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CURSO DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
§ 1. IMPORTANCIA
Sin la mínima intención de pretender maximizar la importancia del
derecho de las obligaciones, nadie duda en que esta parte del derecho
civil constituye aspecto medular del derecho privado, a tal punto que
durante muchos años se ha pensado que el tema relativo a la relación
obligatoria constituye el más importante del derecho civil. Resultan más
que elocuentes las expresiones vertidas hace muchos años por JOSSE-
RAND, al señalar que “no es exagerado decir que el concepto obligacional
constituye el armazón y el substratum del derecho, y hasta de un modo
más general, de todas las ciencias sociales”: No obstante el nivel de las
apreciaciones del gran maestro francés, entiendo que estamos lejos de
aceptar tal afirmación, lo que, de modo alguno, restaría importancia a
este sector del derecho civil. En efecto, la obligación es una relación ju-
rídica como muchas otras contempladas en nuestro sistema; razón por
la cual, para diferenciarla de las mismas, resultaría apropiado denomi-
narla “relación jurídica patrimonial”, o si se quiere, simplemente, «rela-
ción obligatoria». Lo que se pretende afirmar concretamente es que, en
todo caso, corresponde a la relación jurídica general y no a la obligación
semejante atribución. También en la doctrina nacional se ha pretendido
hablar de la obligación de modo superlativo como, en efecto, lo hacen
Mario Castillo Freyre y Osterling Parodi, quienes ven al sistema jurídico
civil compuesto de obligaciones, criterio bastante cuestionado en la me-
dida que parte de una confusión entre obligación y relación jurídica ge-
neral y entre obligación (como relación jurídica) y deber jurídico con-
creto.
Nuestro sistema jurídico nacional no está estructurado sobre la ba-
se de obligaciones, sino de relaciones jurídicas. Resulta fácil hallar una
enorme gama de vinculaciones no patrimoniales en cada uno de los sec-
tores del derecho civil (y de otros derechos), como las relaciones jurídi-
co personales, las relaciones jurídico sucesorias, las relaciones jurídico
familiares, e incluso, se pueden hablar de relaciones jurídico reales. En
todas estas relaciones, el aspecto patrimonial o no existe o pasa a se-
gundo plano.
Un estudio de las obligaciones o de cualquier otro sector del dere-
cho civil debe ser realizado en consideración a un sistema, por lo tanto,
la importancia de este sector no es mayor ni menor que la relevancia de
los otros ámbitos del derecho privado. Todas las categorías (como el ca-
so de las obligaciones, los contratos, el acto jurídico, etc.) forman parte
de un sistema con indiferencia de una supuesta primacía de un instituto
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sobre los otros; todas cumplen una función de vital importancia para el
mantenimiento de nuestro sistema jurídico civil.
§ 2. UBICACIÓN
Con la promulgación del nuevo Código Civil (1984), sin duda alguna
que se han establecido algunos cambios singulares en nuestro sistema,
debiendo resaltarse el hecho que se ha conseguido aglutinar en el libro
sexto del actual código toda la normativa que directamente se refiere a
las obligaciones de naturaleza patrimonial; sin embargo, esto no signifi-
ca que los cambios efectuados en la actual legislación sobre materia
obligatoria hayan determinado un cambio radical de las normas relati-
vas a las obligaciones. En esencia, las instituciones contempladas tanto
en el Código Civil de 1936 como en el actual no difieren sino en aspectos
menores, habiéndose mantenido el sentido de las normas anteriormente
legisladas.
El Libro de las Obligaciones legislado en el Código Civil de 1936 se
había conformado sobre la base de cuatro partes fundamentales del de-
recho civil (las obligaciones propiamente dichas relaciones jurídicas
de naturaleza patrimonial, las fuentes de las obligaciones en las que
se incluyen a los contratos, otras fuentes voluntarias y fuentes no volun-
tarias, el acto o negocio jurídico, la prescripción y la caducidad); esta
era una de las razones por la cual el código anterior contaba únicamente
con cinco libros y no con diez como el actual.
En el código vigente se legislan las materias, tratadas en el código
anterior en el libro quinto, en cuatro libros: el acto jurídico se legisla en
el Libro Segundo del vigente código civil; las obligaciones propiamente
dichas han sido normadas ene libro sexto; las fuentes de las Obligacio-
nes se regulan en el Libro Séptimo; y, la Prescripción y la Caducidad, te-
ma fundamental del derecho en general, hoy se hallan legisladas en el
Libro Octavo. Es decir, en el actual código civil se han aglutinado casi ex-
clusivamente a las normas que atañen a las obligaciones propiamente
dichas en un solo libro. Respecto de esta atomización, considero que se
justifica plenamente la separación que se ha hecho del acto jurídico, la
prescripción, la caducidad; en los demás supuestos, no tiene justifica-
ción suficiente un acontecimiento como el denunciado. Sólo por razones
didácticas en la enseñanza universitaria conviene una separación clara
respecto de las fuentes de las obligaciones (derecho de los contratos y la
responsabilidad extracontractual). La prescripción y la caducidad han
debido ser tratadas en el interior del acto jurídico como normas aplica-
bles a todos los sectores del derecho. Creemos que no son diez los temas
fundamentales y más importantes dentro del Derecho Civil, pudiendo
haber sido suficiente la elaboración de 5 ó 6 libros en el nuevo CC. Con
relación al acto o negocio jurídico, queda una observación final, las nor-
mas que lo integran en el libro segundo, en realidad son normas de ca-
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rácter general, y es en este entender que nada impedía que el actual

cuerpo normativo civil haya consagrado una parte general como preám-
bulo a los otros libros del derecho civil; parte general que, obviamente,
debía incluir, con el acto jurídico a las normas del Título Preliminar.
El libro materia de estudio del presente curso se denomina De las
Obligaciones. Esta parte del Derecho Civil se halla ubicado en el vigente
CC en el Libro Sexto; es decir después del libro que legisla los Derechos
Reales y antes del Libro concerniente a las Fuentes de las Obligaciones
(Contratos, promesa unilateral, enriquecimiento sin causa y responsabi-
lidad extracontractual).
§ 3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Constituyen antecedentes legislativos de las actuales normas sobre
obligaciones los siguientes:
1. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852
Este código dedica el libro tercero a las obligaciones y contratos. El
Título I muy escuetamente intenta tratar a las obligaciones en general
del artículo 1219 al artículo 1225. Los títulos II, III y IV regulan materia
estrictamente contractual y el Título V retoma nuevamente la materia
obligatoria para referirse a las diferentes obligaciones que provienen de
los contratos. Se puede decir que la regulación normativa de la obliga-
ción es desordenada, no habiendo sido apropiadamente distinguida de
los contratos. El artículo 1226 señalaba textualmente que “Contrato es
un convenio celebrado entre dos o más personas, por el que se obligan a
dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Sin duda que esta definición del con-
trato es muy similar a la que se tiene normalmente de la obligación. Su
influencia sobre la legislación posterior (1936) es indudable; se da una
adecuada ordenación de las instituciones y se supera el asunto relativo a
la confusión con el contrato
2. EL CÓDIGO CIVIL DE 1936
Se ha dicho que las diferencias entre este código y el actual son mí-
nimas, siendo evidente que las normas sobre las obligaciones reguladas
en el Código Civil de 1936 han servido de base para la elaboración del
actual código, a tal extremo que muchos de los artículos tienen exacta-
mente el mismo sentido e incluso la misma redacción.
3. LOS PROYECTOS Y ANTEPROYECTOS
El Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980, así como el
Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 y el Proyecto de la Comi-
sión Revisora de 1984, constituyen las fuentes inmediatas, prelegislati-
vas más importantes de la obligación patrimonial y a las que, en lo que
fuera pertinente, será necesario acudir a lo largo del presente estudio,
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pues en muchos casos, permitirá tener una visión más cercana de la di-
rección que se pretendió otorgar a cada dispositivo legal, dejando cons-
tancia que lo que deberá primar siempre es lo que el precepto finalmen-
te proyecta desde su vigencia y no tanto lo que el legislador quiso pro-
gramar, pues la norma, por lo general, discurre por causes que van más
allá de lo que el legislador quiso o pretendió proyectar.
§ 4. SUS VINCULACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
El Derecho de Obligaciones se relaciona con otras ramas del dere-
cho privado; sin embargo, sus relaciones con los derechos más impor-
tantes de nuestro ordenamiento civil se han puesto en evidencia al ano-
tarse una concepción sistemática de cada categoría considerada en
nuestro ordenamiento jurídico nacional. Por razones didácticas voy a re-
ferirme únicamente a las relaciones con algunos de los sectores del de-
recho civil, sin negar la existencia de relaciones con otras partes del
mismo. Asimismo, es indudable que las relaciones del derecho de las
obligaciones exceden el ámbito civil y se proyectan sobre otras materias
(derecho comercial, laboral, etc.).
1. VINCULACIÓN CON EL ACTO JURÍDICO
Sin duda que una de las funciones más importantes del acto jurídico
es la creación de relaciones jurídicas, considerada la misma como una
generalidad. Si bien a través del acto jurídico se crean todo tipo de rela-
ciones jurídicas, debe admitirse que una de estas relaciones jurídicas
causadas mediando una manifestación de voluntad es la obligación, en-
tendida como una vinculación que se da entre un sujeto denominado
acreedor y otro llamado deudor.
Incluso es posible que mediante un acto jurídico no contractual se
generen relaciones jurídicas especiales, como la relativa a los esponsa-
les, cuyos efectos, llegan a ser previstos por las obligaciones (inejecución
de las obligaciones) cuando uno de los promitentes incumple lo prome-
tido. Es evidente que también constituyen fuentes de las obligaciones
determinados actos jurídicos no contractuales.
Puede decirse que el acto jurídico cumple, entre otras, una función
primordial, la creación de relaciones jurídicas. La obligación es una rela-
ción jurídica que definitivamente no es creada directamente por el acto
jurídico, sino por el contrato, lo que tiene absoluta coherencia si enten-
demos que el contrato es probablemente el acto jurídico por excelencia.
La vinculación entre la obligación y el acto jurídico es indirecta, quien
directamente la genera es el contrato (entre otras varias fuentes).
2. VINCULACIÓN CON EL DERECHO DE FAMILIA
En el derecho de familia se identifican, normalmente relaciones ju-
rídicas de naturaleza familiar como el matrimonio, el reconocimiento de
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un hijo, etc., todas ellas desligadas del aspecto patrimonial; sin embargo,
también pueden darse relaciones jurídicas patrimoniales, como en efec-
to se establecen con relación a los deberes alimentarios que se originan
por los vínculos familiares. En estos supuestos se establecen derechos
subjetivos (de crédito) y deberes jurídicos concretos; es decir, se atribu-
yen derechos subjetivos al alimentista y en contrapartida, se imponen
deberes jurídicos concretos al alimentante. Es incuestionable que se ha-
bría generado una obligación institucional; sin embargo, ha de anotarse
que las relaciones jurídicas generadas, en el caso de los alimentos, son
de naturaleza especial (institucional) pues, según lo establece el artículo
487 del Código Civil, el derecho de pedir alimentos es intransmisible,
irrenunciable, intransigible e incompensable; características que no se
presentan en el caso de las reclamaciones referidas a las obligaciones o
relaciones obligatorias.
3. VINCULACIÓN CON EL DERECHO DE SUCESIONES
El artículo 660 del Código Civil señala que desde el fallecimiento de
una persona sus bienes, derechos y obligaciones se transmiten a sus su-
cesores. Hay en el precepto una indicación clara sobre la transmisión
mortis causa de las obligaciones. En realidad el numeral acotado, utiliza
el vocablo obligación como sinónimo de «deber», pues lo que parece
transmitirse es el deber jurídico concreto impuesto al sujeto fallecido,
salvo que se trate de una obligación personalísima. No obstante la ob-
servación efectuada, es incuestionable que el artículo al anotar como
componentes de la transmisión a los derechos (derechos subjetivos) y
obligaciones (deberes jurídicos concretos) en realidad está aludiendo a
una relación jurídica, la misma que puede tener un componente patri-
monial (en cuyo caso sería una relación obligatoria) o no patrimonial. Lo
cierto es que también con el derecho sucesorio se establece una directa
vinculación, con mayor razón si el artículo 1218 del Código Civil regula
la transmisión de las obligaciones por causa de muerte.
4. VINCULACIÓN CON EL DERECHO REAL
Las relaciones con el derecho real también son bastante estrechas,
dado que, por lo general, es a través de la obligación que se genera un
derecho real; o si se quiere es la obligación el vínculo que finalmente de-
termina la creación de un derecho real, para ello basta constatar el con-
cepto que en doctrina se da de las obligaciones de dar, las mismas que
contemplan la entrega de un bien a cargo del deudor, a favor del acree-
dor, para que, en muchos casos, se constituya sobre el mismo un dere-
cho real.
5. VINCULACIÓN CON EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Con respecto a los contratos, el asunto es paradigmático, sería in-
concebible una noción de la obligación sin considerarse al contrato co-
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mo una de sus causas generadoras más importantes; en efecto, el con-

trato se erige como la fuente creadora (regulatoria modificatoria y extin-
tiva) de la obligación más significativa. Es a través del contrato que los
sujetos generan una o más obligaciones, entendida la obligación no co-
mo sinónimo de «deber», sino como vinculación, como relación jurídica
de naturaleza patrimonial.
Se ha asistido a una verificación funcional de las vinculaciones que
se dan entre el derecho de las obligaciones con otras ramas del derecho,
sin la mínima pretensión de jerarquizar una supremacía que no existe,
que no se da. El análisis que se tuviera que hacer de cualquier sector del
derecho civil sería inadecuado si es que es realizado maximizando una
categoría sobre las demás. Todos los sectores derechos contenidos en el
código civil cumplen una determinada función y deben ser entendidos
en atención a un determinado sistema. A este sistema denominados: sis-
tema jurídico civil, el mismo que se halla integrado por derechos perso-
nales, familiares, sucesorios, reales, contractuales, etc.
Finalmente, es necesario fijar nuestra atención sobre la ubicación de
determinada categoría en el sistema de los derechos; así, siendo la obli-
gación la materia de nuestro estudio, deberemos comprender dónde la
hallamos y debido a qué razón aparece en nuestro sistema. El artículo
140 del Código Civil señala que el acto jurídico es la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones ju-
rídicas. Resulta innegable señalar que la función primordial del acto ju-
rídico está constituida por la generación de relaciones jurídicas. Tanto
los conceptos de acto jurídico como de relaciones jurídicas, constituyen
evidentes abstracciones; en efecto, una abstracción como lo es el acto ju-
rídico, no puede generar sino otra abstracción. Lo que parece tener una
existencia singular es un determinado acto jurídico (contractual, fami-
liar, sucesorio, real, etc.) o una específica relación jurídica (obligatoria,
familiar, sucesoria, real, etc.). A su turno, el contrato, como uno de los
actos jurídicos más importantes, tiene como función, también primor-
dial, la creación de relaciones jurídicas específicas, de naturaleza patri-
monial. Si esquema-tizados estas dos formas de generación de relacio-
nes, se puede concluir con la siguiente afirmación: el acto jurídico (como
una generalidad) da nacimiento a una relación jurídica general, en tanto
que el contrato, como figura singular, genera una obligación (entendida
como relación jurídica patrimonial, específica).
§ 5. LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO REAL
1. EL CRITERIO MONISTA
Según este criterio el derecho real es una obligación pasivamente
universal. Siendo así, no habría diferencia entre el derecho real y la obli-
gación, llegando a establecerse una supremacía de la obligación sobre el
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otro derecho, debido a que se constituye el derecho real en una especie

de obligación y específicamente referida a una obligación negativa.
2. EL CRITERIO DUALISTA
Para el criterio dualista se fija una innegable diferencia entre el de-
recho de crédito y el derecho real. Se han establecido muchos criterios
para diferencias la obligación del derecho real. Normalmente han en-
tendido que las diferencias se establecen en atención a los siguientes
aspectos:
a) La obligación es relativa, el derecho real absoluto (derecho de
preferencia y oponibilidad erga omnes).
b) En el derecho real, a diferencia de la obligación, el titular se co-
necta directamente con la cosa.
c) El deber de prestación en el derecho real es siempre negativo e
impuesto de manera general.
d) En la obligación no hay posibilidad de adquirir el objeto de la
misma por prescripción.
e) En la obligación no es posible que tenga lugar una actitud perse-
cutoria sobre la cosa.
f) Los derechos de crédito no son perpetuos, en cambio los derechos
reales tienen esta característica.
g) Los derechos de crédito no se adquieren por otras causas que no
sean las referidas a la transmisión por acto entre vivos o mortis causa,
en cambio los derechos reales se pueden adquirir por otras causas, co-
mo el caso de la prescripción e incluso la accesión.
Esta noción dualista resulta radical y al igual que la concepción mo-
nista pretende una explicación mediante la separación absoluta entre la
obligación y el derecho real. Muchas de estas diferencias se diluyen si
tenemos presente que, el derecho real puede ser explicado perfectamen-
te a través de la existencia de la denominada relación jurídica real que,
obviamente, tiene que ser distinta a la relación jurídica obligatoria. Sin
embargo, como auténtica relación jurídica participa de los elementos de
la misma, los sujetos, el objeto y el vinculado calificado normativamente,
con la particularidad de que el deber impuesto a los sujetos pasivos es
de naturaleza general; es decir, a los sujetos pasivos (que no vienen a
ser sino los miembros de una determinada colectividad) se les impone el
deber general de no intromisión al derecho real. Este deber es siempre
negativo y se le describe como una abstención impuesta de modo gene-
ral.
Por lo demás, pueden hallarse en nuestro sistema jurídico nacional
supuestos en los que la obligación y el derecho real parecen confundirse.
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Caso típico de estos supuestos lo son las denominadas obligaciones pro-

pter rem.
Una auténtica distinción entre la obligación y el derecho real se es-
tablece verificando las funciones de cada una de estas categorías. Estas
funciones parecen ser halladas en los siguientes aspectos:
1. En el derecho real se da una atribución de bienes. Al titular de un
derecho real se le atribuye uno o más bienes, ejercitando sobre el mismo
un poder de hecho o de derecho.
2. El tráfico de bienes, mediante la cooperación recíproca constituye
la característica fundamental de la relación obligatoria, sobre todo de las
obligaciones que provienen del contrato.
§ 6. ALGUNAS DE LAS MÁS SIGNIFICATIVAS MODIFICACIONES EN EL NUEVO DE-
RECHO DE OBLIGACIONES

Respecto del Código Civil de 1936, el actual Libro dedicado a las

Obligaciones contiene las siguientes modificaciones:
1. Se legisla la Cesión de Derechos a diferencia de lo acontecido con
el Código Civil de 1936 que utilizaba la terminología cesión de créditos,
dando lugar a una singular confusión, pues la cesión de créditos forma
parte de la enorme gama de supuestos cesionarios contemplados en
nuestro sistema. Sin embargo, debe entenderse que el Código Civil ante-
rior, al referirse a la cesión de créditos lo hacía para incluir al traspaso
de la posición del acreedor en una obligación patrimonial, lo que no im-
pedía que la norma pueda ser aplicada para solucionar asuntos relativos
a la cesión de cualquier otro derecho que no sea necesariamente crediti-
cio. En todo caso, no habría forma de limitar su aplicación extensiva pa-
ra todos los supuestos de cesión no crediticios. Asimismo, resultaba lla-
mativo el hecho que la cesión de créditos se hallara legislada dentro de
las fuentes de las obligaciones como una forma contractual (una especie
de contrato nominado). Sin embargo, no hallo impedimento para defen-
der tal inclusión, pues sin duda la cesión implicaba un acuerdo de volun-
tades con innegables efectos patrimoniales, con lo que nos acercaríamos
al contenido de la definición consagrada (adecuada o inadecuadamente)
en el artículo 1351 del Código Civil.
2. En el actual Código Civil, se realiza un enfoque más amplio de las
Obligaciones de dar sumas de dinero, legislándose, a su vez, el pago en
moneda nacional y en moneda extranjera. Para ello se han extraído del
mutuo (contrato) las normas relativas a las obligaciones de dar sumas
de dinero.
3. El nuevo Código Civil regula con mayor eficacia el asunto referido
al pago de los intereses legales, respecto del inadecuado artículo 1325
del Código Civil de 1936. Devino en inadecuado este dispositivo debido
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a las constantes devaluaciones de la moneda (comparándola con el dólar

americano), resultando injusto un interés legal diminuto. Tal vez el
asunto se hubiera resuelto mejor a través de la oportuna regulación
monetaria mediantes mecanismos más eficientes. Es decir, el problema
no era tanto el interés legal fijado por la norma, sino las constantes de-
valuaciones provocadas por una pésima administración estatal de los
recursos y una mala gestión económica.
4. Se realiza, en el nuevo Código Civil, una inclusión de la mora que
resulta más adecuada, llegando a ser definido el interés moratorio de
modo expreso en el artículo 1242. Además, se contemplan varios su-
puestos moratorios haciendo más equitativo el pago de los intereses y
los efectos en el caso del cumplimiento tardío de la obligación.
§ 7. CONCEPTO DEL DERECHO DE OBLIGACIONES
No se puede confundir entre derecho de obligaciones y la obligación
propiamente dicha; por tanto, conviene se dé una noción de lo que se
entiende por derecho de obligaciones o derecho crediticio, como prime-
ra premisa para iniciar el desarrollo de los conceptos íntegramente refe-
ridos al campo obligacional. Se puede señalar, por ahora, que el derecho
de las obligaciones no es sino aquella parte del derecho civil que regula,
de manera sistemática y lógica, las vinculaciones provenientes de la vo-
luntad de la partes y otras causas, su transmisión, sus diversos efectos,
su ejecución y su extinción. Se pretende, por ahora, únicamente anotar
una noción de un determinado conjunto normativo, sin que por el mo-
mento se proyecte una definición de la vinculación misma.
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CAPÍTULO SEGUNDO
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
§ 8. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA OBLIGACIÓN
La palabra obligación proviene de la voz latina obligatio; la que a su
vez se halla integrada de la proposición acusativa ob que significa delan-
te, a causa de, junto o cerca de, al rededor de, en torno de, etc.; y, del
verbo transitivo ligare, que significa atar, sujetar, amarrar, ligar. Enten-
dida desde esta perspectiva, la obligación romana denunciaba un nexum
(nectare) (atamiento) del deudor respecto del acreedor. Debe entender-
se que este atamiento tenía lugar, de modo preciso, cuando el deudor no
cumplía su deber de prestación, a no ser que, desde un inicio hubiese
garantizado con su persona el cumplimiento del mismo.
Si bien en el derecho romano el nexum implicaba un atamiento, hoy
no existe impedimento para designar a la obligación como conexión o
como vinculación, pues se entiende que los sujetos se hallan relaciona-
dos sin que se opere una injustificada primacía de uno de los extremos
de la vinculación, por lo tanto, no se da, en tiempos actuales, el someti-
miento al que aludía la significación etimológica del vocablo obligación.
No se puede imaginar hoy día al deudor sometido al acreedor en térmi-
nos tan drásticos como lo estaba en el derecho romano primitivo (e in-
cluso hasta antes de la Lex Poetelia Papiria); el hecho que el deudor sea
constreñido a cumplir lo prometido no lo coloca por debajo del acreedor
ni es pasible de sometimiento alguno, ni aun e n el caso de la ejecución
forzada por incumplimiento de su deber y siempre con intervención ju-
dicial. Además, el deudor responde no con su persona, sino con sus bie-
nes, de tal modo que el acreedor, cuando ejecuta al deudor lo hace diri-
giendo su atención sobre el patrimonio del mismo, jamás contra su per-
sona. Incluso el deudor, pese a todo, está en la potestad de no realizar la
prestación evitando que el acreedor alcance el objeto de la obligación,
situación legítima que parece no ajustarse al pensamiento romano. Esta
afirmación, sin embargo, no ha sido compartida siempre, de este modo,
entiende que existe un estado de subordinación del deudor al poder del
acreedor una corriente del pensamiento jurídico al señalar que “Cierta-
mente, toda noción, aunque genérica y provisoria, del deber jurídico
como quiera que se entienda este concepto y cualquiera que fuera la
posición que se le asigne respecto de la norma confluye a designarlo
como una situación de subordinación en la cual se encuentra el sujeto
comprometido a un comportamiento que le es impuesto por el ordena-
miento”. Además de no evidenciarse un auténtico estado de subordina-
ción, pues por lo general ambos se han vinculado con la finalidad de
cooperar recíprocamente, el deber de prestación no es impuesto por el
ordenamiento, por lo menos en las obligaciones que nacen del contrato
o de otro acuerdo de voluntades; asimismo, en tanto no se haya produ-
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cido algún acontecimiento que comprometa el deber de prestación per-

judicando el derecho de crédito o dificultando su obtención, el deudor
no se halla propiamente en estado de sujeción. El denominado estado de
sujeción constituye figura fundamental en cualquier concepción que se
tenga de la obligación, pues él permitirá comprenderé en su real dimen-
sión al derecho de obligaciones dentro del sistema de los derechos. No
obstante todo lo dicho, puede considerarse legítimo establecer un esta-
do de «disparidad jurídica», con prescindencia de la posible presencia
del denominado desequilibrio en el poder económico de uno de los suje-
tos de la relación, según lo tiene señalado también una doctrina italiana;
sin embargo, atendiendo a los argumentos esgrimidos por aquella doc-
trina, debo señalar lo siguiente: 1) El asunto parece tener aceptación en
un supuesto de responsabilidad civil aquiliana, la misma que daría na-
cimiento a una obligación por acto ilícito, en la que puede no existir una
auténtica paridad debido a la situación de privilegio en la que se hallaría
el propietario por atribución normativa (el ejemplo utilizado por aquella
orientación diseña una obligación de resarcimiento del daño por la vio-
lación de la propiedad ajena); por lo tanto, no se verían incluidas el
enorme número de obligaciones que nacen de la voluntad de las partes.
2) Este estado de disparidad no significa, en forma alguna, un someti-
miento del deudor en manos del acreedor, de tal modo que no se pre-
sentaría propiamente un estado de subordinación.
Además de todo ello sería oportuno señalar que, en las obligaciones
que nacen del contrato, no existe una sujeción inmediata del deudor con
respecto al acreedor, debido a que la misma aparece o se presenta úni-
camente cuando lo prometido mediante el deber de prestación se hace
exigible. Siendo así, deberá entenderse que la exigibilidad de aquel de-
ber de prestación tiene lugar fundamentalmente en tres situaciones im-
portantes:
1. Al verificarse el plazo para el cumplimiento de lo prometido por
el deudor. Antes de ello, las relaciones entre acreedor y deudor son de
entera coordinación, estando habilitado el deudor, sin provocar un esta-
do de sujeción, a relacionarse con cualquier tercero. Cuando se verifica
el anotado plazo se produce un cambio en la posición del deudor, que-
dando automáticamente en estado de sujeción frente al acreedor. Se en-
tiende que este estado de sujeción incide sobre los bienes o el patrimo-
nio del deudor, por cuanto su responsabilidad se limita a la afectación
de parte de su patrimonio y excepcionalmente a todo su patrimonio
cuando el crédito es superior al mismo. Los límites a esta responsabili-
dad, sin embargo, se dan también en situaciones especiales, como acon-
tece con la responsabilidad intravires hereditatis en el caso de la trans-
misión de las deudas de un sujeto a sus herederos; estos últimos única-
mente responden hasta donde alcance el patrimonio dejado por el de
cuius, a no ser que se extienda su responsabilidad al pretender entorpe-
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cer o perjudicar la obtención del crédito del accipiens.

2. Cuando el deudor inejecuta su deber de prestación en las obliga-
ciones con prestaciones periódicas. Aquí debe anotarse el hecho que
provocaría el incumplimiento de parte de sus deberes de prestación, por
cuanto, a diferencia del supuesto anterior, se dan por vencidos todos los
plazos pactados. Es cierto que con el vencimiento del primer plazo, se
produce la sujeción del deudor respecto a sus bienes; sin embargo, cons-
tituye efecto adicional el hecho que se habrían de dar por vencidas las
cuotas restantes.
3. Cuando el deudor, realizando determinados actos, perjudica o
pone en peligro el derecho de crédito del acreedor, dificultando su eje-
cución, caso típico de este supuesto es el relativo a la denominada inefi-
cacia por fraude, también llamada acción revocatoria o pauliana. Situa-
ción de sujeción provocada por el deudor antes de que el deber de pres-
tación se haga exigible con normalidad (vencimiento de los plazos).
Sin duda que esta no es la idea que se tenía de la obligación en el de-
recho romano, en el que, se veía al deudor en un auténtico estado de su-
jeción desde el momento mismo en que se «conecta» con el acreedor y
garantiza el deber de prestación con su persona, tal como se percibe el
supuesto en el § 9. Hoy no sería posible admitir semejante situación
cuando el deber de prestación a cargo del deudor no es todavía exigible,
además de que jamás responde con su persona, la responsabilidad se
limita exclusivamente a su patrimonio, e incluso al patrimonio de otro,
en el caso de las garantías reales y personales.
Sobre la «sujeción», como momento a presentarse en muchas de las
relaciones de crédito, sin embargo, quedan pendientes algunas aclara-
ciones:
a) Es cierto que la sujeción es entendida, normalmente y sobre todo
en la literatura jurídica italiana, como “la situación pasiva correspon-
diente al derecho potestativo. Ella grava a aquel que se encuentra expues-
to al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como consecuencia del
ejercicio de tal derecho, la creación, la modificación o la cancelación de
una situación jurídica propia, sin poderlo impedir”. Siendo así, se presen-
ta extraña la idea de sujeción utilizada en los párrafos anteriores, sin
embargo, también en la literatura jurídica nacional se ha ampliado el
significado de la misma en los términos expuestos en este trabajo, lo que
termina clarificando el asunto relativo al «estado» en el que se halla el
deudor en el momento que el acreedor pretende la reclamación de su
crédito, situación que sólo se presenta en los casos antes anotados y no
cuando el deudor únicamente «debe», período en el que se encuentra en
efectiva coordinación con el otro sujeto de la relación obligatoria. Sin
duda alguna que, en esta eventualidad, sería erróneo calificar de subor-
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dinada la condición del deudor con respecto al acreedor.

b) Este estado de sujeción en el que normalmente se halla aquél que
se encuentra expuesto al derecho potestativo de otro, es exactamente
igual al estado en el que se halla el deudor cuando se presentan las si-
tuaciones a que me he referido anteriormente (por incumplimiento, in-
cumplimiento parcial o, finalmente, por impedir o dificultar la satisfac-
ción del crédito de su acreedor). En efecto: 1) En la sujeción, en su sen-
tido estricto, un “sujeto” sufre las consecuencias del ejercicio de un po-
der ajeno, sin la mínima posibilidad de poder evitarlo. De la misma for-
ma, el deudor que decide no cumplir su deber de prestación y, en efecto,
no lo cumple, sufre las consecuencias advenidas como consecuencia de
su comportamiento omisivo; este también es un estado de sujeción pero
provocado por el mismo deudor, y al que se podría denominar «estado
de sujeción inducido». 2) La circunstancia que en el primer caso la per-
sona no se halle “obligada” frente a la persona que ejercita el poder, no
constituye razón suficiente que permita diferenciar los efectos entre uno
y otro caso, pues en ambas hipótesis dos sujetos padecen las consecuen-
cias de determinado acontecimiento. 3) Si el deudor tiene un «deber» en
tanto se halle en la posibilidad de elegir entre realizar o no el deber de
prestación, este deber desaparece cuando decide no ejecutar su presta-
ción, en cuya circunstancia, simplemente sufre las consecuencias de su
comportamiento, es decir, provocó un estado de sujeción, el mismo que
ha sido inducido por el mismo deudor. Es como consecuencia de este es-
tado de sujeción que el deudor “responde” con sus bienes. La desapari-
ción del anotado deber acaece sin que, por sus efectos, se compare a la
extinción de la obligación como consecuencia del cumplimiento del de-
ber de prestación. 4) En el estado de sujeción, a diferencia del momento
en el que “debe”, el deudor autoriza la agresión del acreedor sobre su
patrimonio. Resultaría inútil negar la existencia de dos estados clara-
mente diferenciados, distinción que, por lo demás, facilita el entendi-
miento del concepto que se maneje de la obligación en sentido estricto.
En la doctrina alemana de hace más de un siglo pueden hallarse las
bases de esta orientación, cuando se señala que “Aquí se apoya la opi-
nión que quiere atribuir a la obligación un dominio visible, y que aprecia
la esencia de la obligación en la sujeción del deudor a la ejecución forza-
da, es decir, en el vínculo de la persona, y del patrimonio del deudor, en
el caso de la ausencia de la prestación por parte de éste”. La doctrina
italiana también se muestra receptiva a una apreciación como la ex-
puesta en este análisis, cuando señala que “La esencia del «deber» (en
todo campo, y no sólo en el campo jurídico) puede indicarse sintética-
mente, en una limitación de la actividad del individuo, cuya acción está
orientada hacia cierto comportamiento. Puesto que se trata de un límite
externo, el «deber» es tal sólo en tanto y en cuanto el individuo conserve
la elección entre su observancia o violación”. La elección se pierde cuan-
 - 14 -

do el deber de prestación no es ejecutado, momento en el que el deudor

se coloca en estado de sujeción. Finalmente, no se podría evitar la posi-
bilidad de que el deudor quede “sujeto” al acreedor sin que se haya
cumplido el plazo para el cumplimiento del deber de prestación, según
se tiene anotado (cuando realiza comportamientos destinados a evitar o
entorpecer la satisfacción del crédito de su acreedor). Por lo demás, no
hay obstáculo para que el deudor cumpla lo prometido aun estando en
estado de sujeción inducido.
§ 9. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. EL DERECHO ROMANO
Se ha comentado mucho la forma como en Roma, el deudor se halla-
ba sujeto frente a su acreedor, llegando a responder, bajo la fuerza de un
derecho romano muy antiguo, hasta con su vida. Las sanciones eran ex-
tremadamente drásticas, al punto que ni siquiera la muerte del deudor
llegaba a satisfacer al acreedor cuando el solvens inejecutaba su deber
de prestación, a pesar de haber recaído la responsabilidad sobre la per-
sona misma del deudor. Un pasaje de la historia del quehacer romano
nos muestra la frialdad con la que se gobernaban la mayoría de las rela-
ciones de crédito en aquellos tiempos: implicando la obligación una ata-
dura (situación que se presentaba físicamente y no como mera metáfo-
ra), cuando el deudor no cumplía su deber de prestación era atado a una
columna durante días y noches, expuesto a las inclemencias del tiempo,
con la esperanza de que alguien (tercero), en actitud solidaria, se com-
padezca del mismo y en su lugar cancele sus deudas. Sometido el deudor
a estas condiciones extremas, podía fallecer sin que el acreedor vea sa-
tisfecho su crédito, situación que no impedía a este último esperar que,
también “alguien”, interesado en la inhumación el cadáver le pague la
deuda. Este pasaje grafica claramente un estado de sometimiento per-
sonal del deudor a manos de su acreedor. El estado de sujeción se daba
desde el inicio contra el mismo deudor o contra el tercero, según alguno
de ellos sea el que garantice el cumplimiento del deber de prestación.
El estado de sometimiento en el que se hallaba el deudor con res-
pecto al acreedor se debe fundamentalmente al hecho que, desde el pun-
to de vista económico-social, las diferencias, y por ende el desequilibrio,
venían impuestas antes de la vinculación, razón por la cual se afirma con
bastante propiedad que “Al nexum recurren quienes tiene una posición
social y económica débil, e incluso se ha llegado a pensar que sólo es uti-
lizado entre acreedor patricio y deudor plebeyo”, es justamente debido a
la presencia de tremendo desequilibrio que “la situación de nexi en que
se encontraban numerosos individuos, llevó a un estado de agitación so-
cial, y tal se cuenta como uno de los capítulos de la lucha entre patricios
y plebeyos. Una lex Poetelia Papiria 326 a de Cabolió el nexum, susti-
tuyendo la atadura o vinculación de la persona del deudor por la de sus
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propios bienes”.
En mérito a ello se explica el hecho que si bien empezaron a ate-
nuarse progresivamente las sanciones con el pasar de los años, éstas se
limitaban al deudor mismo, hasta que en el año 236 antes de Cristo, me-
diante la anotada lex, se elimina toda sanción personal al deudor, reca-
yendo la responsabilidad por incumplimiento exclusivamente sobre sus
bienes. Esta norma, sin duda alguna, tiene una trascendencia enorme en
las nuevas concepciones del derecho en cuanto a la responsabilidad del
deudor y trae consigo un cambio radical en el contenido normativo de
los efectos por el incumplimiento del deber de prestación, pues se ha de
considerar, en adelante y por influencia de aquella disposición, la elimi-
nación de toda sanción personal en el solvens para dar paso a la respon-
sabilidad del deudor con su patrimonio (no se concibe, en los actuales
tiempos, penalizar el incumplimiento de un deber de prestación de na-
turaleza patrimonial).
Enfocado el asunto en relación a la concepción romana de la obliga-
ción, dos definiciones pueden ser suficientes para revelar la naturaleza
de la obligación romana o, en todo caso, nos conceden la posibilidad de
conjeturar sobre una de las más representativas figuras del derecho ro-
mano, la misma que se explicaba a través de la existencia de una vincu-
lación personal entre acreedor y deudor, a pesar de que, parte de la doc-
trina ha puesto de relieve en aquellas definiciones romanas el aspecto
pasivo de las mismas (la posición del deudor en la relación).
a) Definición de Justiniano. Según Justiniano, “La obligación es un
vínculo jurídico por el que nos obligamos a cumplir algo, según los dere-
chos de nuestra ciudad”. Esta definición ve en la obligación un vínculo
jurídico, la misma que incide exclusivamente sobre la entrega de un bien
(obligación de dar), de tal forma que se verifica la ausencia de los otros
deberes de prestación que pueden formar parte del contenido de la
obligación (obligaciones de hacer y de no hacer). Asimismo, se insinúa
en la definición que la obligación sólo esté regida por el IusCivile, lo que
no parece ser estrictamente cierto. Finalmente, no hay una indicación
expresa al acreedor; sin embargo, debe entenderse que el deber de pres-
tación alude la existencia de un derecho subjetivo, el mismo que es atri-
buido a un sujeto: el acreedor, de tal modo que, aun en esta antigua de-
finición, la obligación es considerada como un vínculo de derecho, el
mismo que, para ser tenido como tal, requiere de dos sujetos contra-
puestos.
b) Definición de Paulo. Indica Paulo que “La substancia de las obli-
gaciones no consiste, en que haga algún cuerpo nuestro o alguna servi-
dumbre nuestra, sino en que constriñe a otro a darnos algo, o a hacernos
o a prestarnos”. A diferencia del contenido de la definición anterior, se
pone de relieve el aspecto activo de la relación obligatoria, al darse real-
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ce a la actitud por la que se nos habilita a constreñir a “alguien” a hacer

o prestarnos algo.
De ambas definiciones se obtiene una conclusión innegable: la obli-
gación implicaba siempre una relación jurídica. Sin duda que estas defi-
niciones se hallan muy alejadas de las que posteriormente ha dado la
doctrina europea, como aquella que señala: “Dase el nombre de obliga-
ción a la relación jurídica establecida entre dos o más personas, por vir-
tud de la cual una de ellas, el deudor, debitor, se constituye en el deber
de entregar a la otra, el acreedor, creditor, una prestación. Enfocada
desde el punto de vista del acreedor, la obligación implica un crédito;
para el deudor supone una deuda”; o como aquella otra que afirma: “Por
obligación, o relación obligatoria, debe entenderse, en efecto, una rela-
ción entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deu-
dor: llamado, a veces «promitente») queda «obligado», esto es, sometido
a un deber, o «comprometido» frente al otro (acreedor: llamado, a veces,
«estipulante») a cumplir una prestación, o sea, a desarrollar una activi-
dad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable; y se le
atribuye al acreedor un correspondiente poder que consiste en la pre-
tensión a la prestación”, pues en estas definiciones se pone de relieve el
aspecto relacionante, que es característico en las obligaciones, consa-
grándose la existencia de una vinculación personal, teniéndose como
punto de referencia un objeto y el desarrollo de determinada prestación
o comportamiento.
Es justamente en mérito a una incompleta interpretación de las de-
finiciones romanas que la doctrina clásica, a diferencia de las dos últi-
mas definiciones, ha puesto de relieve, al definirse la obligación, el deber
del deudor, “y sustancialmente concentraba la obligación en el débito”.
Las apreciaciones de la doctrina clásica, al considerar el lado pasivo de
la obligación como extremo fundamental en su definición, nos ha legado
una noción restringida de la misma, limitando su contenido a uno de sus
componentes subjetivos. Sin duda alguna que esta orientación está lejos
de semejarse a la que, por ejemplo, se ha edificado en la década del 70
del siglo pasado, en la que se ha considerado a la obligación como «de-
ber jurídico», esta conclusión es sustentada en varios aspectos, siendo
uno de los más importantes aquel que sostiene que la “obligación es el
resultado de un acto de preceptuación (de mando). Es la norma, obser-
vada desde el punto de vista subjetivo. No hay verificación posible de la
existencia de una obligación sino a través de la suposición o constata-
ción de un acto mandante”. Según este criterio, tanto la obligación como
la norma están constituidas por la misma realidad, tanto la norma como
la obligación inciden sobre la conducta del hombre; el deber jurídico lle-
va implícito un comportamiento, una conducta. A pesar de los significa-
tivos aportes de esta doctrina a la ciencia jurídica, en esta investigación
la orientación es distinta.
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2. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

