

2. La cesión del derecho de herencia (Art. 1909 y 1910)

“Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”

“Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que
haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario”

Cuando hablamos de cesión del derecho de herencia, estamos hablando también de la

tradición de la enajenación del derecho de herencia, luego debe haber un titulo que le preceda.
La tradición del derecho de herencia la hace un heredero que se lo cede a un tercero. El
heredero adquirió la herencia por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. El heredero no
adquiere el derecho de herencia por tradición, sino por el modo anteriormente señalado.

24 Requisitos de la cesión:
33
 a) Que haya muerto el causante, si se cede el derecho de herencia mientras el causante
esta vivo hay objeto ilícito.
b) El Cedente debe ser heredero o legatario.
c) Debe haber un titulo translaticio de dominio.
d) Es necesario que exista el derecho de herencia. No se debe haber hecho la partición.

Cuando se cede el Derecho de herencia, lo que cede el heredero es la universalidad, no esta

cediendo bienes determinados.
Para ceder los derechos hereditarios, aun cuando en el has hereditario hayan bienes raíces,
no se requiere inscripción, pues la herencia es una universalidad, no son bienes determinados. Esto
es discutido pero esta es la opinión mayoritaria. No se requiere posesión efectiva ni inscripción.
En cuanto a la forma de realizar la tradición del derecho de herencia no hay una disposición
clara en el código.

25 Efectos de la cesión del derecho de herencia.

a) No se traspasa la calidad de heredero

Esto es importante pues los herederos representan al causante, luego si el causante tenía
deudas, los terceros acreedores se dirigirán contra el causante. Por esta razón hay quienes dicen
que es impropio hablar de cesión del "derecho de herencia", pues las deudas no se traspasan.
En el caso de la cesión de legados, el profesor entiende que se trata de la cesión de legados
de genero y no de especie, pues de lo contrario se estaría cediendo una especie o cuerpo cierto.

b) El cesionario puede pedir la posesión efectiva y la partición

26 Respecto a la responsabilidad del cedente.

Para saber cual es la responsabilidad habrá que ver si es a título gratuito, caso en que de
nada responderá el cedente, y si se hace a titulo oneroso, solo se hace responsable de su calidad de
heredero al tiempo de la cesión.

V. El Mandato

Es un contrato que el código regula en el titulo XXIX del libro IV Art. 2116 y siguientes.
El Art. 2116 define el mandato:

“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario”

Según esta definición el mandato es un contrato, es decir es una convención generadora de

obligaciones. Las partes de este contrato son el mandante o comitente que es quien hace el encargo
y, el mandatario o procurador que es quien lo acepta.
En virtud de este contrato una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra. El
verbo "confía", es importante pues nos dice que es un contrato de confianza lo que genera
consecuencias.
El mandatario se hace cargo del negocio encomendado por cuenta y riesgo del mandante.
Quiere decir que los actos ejecutados por el mandatario rigen respecto del mandante.
Lo que tipifica el contrato de mandato es que es un contrato de confianza y que produce
efectos en el patrimonio del mandante.
En general se puede confiar cualquier gestión de negocios, salvo que la ley lo prohíba, así por
ejemplo no se puede testar a través de mandatario.
34
27 Características:

1. El mandato es un contrato consensual (Art. 2123)

“Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial pues es un
contrato solemne. (Art. 6 CPC) Otro caso de mandato solemne es el mandato para contraer
matrimonio (Art. 103).
En relación con esta característica se ha plateado un problema, cuando el mandato se da para
ejecutar un acto solemne, ¿debe el mandato cumplir con la misma solemnidad?
El punto ha sido discutido, pero hoy día la opinión que se ha impuesto es que se trata de dos
actos jurídicos distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es
necesario que el mandato sea solemne. La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o
mensajero o de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación del
consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es
la del mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateral
Pues surgen obligaciones para ambas partes. El mandante tiene la obligación de proveer al
mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneración pactada. El
mandatario tiene la obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta.
Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral, sin embargo
dice Stichkin que no es la única obligación la de remunerar, sino también la de proveer de lo
necesario para el cumplimiento del cometido.
Pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición resolutoria tacita,
porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un tercero que pudiese verse
afectado por la condición.

3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice el mandatario tiene derecho a una remuneración llamada "honorario", este es
un elemento de la naturaleza, pero las partes pueden convenir que sea gratuito.
Si no hay estipulación, el monto de los honorarios del mandatario se determinan a través de lo
dicho en el Art. 2158 "remuneración usual".

4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo

Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede subordinado
al éxito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal, pues no garantiza nada

6. Es un contrato de confianza
Surge de la propia definición. De este hecho surgen algunas consecuencias:

a) Es un contrato intuito personae

b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.

c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)

35
 d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.

28 El mandato y la representación

a) El mandato es un contrato que supone acuerdo de voluntades, en cambio la representación no lo

es.
b) Puede haber representación sin mandato, como ocurre con los representantes legales de
instituciones. También puede haber mandato sin representación, situación que en nuestro código
contempla el Art. 2151.

“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”

La relación que hay entre ambas instituciones es que la representación es un elemento de la

naturaleza del contrato del mandato, pero las partes lo pueden excluir.