El código civil francés regula a las obligaciones en la sección III del
libro III (De los contratos o de las obligaciones convencionales en gene-
ral) de modo muy peculiar, pues las normas obligatorias aparecen acaso
subordinadas al contrato, así lo entiende también una connotada doctri-
na al señalar que: “El Código civil francés (Tit. III del libro III) presenta
las reglas generales de las obligaciones como un simple accesorio de la
teoría de los contratos; estas reglas ocupan los artículos 1134 a 1303.
Tal es plan antes seguido por POTHIER, quien lo tomó de las Institutas de
Gayo y Justiniano”. Sin duda que la influencia del derecho romano, a tra-
vés de POTHIER, fue enorme en la configuración del código civil francés.
Estas normas obligatorias están referidas a las obligaciones que nacen
del contrato y otras convenciones. En el título IV del mismo libro, este
código, sanciona a las otras fuentes de las obligaciones (no convenciona-
les), considerándose entre ellas a los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos.
En todas estas normas, el código napoleónico no nos brinda una de-
finición general de la obligación, y aun cuando define ciertas formas
obligacionales, guarda silencio con respecto a las obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer. El no haberse definido la obligación en este código
constituye circunstancia que no desmerece la valía del mismo, ha de en-
tenderse que la doctrina francesa que se sustenta en el mismo ha supli-
do con creces esta omisión, además de que a los códigos no les corres-
ponde suplir la labor de la doctrina y de la jurisprudencia.
3. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852
Si bien el código civil peruano de 1852 tuvo influencia francesa, no
se puede negar el influjo de otras codificaciones. Aun cuando el código
de 1852 en sentido estricto no define a la obligación, en el artículo 1220
nos señala en qué consiste el objeto de la misma, al establecer que “El
objeto de toda obligación es dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Lo curio-
so de este código es el hecho que, en el numeral 1226, al definir al con-
trato, lo hace en términos obligacionales, al expresarse que el “Contrato
es un convenio celebrado entre dos o más personas, por el que se obligan a
dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Es fácil percibir en esta definición del
contrato un enorme contenido obligacional; en efecto, el artículo 1226
define parte del contrato y parte de la obligación. Esta confusión no de-
bería sorprendernos si se tiene en cuenta que aun hoy el asunto de la
distinción no parece tan clara para algunos sectores de la doctrina, de-
fecto que también reclama su presencia en la actual codificación, por
ejemplo, cuando considera a la obligación objeto del contrato.
4. EL CÓDIGO CIVIL DE 1936
El Código Civil de 1936 no nos prodiga una definición de la obliga-
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ción; sin embargo, del contenido del conjunto de disposiciones dedica-

das a las obligaciones (libro quinto) se puede entender que la obligación
implica una relación jurídica, por la que un sujeto, denominado deudor,
se compromete a realizar una prestación a favor de otra, denominada
acreedor. Así se percibe del sistema cuando este código, al sancionar las
diversas formas obligacionales, pone de relieve tanto el lado activo co-
mo pasivo de esta relación jurídica patrimonial. Este enfoque también
ha sido asumido por los comentaristas y estudiosos de anotado código.
Además de ello, el libro quinto del referido cuerpo normativo civil lleva
por título “Del Derecho de Obligaciones”, sancionándose en el mismo
todos los aspectos y efectos de una relación jurídica de naturaleza pa-
trimonial; es decir, el término «obligaciones» utilizado por el código de
entonces significa «vinculación» o «relación jurídica» de naturaleza pa-
trimonial y en forma alguna puede ser entendida como «deber» de pres-
tación.
§ 10. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN EN EL ACTUAL CÓDIGO
Tal y como aconteció con el código civil de 1936, el actual no ha de-
finido a la obligación; sin embargo, se mantiene aquella orientación por
la que se considera a la obligación como una relación jurídica de natura-
leza patrimonial. No es reprochable la decisión de los legisladores en
cuanto al hecho que este código, como el anterior, no haya definido a la
obligación, dejando que esta labor sea cumplida por la doctrina y la ju-
risprudencia. Sólo una afirmación reiterativa, tanto el libro sexto como
el séptimo del vigente código civil, regulan aspectos y efectos de una re-
lación jurídica de naturaleza patrimonial, sin la mínima posibilidad de
involucrar, en esta concepción, al deber de prestación, el mismo que
coherentemente es considerado como elemento de la relación obligato-
ria.
§ 11. NOCIÓN DE OBLIGACIÓN
Se ha dicho, con absoluta convicción, que “Si se presta atención a la
historia de la ciencia jurídica, se podría concluir que una definición de la
obligación es del todo inútil”. Sin duda que la veracidad de la anotada
afirmación se verifica si se hace un examen del contenido de las codifi-
caciones civiles en materia de “obligaciones” y se confirma que, en efec-
to, éstas no definen, por lo general, a la obligación; sin embargo, resulta-
ría arbitrario proclamar la inutilidad de las diversas definiciones que se
han dado en la doctrina; prueba de ello es que el mismo autor citado,
hace uso de lo que las Inatitutas justinianeas y PAULO entienden por
obligación, independientemente de lo que, al definir, terminan proyec-
tando aquellas definiciones. A pesar de todo ello, en la literatura jurídica
mundial se pueden hallar muchísimas definiciones de la obligación, res-
pecto de las cuales, admitiendo su importancia, omito toda transcrip-
ción, pues dicha tarea no pareciera tener mayor utilidad, por lo menos
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en un estudio como el ahora realizado. Sin embargo, por lo general se

percibe que, de modo frecuente, la doctrina ha diseñado dos conceptos
de obligación, uno en sentido amplio y otro en sentido restringido. El
asunto tiene relevancia si tenemos en cuenta que el código utiliza indis-
tintamente los dos vocablos para referirse unas veces a la obligación
propiamente dicha y otras al deber jurídico, motivo por el que ha de jus-
tificarse un análisis previo a la noción de obligación desde estas dos
perspectivas.
1. LA OBLIGACIÓN EN SENTIDO LATO: EL DEBER JURÍDICO
La obligación en sentido amplio es considerada como deber jurídico,
así nos expresamos, por ejemplo cuando afirmamos que los padres tie-
nen la obligación de alimentar a sus hijos. El código civil se refiere a este
tipo de “obligación”, es decir, como sinónimo de deber jurídico, en mu-
chísimos artículos (51, 55, 76, 78, 91, 105, 126, 128, 131, 137, 148, 154,
164, 174, 182, 187, 188, 224, 227, 235, 239, 240, 249, 287, 291, 300,
305, 306, 316, 322, 323, 347, 350, 370, 413, 424, 426, 427, 439, 441,
444, 447, 454, 456, 473, 475, 477, 478, 479, 480, 481, 482, 483, 484,
486, 512, 520, 525, 529, 536, 540, 541, 548, 551, 558, 574, 579, 596,
600, 604, 605, 621, 627, 645, 647, 660, 666, 667, 671, 708, 728, 735,
762, 787, 830, 858, 871, 874, 878, 879, 910, 932, 933, 934, 941, 943,
949, 962, 966, 973, 976, 980, 981, 982, 984, 1006, 1007, 1013, 1094,
1097, 1099, 1104, 1110, 1111, 1116, 1118, 1127, 1130, 1132, 1133,
1136, 1138, 1141, 1148, 1150, 1151, 1153, 1154, 1155, 1156, 1158,
1161, 1164, 1172, 1174, 1180, 1184, 1188, 1195, 1206, 1209, 1212,
1213, 1218, 1219, 1222, 1223, 1235, 1237, 1240, 1246, 1249, 1250,
1251, 1256, 1260, 1263, 1268, 1270, 1272, 1276, 1283, 1296, 1214,
1315, 1316, 1317, 1318, 1321, 1325, 1328, 1329, 1230, 1331, 1333,
1335, 1336, 1338, 1339, 1340, 1341, 1342, 1347, 1348, 1349, 1363,
1380, 1382, 1383, 1396, 1414, 1418, 1437, 1438, 1442, 1457, 1461,
1462, 1470, 1471, 1473, 1476, 1468, 1479, 1485, 1487, 1488, 1489,
1495, 1497, 1498, 1503, 1511, 1512, 1519, 1524, 1528, 1529, 1538,
1549, 1558, 1564, 1565, 1574, 1576, 1582, 1587, 1602, 1604, 1615,
1618, 1619, 1620, 1621, 1627, 1642, 1648, 1653, 1662, 1666, 1678,
1680, 1681, 1682, 1693, 1696, 1697, 1708, 1709, 1713, 1723, 1728,
1733, 1735, 1737, 1738, 1747, 1751, 1764, 1771, 1774, 1776, 1781,
1782, 1787, 1788, 1790, 1793, 1794, 1795, 1796, 1799, 1800, 1805,
1810, 1811, 1812, 1814, 1825, 1827, 1828, 1842, 1850, 1851, 1854,
1855, 1859, 1868, 1873, 1876, 1877, 1880, 1883, 1886, 1887, 1891,
1896, 1897, 1898, 1899, 1902, 1903, 1929, 1937, 1938, 1942, 1950,
1952, 1954, 1956, 1957, 1959, 1962, 1969, 1970, 1972, 1975, 1996 y
2119). Varios de estos numerales, incluso, regulan aspectos relativos a
la relación obligatoria. Sin duda alguna que todas las normas anotadas,
si bien utilizan los vocablos, obligación, obligaciones, obligado, obliga,
etc. No se refieren a una relación jurídica, sino a un estricto “deber jurí-
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dico”. Asimismo, a todos estos deberes se les contrapone un determina-

do derecho subjetivo, el mismo que está referido a una enorme diversi-
dad de supuestos, de tal modo que inciden sobre derechos patrimonia-
les o no patrimoniales. Lo llamativo del asunto es que un buen número
de disposiciones se proyectan sobre la relación obligatoria contemplada
en el libro sexto del Código Civil, de tal manera que muy bien podrían
ser denominados «deberes jurídicos crediticios», y que, sin duda, son de
naturaleza distinta a los deberes jurídicos no patrimoniales. Definitiva-
mente que, en este estudio, no se calificarán a estos deberes especiales
(patrimoniales) como obligaciones, pues no tienen, en sentido estricto,
la característica de una auténtica obligación, entendida ésta como rela-
ción jurídica de naturaleza patrimonial.
Este uso significativo de la palabra “obligación” como sinónimo de
“deber”, no ha impedido al legislador a utilizar también este mismo vo-
cablo en varios artículos, como acontece, por ejemplo, entre muchos
otros, en los numerales 106, 234, 288, 289, 290, 291, 326, 332, 360, 418,
423, 470, 518, 526, 590, 599, 794, 941, 945, 961, 1010, 1134, 1142,
1165, 1166, etc. del Código Civil.
Una definición de la obligación que soslaye el aspecto activo de la
misma y, por lo tanto, se limite a diseñarla tomando como base el deber
de prestación (lado pasivo de la obligación), no es sino una obligación
pero entendida como sinónimo de “deber jurídico”; por consiguiente, no
se estaría definiendo propiamente a una relación obligatoria, sino a una
situación jurídica, la misma que tiene como centro de atención la posi-
ción del deudor en la trama obligacional. En suma, esta definición no es
propiamente una que conceptúe a la obligación pero entendida como re-
lación jurídica patrimonial y a la que, sin mayor discusión, se refiere el
libro sexto del código civil, pues este libro la entiende, de modo general,
como una auténtica relación de derecho, pero de naturaleza patrimonial.
2. LA OBLIGACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO: LA RELACIÓN JURÍDICA PATRI-
MONIAL

El segundo significado que se le da a la palabra obligación es de re-

lación jurídica pero de naturaleza patrimonial. Una revisión histórica del
asunto, nos ha llevado a verificar que, en efecto, el derecho romano tenía
a la obligación como vínculo, como relación, establecida entre dos suje-
tos: el acreedor y el deudor. Este es el sentido que nuestro sistema le
otorga a la obligación (relación obligatoria), razón por la que el libro
sexto del Código Civil, se halla rotulado como “Las Obligaciones”. La voz
utilizada, por el más importante cuerpo normativo del derecho privado,
para identificar esta parte del derecho civil patrimonial es inequívoca,
por cuanto se refiere a una auténtica relación jurídica. No podía ser de
otro modo, dado que el libro sexto no se limita a proyectar efectos jurí-
dicos sobre uno de los extremos de la relación obligatoria, sino sobre
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toda la vinculación. Lo mismo se puede predicar del libro séptimo del

Código Civil (Fuentes de las Obligaciones), en razón de que este libro
contempla un importante número de fuentes que causan o dan naci-
miento a la relación obligatoria. La obligación a que se refieren, de modo
general, los libros sexto y séptimo del código, es mucho más que un “de-
ber jurídico”, se incluye también, en el concepto de obligación al derecho
subjetivo atribuido al acreedor; siendo así, implica siempre y en todo
momento una vinculación.
Es cierto que, por ejemplo, en el derecho de familia se nos muestran
un significativo número de “deberes jurídicos” impuestos a una persona,
los mismos que se hallan contrapuestos a uno o más derechos subjetivos
atribuidos a un determinado “sujeto”; siendo así, no hallo impedimento
para designar a esta vinculación especial como «relación jurídica fami-
liar», absolutamente distinta a la «relación obligatoria»; por lo tanto, en-
tiendo que en el derecho de familia no hay propiamente «obligaciones»
o si se prefiere «relaciones obligatorias». No obstante lo dicho, en doc-
trina suelen designarse a estas relaciones jurídicas familiares como
“obligaciones institucionales”, las que tienen una calificación llamativa
para diferenciarlas de las obligaciones propiamente dichas; estas obli-
gaciones institucionales tienen una naturaleza propia distinta de las re-
laciones obligatorias, así, por ejemplo, se pronuncia una calificada opi-
nión cuando señala que “la doctrina ha hablado de una diferenciación
entre obligaciones institucionales y obligaciones específicas, distinción
que es perfectamente aceptable. Las primeras existen entre personas
que se hallan en una situación determinada respecto de un conjunto de
relaciones jurídicas que se dan dentro de un determinado marco institu-
cional, entendiendo por institución la situación existente entre personas
y cosas, destinadas a una existencia duradera, y que el ordenamiento ju-
rídico regula conforme a criterios y normas arraigados en la vida social.
Obligaciones institucionales son, por lo tanto, las que derivan de la ra-
zón de ser de la institución, aunque no se puede decir que tengan carác-
ter imperativo, generalmente, y que no admitan «pacto en contrario»,
pues esto dependerá únicamente de la naturaleza de los intereses que
persigan”.
El asunto en lo tocante a los alimentos es sumamente peculiar, pues
es aquí donde toda diferencia pareciera diluirse; en efecto, se podrían
pensar que el hijo asume la calidad de acreedor (portador de un derecho
subjetivo), frente al padre que sería considerado como deudor (sujeto al
cumplimiento de un deber de prestación); por lo tanto, habríamos iden-
tificado una auténtica obligación o relación obligatoria. Entiendo que el
problema tiene solución y todo parecería indicar que esta relación jurí-
dica, aunque de naturaleza patrimonial es estrictamente institucional y,
de consiguiente, no es una típica «obligación» o «relación obligatoria».
En una obligación estricta (no institucional) se aplican todos los supues-
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tos sobre extinción y otros efectos de las obligaciones sin ninguna limi-
tación que las que, por la naturaleza de la relación obligatoria impida su
aplicación (no por la naturaleza de la materia regulada, sino por la pro-
pia naturaleza de la figura); por lo tanto, en términos generales, el crédi-
to contenido en una relación obligatoria es trasmisible, renunciable,
transigible y compensable. En cambio, tratándose de una “obligación”
institucional (como el caso de los alimentos), por expresa determinación
del artículo 487 del Código Civil, el denominado “crédito” alimentario es
intrasmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable. Sin duda
que, desde una perspectiva práctica, resultaría sumamente difícil pre-
tender identificar un crédito estricto (activo de la obligación propiamen-
te dicha) con un “crédito” alimentario (activo de una relación jurídica
familiar u obligación institucional).
Sea como fuere, es decir, entendiendo que en el derecho de familia
nos podríamos hallar frente a una relación jurídica familiar o ya frente a
una obligación institucional, éstas difieren claramente de la «obligación»
propiamente dicha o «relación obligatoria», aun cuando, como se ha vis-
to, en el derecho familiar se genere una obligación con incidencia patri-
monial como lo es el caso de los alimentos, supuesto en el que, deberá
entenderse, no convierte a esta relación familiar en una relación obliga-
toria.
3. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Asumiendo que únicamente la obligación, considerada como rela-
ción jurídica, satisface nuestras expectativas, desde una óptica estricta-
mente personal, considero que la obligación puede ser conceptuada co-
mo una relación o vínculo jurídico especial de naturaleza patrimonial, es-
tablecido entre acreedor y deudor, por el cual los sujetos vinculados bus-
can que el primero alcance un bien o una utilidad, valiéndose para ello, de
una conducta positiva o negativa a ser desarrollada por el segundo.
Se pueden verificar en la literatura jurídica un enorme número de
definiciones de la obligación, tal vez la que se presenta parezca singular
si se le compara con todas aquellas otras, pues en la misma se incluyen
como componentes de la vinculación tanto al objeto como a la presta-
ción lo que, seguramente, podría llamar nuestra atención, al haberse
considerado tradicionalmente al elemento prestación como la clave para
perfilar una genuina definición de la obligación, y que ahora, va acom-
pañada de otro elemento (objeto) que reclama su inclusión.
§ 12. ANÁLISIS DE LA NOCIÓN DE OBLIGACIÓN
De la noción que se ha proyectado de la obligación se pueden ex-
traer, entre otros, tres ingredientes importantes, pues posibilitan perfi-
lar una definición de la obligación con inclusión de todos sus componen-
tes; sin embargo, debido a su singular orientación, resulta oportuno rea-
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lizar una explicación de cada uno de ellos:

1. LA OBLIGACIÓN ES UNA RELACIÓN JURÍDICA
La obligación es, y esto es definitivo, una relación jurídica, la misma
que, teniendo la característica de ser patrimonial, se erige como una re-
lación jurídica especial. Ahora bien, se trata de una relación jurídica
porque en la misma se hallan vinculados dos sujetos: un sujeto activo
denominado acreedor y otro sujeto pasivo llamado deudor. Ha de notar-
se, en seguida, que el concepto dado se refiere a la obligación en sentido
estricto y, en forma alguna, alude al “deber” jurídico, el mismo que será
hallado, al interior de la relación obligatoria, como atribución efectuada
a uno o a los dos sujetos de la vinculación. En un intento de coherencia
terminológica, de aquí en adelante, por lo menos en este trabajo, el tér-
mino «obligación» sólo es utilizado en sentido estricto. El carácter vin-
culatorio otorgado a la obligación es entendido hoy de modo bastante
similar a las concepciones romanas de todos los tiempos, entendida la
vinculación como “relación”. Queda pendiente dejar en claro, sin embar-
go, que si bien la obligación es una relación jurídica, no todas las rela-
ciones jurídicas son obligaciones.
2. EL DEBER DE PRESTACIÓN
El deber de prestación constituye un “deber” especial, pero al fin y
al cabo “deber” jurídico, de tal modo que no viene a ser sino una de las
tantas formas como se manifiesta este concepto general. A nivel norma-
tivo pueden hallarse varias formas de “deber” según la naturaleza del
derecho que se contrapone. El deber directamente conectado con el de-
recho de crédito es el denominado “deber de prestación”, este deber im-
porta, al igual que todos los demás, el desarrollo de un comportamiento,
de una conducta a cargo de la persona a la que se le atribuye dicho de-
ber. Este deber se materializa en un elemento de la relación obligatoria
denominada “prestación”, la misma que es utilizada con la finalidad de
que el acreedor alcance el “objeto”. Siendo así, desde ya se proyecta una
separación entre objeto y prestación; elementos que cumplen, cada uno
de ellos, una determinada función: a) la prestación se erige como el me-
dio hacia la obtención del objeto, en tanto que b) el objeto es el resulta-
do buscado por el acreedor. Ambos no necesariamente desarrollada
(prestación) o alcanzado (objeto) respectivamente, pudiendo ser consi-
derados como meras posibilidades.
3. EL RESULTADO
El resultado, es el objeto de la obligación y como tal pretende satis-
facer las expectativas del acreedor. Es el punto de referencia obligacio-
nal y, por lo tanto, lo que le da dinamismo a la obligación; esta situación
no compromete la importancia de la conducta debida, ni la posterga a un
segundo plano, en razón de que resultaría imposible que el acreedor al-
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cance el objeto sin que haya, de por medio, una prestación.

§ 13. DESDOBLAMIENTO DEL DÉBITO
El asunto relacionado a los elementos internos hallados en el lado
pasivo de la obligación, constituye tema de no pocas controversias. No
obstante incidir el problema en el lado pasivo de la vinculación; sin em-
bargo, la importancia de asumir una actitud incluyente en el análisis de
los elementos internos, obliga a considerarlos en atención a la existencia
de un derecho subjetivo, el mismo que permitirá, en su momento, mate-
rializar un estado de sujeción. Estos dos elementos no son sino la deuda
y la responsabilidad, los mismos que, omitiendo una averiguación histó-
rica, reclaman su presencia en cada una de las relaciones obligatorias,
sin embargo, se ha planteado en doctrina dos situaciones distintas: a) si
es que sería posible y se justificaría el desdoblamiento de estos dos ele-
mentos; y b) si, siendo esto factible, pueden prestarse desligados uno del
otro (responsabilidad sin deuda y, en sentido inverso, deuda sin respon-
sabilidad).
1. RESPONSABILIDAD SIN DEUDA
Son muchos los ejemplos teóricamente utilizados con la intención
de demostrar que es posible se presenten casos en los que una persona,
sin tener la calidad de “deudor” termine respondiendo. Relacionados a
esta temática han de utilizarse tres ejemplos ampliamente conocidos en
la literatura jurídica:
a) El caso del fiador. Tratándose del fiador, se dice, que el mismo
no tiene la calidad de deudor y sin embargo, responde, siendo lógico que
este podría ser un supuesto de responsabilidad sin deuda. La doctrina
nacional y la jurisprudencia han rechazado esta conclusión, pues para
ambas, el fiador “debe” y por lo tanto, al deber tiene la condición de
deudor. La idea central por la que se rechazaría un posible desdobla-
miento de la deuda y la responsabilidad radica en el hecho que el fiador
puede llegar a consolidar un estado de sujeción, pues normativamente el
artículo 1868 del Código Civil señala expresamente que: “Por la fianza, el
fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor”. El
vocablo “obliga” utilizado por el referido numeral no puede significar
sino «deber de prestación», por lo tanto, “debe” y si debe es deudor; la
posición que ocupa el fiador en la relación jurídica, de consiguiente, no
es en calidad de tercero, sino de auténtico “deudor”. Asimismo, la rela-
ción jurídica material que trasciende al proceso no puede ser otra en la
que se hallen extrapolados un acreedor (en calidad de demandante) y
un deudor (en calidad de demandado); pero resulta que el deudor en
realidad no es quien se comprometió a realizar el deber de prestación,
sino el fiador que simplemente garantizó el cumplimiento de aquel de-
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ber; sin embargo, la citada norma le impone un deber de prestación; en

otros términos, el fiador no sólo garantiza el «deber de prestación» sino
que el mismo tiene este deber. El problema parece complicarse si es que
tenemos en cuenta los efectos originados por el pago realizado por el
fiador que, desde el punto de vista del código, parece ser tenido como un
“tercero” interesado en el cumplimiento del deber de prestación (artícu-
lo 1222 del Código Civil) y es por esta razón que se subroga al acreedor,
según lo establece el artículo 1889 del Código Civil (“El fiador que paga
la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el
deudor”). El realidad el precepto contenido en la norma (artículo 1222)
no califica al fiador de tercero, pues en realidad no lo es por expresa de-
terminación del artículo 1868; asimismo, el hecho que opere la subroga-
ción a su favor no lo deslegitima como parte de la relación jurídica ma-
terial (como acontece en los casos de subrogación acaecidos cuando uno
de los varios deudores solidarios o indivisibles paga la deuda, situación
en la que estos sujetos realizaron el pago en calidad de deudores y no de
terceros. En suma, el fiador no es tercero sino deudor, esto en mérito a
la imposición de un deber de prestación impuesto por la norma.
El problema se presenta, sin duda alguna, cuando el pago es realiza-
do por un tercero no interesado. Aquí ya no se siente la presencia del
fiador que, por lo demás, ha quedado demostrado, no tiene la condición
de tercero. Un tercero es cualquiera “no vinculado” con el acreedor; es
decir, aquél que no forma parte de la relación obligatoria y por este mo-
tivo en momento alguno se halla en estado de sujeción con respecto a
determinado acreedor; sin embargo, termina cumpliendo un deber de
prestación en momento alguno acordado con el sujeto activo de la vin-
culación. Esta posibilidad se halla contemplada, sin posibilidad de obje-
ción, en el anotado artículo 1222, incluso dispensando el pago por terce-
ro no autorizado y contra la voluntad del deudor. Cuando ello acontece,
este acto provoca la extinción del deber de prestación; no obstante esta
afirmación, del sistema se puede entender que, tratándose de las rela-
ciones obligatorias simples, el pago efectuado por el deudor causa la ex-
tinción de la relación jurídica patrimonial simple; pero, si la relación
obligatoria es compleja (solidaria, indivisible, pago realizado por terce-
ro, etc.) lo que se extingue no es la relación obligatoria sino el derecho a
la prestación (derecho subjetivo del acreedor), quedando latente el de-
ber de prestación del deudor, con las modificaciones que implicarían el
paso de una obligación solidaria o indivisible, a una obligación manco-
munada. En esta circunstancia, consiguientemente, si es posible com-
probar la presencia de un supuesto de responsabilidad sin deuda, lo que
no determina la presencia de este elemento desligado de la deuda, por-
que finalmente el pago será absolutamente válido y además procederá,
de ser el caso, la subrogación a favor del tercero no interesado que pago
por el deudor.
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b) El caso de la obligación natural. En las obligaciones naturales

también se presenta discutible en problema relativo a la posibilidad de
darse una obligación en la que se responda sin deberse. Ejemplos típicos
de estas obligaciones son aquellos en los que una persona creyendo te-
ner el deber moral de cumplir con determinada prestación (entregar
una limosna a un mendigo, hacer una contribución a cierto grupo reli-
gioso, etc.), realiza determinado “pago”. Sin objeción alguna que este su-
puesto “pago” es válido y es justamente por ello que en doctrina se suela
afirmar que esta atribución producto del cumplimiento de un deber mo-
ral de prestación constituye una obligación natural. Esta obligación na-
tural es denominada como tal porque aquella entrega voluntariamente
realizada surte todos sus efectos, a tal punto que no es viable su recupe-
ración vía devolución de lo indebidamente pagado. Ninguna persona es-
tá legalmente conminada a realizar un pago como el anotado, pero una
vez realizado, surte todos sus efectos. Se dice, por todas estas razones,
que en estos supuestos estamos frente a un clarísimo caso de responsa-
bilidad sin deuda. Creo, sin embargo, que no es correcta tal conclusión,
debido a que lo que ha tenido lugar, en sentido estricto es una atribución
patrimonial a favor del mendigo o de la iglesia (según los ejemplos utili-
zados), atribución patrimonial que tiene la forma clarísima de un con-
trato de donación, por este motivo, y de modo concluyente, se puede de-
cir que no es que se haya respondido sin deber, sino que se ha plasmado
entre las partes un auténtico acto de liberalidad, mediante el cual se ma-
terializa una atribución patrimonial.
c) El caso de la deuda prescrita. Tratándose la deuda prescrita, se
ha dicho en la doctrina que, quien termina realizando el pago de una
deuda cuya acción para su reclamación ha prescrito, en realidad está
respondiendo sin deber, presentándose un nuevo caso en el que se ha-
bría presentado la responsabilidad sin la deuda. Esta solución no se
muestra conforme al sistema en la medida que no es que el deber de
prestación (deuda) se haya extinguido, debido fundamentalmente al he-
cho que la prescripción, en atención a nuestro sistema jurídico (artículo
1989 del Código Civil) únicamente extingue la acción, dejando intacto el
derecho, situación esta que la distingue de la caducidad, hipótesis en la
que se ve afectado el derecho mismo. Siendo esto así, si alguien realiza el
pago de una deuda cuya acción reclamatoria ha prescrito, en verdad ha-
bría realizado un pago y, por lo tanto, “respondido” debiendo. El deudor,
en este caso, debe y además estaría cumplimiento el deber de presta-
ción. Prueba de ello es el hecho que el artículo 1275 del Código Civil se-
ñale textualmente que “No hay repetición de lo pagado en virtud de una
deuda prescrita…”. Dicho en otros términos, quien paga una deuda pres-
crita no está realizando un pago de lo que no debe y por este motivo no
puede solicitar la repetición de lo que considera ha sido indebidamente
pagado.
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2. DEUDA SIN RESPONSABILIDAD

En sentido inverso al anterior, en doctrina se suele también afirmar
que, en circunstancias excepcionales, tenga lugar una obligación en la
que el deudor, estando obligado, sin embargo, no responda. Siguiendo la
metodología utilizada para los supuestos de responsabilidad sin deuda,
se intentará descifrar la incógnita a través de dos hipótesis:
a) El pago de las deudas prescritas. De modo distinto al referido
asunto con relación a los posibles casos de responsabilidad sin deuda, se
podría afirmar que, cuando ha prescrito la acción del acreedor para re-
clamar el pago de lo que le debe el deudor y este último hace alegación
de la prescripción de la acción (proponiendo judicialmente la excepción
de prescripción), finalmente no se habría respondido a pesar de que, por
disposición del artículo 1989 del Código civil, la prescripción únicamen-
te estropea el ejercicio de la acción sin afectar el derecho. Si esto es así,
sin duda que el deudor estaría “debiendo” a pesar de haberse liberado
del pago al haber consolidado su reclamación extintiva.
Si analizamos el contenido del artículo 1989 del Código Civil, se lle-
ga a la conclusión que la prescripción tiene por exclusiva función liqui-
dar la acción de una reclamación determinada. Si esta función es exclu-
siva, no se podría negar que la prescripción extintiva deja incólume el
derecho subjetivo. Aplicando esto al caso convocado, se diría que si el
acreedor no hace su reclamación (pago de la deuda) en el plazo de 10
años, si bien prescribe el ejercicio de la pretensión, sin embargo, se man-
tiene inalterado su derecho subjetivo. Prueba de ello sería el hecho que
el pago efectuado por un deudor respecto a una deuda prescrita el abso-
lutamente eficaz y no se le considerada como si se hubiera realizado un
pago de lo indebido, porque el deudor sencillamente “debe”. La eventua-
lidad por la que el acreedor tenga un derecho subjetivo inalterado im-
plica que, en contrapartida, su deudor tiene que tener un deber de pres-
tación; de ser así, el efecto es inevitable, el deudor debe a pesar de que la
deuda se halle prescrita (incluso puede renunciar a la prescripción ya
ganada en forma expresa o tácita) pero está en la potestad de no
responder.
Avala lo dicho en el párrafo anterior el hecho que el deudor, en una
deuda prescrita, al no renunciar a la prescripción, ya no se halla en esta-
do de sujeción y como consecuencia de ello no responderá. Creo, a mi
modo de ver, que se habría producido un supuesto en el que el deudor,
habiendo debido, sin embargo, no responde. No debe olvidarse que nada
impide que el acreedor, aun cuando la deuda se halle prescrita, está en
la facultad de ejecutar forzadamente al deudor, el mimo que se halla en
la potestad de: 1) pagar la deuda, 2) proponer una excepción de pres-
cripción, 3) renunciar expresamente a la prescripción y ventilar sus di-
ferencias con el acreedor en la vía judicial. Únicamente en el punto 2) se
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presenta el supuesto denunciado: deuda sin responsabilidad.

b) El caso del deudor insolvente. El asunto relativo al deudor in-
solvente constituye un hipotético caso en el que tendría lugar la presen-
cia de un deudor sin que responda. Veamos el supuesto. Un deudor es
insolvente cuando no tiene con qué responder frente al acreedor. No ha
de olvidarse que el deudor únicamente responde con su patrimonio, ja-
más con su persona, de tal modo que si no tiene bienes que acrecientes
el activo de su matrimonio, o este es insuficiente para satisfacer al
acreedor, en realidad no responde en tanto se mantenga el estado de in-
solvencia. Incluso podría hallarse en estado de sujeción, lo que significa-
ría que este estado no garantiza la presencia del segundo momento: la
responsabilidad. En suma, el deudor “debe” y esta afirmación se muestra
irrebatible; sin embargo, y también la conclusión que sigue se verifica
concluyente, no responde.
3. LA RESPONSABILIDAD Y LA SUJECIÓN
Normalmente se ha identificado a la sujeción con la responsabilidad,
sin embargo, todo pareciera indicar que nos hallamos frente a dos figu-
ras distintas. El deudor se halla en estado de sujeción, entiendo, en cual-
quiera de los momentos a los que me he referido en el § 8 de este capítu-
lo, con las observaciones allí anotadas. Además de lo que se haya dicho
en aquel lugar, completo la idea con lo que a continuación se expone:
a) Estado de sujeción con responsabilidad. Lo normal es que el
estado de sujeción determine la responsabilidad del deudor; es decir,
que el acreedor obtenga la satisfacción de su crédito, ya sea porque la
prestación fue cumplida (por el deudor o un tercero) o ya porque la
misma fue sustituida (por equivalencia) con un pago indemnizatorio.
Por el estado de sujeción el deudor se coloca a expensas del deudor, de
tal manera que el mismo se ve obligado a responder en proceso. Este es-
tado de sujeción, por lo tanto, puede ser visto desde dos ópticas: 1) Des-
de la óptica del acreedor, éste se halla habilitado a exigir del deudor el
cumplimiento forzado de su deber de prestación; sin embargo, esto no
garantiza, de modo pleno, que el acreedor obtenga lo que busca; es de-
cir, que el deudor responda; lo que sí acontece, en la casi totalidad de
supuestos, es que el acreedor obtiene lo que busca cuando ha cuidado
garantizar el cumplimiento del deber de prestación con los bienes del
deudor o de otra persona (con una garantía real o una medida cautelar
de embargo). 2) Desde la óptica del deudor, éste se encuentra en tal si-
tuación que no tiene más remedio que someterse a las reglas legalmente
establecidas para los casos en que la prestación se haya hecho exigible;
sin embargo, este sometimiento no necesariamente concluye con la res-
ponsabilidad del deudor, como en el caso de insolvencia.
b) Estado de sujeción sin responsabilidad. No ha de concebirse
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ideal un resultado obligacional en el que el acreedor, a pesar de que su

deudor se hallaba en estado de sujeción, no alcanza la satisfacción de su
crédito; es decir, que el deudor no “responda”. Sin embargo, en ningún
caso está garantizado al cien por cien que el acreedor obtenga el resul-
tado, el mismo que llega como consecuencia del cumplimiento del deber
de prestación por el deudor, ya sea voluntariamente o ya por vía de eje-
cución forzada. Es factible que el deudor, hallándose en estado de suje-
ción termine no respondiendo, esto acaece, por ejemplo, cuando es in-
solvente. El caso del deudor insolvente merece un detenido análisis,
pues si bien le debe al acreedor, debido a su estado de insolvencia no
responderá en tanto se mantenga este estado. Cuando el acreedor de-
manda al deudor insolvente (tal vez sin saber que se halla en este esta-
do) lo hace, seguramente, porque se cumplieron los plazos para el pago
sin que el deudor haya satisfecho al acreedor; es decir, por que el deu-
dor se halla ya en estado de «sujeción», situación en la que no se hallaba
antes de que los plazos para el cumplimiento del deber de prestación se
cumplan. No obstante hallarse en estado de sujeción, al materializarse el
estado de insolvencia del deudor, este simplemente no responde; esto
no significa que no deba, sino simplemente que no es posible la afecta-
ción de su patrimonio por la sencilla razón que no posee los suficientes
activos como para satisfacer las exigencias de su acreedor.
Sin duda que resultaría difícil negar la existencia de dos situaciones
distintas que si bien pueden coincidir, no necesariamente se hallan pre-
senten en una relación de crédito: el sujeto pasivo de la obligación pue-
de deber, pero no responderá si no tiene con qué responder. La respon-
sabilidad del deudor, por lo tanto, se limita a cierto aspecto de su patri-
monio, podemos concluir afirmando que: quien no tiene con qué pagar
no responde, sin que ello determine la pérdida de su calidad de deudor.
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CAPÍTULO TERCERO
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
§ 1. NOCIÓN DE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Entiéndase por fuente en forma general como el principio, funda-
mento y origen de alguna cosa. Como fuente de las obligaciones enten-
demos el origen o procedencia de las obligaciones en su aspecto vincular
(Guillermo Cabanellas). Se entiende que no estamos pretendiendo esta-
blecer el nacimiento del Derecho de Obligaciones, sino de las obligacio-
nes en forma específica, ya que todas y cada una de las formas obliga-
cionales se hallan normadas en nuestro CC.
§ 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En el Derecho Romano, más propiamente en la época justinianea se
había realizado una clasificación cuatripartita de las fuentes de las obli-
gaciones, estableciéndose que son fuentes de la obligaciones: a) los con-
tratos; b) los cuasicontratos; c) los delitos; y, d) los cuasi delitos. Nótese
que esta clasificación no incluye, de manera alguna, A LA LEY como
fuente de las obligaciones; sin embargo, la célebre clasificación justinia-
nea ha pasado a varias legislaciones modernas.
Nuestro CC de 1852 contenía 5 fuentes de las obligaciones, era la
misma clasificación cuatripartita justinianea, incluyendo además, a la
Ley como fuente de las obligaciones. El indicado Código ha tomado del
Código Napoleónico las mismas fuentes de las obligaciones.
Planiol ha atacado con toda fuerza la forma como se han establecido
las fuentes de las obligaciones en las legislaciones como en la romana,
francesa, peruana de 1852, y otras similares. Para Marcelo Planiol sólo
existe una fuente de las obligaciones: La Ley. A su entender todas las
obligaciones provienen de la Ley, sin dejar de desconocer la voluntad
de las partes como creadora de las obligaciones pero porque la ley así lo
permite.
No comprende al desarrollo del curso atender a los conceptos de de-
lito, cuasidelito, contrato, cuasicontrato y la Ley, porque su estudio co-
rresponde a otras ramas del Derecho. Sin embargo, conviene, aunque
sea someramente, conceptuar lo que se entiende por CUASIDELITO Y
CUASICONTRATO. En el artículo 2190 del CC de 1852 encontramos una
definición de CUASIDELITO, como Cuasidelitos son unos hechos ilícitos
cometidos sólo por culpa y sin dolo (se trata de hechos cometidos por im-
prudencia, impericia, negligencia y falta de previsión). El cuasicontrato
es un concepto con contenido vacío, se le ha denominado así para seña-
lar a los actos jurídicos similares al contrato y que generan obligaciones.
En la legislación francesa se tiene como cuasicontratos la gestión de ne-
gocios, las estipulaciones en favor de tercero, el pago de lo indebido y en
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algunas formas de copropiedad.

En consideración a todo ello se tiene que las corrientes y legislacio-
nes modernas tienen como fuentes de las obligaciones a la VOLUNTAD
de las partes y a la LEY, porque los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos
originan obligaciones sustentadas en la convivencia social, por lo tanto,
nacen de la Ley. Nuestra legislación actual y la de 1936 han aceptado
como únicas fuentes de las obligaciones a la VOLUNTAD de las partes y a
otros acontecimientos de distinta naturaleza; no es dable atribuir una
distinción que no se halla en la norma sobre la existencia de una deno-
minada fuente legal. En mérito a ello, se propone en este curso como
fuentes de las obligaciones:
a) La voluntad como fuente de las obligaciones
La voluntad contratante de una o más personas, obviamente engen-
dran obligaciones muchas veces recíprocas. Esta voluntad se manifiesta
fundamentalmente mediante los contratos, por lo tanto, es evidente que
el contrato general CREA OBLIGACIONES, la Ley sólo interviene para
sancionar lo pactado o acordado entre las partes y sólo interviene para
sancionar lo pactado o acordado entre las partes y garantizar su cum-
plimiento. Debe tenerse en cuenta que una sola voluntad puede generar
obligaciones, como en el caso de estipulaciones en favor de tercero, las
liberalidades, los testamentos, etc. Esta voluntad no es arbitraria y debe
ser considerada en atención a las normas pertinentes contenidas, para
tal efecto, en el ACTO JURÍDICO (artículos 140 al 232 del CC vigente).
b) Obligaciones que se originan de los actos ilícitos. Cuando la
obligación no deriva de una fuente voluntaria, ha de considerarse al acto
ilícito como fuente de la misma. Al configurarse una obligación como con-
secuencia de un acto ilícito, con certeza se puede asegurar que la voluntad
de los sujetos (cuando están vinculados) o de algún sujeto (previa a la
vinculación) resulta inexistente, en mérito a que el nacimiento de la obli-
gación obedece a circunstancias en las que es impertinente cualquier ma-
nifestación de voluntad.
Estos supuestos por los que la obligación llega a emerger por un he-
cho ilícito son muchísimos, pudiendo ser identificados, sobre todo en el
libro séptimo del Código Civil (Fuentes de las Obligaciones) y en otros
sectores del derecho civil. Algunas de estas ocurrencias son halladas, ma-
yormente, en la denominada responsabilidad civil aquiliana. Cuando, fue-
ra de una convención, una persona causa daño a otra, queda sujeta al pago
de una indemnización. Lo que se establece en este caso es una vinculación
entre el autor del daño y la víctima, por la cual esta última tiene la potes-
tad de exigir el pago de una indemnización a su favor en contra del autor
del daño, a quien se le imputa un deber de resarcimiento. Evidentemente
que, habiendo nacido una obligación, todo pareciera indicar que el recla-
 - 32 -

mo se resuelve según los términos normativos contenidos en el libro sex-

to; sin embargo, esencialmente tendrán que observarse las normas regu-
ladas en los artículos 1969 y siguientes del Código Civil. Lo que parece
evidente, en este caso, es que se ha dado nacimiento a una obligación (si
bien debidamente contorneada por la ley desde su nacimiento hasta su
extinción) debido exclusivamente a un hecho, el mismo que se configura
como un comportamiento violatorio de un deber jurídico general; es de-
cir, por un hecho ilícito.
c) Obligaciones que se causan por cualquier otro acto o hecho
idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurí-
dico. Entender que las fuentes de las obligaciones únicamente estarían
conformadas por la voluntad de las partes y los actos ilícitos, sería enten-
der el asunto de modo parcial, pues podrían hallarse otras fuentes que no
encajarían en esta clasificación bipartita, por este motivo es que se inclu-
ye, por influencia de la legislación italiana, a cualquier otro acto o hecho
idóneo para producir obligaciones de conformidad con el ordenamiento
jurídico. Si bien son muchos los supuestos, basta para la presente indaga-
ción referirnos a dos supuestos:
El enriquecimiento sin causa. Por establecerlo así el artículo 1954
del Código civil, aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro
está obligado a indemnizarlo. La obtención de la indemnización procede,
en este caso, únicamente cuando la persona «dañada» no puede ejercitar
otra acción para obtener el pago indemnizatorio correspondiente, según
lo señala el artículo 1955 del mismo cuerpo legal. La imposición de un de-
ber de prestación (indemnizatorio) obedece a un determinado aconteci-
miento, no deriva de un acuerdo de voluntades o de un acto voluntario
unilateral o, en todo caso, es intrascendente este hecho para determinarse
la causa que ha provocado el nacimiento de la obligación. Es aquel aconte-
cimiento, normalmente factual, el que ha dado nacimiento a la relación
obligatoria en la que se persigue un pago indemnizatorio, la ley simple-
mente contempla el supuesto de hecho y garantiza el nacimiento y los
efectos a provocarse como consecuencia de la obligación generada.
El ejercicio abusivo del derecho. Cuando se ejercita abusivamente
un derecho y con este ejercicio de causa daño, faculta nuestro sistema no
solo el cese de los actos abusivos, sino el reclamo de una indemnización
por los daños causados. Este supuesto indemnizatorio tiene su origen en
la vulneración de un deber (general) de convivencia, de tal modo que nos
hallamos frente a un caso de responsabilidad civil aquiliana. Como en el
supuestos anteriores, el deber general de convivencia vulnerado, se con-
cretiza en un deber genérico de indemnizar, donde se pueden identificar a
los sujetos de la relación generada por determinados acontecimientos
(frecuentemente factuales), situación que se halla prevista por la norma,
lo que no implica calificar a la misma como fuente generadora de la obli-
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gación generada por efecto de aquellos acontecimientos. Esta relación,

que no es otra que una relación obligatoria o de derecho de crédito, nace
no porque la ley la haya generado, pues si bien la contempla, su génesis
obedece a otro hecho, siendo ese evento su causa eficiente.
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CAPÍTULO CUARTO
ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN
§ 18. NOCIONES PRELIMINARES
1. MÉTODO PARA LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN
El contrato suele ser estructurado en atención a presupuestos y ele-
mentos, debiendo los requisitos ser analizados al verificarse cada presu-
puesto y cada elemento. Esta forma metódica utilizada en el examen de la
estructura del contrato, será empleada, en el estudio de la obligación, al
practicarse la construcción de la misma; es decir, al procederse a la edifi-
cación de la relación obligatoria; en todo caso, se pretende esbozar una
estructura de la obligación en mérito a presupuestos y elementos. Esto no
significa, sin embargo, que el contrato y la obligación tengan, necesaria-
mente, los mismos presupuestos. Se busca, simplemente, diseñar una es-
tructura de la obligación acorde con el contrato, máxime si el contrato se
erige como la fuente generadora más importante de la obligación. Ade-
más, todo parece indicarnos que a la obligación nacida del contrato úni-
camente se le puede atribuir presupuestos y no así elementos, dado que,
en mérito a la fuera trascendente del contrato, inclusive los elementos del
contrato se trasladan a la obligación pero como presupuestos.
Varios de los presupuestos y elementos del contrato se identifican
plenamente con los de la obligación; sin embargo, no se da una coinciden-
cia plena. Advertir que la obligación y el contrato no tienen exactamente
los mismos presupuestos y elementos no constituye una afirmación aven-
turada; ha de anotarse, en cuanto a los presupuestos, que el contrato ca-
rece de vínculo jurídico; y, en cuanto a los elementos, la obligación no tie-
ne causa fin. Tal vez por este motivo la doctrina se haya inclinado a es-
tructurar la obligación únicamente delineando para ella “elementos”.
2. FUERZA TRASCENDENTE DEL CONTRATO
La fuerza trascendente del contrato no significa sino que varios de los
presupuestos y elementos del mismo “deben” trasladarse a la obligación
que genera. En nuestro sistema, como en cualquier otro, se materializa el
anotado traslado. Al señalar que varios de los presupuestos y elementos
del contrato se traslada a la obligación que genera el contrato significa, en
cuanto a los presupuestos, que la obligación deberá tener, normalmente,
el mismo punto de referencia objetivo y los mismos sujetos que acorda-
ron su nacimiento (con rarísimas excepciones); asimismo, respecto a la
prestación, teniendo la condición de elemento del contrato, se traslada a
la obligación pero asume, en ésta, la condición de presupuesto (se trata,
por lo tanto, de la misma prestación y no de otra). En el ánimo de verter
una idea comprensible, podemos echar mano al siguiente ejemplo: el con-
trato de arrendamiento; en este contrato se identifican claramente los
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presupuestos (arrendador y arrendatario en calidad de sujetos y, el

inmueble arrendado en calidad de objeto) y, entre otros, el elemento
(prestación); la obligación generada por este contrato de arrendamiento
tiene como sujetos de la obligación exactamente a los mismos que contra-
taron y el bien objeto del contrato de arrendamiento también exactamen-
te el mismo que sirvió de punto de referencia a los sujetos del contrato;
asimismo, la obligación en referencia tiene como contenido una presta-
ción, la que también, sin orientarse otra posibilidad, es idéntica a la consi-
derada en el contrato de arrendamiento. Siendo el panorama tan eviden-
te, sólo podríamos explicarnos esta situación de traslado, admitiendo la
plena vigencia de la anotada máxima referida a la trascendencia de la
fuerza del contrato, por el que los presupuestos y elementos del mismo se
han desplazado a la obligación.
Frente a este pequeño panorama debidamente ejemplificado,
seguramente, no se serán ajenas las siguientes interrogantes: ¿Por qué se
trasladan únicamente ciertos elementos y no otros?, asimismo: ¿Porqué
aparece en la obligación un presupuesto no incluido en el contrato? Las
respuestas a estas interrogantes, por razones de método, serán conside-
radas en mérito a dos aspectos:
a) En relación al contrato, se identifican dos elementos, como son la
causa y la manifestación de voluntad que no se han de incluir como ele-
mentos de la obligación. Se debe ello a dos circunstancias simples: 1) Tan-
to la causa como la manifestación de la voluntad constituyen dos elemen-
tos exclusivos del contrato, en tal sentido, inciden directamente sobre el
contrato y no sobre la obligación generada por aquel. Cuando se tiene un
problema sobre la posible falta de manifestación de voluntad del agente,
el vicio provoca no la nulidad de la obligación, sino la nulidad del contrato
nulidad que a su turno fomentaría efectos restitutorios pero jamás la
nulidad de la obligación ; lo mismo se puede predicar de la causa. 2) De
otro lado, existe un enorme número de obligaciones que se generan por
hechos distintos a la voluntad de las partes, como aquellas obligaciones
que emergen del acto ilícito y de otros hechos o actos idóneos para pro-
ducir obligaciones de conformidad con el ordenamiento jurídico (enri-
quecimiento sin causa, etc.). Por lo demás, sobre el asunto concerniente a
la “causa”, remito al lector a lo expuesto en otro lugar.
b) En sentido inverso, se identifica un presupuesto, como es el víncu-
lo jurídico, que no es incluido en la edificación del contrato. La razón por
la cual el vínculo de derecho no puede constituir elemento del contrato
obedece a que el contrato no es una relación jurídica y lo que se busca por
medio del mismo es justamente la generación de una relación jurídica. No
sería dable que el contrato tenga como elemento a un vínculo jurídico y al
mismo tiempo pretenda generarlo. De este modo, el vínculo de derecho
puede ser considerado (aunque la designación es discutible) como un
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presupuesto de la obligación pero no del contrato. Ahora bien, es cierto

que la obligación tiene una connotación legal porque el ordenamiento ju-
rídico le da la calidad de jurídica; sin embargo, esto no se aplica al contra-
to, el mismo que tiene por función establecer las vinculaciones necesarias
con la finalidad de facilitar el intercambio de bienes o propiciar la coope-
ración recíproca; en suma, el contrato no puede tener como elemento a
algo que busca generar; por consiguiente, la relación de derecho, aparece
como presupuesto exclusivamente en la obligación generada por el con-
trato o por cualquier otro de los acontecimientos ya referidos en desarro-
llar el asunto concerniente a las fuentes de la obligación.
Estos efectos trascendentes tienen lugar, obviamente, en las obliga-
ciones que nacen del contrato o de otras fuentes convencionales (como en
el caso de los esponsales, por ejemplo para utilizar un caso que provie-
ne del derecho civil no patrimonial), por cuanto se dan un significativo
número de relaciones jurídica patrimoniales que tienen como anteceden-
te un hecho absolutamente distinto al contrato o a cualquier otro acuerdo
de voluntades. No obstante ello, es posible que también, algunos presu-
puestos, presentes en aquellos eventos distintos al contrato, se trasladen
a la obligación que le han dado nacimiento; sin embargo, esta circunstan-
cia no tiene el efecto trascendente que se le atribuye al contrato (u otro
acuerdo de voluntades) y que opera casi plenamente cuando se genera
una o más obligaciones, por este motivo se pone de relieve, fundamen-
talmente, la fuerza trascendente del contrato y de otros actos convencio-
nales.
3. ASPECTOS GENERALES
Todos los presupuestos, que son esenciales y que permiten la confi-
guración de una obligación, son de tal importancia que sin ellos no es po-
sible estar frente a una relación jurídica de naturaleza patrimonial u obli-
gación en sentido estricto. En este punto, obviamente, resulta intrascen-
dente una distinción entre las obligaciones en razón a su origen, pues lo
que se pretende diseñar es una serie de presupuestos y elementos que se
aplique, indistintamente, tanto a las obligaciones convencionales como a
las que tienen por origen otro hecho. Estos compontes de la relación obli-
gatoria son: a) el vínculo calificado normativamente; b) Los sujetos; c) El
Objeto; y, d) la prestación. Los indicados ingredientes deben ser adverti-
dos reflexionando en la siguiente distinción: las obligaciones que se gene-
ran del contrato u otro acuerdo de voluntades, solamente pueden hallarse
integradas de presupuestos; en cambio, las obligaciones que nacen de
otros actos o hechos no convencionales, podrían estructurarse en mérito
a presupuestos y elementos.
A esta altura de la exposición, son oportunas dos aclaraciones: a) La
calidad de presupuesto atribuido tanto a la relación de derecho, como a
los sujetos y al objeto se justifica si se tiene presente que, al igual que en
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contrato, estos componentes preexisten a la obligación, incluyendo la

prestación diseñada en el contrato, de allí que la misma es entendida en la
obligación como presupuesto y no con la calidad tenida en el contrato
(elemento). b) Una desventaja, para elaborar una teoría de la estructura
de la obligación, constituye la circunstancia especial en la que se ve la
obligación, a diferencia del contrato (acto jurídico especial), en la que no
se halla una norma que le sirva de guía y en mérito a la misma se pueda
edificar la composición de la relación obligatoria; en cambio, el contrato,
siendo el acto jurídico por excelencia, encuentra en el artículo 140 del Có-
digo Civil, la norma de mayor utilidad en el diseño de cada uno de los
elementos o presupuestos; incluso, un intento destinado a suministrar va-
rios componentes al contrato exige la observación de las normas que han
permitido estructurar al acto o negocio jurídico. Llegado a este punto se
puede proyectar una teoría de la estructura de la obligación en los si-
guientes términos:
I. VÍNCULO CALIFICADO NORMATIVAMENTE
§ 19. ASPECTOS ATINENTES AL VÍNCULO JURÍDICO
Este presupuesto tiene una inclusión de mucho relieve en la configura-
ción de la relación obligatoria. Tal vez en razón de ello, una reconocida doc-
trina ibérica se refiere al vínculo jurídico como el elemento más importante
de la obligación. Incluso por la denominación misma pareciera confundirse
con la relación obligatoria. El vínculo jurídico hace que una determinada re-
lación sea calificada de jurídica, otorgando plena eficacia a los efectos de la
anotada vinculación. Cuando dos personas se saludan con apretón de ma-
nos, el ejercicio de esta regla social, no se halla reconocida por el derecho,
de tal modo que no deja de ser una mera “relación social”; ahora bien, las
relaciones sociales no siempre son de cortesía, pueden tener un cariz abso-
lutamente distinto, cuando el comportamiento de los miembros de una co-
lectividad lleva consigo cierto grado de reproche (social). Cuando el grado
de reproche es menor, es probable que no sobrepase la calidad de relación
social; pero, cuando el grado de censura es mayor o grave y el supuesto de
hecho se halle contemplado en el ordenamiento jurídico, aquel comporta-
miento ilícito habría dado nacimiento a una relación jurídica. Las relaciones
jurídicas, por consiguiente, no son sino aquellas relaciones abstractamente
consideradas en el sistema normativo.
El vínculo calificado normativamente, no es sino la calificación norma-
tiva de la vinculación (social), de tal modo que es la norma jurídica la que
contempla o reglamenta la relación vital. Es la labor normativa que liga ju-
rídicamente a una persona con otra, generalmente de manera recíproca,
garantizando la funcionalidad de la relación. En algunas concepciones (co-
mo en la de DOMÉNICOBARBERO) parece no hallarse este elemento, pues no
se hace referencia expresa al mismo; sin embargo, es evidente que este in-
grediente se deja entrever en la configuración de la relación de derecho, de
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tal manera que bastarían referir sólo a tres de dichos componentes (con-
tando como uno solo el objeto y la prestación); no obstante ello, no cabe la
menor duda que la norma jurídica es esencial para calificar de jurídica a
una relación cualquiera. La vinculación es de tipo normativo, el contenido
de la relación jurídica está regulado por la ley (en muchos casos con la ayu-
da del contrato), con o sin injerencia de la autonomía de la voluntad de los
vinculados.
Siendo la obligación una relación jurídica, lo referido para esta última
es de aplicación a la primera, de tal manera que puede identificarse al
vínculo jurídico como la calificación normativa de la vinculación social.
Esta afirmación no debe llevarnos a concepciones comparativamente
equivocadas si pretendemos equiparar el vínculo jurídico del derecho
romano antiguo con lo que hoy se entiende por vinculación normativa. En
el derecho romano, a diferencia de la concepción actual de la obligación, el
“vínculo” ligaba de manera implacable al deudor a su acreedor; esta “vin-
culación”, este nexo era de índole físico no legal, motivo por el que sería
erróneo atribuirle una calidad estrictamente jurídica (de modo general el
acreedor tenía respaldo gubernamental y esto le daba una dosis de segu-
ridad; pero no es este el sentido que nos interesa resaltar); por esta razón
ha diseñado la doctrina romanista una forma peculiar de justificar el paso
de una a otra etapa para explicar cómo es que “Poco a poco pierde su viejo
carácter de vínculo físico, para convertirse en vínculo jurídico ideal”; es
sumamente ilustrativa la idea que se maneja del derecho romano antiguo,
por aquella doctrina, cuando se afirma que “La obligatio es una atadura de
la propia persona, un sometimiento personal al poder manus del
acreedor propio o ajeno. La sujeción de la persona, en un mismo corpus,
deriva de un deber del deber, nacido con libertad, de observar una de-
terminada conducta respecto de otro individuo, pero es lo primero, y
no lo segundo, lo que la conciencia social trae a relieve. El significado de
los términos referente a la responsabilidad o sujeción obligare de ob-
ligare, adstringi, necti y a la liberación del vínculo liberare, solvere,
y en general, la forma de realizarse el nexo personal en que se sustancia la
obligatio, nos prueban una cosa: que la obligatus no es un deudor en el
sentido que hoy damos a la palabra, sino una persona sometida al acree-
dor, y sobre la cual le es dable satisfacerse en el caso de que no se observe
el comportamiento debido. Poco importa, por lo demás, que quien deja de
satisfacer la prestación sea el propio deudor o un tercero que se ofreció a
mediar por él, como obligatus”.
Finalmente, respecto a este presupuesto, debe ratificarse el aserto
por el cual, quedando jurídicamente constreñido el deudor en mérito a la
calidad de jurídica de la relación generada, esta vinculación, en forma al-
guna disminuye la libertad del deudor tal como lo refiere cierta doctrina;
sin embargo, no debe compartirse la idea definitivamente contradicto-
ria esgrimida a continuación en el sentido de que “como este vínculo
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deriva, a través del contrato y de las otras fuentes de las obligaciones del
propio ordenamiento jurídico, al establecer una limitación de la libertad,
lo hace en virtud de un interésjurídico digno de protección, y sólo en la
medida suficiente y necesaria para satisfacer el interés protegido”. La li-
bertad del deudor, mediante la generación de una relación obligatoria, no
puede considerarse limitada, en razón a que simplemente padece los efec-
tos de un comportamiento que bien podría considerarse reprochable. El
deudor, por ejemplo, aun cuando lo haga dolosamente (es decir, con la in-
tención de perjudicar el derecho de crédito), “puede” disponer sus bienes
sin ninguna limitación, lo que significa, al resaltarse el “poder” del deudor
para realizar actos de disposición, que aquellos actos de disposición del
deudor son absolutamente “válidos” y eficaces para un enorme número
de miembros de determinada colectividad. La ineficacia se limita, por dis-
posición del artículo 195 del Código Civil, al interés del acreedor. Queda-
ría demostrado, en mérito al análisis de ejemplo utilizado, que no hay tal
disminución de la libertad del deudor como lo refiere aquella doctrina
en tipo obligacional alguno; en nuestro medio no ha faltado quien
comparta la idea de que en las relaciones obligatorias, debido al vínculo
jurídico se ve limitada la libertad del deudor.
II. DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
§ 20. CONCEPTOS PRELIMINARES
El presupuesto subjetivo de la obligación está integrado por sujetos
de derecho. Se puede decir, por lo tanto, que los sujetos de la relación
obligatoria son aquellas personas que se hallan jurídicamente vinculadas,
ya sea porque esta vinculación proviene de un acuerdo de voluntades, de
un acto ilícito o de cualquier otro hecho o acto idóneo para generar obli-
gaciones según el ordenamiento jurídico.
Las personas, jurídicamente vinculadas, pueden ser naturales o jurí-
dicas, pudiendo estas últimas ser personas jurídicas de derecho privado o
de derecho público. No existe impedimento para que un particular se re-
lacione con el Estado. Cuando tiene lugar una relación obligatoria entre
un particular y el estado, cualquiera que sea la ubicación de los sujetos de
derecho en la vinculación, para que se dé una típica relación obligatoria,
de derecho privado, el particular con el Estado tendrían que hallarse con-
vocados en una relación de coordinación, sin la mínima posibilidad de
permitirse un estado de sometimiento del particular con respecto al Esta-
do, pues cuando ello acontece la relación deja de ser de coordinación y se
configura una relación de subordinación, cualidad que le es ajena a la re-
lación jurídica obligatoria.
Los sujetos que integran una relación jurídica obligatoria, por lo ge-
neral, se hallan debidamente determinados, y corresponden a los que, de
una u otra forma tuvieron alguna participación en el acto o hecho que de-
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terminó el nacimiento de la obligación; así, un contrato de arrendamiento

genera una obligación (entendida siempre en sentido estricto) en la cual
hallamos dos sujetos contrapuestos: el arrendador y el arrendatario los
que, como sujetos de la obligación, se han impuesto derechos y deberes
de manera recíproca; por lo tanto y comúnmente, los sujetos de la rela-
ción creada por el contrato de arrendamiento se hallaban, ab initio, debi-
damente determinados. Situación distinta es aquella en la que los sujetos
de la vinculación no se hallan plenamente identificados, como acontece en
los casos de las obligaciones nacidas de un título al portador (artículo 22
de la Ley de Títulos y Valores) o en la promesa de recompensa (artículo
933 del Código Civil), en las que uno de los sujetos de la conexión, debido
a su relativa indeterminación, ha de hacerse determinado en el futuro.
La posición que ocupan cada uno de los sujetos de la relación obliga-
toria determina el cumplimiento de determinados deberes. Estos deberes
pueden tener la calidad de deberes primarios de actuación o simplemente
secundarios. Asimismo, correlativamente a los anotados deberes se esta-
blecen una serie de derechos subjetivos, los que, obviamente, se hallan
contrapuestos a los primeros.
§ 21. DEL SUJETO ACTIVO DE LA OBLIGACIÓN (ACREEDOR)
El sujeto activo de la obligación no es sino el «acreedor», llamado
tambiénaccipiens,creditor, reuscredenai. Es el titular del crédito. Es el suje-
to facultado por la ley para exigir el cumplimiento del deber de presta-
ción, con independencia de la causa que le dio origen a la obligación que la
contiene. En una relación obligatoria puede hallarse conectado un sólo su-
jeto activo o pueden concurrir pluralidad de acreedores, como en el caso
de las obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias. En
suma, el sujeto activo de la obligación integra la parte crediticia de la obli-
gación y como tal es el portador de un derecho subjetivo, el mismo que le
otorga el poder de exigir el cumplimiento del deber de prestación en de-
terminadas circunstancias. Lo normal es que el deudor realice el compor-
tamiento prometido y con ello el acreedor alcance la satisfacción de su
crédito; cuando ello acontece, el acreedor no ha necesitado ejercitar su
poder, a pesar de tenerlo. En cambio, si el deudor deja de cumplir lo pro-
metido, y la obligación es exigible, el acreedor queda habilitado para ejer-
cer su poder, pues es titular del derecho subjetivo.
La calidad de acreedor puede ser atribuida a los dos sujetos jurídica-
mente conectados, situación que se presenta, comúnmente, en las obliga-
ciones sinalagmáticas, en razón de haberse dispuesto el cumplimiento de
«deberes primarios» de actuación a ambos sujetos de la vinculación; esto
implicaría, desde luego, que ambos sujetos de la conexión tendrían la
condición de acreedores y deudores de manera recíproca. Para que la re-
lación obligatoria sea considerada sinalagmática, es necesario que los de-
beres atribuidos a los sujetos vinculados tengan la condición de «prima-
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rios», pues si a uno de ellos simplemente se le impone un deber «segun-

dario» de actuación, su condición es siempre activa, es decir, es un exclu-
sivo «acreedor». Caso singular de la imposición de un deber constituye el
hecho que, al no haber realizado la elección del bien incierto el deudor, és-
ta pasa o le corresponde al acreedor (artículo 1144 del Código Civil);
cuando ello sucede, la norma contenida en el artículo 1143 del Código Ci-
vil, impone un deber al acreedor, cual es: tendrá que escoger un bien de
calidad que no sea superior a la media. La norma contenida en el numeral
referido es clara, y señala firmemente que el acreedor “debe”. El ejemplo
utilizado sirve para identificar la existencia de «deberes secundarios» de
actuación que son impuestos al acreedor, deberes que, por su condición
de secundarios, no cambian la condición de acreedor en el sujeto a desa-
rrollar aquel «deber secundario».
§ 22. DEL SUJETO PASIVO DE LA OBLIGACIÓN (DEUDOR)
El sujeto pasivo de la obligación es el «deudor», llamado también, sol-
vens,debitor, reusdebendi. Es la persona a la quien se le encarga el deber
de cumplir la prestación a favor del acreedor. El deber de prestación se
genera como consecuencia de un acuerdo de voluntades, o por la realiza-
ción de determinados acontecimientos, normalmente ilícitos (cuando se
causa daño, por ejemplo). De este modo, el deudor lo es porque se com-
prometió voluntariamente frente al acreedor (un contrato) o porque se
presentaron ciertos eventos que el ordenamiento considera idóneos para
generar una relación jurídica obligatoria. La condición de deudor en un
sujeto, determina que el mismo debe realizar una conducta con la finali-
dad de que el acreedor obtenga la satisfacción del crédito, es por ello que,
frecuentemente, se denomina al deudor: sujeto pasivo de la relación obli-
gatoria. Esta designación no lo coloca en situación de sometimiento, ni li-
mita su libertad según se tiene anotado anteriormente. El deudor sim-
plemente asume un “deber” (de prestación) como consecuencia de haber-
se dado nacimiento a una o más obligaciones por las razones oportuna-
mente anotadas. Prueba de que no se ha visto limitada la libertad del deu-
dor lo constituye el hecho que está en la potestad de cumplir o no el deber
de prestación; la eventual circunstancia de que como consecuencia de su
incumplimiento se vean afectados sus bienes no significa una afectación a
su libertad.
El lado pasivo de la relación obligatoria puede hallarse integrada por
un solo sujeto o por varios, según la obligación sea simple, mancomunada,
divisible, solidaria o indivisible, variando el cumplimiento del deber de
prestación según la “forma” como se vincule pluralmente con el acreedor.
El deudor lo es porque se le impone un deber «primario de actua-
ción», lo que no impide que además se le impongan algunos deberes «se-
cundarios de actuación» como lo sería el de conservar el bien a ser entre-
gado al acreedor mientras lo mantenga en su poder y hasta el momento
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de su entrega definitiva. No sería deudor, por consiguiente, sino acreedor

si es que a este último se le impone deberes secundarios de actuación,
además de ser portador de un derecho subjetivo, según se tiene señalado
y ejemplificado en el § anterior.
III. DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
§ 23. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
No se podría negar la profusa variedad de pareceres sobre el objeto
de la relación obligatoria construidos por la doctrina. No obstante ello, y
atendiendo a la imprecisión con que ha sido tratado el asunto en el de-
recho civil, no es difícil hallar apreciaciones complacientes con cualquier
idea precariamente concebida. La variedad de criterios ha sido referida
de modo persistente por la doctrina en general, prueba de ello es, por
ejemplo, aquella estimación personal que agrupa las opiniones en cuatro
rubros diferentes: a) los que entienden que el objeto de la obligación es
la voluntad del deudor, b) los que consideran que el objeto de la obliga-
ción es una cosa, c) aquellos que comprenden que el objeto de la obliga-
ción es la finalidad misma (esencia de la obligación), y c) los que perci-
ben que el objeto de la obligación es la prestación. Se podría agregar
aquí un quinto criterio, el mismo que consideraría que la obligación
propiamente no tiene objeto. Esta variedad de puntos de vista han sido
ampliamente desarrollados sobre todo a lo largo del siglo pasado, sien-
do claro que, cuanto menos como ente material, el objeto no puede ser
ignorado al abordarse una teoría sobre la estructura de la relación obli-
gatoria, ya sea como elemento de la misma o ya como parte de la presta-
ción. En tiempos actuales se muestra apropiado, aunque la decisión pa-
rezca arbitraria, clasificar los criterios sobre el objeto de la obligación
únicamente en tres direcciones: a) la corriente de pensamiento jurídico
que considera a la prestación como objeto de la relación obligatoria; b)
el punto de vista que entiende que el objeto no se halla en la relación
obligatoria propiamente dicha sino en la prestación; y, c) la opinión que
incide sobre el «bien» o la «utilidad» como objetos de la relación obliga-
toria. Aunque es necesario hacer una referencia sobre el perfil de aquel
razonamiento que niega la posibilidad de que la obligación tenga objeto,
sin embargo, no se manifiesta apropiado considerarla como uno de los
modelos actuales, pues incide en la adopción de una posición nihilista
que debe ser rechazada de plano. Aunque, debe reconocerse, al afirmar-
se que el objeto de la obligación es la prestación y es ésta la que propia-
mente tiene objeto, se estaría asumiendo una postura escéptica, de la
que este trabajo se aparta también decididamente.
Un análisis histórico de la cuestión podría hacernos recordar y pen-
sar equivocadamente que, en sus orígenes, la obligación propiamente
dicha habría tenido por objeto a un sujeto y que, por tanto, el poder del
acreedor va dirigido contra la persona del deudor (obviamente es el
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deudor a quien se le imputa el cumplimiento de su deber de prestación).