29 Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Para responder esta interrogante tenemos que distinguir entre el mandante y el mandatario.
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas
generales de capacidad. Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el Art. 2128.
La ley distingue dos casos.
Primero las relaciones entre el mandante y el mandatario y segundo las relaciones entre
mandante y mandatario en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto respecto del
mandante como respecto de terceros.

“Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario
para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”

El mandatario puede ser menor adulto. Es lógico pues si le doy un mandato a un menor
adulto, no es el patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.
En cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto respecto del mandante como
respecto de terceros , se rigen por las reglas generales.

30 Clasificación del mandato

1. Atendiendo a la naturaleza del encargo

a) Mandato Civil: es aquel en que el mandato encomendado es de naturaleza civil.

b) Mandato Comercial: cuando sea un acto de comercio, y en este caso se rige por el código de
comercio y presenta algunas diferencias importantes con el mandato civil, la responsabilidad del
mandatario es mayor..
c) Mandato Judicial.

2. Atendiendo a su extensión:

a) Especial: es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados. (Art. 2130)
b) General, cuando se da para todos los negocios del mandante. (Art. 2130).
Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las facultades
del mandatario.

“Art. 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si
se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o
más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”
36
3. En cuanto a las facultades del mandatario

El mandato sea general o especial no da al mandatario mas facultades que las que el
mandante le ha conferido, ha menos que la ley lo faculte para obrar de otra manera. (Art. 2131).

“Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las
leyes le autoricen para obrar de otro modo”

a) Mandato de simple administración: se refiere a él inciso 1 del Art. 2132:

“Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al
giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e
interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que
administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u
otros objetos de industria que se le hayan encomendado”

La regla es que el mandatario solo esta facultado para efectuar los actos de administración
que digan relación con el giro administrativo ordinario. Actos administrativos son los que tienden a la
conservación del patrimonio. Uno tiende a pensar que de acuerdo a la norma nunca se podrían
realizar enajenaciones, esto no es así pues si a alguien se le confiere un mandato para administrar
una zapatería, naturalmente estará facultado para vender zapatos.

b) Mandato de libre administración.

Trata esta materia el inciso 2º del Art. 2133. (1629) (1580)

“Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de
ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula”

c) Mandato con poder especial

De acuerdo al Art. 2132 inciso 2º son aquellos que exceden la limitación de administración de los
actos del mandante.

“Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”

31 Efectos del mandato

Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que crea para las partes.

1. Obligaciones del mandatario

a) Cumplir el encargo en la forma convenida. (Art. 2131) (Art. 2134)

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las
leyes le autoricen para obrar de otro modo

“Art. 2134. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato”

En el fondo lo que dice el Art. 2134 es aplicación del Art. 1546. Si el mandatario esta
imposibilitado de cumplir con el mandato rige el Art. 2150.

37
“Art.. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es
obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el
partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las
órdenes del mandante”

El código en seguida establece una serie de reglas especiales, por ejemplo el Art. 2139, 2142,
2143.

“Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras
gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio”

“Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”

“Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”

32 Prohibiciones del mandatario:

“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”

“Art.. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el
mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no
podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”

“Art.. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que
se le haya autorizado para apropiarse el exceso”

“Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con
mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no
se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el
gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será
imputable la diferencia”

b) Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause.

El Art. 2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas
especiales.

“Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo
forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre
él recaiga”

El Art. 2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de

los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos.

“Art. 2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los
deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con
el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”
38
 El Art. 2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se pierden
para su dueño.

“Art. 2153. Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen
para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos
cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos
pueda probarse incontestablemente la identidad”

c) Obligación de rendir cuenta

El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración. Agreguemos que en cualquier

momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios. (Art. 2155) (Art.
2156)

“Art. 2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta
obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”

“Art.. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad
propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido
constituido en mora”

2. Obligaciones del mandante. Art. 2158

“Art. 2158. El mandante es obligado,

1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”

Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos por el
mandatario. (Art. 2160)

“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”

33 Delegación del mandato

Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en cuanto

a la delegación del mandato.
La regla es que se puede delegar el mandato. (Art. 2135 inciso 1).

“Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente
autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios”

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

39
a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse
b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.
c) Si se autoriza expresamente. En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:
- Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado, los actos el delegado obligan al mandante. (Art. 2137)
- Si autoriza para delegar pero no indica en quien. Art. 2135 inciso 2

“Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante,
se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el
mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”

“Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si
el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”

34 Efectos respecto de terceros

Si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto de terceros. Si el

mandatario contrata a nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado dentro de
sus facultades.

35 Terminación del mandato. Art. 2163

“Art. 2163. El mandato termina:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas”

36 La revocación del mandante

Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y no
pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza.
Es importante esto pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del
contrato o solo de la naturaleza.
Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza, por lo que las
partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el mandato debe entenderse como
irrevocable en cuanto compromete el interés de un tercero. Esto se extrae del Art. 241 del Código de
Comercio que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analogía al Derecho Civil.

VI. La Hipoteca

“Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”

Aquí se define a la hipoteca pensando en el derecho real de hipoteca y no en el contrato de

hipoteca.
Entre ambas circunstancias hay relaciones, así, la hipoteca por regla general se constituye por
tradición, y toda tradición supone un titulo translaticio que la anteceda, y por tanto el contrato de
hipoteca es el titulo necesario que dará origen al derecho real de hipoteca.