Sin embargo, ello no significa, en forma alguna, que el deudor se consti-
tuya en el objeto de la obligación, pues aun cuando éste no realice el de-
ber de prestación, el objeto perseguido por el acreedor, al no ser alcan-
zado por éste pese a desplegar todo su poder contra el solvens, no es la
“persona” del deudor sino sus bienes. Se tenga por objeto de la obliga-
ción al «bien debido» o a una conducta del deudor (dar, hacer o no ha-
cer), de todos modos el poder del acreedor va dirigido siempre en con-
tra de una persona (única contra quien puede dirigirse una pretensión):
el deudor, y este hecho no determinará que éste sea objeto de la obliga-
ción en caso de incumplimiento.
Se debe a SAVIGNY, el haber entendido que el derecho subjetivo no
recae sobre una persona, al señalar que la obligación es el señorío del
acreedor sobre un acto del deudor como separado de la libertad del
agente (concepción esta que ha sido pasible de severas críticas por la
doctrina italiana, pues al analizase la definición de la obligación dada
por el jurista alemán se afirma que es una “definición híbrida e incorrec-
ta, porque empareja conceptos que se repugnan entre sí: de una parte,
los conceptos de señorío y de no-libertad que son atinentes al aspecto
de la responsabilidad; de otra parte, el concepto de acto que se refiere al
aspecto del débito, y que escapa tanto al dominio como a la coacción fí-
sica”). Por otro lado, según DE LOS MOZOS, R. SOHN(con su teoría de la po-
tencia e impotencia) y, BRUNETTI(con su teoría del deber libre) han lle-
vado el concepto de obligación, en esta misma dirección, hasta las últi-
mas consecuencias. En estos tiempos no podríamos negar un retorno a
la teoría tradicional al considerarse, por un significativo sector de la
doctrina, como objeto de la obligación a la conducta del deudor (presta-
ción) y que más o menos corresponde al punto de partida deSAVIGNY, a
pesar de que los posteriores estudios de NICOLÒ, BARBERO y TONDO so-
bre la teoría del «bien debido», justifican una posición distinta, y que
desde nuestro punto de vista marcan el sendero por donde deben tran-
sitar las concepciones que ven en el «bien debido» a la entidad objetiva
de la obligación.
El problema es mayor aún, pues BRINZ, pretendiendo retomar una
concepción pasada, objetando los extremados puntos de vista de
SOHNyBRUNETTI, considera que el objeto de la obligación es la persona
del deudor, como persona económica; por lo demás, hoy nos mantene-
mos lejos de admitir que la persona humana, quien crea, regula, modifi-
ca o extingue, relaciones jurídicas, pueda ser, además de sujeto, objeto
de una relación jurídica (dislocando el principio de identidad). El dere-
cho y las normas que se encargan de regular las conductas humanas
permitiendo, en lo posible, el ejercicio de la autonomía privada, nor-
malmente están al servicio del hombre, no pudiendo aquella entidad su-
prema, denominada “persona”, entendida como el “centro” de las impu-
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taciones y atribuciones normativas, constituir simple objeto de derecho,

debe rechazarse una opinión en sentido contrario y por ahora se aban-
dona mayores comentarios al respecto, dejándose expresa constancia
que hoy, las atribuciones normativas se han visto extendidas, creo que
con mucho criterio y todavía de modo insuficiente, hacia otros ám-
bitos de la existencia no necesariamente humana.
§ 24. TEORÍAS SOBRE EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
1. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN ES LA PRESTACIÓN
Según esta teoría, el objeto de la relación obligatoria está constitui-
do por la conducta debida del deudor (este comportamiento puede ser
de dar, hacer o no hacer), normalmente acordada por los sujetos de la
obligación; es decir, por la prestación (actuación personal del deudor).
Resulta llamativa aquella persistente afirmación de la doctrina en
considerar que la relación obligatoria no puede tener otro objeto que no
sea la prestación (entendida ésta como puro comportamiento) y que,
por tanto, lo perseguido por el acreedor es simplemente un dare o un fa-
cere (descifrado este último como un acto que puede ser positivo o ne-
gativo una abstención) del deudor en beneficio de aquél; de tal mo-
do que el «bien», vital para el derecho real, tendría una importancia se-
cundaria para la obligación. Importa, esencialmente, el comportamiento
del deudor, lo contrario, se afirma, deshumaniza la obligación. Esta teo-
ría ha sido expuesta con mucha frecuencia por la doctrina en todas lati-
tudes, constituyendo el criterio mayoritariamente aceptado.
A pesar de que un sector de la civilística francesa, al abordar el es-
tudio del elemento objetivo de la relación obligatoria lo hace señalando
que: “El objeto de la obligación es aquello que el deudor debe”, seguida-
mente terminan afirmando que: “Ya sabemos que éste puede obligarse a
hacer o a no hacer; en el primer supuesto el objeto consiste en una pres-
tación, en el otro, en una abstención”. El criterio de los autores citados
es clarísimo, pues se incluye en él tanto al comportamiento positivo (da-
re y prestare) como al negativo (non facere), de tal modo que el objeto de
la obligación podría estar constituido por un dar, por un hacer o por un
no hacer. Quedando establecido, por lo tanto, que para aquellos juristas,
citados en esta primera orientación, sólo la conducta debida puede ser
objeto de la obligación, no siendo correcto considerarse como tal a ente
material alguno. El hecho que para esta doctrina la prestación, a su
turno, tenga un objeto material no cambia el rumbo trazado por esta
tendencia, en la que se muestra a la “conducta” o comportamiento del
deudor como el eje central de la obligación, como el punto de referencia
de la misma, es decir, como su objeto.
Siendo este el criterio mayormente aceptado por la doctrina, por
ahora, será necesario únicamente efectuar las siguientes apostillas: a)
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siendo la prestación el objeto de la obligación para quienes discurren en

esta dirección teórica, no sería de interés inmediato y primordial al
acreedor la materia de la misma, pues el deber jurídico particular del
deudor importa un comportamiento y sobre éste debe centrarse la obli-
gación; y, b) la prestación, según esta teoría, dada su jerarquía, no po-
dría haber sido considerada como un medio, pues se halla fundada por
el resultado establecido y querido por las partes. Estas dos observacio-
nes repercutirán valiosamente en el momento de verificarse cada una de
las formas asumidas por la obligación en su dinamismo; así, se verifica-
rá, por ejemplo, cuando se tenga la necesidad de efectuar un análisis de-
tallado de las obligaciones alternativas, o de las obligaciones de dar bie-
nes inciertos, en las que ha de repararse sobre la presencia de una enti-
dad material (independiente de la conducta prestación) que se de-
linea como lo querido por los sujetos de la obligación y que, por tal ra-
zón, determina el punto de referencia que ha ligado a los sujetos de la
relación obligatoria en determinado sentido.
No obstante revestir mucho interés las apreciaciones de una doctri-
na española, insiste el autor de la misma en señalar que el objeto de la
obligación es la prestación, llegando a elaborar una noción, aunque sig-
nificativa, equivocada sobre la misma al señalar: “por un lado se puede
hablar de prestación entendida como una efectiva conducta del deudor.
En el segundo sentido, cabe hablar de prestación cuando el comporta-
miento o la conducta del deudor ha sido, en el momento inicial de la
constitución de la relación obligatoria, ideal o intelectualmente contem-
plada o prefigurada. Desde el primer punto de vista, la prestación, en-
tendida como conducta efectiva y ya realizada del deudor, es ya cum-
plimiento. Desde el segundo punto de vista, sin embargo, la prestación
en cuanto comportamiento simplemente proyectado, posee un relieve
distinto y puede ser considerada como objeto de la obligación”. Se en-
tiende que el autor citado (a pesar de considerar a la prestación en aten-
ción a dos momentos distintos uno en que ya no hay objeto porque se
ha cumplido con el pago y otro en el que la prestación, como proyecto,
constituye, sólo en este caso, objeto de la relación obligatoria), no ha-
ce referencia alguna a la materia de la obligación y considera como obje-
to de la misma a un comportamiento debido, e incluso a un futuro com-
portamiento. Importa el punto de vista anotado porque con él se llega al
extremo de ignorar por completo al «bien» (entre otros) como posible
objeto de la relación obligatoria.
En el Perú, el criterio mayormente difundido es aquel que considera
que el objeto de la obligación es la prestación, así lo afirma una conocida
doctrina nacional al afirmar: “Nosotros seguimos en esta materia a AL-
BALADEJO, para quien la prestación es el contenido u objeto de la obliga-
ción, y está constituida por una conducta en cuya observancia estriba el
deber del obligado”, seguidamente se señala: “Esta conducta, a través de
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la cual el deudor satisface un interés del acreedor, puede consistir en en-

tregar un bien, prestar un servicio o abstenerse de realizar una acción.
Vale decir que las prestaciones son de dar, de hacer o de no hacer”. A pe-
sar de que por la conducta se puede llegar al «bien», sin embargo, éste
no es el objeto de la obligación, el elemento objetivo está constituido por
una o más conductas a ser desarrolladas por el deudor en beneficio del
acreedor.
Sin que por ahora se asuma una postura personal sobre el tema, se
pueden emprender, contra los criterios que consideran a la prestación
como objeto de la relación obligatoria, los siguientes reparos: 1) Se con-
funde el objeto con el contenido de la relación obligatoria. El contenido
de la obligación está dado por un comportamiento, pero el objeto de la
misma es su materia. Al extremo va la confusión que un autor llega a
duplicar la conducta del deudor en una distinción, mal acogida, entre ob-
jeto mediato e inmediato. Es insostenible una teoría que pretenda justi-
ficar este derrotero. Se entiende que una conducta al respecto debería
considerar que el objeto inmediato está constituido por las obligaciones
que crea el contrato, y el mediato es propiamente el objeto de la obliga-
ción; a su vez, este objeto mediato puede ser: a) directo, cuando nos re-
ferimos a la conducta del deudor, a la prestación; y, b) indirecto, cuando
la referencia se hace respecto del «bien» o la «utilidad» perseguidos por
el acreedor. Por lo tanto, no sería pertinente desdoblar la conducta del
deudor para considerar dos tipos de objetos (mediato e inmediato). 2)
No sólo el derecho de crédito puede monopolizar el concepto prestación
como si fuera un ente de su exclusiva pertenencia. También hay presta-
ciones en los demás tipos de relaciones jurídicas particulares, en las que
a las partes de las referidas vinculaciones (distintas a la relación de cré-
dito) están obligadas a realizar un determinado comportamiento. Dicho
de otro modo, hay prestaciones también en el derecho de familia, en el
derecho de sucesiones, en el derecho real, etc. Si se considera a la pres-
tación como ente que caracteriza a una relación obligatoria de naturale-
za patrimonial, se entendería que, para quienes así opinan, solamente la
obligación tendría prestación, siendo ésta ajena a toda relación jurídica
distinta. Esta apreciación evidentemente es falsa porque aun las relacio-
nes jurídicas no patrimoniales tienen entre sus elementos un contenido
y éste es un comportamiento, es decir, una prestación o conducta a ser
desarrollada por alguno de los sujetos de la referida relación. Todas las
relaciones jurídicas, pues, tienen una prestación cuanto menos, así como
tienen un objeto. No se puede llegar a la conclusión a la que llega cierta
doctrina al considerar que el objeto sólo es elemento esencial para los
negocios patrimoniales, como si los negocios no patrimoniales carecie-
ran de dicha entidad material. Todas las relaciones jurídicas (de las va-
rias existentes) tienen un objeto y una prestación, y ninguna relación ju-
rídica puede tomar como exclusivo alguno de estos elementos estructu-
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rales. 3) Las partes, en el interior de la relación obligatoria, no buscan

propiamente un comportamiento, sino un «bien» o una «utilidad» en su
beneficio; por lo tanto, el comportamiento no estaría conformado sino
por el medio del que se valen los sujetos de la obligación para satisfacer
el interés del acreedor. 4) El comportamiento del deudor nunca es el re-
sultado de lo querido por las partes dentro de una relación de crédito,
pues sólo los «bienes» y las «utilidades» (buscadas por el acreedor)
pueden ser considerados como resultado de aquella vinculación patri-
monial. Ello no significa que el comportamiento del deudor no sea im-
portante y exigible por el acreedor, lo es, pero lo que las partes final-
mente esperan es un resultado, este resultado es el objeto de la obliga-
ción, el mismo que nunca se configura como «pura conducta». 5) El
comportamiento puede ser realizado por un tercero ajeno a la relación
obligatoria y no obligado frente al acreedor al cumplimiento del deber
jurídico particular. Asimismo, cuando el deudor rehúsa el cumplimiento
de la obligación, puede el acreedor recurrir a la autoridad judicial exi-
giendo el cumplimiento de la obligación mediante la ejecución forzada.
De esta manera, el comportamiento del “deudor” no es necesariamente
indispensable, pudiendo prescindirse de él, pues constituye un simple
medio en pro de “algo”. En cambio, el objeto de la obligación es de vital
importancia, a tal punto que la obligación no tendría sentido sin él. El
objeto es el término de referencia más importante y sobre el que incide
la conducta del deudor y las aspiraciones del acreedor. No se pretende
con ello insinuar que la obligación no requiere de una prestación, en lo
absoluto, sin embargo, lo que podría ocurrir sin mayores inconvenientes
es que la obligación, en efecto, no precisando exclusivamente de la pres-
tación del deudor, pueda ser realizada válidamente por otro.
Un autor español, apoyándose en las concepciones de una consa-
grada literatura italiana, considera que el objeto de la obligación no
puede ser otra cosa que la prestación o conducta debida por el deudor,
rechazando la posibilidad de que otro “ente” asuma esta función; revi-
semos brevemente el punto de vista en cuestión.
Basándose también este autor hispano, en una doctrina italianaindi-
ca que “el principio, según el cual, el derecho subjetivo consiste en un
poder sobre el mundo exterior, ningún obstáculo existe para que el
comportamiento del deudor constituya por sí mismo un bien”. Sin duda
alguna se pretende establecer un punto de conciliación entre un com-
portamiento y una entidad objetiva, como lo sería un «bien». Explica,
por otro lado, que el caso de la ejecución forzada, cuando medie el in-
cumplimiento del deudor, no es sino una simple subrogación del cum-
plimiento, mediante la actuación de la tutela jurisdiccional. Subrogación
tomada de una concepción italiana y expuesta magistralmente por este
autor a lo largo de su Teoría General de las Obligaciones. Continúa afir-
mando el jurista íbero que: “el objeto de la obligación, aunque no supone
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una dominación directa o inmediata sobre la persona del deudor, como

pudo suponerse en los derechos primitivos (así en el Derecho romano
arcaico el venire in fidem, a través del nexum), donde, por otra parte, no
se distinguía entre derechos reales y derechos de obligación, organizán-
dose éstos a imagen de aquéllos y a través de la protección penal de los
primeros (furtum, etc.), sigue recayendo sobre la voluntad del deudor,
hasta el límite de la coacción. De modo que se traduce en un derecho del
acreedor (crédito)a exigir el comportamiento debido (deuda), y libre-
mente determinado por ambas partes, o deducido de la ley”. Con la im-
posición de una determinada diligencia, mora, culpa, dolo, etc.
Dice, entre otras cosas, el connotado jurista español que el acreedor
no tiene una dominación directa e inmediata sobre el patrimonio del
deudor, pudiendo ser posible que se pacte sobre la venta de lo ajeno o
sobre bienes futuros. Este pacto sobre bienes ajenos o futuros hoy no
importa mayores inconvenientes; así, con respecto a la venta de bienes
ajenos, la sanción de nulidad ha quedado descartada casi mayoritaria-
mente por la doctrina nacional, aun cuando nuestros tribunales aún si-
guen entendiendo que en el caso de la venta de lo ajeno, el acto jurídico
es nulo por faltar manifestación de voluntad en el agente, porque el ob-
jeto es jurídicamente imposible o porque la finalidad es ilícita (esta es la
dirección proyectada en las Ejecutorias Supremas recaídas en la: Casa-
ción Nº 336-2006-Lima. D. J. Nº 102, p. 19, Casación Nº 2818-2000-
Lambayeque. 02/07/2001. D. J. Nº 34, p. 296, Casación Nº 27-98. D. J. Nº
38, p. 245, Casación Nº 3017-2000-Lima. Data 30,000. GJ, Casación Nº
354-T-97. D. J. Nº 38, p. 245, Casación Nº 718-1999-Lambayeque. Data
30,000. GJ, Casación Nº 227-2002-Arequipa. Data 30,000. GJ, Casación
Nº 384-2001-Lima. Data 30,000. GJ, Casación Nº 1017-97. D. J. Nº 38, p.
245, Casación Nº 2312-2001-Lima. Data 30,000. GJ, Casación Nº 2236-
98-Ica. D. J. Nº 36, p. 120), soluciones que entendemos deben ser aban-
donadas, pues resultan insostenibles en nuestro actual sistema. La san-
ción, en la venta de bien ajeno, no puede ser jamás la nulidad, pues nos
hallamos frente a un supuesto de ineficacia del acto por la sencilla razón
de que el vendedor, en realidad, carece de legitimación, de tal forma que
el acto de venta realizado, no produce los efectos traslativos que se per-
siguen en los contratos de compraventa. La orientación asumida en este
volumen se muestra también coherente con las nuevas orientaciones de
la Corte Suprema, al entenderse que en la venta de bien ajeno no esta-
mos frente a un caso más de nulidad sino de ineficacia.
Se percibe con mucha facilidad que el autor español bajo comenta-
riomantiene una actitud tradicional. No admitiéndose la interesante
concepción desarrollada, podría objetarse a la construcción crítica del
autor hispano lo siguiente: 1) En principio, se reproducen las objeciones
que en los puntos anteriores se han efectuado a la teoría que considera a
la conducta o al comportamiento del deudor como objeto de la obliga-
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ción. 2) El hecho que el derecho subjetivo consista en un poder sobre el

mundo exterior, no significa que podamos coger cualquier objeto ex-
terno y los hechos exteriores para hacerlos objeto del derecho; además,
el comportamiento del sujeto, por sí, no puede ser considerado un bien
en sentido jurídico. El comportamiento de un pintor, por ejemplo, tiene
un valor en tanto se ve plasmado en “algo”, ese algo es lo que en este
texto denominamos objeto. 3) El caso de la ejecución forzada no se trata
de una simple subrogación, pues el vínculo entre el acreedor y el deudor
se mantiene intacto, tanto así que el deudor sigue siendo el centro de la
imputación del deber jurídico. 4) La imposición de una determinada di-
ligencia al deudor no altera, en lo más mínimo, el resultado buscado por
el acreedor. El deudor está obligado a realizar determinado comporta-
miento en diversas formas, ello, pese a la modalidad impuesta, no afecta
ni trastoca en lo más mínimo el objeto de la obligación o «bien debido».
5) De la misma forma, por la simple circunstancia de que el deudor deba
un «bien» que no le pertenece (o se trate de un bien futuro), no relega a
segundo plano a la referida entidad objetiva como objeto de la obliga-
ción porque: a) el objeto, tal como será indicado más adelante, incluso
puede ser considerado como una posibilidad al no conseguirse el resul-
tado querido, que dicho sea de paso, no siempre es alcanzado; b) de no
estar el «bien» bajo el dominio del deudor, no motiva sea desplazado a
segundo plano, basta que conste en el título de la obligación, pues el re-
sultado es una posibilidad y no hay certeza de que el acreedor lo alcan-
ce; c) finalmente, no se trata de tener dominación directa o inmediata
sobre el patrimonio del deudor, pues, si bien el deudor responde con su
patrimonio, lo que realmente debe no es su patrimonio, sino un «bien» o
una «utilidad» en beneficio de su acreedor, los que pueden plasmarse
mediante el desarrollo de una conducta positiva o negativa del solvens.
6) Por lo demás, el resto corresponde a la crítica que a la teoría de la
Schuld y la Haftung, que tanto apego ha tenido en la doctrina alemana,
que podemos hacerle por haber separado la deuda de la responsabilidad
en la relación obligatoria.
2. EL BIEN COMO OBJETO DE LA PRESTACIÓN
Según esta teoría el objeto de la obligación no tiene significación al-
guna, pues la relación obligatoria tiene una prestación (o varias) y es es-
ta prestación la que tiene un objeto que podría ser un «bien» o una «uti-
lidad» que ha de beneficiar al acreedor. En cierta medida esta solución
de la doctrina puede llegar al extremo (y llega, como ha sucedido con
una prestigiosa concepción difundida en nuestro medio) de considerar
que la relación obligatoria propiamente no tiene objeto y que éste forma
parte de la prestación, dicho de otro modo, la prestación se halla inte-
grada por un objeto, que no es patrimonio de la obligación, la que se re-
duce a tener únicamente prestaciones, comportamientos.
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En el seno de esta corriente del pensamiento jurídico el «bien» o la

«utilidad», al igual que la prestación, son de vital importancia para es-
tructurar la relación obligatoria, pues si por un lado hay un objeto in-
merso en la prestación, éste es el que resulta de interés al acreedor o, en
todo caso, el resultado de la actividad del deudor (utilidad) se constituye
en el objetivo de los sujetos de la obligación.
Son muchas las posiciones en torno a esta primera orientación, de
tal domo que se tomarán de la doctrina únicamente tres posiciones en-
marcadas dentro de esta teoría (el objeto de la prestación), distintas, en
algunos aspectos, entre sí pero coincidentes sobre el meollo, estas tres
orientaciones son defendidas por:
a) Una teoría italiana. Sin referirse siquiera el objeto de la relación
obligatoria, considera que la prestación constituye un elemento de la re-
ferida vinculación en la que se pueden distinguir dos momentos (en la
prestación): uno subjetivo, referida a la conducta o cooperación reque-
rida al deudor y, otro objetivo, concerniente a la «utilidad» que la pres-
tación debe proporcionar al acreedor. Entendemos, según el criterio del
gran jurista italiano, que la prestación se desdobla: 1) en la prestación
propiamente dicha (momento subjetivo), y que determina sólo una con-
ducta o comportamiento del deudor; y 2) el objeto (momento objetivo),
que se identifica con la «utilidad» a conseguirse en beneficio del acree-
dor, «utilidad» de carácter típica y que debe coincidir con la conducta
del deudor. Expresando sus ideas muy elocuentemente el autor ita-
liano,al diferenciar los dos momentos, distingue con suma claridad entre
comportamiento (prestación) y resultado(bien o utilidad), y que es jus-
tamente la diferencia existente entre ambos conceptos la que nos permi-
tirá, en este capítulo y en los siguientes, llegar a la conclusión de que lo
que el acreedor demanda realmente es el resultado, es decir, el momen-
to objetivo, y para que ello acontezca se hace necesaria la presencia de
un momento subjetivo, es decir, de la prestación propiamente dicha. Pa-
recen patentizarse en esta apreciación los gérmenes de la teoría del bien
debido, pues lo que realmente ha motivado a los sujetos a entrar en con-
tacto es un «bien» o una «utilidad» y, para ello, han tenido que utilizar
un determinado comportamiento (una prestación), el mismo que, sin
duda alguna, podría ser extraordinariamente relevante y, sin embargo,
se reduce a simple medio dirigido a la obtención de una entidad objetiva
y que permitirá al acreedor ver satisfecho su crédito.
b) Una doctrina alemana.Entiende que corresponde propiamente
a la prestación tener un objeto, y éste es un “algo” que el deudor, me-
diante su comportamiento, debe procurar al acreedor. Con mucha pro-
piedad, el jurista alemán distingue entre objeto y prestación; hay en la
edificación de su pensamiento una idea clara, el objeto de la obligación
es la prestación, teniendo ésta a su vez un objeto, por lo tanto, a cada
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uno de los conceptos le da una significación o función determinada den-

tro de la relación obligatoria. La prestación no es sino una conducta o un
comportamiento, pero este comportamiento es a su vez un medio para
conseguir un resultado en favor del acreedor; en cambio, al objeto lo en-
tiende como resultado de la conducta debida. Sin embargo, es claro para
él que el objeto queda sometido, más que a la relación obligatoria, a la
prestación o conducta debida (dicho en otros términos, la obligación
cuenta con un objeto en la medida que la prestación lo tenga). Estas
ideas también pueden ser halladas en su Derecho de Obligaciones, cuan-
do señala que: “Cada una de las partes puede esperar de la otra que ten-
ga en cuenta sus intereses en lo posible y en lo que pueda serle exigido
según las circunstancias. En la preparación y en el cumplimiento de la
prestación debe, p. ej., el deudor utilizar la diligencia necesaria para al-
canzar el objeto de la prestación”. Se verifica, por lo demás, en las apre-
ciaciones del notable civilista alemán, que la conducta del deudor (pres-
tación) está destinada a la obtención del objeto a favor del acreedor.
c) Una concepción argentina. Analizado el objeto del negocio jurí-
dico y refiriéndose a la relación obligatoria, ha dicho: “Nosotros enten-
demos que el contenido del derecho subjetivo del acreedor es el ámbito
del poder que se concede al sujeto en orden al objeto, aunque son dife-
rentes convergen. El contenido es el cúmulo de facultades que el orde-
namiento jurídico dispensa al acreedor sobre el objeto de la relación ju-
rídica obligacional (singular o simple se entiende). El objeto es el quid
enmarcado en el contenido”. Se hace visible en el punto de vista del au-
tor argentino, respecto del contenido de la relación obligatoria, que su
posición difiere de aquellas que tienen por contenido de la relaciónobli-
gatoria a una prestación; por lo tanto, la prestación se halla sometida al
cúmulo de facultades otorgadas al acreedor, siendo éstas el objeto de la
obligación desde el punto de vista subjetivo, pues objetivamente reco-
noce que el interés, conjuntamente con la conducta del obligado, con-
forman el objeto de la obligación. Hallamos en esta inteligente concep-
ción un ente mayor denominado contenido (cúmulo de facultades otor-
gadas por la ley al acreedor) y dentro de él, como objeto de la obliga-
ción: 1) la conducta debida del deudor; y, 2) el interés (objeto o ente
material) del acreedor. Distinguimos en esta orientación, por tanto: un
contenido, una conducta (que no es sino la prestación) y el objeto de la
relación obligatoria.
Se evidencia en estas apreciaciones que el contenido (prestación) se
halla visiblemente diferenciado del objeto. Se han materializado varios
puntos de vista en este sentido (con algunos matices particulares),
siempre sometiéndose o supeditándose el objeto al contenido; concep-
ciones como ésta o muy similares abundan en la doctrina.
Contra las opiniones vertidas por los tres autores considerados co-
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mo defensores de cada uno de los criterios, se pueden hacer las siguien-

tes observaciones: 1) El hecho que la relación obligatoria tenga un obje-
to no significa que con ello se pretenda un acercamiento hacia el dere-
cho real. El negocio jurídico también tiene un objeto y ello no lo hace
dependiente del derecho real ni lo acerca, todas las relaciones jurídicas
tienen un elemento material (objeto). Tratándose de la relación obliga-
toria, su objeto es normalmente un «bien» y con ello no se pretende
identificar a la obligación con el derecho real. Lo que sí es innegable es
que en muchos casos debe coincidir el objeto de la obligación con el ob-
jeto del derecho real; es más, los sujetos de la obligación pudieron ha-
berse puesto de acuerdo para constituir un derecho real, como acontece,
por ejemplo, en las obligaciones de dar. 2) El objeto de la relación obli-
gatoria existe independientemente de la conducta del deudor, por esta
razón no puede considerársele como parte de la referida conducta. Si
bien el objeto (bien o utilidad) ha de ser, generalmente, producto de la
conducta del deudor ello no significa que en el interior de esta conducta
haya de alinearse el objeto. Debe reconocerse la importancia de la con-
ducta del deudor, pues ella podría dar nacimiento al objeto creándolo
(como en la labor del pintor notable con respecto al cuadro pintado) pe-
ro finalmente esta conducta dará nacimiento a ese “algo” que debe de-
nominarse objeto y que se eleva a tal nivel que lo convierte en el resul-
tado de la obligación, dado que es este producto el que finalmente pre-
tende ser alcanzado por el acreedor. 3) Supeditar el elemento objetivo a
la prestación podrían arrastrarnos contingentemente hacia concepcio-
nes que niegan que la obligación tenga un objeto, en el fondo, aun sin
percatarse de ello, pisan terreno nihilista. Como lo hemos hecho notar,
esto ha ocurrido con un sector de nuestra doctrina nacional al negar ex-
presamente que la obligación tenga objeto. 4) El objeto (bien o utilidad)
de la relación obligatoria puede ser satisfecho sin la conducta del deu-
dor, pudiendo suceder que un tercero no interesado (incluso contra la
voluntad del deudor) cumpla con realizar el pago; o, ante la negativa del
deudor de cumplir el deber, pida el acreedor la ejecución forzada (con la
necesaria intervención de un tercero) y de esta manera vea satisfecho su
crédito. Dicho en otros términos, la conducta del deudor (su prestación)
puede ser desarrollada por otra persona, llegándose con este compor-
tamiento a satisfacer plenamente los requerimientos del acreedor por
haber alcanzado lo que quería: el objeto. 5) La intención del acreedor, y
por tanto lo que lo motiva a configurar un negocio jurídico, no es tanto
la conducta del deudor en sí misma, sino el «bien» o la «utilidad» que
pretende conseguir: el resultado, es decir, ver satisfecho su crédito; y,
cuando el crédito haya sido satisfecho significará que el objeto ha sido
obtenido, es decir, que la obligación habría sido cumplida.Claro está, es-
to tiene aplicación tratándose de las obligaciones que nacen del contrato
o de cualquier otro acuerdo de voluntades (convenios).
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3. EL BIEN O LA UTILIDAD COMO OBJETOS DE LA OBLIGACIÓN

Según esta teoría, el objeto de la relación obligatoria no sería sino el
«bien» o la «utilidad» que ha de beneficiar al acreedor (en casos excep-
cionales a un tercero). En esta concepción, se marca una distinción radi-
cal y clara entre el objeto y la prestación como elementos de la relación
obligatoria. Sin embargo, siempre existirá la necesidad de desarrollarse
una conducta (prestación) para que el objeto llegue a manos del acree-
dor. Definitivamente que esta propuesta nos exige comprender que la
obligación se halla integrada, entre otros elementos, por el objeto y por
la prestación.
La obligación tiene un objeto y también tiene un contenido, tanto
uno como el otro asumen la condición de elementos esenciales y coinci-
dentes de la relación de crédito o, como lo ha afirmado cierta doctrina
argentina: “aunque son (nociones) diferentes convergen”. En este punto,
es preciso anotar un hecho importante: el objeto no puede estar ausen-
te, pues la obligación no existe sin él; el contenido tampoco puede ser
postergado, pero podría suceder (y se da en muchos casos) que el objeto
sea obtenido por el acreedor sin mediar la conducta debida del deudor,
cuando la obligación es cumplida por un tercero o sea ejecutado el pago
mediante la ejecución forzada si el deudor rehúsa cumplirla según se
tiene ya indicado. Aun en este caso, es decir, así la prestación sea desa-
rrollada por persona ajena al deudor, la obligación la tendrá como ele-
mento, pues no habría forma de que el acreedor alcance el objeto sin
que se haya desplegado un determinado comportamiento.
Entre muchas otras (tal como se irán siendo anotando en los puntos
siguientes), se pueden considerar como seguidoras de esta postura, con
algunas particularidades a las concepciones defendidas, entre otras, por
una doctrina francesa e italiana.
a) Una doctrina francesa. Sin desarrollar una teoría sistemática
sobre esta materia, ha entendido que: “No puede haber obligación sin
que haya alguna cosa que sea debida y que por lo tanto constituya su ob-
jeto y materia”. Es evidente que en el concepto que nos otorga el jurista
galolas “cosas” serían objeto de la relación obligatoria (su materia); sin
embargo, ya en la concepción del citado autor se hallan los gérmenes de
aquella tendencia que tiene a la conducta del deudor como objeto de la
relación obligatoria, pues seguidamente afirma categóricamente que:
“objeto de la obligación puede ser una cosa propiamente dicha (res) que
el deudor se obliga a dar, o un hecho (factum) que el deudor se obliga a
hacer o no hacer”. No niega, el autor citado, que la conducta debida del
deudor (sin referirse expresamente a la prestación) o factumsea objeto
de la obligación, pero vemos como decididamente el gran jurista francés
orienta sus investigaciones en un determinado sentido, entendiendo que
el objeto de la obligación está constituido, en gran medida, por una res
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(cosa). Comprendemos que son “cosas” aquellas entidades materializa-

das y las utilidades (estas últimas tienen que materializarse en alguna
forma). Cuando se habla de cosas en la concepción del autor francés, de-
ben entenderse a éstas en sentido amplio, de tal modo que se vean in-
cluidas tanto las cosas corporales como las incorporales.
b) Una concepción italiana. A pesar de que el autor del Sistema del
Derecho Privado parece amparar sus puntos de vista en la concepción de
ROSARIONICOLÒ, elabora una doctrina independiente y, aunque simple,
inteligente. Distingue el jurista italiano entre el objeto de la relación
obligatoria y la prestación de la misma, considerando a esta última como
el contenido de la relación, pero jamás como elemento objetivo, pues no
puede tener tal calidad. El objeto de la relación obligatoria vendría a ser
el «bien debido» (desarrollo del pensamiento de NICOLÒ respecto a la
teoría del «bien debido»); y, la «utilidad» buscada por el acreedor como
consecuencia del cumplimiento en las obligaciones de hacer y sobre to-
do de no hacer. En este segundo caso la «utilidad» es valorable, cierta-
mente, como un «bien»; entendiéndose, en esta construcción jurídica,
que la «utilidad» por cierto no es propiamente un «bien», sin embargo
puede ser valorizado como si lo fuera (se recurre a una ficción). Vere-
mos más adelante que la «utilidad» es, en sentido estricto, un «bien», de
esta forma, no puede ser tratada como si lo fuera, sino que, siendo un
«bien» peculiar en todo el sentido del vocablo, puede ser objeto de la re-
lación obligatoria y obviamente de una relación jurídica general. No ol-
videmos que lo «útil» es un valor y como tal pertenece al campo de las
ontologías regionales y consiguientemente es objeto no sólo de la filoso-
fía sino también del derecho y por ende de la relación jurídico obligato-
ria. La calidad de «bien» atribuida a la «utilidad», sin embargo, no impi-
de que puedan ser consideradas de manera separada para diferenciar
de manera clara cada una de las formas como el acreedor alcanza el ob-
jeto.
Se ha desarrollado esta tesis en Argentina por EDUARDOZANNONI,
ATILIOANIBALALTERINIyERNESTOWAYAR entre otros. A pesar del tiempo
transcurrido desde la aparición de dichos trabajos, hoy todavía no se ha
llegado a un criterio uniforme y si bien en su momento se marcó el inicio
del itinerario por donde habrían tenido que discurrir aquellas concep-
ciones sobre el objeto de la relación obligatoria, hoy la tendencia parece
haberse mantenido igual, aunque su desplazamiento puede ser verifica-
do en otras esferas del derecho civil. Respecto del negocio jurídico, en la
doctrina argentina también se entiende que “el objeto es la entidad ma-
terial e inmaterial sobre la cual recae el interés implicado en la relación;
es mediato y constituye, por lo tanto, la cosa, el hecho, la utilidad, o el
bien a que se refiere el acto o negocio”. Seguidamente señala esta orien-
tación los parámetros de lo que, en este volumen, denominamos presta-
ción.
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En nuestro medio, en alguna medida, un sector de la doctrina en-

tiende que el objeto de la obligación son bienes, así se deja establecido al
señalarse: “Queda por decir que los elementos «caracterizantes» de la
relación obligatoria son la prestación (comportamiento activo u omisivo
de connotación patrimonial al que se encuentra obligado el deudor fren-
te al acreedor), el interés del acreedor, es decir, el factor funcional de
desenvolvimiento de dicha relación obligatoria, la situaciones de con-
traposición crédito-debito, en las que el acreedor tiene la legitimación
para pretender, incluso coactivamente, del deudor la actividad instru-
mental necesaria para conseguir el bien debido (a propósito de lo cual
se habla de simetría en las situaciones recíprocas que se plantean en las
relaciones obligatorias); y el objeto (bien sobre el cual se ejercen las
pretensiones del acreedor)”. Independientemente de que el objeto sea
considerado como el «bien» sobre el cual se ejercerán las pretensiones
del acreedor, resulta llamativo en nuestra actual circunstancia que la
idea del «bien debido» haya tenido alguna acogida en medio de la abru-
madora corriente que se empeña en considerar a la prestación como ob-
jeto de la obligación. Empezamos a sumar quienes entendemos que el
objeto de la obligación es el «bien debido», el mismo que sólo será al-
canzado mediando un determinado comportamiento (generalmente
desarrollado por el deudor). Agregamos, además, que la «utilidad» tam-
bién importa un concepto a ser considerado como objeto de la relación
obligatoria que, a pesar de ser contemplada como un «bien», tiene cier-
tas características que ameritan un tratamiento especial, sobre todo
cuando permite establecer una diferencia clara entre las diversas cate-
gorías obligatorias respecto a su contenido (dar, hacer y no hacer).
En este estudio se parte de esta corriente de pensamiento (cuyos
antecedentes, parecen remontarse a las ideas que sobre el tema han da-
do, entre otros POTHIER,NICOLÒyBARBERO). Se ha objetado a esta teoría
el hecho que, al poner en primer plano a un ente patrimonial como obje-
to de la relación obligatoria (como lo son los bienes y las utilidades), se
estaría propiciando la deshumanización de la obligación, pues sin duda
alguna desplaza a un segundo plano a la conducta debida del deudor. Es-
ta crítica es fácilmente superable si consideramos que, aun entendién-
dose a la prestación como el medio para que el acreedor obtenga el re-
sultado, la conducta del deudor es de extraordinaria importancia, tanto
así que, en muchos casos, el acreedor no tendría ningún interés en el ob-
jeto si el mismo no es alcanzado mediando una conducta desarrollada
por el mismo comprometido (como en el caso de las obligaciones intuito
personae, en las que la labor del obligado es relevante en grado sumo).
Al finalizar el § 28, analizando el punto de vista de un calificado au-
tor español, se había indicado con algún detalle las objeciones que hace
el referido autor (apoyándose en GIORGIANNI) a la teoría del bien debido,
para luego sumirse en la corriente tradicional. A continuación del enfo-
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que de aquel jurista ibérico, se han objetado las críticas hechas por el ju-
rista español a la teoría del «bien debido», por lo que remitimos al lector
a las observaciones allí efectuadas. Sin embargo, en el punto de vista
también de una autorizada doctrina española, en el intento de funda-
mentar sus ataques contra la teoría del «bien debido», ha llegado a afir-
mar, además de calificar a esta concepción como materialista y atécnica,
que: “si el objeto de la misma pueden ser cosas, servicios, abstenciones,
etc., no sólo respecto a uno de los elementos de la obligación nos esta-
mos colocando fuera de su estructura jurídica, al remitirnos meramente
a las vivencias de la práctica, sino que, lo que resulta mucho más grave,
atentamos contra la idea misma de obligación, en cuanto difícilmente
cabrá un concepto de ella referido a una multiplicidad de situaciones ob-
jetivas fácticas, y difícilmente cabrá tener una visión unitaria cuando
uno de sus elementos integrantes no se contempla conceptualmente,
sino tan sólo a través de su remisión a una caótica variedad de supues-
tos de hecho. Sin objeto unitario y sin una contemplación dogmática del
mismo, resulta imposible y absurdo abordar la formulación conceptual
de la relación obligatoria”.
Se fundan estos ataques, sobre todo en que, entender que el objeto
de la obligación es el «bien debido» es atentar contra la idea misma de
obligación. Esto obviamente no es cierto, pues, sin patentizar una deses-
perada idea en el afán de edificar una nueva noción de obligación, ésta
también puede ser conceptuada como una relación o vínculo jurídico es-
pecial, establecido entre acreedor y deudor, por el cual los sujetos buscan
que el primero alcance un bien o una utilidad, utilizándose para ello, una
conducta positiva o negativa del segundo. Como no podría ser de otro
modo, este concepto de obligación no es menos eficiente y completo que
el tradicionalmente establecido, y obviamente con él fácilmente dejamos
de lado las críticas del connotado autor español, pues el bien y la utili-
dad formarían parte de la noción misma que se tiene de la obligación. Es
pues innegable que la crítica comentada no resiste el menor análisis,
bastando para ello formularse una nueva noción de obligación para su-
perarla, entendiendo que todo lo demás (esencial en la configuración de
la obligación) brota del concepto mismo de obligación que se haya dado.
§ 25. CARACTERES DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
Para que el objeto pueda ser considerado como presupuesto objetivo
de una obligación debe ser suficiente o eficaz, adecuada o con condiciones
para el caso (debe ser idóneo); por lo tanto, para que aquel componente
sea objeto de una relación obligatoria, el mismo debe reunir los siguientes
caracteres:
1. DEBE SER POSIBLE
Se dice con frecuencia que el objeto, sea del contrato, del negocio ju-
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rídico o de la obligación, debe ser posible. Esto significaría que el objeto

de la obligación o de cualquiera de las otras categorías indicadas, debe
tener un requisito fundamental: la posibilidad. Creo entender, que no es
correcto atribuirle al objeto de la obligación, como requisito, tremenda
exigencia, pues la posibilidad, cualquiera que ella sea (física o jurídica),
sólo puede estar referida a la conducta de uno o más sujetos que con-
forman subjetivamente la relación obligatoria. El reto asumido es enor-
me, pues urge la necesidad de fundamentar razonablemente un criterio
en franca colisión con algunos dispositivos legales que la refieren desde
dos perspectivas (inciso 2º del artículo 140 del Código Civil, desde el
punto de vista de la conformación del negocio jurídico, e inciso 3º del
numeral 219 desde una perspectiva nulificante).
En efecto, el negocio jurídico, para ser válido, requiere, según lo se-
ñala, con aparente claridad, el inciso 2º del artículo 140 del Código Civil,
de un objeto física o jurídicamente posible. Se desprende de esta dispo-
sición que para la validez del negocio jurídico es necesario: a) que haya
un objeto para poder estructurarlo, entre los otros varios presupuestos
y elementos requeridos (consentimiento, sujetos capaces, causa final,
etc.); y, b) que el referido objeto sea física o jurídicamente posible. Aquí
debemos detenernos un momento, pues el tenor de la norma es novedo-
so si la relacionamos con el Código Civil de 1936, en el que se exigía, a
diferencia del actual, que el objeto sea lícito. La atingencia es importante
porque, podremos comprobar cómo es que cierta doctrina, sin indicarlo
expresamente, retoma la línea legislativa del abrogado código, al consi-
derar que la prestación es objeto del negocio jurídico.
Un acto es posible cuando físicamente, o desde un aspecto jurídico,
es viable, puede concretizarse, plasmarse, es decir, puede ser válida-
mente estructurado. Se ha dicho que la posibilidad está referida al obje-
to; sin embargo, se presentan sobradas razones para entender que la
posibilidad sólo puede ser vista en consideración a un acto humano y no
en mérito a un objeto; y, en este punto debe compartirse plenamente el
criterio de una corriente italianaen tanto sostiene que: “No se puede ha-
blar, como se lee demasiado a menudo, de objeto lícito e ilícito, posible o
imposible, a menos de confundir entre el objeto y el contenido (presta-
ción) de la obligación, ya que es claro que las valoraciones de lícito e ilí-
cito, de posible e imposible, no se puede hacer en orden a un dato obje-
tivo, sino solamente en orden a un hecho subjetivo”. Aun adecuando esta
apreciación a la norma positiva peruana, es indudable que al objeto no
se le podría atribuir la calificación de posible o imposible. Prueba de ello
es que, en sentido parcialmente distinto, el Código Civil, en el artículo
1403 (2º párrafo) señala que la prestación en qué consiste la obligación
y el bien que es objeto de la prestación deben ser posibles. La solución
legislativa no parece concordar con el sistema en esta parte, sobre todo
si es que aceptamos como correcta la orientación del legislador al aban-
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donar el contenido del artículo 1075 del Código Civil de 1936. Lo defini-
tivo es que el Código Civil, en materia contractual, ha contemplado la
imposibilidad (en términos generales) tanto para el caso de la presta-
ción como para el supuesto del bien que sería objeto de la misma. La fal-
ta de coherencia se hace patente y, en todo caso, mediando una labor
hermenéutica es imperioso llegar al auténtico significado de la norma,
revelación que de manera perturbadora puede conducirnos en una di-
rección distinta de la que aparece textualmente del precepto, lo que no
debe preocuparnos, pues una apreciación literal no siempre es aconse-
jable, es más, siempre es conveniente interpretar la norma a pesar de
parecernos claro el sentido del dispositivo por examinarse y, en todo ca-
so, se llega a determinar la claridad de la norma por medio de una labor
hermenéutica, operación de la que no se puede prescindir en caso al-
guno.
En suma, la posibilidad puede ser entendida: a) atendiendo a la di-
rección asumida por el código, en razón del objeto (la que debe ser des-
cartada) y, b) en atención de la conducta de los sujetos de la obligación o
del negocio jurídico (única aceptable desde la perspectiva de la presente
indagación); a su vez, la conducta (prestación) puede ser física o jurídi-
camente posible. Por lo tanto, la posibilidad del «acto»nos lleva a plan-
tear el problema de la «imposibilidad», en cuya parte referimos el pro-
blema de manera global.
Imposibiliumnullaestobligatio (nadie puede obligarse a lo imposi-
ble)se suele invocar el aforismo romano en cualquier supuesto de impo-
sibilidad. Hoy puede decirte que la imposibilidad (en general) es la inep-
titud en la que se encuentran las partes de cumplir con una prestación
ya sea porque el comportamiento es irrealizable, o ya porque el objeto
se hace inalcanzable (en ambos casos lo relevante se pone de manifiesto
en el hecho innegable que todo depende de la conducta del sujeto del
negocio, incluyendo el no poder alcanzarse el objeto). Se viene eviden-
ciando en el desarrollo de la presente exposición que la distinción entre
objeto y prestación es de enorme importancia no sólo para comprender
la naturaleza de la obligación en todos sus aspectos, sino también para
advertir los atributos del negocio jurídico. Se repara también de modo
inmediato que, deliberadamente, no se está tomando el concepto de im-
posibilidad jurídica, ya que, aunque no puede negarse su existencia, la
misma se muestra, más que como un supuesto de imposibilidad jurídica,
como un evento atañedero a la ilicitud por verse afectada la norma o el
sistema normativo con el acto “imposible”. Por lo tanto, el concepto que
para este estudio se ha tomado de la imposibilidad (sin descartar la pre-
sencia del otro tipo de imposibilidad) está reducido a un comportamien-
to físicamente imposible. Por lo demás, la imposibilidad no puede ser
confundida con la mera dificultad, pues la dificultad no debe ser de tal
magnitud que haga ineptas a las partes para cumplir con la prestación.
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Los alcances de la imposibilidad han sido establecidos en el artículo