37 Características del derecho real de hipoteca:

40
a) Es un derecho real (Art. 577)
Luego da derecho al acreedor para perseguir la finca hipotecada en poder de quien se
encuentre, a cualquier titulo que la tenga, así lo dice el Art. 2428 inciso 1º.

“Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido”

Como derecho real es un poco distinto a los demás derechos reales que conocemos, ya que
en la hipoteca su carácter real se hace efectivo en el derecho que tiene el acreedor para perseguir la
finca hipotecada en poder de quien se encuentre y rematarla.

b) Es un derecho real inmueble

De acuerdo al Art. 580, el derecho de hipoteca se ejerce sobre inmuebles, excepcionalmente
se puede ejercer también sobre naves, caso en que será mueble.

c) Es un derecho real accesorio

Pues asegura el cumplimento de una obligación principal sin la cual no puede existir.
Esta obligación principal puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer; puede ser pura y
simple o sujeta a modalidad; se puede garantizar una obligación determinada o indeterminada; puede
ser civil o natural; etc.
En doctrina se discute esto de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la surte de lo
principal. (Francia) En Chile esto es claro que no es así.

d) Atribuye un crédito preferente e tercera clase

e) Es indivisible
Es indivisible objetivamente, en relación con la cosa dada en hipoteca. Si se cumple parte de
la obligación principal, de todas formas sigue la hipoteca en su totalidad.
También es indivisible desde el punto de vista del inmueble dado en hipoteca. Si el inmueble
se divide luego de constituida la hipoteca, cada uno de sus lotes queda gravado.
Si son varios los deudores hipotecarios y uno paga su cuota, no puede pedir que se alce la
hipoteca respecto de los demás.

f) Constituye una limitación al derecho de dominio

g) Constituye un principio de enajenación

Lo que es importante para efectos del Art. 1464.

Bibliografía: Tratado de las cauciones de Somarriva, Rafael Meri "Derecho Hipotecario", La Memoria
de Fernando Alessandri.

 Características del contrato de hipoteca

a) Es un contrato unilateral (Somarriva)

Pues solo surge obligación para el constituyente de la hipoteca, para el deudor hipotecario; ya
que para el surge la obligación de inscribir, hacer la tradición del derecho de hipoteca. Emilio Rioseco
decía que era bilateral pues para el deudor surge la obligación de hacer la tradición de hacer la
tradición del derecho de hipoteca y para el acreedor surgía la obligación de alzar la hipoteca cumplida
la obligación principal.
Don Rene sigue la segunda opción pues dice que la obligación del acreedor nace después de
celebrado el contrato.

b) Es un contrato accesorio
Pues está destinado a garantizar el cumplimiento de un contrato principal.

41
c) Se dice que es un contrato oneroso
Esto pues sostienen que tienen utilidad para ambas partes para uno sirve como caución y al
deudor le sirvió para conseguir un crédito.
A don Rene esta distinción le parece que tiene poco sentido, no tiene gran utilidad, es un
problema meramente teórico, pues en la práctica no tiene ninguna consecuencia. Para lo único que
podría ser útil es para ver si opera respecto de ella la acción pauliana o revocatoria, pero el mismo
código al tratar la hipoteca le da un tratamiento equivalente a los contratos onerosos.
Esta clasificación no se acomoda a la hipoteca, no cuadra.

d) Es un contrato solemne
El Art. 2409 nos dice que la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública y el Art. 2410 nos
dice que además deberá ser inscrita en el conservatorio.

“Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede”

“Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá
valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”

Fernando Alessandri sostiene que la solemnidad del contrato de hipoteca es doble. Esta
posición es histórica.
Somarriva dice que el contrato de hipoteca es solemne pero la solemnidad es una sola, la
escritura publica, lo que nos quiere decir el Art. 2410 es que para que nazca el derecho real es
necesaria la inscripción porque esta es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca.

 Razones:
- El mensaje del código civil señala claramente la dualidad titulo y modo por lo que no se ve por
qué bello se haya separado de esta teoría.
- El Art. 2411 deja claro que el contrato se puede celebrar en el extranjero y ya queda
perfeccionado, al inscribir en Chile ya hay contrato de hipoteca.
- Art. 2419 distingue entre la celebración del contrato y la inscripción o tradición.
- Si no hubiera contrato hasta que no se inscribiera, el acreedor no tendría ningún medio para
exigir la inscripción.

“Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en
Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro”

“Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”

 Requisitos de validez de la hipoteca

a) Debe cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico

b) Debe cumplir con la solemnidad (escritura pública)

 Capacidad para hipotecar

Se debe tener capacidad para enajenar, capacidad de disposición.

 Bienes susceptibles de hipoteca

Bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo y excepcionalmente las naves. Las
concesiones mineras también son susceptibles de hipoteca, lo cual no es una excepción pues son
inmuebles pero su forma esta tratada en el código de minería. También se puede hipotecar el derecho
de aguas que según don Rene son bienes muebles. Se pueden hipotecar bienes futuros (Art. 2419)
Cuando uno es comunero en un bien puede dar en hipoteca su cuota en el bien. (Art. 2417)

42
“Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la
división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren
en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria”

 Hipoteca sobre cosa ajena

Algunos han dicho que no vale, pues si no se dueño de la cosa no se es capaz de enajenarlo.
Sin embargo esta tesis no es aceptada generalmente pues si se puede vender una cosa ajena
no se ve porque no se puede hipotecar una cosa ajena.
Además que el derecho real se hipoteca se puede adquirir por dos modos, por tradición o
prescripción y se adquiere por prescripción cuando el constituyente no era sueño de la cosa. Si se
puede ganar por prescripción es porque la hipoteca sobre cosa ajena vale.

 El principio de la especialidad de la hipoteca

Este principio se puede estudiar desde dos puntos de vista:

a) Desde los bienes susceptibles de hipotecarse

La hipoteca debe recaer sobre bienes determinados que se deben individualizar tanto en la
escritura como en la inscripción. (Art. 2432 Nº 3). Esto es importante pues antes de la dictación del
código civil existían leyes de prelación de créditos en que se establecían hipotecas generales sobre
los bienes de los representantes, además eran ocultas, pues no se inscribían en el registro. Bello
suprimió esas hipotecas generales ocultas y estableció un crédito de cuarta clase en beneficio del
incapaz.

“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la
provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas”

Hoy se habla de una hipoteca legal en el CPC, pero es legal en otro sentido. Esto está
ubicado en la partición, pero difiere de la anteriormente vista ya que requiere inscripción por lo que no
es oculta. Cuando se hace una partición se fija un haber probable, cuando se asigna a un comunero
un bien que excede su cuota se establece una hipoteca sobre el bien adjudicado.

b) En relación con la obligación principal

Es necesario hacer una nueva distinción:
- En relación con el monto de la obligación principal, y
- En relación con la naturaleza de la obligación principal

- En relación con el monto

La pregunta es si se puede constituir una hipoteca para garantizar un monto indeterminado.
No es necesario que el monto esté determinado al momento de constituir la hipoteca (Art. 376). Esa
es una hipoteca para garantizar una obligación de monto indeterminado.
También se desprende que es posible del Art. 2427.

“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra
seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida,
aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda
fuere ilíquida, condicional o indeterminada”

Otra disposición que nos demuestra esta teoría el Art. 2431.

43
“Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente;
pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación
principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una
nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda”

Luego la hipoteca puede garantizar una obligación de monto indeterminado, pero en todo
momento el deudor puede pedir la reducción de la hipoteca.

- Atendiendo a la naturaleza de la obligación principal

La pregunta es si solo se pueden garantizar con hipoteca obligaciones de naturaleza

determinada o si también indeterminada.
Algunos como Fernando Alessandri dicen que solo se puede garantizar mediante hipoteca
obligaciones determinadas. (Art. 2432 N 2)

“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en
que existe”

En contrario, Somarriva en el “tratado de las cauciones” dice que se puede garantizar

mediante hipoteca incluso obligaciones indeterminadas, basados en el Art. 2413 inciso final.
De manera que si se puede otorgar hipoteca antes del contrato a que accede estará
garantizando obligaciones de naturaleza indeterminada.
Otra razón es que algunos dicen que estas hipotecas para garantizar obligaciones
indeterminadas dicen que serian contrarios a la definición de contrato accesorio (Art. 1442).
Somarriva replica que puede "existir" pero no puede "subsistir".
En cuanto al argumento del Art. 2432 N 2 Somarriva dice que eso es así cuando la obligación
principal ya existe, pero no rige cuando la obligación general aun no se ha generado.
Se dice que en derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe, y esto no
está prohibido.
Se dice que Bello se separó en esta parte del derecho civil francés remitiéndose al derecho
civil español, donde se puede garantizar obligaciones de naturaleza determinada.

Esta distinción es importante pues guarda relación con la hipoteca con cláusula de garantía
general. Aceptar esta hipoteca quiere decir que se garantizan obligaciones futuras no determinadas.
Esto es importante porque estas cláusulas de garantías general hipotecaria, son de uso corriente en
el mundo bancario. Por ejemplo A pide un préstamo al banco B por $500.00 garantizado por hipoteca.
Mediante esta cláusula si A pide un nuevo préstamo al banco B, esta vez por $300.000, no es
necesario constituir una nueva hipoteca, ya que la primera garantizaría también obligaciones futuras.
Somarriva dice que esta cláusula nació en Valparaíso en un banco de la plaza donde
trabajaba Enrique Kott quien era amigo de Bello y se dice que le habría pedido que la incluyera en el
código.
Hoy día prácticamente nadie discute que esta cláusula es válida.

Derechos del Deudor en la hipoteca de monto indeterminado. (Art. 2431 inciso 2)

“Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente;
pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación
principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una
nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda”

 Efectos del a hipoteca

44
 Cuando hablamos de los efectos de un contrato nos referimos a los derecho y obligaciones
que genera.

1. Efectos respecto del deudor

- Está obligado a hacer la tradición del derecho real de hipoteca (inscripción)

- El deudor no puede realizar actos que desmejoren la finca hipotecada. Si incumple esta
obligación surgen algunos derechos para el acreedor hipotecario (Art. 2427 MEM)

“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra
seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida,
aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda
fuere ilíquida, condicional o indeterminada”

- El deudor hipotecario tiene derecho a enajenar e hipotecar la finca hipotecada. (Art. 2415)

“Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario”

De manera que no obstante haya cláusula en contrario, esta cláusula no tiene ninguna validez.
En esta disposición la voz enajenación estaría tomada en sentido restringido, como transferir
el dominio, pues en los otros casos especialmente en el usufructo se produce una desmejora en
perjuicio del acreedor y la ley no soluciona este problema.