140 del Código Civil para incluir tanto los aspectos relativos a la mate-
rialidad del objeto como a las orientaciones jurídicas idóneas para la
conformación del acto (hipotecar un bien mueble). Es por esta razón
que la imposibilidad legislada en nuestro derecho llega incluso a abrazar
los dominios de la ilicitud, alcanzando los actos no permitidos por la ley.
No todo lo que no está permitido está prohibido; se suelen abusar de las
situaciones no previstas por la ley con la finalidad de que se ampare un
pedido (alegándose la existencia de un derecho subjetivo) basado en la
no prohibición de la ley. Lo cierto es que los alcances de la imposibili-
dad, al legislarse en relación a los aspectos jurídicos, son tan amplios
que no sólo están referidos a la imposibilidad material sino que se des-
plaza hacia los ámbitos de la ilicitud. En definitiva puede decirse que la
imposibilidad jurídica se sostiene sobre los pilares edificados para la ili-
citud, convirtiéndose en una de las formas como se muestra esta última
(sin que con ello se pretenda establecer una inexistente equiparación
entre ambas). Esta conclusión que parece desarticulada con el orden
normativo no lo es en absoluto, muy por el contrario, además de mos-
trarse coherente, responde a las exigencias del sistema y facilita la com-
prensión del mismo, por lo menos con respecto a muchos de los aspec-
tos significativos del derecho civil patrimonial.
Se ha afirmado en la doctrina españolaque: a) respecto de las cosas
la posibilidad es un «poder ser»o un «poder existir»; y, b) respecto de
los servicios (para nosotros prestaciones) el requisito de posibilidad es
un «poder hacer». Estas apreciaciones podrían muy bien aplicarse a
nuestro sistema, pues parece que el mismo asume las dos funciones, sin
embargo, es evidente que, pese a la sutil distinción, ese «poder ser»o
«poder existir» están supeditados siempre a la conducta del sujeto deu-
dor (y en algunos casos del acreedor); es decir, si el objeto no es o no
puede existir, esto hace, en definitiva, que la conducta devenga en impo-
sible; de este modo la aclaración distintiva que se hace por aquella doc-
trinadeviene en irrelevante. No es tanto que el objeto no pueda existir,
sino que la conducta del sujeto no puede darle existencia. No obstante lo
dicho, el tema no se manifiesta tan sencillo, así, podría ser objeto de un
contrato la venta de un semental, el mismo que, adoleciendo de impo-
tencia relativa, es decir, de un obstáculo que le impide procrear (por pa-
decer, por ejemplo, de azoospermia), se diría que, en el supuesto colo-
cado como hipótesis, la falta de idoneidad se presente en el objeto (el
semental) y no en la conducta del deudor. Definitivamente que es cierta
la observación, pero finalmente el deudor no puede realizar el compor-
tamiento debido en la forma estipulada en el contrato, por lo tanto,
siempre en la imposibilidad la afectación incide sobre una conducta, con
mayor razón si es el deudor el centro de la imputación en el cumpli-
miento del deber jurídico concreto, pues sólo él debe realizar el compor-
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tamiento, salvo pacto distinto establecido en el título de la obligación. En

el ejemplo colocado, sin lugar a dudas que el objeto (semental) no es
idóneo para satisfacer los requerimientos del acreedor, trayendo consi-
go la afectación del deber de cumplimiento; sin embargo, no estamos an-
te un supuesto de imposibilidad absoluta, ni el acto podría sancionarse
con nulidad, pues el ordenamiento ha establecido otros mecanismos pa-
ra solucionar el conflicto, dado que nos acercamos más a una hipótesis
en la que el bien vendido adolece de vicios ocultos. El ejemplo sirve, no
obstante, para aclarar el concepto de imposibilidad con referencia al
comportamiento del sujeto obligado al cumplimiento de la obligación,
debido a que es él quien finalmente deberá realizar el comportamiento
destinado a la obtención del resultado.
Además de considerarse una distinción entre la imposibilidad física
y la jurídica, la imposibilidad, en términos generales, puede ser entendi-
da en mérito a muchas situaciones: a) imposibilidad absoluta y relativa,
b) imposibilidad total y parcial, y c) imposibilidad originaria y derivada.
a) Hay «imposibilidad absoluta» cuando la prestación no puede ser
cumplida por persona alguna. Si la prestación puede ser realizada por
cualquier otra tercera distinta al deudor, la imposibilidad deja de ser tal
y consiguientemente puede exigirse su cumplimiento, para lo que ten-
dría que apelarse a la tantas veces señalada cooperación subrogada; es
decir, la prestación puede patentizarse a través de la ejecución forzada o
por medio del cumplimiento por un tercero. Asimismo y desde otra óp-
tica, esta imposibilidad de cumplimiento «por nadie» no puede ser alte-
rada por el tiempo, es decir, no puede ser realizada por sujeto alguno en
ningún momento; dado que si hay un momento en el que es posible, aun
cuando la imposibilidad fuese respecto de todas las personas, deja de
ser imposible, pudiendo exigirse el cumplimiento de la obligación. A este
tipo de imposibilidad (absoluta) se le denomina también «objetiva», es-
tando referida exclusivamente a la prestación y en forma alguna al obje-
to, a pesar de que la designación de objetiva pretenda presentarnos una
importancia mayor del objeto con respecto a la prestación.
b) La «imposibilidad relativa» exige que cuanto menos una persona
pueda realizar la prestación o ser realizada en un momento determina-
do. Sin embargo, debe reconocerse que “para resolver el problema de la
imposibilidad relativa hay que preguntarse por el grado de recognosci-
bilidad que para el promitente tenía su propia imposibilidad de cum-
plir”; esto implicaría que si hubo un desconocimiento del contratante de
su propia imposibilidad, podríamos estar frente a una hipotética refe-
rencia al error más que de imposibilidad. En suma, en términos genera-
les es posible la prestación en la imposibilidad relativa, con la excepción
anotada por la doctrina, pues más que imposibilidad (relativa) entramos
al campo de la imprevisión o en el del error sobre la base del negocio.
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Una muy autorizada opinión de la doctrina nacional halla, por ejemplo,

en la venta de lo ajeno un caso de imposibilidad relativa, pues si bien un
sinnúmero de personas no pueden vender el bien (por carecer de legi-
timación), el propietario puede hacerlo (justamente por hallarse pre-
munido de legitimación). A pesar de que el criterio de la anotada doctri-
na, entendiendo el caso de la venta de lo ajeno como uno con imposibili-
dad relativa, es evidente que no sólo por ello es válido el negocio. En la
venta de bien ajeno, en sentido estricto, no se produce la transmisión de
la propiedad, porque, simplemente, el acto es ineficaz, de tal modo que
no produce efectos traslativos; la persona que vende un bien ajeno no
podría causar la transmisión de la propiedad porque no tiene la calidad
de propietario, siendo así, carece de legitimación para vender lo que no
le pertenece. De lo dicho se puede concluir que, tratándose de la venta
de bien ajeno, no se sanciona el acto con la nulidad del mismo; sin em-
bargo, la jurisprudencia peruana se proyecta, equivocadamente, en sen-
tido distinto, es ilustrativa la siguiente Ejecutoria Suprema: “Única y ex-
clusivamente el propietario por sí mismo o por intermedio de tercero está
facultado para enajenar el inmueble, de tal modo que la privación de un
derecho de propiedad por acto de tercera persona, quien sin autorización
de aquel, lo enajena actuando y declarando ser propietario del bien ajeno,
configura principalmente la causal de nulidad prevista en el artículo 219
inc. 3 del Código Civil vigente, además de la prevista en el inc. 1 del mismo
artículo; toda vez que es jurídicamente imposible, esto es, contrario al or-
denamiento jurídico, que un tercero venda como propio un bien ajeno,
pues tal conducta está tipificada como delito de estelionato en el Código
Penal”. Esta dirección ha sido mantenida posteriormente por nuestros
tribunales, así, se ha señalado escuetamente que “Hay imposibilidad jurí-
dica del objeto en razón de que ninguna persona puede transferir a otro
un derecho del que no es titular”. El asunto no se resuelve vía nulidad,
sino ineficacia, pues justamente el acto por el que se vende un bien
ajeno, no adolece de una causal de nulidad (menos de la causal de impo-
sibilidad jurídica del objeto, debido a que la imposibilidad no es absolu-
ta), sino de ineficacia debido a que el acto de venta «no produce efectos
traslativos», es ineficaz, jamás el comprador de un bien ajeno se conver-
tirá en propietario de la cosa vendida por efecto de la venta del bien
ajeno, pues el vendedor carece de legitimación. Hoy nuestro Supremo
Tribunal, en notable actitud, parece orientarse en esta dirección.
c) Se presenta la «imposibilidad total» cuando con ella se ve afecta-
da la totalidad del objeto (destrucción del bien), provocando ello que la
conducta del deudor no pueda realizarse. En realidad, y con absoluta
propiedad, todo parece indicar que la imposibilidad no recae en el obje-
to sino en la prestación, y como consecuencia ello es que dicha entidad
objetiva deviene en inalcanzable. En efecto, si el objeto es inalcanzable
(por la conducta humana) y, por tanto, la obligación no tiene objeto, nos
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hallamos frente a un supuesto de nulidad de la relación obligatoria por

falta de su elemento material. Conviene sin embargo efectuar la siguien-
te distinción: 1) Si la imposibilidad de la conducta humana para alcanzar
el objeto es originaria (antecede al acto), la obligación es nula por care-
cer de dicho presupuesto. 2) Si, desde otra óptica, la imposibilidad de la
conducta humana para alcanzar el objeto es derivada (sobreviene al ac-
to), estamos ante un caso de resolución o extinción de la obligación, si-
tuaciones claramente distintas a la anterior. La obligación se resuelve
por varias causales, pudiendo ser algunas de ellas las referidas en los ar-
tículos 1138, 1154, 1155, 1156, 1165 (inciso 1º), 1166 (inciso 1º), etc.
del Código Civil; asimismo, la obligación se extingue también por varias
causales, pudiendo ser algunas de ellas las indicadas en los artículos
1165 (inciso 3º), 1166 (inciso 4º), 1316, etc. del Código Civil.
d) Tiene lugar la «imposibilidad parcial» cuando se ve afectado par-
te del objeto (destrucción parcial de un bien), debiendo ser el menosca-
bo originario o derivado; pero, siempre con relación a la conducta debi-
da. En el caso de la imposibilidad parcial se dan nacimiento a otros su-
puestos y se establecen soluciones específicas para aquellas formas pre-
vistas por la Ley. Estas soluciones establecen que la obligación se re-
suelve sin perjuicio de que pueda imputarse responsabilidad civil por
daños, u originarse una responsabilidad penal; por lo tanto y en sentido
estricto, no se hace presente un evento imposible como el anotado en
los artículos 140 y 219 del Código Civil. No se descarta la probabilidad
incluso de que el sujeto activo de la relación obligatoria acepte el bien
parcialmente destruido, consolidándose el cumplimiento cabal de lo de-
bido, con probable reducción de la contraprestación.
Con respecto a la «imposibilidad originaria», solamente queda ano-
tarse que ésta requiere, antes de celebrarse el negocio jurídico, que la
prestación imposible en sí o la conducta en imposibilidad de alcanzar un
objeto ya se hallen presentes y que, por lo tanto, no sobrevengan al acto
o negocio. Nada impide que puedan combinarse esta imposibilidad con
cualquiera de las antes referidas (absoluta o total).
Nos hallamos frente a una eventual «imposibilidad derivada» cuan-
do la prestación o la conducta sujeta a imposibilidad de alcanzar un ob-
jeto sobrevienen después de celebrado el negocio jurídico; es decir, la
imposibilidad deviene y es aplicable a cualquier otro tipo de imposibili-
dad. Cuando ello acontece, no puede o no debe resolverse la hipótesis
entendiendo que la sanción es la nulidad, debido a que en realidad po-
dríamos hallarnos ante un eventual caso de extinción o resolución de las
obligaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños oca-
sionados al acreedor (o deudor). Si la prestación deviene en imposible
sin culpa de las partes, como consecuencia inmediata se produce la ex-
tinción de la relación obligatoria, pero, si la imposibilidad de la presta-
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ción se debe a dolo o culpa de alguna de las partes, además de resolver-

se la relación de crédito, el acreedor o deudor responsable queda obli-
gado al pago resarcitorio por los daños que hubiera irrogado a otro suje-
to de la relación obligatoria.
Para resolverse el problema de la imposibilidad en cuanto a sus
sanciones, es necesario combinar todas aquellas hipótesis proyectadas
en este capítulo, de este modo, se puede concluir señalando que de to-
dos los eventos con imposibilidad como los indicados, sólo la imposibi-
lidad absoluta-total-originaria puede ser considerada como imposibili-
dad propiamente dicha y, consiguientemente, contemplada en los artícu-
los 140 y 219 del Código Civil. Los demás eventos, aparentemente impo-
sibles, no son sino situaciones contingentes, presentes generalmente pa-
ra el caso del incumplimiento de las obligaciones, extinción o resolución
de las mismas. Esta imposibilidad (física) está condicionada siempre al
comportamiento que debe ser realizado por los sujetos de la relación
obligatoria. Es importante poner de relieve la función de la conducta de
los sujetos de la obligación, debido a que en la imposibilidad (en gene-
ral) el quid del asunto incide sobre un comportamiento que, por varias
razones –una de ellas puede ser el objeto-, no puede ser desarrollado,
causando la nulidad del negocio y obviamente la nulidad de las conse-
cuencias del mismo.
2. DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE
El Código Civil hace una distinción entre bienes ciertos y bienes in-
ciertos (artículos 1132 y siguientes y 1142 respectivamente), a los pri-
meros podemos denominarlos bienes determinados y a los segundos de-
terminables. De esta forma, el objeto de la relación obligatoria (los bie-
nes o utilidades), ya sea con referencia a las obligaciones de dar, hacer o
no hacer, debe hallarse determinado por los sujetos de la obligación o
por lo menos debe ser susceptible de determinación, es decir, ser de-
terminable. Es preciso entender que no puede darse vida a «obligacio-
nes indeterminadas», la indeterminación implicaría una obligación sin
objeto y la obligación siempre debe hallarse estructurada de dicho pre-
supuesto objetivo. Esta exigencia estaría acreditando una vez más que el
objeto como presupuesto, ya de la obligación o ya del negocio jurídico,
es imprescindible. La determinación incide casi exclusivamente sobre
una entidad objetiva y es ésta la que constituye el punto de referencia
para los sujetos que han integrado una obligación, es decir, es la razón
por la cual dos o más personas deciden configurar una relación de dere-
cho. Esta referencia objetiva no puede identificarse sino a través de un
bien o de una utilidad, ambos, objetos de la relación obligatoria.
3. DEBE TENER VALOR PATRIMONIAL
Es cierto que el bien (objeto) que el deudor ha de entregar al acree-
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dor tiene un valor económico, como lo tienen la mayoría de los bienes;

sin embargo, hay intereses que no son valorables, y que son satisfechos
cuando el acreedor (generalmente) alcanza la utilidad deseada, por lo
tanto, urge realizarse o por lo menos intentarse una distinción entre in-
terés y bien.
Siendo este nuestro objetivo, deberá aclararse si, en efecto, el objeto
es, en la mayoría de los casos, económicamente valorable; sin embargo,
la prestación debe ocupar una situación especial en la relación obligato-
ria, porque el deudor al momento de pactar da un “valor” a su conducta,
este “valor” no es sino la suma: a) del “valor” del objeto en sí; con, b) el
“valor” de su comportamiento en sí. Desde esta óptica el aspecto patri-
monial se presenta como ineludible, pues llegaríamos a la conclusión
que todas las relaciones obligatorias llevarían implícitas un aspecto pa-
trimonial innegable.
Se ha afirmado por una calificada doctrina que la patrimonialidad
sólo es requerida para la prestación y no para el objeto ni para el inte-
rés. Respecto de esta apreciación es necesario denotar tres conceptos
sobre los que incidiría el requisito relativo a la patrimonialidad: a) el in-
terés, b) el objeto y c) la prestación. Esto no significa que el objeto no
tenga valor, lo tiene y este valor es independiente de la relación obliga-
toria; en cambio, la conducta del deudor sólo vale en la medida que se
halle ligada a una obligación. Dejamos el tema para ser abordado en el §
68 de este capítulo.
Respecto de la patrimonialidad de la prestación, cuatro son los pun-
tos de vista que han suscitado la mayor atención en la doctrina y que,
aunque con cierta carga histórica, aun hoy resultan imprescindibles en
un análisis sobre la patrimonialidad del objeto o de la prestación:
a)SAVIGNYylospandectistas consideraron que la obligación siempre
debe tener un valor patrimonial o económico, pues en caso contrario el
acreedor no podría, mediante la ejecución forzada, conseguir el cumpli-
miento de la misma. Se preguntan ¿cómo estimar el valor de la condena?
Según las Institutas de GAYO, el magistrado condenaba al deudor por el
«valor pecuniario de la cosa»; por lo tanto, suponen, SAVIGNY y los pan-
dectistas (BRINZ, PUCHTA, ARNDST, KELLER, etc.), que incluso el sustento
de la patrimonialidad de la obligación (prestación) se sostiene en que la
misma haya sido hallada en Roma. En definitiva, lo que se defiende con
esta posición es la patrimonialidad de la obligación, no se concibe una
obligación que no tenga un valor patrimonial.
b)WINDSCHEID y VONIHERING, reaccionan contra las opiniones de
SAVIGNY y los pandectistas. Han indicado que no es cierto lo alegado por
la teoría de la patrimonialidad, llegando a afirmar que hay casos en los
que el interés del acreedor no siempre tiene un valor económico. Este
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criterio ha repercutido y ha sido sostenido con mucho ímpetu por una

doctrina argentina, la que incluso evoca los ejemplos puestos por el no-
table jurista alemán para demostrar la no patrimonialidad de la presta-
ción. La influencia de esta teoría alemana no ha llegado únicamente a
ciertos sectores jurídico-intelectuales, sino que se ha reflejado en algu-
nas codificaciones, como, en efecto, ha sucedido con el Código Civil ja-
ponés al señalar, en su artículo 359, que “Aun cuando una prestación
puede no ser avaluada en dinero, es susceptible de constituir objeto de
obligación”. En nuestro medio las apreciaciones de un connotado autor,
son de mucho interés (independientemente de que para el jurista nacio-
nal la prestación sea objeto de la obligación), pues para el referido tra-
tadista la prestación no necesariamente tiene un contenido de carácter
económico.
c) SCIALOJA, por su parte, trata de conciliar (así lo hace notar) entre
una y otra teoría (la de la patrimonialidad de la prestación y la del inte-
rés). Es claro que no puede confundirse la prestación con el interés del
acreedor, o el objeto con el referido interés. Es cierto que la prestación
debe tener un valor económico pero también lo es que el interés del
acreedor puede no tener dicho valor, pudo haber pactado simplemente
motivado por intereses de tipo moral, cultural, de esparcimiento, etc.,
motivaciones que no se hallan impedidas. La prestación (o a su turno el
objeto) tiene un valor patrimonial, y desde esta perspectiva se defiende
una posición patrimonialista; pero el interés del acreedor queda libera-
do de dicha exigencia patrimonial, debido a que puede obedecer a otros
factores sin ninguna incidencia económica.
d) Otras posiciones no han dejado de mostrarse en la literatura ju-
rídica, como aquella en la que, considerándose los elementos (en el inte-
rior de la obligación) “deuda”y “responsabilidad”, dependerá de estos
componentes para calificar el contenido de la obligación como patrimo-
nial. Según esta actitud, la deuda puede tener una significación no pa-
trimonial mientras que la responsabilidad siempre debe hallarse im-
pregnada de una dimensión patrimonial. Sobre este singular parecer ha
de afirmarse lo siguiente: 1) Independientemente de que la “responsabi-
lidad” sea tenida como elemento de la obligación, orientación sumamen-
te cuestionada y sobre lo que no pretendo pronunciarme por no ser el
lugar oportuno; sin embargo, ya sea por vía de ejecución de la misma
obligación o ya porque el concepto de “responsabilidad” sea considera-
do como un “instrumento de tutela del interés del acreedor”, en ambos
casos, la prestación a cargo del deudor debe tener necesariamente un
valor económico. 2) La posibilidad de una obligación sin prestación eco-
nómicamente valorable se limitaría únicamente a las obligaciones en las
que sólo se hallaría deuda sin responsabilidad, orientación esta también
controvertible (esto si admitimos como cierta la teoría comentada, pues,
al igual que las otras teorías, ha confundido el valor patrimonial de la
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prestación con el interés del acreedor). 3) Finalmente, resulta difícil-

mente sostenible o defendible la teoría de la deuda y responsabilidad tal
y como tradicionalmente ha sido considerada.
4. DEBE CORRESPONDER A UN INTERÉS DEL ACREEDOR
Constituyen criterios tendiente a respaldar una radical distinción,
desde el punto de vista patrimonial, entre el objeto de la relación obliga-
toria, la prestación y el interés del acreedor, los siguientes: El objeto está
constituido por el bien o la utilidad que pretende conseguir el acreedor;
la prestación es la conducta del deudor (valorable), incluso en las obli-
gaciones «de medio»el pago es realizado por la pura conducta desplega-
da por el deudor (aunque finalmente no se haya alcanzado el objeto). El
interés, en cambio, es lo que el deudor desea ver satisfecho. Un ejemplo
puede sernos sumamente útil y darnos mayores explicaciones sobre la
distinción entre estos tres conceptos. Una persona pacta con un pintor
notable a fin de que éste pinte un cuadro y pueda ser exhibido en el sa-
lón de artes ubicado en su domicilio; en este ejemplo deben distinguirse
tres aspectos que pueden verse separados sin que se vean afectados uno
con respecto a los otros, estos tres aspectos separados son: a) la labor
del pintor (deudor), y que no es sino la prestación; b) el cuadro pintado,
es decir, el resultado obtenido, o sea, el objeto de la relación obligatoria;
y, c) el ser exhibido el cuadro pintado en el salón de artes se constituye
en el «interés»del acreedor. Este último aspecto, obviamente no implica,
para el acreedor, un interés de naturaleza patrimonial. La separación de
los tres aspectos es de mucha importancia y permite, sobre todo, esta-
blecer una línea de separación entre el interés del acreedor con el objeto
que pretende alcanzar. El cuadro pintado es el objeto de la obligación
(en el ejemplo tomado), el mismo que ha sido alcanzado por el acreedor,
pues el deudor ha cumplido con pintarlo y entregárselo (ha desarrollado
el comportamiento debido); sin embargo, el interés del acreedor no se
agota allí, pues lo que pretende el mismo es exhibirlo, situación esta que
pueda traer como consecuencia un beneficio de naturaleza patrimonial,
o simplemente intenta “adornar” un salón destinado a la exhibición de
obras de arte, sin que persiga de por medio pretensiones patrimoniales,
ambicionando simplemente la obtención de una finalidad enteramente
cultural.
El asunto del interés no queda aquí, es necesario enlazarlo con el
objeto y específicamente con el bien como uno de los elementos que in-
tegran a dicho elemento objetivo. El interés es entendido como la ten-
sión de la voluntad hacia el bien mismo. Así se ha pronunciado una acre-
ditada doctrina italiana al señalar que “el sujeto que advierte el estado
de necesidad y es consciente de la idoneidad de un bien que lo va a satis-
facer, se coloca en un estado de aspiración o, mejor, de tensión de la vo-
luntad del bien mismo”. Evidentemente que se da una “relación” de tipo
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físico (con un ingrediente adicional: una aspiración destinada a superar

un estado de insatisfacción) entre el sujeto y el bien, pero no una rela-
ción jurídica, pues las relaciones jurídicas se dan únicamente entre suje-
tos, siendo imposible que la relación jurídica se establezca entre el suje-
to (necesitado) con el bien que ha de satisfacer una aspiración; o, dicho
de otro modo, un bien que probablemente termine con el estado de insa-
tisfacción. Por esta razón en el texto citado se refiere a una relación pero
en sentido muy amplio, para no motivar una apreciación equívoca. El su-
jeto pretende, a través de un «bien» superar un estado de insatisfacción,
de tal modo que, normalmente, es otro sujeto (con el que tendrá que
vincularse) el que deberá hacer entrega del bien para que de este modo
el acreedor se imponga al estado de insatisfacción. Es claro, por lo tanto,
que el interés se identifica con aquella «tensión de la voluntad», de tal
modo que no puede ser considerado como objeto de la obligación y, de
este modo, se distingue claramente de él. Se establece una relación de
convergencia entre el interés del acreedor y el objeto de la obligación,
relación que también se da entre el interés y la prestación, entendida es-
ta como el comportamiento a ser desarrollado por el deudor a fin de que
el acreedor obtenga el objeto y de este modo supere un estado de insa-
tisfacción.
Ahora bien, el interés puede ser de diversa índole: puede ser indivi-
dual o colectivo, espiritual o material, dependiendo del tipo de necesi-
dad que se pretende eliminar, de tal modo que si se proyecta extinguir
una necesidad material, obviamente el interés es patrimonial (económi-
co); pero si lo que se pretende anular es una necesidad enteramente es-
piritual (por ejemplo, la presentación de una orquesta sinfónica que ha-
brá de interpretar la sexta sinfonía de BEETHOVEN), el interés será, ob-
viamente, de naturaleza espiritual (entendido el vocablo espiritual como
una cualidad que le correspondería a una persona con mucha sensibili-
dad y poco interesada en los aspectos materiales, de tal manera que des-
ligada de toda esfera «espiritualista» indebidamente ligada a cualquier
concepción teológica, que tan perniciosa se ha mostrado, en todos los
terrenos, a lo largo de la historia universal).
De una interpretación global se puede afirmar que nuestro sistema
jurídico civil se orienta correctamente hacia una concepción en la que se
propugna una noción de la obligación que enlace entre sus varios ele-
mentos a la prestación. Este comportamiento es valorable por la espe-
cial naturaleza del vínculo obligatorio; por lo tanto, la prestación no po-
dría tener la calidad de elemento no patrimonial. Esto no implicaría, en
lo absoluto, es decir, con independiente de esta conducta, que haya un
«interés» del acreedor que puede no tener una connotación económica o
patrimonial, sino que obedezca a circunstancias no patrimoniales; es de-
cir, que el interés del acreedor, al pactar patrimonialmente con el deu-
dor, puede ser cultural, moral, espiritual etc., sin embargo, la obligación
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tendrá existencia y será válida.

IV. LA PRESTACIÓN
§ 26. CONCEPTO FUNDAMENTALES
La prestación es el contenido de la obligación y comprende una con-
ducta o comportamiento que el deudor debe realizar, ya sea positivo o
negativo a favor del acreedor.
El concepto de prestación tiene un contenido muy amplio ya que
comprende a las obligaciones de dar con las diversas especies de obliga-
ciones de entregar y las obligaciones de hacer y no hacer. Por tanto, po-
demos conceptuar a la prestación como “el contenido de la obligación que
consiste en dar, hacer y no hacer alguna cosa por lo general”.
§ 27. CARACTERES DE LA PRESTACIÓN
Para que la prestación pueda ser considerada como contenido de una
obligación determinada debe ser suficiente o eficaz, adecuada o con con-
diciones para el caso (debe ser idónea). Habiendo señalado los caracteres
del objeto de la obligación con relación al objeto, pudiendo aplicarse los
mismos a la prestación, en este punto me remito a lo allí expuesto; de-
biendo realizarse, simplemente una adecuación de aquellos caracteres o
requisitos a la prestación.
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CAPÍTULO QUINTO
DE LAS OBLIGACIONES DE DAR
§ 1. CONCEPTO
Se entiende, de manera frecuente que la obligación de dar es aquella
que tiene por objeto la entrega de un bien, ya sea para constituir sobre
él un Derecho Real, transferir su uso, su tenencia o restituirlo a su due-
ño. Este concepto se halla contenido en el artículo 574 del CC argentino.
En Roma implica un praestare y dare, de tal manera que se conside-
raba dentro de las obligaciones de dar a las obligaciones de hacer.
La obligación de DAR puede estar referida a un derecho propiedad o
a cualquier otro derecho.
Las obligaciones de DAR no se limitan a una simple entrega del bien
en favor del acreedor, sino que también supone la inclusión de deberes
de distinta naturaleza, presentes de manera complementaria, como los
incluidos en las obligaciones de hacer y de no hacer. El artículo 1094 del
CC español establece queel obligado a dar alguna cosa lo está también a
conservarla con la diligencia de un buen padre de familia. En el artículo
1134 del CC peruano encontramos la siguiente afirmación:“la obligación
de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega”.
Para determinar la preponderancia de lo principal sobre lo acceso-
rio, hay que estimar el valor económico de cada uno de los deberes de
prestación involucrados (principal y accesoria), en consideración al
criterio de ALFREDO COLMO.
En MESSINEO encontramos una interesante diferencia entre “obliga-
ción de entregar” y “obligación de dar” (Manual de Derecho Civil y Co-
mercial), habiendo la legislación italiana preferida la terminología de
“entregar” en lugar de la de “dar”. Según MESSINEOA la obligación de dar
le es extraña toda manifestación de la obligación de entregar, que se refie-
re únicamente a la actividad por la cual se procura a otro la posesión.

Nuestra legislación ha tomado la terminología tradicional de “dar”,

la misma que asimila al deber de “entregar”.
§ 2. CLASES DE OBLIGACIONES DE DAR
En este tipo de obligaciones se puede presentar el caso de entrega
de bienes determinados, debidamente identificados o elegidos o el caso
de entrega de bienes a determinarse, pero jamás bienes indeterminados,
por lo que las obligaciones de dar pueden ser clasificadas en obligacio-
nes de dar bienes ciertos y obligaciones de dar bines inciertos:
§ 3. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS
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1. CONCEPTO
Estas obligaciones son aquellas que tienen por objeto la entrega de
un bien determinado, individualizado, elegido, por parte del deudor en
favor del acreedor.
2. ASPECTOS ESENCIALES
En este tipo de obligaciones de dar encontramos una serie de aspec-
tos que le son aplicables por su peculiar naturaleza:
a) La prestación, en las obligaciones de dar bienes ciertos se halla
perfectamente integrada.
b)El deudor tiene el deber de informar sobre el estado del bien o
bienes cuando así se lo exija, con la normalidad del caso, el acreedor (ar-
tículo 1133 del CC). Entiéndase que la petición del acreedor no queda a
su arbitrio, pues las peticiones maliciosas e injustificadamente constan-
tes no pueden ser amparadas
c)La obligación de dar un bien cierto, implica, antes de su entrega la
conservación del mismo (artículo 1134 del CC). Se asimila a estas obli-
gaciones de dar, un deberaccesorio puede ser de hacer o no hacer.
d)La obligación de dar impone al deudor el deber deentregar el
bien con sus accesorios (artículo 1134 del CC), salvo pacto en contra-
rio, disposición de la Ley o circunstancias del caso. El acreedor no puede
ser conminado a recibir una bien sin sus accesorios.
En las obligaciones provenientes de un delito o falta, el deudor no
puede eximirse de pagar el valor del bien, aunque éste se hubiera perdi-
do sin su culpa. Esta regla es inaplicable si el acreedor hubiera sido
constituido en mora (artículo 1140 del CC).
e)El acreedor de un bien cierto no puede ser obligado a recibir en su
lugar otro bien aunque el bien que se pretende entregar en lugar del
primero sea de mayor valor, por lo tanto, no se cumple la obligación rea-
lizando la entrega con un bien distinto al de la obligación (artículo 1132
del CC).
f) Los gastos de conservación del bien son de cargo del propietario
desde que se contrae la obligación hasta que se produzca la entrega (ar-
tículo 1141 del CC).
3. PÉRDIDA Y DETERIORO DEL BIEN
a) Concepto. El bien objeto de la obligación puede perderse o dete-
riorarse. La pérdida del bien se produce: a) Por perecer o ser inútil para
el acreedor por daño parcial; b) Por desaparecer, de modo que no se
tengan noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recuperar; y, c) Por
quedar fuera del comercio (artículo 1137 del CC). Hay deterioro del bien
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cuando éste se estropea, se menoscaba poniéndose en inferior condi-

ción. Se entiende que el deterioro implica inutilidad parcial de la cosa,
porque si la cosa o bien se estropea o menoscaba y se hace inútil este se
pierde y ya no podemos hablar de deterioro sino de PÉRDIDA y según
las reglas del artículo 1137 del CC.
b) Presunción. La pérdida o deterioro del bien en poder o posesión
del deudor presupone que se ha debido a culpa del deudor. Esta presun-
ción es “Iuris Tantum” por cuanto puede probarse lo contrario (artículo
1139 del CC).
c) Reglas a observarse en las obligaciones de dar bienes ciertos
para el caso de pérdida o deterioro del bien. Para el caso de pérdida
o deterioro del bien, nuestra legislación civil ha previsto una serie de ca-
sos tratándose de la culpa o falta de culpa en las partes contratantes o
sujetos de la obligación, estas reglas son:
- Cuando el bien se pierde por culpa del deudor.La obligación se
deja sin efecto, por lo tanto, el acreedor queda eximido de la contrapres-
tación si la hubiere; asimismo, el deudor se halla sometido, frente al
acreedor por los daños que le hubiera causado. Si el deudor obtiene una
indemnización o un derecho de un tercero en sustitución a la prestación
debida, el acreedor puede exigir la entrega de la indemnización o asumir
la titularidad del derecho contra el tercero.
- Cuando el bien se deteriora por culpa del deudor. El acreedor
puede optar por dejar sin efecto la obligación o recibir el bien en el esta-
do que lo encuentre y exigir la reducción respectiva de la contrapresta-
ción y el pago de la indemnización correspondiente. Es aplicable la susti-
tución del acreedor como en el punto a.
- Cuando el bien se pierde por culpa del acreedor. La obligación
se deja sin efecto, pero el deudor conserva el derecho y exige la contra-
prestación, Si el deudor obtiene un beneficio como consecuencia se ha-
berse dejado sin efecto la obligación, la contraprestación se reduce en
los montos correspondientes.
- Cuando el bien se deteriora por culpa del acreedor. El acreedor
debe recibir el bien en el estado en que lo encuentra, sin reducción de la
contraprestación si hubiere.
- Cuando el bien se pierde sin culpa de las partes. La obligación
se deja sin efecto, operando, como consecuencia de ello la pérdida de la
prestación y de la contraprestación.
- Cuando el bien se deteriora sin culpa de las partes. El deudor
sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción pro-
porcional de la contraprestación.
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4. EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE DERECHOS