2. Efectos respecto del Acreedor

 Extensión de la hipoteca

Queda comprendida en la hipoteca el inmueble por naturaleza y los muebles por adherencia o
destilación siempre que sean de propiedad del deudor. (Art. 2420)

“Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan
inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”

Quedan comprendidos en la hipoteca las mejoras o aumentos de la cosa hipotecada. De

acuerdo al Art. 2422 también quedan comprendidas las pensiones de arrendamiento e
indemnizaciones por seguros.

“Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”

“Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes”

La hipoteca también se puede hacer efectiva sobre la indemnización por el inmueble

expropiado.

Tiene derecho a vender la propiedad hipoteca en pública subasta si no se paga la deuda. (Art.
2424). A esta venta se aplican las reglas del juicio ejecutivo.

“Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos
que el acreedor prendario sobre la prenda”

Tiene derecho de persecución, de perseguir la finca hipotecada en poder de quien se

encuentre por ser un derecho real. (Art. 2428)

45
“Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal,
en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca;
los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”

 Ejercicio de este derecho de persecución

Tenemos que hacer una distinción:

a) Si el bien hipotecado esta en poder del deudor

b) El bien hipotecado no está en manos del deudor principal.

En el primer caso la acción personal que tiene todo acreedor para pagarse y la acción
hipotecaria se confunden, normalmente se demanda al deudor y se pide que se embargue el bien
hipotecado.
En el segundo caso, si el deudor principal no esté en posesión de la finca hipoteca, se puede
dar en dos casos:

- Cuando se enajenó propiedad hipotecada

- Cuando una persona constituye una hipoteca para garantizar una obligación ajena. Este caso
es lo que se denomina tercer poseedor acreedor de una finca hipotecada

Lo que caracteriza este caso es que el dueño del bien no es el deudor principal, y él es el
actual poseedor de la finca hipotecada. En este caso vemos claramente las dos acciones la acción
personal y la acción real.
El procedimiento para este caso está establecido en el Art. 758 y siguientes del CPC.

“Art. 758 (932). Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el
deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la
deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada”

Frente a la notificación el tercero tiene alternativas: No hacer nada, pagar la deudo o

abandonar la finca.
Si paga, paga una obligación ajena y se subroga en los derechos del acreedor a quien paga.
Si abandona la finca hipotecada opera el Art. 760 del CPC.

“Art. 760 (934). Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme a
lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de citar al deudor personal. Pero si
éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de tasación y de subasta”

Si el tercer poseedor no hace nada, el acreedor hipotecario deberá iniciar en su contra la

acción de desposeimiento. Art. 759 CPC.

“Art. 759 (933). Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior,
podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título
en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el
deudor personal”

Cuando se demanda ejecutivamente uno pide que se despache mandamiento de

desposeimiento, no de pago.

 Extinción del derecho de persecución:

46
1. Si la finca se expropia
En este caso el acreedor hipotecario va a hacer efectivo su crédito en la indemnización de
expropiación.

2. Cuando sobrevenga la purga de la hipoteca.

 Extinción del derecho real de hipoteca

a) Por vía principal

Cuando la hipoteca se extingue sin que se extinga la obligación principal, se producirá cuando
se expropie, cuando se produzca la purga o cuando se cancela la inscripción hipotecaria

b) Por vía de consecuencia

Cuando la hipoteca es accesoria a una obligación principal que se extingue.

 La purga de la hipoteca
Es un modo de extinguir el derecho de hipoteca por vía principal, se extingue la hipoteca aun
cuando subsista la obligación principal. Está tratada en el Art. 2428 del Código. (atrás)
Supongamos que hay una propiedad con varias hipotecas que se saca a remate, el tercero
que la adquiere va a adquirir la propiedad libre de hipotecas, no obstante el resultado del remate no
alcance a satisfacer la totalidad de la deuda, siempre que se cumpla con los requisitos que se van a
señalar.

Requisitos:
a) Debe notificarse a todos los acreedores hipotecarios.
c) Debe transcurrir el término de emplazamiento entre la notificación y la demanda.
c) El que remata debe consignar el precio a la orden del tribunal.

Esta materia esta reglada por el Art. 492 del CPC.

“Art. 492 (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al artículo
2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o
conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio
de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se
estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarán en audiencias verbales con el
interesado o los interesados que concurran”

Por plazo de emplazamiento se ha entendido que es el del juicio ordinario, pues cuando se
dictó el código civil era el único plazo que se conocía.

 Extinción de la hipoteca por cancelación de la inscripción hipotecaria:

- Por común acuerdo

- Por renuncia
- Por decreto judicial

VII. La Fianza

La fianza esta tratada en el titulo 36 del libro 4, articulos 2335 y siguientes. El CC lo define en
el Art. 2335.

47
“Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o
parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”

La definicion hace referencia a una obligacion accesoria y ello ha motivado a algunos a pensar
que podria ser no contractual, pero ello no es asi, la fianza es siempre contractual, no unilateral. El
CC la define considerando el aspecto pasivo de la fianza, el del fiador.
Algunos dicen que la fianza no es un contrato, ello porque el Art. 2336 señala que puede ser
tambien legal o judicial pero ello no tiene que ver con que sea o no un contrato; ella sera
convencional cuando las parte sla establezcan en un contrato y provenga del acuerdo; sera legal la
ordene la ley, sera judicial cuando el juez ordene constituirla.

 Carateristicas

a) Es una caucion personal, porque no hay bienes determinados que queden afectos al
cumplimiento de la obligacion; ella se persigue en el patrimonio del deudor.

b) Es consensual, porque no la ley no requiere solemnidad, por excepcion hay fianzas

que son solemnes como la fianza comercial-mercantil y las legales y judiciales. En el
proyecto del año 1853 se propuso que la fianza se otorgara por escrito pero la idea no
prospero.

c) Es unilateral, el contrato se celebra entre el acreedor y el fiador, el deudor no es parte

de este y ello explica el Art. 2345. Solo se obliga el fiador, a cumplir la obligacion en
todo o parte si el deudor principal no cumple. Pero el solo puede ser condenado a
pagar un a suma de dinero, una indemnizacion, y no podria ser obligado a cumplir una
obligacion de hacer o no hacer.

d) Es gratuito, solo tiene por objeto la utilidad del acreedor. Es naturalente gratuito porque
el fiador podria tener una remuneracion pecuniaria por parte del deudor. Art. 1397. La
fianza gratuita no es donacion.

e) Es accesoria, ello es importante porque debe existir una obligacion principal a la cual
acceda, extinguida la obligacion personal se extingue la fianza, la fianza prescribe
conjuntamente con la obligacion a que accede, Arts. 2343, 2344 el fiador no puede
obligarse en terminos más gravosos que el principal deudor.

f) Es un contrato nominado, porque esta regulado en la ley.

g) Es un contrato patrimonial, Art. 2352, es transmisibles a herederos.

h) La fianza no se presume

Somarriva señala que no se trataria de un contrato condicinal, sujeto a la condicion de que el

deudor principal no cumpla pero ello no es asi pues el acreedor puede dirigirse directamente en
contra del fiador y entonces el fiador podra oponer el beneficio de excusion. Art. 2357.

 Requisitos de la Fianza

Los requisitos generales a todo contrato con ciertas particularidades:

a) El consentimiento; debe consentir el fiador y el acreedor de la obligacion principal pues

el deudor principal no es parte del contrato de fianza.
48
 b) El objeto; el fiador se obliga a pagar una cantidad de dinero si el deudor principal no
cumple. Art. 2343, si el deudor se oblida a dar otra cosa o hacer o no hacer estamos
en prensencia de una clausula penal, no una fianza.

c) Debe existir obligacion principal porque la fianza es accesoria. Esta obligacion puede
ser civil o natural. Art. 2338 en relacion con el 1472.

d) La obligacion garantizada puede ser futura y tambien a plazo o condicional. Art 2339.
o de dar, hacer o no hacer, pero el fiador solo responde de pagar una suma de dinero.

El art. 2350 indica la capacidad normal y el art. 2342 se pone en distintas situaciones.
Si esta sujeto a patria potestad, no puede, se obliga en su patrimonio reservado si lo tiene. Art. 260
Tutor o Curador; Art. 404. Sociedad conyugal: el marido no puede constituir fianza sin la autorizacion
de la mujer y si lo hace se obliga en sus bienes propios.

 Clases de Fianza

Atendiendo a su origen puede ser convencional, legal o judicial.

a) Convencional: si proviene del acuerdo de las partes

b) Legal: si lo ordena la ley
c) Judicial: si lo ordena el juez

Esto tiene importancia porque la fianza convencional es consensual, no asi la legal y la judicial
que son solemnes. Ademas en la fianza judicial no hay beneficio de excusion.

Fianza simple y Fianza solidaria: Esta clasificacion tiene lugar cuando son varios los fiadores. Art.
2367. Sera simple cuando los fiadores se obliguen conjuntamente, por sus respectivas cuotas. Si es
solidaria los fiadores responden cada uno del total.

Fianza civil y Fianza Comercial: La civil es consensual y la comercial es solemne. Art. 1820 del C.
de C. Debe constar por escrito.

Fianza simple, fianza hipotecaria y fianza prendaria; La primera es la que se hace efectiva en el
patrimonio del deudor, la hipotecaria es aquella en que el fiador constituye una hipoteca para
garantizar su obligacion y en la prendaria el fiador constituye una prenda.

Fianza limitada y Fianza ilimitada. Art. 2367 inc. 3ero

“El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada,
no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”

Fianza voluntaria y Fianza obligatoria. En la obligatoria el deudor esta obligado a rendir fianza. Art
2348, 2349
Requisitos del fiador en la Fianza obligatoria

Los señala el Art. 2350, y no puede ser cualquier fiador:

- debe ser capaz de obligarse como tal
- que tenga bienes suficientes
- que este domiciliado en elija domicilio en la jurisdiccion.
El inciso segundo califica la suficiencia de los bienes.