El problema de la venta constituye un hecho singular, pues depen-
derá de la orientación que se tenga respecto a la transferencia del dere-
cho de propiedad para optar por alguno de los supuestos regulados en el
Código Civil, sobre la denominada concurrencia de derechos. De otro la-
do deberá tenerse presente que, en relación a la venta de bienes mue-
bles o inmuebles el asunto relativo a la tradición es fundamental.
En la legislación alemana, para la invalidez de la transferencia se re-
quiere de su inscripción, esto hace diferir la solución al problema en
nuestra legislación.
Pueden presentarse varios acreedores reclamando un mismo bien
al deudor. La preferencia al respecto varía según se trate de bienes
muebles o inmuebles.
- Respecto de bienes muebles. Habiendo varios acreedores que
reclaman un bien mueble al deudor que se obligó a entregarlo indepen-
dientemente a ellos, será preferido el acreedor que actuó de buena fe y
que se le hizo la tradición del bien, aunque su título sea posterior al de
los otros. Si el deudor no hizo entrega del bien a ninguno, será preferido
el acreedor que tenga el título de fecha anterior (el documento de fecha
cierta más antiguo).
- Respecto de bienes inmuebles. Habiendo varios acreedores a
quienes el deudor se habría obligado a entregar un bien inmueble, será
preferido el acreedor de buena fe cuyo título se haya inscrito primero,
de no estar inscrito ningún título será preferido el acreedor que tenga tí-
tulo que conste de documento de fecha cierta más antigua.
Podemos considerar documentos de fecha cierta los siguientes:
* Los documentos públicos;
** Los instrumentos privados reconocidos, correspondiendo la fe-
cha cierta desde el día en que fueron reconocidos;
*** Los documentos privados desde el día en que fueron inscritos en
los Registros Públicos conforme a las leyes especiales; y,
**** Los documentos privados desde el día en que a alguno de los
otorgantes le sobreviene la muerte o incapacidad física tal que le impida
suscribir nuevos documentos (Rosenbusch).
Nuestro código Procesal civil señala en el artículo 245 que un do-
cumento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como
tal en el proceso desde:
* La muerte del otorgante.
** La presentación del documento ante funcionario competente.
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*** La presentación del documento ante el notario público, para que

certifique la fecha o legalice las firmas.
**** La difusión a través de un medio público de fecha determinada
o determinable.
***** Otros casos análogos.
§ 4. OBLIGACIÓN DE DAR BIENES INCIERTOS
1. CONCEPTO
Las obligaciones de dar bienes inciertos son aquellas referidas al
señalamiento de las partes, cuanto menos a la especie y cantidad. Son
obligaciones a determinarse, razón por la cual están referidas de mane-
ra general, cuanto menos, por su especie y cantidad (artículo 1142 del
CC).
2. ELECCIÓN DEL BIEN
La elección es el acto mediante el cual el deudor, el acreedor o un
tercero identifican el bien determinado sólo en su especie y cantidad. La
elección corresponde al deudor, salvo pacto contrario o de la naturaleza
de la obligación.
3. DIVERSAS ELECCIONES
a) Elección del deudor. Si la elección le corresponde al deudor de-
be de escoger bienes de calidad no inferior a la media.
b)Elección del acreedor. Si la elección le corresponde al acreedor
tiene el deber de escoger bienes de calidad no superior a la media.
c) Elección de un tercero. Si la elección le corresponde a un terce-
ro, tiene el deber de escoger bienes de calidad media.
4. FORMA DE LA ELECCIÓN
La elección puede hacerse: mediante la ejecución o mediante la co-
municación a la otra parte.
5. PLAZO PARA LA ELECCIÓN
El plazo para la elección puede ser fijado en el título de la obliga-
ción, si el plazo no es fijado en el contrato, corresponde al Juez fijarlo. Si
una de las partes omite la elección en el plazo establecido, corresponde
a la otra parte la elección. Si la elección corresponde a un tercero y no la
hace en el plazo establecido, corresponde al Juez efectuarla, sin perjuicio
de la indemnización por los daños causados debido al incumplimiento
del tercero.
6. CONSECUENCIAS DE LA ELECCIÓN
La elección es irrevocable una vez ejecutada la prestación, si se ha
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comunicado a la otra parte o a ambos si la elección correspondía a un

tercero o al Juez. Asimismo hecha la elección la obligación queda perfec-
tamente determinada.
7. PÉRDIDA SIN CULPA
Con anterioridad a la individualización del bien, el deudor no puede
eximirse de su entrega invocando pérdida sin su culpa del deudor, éste
puede eximirse de la entrega invocando la pérdida de todos los bienes
de la misma especie.
Una vez efectuada la ELECCIÓN, es evidente que se individualiza el
bien materia de la obligación, se le determina, por lo tanto, la obligación
se convierte en una obligación de DAR BIENES CIERTOS, consiguiente-
mente, se aplican las normas o reglas establecidas para las obligaciones
de dar bienes ciertos (artículo 1147).
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CAPÍTULO SEXTO
DE LAS OBLIGACIONES DE HACER
§ 1. CONCEPTO
La obligación de hacer constituye, esencialmente, una actividad del
deudor, prescindiéndose, casi en lo absoluto de las “cosas”, cuya existen-
cia no es enteramente indispensable para la materialización de la obli-
gación, lo que no significa que la obligación carezca de objeto, éste, se-
gún se tiene indicado, constituye una mera posibilidad. Esta actividad
del deudor puede ser material o intelectual, según su comportamiento
esté dirigido a una obra intelectual o una actividad manual.
Se incluyen dentro de este tipo de obligaciones al deber de custo-
diar, como el considerado en el contrato de suministro; y, el deber de
desplazar como el contemplado en el contrato de transporte. Por lo tan-
to, no hay razón para impedir que estos dos deberes sean considerados
como deberes integrantes de las obligaciones de hacer.
Las obligaciones de hacer pueden ser continuadas o periódicas,
según su ejecución se haga con un solo acto del deudor o, como en el
arrendamiento, en varios períodos.
§ 2. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE HACER
1. EL MODO
Que forma parte del hecho mismo (El fin económico, la calidad de
los materiales, la calidad de la mano de obra, etc.) si el deudor hiciera el
servicio de MODO distinto se tendría que tener por no hecho, por lo tan-
to no puede exigir la destrucción de lo mal hecho.
2. EL PLAZO
El plazo viene a ser el hecho futuro y cierto que media entre los
términos para el cumplimiento de la obligación. Si no se ha fijado el pla-
zo en las obligaciones de hacer, cuya importancia es mayor que en otras
obligaciones, será exigido según la naturaleza de la obligación o las cir-
cunstancias del caso.
§ 3. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES DE DAR
En principio, ambas obligaciones son positivas. La obligación de dar
implica una entrega, obviamente de un bien, en la obligación de hacer
se contrata una actividad del deudor. En una las cosas juegan un papel
preponderante y en la otra se puede prescindir de las mismas.
§ 4. SITUACIONES PRESENTES EN ESTE TIPO DE OBLIGACIONES (CIRCUNSTAN-
CIAS Y NORMAS)

1. DE LA EJECUCIÓN POR TERCERO

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Por regla general, la obligación de hacer debe ser cumplida por el

mismo deudor, se trate o no la obligación personalísima. Cuando la obli-
gación es personalísima, el deber de prestación sólo puede ser cumplido
por el deudor, de la misma forma, sólo el deudor puede cumplir el deber
de prestación si en el título se establece la ejecución del mismo deudor.
Cuando la obligación no es personalísima o en el título de la obligación
no se obliga directamente al deudor, el deber de prestación puede ser
cumplido por un tercero a cuenta del deudor.
2. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN POR CULPA DEL DEUDOR
Si hay incumplimiento del deber de prestación por entera culpa del
deudor o éste rehúsa deliberadamente cumplir con lo pactado, el acree-
dor puede optar, en contra del deudor, las siguientes medidas:
a) Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, siempre que no
se pretenda limitar la libertad del deudor. Se entiende que tendría que
instar la acción civil respectiva.
b) Exigir que la prestación sea ejecutada por un tercero a cuenta del
deudor.
c) Dejar sin efecto la obligación.
d) En cada una de las medidas adoptadas por el acreedor, puede
además solicitar la indemnización por los daños ocasionados, instando
la acción acumulativamente.
3. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO O DEFECTUOSO POR CULPA DEL DEU-
DOR

En este caso, el acreedor puede optar en contra del deudor, las si-
guientes medidas:
a) Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, siempre que no
emplee la violencia en contra de la persona del deudor.
b) Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta a la
persona del deudor, a cuenta de éste.
c) Dar o no considerar como ejecutada la prestación si resultase sin
utilidad para el acreedor.
d) Si lo hecho por el deudor resulta perjudicial al acreedor, puede
exigir al deudor su destrucción o destruirlo el acreedor por cuenta del
deudor.
e) Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción en la con-
traprestación si la hubiera.
f) En cada una de las medidas adoptadas el acreedor puede exigir la
indemnización de los daños ocasionados, instando la acción judicial
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acumulativamente.
4. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO O DEFECTUOSO SIN CULPA DEL DEU-
DOR

En este caso el acreedor puede optar por las siguientes medidas:

a) Considerar no ejecutada la prestación si resultase sin utilidad al-
guna al acreedor.
b) Si lo hecho por el deudor resulta perjudicial al acreedor puede
exigir al deudor su destrucción o destruirlo el acreedor por cuenta del
deudor.
c) Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción de la con-
traprestación si la hubiere. El criterio es justo e impide un aprovecha-
miento indebido por uno de los sujetos de la obligación.
5. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN
La prestación puede resultar imposible por culpa del deudor, del
acreedor o sin culpa de ambos, aplicándose diferentes reglas para cada
caso:
a)Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor. La es de-
jada sin efecto, el acreedor deja de estar obligado al cumplimiento de la
contraprestación sin perjuicio de conservar el derecho de exigir el pago
de la indemnización por los daños irrogados.
La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobre-
viene después de que se le ha constituido en mora al deudor.
b) Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor
El deber de prestación a cargo del deudor se deja sin efecto, pero
conserva el derecho a la contraprestación.
Igual regla se aplica cuando, dependiendo el cumplimiento del de-
ber de prestación de un comportamiento previo del acreedor, al presen-
tarse la imposibilidad, el acreedor ha sido constituido en mora.
Si como consecuencia de haberse dejado sin efecto la obligación, el
deudor obtiene algún beneficio, la contraprestación se reduce propor-
cionalmente. No es dable que el deudor se beneficie en detrimento de
los derechos del acreedor.
c) Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes
La obligación se deja sin efecto con pérdida de la contraprestación;
asimismo, si el deudor hubiese recibido parte de la contraprestación es-
tá obligado a devolverlo. Sin embargo, el acreedor conserva los derechos
y acciones que hubieran quedado relativos a la prestación no cumplida.
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Si como consecuencia de la inejecución de la obligación por culpa

del deudor, éste adquiere un derecho u obtiene una indemnización en
cambio de la prestación que se debía al acreedor, éste puede exigir la en-
trega de la indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del de-
recho contra el tercero. En este caso la indemnización por los daños
irrogados se reduce en los montos respectivos.
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CAPÍTULO SÉPTIMO
DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
§ 1. CONCEPTO
Las obligaciones de no hacer son obligaciones negativas, las mismas
que tienen como contenido la abstención del deudor en favor del acree-
dor. Los romanos la denominaban obligaciones facere.
En nuestra legislación se han asimilado a estas obligaciones las
obligaciones de no dar, que se presentan aunque no muy frecuentemen-
te, habiéndose tomado sólo la denominación de obligaciones de NO HA-
CER.
El artículo 241 Código civil alemán señala: En virtud de la relación
obligatoria el acreedor está autorizado para exigir del deudor una presta-
ción. La prestación puede consistir también en una omisión.
La omisión puede consistir en los siguientes hechos:
1) No realización de actos materiales
2)Abstención de la realización de negocios jurídicos (pactum de non
pretendo)
Facere - inactividad del deudor
Pati - tolerancia
§ 2. LAS SERVIDUMBRES Y LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
Todos sabemos que las servidumbres pueden ser positivas o nega-
tivas, según la naturaleza de la servidumbre con relación al predio sir-
viente. A su vez, las servidumbres negativas pueden ser legales o con-
vencionales, según sean establecidas por la Ley o por el común acuerdo
de las partes.
A nuestro entender, sólo cuando hablemos de servidumbres nega-
tivas y además convencionales podemos asimilarlas a las obligaciones
de no hacer. En efecto, en las demás servidumbres existe un derecho
real oponible a cualquier poseedor, el poseedor del predio dominante
tiene un poder de hechos sobre la servidumbre obtenida del predio sir-
viente, interesando poco o nada la titularidad del predio sirviente. En
cambio, en las obligaciones de no hacer y las servidumbre negativas
convencionales existe una relación in personam en las que el objeto es
secundario; como, verbigracia, la servidumbre establecida por el usu-
fructuario y que dura mientras dure el usufructo, su incumplimiento
origina una actio in personam y jamás una actio in rem como en el caso
de los derechos reales.
Si bien las servidumbre tienen una naturaleza unitaria, es posible
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encontrar entre ellas rasgos reales en unas y personales en otras.

§ 3. CLASIFICACIÓN PECULIAR DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
1. OBLIGACIONES DE NO HACER INSTANTÁNEAS
Cuando la abstención del deudor debe realizarse en un sólo acto.
2. OBLIGACIONES DE NO HACER PERMANENTES
Cuando la abstención del deudor debe realizarse en varios actos, ya
sean continuos o periódicos.
§ 4. MODALIDADES DOCTRINALES DE ESTAS OBLIGACIONES
1. ABSTENCIÓN PURA Y SIMPLE
Consiste en un solo acto o varios del deudor que tienen la misma
condición de negativos, vendría a ser la clásica obligación de no hacer
sin combinación alguna de otro tipo de obligación, como la de no revelar
una fórmula química.
2. DEBER DE ABSTENCIÓN COMBINADA CON UNA OBLIGACIÓN POSITIVA OB-
JETO DE UN CONTRATO

Aquí la obligación de no hacer se presenta asimilada a otra obliga-

ción positiva de dar o hacer algo o un comportamiento, sobre todo. La
obligación de no hacer aparece en un contrato cualquiera combinada
con una de hacer, las mismas que deben ser cumplidas por el deudor de
manera conjunta y en el mismo acto. Las obligaciones, por lo general se
hallan combinadas, es difícil encontrarlas puras.
3. DEBER SECUNDARIO DE ABSTENCIÓN CONSISTENTE EN LA OMISIÓN DE
ACTOS QUE PUEDAN PERJUDICAR LA OBLIGACIÓN

La obligación en este caso es secundaria y va asimilada a una obliga-

ción positiva, la misma que requiere de la abstención del deudor cum-
plimiento.
4. DEBER DE TOLERANCIA DE NO CREAR OBSTÁCULO AL ACTO LEGÍTIMO
DEL SUJETO TERCERO A LA OBLIGACIÓN

Puede establecerse, en la constitución de una obligación positiva

cualquiera, o en una obligación simple negativa, la obligación de no per-
turbar la actividad de un tercero que, obviamente, tenga relación con la
obligación misma entre el acreedor y el deudor.
§ 5. DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
El cumplimiento en las obligaciones negativas tienen ciertas pecu-
liaridades que no se presentan en otros tipos de obligación, sin embar-
go, le son aplicables las normas que sobre el cumplimiento se han regu-
lado respecto de las obligaciones de hacer.
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a. El tiempo para su cumplimiento

El tiempo para el cumplimiento en las obligaciones de no hacer no
siempre es fijo, siendo aconsejable conste en el título de la obligación. En
las obligaciones de no hacer es evidente que, al haberse pactado una
abstención como la de no revelar secretos industriales, la abstención del
deudor debe durar el tiempo necesario hasta que el acreedor se haya
beneficiado con la abstención, el tiempo, en este caso, se tiene como
convenido en forma tácita.
b. De las opciones del acreedor por incumplimiento del deudor
- Exigir la Ejecución Forzada. Siempre y cuando no se ejerza la vio-
lencia en contra del deudor ni se atente contra su libertad personal. Hay
obligaciones de no hacer, como el caso de no revelar una fórmula quími-
ca, cuyo incumplimiento, por su naturaleza, impide su cumplimiento por
la vía de la ejecución forzada, pues al haber revelado el deudor la fórmu-
la ya incumplió la obligación y sólo le cabe el acreedor solicitar la in-
demnización por los daños y perjuicios.
- Destruir lo que se hubiera ejecutado. Si el deudor, estando obli-
gado a no ejecutar una prestación o un hecho, si lo hiciera en contra de
lo convenido por las partes, faculta al acreedor exija la destrucción de lo
ejecutado o destruido por cuenta del deudor.
- Dejar sin efecto la obligación. Obviamente ya no habría obliga-
ción del acreedor de entregar la contraprestación a la que estuviere
obligado.
- En todos los demás casos anteriores el acreedor puede solicitar la
indemnización por los daños causados en su agravio; por lo tanto, ha-
bría que entablar la acción judicial en forma acumulada.
§ 6. DE LA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN
La prestación puede hacerse imposible por culpa del deudor o del
acreedor o sin culpa de las partes, aplicándose diversas reglas para cada
caso.
a. Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor
Se deja sin efecto la obligación y como consecuencia de ello el
acreedor deja de estar obligado a la contraprestación, sin perjuicio de
conservar el derecho a exigir el pago dela indemnización por los daños
causados.
Si como consecuencia de la inejecución de la obligación por culpa
del deudor, éste adquiere un derecho u obtiene una indemnización a
cambio de la prestación que se debía al acreedor, éste puede exigir la en-
trega de la indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del de-
recho contra el tercero, en este caso la indemnización por los daños y
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perjuicios correspondientes se reducen proporcionalmente.

b. Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor
El deber de prestación del deudor se deja sin efecto, pero este con-
serva el derecho a la contraprestación.
Igual regla se aplica cuando, dependiendo el cumplimiento de la
obligación de una prestación previa del acreedor, al presentarse la im-
posibilidad, el acreedor ha sido constituido en mora.
Si como consecuencia de la resolución de la obligación, el deudor
obtiene algún beneficio, la contraprestación se reduce proporcional-
mente.
c. Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes
El deber de prestación a cargo del deudor se deja sin efecto (como
consecuencia de la resolución del contrato que dio nacimiento a la obli-
gación) con pérdida de la contraprestación; asimismo, si el deudor ha
recibido parte en pago está obligado a devolverlo. Sin embargo, el
acreedor conserva los derechos y acciones que hubieran quedado relati-
vos a la prestación no cumplida.
§ 7. DE LA MORA E INEJECUCIÓN EN ESTE TIPO DE OBLIGACIONES
En las obligaciones de no hacer no puede existir mora del deudor
bajo forma alguna. La legislación brasileira la acepta cuando su cumpli-
miento es parcial, de la misma opinión es Raúl Ferrero; sin embargo, no-
sotros consideramos que de ninguna manera puede hablarse de mora en
este tipo de obligaciones, pues su incumplimiento, aun cuando fuese
parcial, significa una inejecución de la obligación. Se ha confundido el
incumplimiento parcial con la constitución en mora que, como volvemos
a repetir, no puede presentarse en estas obligaciones.
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CAPÍTULO OCTAVO
DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
§ 1. NOCIONES
Las obligaciones, por el objeto, pueden ser clasificadas en simples,
disyuntivas y sujetas o no a divisibilidad.
Las obligaciones simples no dependen, en forma alguna, de una su-
puesta actitud facultativa o alternativa, ni siquiera tratamos el caso de
las obligaciones genéricas en las que opera una previa elección.
Las obligaciones disyuntivas provienen de las obligaciones com-
puestas (estas pueden ser conjuntivas o disyuntivas) y a su vez están
supeditadas a una actitud facultativa o alternativa de lo sujetos de la re-
lación obligatoria, dando nacimiento, por tanto, a las obligaciones facul-
tativas y alternativas.
§ 2. CONCEPTO
Aun cuando las obligaciones alternativas pueden ser referidas a la
conducta de uno de los sujetos de la relación, en definitiva el medio de-
termina un resultado (bien o utilidad), haciendo, aun en la alternativi-
dad de las prestaciones, varios objetos.
Las obligaciones alternativas son aquellas en las que habiendo plu-
ralidad de objetos y prestaciones, el deudor se libera cumplimiento con
la entrega de uno de los varios objetos debidos o realizando una de las
varias prestaciones.
§ 3. NATURALEZA JURÍDICA
Se han elaborado varias teorías para explicar la naturaleza jurídica
de las obligaciones alternativas, según nos tengamos que referir al
vínculo o al objeto. Respecto del vínculo existen tres teorías:
a) La primera teoría considera que hay un solo vínculo con plurali-
dad de objetos y prestaciones.
b) La segunda considera que hay pluralidad de vínculos con plurali-
dad de objetos y prestaciones.
c) La última, que corresponde a una teoría intermedia, considera
que si la elección corresponde al acreedor, hay pluralidad de vínculos,
pero si la elección corresponde al deudor hay un solo vínculo.
En cuanto al objeto, existen dos teorías:
a) Una que considera que el objeto es múltiple (evidentemente con
pluralidad de prestaciones).
b)La otra que considera que el objeto es uno solo pero que es ini-
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cialmente indeterminado.
Por nuestra parte, en cuanto al vínculo, creemos que hay uno solo
(una relación obligatoria por tanto) con pluralidad de objetos y presta-
ciones (el objeto y la prestación marchas juntos). En cuanto al objeto,
creemos que este es múltiple.
§ 4. CARACTERES
Estas obligaciones, desde nuestro punto de vista deben tener las si-
guientes características:
a) Es una obligación con pluralidad de objetos y prestaciones. Tanto
los objetos como las prestaciones son exigibles, son debidos.
b) Los objetos y las prestaciones deben ser independientes entre si,
deben ser principales, concretos. No deben depender uno de otro objeto;
lo mismo en cuanto a las prestaciones.
c) La causa que adviene con el contrato es única. En cuanto a la cau-
sa, debe quedar claro que ella forma parte integrante del contrato, de tal
modo que, a diferencia de los demás elementos no trasciende a la obli-
gación.
d) Los objetos y las prestaciones deben ser distintos entre si y se
encuentran en un mismo plano de igualdad.
e) Los objetos y las prestaciones deben estar sujetos a una elección
posterior.
f) La obligación se cumple entregando uno de los objetos y realizan-
do una de las conductas prometidas.
g) Llevada a cabo la elección, el vínculo obligatorio se concreta al
objeto y la prestación elegidos.
§ 5. DE LA ELECCIÓN DE LA PRESTACIÓN
a) Concepto
La elección (en las obligaciones alternativas) es el acto jurídico me-
diante el cual el deudor, el acreedor o un tercero, determinan cual de los
objetos y prestaciones debidos alternativamente ha de producir el cum-
plimiento de la obligación.
La elección tiene la característica de ser recepticia, es decir, es inefi-
caz si no se comunica a uno de los sujetos de la relación.
b) forma.
La elección, dentro de las obligaciones alternativas, no está sujeta a
forma alguna (se entiende formalidad), por tanto, puede hacerse incluso
tácitamente. Es expresa si el sujeto de la elección la comunica al otro su-
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jeto de la relación de cualquiera de las formas permitidas por la ley (una

carta notarial por ejemplo). Es tácita cuando uno de los sujetos dan a en-
tender que se está eligiendo el bien o la prestación, por ejemplo, el deu-
dor coge el bien debido y lo entrega al acreedor
c) La elección en las prestaciones periódicas
La elección hecha para un período, en las obligaciones alternativas,
obliga para los siguientes, salvo que lo contrario resulte de la ley, del tí-
tulo de la obligación o de las circunstancias del caso (artículo 1164).
d) Omisión en la elección
La elección en las obligaciones alternativas corresponde al deudor,
si es que no se ha estipulado que esta facultad corresponda al acreedor o
a un tercero (artículo 1162).
El plazo para la elección debe ser fijado en el título de la obligación
por las partes, a falta de plazo corresponde al juez fijarlo (artículo
1144).
Si el deudor omite la elección en el plazo convenido o fijado por el
juez, la elección pasa al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección
le ha correspondido al acreedor y éste omite realizarla (artículo 1144).
Si la elección le ha correspondido a un tercero y este la omite en el plazo
señalado o fijado por el juez, la elección será hecha por el juez, pudiendo
las partes exigir el pago de la indemnización respectiva en contra del
tercero por los daños ocasionados como consecuencia de la omisión a la
elección.
e) Consecuencias de la elección
La elección tiene tres consecuencias fundamentales:
- Comunicada la elección a los sujetos de la relación obligatoria, se
hace irrevocable.
- Hecha la elección la obligación se convierte en una obligación sim-
ple, por cuanto el deudor tiene que entregar el objeto elegido o determi-
nado. La elección se realiza con la elección de alguno de los objetos de-
bidos o con la declaración de la elección comunicada a la otra parte o a
ambas si la elección la ha practicado un tercero o el juez.
- Quien practica la elección no podrá elegir parte de un objeto y
prestación y parte de otro objeto y prestación (artículo 1162).
§ 6. IMPOSIBILIDAD Y OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Respecto a la imposibilidad del objeto o la prestación, es indudable
que sólo la imposibilidad sobrevenida es la que determina las conse-
cuencias en el presente punto, la originaria nos es ajena.
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Para establecerse las con secuencias de la imposibilidad, debe de-

terminarse si la elección ha correspondido al deudor, al acreedor o a un
tercero.
a) Cuando la elección corresponde al deudor
En este caso deben aplicarse las siguientes reglas:
- Imposibilidad de todos los objetos por culpa del deudor. Se deja sin
efecto la obligación, debiendo el deudor devolver la contraprestación si
la hubiera recibido, conservando el acreedor el derecho de reclamar la
indemnización por los daños y perjuicios irrogados, tomándose como
base el último objeto que fuera imposible.
- Imposibilidad de todos los objetos sin culpa del deudor. Se deja sin
efecto la obligación.
- Imposibilidad de algunos objetos con o sin culpa del deudor. Como la
elección corresponde al deudor, poco importa que sea por su culpa o sin
ella, pues en este caso el deudor escoge cualquier objeto entre los sub-
sistentes.
b) Cuando la elección corresponde al acreedor, tercero o juez
En este caso deben aplicarse las siguientes reglas:
- Imposibilidad de todos los objetos por culpa del deudor. Se deja sin
efecto la obligación, debiendo el deudor devolver la contraprestación si
la hubiera recibido, conservando el acreedor el derecho de reclamar la
indemnización por los daños y perjuicios irrogados, tomándose como
base cualquiera de los objetos que se hicieran imposibles, pues la elec-
ción le corresponde.
- Imposibilidad de todos los objetos sin culpa del deudor. La obliga-
ción se extingue por falta de objeto.
- Imposibilidad de algunos objetos por culpa del deudor. El acreedor
puede reclamar cualquiera de los objetos subsistentes cuando la elec-
ción le corresponda. Exigir que el juez o el tercero escojan cualquiera de
las prestaciones subsistentes cuando la elección les corresponda. Dejar
sin efecto la obligación, en este caso, puede exigir el pago de la indemni-
zación por los daños y perjuicios irrogados, tomándose como base cual-
quiera de los objetos a elección del acreedor.
- Imposibilidad de algunos objetos sin culpa del deudor. La elección se
practica sobre cualquier objeto entre los subsistentes, por el acreedor, el
tercero o el juez.
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CAPÍTULO NOVENO
DE LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS
§ 1. CONCEPTO
Las obligaciones facultativas son aquellas obligaciones en las que se
debe una sola prestación, pero el deudor tiene la facultad de liberarse de
la obligación entregando una prestación distinta.
En realidad se trata de una obligación simple con facultad alternati-
va (del deudor), pues que sólo hay una prestación y un objeto. Es así que
en este tipo de obligación sólo existe una facultad alternativa del deudor
para poder cumplir con la obligación, entregando, haciendo o abste-
niéndose respecto a una prestación (y un objeto) distinta, digamos: ac-
cesoria.
Ha dicho Amael: El objeto de la obligación facultativa es plural y con-
tiene una prestación principal y una prestación accesoria.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica de estas obligaciones está referida a la natu-
raleza jurídica de la prestación u objeto principal, pues el otro objeto
(accesorio) en realidad no es debido ni el acreedor puede exigir su cum-
plimiento en forma alguna, por constituir una facultad exclusiva del
deudor.
§ 3. CARACTERES
Estas obligaciones tienen las siguientes características:
a) Existe una sola prestación y un solo objeto y que es justamente el
objeto principal, por lo tanto, se trata de una obligación simple.
b) Existe una prestación o un objeto subsidiario (accesorio) que no
es debido ni puede ser exigido por el acreedor.
c) El acreedor sólo puede exigir la entrega del objeto (o el cumpli-
miento de la prestación) principal y que constituye el único que se le
debe.
d) Si desaparece o se hace imposible la prestación debida (princi-
pal), se extingue la obligación, pues lo accesorio debe seguir la suerte de
lo principal.
e) Hay unidad de vínculo, existe una sola obligación con simple fa-
cultad del deudor.
§ 4. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Las obligaciones simples con facultad alternativa difieren de las
obligaciones alternativas en lo siguiente:
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a) En las alternativas existen varias prestaciones y varios objetos,

todos exigibles; en las facultativas sólo hay una prestación y un objeto
principal, el otro es accesorio, no se puede exigir.
b) En las alternativas la elección puede ser practicada por el acree-
dor o por un tercero, en las obligaciones facultativas, en cambio, la elec-
ción siempre le corresponde al deudor.
c) En las obligaciones alternativas la imposibilidad de alguna pres-
tación deja subsistente a las demás para su cumplimiento, en las faculta-
tivas, en cambio, la imposibilidad de la prestación principal extingue la
obligación.
d) En las obligaciones alternativas, cuando la elección le correspon-
de al acreedor, puede exigir la entrega de cualquiera de las prestaciones,
pues todas son principales, en las facultativas el acreedor sólo puede
exigir el cumplimiento de la obligación principal, por ser la única debida.
Lo mismo sucede en los supuestos de imposibilidad de algunas presta-
ciones correspondiéndole la elección al acreedor.
e) En las obligaciones alternativas hay independencia entre cada
una de los objetos, en las facultativas, en cambio, el objeto accesorio de-
pende del principal.
§ 5. CONSECUENCIAS
Son consecuencias en las obligaciones simples con facultad alterna-
tiva las siguientes:
a) Si el objeto accesorio es nulo o imposible, el principal se convier-
te en simple. Propiamente la obligación se convierte en una simple.
b) Si el objeto principal deviene en imposible, la obligación se extin-
gue.
c) Si el deudor cumple la obligación con el objeto accesorio, se ex-
tingue la obligación.
d) Puede suceder que no se distinga en una obligación la calidad de
facultativa o alternativa de una obligación, en este caso, habiendo duda,
se tiene a la obligación por facultativa, pues las alternativas con más
onerosas.
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CAPÍTULO DÉCIMO
DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES
§ 1. JUSTIFICACIÓN
Ha dicho Amael, y la doctrina lo ha reiterado infinidad de veces, que
tratándose de obligaciones divisibles e indivisibles, la importancia
(también la dificultad) de ellas se origina por la pluralidad de sujetos
dentro de la relación obligatoria. Por lo tanto, aun cuando la calidad de
divisible o indivisible corresponda al objeto (hay una determinación ob-
jetiva), su referencia está supeditada a la pluralidad de acreedores y/o
deudores. Por esta razón, estas obligaciones cobran importancia debido
a la dificultad que genera la pluralidad de sujetos en la relación obligato-
ria.
La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles se de-
be a la naturaleza o carácter de la prestación o del objeto; es decir, según
el objeto de estas obligaciones sea susceptible de cumplimiento total o
parcial con relación a la esencia misma del objeto debido. Lo mismo
puede decirse con respecto a la prestación, pues esta es susceptible de
ser dividida.
§ 2. CONCEPTO
Una obligación es divisible cuando el objeto de la misma o la presta-
ción pueden ser cumplidos por partes sin que se altere la esencia de los
mismos.
En las obligaciones divisibles cada uno de los deudores sólo puede
ser obligado a pagar la parte de la deuda que le incumbe, y cada uno de
los acreedores sólo puede reclamar la parte del crédito que le corres-
ponda.
§ 3. NATURALEZA JURÍDICA
La esencia de este tipo de obligaciones se encuentra en la posibili-
dad de poder fraccionarse el pago, ya sea entregándose parte del objeto
o realizándose parte de la prestación. En ambos casos sin alterarse la
esencia del objeto o la prestación.
Es evidente que la divisibilidad está referida al objeto (de allí la cla-
sificación realizada de las obligaciones en divisibles e indivisibles), es
decir, al bien o la utilidad y al contenido, por tanto, al comportamiento
del deudor (en este último caso, el comportamiento parcial está deter-
minado por un objeto divisible). El resultado puede ser parcialmente
conseguido mediante una conducta fraccionada.
Tratándose de obligaciones divisibles o indivisibles en que hay un
solo sujeto activo y un solo sujeto pasivo, el deudor debe cumplir siem-
pre con la prestación en su totalidad, independientemente de la divisibi-
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lidad o indivisibilidad del objeto.

Sin embargo, en las obligaciones divisibles con un sólo deudor y un
solo acreedor, si éste lo desea puede recibir un pago parcial, por lo tan-
to, si bien el deudor está obligado a cumplir con la prestación en su tota-
lidad, el acreedor puede recibir un pago parcial, sin que ello signifique
pueda ser obligado a recibirlo.
En suma, la obligación debe ser cumplida en su totalidad, esto quie-
re decir que no puede darse por cumplida la obligación si se pretende
realizar un pago parcial. Sin embargo, si el acreedor decide recibir un
pago parcial, este es válido (habiéndose fraccionado el objeto por ser di-
visible).
§ 4. DIFERENCIA CON LAS INDIVISIBLES
En principio estas obligaciones se deben a la naturaleza del objeto.
Las obligaciones divisibles y las indivisibles se diferencian en que, en las
primeras el pago puede fraccionarse sin alterarse la esencia del objeto,
en las segundas el pago no se puede fraccionar so pena de alterarse la
naturaleza del objeto de la obligación. La posibilidad de partirse el obje-
to en una obligación divisible y la imposibilidad de partirse el objeto in-
divisible en relación a la esencia del mismo es lo que las diferencia.
En estas obligaciones la divisibilidad es la regla y la indivisibilidad la
excepción.
§ 5. RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES
Por disposición expresa del artículo 1182 las obligaciones manco-
munadas y las divisibles, siempre que estas no sean solidarias, se rigen
por las mismas reglas, por esta razón el código dedica a la mancomuni-
dad un solo artículo y únicamente para remitirnos a la divisibilidad.
Pareciera que, según nuestro código, no existe diferencia alguna en-
tre las obligaciones divisibles y las mancomunadas; sin embargo, no
pueden ser confundidas, pues las primeras deben su razón de ser a al
objeto o a la prestación, en cambio las segundas se deben a los sujetos.
De esta manera podemos hablar de obligaciones divisibles cuando hay
un deudor y un acreedor, pero no podemos referirnos a la mancomuni-
dad en este supuesto, pues esta requiere, como condición necesaria, la
existencia de más de un sujeto en alguno de los extremos de la relación.
Evidentemente que en las obligaciones divisibles importa la exis-
tencia de pluralidad de sujetos en cualquiera de los extremos de la rela-
ción (motivo por el que el artículo 1172 resalta esta calidad); sin embar-
go, muchos casos con unidad de deudor o acreedor son o pueden consti-
tuir obligaciones divisibles.
§ 6. BENEFICIO DE DIVISIÓN
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Cuando la prestación es divisible y la obligación no es solidaria, se

aplica el principio de la división de las deudas y de los créditos. Como
quiera que cada deudor sólo responde de la parte de la deuda que le co-
rresponde, se presumen que los créditos y las deudas están divididos en
tantas partes iguales como acreedores y deudores hubieran, siendo cada
uno de estos créditos o deudas independientes y distintos. Por lo tanto,
no siempre un acreedor puede ser beneficiado en la misma medida con
respecto a otro coacreedor y un deudor no siempre debe pagar la misma
cantidad a que está obligado otro de los codeudores. en ambos casos hay
una presunción iuris tantum de la división de los créditos y las deudas.
Sin embargo, este beneficio de la división no puede ser alegado en
los siguientes casos:
- Por el heredero del deudor que sea al mismo tiempo el encargado
de cumplir la prestación.
- Por quien se encuentra en posesión de la cosa debida.
- Por quien adquiere el bien que sirve para garantizar la obligación.
Finalmente, la divisibilidad varía según estemos frente a una obliga-
ción de dar, hacer o no hacer.
1) En las obligaciones de dar, la divisibilidad se refiere propiamente
al objeto de la obligación, el mismo que puede ser partido sin que se al-
tere su esencia. Ejemplo, dar un quintal de maíz.
2) En las obligaciones de hacer, la divisibilidad también está referi-
da al objeto, el mismo que, incluso, corresponde a un resultado parcial,
ejemplo, tres pintores se comprometen pintar un cuadro, cada uno de
ellos a favor de tres acreedores; aquí el objeto es claramente partible,
pues cada deudor debe entregar un cuadro y no tres, pudiendo fraccio-
narse el pago en aplicación al principio de división. No dudamos que
puede hablarse de una conducta parcial, es cierto, pero ésta está supedi-
tada a un objeto o a una utilidad.
3) En las obligaciones negativas ocurre lo mismo que en las de ha-
cer, pues la utilidad suple al bien y en definitiva el comportamiento de-
termina un resultado, dado que cada deudor sólo puede ser obligado a la
abstención prometida y no a todas, con sujeción al principio de división.
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CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO

DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
§ 1. CONCEPTO
Comúnmente se entiende que una obligación es indivisible cuando su
objeto no puede ser fraccionado sin alterarse su esencia o naturaleza. No
obstante esta definición, el Código Civil ha definido a las obligaciones indi-
visibles en el artículo 1175 de la siguiente manera: “La obligación es indivi-
sible cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por
mandato de la Ley, por la naturaleza de la prestación o por el modo en que
fue considerada al constituirse”, de esta manera, ha ampliado las causas por
las que se exige un pago indivisible, aun cuando el objeto, materia de la
obligación, pueda ser fraccionado.
En sentido estricto, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación es-
tá referida a la naturaleza del objeto, a su esencia; sin embargo, legislativa-
mente se entiende que también pueden fijarse supuestos de indivisibilidad
cuando la ley así lo disponga (en el derecho de sucesiones, por ejemplo) o
cuando las partes así lo acuerden (pacto de indivisibilidad). En estos dos úl-
timos casos el objeto es físicamente partible pero la ley o las partes impiden
que pueda partirse, estableciéndose un supuesto de indivisibilidad impro-
pia. A pesar de haberse establecido estas dos excepciones, creo entender
que es siempre el objeto el que acusa relevancia para establecerse una po-
sible indivisibilidad; así en el primer supuesto, el objetoes impartible por su
naturaleza; en el segundo y tercer supuestos, lo es por disposición de la ley
o de las partes. Tanto en la segunda como en la tercera suposición, no es-
tamos frente a una ficción, pues no se está aparentando una indivisibilidad
del objeto, sino se está disponiendo, de modo efectivo, que el objeto es indi-
visible, aunque no se vea alterada su estructura misma si es que fuera frac-
cionado. Por lo tanto, ampliando el concepto provisionalmente diseñado, se
puede decir que una obligación es indivisible cuando el objeto materia de la
misma no es partible porque su naturaleza lo impide, la ley lo prohíbe o las
partes establecieron una indivisibilidad convencional.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
Se llegó a la conclusión, intentando dar un concepto de la indivisibili-
dad, que ésta se halla determinada, esencialmente, por el objeto, pues éste
no puede ser partido, ya sea porque su naturaleza lo impide, porque la ley
lo veda o porque las partes así lo acordaron en el título de la obligación.
Las obligaciones indivisibles, a diferencia de las solidarias, se transmi-
ten por herencia; por lo tanto, su cualidad (la indivisibilidad) no se extingue
con la muerte de alguno de los sujetos de la relación obligatoria, permanece
intacta y así debe ser cumplida por los sucesores del sujeto fallecido.
Nada impide para que, en una obligación indivisible, se establezca una
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modalidad con respecto a uno de los deudores indivisiblemente conecta-

dos. Al imponerse la modalidad, ésta no trae como consecuencia la extin-
ción del estado de indivisibilidad, pues aquella, como elemento accidental
(como efecto propiamente dicho), es ajena a la configuración y consiguiente
expiración de la obligación indivisible. La modalidad no es extraña a la plu-
ralidad de relaciones jurídicas establecidas con referencia a un objeto im-
partible, de tal modo que podrían establecerse todo tipo de modalidades
sin que éstas afecten la naturaleza de la obligación.
Pueden adherirse a las obligación indivisibles (combinarse) las obliga-
ciones solidarias; es decir, no hay obstáculo para que una obligación, ade-
más de ser indivisible, pueda ser solidaria (segunda parte del artículo
1181). Cuando ello acaece, se aplican las normas de la solidaridad y además
hay una transmisión de las obligaciones indivisibles a los sucesores (indivi-
sibilidad). Según lo establece el artículo 1181 del código civil al señalar que:
“Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidari-
dad, así como lo dispuesto en el artículo 1177”. Es decir, la solidaridad se ha-
ce transmisible por herencia, rompiendo la regla establecida únicamente
para las obligaciones solidarias no combinadas con las indivisibles, en las
que la solidaridad no se transmite por herencia.
§ 3. IMPORTANCIA DE LOS SUJETOS
Según lo establece el artículo 1220 del código civil, las obligaciones, in-
dependientemente de la naturaleza del objeto y habiendo sólo un acreedor
y un deudor, son indivisibles, pues, en términos generales, no se puede
obligar al acreedor a recibir un pago parcial, de tal manera que, si se pre-
tende extinguir la obligación con el pago, deberá pagarse al acreedor el ín-
tegro de la deuda, para lo cual es necesario que se disponga la entrega total
del bien debido. El pago parcial puede ser rechazado o impugnado, según
los casos, pues el acreedor está facultado para ello si se pretende hacerse
entrega parcial del objeto debido, o se ha consignado sólo parte de su crédi-
to. Excepto, claro está, cuando el pago parcial se justifique o el rechazo a un
pago incompleto implique el ejercicio abusivo del derecho del acreedor,
operando el principio al que me he referido al final del § 100 de este volu-
men.
Cuando se da la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad motiva mayor
atención, ya que son varios los problemas y dificultades que se suscitan
como consecuencia de la referida aglomeración de acreedores y/o deudo-
res. En los casos de pluralidad de sujetos vinculados, el acreedor o cada
acreedor, está en la potestad de exigir el íntegro del crédito a cualquiera de
los deudores indivisibles, por lo tanto, cada deudor responde de manera to-
tal por el íntegro de la deuda (es decir, responde por todos los deudores);
para que posteriormente, de manera interna (relaciones internas) se pro-
duzca un arreglo entre los deudores y acreedores, pero ahora de modo di-
visible. Con el pago se extingue la obligación indivisible, aunque el mismo
 - 94 -

haya sido realizado únicamente por uno de los deudores, debido a que el
mismo estaba legalmente obligado a efectuar un pago total. Con el pago
realizado por uno de los deudores indivisibles se beneficia a los demás
deudores indivisiblemente vinculados, pues la obligación está destinada a
su extinción.
A diferencia de lo que acontece con la indivisibilidad, la pluralidad de
sujetos constituye la causa esencial para que las obligaciones se clasifiquen
en solidarias. Esta pluralidad, obviamente, importa muchísimo en las obli-
gaciones indivisibles, pero no es a ella a la que se debe su condición. La cua-
lidad de indivisible se debe a razones enteramente objetivas, de tal modo
que una obligación puede ser indivisible así no haya pluralidad de sujetos; a
su turno, no es dable la existencia de una obligación solidaria sin que exis-
tan varios sujetos, por lo menos en uno de los extremos de la relación obli-
gatoria. El hecho que se den muchos aspectos similares entre ambas figuras
obligatorias no significa que los sujetos de los dos tipos de obligaciones se
hallen en posiciones iguales, la naturaleza del objeto y los efectos de las
obligaciones indivisibles y las solidarias terminan por distinguirlas.
§ 4. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Sin lugar a dudas que existe una enorme semejanza entre las obliga-
ciones indivisibles con las obligaciones solidarias. La semejanza se muestra
en todo su esplendor cuando se verifican los efectos de la pluralidad de
deudores y/o acreedores pues, en ambos casos, cada deudor (indivisible o
solidario) responde por el íntegro de la deuda y cada acreedor (indivisible y
solidario) puede exigir el íntegro del crédito a cualquiera de los deudores
(indivisibles o solidarios). Pese a esta innegable semejanza, nos hallamos
frente a dos figuras distintas. Son diferencias que las distinguen las siguien-
tes: 1) La indivisibilidad deriva de la naturaleza del objeto o de la imposibi-
lidad material de partirse ya sea por disposición de la ley o por acuerdo de
las partes; en cambio, la solidaridad tiene su origen o se funda, generalmen-
te, en el título de la obligación, pues se pueden hallar casos de solidaridad
legalmente establecidos, como en la responsabilidad extracontractual (ar-
tículo 1983). 2) La indivisibilidad es de carácter objetivo (se debe a su obje-
to), la solidaridad de carácter subjetivo (se debe a la pluralidad de sujetos).
3) Presentándose los casos de novación, compensación, condonación o
transacción, en las obligaciones indivisibles, éstas no se extinguen respecto
de los demás codeudores; en cambio, tratándose de las obligaciones solida-
rias, éstas se extingue por completo. 4) La indivisibilidad se transmite por
herencia, pasa a los sucesores, en cambio la solidaridad es intransmisible
por herencia, se extingue con la muerte del sujeto (debe entenderse que en-
tre los herederos no se puede establecer un estado de solidaridad; pero, en
conjunto responden solidariamente, así se deja entrever de lo establecido
en el artículo 1187 del Código Civil, porque según dicho dispositivo, si mue-
re uno de los deudores solidarios, la “deuda” se divide entre los herederos
 - 95 -

en proporción a sus respectivas participaciones en la herencia «igual regla

se aplica en el caso de muerte de uno de los acreedores solidarios». Es evi-
dente que el artículo en referencia hace clara mención a la deuda, es decir a
aquella entidad objetiva contenida en el título de la obligación, la misma
que es solidaria entre los acreedores). 5) En las obligaciones indivisibles
ningún acreedor es titular absoluto de todo el crédito; en cambio, en las
obligaciones solidarias cada acreedor ostenta la titularidad absoluta del ín-
tegro del crédito. 6) En las obligaciones indivisibles, cuando uno de los
deudores paga el íntegro de la deuda a uno de los acreedores, sólo queda li-
berado de sus deberes si es que garantiza el reembolso a favor de los otros
coacreedores; en cambio, en las obligaciones solidarias, el deudor no nece-
sita garantizar el reembolso, quedando liberado si paga la deuda a cual-
quiera de los acreedores, indistintamente de si ha sido demandado por de-
terminado acreedor. Verificamos, pues, dos figuras que si bien tienen algo
en común (la no divisibilidad del objeto de la obligación), difieren en mu-
chos de sus aspectos, motivo por el que, legislativamente, se les ha dado un
tratamiento distinto.
§ 5. PRINCIPIOS DE PROPAGACIÓN Y PREVENCIÓN
Por el primero, los hechos suscitados entre un acreedor y un deudor
(ambos indivisiblemente ligados) relacionados con referencia a un objeto
producen efecto entre ellos y se extienden o desplazan a los otros sujetos
de la obligación indivisible. Por el segundo, el acreedor que conmina a un
deudor a cumplir con el pago de la deuda, determina que solamente este
deudor debe pagar la deuda, establecida indivisiblemente, al acreedor que
previno.
En la legislación civil se han acogido los dos principios, pero con ciertas
limitaciones. El principio de propagación se halla contenido en los artículos
1176, 1178, 1179, 1188, 1194, 1196, 1198 y 1199 del Código Civil. En nues-
tro sistema jurídico civil a este principio se le ha impuesto algunas limita-
ciones, con la finalidad de que no se propaguen todos los efectos, como en
el caso de las modalidades, las mismas que tienen eficacia únicamente entre
los sujetos de la obligación que la impusieron. El principio de prevención no
se halla claramente contenido en nuestro ordenamiento jurídico, de tal
forma que lo podemos hallar muy peculiarmente diseñado en el artículo
1176 del Código Civil, presentándose en el caso de que alguno de los deu-
dores, pagando el íntegro de la deuda a uno de los acreedores, garantice a
los demás acreedores el reembolso de la parte que les corresponda en la
obligación. La norma comentada liquida la auténtica naturaleza de las obli-
gaciones indivisibles, pues se exige, para que el deudor quede liberado de
sus deberes, que garantice el reembolso, situación que no parece ajustarse
a este tipo de obligación.
§ 6. CASOS DE INDIVISIBILIDAD
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La indivisibilidad varía según el tipo de obligación estipulada y puede

darse de manera muy variada, veamos:
1. INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE DAR
Si se trata de un bien cierto o determinado, la obligación es siempre in-
divisible, independientemente de la pluralidad de los sujetos que intervie-
nen en la relación obligatoria. Pero si el bien es materialmente partible y la
ley o las partes determinan una indivisibilidad, estamos ante otro caso de
indivisibilidad pero establecido por disposición de legal o por acuerdo de
las partes. Si el bien es determinable la solución es la misma, salvo que la
entidad objetiva (entre los varios existentes) a elegirse sea partible y no ha-
ya disposición legal o convencional en sentido contrario.
2. INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE HACER
En la misma forma que el objeto, se ha referido que la conducta del
deudor también puede ser divisible o indivisible; pero, esta conducta siem-
pre está referida a un objeto, el mismo que constituye el resultado querido
o deseado por el acreedor. El bien obtenido o la utilidad que se buscan se
hacen indivisibles cuando la labor del deudor, material o intelectual, deben
realizarse en un solo acto, pues cabe la posibilidad de que dicha labor se
realice por períodos (levantar una pared, sólo por arte de magia se podría
exigir que el constructor levante la pared en un solo acto –sin considerarse
el caso de las construcciones prefabricadas-), existe, pues, la posibilidad de
que la labor del deudor se realice en un solo acto, como lo sería, por ejem-
plo, cuando el deudor se compromete a la suscripción de una minuta de
compraventa.
3. INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
Por regla general, las obligaciones negativas son indivisibles; sin em-
bargo, al igual que en las obligaciones de hacer, puede promoverse su divi-
sibilidad cuando las abstenciones prometidas sean varias. Dejando de lado
la excepcionalidad, siempre a ser considerada, una obligación negativa es
indivisible cuando la conducta del deudor, destinada para que el acreedor
obtenga, generalmente, una utilidad, debe realizarse en un solo acto, por
ejemplo, no revelar una fórmula química. Obviamente que esta abstención
debe durar en el tiempo un período determinado, situación que no cambia
la naturaleza de la abstención, pues no se podría revelar la fórmula química
parcialmente, la abstención es una sola sin posibilidad de poder ser frac-
cionada.
4. INDIVISIBILIDAD EN EL DERECHO SUCESORIO
Al fallecimiento de una persona, los herederos del causante asumen el
activo y pasivo de la herencia dejada por el de cuius como nuevos titulares
de la misma. Habiendo varios causahabientes, se forma un estado de indivi-
sión de los bienes entre todos ellos; asimismo, las calidades de acreedores y
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deudores que nacen o se originan como consecuencia de la transmisión su-

cesoria (deudas o créditos) son indivisibles. Esta indivisibilidad es impues-
ta por la ley y corresponde a un tipo de indivisibilidad muy peculiar, debido
a la aplicación de cierto tipo de normas sucesorias que, no siendo estricta-
mente de naturaleza patrimonial (pues hay implicancias hereditarias de
por medio), inciden sobre esta parte del derecho civil.
5. INDIVISIBILIDAD POR INTENCIÓN DE LAS PARTES
Habiendo previsto la norma la posibilidad de que la indivisibilidad
pueda estar referida a la naturaleza del objeto o a la disposición de la ley;
también ha autorizado a las partes establecer un estado de indivisibilidad
muy especial, pues siendo el objeto partible por acuerdo de los titulares de
la obligación se llega a un estado de indivisibilidad. Esta figura ha sido esta-
blecida con la finalidad de que las partes, pactando una suerte de indivisibi-
lidad, lo hacen para constituir una esfera de actuación especial y amplia a
favor de los acreedores, sin la posibilidad de que alguno de los deudores se
vea liberado alegando el beneficiumdivissionis. Sin duda alguna que los
acreedores hallan mejores posibilidades de alcanzar el crédito establecién-
dose un estado de indivisión, con mayor razón si el deudor, al pretender
pagar a un acreedor, se ve obligado a garantizar el reembolso a los demás
coacreedores, situación esta que hace a las obligaciones indivisibles muchí-
simo más favorables al acreedor que las obligaciones solidarias, en las que
es inaplicable aquel deber de garantía fijado únicamente para las obligacio-
nes indivisibles.
En la indivisibilidad podemos ubicar los siguientes efectos:
1. EXTENSIÓN DEL DEBER DE CUMPLIMIENTO
A todos los deudores se les impone el deber jurídico concreto de entre-
gar el bien debido y realizar la prestación prometida en su totalidad, estan-
do el acreedor en la potestad de demandar a cualquiera de los deudores sin
limitación alguna, e incluso podría ejecutar simultáneamente a todos los
deudores. Las posibilidades son enormes, a tal punto que el acreedor está
facultado para demandar, si lo desea, al deudor respecto del cual no se ha
afectado (medida cautelar) alguno de sus bienes. También es posible que la
demanda recaiga en contra de un deudor, a pesar de que, con anterioridad,
se ha demandado a otro de los codeudores. En todos estos supuestos no
existe medio de defensa alguno que pudiera alegar el deudor indivisible en
contra de su acreedor, a no ser que se haya cumplido la obligación y se haya
garantizado el crédito de los demás coacreedores.
2. DIVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Opera esta división como consecuencia del cumplimiento de la obliga-
ción y está referida a las relacionesinternasentre codeudores y coacreedo-
res. Esta división de las porciones se desencadena de la siguiente manera:
 - 98 -

a) Internamente los deudores se dividen la deuda y se reintegra al deudor

que pagó la parte correspondiente a cada uno de ellos. El deudor que cance-
ló la deuda indivisible se subroga al acreedor (o acreedores) pero tiene lu-
gar una conversión de la obligación indivisible en divisible. Se exteriorizada
una clara modificación de la relación obligatoria en el caso de la subroga-
ción, pues de indivisible se convierte en divisible, pese a la modificación, la
situación interna se resuelve mediando la subrogación del acreedor por el
deudor que pagó íntegramente la deuda. b) De la misma forma, tiene lugar
la división del crédito entre los acreedores de manera interna, de tal modo
que, el acreedor que recibió el crédito debe reintegrar (divisiblemente) a
los coacreedores la parte que les corresponda a cada uno de ellos. En esta
relación interna entre coacreedores, obviamente, no se impone subroga-
ción alguna, porque es el acreedor quien ha recibido el pago, limitándose a
reintegrar la parte que correspondería a cada uno de sus coacreedores, pa-
ra lo que debe tenerse por concluido el estado de indivisión.
Tratándose de las relaciones internas, las porciones de cada uno de los
deudores y acreedores se “presumen”iguales. Esta es una presunción iuris
tantum, debido a que podría demostrarse lo contrario, es decir, que haya di-
ferencia entre los montos de las deudas y de los créditos establecidos de
manera interna, ya sea porque la ley así lo establezca o, en todo caso, se ha-
ya establecido en el título de la obligación o las circunstancias del caso de-
terminen una apreciación distinta.
3. EXCEPCIONES SUSTANCIALES E INDIVISIBILIDAD
El término excepciónen el sistema de nuestros derechos tiene una sig-
nificación sumamente amplia, de tal modo que abarca varios sectores del
derecho en general. No obstante ello, es frecuente identificar el vocablo con
el derecho procesal en general, para referir a las excepciones procesales;
así, en el derecho procesal civil, por iniciativa del artículo 446 del código
procesal civil hallamos un número significativo de excepciones (incompe-
tencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación
defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de
la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del
demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión,
conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescrip-
ción extintiva y convenio arbitral). Sin embargo, también en el derecho sus-
tantivo, estos medios de defensa (como excepciones sustanciales con de-
nominación distinta a las procesales), hallan su consagración legislativa; y,
como quiera que por su naturaleza las excepciones procesales se muestras
distintas de las contempladas en el derecho civil, se les denomina a estas úl-
timas: excepciones sustanciales. El código civil las contempla en varios lu-
gares (artículos 1398, 1426, 1427, 1438, 1469, 1527, 1885, 1894, 1895,
1997, etc.) otorgándoles diversas denominaciones como: excepción de sa-
 - 99 -

neamiento, excepción de incumplimiento, excepción de caducidad del pla-

zo, etc. Sin embargo, no son estas las excepciones que motivan la atención
del discurso, sino aquellas que tengan implicancia con las obligaciones in-
divisibles (las que también inciden sobre las obligaciones solidarias). En el
artículo 1192 del código civil se hace referencia expresa a las excepciones
personales y comunes, lo que significaría que las obligaciones sustantivas
podrían ser clasificadas en personales y comunes, las mismas que pueden
ser propuestas por los sujetos de la relación obligatoria, esencialmente (no
exclusivamente), en las obligaciones indivisibles con pluralidad de acreedo-
res y/o deudores. Es necesario, por la importancia del asunto tratado, veri-
ficar la eficacia y operatividad de las excepciones sustanciales en sus dos
manifestaciones:
a) Excepciones personales. Las excepciones sustanciales personales,
son aquellos medios de defensa que le son propios a determinado deudor,
con exclusión de los demás; por lo tanto, no pueden ser opuestas por cual-
quier deudor, sino por el deudor a quien le es propia la excepción, debido a
la forma como se estableció el vínculo obligatorio con relación a los otros
codeudores. Son excepciones personales, por ejemplo: 1) los vicios de con-
sentimiento de alguno de los deudores; y, 2) cualquier supuesto de anulabi-
lidad, entre otros. Por su calidad de personales. Estas excepciones acarrean
consecuencias sólo para el sujeto afecto por alguna de las causales que vicia
su consentimiento o determinaría la nulidad por anulabilidad del acto, de
tal modo que no pudrían hacerlas suyas los demás codeudores. Consiguien-
temente, la excepción personal debe ser propuesta (alegada) por el deudor
correspondiente en el proceso que sobre cumplimiento de obligación o co-
bro de daños y perjuicios que se interpuso en su contra.
b) Excepciones comunes. Estas excepciones no tienen una incidencia
personal, en el sentido que no se refieren a los extremos de la relación obli-
gatoria, sino que repercuten directamente sobre el vínculo establecido en-
tre los deudores y acreedores ligados indivisiblemente. Debido a ello, estas
excepciones, pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores sin limi-
tación alguna. Constituyen supuestos típicos de este tipo de excepciones las
siguientes: la falta de objeto, la imposibilidad, el cumplimiento, etc.
El tema de las excepciones sustanciales, en general, importan una invi-
tación a plantear el problema que emana de la aplicación y validez de la
“sentencia judicial”expedida en un proceso judicial sobre cumplimiento de
una obligación (entrega del bien debido) seguida por uno de los varios
acreedores en contra de uno de entre los varios deudores, ligados indivisi-
blemente. La pregunta que corresponde a la situación planteada es la si-
guiente: ¿Los efectos de la sentencia se desplazarán hacia los otros sujetos
de la relación jurídica obligatoria que no participaron en el proceso?, de ser
la respuesta afirmativa, debemos también responder a la siguiente interro-
gante: ¿En aplicación al principio res inter alios acta, las resoluciones judi-
 - 100 -

ciales sólo surten efecto entre los que son parte en el proceso? Las respues-
tas a las dos preguntas parecen ser definitivas, en efecto, la sentencia recaí-
da en el proceso sobre entrega del bien debido (cumplimiento de obliga-
ción) produce tales efectos que los mismos se desplazan hacia los otros su-
jetos de la obligación indivisible, pero en los siguientes términos: 1) El
principio res inter alios acta no tiene una aplicación absoluta, en el sentido
de que la sentencia judicial expedida en un proceso sólo surte efectos entre
las partes. En efecto, las consecuencias no están destinadas a impedir la
tramitación de otro proceso judicial (entre otros sujetos), de tal modo que
si se siguiera otro trámite judicial idéntico (entrega del bien debido) pero
con distintos sujetos, no podría ampararse la excepción de cosa juzgada que
se propusiera por el deudor demandado (pues no se dan todas las exigen-
cias requeridas por el artículo 452 del Código Procesal Civil –no habría
identidad de proceso porque si bien el petitorio y el interés para obrar son
los mismos, ello no sería suficiente, pues no habría identidad de sujetos, y
que es vital en este tipo de obligaciones si tenemos presente que en las
obligaciones indivisibles se da una pluralidad de relaciones jurídicas en las
que todos los deudores no se hallan relacionados con todos los acreedores
en la misma mensura o dimensión, pudiendo establecerse situaciones y
hasta modalidades especiales en las vinculaciones entre algunos deudores
y algunos acreedores, lo que no hace viable la solución del problema a tra-
vés de una excepción de cosa juzgada que podría resultar contraproducen-
te, razón por la que no debe considerarse a este el medio idóneo). 2) La im-
posibilidad de poder promover la excepción de cosa juzgada (excepción tí-
picamente procesal), no podría entenderse como un sometimiento ilimita-
do del deudor demandado por uno de los acreedores indivisibles. Cierta-
mente que el segundo deudor demandado no está habilitado para proponer
la excepción procesal referida, pero se halla autorizado a oponer la excep-
ción de cumplimiento, si es que en el primer proceso se ha llegado a dicho
resultado, por cuanto no podría ampararse una demanda con la que se pre-
tende conseguir lo que ya fue obtenido al haberse amparado una demanda
anterior. De no proponerse la excepción de cumplimiento podría motivarse
un nuevo pronunciamiento sobre lo mismo, e incluso ser conminado el se-
gundo deudor demandado a realizar, indebidamente, un pago tal vez ya
ejecutado. Sobre esta cuestión resulta interesante el punto de vista conte-
nido en el artículo 145 del código civil suizo, en el que se obliga al deudor a
oponer la excepción. Finalmente, la excepción común propuesta se tramita
como defensa de fondo al contestarse la demanda y no como una excepción
procesal (en cuerda separada o de modo incidental), de tal modo que la
misma debe ser resuelta en la sentencia. De otro lado, es evidente que si el
acreedor fue vencido por un deudor indivisible, intentando la acción de
cumplimiento de la obligación en contra de otro de los codeudores, es pro-
bable que la sentencia, finalmente a expedirse en este segundo proceso,
ampare la demanda, pues no sería procedente la excepción de cosa juzgada,
salvo que el deudor demandado hago uso de una excepción común (impo-
 - 101 -

sibilidad, falta de objeto, cumplimiento etc.). El asunto es de vital importan-

cia, pues parecen confundirse las soluciones al caso concreto entre optar
por una excepción procesal (cosa juzgada) y una excepción sustancial co-
mún (como la de cumplimiento –si es que el deudor anteriormente deman-
dado cumplió con el pago de la deuda-).
4. RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA INDIVISIBLE
El reconocimiento de la deuda efectuado por alguno de los deudores
sujetos a una obligación indivisible no produce efecto respecto de los de-
más codeudores de la relación obligatoria. Sin embargo, en sentido inverso,
el reconocimiento formalizado por uno de los deudores favorece no sólo al
acreedor ante quien se realizó el reconocimiento de la deuda, sino que el
beneficio se extiende hacia los demás coacreedores.
5. MORA DE LOS DEUDORES Y ACREEDORES INDIVISIBLES
Si uno de los deudores o acreedores sujetos a una obligación indivisible
incurre en mora, debido a su cumplimiento tardío, ésta circunstancia no
perjudica a los demás deudores o acreedores; pero, la mora obtenida por
uno de los deudores o acreedores favorece a los demás.
6. PRESCRIPCIÓN GANADA POR UN DEUDOR INDIVISIBLE
La prescripción ganada por un deudor sujeto a una obligación indivisi-
ble la aprovechan los demás; en sentido contrario, la prescripción ganada
por el deudor perjudica a todos los acreedores. A pesar de que no se ha
normado de manera expresa en el Código Civil, sin embargo, sería correcto
afirmar que la interrupción de la prescripción provocada contra uno de los
deudores por uno de los acreedores, interrumpe la prescripción contra el
deudor común y favorece a todos los acreedores; es decir, sus efectos se
desplazan hacia los otros deudores y acreedores. En cambio, la suspensión
de la prescripción sólo trae consecuencias o efectos respecto del deudor o
acreedor respectivo, sin extenderse hacia los demás.
Si uno de los deudores (que aún no se ha visto liberado por prescrip-
ción) realiza el pago al que está indivisiblemente obligado, así sus codeudo-
res hayan sido liberados por prescripción puede repetir contra ellos. De la
misma forma, si el acreedor cobra (recibe el pago) respecto de quien se
suspendió la prescripción, debe entregar a sus coacreedores la parte que
les corresponda. Asimismo, la renuncia de la prescripción por uno de los
deudores no perjudica ni se extiende a los demás codeudores, no pudiendo
repetir el deudor renunciante contra los deudores liberados por prescrip-
ción. Sin embargo, la renuncia de la prescripción en favor de uno de ellos
acreedores sujeto a una obligación indivisible favorece a los demás.
7. TRANSFORMACIÓN DE LA OBLIGACIÓN INDIVISIBLE
Si hay incumplimiento del deber jurídico concreto, la obligación indivi-
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sible se podría tornar en una divisible dirigida a la obtención del pago por
los daños causados en consideración a lo siguiente: 1) Cada deudor queda
obligado al íntegro de la indemnización; y, 2) Los deudores que hubieran
estado en condiciones y dispuestos a cumplir su deber pagarán (divisible-
mente) según el monto de la cuota que les corresponda. De este modo, si
bien el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización por los
daños ocasionados contiene una obligación divisible, los deudores respon-
sables por el incumplimiento responderán indivisiblemente. Definitiva-
mente que el resarcimiento en dinero implica un objeto naturalmente divi-
sible, sin embargo, la calidad de impartible es impuesta por la ley en contra
de los deudores que no se hallaron dispuestos a cumplir el pago de la obli-
gación indivisible.
8. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
a) La consolidación. Teniendo lugar la consolidación entre uno de los
deudores y un acreedor, la obligación no se extingue respecto a los demás.
Pero el acreedor sólo puede exigir la entrega del objeto y la realización de la
prestación entregando a los codeudores el valor de la parte de la prestación
que le correspondió o garantizando el reembolso (artículo 1178 del código
civil). La norma es objetable porque hubiera bastado que se disponga que el
acreedor exija la entrega del bien debido y de la prestaciónprometida, con
la reducción de la parte de la prestación que le correspondió y relativa a la
consolidación.
b)La novación, compensación, condonación y transacción. En es-
tos supuestos extintivos, la obligación no se extingue respecto de los demás
sujetos de la obligación indivisible aplicándose la segunda parte del punto
anterior, referido a la confusión; de tal modo que los demás deudores res-
ponden indivisiblemente, no se da la extinción de la obligación (artículo
1179 del código civil).
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CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
§ 1. CONCEPTO
Las obligaciones mancomunadas son aquellas en las que habiendo
pluralidad de acreedores o de deudores y un solo crédito, cada deudor
está obligado sólo al pago de una cuota y cada acreedor no puede exigir
sino la suya.
Al respecto de estas obligaciones debe considerarse lo establecido
en el artículo 1182, el que establece que las obligaciones mancomuna-
das se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. Es decir, se han
asimilado las obligaciones mancomunadas a las divisibles.
La prestación en la obligación mancomunada debe ser siempre divi-
sible, pues de lo contrario nos encontraríamos ante una obligación indi-
visible. Sin embargo, el artículo 1139 del código civil español regula el
caso de las obligaciones mancomunadas-divisibles como una de las ca-
tegorías de combinación entre las obligaciones divisibles e indivisibles
con las mancomunadas y las solidarias. Lo cierto es que nuestra legisla-
ción no admite la combinación de las obligaciones mancomunadas con
las divisibles.
En la doctrina se conocen también las obligaciones en mano común,
cuando habiendo pluralidad de acreedores, el crédito mismo no corres-
ponde sino a todos ellos conjuntamente, no dirigiéndose en el supuesto
de pluralidad de deudores sino contra todos los deudores conjuntamen-
te y no contra el deudor singular como persona individual.
§ 2. NACIMIENTO DE LA MANCOMUNIDAD
Su nacimiento se debe, fundamentalmente, a la concurrencia, ipso
facto, de varios acreedores o varios deudores, es decir, desde su origen.
También pueden originarse como consecuencia de la transformación de
una obligación simple en mancomunada, como cuando el acreedor ven-
de su crédito a varios sujetos.
§ 3. DIVISIÓN DE LA DEUDA ENTRE LOS DEUDORES
Dado que cada deudor sólo está obligado a cumplir parte de su cuo-
ta, si en el título de la obligación existe silencio al respecto, se entiende
que la deuda se divide en partes iguales.
Esto no es limitativo, por cuanto en el título de la obligación puede
acordarse una distribución de la deuda diferente entre los deudores, en
este caso cada deudor responde de la parte que le corresponda, la mis-
ma que puede ser mayor o menor que la de otro codeudor. La manco-
munidad no lleva siempre a una distribución idéntica de la deuda entre
los deudores.
 - 104 -

§ 4. CONSECUENCIAS DE LA MANCOMUNIDAD
Son consecuencias de la mancomunidad
a) El acreedor sólo puede exigir la parte del crédito que le corres-
ponde.
b) El deudor sólo está obligado a pagarla cuota o parte de la presta-
ción que le corresponde.
c) La interrupción de la prescripción que favorezca a uno de los
acreedores no favorece a los demás, ni la que opera en contra de un
deudor perjudica a los demás.
d) La constitución en mora de uno de los deudores no produce la
mora de los demás. Igual regla se aplica habiendo uno de los acreedores
incurrido en mora.
e) La cuota del deudor insolvente no grava la cuota de los demás.
f) La nulidad, rescisión o resolución declarada entre uno de los
acreedores con uno de los deudores mancomunados no afecta las rela-
ciones entre los demás coacreedores y/o codeudores.
§ 5. REGLA GENERAL
En este tipo de obligaciones, existiendo pluralidad de deudores, de
acreedores o de ambos, la regla es que se tengan por mancomunadas. La
solidaridad no se presume, por lo tanto, se tendrán por mancomunadas
las obligaciones con pluralidad de sujetos, salvo prueba en contrario, se
trata, pues, de una presunción iuris tantum.
 - 105 -

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO

DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
§ 1. CONCEPTO
Son aquellas en las que habiendo o existiendo pluralidad de acree-
dores, deudores o de ambos a la vez, cada acreedor está facultado a exi-
gir la totalidad del crédito y cada deudor está obligado a cumplir con la
totalidad de la deuda.
La solidaridad no se presume, debe ser probada, caso contrario se le
tiene por mancomunada, para ello, quien alegue solidaridad debe hacer
uso de los medios que franquea la ley procesal para demostrarla.
En la doctrina se ha pretendido distinguir, con gran esfuerzo (sobre
todo en la doctrina alemana) entre obligaciones solidarias y las obliga-
ciones correales. Nuestra legislación sólo regula las obligaciones solida-
rias.
En el derecho romano una obligación es correal cuando, aun tratán-
dose de prestación divisible, la ley o las partes establecían que dada uno
de los deudores se considerara obligado a que cada uno de los acreedo-
res fuera tenido como acreedor por la prestación íntegra. En el derecho
alemán la obligación correal es una obligación unitaria, que se refiere a
varios acreedores o varios deudores, y que precisamente por la unidad
del vínculo obligatorio, pueda extinguirse o modificarse por ciertas cir-
cunstancias que se produzcan en las personas de un acreedor o deudor.
La unidad de vínculo en la obligación correal se manifiesta por: a) sólo
podía ser constituida contractualmente; b) los acontecimientos que ex-
tinguen la obligación son no en razón de que determinada persona no
pueda o no deba ser ya acreedor o deudor sino porque ya no puede o no
debe existir en absoluto la obligación; y, c) la interrupción de la pres-
cripción favorece a todos los acreedores y perjudica a todos los deudo-
res.
En las obligaciones de hacer, cuando una persona es elegida por su
arte, su oficio o cualidades personales, resulta difícil entender que pueda
presentarse la solidaridad, la que creemos no se justifica.
La doctrina pretende establecer la existencia de un mandato en las
obligaciones solidarias, tanto entre los deudores como entre los acree-
dores. Sin embargo, de ninguna manera puede hablarse de mandato o
representación dentro de la solidaridad (mandato tácito), porque, ade-
más de constituir una figura completamente distinta, los efectos entre la
solidaridad y el mandato son, por naturaleza, distintos. Es más, en el
mandato no se establece una relación plural de deudas, sino un encargo
sobre determinados asuntos.
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§ 2. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Las obligaciones solidarias, en las que haya pluralidad deudores, de
acreedores o de ambos a la vez, deben tener las siguientes característi-
cas:
a) Pluralidad de acreedores, deudores o de ambos.
b) Unidad de prestación. La obligación debe contener una sola pres-
tación, la misma que debe ser pagada o exigida en su totalidad.
c) Pluralidad de relaciones jurídicas entre los sujetos de la obliga-
ción. Pluralidad que se hace patente, por ejemplo, cuando la obligación
solidaria además es modal.
Para algunos autores, como Castañeda, además la obligación solida-
ria debe ser divisible. Contrariamente consideramos que cabe la posibi-
lidad de que se de una obligación solidaria e indivisible. Es más el artícu-
lo 1181, en su segunda parte, prevé el caso de la solidaridad cuando el
objeto es indivisible. Por lo tanto, no consideramos la divisibilidad o in-
divisibilidad del objeto como una característica de la obligación.
§ 3. NACIMIENTO DE LA SOLIDARIDAD
La solidaridad puede deber su origen o nacimiento debido a una
disposición legal (solidaridad legal) o al convenido de las partes (solida-
ridad convencional).
a) Solidaridad por disposición de la ley
Cuando el derecho positivo establece normas sobre la solidaridad
en un caso determinado, como lo hace en los supuestos de responsabili-
dad extracontractual.
b) Solidaridad por convenido de las partes
Las partes, en un contrato determinado, pueden establecer la cali-
dad de solidaria de una obligación, sobre todo en beneficio de uno o más
acreedores. La solidaridad constituye una interesante garantía en favor
del acreedor, motivo por el que, por convenio de partes puede tener una
mayor eficacia.
§ 4. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Las obligaciones solidarias pueden ser clasificadas en : a) activas, b)
pasivas y c) mixtas.
§ 5. DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA
a) Concepto
Hay solidaridad activa cuando, existiendo pluralidad de acreedores,
cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligación a
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cargo del deudor.