49
Efectos de la Fianza

Se debe distinguir entre:

- Acreedor y fiador
- Fiador y Deudor
- Cofiadores entre si

Acreedor y Fiador: ellos son las partes del contrato de fianza; aqui se debe distiguir

Antes de la demanda
Despues de la demanda.

Antes de la demanda el fiador tiene derecho a pagar la obligacion principal en los mismos terminos
que el deudor principal antes de ser reconvenido. Art. 2353. Si paga antes de vencer el plazo no
podra reconvenir al deudor principal sino despues de vencido el plazo.

Tiene derecho a requerir al acreedor desde que sea exigible la obligacion para que proceda en contra
del deudor principal. Art 2356.

Despues de la demanda El fiador es demandado; los efectos más importantes es que notificado tiene
derecho a defensas:

El beneficio de excusion o de orden

El beneficio de division
La excepcion subrogatoria
Las excepciones reales.

El beneficio de excusion: Art 2357. Ello es importante pues para oponerlo se deben cumplir las
exigencias que señala el Art. 2358.

“Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del cual podrá exigir que
antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas
o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”

“Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente;
2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3. Que la obligación principal produzca acción;
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;
6. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”

Ademas debe interponerse en tiempo. Y ello se logra mediante la excepcion dilatoria del 303
nº 5 del CPC. Ademas deben señalarse los bienes del deudor principal sobre los cuales se hara
efectiva la obligacion, y no cualquier bien sirve para el beneficio de excusion Art. 2359. La regla es
que el beneficio de excusion es un derecho que compete al fiador y el decidirà. En el Art. 2365 se
contemplan excepciones en el inc. 2do.
El beneficio de excusion solo puede oponerse una sola vez. Art. 2363

50
 Art. 2362 Si existen varios codeudores solidarios y solo uno hs rendido fianza, el puede
oponer el beneficio de excusion y puede pdir se persiga la obligacion en los bienes de todos los
demas, lo cual es una consecuencia de la solidaridad.
Art.2367 En caso de que el fiador lo oponga y los bienes del deudor principal no fueren
suficientes el fiador debera pagar el resto.

El beneficio de division: segun el 2364 solo opera cuando son varios los fiadores. Ver inc.final.

“Art. 2364. Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin
embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte
insoluta”

La excepcion subrogatoria: Art 2355. Cuando el fiador paga se subroga en los derechos del acreedor
a quien paga.

“Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se
le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”

Excepciones reales: Son aquellas inherentes a la obligacion principal.

Efectos de la fianza entre fiador y deudor principal; hay que distinguir

Antes de que el fiador pague

Despues de que el fiador pague

Antes de que el fiador pague, tiene el derecho que le confiere el Art. 2370

“Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya
pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador”

Despues de que el fiador pague, el fiador tiene accion de reembolso en contra del deudor principal. El
Art 2370 señala los requisitos que deben cumplirse:

- que el fiador pague o extinga la deuda por un modo equivalente al pago

- que el pago sea util y valido. Art. 2375 nº 3
- que el fiador no este privado de la accion de reembolso: ello ocurrira cuando:

. extingue la deuda sin sacrificio economico

. Art. 2375 nº 1 y 2
. cuando todavia no ha vencido el plazo de la obligacion principal.

- que se entable oportunamente, antes de que prescriba (5 años)

La accion subrogatoria de que goza el fiador esta contemplad en el 1610 º 3

Efectos de esta accion: los menciona el Art. 1612.

Efectos entre los cofiadores: Tratado en el parrado 4 Art. 2378 y sgtes.

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“Art. 2378. El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”

“Art. 2379. Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal.
Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente
personales que correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse”

“Art. 2380. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es
responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores”

Extincion de la fianza. Como toda obligacion accesoria puede extinguirse por via principal o por via de
la consecuencia.

El Art. 2381 nº 1 y 2 y el Art. 2382 tratan de la principal.

“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse;
3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”

“Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un
objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”

VIII. El contrato de prenda

El Art. 2384 la define. A nosotros nos corresponde estudiar la prenda civil; la hay tambien comercial,
indrustrial, agraria, las especiales, etc.

“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”

Hay que distinguir entre el contrato de prenda y el derecho real de prenda.

- La prenda es un contrato
- Es un derecho real
- Es un titulo de mera tenencia
- Es un principio de enajenacion

Caracteristicas

Es un contrato unilateral porque solo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de conservar
la cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal.

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Es un contrato accesorio: Art. 1442 y 2384

Es un contrato nominado

Es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa, de la prenda al acreedor: Art.
2376. Esta caracteristica es asi en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin desplazamiento
(agraria, industrial, etc) y ellas son solemnes porque lo que se pretende es que el deudor no se
despoje de sus medios de trabajo, de sus intrumentos de trabajo, pues la cosa sigue en poder del
deudor.

Es un derecho real Art. 577, lo menciona expresamente y es real porque otorga al acreedor... como
derecho real es mueble porque se hace efectivo sobre bienes muebles, ademas otorga al acreedor un
privilegio especial de 2da clase.

Es un titulo de mera tenencia el Acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda
pues reconoce dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda.

Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y goce dela
cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de enajenacion. Art.2387, y
ademas para los efectos del Art. 1464.

Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo.

Objetivamente porque si la cosa dad en prenda se divide se puede perseguir el credito en la totalidad
de las partes.
Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa.
Esto fluye de los Arts. 1526 nº 1 Y2396 Y 2405.

El contrato de prenda civil es un contrato que poco se usa porque normalmente ahora se recurre a las
prendas sin dezplazamiento pero es importante porque este es el derecho comun en lo no regulado
por las legislaciones especiales.

Requisitos de validez de la prenda. Art 1445 los normales.

Capacidad: para poder empeñar se debe tener capacidad de disposicion.
Por ser un contrato real es necesario que se entregue la cosa dada en prenda, a proposito de esto, la
entrega debe ser real o puede tambien ser ficta? Años atras algunos fallos permitian una entrega
simbolica, pero actualmente ello no es asi, y los tribunales se han pronunciado en el sentido de la
necesidad de un entrega real. Ello porque:

- entre la obligaciones que debe tener el Acreedor prendario es conservar la cosa y ello no podria
ocurrir si no se le entrega.
- al perfeccionarse la antrega los 3eros sabran de la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si
no se le entrega la cosa.

Rol de la entrega

- requisito de existencia y validez de la prenda; el profesor dice que es de existencia

- es la forma de hacer la tradicion del derecho real de prenda.

Bienes susceptibles de darse en prenda

Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e inmueble por
adherencia o por destinacion.
Se pueden dar en prenda los creditos. Art 2389.

Cuando de da en prenda un credito y no se cumple la obligacion principal lopuede cobrar el acreedor

prendario y se entiende ocmo representante legal del dueño. Art. 12 del DL 776 del año 25.
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Se puede dar en prenda el dinero.
No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia civil.
Se puede dar en prenda una cosa ajena. Art. 2390.

Especialidad de la prenda. Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En
relacion con la cosa dada en prenda no se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir
solo se pueden grantizar con prenda una obligacion principal determinada y existente, porque el
dueño se deprende de la cosa. Art. 2385.

Efectos

Respecto del acreedor prendario;

obligaciones:

- guardar y conservar la cosa. Art. 2384

- restituir la cosa cuando se satisface el credito garantizado. Art. 2401. Art. 2396 extiguida la
obligacion principal su deber es restituir la cosa. Art. 2401. El Art. 2401 contempla una situacion
especial llamada prenda tacita.
- esta inhibido de usar la cosa. Art. 2395 en relacion con el Art. 2220 del deposito.

derechos:

- derecho de retencion: mantener la cosa en su poder hasta que se cumpla la obligacion personal
- derecho de reivindicacion: el es dueño de su derecho real de prenda.
- vender la cosa, si no se cumple la obligacion principal, sa hace en publica subasta con preferencia
de 2da clase. A este respeto hay una norma en el DL 776 del año 25 en su Art. 1 y que tenia por
objeto impedir los abusos de los Acreedores prendarios que se adueñaban de las cosas.

Respecto del deudor prendario:

- tiene decho a exigir la restitucion de la cosa (?)

- hacer efeciva la responsabilidad del acreedor. (?)
- derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el Acreedor abusa de ella.
- tiene derecho a concurrir a la subasta.
- tiene derecho a vender la cosa dada en prenda. Art 2404

El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones que
pudiera tener no derivan del contrato de prenda.

Extincion de la prenda

Por via principal; por destruccion completa de la cosa dada en prenda, por confusion del acreedor
prendario, por el evento de la condicion reslutoria
Por via de la consecuencia:

Prendas sin desplazamiento: Han sido creadas por leyes especiales que regulan su funcionamiento y
tienen como proposito evitar que la cosa pase al acreedor prendario. Ellos son contratos solemnes,
tiene importacia para la prelacion de creditos, para verificar como prefieren entre si, y las distintas
leyes señalan como se procede.

Prendas de valores mobiliarios en favor de los bancos: LEY 4287; la persona es dueña de
documentos y puede darlos en prenda y habra que distinguir si son al portador, se hara
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entregandolos, si son a la orden mediante el endoso, si son nominativos se entrega la EP o privada
en que conste y ratificandose.

Penda Agraria LEY 4097. Algunas estan reguladas en el CC.Tiene por objeto garantizar las
obligaciones del giro. Es solemne, se requiere EP o privada autorizada ante notario u oficial del
registro donde no haya notario.
Su tradicion se hace inscribiendo el documento en un registro especial que llevan los conservadores
del lugar en que esten ubicados los bienes dados en prenda.

Prenda Industrial. LEY 5787, tambien tiene por objeto garantizar obligaciones del ese giro y se
pueden dar en prenda utiles, herramientas, maquinarias, materiales de trabajo, etc.
Se requiere EP o privada autorizada ante notario, no se puede ante el oficial del registro civil porque
la ley no lo permite. Tambien debe incribirse en un registro especial.

Prenda de mercaderias depositadas en almacenes generales de deposito. LEY 18690 del año 88 la
mas actual. Se perfecciona por el endoso del vale de deposito (?)

Prenda de cosas muebles vendidas a plazo destinadas a pagar el precio de la venta.

Prenda sin desplazamiento. LEY 18112 es solemne y esta en el apendice del CC. El Art 4 señala las
cosas que pueden darse en prenda.
El Art. 8 señala la forma de hace la tradicion. Escritura Publica.

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