b) Nacimiento
La solidaridad convencional, no puede deber su nacimiento a una
disposición legal; su nacimiento siempre se debe a la voluntad de las
partes, ya sea porque así se pacto en el título de la obligación o porque
ha devenido en solidaria posteriormente al pacto entre acreedor y deu-
dor.
c) Caracteres
La solidaridad activa tiene las siguientes características:
- Cada acreedor puede exigir el íntegro de la deuda.
- El pago hecho a un acreedor cualquiera extingue la obligación.
- El pago puede ser hecho a cualquier acreedor a elección del deu-
dor.
- La solidaridad activa no se transmite a los herederos del acreedor
fallecido, cada heredero sólo puede exigir la cuota que le corresponda.
d) Efectos
En este tipo de solidaridad se presentan los siguientes efectos:
Efectos entre deudor y acreedor:
- Aunque el deudor fuera demandado por un acreedor determinado,
puede hacer el pago a otro acreedor, extinguiendo la obligación.
- El pago hecho a cualquier acreedor solidario, por parte del deudor,
extingue la obligación.
Efectos entre coacreedores:
- Si la obligación se extingue como consecuencia de la novación,
compensación, transacción y condonación hecha entre el deudor y un
acreedor, éste responderá ante los demás de la parte que les correspon-
da como consecuencia de la obligación original.
- Si el deudor paga la deuda a un acreedor, éste responde a los de-
más en la parte que les corresponda.
e) Muerte de un acreedor solidario
La solidaridad subsiste respecto de los demás sobrevivientes y el
deudor, sin embargo, los herederos del acreedor fallecido no pueden re-
clamar sino en la proporción que les corresponda, es decir, la solidari-
dad no se transmite a su favor.
§ 6. DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
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a) Concepto
Es aquella en la que concurriendo pluralidad de deudores cada uno
de ellos está obligado a cumplir con el íntegro de la prestación.
b) Importancia
La solidaridad pasiva es de gran importancia sobre todo cuando su
nacimiento se debe a un contrato (sin desmerecer la importancia de la
solidaridad pasiva derivada de una disposición legal). Constituye un
verdadero derecho de garantía a favor del acreedor, pues puede exigir el
cumplimiento de la deuda al deudor más solvente o a cualquiera de ellos
e incluso a la totalidad de deudores. Este tipo de solidaridad puede lle-
gar a ser más eficaz que la fianza.
c) Caracteres
La solidaridad pasiva tiene las siguientes características:
- Presupone la pluralidad de deudores.
- El pago efectuado por un deudor extingue la obligación.
- Cualquier deudor puede ser demandado.
- La novación, compensación, condonación y transacción extingue la
obligación de los demás deudores.
- La confusión presente en un deudor determinado con respecto a la
acreencia, no extingue la obligación de los demás codeudores.
- Ningún deudor puede invocar el beneficiumdivisionis, es decir, no
puede alegar el deudor que sólo habrá de pagar la parte de la deuda que
le respecte.
- Ningún deudor puede alegar la excusión, es decir, no puede alegar
el deudor que previamente se verifique la solvencia de los demás co-
deudores.
- La demanda no puede limitarse en contra de un deudor, pues aun
cuando haya sido demandado uno de ellos, puede el acreedor instar otra
acción, a la par, en contra de otro deudor u otros deudores.
d) Efectos
Son efectos de la solidaridad pasiva los siguientes:
Efectos entre acreedor y deudores solidarios:
- Se puede demandar a cualquier deudor, aunque ya se hubiera de-
mandado a otro codeudor.
- Aunque el acreedor hubiera obtenido embargo en los bienes de un
deudor solidario, puede instar demanda en contra de otro u otros co-
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deudores.
Efectos entre deudores solidarios:
- Efectuado el pago por un deudor, internamente cada deudor tiene
que reintegrar al deudor que efectuó el pago en la proporción que le co-
rresponda.
- La cuota del deudor insolvente grava la cuota de los demás deudo-
res, los mismos que deben prorratearse la insolvencia de la cuota del
deudor insolvente.
e) Imposibilidad en el cumplimiento de la obligación
Si la prestación deviene en imposible por culpa de alguno de los co-
deudores, es evidente que todos los deudores mantienen su responsabi-
lidad por el íntegro de la prestación. Pero, el pago de los daños y perjui-
cios sólo corre a cargo del deudor o deudores culpables en la imposibili-
dad de la prestación.
f) Renuncia de la prescripción
La renuncia de la prescripción sólo produce efectos personales, es
decir, sólo perjudica al deudor que lo hizo, de tal manera que los efectos
perniciosos no se extiende a en perjuicio de los demás codeudores,
quienes, al haber operado la prescripción quedan liberados del acreedor
aunque uno de ellos la haya renunciado.
g) Excepciones deducibles
El término excepción en nuestro derecho civil es bastante amplio,
implicando aún las procesales. En el artículo 1192 se hace referencia
expresa a las excepciones personales y comunes. En efecto, hay dos ti-
pos de excepciones substanciales que pueden ser deducidas en una rela-
ción obligatoria con pluralidad de sujetos obligados solidariamente.
- Excepciones personales. Son aquellos medios de defensa que le
son propios a determinado deudor; por lo tanto, no pueden ser opuestas
por cualquier deudor, sino por el deudor a quien le es propia la excep-
ción. Son excepciones personales: 1) los vicios de consentimiento en al-
guno de los deudores, 2) cualquier caso de anulabilidad, etc. Estas ex-
cepciones surten efecto sólo para el sujeto afecto de alguna de las causa-
les que vicia su consentimiento o anula el acto, no pudiendo hacerlas su-
yas los demás codeudores. Ha de entenderse que la excepción personal
debe ser deducida por el deudor correspondiente en el proceso que so-
bre cumplimiento de obligación o cobro de daños y perjuicios se inter-
puso en su contra.
- Excepciones comunes. Estas excepciones son aquellos medios de
defensa que afectan directamente al vínculo mismo. Siendo así, se ex-
tienden hacia todos los sujetos de la obligación solidaria, por lo tanto,
 - 110 -

pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. Son estas excep-
ciones, por ejemplo, la falta de objeto, la imposibilidad, el pago, etc.
§ 7. DE LA SOLIDARIDAD MIXTA
a) Concepto
Hay solidaridad mixta cuando, habiendo pluralidad de deudores y
acreedores, cualquier deudor puede ser obligado al cumplimiento total
de la obligación por cualquier acreedor.
b) Caracteres
Los caracteres de las obligaciones solidarias mixtas son la suma de
los caracteres ya considerados para las obligaciones solidarias activas y
pasivas.
c) La mora en las obligaciones solidarias
Si uno de los deudores o uno de los acreedores incurre en mora, es-
ta no surte efecto respecto de los demás codeudores o coacreedores
respectivamente. Sin embargo, si un acreedor constituye en mora a un
deudor, la mora favorecerá a los demás codeudores, de la misma forma
favorece a los demás coacreedores. La suspensión de la prescripción só-
lo opera respecto del acreedor o deudor respectivo, no surtiendo efecto
con relación a los demás.
d) La prescripción en las obligaciones solidarias
La prescripción ganada por un deudor la aprovechan los demás, aun
cuando no haya norma expresa en nuestro código. La interrupción de la
prescripción hecha por un acreedor en contra de un deudor surte efec-
tos y perjudica a los demás codeudores, de la misma forma favorece a
los coacreedores. La suspensión de la prescripción sólo opera respecto
del acreedor o deudor respectivo, es decir, no surte efecto para los de-
más.
e) La sentencia judicial en las obligaciones solidarias
Nos lleva el tema de las excepciones comunes (referida en un punto
anterior) a plantear el problema en atención a la aplicación y validez de
la sentencia judicial expedida como consecuencia de un supuesto de so-
lidaridad. En aplicación al principio res inter alios acta, las resoluciones
judiciales sólo surten efecto entre los que integran el proceso judicial,
por tanto, habiendo obtenido sentencia favorable uno de los deudores
en un determinado proceso, al ser demandado otro codeudor no puede
hacer suyos los efectos de la resolución definitiva expedida en el proce-
so anterior, en consideración al principio referido (no podría deducir
una excepción -procesal- de cosa juzgada).
Pareciera que, de ser así, el deudor demandado en un segundo pro-
 - 111 -

ceso judicial no podría sino someterse a las consecuencias del nuevo

proceso. No es así, pues el segundo demandado puede deducir en el pro-
ceso una excepción común, ya sea porque el pago ya fue realizado o ya
porque hay falta de objeto o el acto es simulado; pues de no deducir la
excepción, podría motivar se haga nuevo pronunciamiento sobre lo
mismo e incluso ser obligado indebidamente a un pago tal vez ya ejecu-
tado.
f) La modalidad en las obligaciones solidarias
Son modalidades del acto jurídico la condición (suspensiva o resolu-
toria), el plazo y la carga.
En una obligación solidaria determinada se puede establecer una
modalidad cualquiera entre uno de los acreedores con alguno de los
deudores. Es más, se pueden establecer varia modalidades distintas en-
tre varios acreedores con varios deudores. Esta modalidad sólo tiene
efecto entre las partes que las establecen, pues se tratan de elementos
accesorios al acto jurídico.
Se ha colocado como una de las características de las obligaciones
solidarias la pluralidad de relaciones jurídicas. Las modalidades existen-
tes en una relación jurídica solidaria reafirma dicha característica, pues
al permitirse que una obligación solidaria cualquiera contenga modali-
dades diversas, determina la existencia de pluralidad de relaciones jurí-
dicas entre los acreedores y los deudores.
g) La extinción de las obligaciones solidarias
Las obligaciones solidarias, cualquiera sean ellas, se extinguen fun-
damentalmente:
- Por muerte de un acreedor o un deudor solidario. Se entiende que
la solidaridad permanece vigente respecto de los demás acreedores o
deudores sobrevivientes, pero se extingue respecto de los herederos del
deudor o acreedor fallecidos.
- Por renuncia de la solidaridad de uno de los acreedores. Se entien-
de que la solidaridad subsiste respecto de los demás acreedores.
- Por el cumplimiento de la obligación por uno o más deudores.
- Cuando se presentan los supuestos de condonación, transacción,
novación o compensación entre algún deudor con algún acreedor.
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CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO

DEL RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
§ 1. CONCEPTO
El reconocimiento de las obligaciones es el acto jurídico mediante el
cual una persona determinada reconoce o admite tener una deuda fren-
te a un acreedor cualquiera.
Este reconocimiento admite la existencia de una relación obligatoria
anterior y que justamente es convalidada mediante el reconocimiento
practicado por el deudor. El reconocimiento se practica porque no hay
documento en el que conste la obligación del deudor o se ha deteriora-
do, perdido, sustraído o prescrito.
El reconocimiento constituye un acto unilateral, por cuanto basta la
actitud o proceder del deudor para su nacimiento, operando, más bien,
en favor del acreedor. El reconocimiento, de este modo, no exige acuer-
do entre el deudor y el acreedor, suficiente la declaración unilateral del
solvens.
§ 2. IMPORTANCIA DEL RECONOCIMIENTO
El reconocimiento constituye una figura jurídica de gran importan-
cia, pues permite se restablezca una relación jurídica existente con ante-
rioridad y que de otro modo podría quedar sin efecto.
El reconocimiento permite, en otros términos, se haga factible el
cumplimiento de la obligación, constituyendo un medio de prueba en
favor del acreedor para garantizar su crédito frente al deudor.
§ 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO
El reconocimiento constituye un acto personal del deudor. Salleilles,
respecto de la naturaleza jurídica del reconocimiento, ha indicado lo si-
guiente:
a) El reconocimiento puede ser entendido como una confesión que
hace el deudor y que otorga al acreedor un medio probatorio. Desde este
punto de vista, el reconocimiento puede hacerse mediante un acto judi-
cial o extrajudicial, siendo, en ambos casos, declarativo.
b) Puede ser entendido el reconocimiento como un acuerdo de vo-
luntades en que quien reconoce se obliga a no objetar el título, sin que
se constituya uno nuevo. Se trata de un acto declarativo y además nega-
tivo.
c) como una causa o fuente diversa de la obligación, equivalente a la
promesa de deuda. Viene a ser un reconocimiento constitutivo y está re-
ferido, por tanto, al nacimiento de la obligación.
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§ 4. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento puede hacerse mediante un acto mortis causa,
evidentemente mediante la utilización de un testamento, pudiendo utili-
zarse cualquiera de los testamentos regulados por el código civil. Por lo
tanto, es el testador quien, mediante un acto de última voluntad, recono-
ce la existencia de una relación obligatoria a favor de una persona cual-
quiera.
También puede hacerse -y es el más común- mediante un acto inter
vivos, como sería la utilización de un contrato determinado, pudiendo
ser mediante un instrumento público o privado, salvo que la ley haya es-
tablecido una formalidad determinada para el acto original y que motiva
su reconocimiento.
§ 5. CLASES DE RECONOCIMIENTO
Nuestra legislación reconoce únicamente el reconocimiento declara-
tivo, sin embargo no existe prohibición respecto a la posible utilización
del reconocimiento constitutivo. Por lo tanto, los reconocimientos pue-
den ser de dos clases:
a) Reconocimiento declarativo
Denominado también reconocimiento prueba, presupone la exis-
tencia de una obligación anterior la que justamente debe ser objeto del
reconocimiento, por lo tanto, con el reconocimiento declarativo no se
constituye ninguna obligación nueva ni distinta a la primigenia, sino
simplemente se prueba la existencia de una relación anterior. El recono-
cimiento declarativo está enteramente supeditado a la existencia de una
relación obligatoria.
b) Reconocimiento constitutivo
Es el denominado reconocimiento título, no admite la existencia de
una relación obligatoria anterior, por si mismo constituye o crea una re-
lación jurídica obligatoria. Es por ello que mediante el reconocimiento
constitutivo se origina el título de una obligación determinada, es decir,
nace una obligación, la que no tiene relación con ninguna otra.
§ 6. DIFERENCIAS DEL RECONOCIMIENTO CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS
El reconocimiento puede ser confundido con otras figuras jurídicas
que no tienen relación siquiera con nuestro concepto, de allí la conve-
niencia de referir las diferencias.
a) Reconocimiento y novación
Hay entre el reconocimiento y la novación existen las siguientes di-
ferencias:
- Mediante el reconocimiento no se crea una nueva obligación, sim-
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plemente se constituye un medio de prueba que garantice el cumpli-

miento de una obligación anterior, sometiéndose el reconocimiento a las
estipulaciones fijadas en el primer contrato. En la novación, en cambio,
se crea u origina una nueva obligación.
- En el reconocimiento no se altera la relación obligatoria, en la no-
vación se altera a tal punto que se crea una nueva.
b) Reconocimiento y confirmación
Hay entre el reconocimiento y la confirmación existen las siguiente
diferencia:
Mediante el reconocimiento se obtiene un medio de prueba para
exigir su cumplimiento, la obligación es firme y no le afecta ningún vicio
de anulabilidad. En la confirmación, en cambio, se renuncia a obtener la
validez del título de la obligación que se hallaba afectada de algún vicio
de anulabilidad.
c) Reconocimiento y prueba anticipada
La prueba anticipada tiene mucho del reconocimiento, por cuanto
mediante aquella se da valor de instrumento público a uno privado, de
tal manera que también constituye un medio para conseguir una prueba.
Debemos distinguir entre la absolución de posiciones y el recono-
cimiento de documento en prueba anticipada para poder entender las
diferencias que a su vez existen con el reconocimiento.
Hay entre el reconocimiento y la prueba anticipada existen las si-
guientes diferencias:
- La prueba anticipada no da lugar a la interrupción de la prescrip-
ción, en cambio el reconocimiento declarativo interrumpe la prescrip-
ción que venía corriendo a favor del deudor.
- El reconocimiento se hace a falta de instrumento, en cambio la
prueba anticipada de reconocimiento de documento el instrumento
existe y es sobre el que ha de hacerse el reconocimiento.
- El reconocimiento declarativo tiene efectos dentro de una relación
obligatoria, en cambio la prueba anticipada de absolución de posiciones
puede tener efectos no patrimoniales.
§ 7. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO
Contemplando nuestra legislación sólo el reconocimiento declarati-
vo, son sus efectos los siguientes:
a) Constituye un medio de prueba suficiente para que se exija su
cumplimiento.
b) Reafirma la validez de la obligación anterior.
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c) interrumpe la prescripción que venía corriendo a favor del deu-

dor.
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CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO

DE LA CESIÓN DE DERECHOS
§ 1. CONCEPTO
En el artículo 1206 nuestro código civil define la cesión como el acto
de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el dere-
cho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a
transferir por un título distinto.
Anteriormente el código de 1936 había regulado a la cesión de cré-
ditos, figura que no constituye sino una subespecie de la cesión de dere-
chos. Es claro que el legislador anterior habría confundido una con otra
figura, pues se ha llegado a conceptuar la cesión de créditos como si se
tratase de la cesión de derechos.
Como quiera que la cesión de derechos es un acto jurídico, este pue-
de ser unilateral o bilateral. La cesión de derechos puede ser una renun-
cia o transmisión (enajenación) gratuita u onerosa que se hace de un
crédito, acción o derechos, en favor de una o varias personas (cesiona-
rios) por parte del cedente, sin que haya intervención obligatoria del
deudor.
La cesión de derechos no es sino una de las diversas formas de
transmisión de los derechos y que puede operar mediante un acto mor-
tis causa (transmisión) o intervivos (enajenación), según los casos.
§ 2. DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS Y LA CESIÓN DE DERECHOS
La cesión de créditos no es sino una de las formas de la cesión de
derechos. La cesión de créditos es la especie de un género mayor al que
denominamos cesión de derechos, de tal forma que la cesión de dere-
chos comprende también a la cesión de créditos.
§ 3. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
a) Con la transmisión contractual
Las diferencias entre la cesión de derechos y la transmisión contrac-
tual son las siguientes:
- Mediante la cesión de derechos se cede el activo de la obligación,
en cambio, mediante la transmisión contractual se cede el activo y el pa-
sivo.
- Respecto del consentimiento, en la cesión de derechos es bilateral,
en la transmisión contractual es trilateral.
- En la cesión de derechos el cesionario no tiene obligación alguna
frente al deudor cedido; en cambio, en la transmisión de posición con-
tractual hay obligación de cumplir con la prestación si la hubiere.
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b) Con la subrogación
Las diferencias entre la cesión de derechos y la subrogación son las
siguientes:
- La subrogación puede ser legal o convencional, la cesión de dere-
chos siempre es convencional.
- La subrogación siempre es onerosa, la cesión de derechos puede
ser gratuita.
- La cesión de derechos puede producirse antes del vencimiento del
crédito, la subrogación se produce una vez que el crédito es exigible.
- Mediante la cesión de derechos, como es frecuentemente una ope-
ración especulativa, permite se exija el íntegro del crédito, mediante la
subrogación sólo se puede exigirla parte que se hubiera pagado por el
subrogado.
c) Con la dación en pago
Las diferencias entre la cesión de derechos y la dación en pago son
las siguientes:
- La dación en pago tiene por objeto extinguir la obligación, en cam-
bio mediante la cesión de derechos sólo se cambia al titular del derecho
subjetivo sin que se extinga la obligación.
d) Con la novación
Las diferencias entre la cesión de derechos y la novación son las si-
guientes:
- La dación en pago tiene por objeto extinguir la obligación, en cam-
bio mediante la cesión de derechos sólo se cambia al titular del derecho
subjetivo sin que se extinga la obligación.
- La novación requiere del acuerdo entre el acreedor y el deudor,
mientras que en la cesión no es necesaria la intervención del deudor.
§ 4. FORMA DE LA CESIÓN DE DERECHOS
Por disposición expresa del artículo 1207, la cesión de derechos de-
be constar por escrito bajo sanción de nulidad, lo que significa que se
trata de un negocio ad solemnitatem, el mismo que, por tanto, requiere
de una formalidad para que tenga eficacia, para que exista no solamente
para efectos probatorios.
El inciso 4 del artículo 140 señala que para la validez de un negocio
jurídico (formal) se requiere de una solemnidad, pues de lo contrario, de
conformidad con lo señalado en el inciso 6to. del artículo 219, el acto ju-
rídico celebrado es nulo por falta de forma.
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Siendo la cesión un contrato, debe considerarse lo señalado en el ar-

tículo 1352 respecto a la forma de la cesión, pues la ley, en este caso,
exige una formalidad, la que debe cumplirse obligatoriamente bajo san-
ción de nulidad; se trata de una exigencia ad solemnitatem.
La ley exige que la cesión simplemente conste por escrito, es decir,
mediante instrumento, el mismo que puede ser público o privado, no se
exige más.
§ 5. CASOS Y CARACTERES DE LA CESIÓN DE DERECHOS
Las cesión de derechos puede ser conmutativa o aleatoria, es decir,
el contenido de la obligación y su prestación puede ser cierta o puede
depender de un riesgo al que se someten las partes que integran la rela-
ción obligatoria.
a) De la cesión de derechos litigiosos
Pueden cederse derechos litigiosos, los mismos que pueden estar
referidos o contenidos en una controversia de tipo judicial, arbitral o
administrativa.
La cesión de derechos litigiosos es un acto jurídico aleatorio, pues el
resultado del proceso no puede ser determinado por las partes que in-
tervienen en la cesión. Es lógico que la parte que adquiere el derecho li-
tigioso mediante la cesión, se somete a su resultado, no pudiendo hacer
reclamo alguno si obtiene sentencia desfavorable en el proceso en que
interviene, pues el cesionario asume el riesgo sobre el futuro resultado
del proceso.
b) De la cesión del patrimonio hereditario
El patrimonio dejado por una persona fallecida, puede ser cedido
por cualquiera de los herederos del causante. Es indispensable que se
haya producido la apertura de la sucesión y obviamente que hayan he-
rederos, quienes tendrán la calidad de titulares del patrimonio heredita-
rio dejado por el de cuius.
La cesión del patrimonio hereditario opera, por tanto, una vez aper-
turada la sucesión. La ley prohíbe todo pacto sucesorio estando vivo el
causante o posible causante. El artículo 1405 indica claramente que es
nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una
persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.
En consecuencia, es posible la cesión del patrimonio de un heredero
al fallecimiento de su causante y de ninguna manera puede practicarse
un acto sobre bienes de una persona que todavía no ha fallecido.
c) Prohibición de la cesión
La cesión puede darse en cualquier relación jurídica patrimonial, sin
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embargo, está prohibida cuando se oponga a la norma, a la naturaleza

dela obligación o al pacto entre el acreedor y el deudor.
Cuando la cesión es contraria a la norma no puede ser eficaz, pues
constituiría un acto ilícito y como tal es nulo.
La cesión sería nula también si por su naturaleza está prohibida,
como sería el caso de pretender ceder el derecho alimentario o la renta
vitalicia, pudiendo el deudor oponerse a ello.
Habiendo un pacto por el que se prohíbe la cesión, las partes deben
someterse a su cumplimiento, es decir, de ninguna manera puede permi-
tirse la cesión si en el título de la obligación se ha establecido la prohibi-
ción de la cesión. Incluso el deudor, si el acreedor ha cedido su derecho,
puede oponer al cesionario de buena fe tal prohibición. Con mayor ra-
zón podría oponerla el deudor si el cesionario tenía conocimiento de la
existencia de una prohibición de la cesión.
El pacto por el que se prohíbe o se restringe la cesión es oponible al
cesionario de buena fe en los siguientes casos:
- Si consta por instrumento público.
- Si el cesionario conocía del pacto al momento de la cesión.
d) Privilegios y garantías de la cesión
Efectuada la cesión se entiende que la transmisión de los derechos
comprende también los accesorios, los privilegios y las garantías, sean
estas reales o personales, salvo que se hubiera pactado en contrario.
Por la cesión sólo opera el cambio del acreedor, es decir, el cesiona-
rio reemplaza al cedente frente al deudor cedido; sin embargo, el crédito
o el derecho permanece intacto, por lo tanto, conserva el cesionario los
privilegios, garantías reales o personales, porque sólo se ha alterado la
parte subjetiva de la obligación, sin que se haya alterado el crédito.
La prenda constituye una garantía para el pago de una deuda de-
terminada. Si en el negocio jurídico opera una cesión la prenda, si estu-
viera en poder del cedente, habrá de entregarla al cesionario, pero si la
tuviera en su poder un tercero permanecerá en poder de éste.
e) De las obligaciones del cedente
Es obligación del cedente garantizar la exigibilidad del crédito, es
decir, que el crédito esté vigente y que no adolezca de vicio alguno. No
podemos confundir la calidad aleatoria que pueda tener la cesión con su
exigibilidad, por cuanto un crédito puede ser aleatorio pero sometido a
un hecho, como el proceso judicial, que le da la calidad de aleatorio.
f) De la solvencia del deudor
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El cedente no está obligado, frente al cesionario a garantizar la deu-

da del deudor cedido. Sin embargo, puede haberse comprometido a ga-
rantizar dicha solvencia, en este supuesto el cedente responderá frente
al cesionario hasta la cantidad que hubiera recibido por la cesión; que-
dará obligado además al pago de los intereses, al reembolso de los gas-
tos de la cesión y de los que el cesionario haya realizado para ejecutar al
deudor, salvo que hubiera pacto distinto.
El cedente no tiene la obligación de garantizar la solvencia del deu-
dor cedido frente al cesionario, pero puede pactarse lo contrario en el
contrato de cesión.
g) De la cesión por ministerio de la ley
La cesión no puede provenir por ministerio de la ley, sin embargo,
curiosamente el artículo 1214 prevé el caso de la cesión por disposición
legal.
Cuando la cesión es por disposición de la ley, el cedente no respon-
de por la realidad de la prestación ni por la solvencia del deudor.
h) Comunicación de la cesión
La cesión no produce efectos inmediatamente de producida ésta,
por lo tanto, los efectos empiezan a producirse cuando la cesión es acep-
tada por el deudor o se le comunica.
La falta de comunicación al deudor no produce la ineficacia de la ce-
sión, dado que el conocimiento de la cesión sólo le permitirá oponerse a
la misma alegando que es contraria a la norma, a la naturaleza de la
obligación o al pacto celebrado entre el cedente y el cesionario.
Si no se ha comunicado la cesión al deudor cedido y la cesión es per-
fectamente compatible ni es aplicable el artículo 1210 es insignificante
la no comunicación al deudor, surtiendo todos sus efectos. Incluso la ce-
sión puede hacerse sin el consentimiento del deudor cedido.
i) Concurrencia de cesionarios
Puede presentarse el caso en el que el cedente transfiera el mismo
derecho a varias personas. En este caso, prevalece la cesión que prime-
ramente se hubiera comunicado al deudor o la cesión que el deudor ce-
dido hubiera aceptado si se hubieran comunicado varias de ellas o nin-
guna.
Este supuesto no debe confundirse con la cesión con pluralidad de
cesionarios, lo que, evidentemente, no es prohibido por la ley, siendo
completamente distinto el caso en el que un mismo derecho fue cedido a
varios cesionarios de manera indistinta, sin que se haya configurado una
obligación mancomunada o solidaria.
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j) Pago al cedente
El deudor que paga la deuda al cedente antes de la comunicación o
aceptación no queda liberado frente al cesionario si éste prueba que di-
cho deudor conocía de la cesión realizada.
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CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO

DE LOS EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN
§ 1. CONSIDERACIONES GENERALES
El Código Civil regula legislativamente los efectos de las obligacio-
nes en dos artículos, en el primero (artículo 1218 del Código Civil) para
sancionar la transmisibilidad de la relación jurídica obligatoria en los si-
guientes términos:
“La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando
es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en
contrario”.
En el segundo (artículo 1219 del Código Civil) para referirse especí-
ficamente a los efectos de las obligaciones en los siguientes términos:
“Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para
lo siguiente:
1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que está obligado.
2. Procurarse la prestación o hacérsela procurar por
otro, a costa del deudor.
3. Obtener del deudor la indemnización correspondiente.
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o
para asumir su defensa, con excepción de los que sean inhe-
rentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor pa-
ra el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no
necesita recabar previamente autorización judicial, pero de-
berá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva.
Es posible ejercitar simultáneamente los derechos previs-
tos en este artículo, salvo los casos de los incisos 1 y 2”.
Es sobre las normas contenidas en estos dos artículos que centra-
mos nuestra atención en el presente capítulo, por lo tanto, importa in-
dagar sobre la forma como se produce la transmisión de las obligaciones
por causa de muerte y sobre los efectos propiamente dichos que advie-
nen como consecuencia de la configuración de la obligación.
Son muchos los efectos presentes en las obligaciones, los mismos
que varían según el tipo de obligación que los produce. Por ejemplo los
efectos, en general que se presentan en las obligaciones solidarias, difie-
ren de los otros tipos obligacionales, como el caso de las relaciones in-
ternas entre acreedores y deudores como consecuencia del pago reali-
zado por uno de los deudores solidarios. Sin embargo, no son estos los
efectos materia del presente estudio, pues lo que importa es qué debe
 - 123 -

hacer el acreedor con la finalidad de obtener la satisfacción de su crédi-

to. Por lo tanto, urge revisar el contenido de las normas que el sistema
ha colocado a los particulares con la finalidad de que el acreedor pueda
conseguir que el deudor cumpla el deber de prestación.
Es importante recordar, de otro lado, que el efecto de las obligacio-
nes materia del presente estudio, se halla en estricta relación con el es-
tado de “sujeción” en la que se halla el deudor en la relación jurídica
obligatoria y sobre el que nos hemos pronunciado en la primera parte
del curso. Este estado de sujeción visto a la luz de determinados aconte-
cimientos, lo que implicaría que se haya visto al deudor sujeto a este es-
tado únicamente cuando se ha cumplido el plazo para el cumplimiento
del deber de prestación o ciertos comportamientos del deudor, tendien-
tes a perjudicar el crédito del acreedor, lo coloca de inmediato en el re-
ferido estado de sujeción.
En doctrina se suelen distinguir los efectos de modo muy peculiar,
haciendo una clasificación de los mismos en atención a parámetros muy
generales. Esta clasificación es perfectamente aplicable a la enumera-
ción de los efectos consignados en el artículo 1219 del Código Civil, de
consiguiente perfectamente acorde con nuestro sistema.
De modo general los efectos de las obligaciones se clasifican en
dos grandes categorías:
1. EFECTOS PRINCIPALES
Conciernen directamente a la satisfacción del derecho del acree-
dor; es decir, a través de los efectos principales el acreedor directamen-
te persigue alcanzar lo que el deudor le debe o, en todo caso, que sus ex-
pectativas hayan sido satisfechas, por lo tanto, el acreedor da por cum-
plida la obligación si, por ejemplo, el deudor le paga por exigencia judi-
cial o el juez dispone el pago de una indemnización. En ambos casos, la
satisfacción del acreedor es producto de la aplicación de un efecto prin-
cipal. Estos efectos principales, a su vez pueden ser divididos en dos:
a)Normales o necesarios. Son aquellos que corresponden a toda
obligación según su naturaleza. A través de los efectos principales y
normales, el acreedor obtiene lo que buscaba en la obligación, es decir,
el cumplimiento exacto del deber de prestación, aun cuando no sea el
mismo deudor el que desarrolle el comportamiento debido destinado al
cumplimiento de lo que se debe.
Los efectos principales normales pueden ser alcanzados de través
de los siguientes tipos de cumplimiento: 1) el cumplimiento voluntario;
2) el cumplimiento forzado; 3) el cumplimiento por el mismo acreedor;
y, 4) el cumplimiento por tercero. Todos estos efectos, se hallan conside-
rados en el artículo 1219 del Código civil.
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b) Anormales. Son aquellos que tienen lugar cuando el acreedor

no puede vencer la resistencia del deudor y tiene que conformarse con
el valor de la prestación y la indemnización por el daño causado. Tra-
tándose de las obligaciones personalísimas, las prohibidas por ley o
aquellas en las que se ha pactado la intrasmisibilidad, el acreedor llega
alcanzar, de alguna forma, el cumplimiento del deber de prestación, sus-
tituyendo lo que se le debe. En efecto, si por ejemplo el deudor pactó con
un pintor notable para que le pinte un cuadro y éste no cumple el deber
de prestación, no es posible que el cumplimiento del mismo sea ejecuta-
do vía ejecución forzada, correspondiendo al acreedor simplemente al-
canzar el pago de una indemnización. Este es sin duda un efecto princi-
pal pero anormal.
En suma, los efectos anormales son aquellos que permiten al
acreedor ver satisfecho su crédito a través de la obtención del valor de
la prestación o el pago de una indemnización correspondiente por el
daño causado. Al igual que el caso de los efectos principales normales,
los efectos anormales hallan su regulación en el artículo 1219 del Código
Civil y en otras normas, como en aquellas que disponer la restitución del
valor de la prestación.
2. EFECTOS SECUNDARIOS
Facilitan la concreción de los efectos principales, redunda en la
mejor realización de los efectos principales. Caso típico de estos efectos
lo constituye el ejercicio de la acción oblicua consignada también en el
artículo 1219 del Código Civil. Sin embargo, también pueden hallarse
otros efectos secundarios en el Código Civil y otros cuerpos normativos,
como el caso de las medidas cautelares, establecidas para que el acree-
dor pueda garantizarse la viabilidad de los efectos principales. Es por
ello que se afirma que los efectos secundarios ayudan a la concreción de
los efectos principales.
§ 2. CONCEPTO
Constituye efecto de las obligaciones, por el simple hecho de su
constitución, el poder exigir el acreedor el cumplimiento del deber de
prestación a cargo del deudor; pero para este efecto tenga lugar es nece-
sario que se haya cumplido el plazo para el cumplimiento del deber de
prestación. Se señala en la doctrina italiana que: “De la constitución de la
obligación deriva, como efecto inmediato el deber de prestación, o sea,
de cumplimiento exacto, al que, como se ha dicho, corresponde simétri-
camente el derecho del acreedor a la prestación”. La cita debe ser en-
tendida en el sentido que, para que el acreedor pueda ejecutar al deu-
dor, este último debe hallarse en estado de sujeción, por lo tanto, no
puede pensarse que el acreedor puede exigir el cumplimiento del deber
de prestación en cualquier momento.
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Sin duda alguna que el efecto de la obligación se halla ya contenido

en el concepto mismo de obligación, considerada como una relación ju-
rídica integrada por un crédito y un débito, atribuible e impuesto al
acreedor y al deudor respectivamente. Ha de entenderse que la presta-
ción debe ser debida, pues si el deudor no debe la prestación y lo cum-
ple a favor del supuesto acreedor, tiene todo el derecho de exigir lo in-
debidamente pagado.
Para efectos de cumplimiento deberá tomarse en cuenta la natura-
leza de la relación obligatoria, en relación a la forma como se presenta,
es decir, en atención a si se trata de una obligación de dar, hacer o no
hacer. Asimismo, es importante considerarse las diversas formas como
se presentan las obligaciones por el objeto o el sujeto, en relación al
tiempo, su determinación y los posibles modos.
§ 3. DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN
Al señalar el artículo 1218 del Código civil que la obligación se
transmite a los herederos, salvo que sea personalísima, su transmisibili-
dad se halle prohibida por ley o esta intransmisibilidad haya sido pacta-
da. Por lo tanto, en sentido contrario, si una obligación determinada no
es personalísima, no se halla prohibida por la ley su transmisibilidad, o
simplemente no se ha pactado su intransmisibilidad, puede pasar a los
herederos.
La norma se refiere, específicamente a los supuestos de transmisibi-
lidad mortis causa, sin embargo, no se puede obviar un tratamiento de la
transmisibilidad de las obligaciones inter vivos.
Para intentar una interpretación correcta del artículo 1219 del Có-
digo Civil, es necesario, como primer paso, otorgar un significado preci-
so al término “obligación” de acuerdo al contexto en el que se halla re-
dactado el anotado artículo. Son dos las alternativas que tendrían que
considerarse:
1. EL TÉRMINO OBLIGACIÓN COMO DEBER JURÍDICO CONCRETO
Si el artículo 1218 del Código Civil utiliza el vocablo para referirse a
un deber jurídico concreto, estaría limitando los alcances de la transmi-
sión únicamente al lado pasivo de la obligación, por lo tanto, no sería
posible que se produzca la transmisión del crédito, situación que coli-
sionaría con lo dispuesto en el artículo 660 del Código Civil al señalar el
mismo que también se produce la transmisión de los activos, siendo el
derecho de crédito una de las formas como se manifiesta aquella trans-
misión de los derechos referidos en el artículo 660 del Código Civil.
2. EL TÉRMINO OBLIGACIÓN COMO RELACIÓN JURÍDICA
Si, por el contrato, el Código Civil utiliza el vocablo para referirse a
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una relación jurídica, la indicación no tendría más límites que los esta-
blecidos en el anotado dispositivo. Por lo tanto, nada impediría en con-
siderar como aspecto transmisible la posición activa en la que se hallan
los sujetos de la obligación.
Con esta última apreciación nos hallamos de acuerdo, de tal modo
que la transmisión a que se refiere la norma bajo comentario se extiende
a los activos y pasivos de la obligación. Siendo así, aquellas limitaciones
impuestas expresamente por la norma (la no transmisibilidad por el ca-
rácter personal de la misma, prohibida por la ley o acordada por las par-
tes) si bien inciden directamente sobre el paso pasivo de la obligación,
también repercuten sobre el paso activo de la anotada relación de dere-
cho.
No sólo ello, pues muchas veces la obligación sufre mutaciones por
cambio de acreedor o de deudor, mediante un acto inter vivos, por lo
tanto, podemos también hablar de transmisión de las obligaciones por
actos inter vivos. Veamos muy sucintamente estas dos formas de trans-
misión de las obligaciones:
a) De la transmisibilidad inter vivos. Hemos aclarado que la
transmisibilidad de una obligación puede operar por cambio de uno de
los sujetos de la obligación mediante un acto inter vivos.
Si se revisan muchas de las instituciones reguladas por nuestro Có-
digo Civil, verificaremos que por disposición de la ley parte activa de la
obligación puede ser objeto de transmisión mediante un acto inter vivos,
tal es el caso de la cesión de derechos en todas sus formas, la transmi-
sión contractual, y el pago por subrogación. Por lo tanto, vemos cla-
ramente que se da el caso de la transmisión de las obligaciones pero sólo
en el lado activo.
Nuestra legislación no contempla el caso de la transmisión de las
obligaciones en el lado pasivo, es decir, de la deuda. Encontramos si fi-
guras jurídicas como la novación en la que se puede presentar el cambio
del deudor (novación subjetiva pasiva), sin embargo, hemos de conside-
rar que no se trata de una transmisión de la parte pasiva de la obligación
sino de la extinción de la obligación y la constitución de una nueva obli-
gación. Mediante la novación no se transmite la deuda sino, extinguién-
dose una anterior se da nacimiento a una obligación distinta a la prece-
dente. Situación distinta es el caso de la cesión de la posición contrac-
tual, la misma que tiene operatividad incluso en el lado pasivo del con-
trato, de tal forma que viene a constituirse en una forma de transmisión
del lado pasivo de la obligación, pues el anotado contrato, normalmente,
deberá dar nacimiento a una o más obligaciones.
Otras legislaciones como la alemana y la suiza contemplan la figura
de la cesión de deuda, como una de las formas de trasmisión de la parte
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pasiva de la obligación. En nuestra legislación no se ha aceptado la insti-

tución de la cesión de la deuda, por lo tanto, no podemos sino concluir
reafirmando que no es posible la transmisión inter vivos del lado pasivo
de la obligación en nuestra codificación, con la excepción anotada, res-
pecto a la cesión de la posición contractual.
b) De la transmisibilidad mortis causa
Diferenciándose claramente de la transmisibilidad por acto entre
personas vivas, la transmisibilidad por acto mortis causa se presenta sin
problema alguno tanto respecto del activo como del pasivo de la obliga-
ción; es decir, puede transferirse una obligación en su activo (calidad de
acreedor) como en su pasivo (calidad e deudor) al fallecimiento de una
persona.
Esta transmisibilidad mortis causa puede originarse mediante una
transmisión a título universal o a título particular, según se trate de la
transmisión de la herencia o de un legado. Tratándose de la transmisión
de la herencia, como sabemos, el heredero asume el activo y el pasivo
que hubiera dejado el causante porque recibe o hereda todo el patrimo-
nio, el mismo que comprende los activos y pasivos del acervo heredita-
rio. Tratándose de la transmisión de un legado, el legatario sólo asume
las deudas o cargas referidas al bien que recibe como legado de manera
limitada.
Pero no todas las obligaciones son transmisibles por acto mortis
causa, así, el derecho a los alimentos, al uso, al usufructo, a la habitación
no son susceptibles de transmisión hereditaria bajo ningún punto de
vista. De la misma forma, las obligaciones en las que el deudor fue elegi-
do debido a sus cualidades personales, de arte u oficio, no puede trans-
ferirse por acto mortis causa. En los primeros supuestos la obligación es
intransmisible por disposición legal y en el último caso la obligación es
personalísima.
§ 4. DE LOS EFECTOS PROPIAMENTE DICHOS DESTINADOS AL CUMPLIMIEN-
TO DEL DEBER DE PRESTACIÓN

Como consecuencia de una obligación determinada, el titular del

crédito tiene la facultad de exigir su cumplimiento. En caso de que el
deudor haya incumplido la obligación o no tenga intención alguna para
ejecutar el cumplimiento de la misma, el acreedor debe exigir su cum-
plimiento, instando la acción judicial respectiva.
La acción judicial que debe instar el acreedor en contra del deudor
no es sino la denominada ejecución forzada, pues la ley por medio del
Estado, garantiza el empleo de la fuerza del derecho en contra del deu-
dor y en favor del acreedor.
Efectos son todas las consecuencias jurídicas derivadas de ella. Para
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LLAMBÍAS los efectos constituyen los medios que el ordenamiento jurídi-

co pone a disposición del acreedor para que éste consiga la satisfacción
del crédito.
Las consecuencias de una obligación sólo alcanzan a las partes y no
a terceros, excepto los casos en que el tercero, interesado o no interesa-
do cumple la obligación del deudor, en cuya circunstancia se extienden
los efectos de la misma a los terceros, incluyendo a los terceros no in-
teresados que cumplen el deber de prestación por el deudor contra su
voluntad.
En el art, 1219 del código encontramos las facultades que tiene el
acreedor para hacer cumplir la obligación a cargo del deudor. Estos son
siempre judiciales, dado que no es permitido por el derecho que las par-
tes de una relación jurídica material se hagan justicia por sus propias
manos, salvo casos excepcionales contemplados en la ley de manera ex-
presa. Estos medios que tiene el acreedor para exigir el cumplimiento de
la obligación son los siguientes:
1. EMPLEAR LAS MEDIDAS LEGALES A FIN DE QUE EL DEUDOR LE PROCURE
AQUELLO A QUE ESTÁ OBLIGADO

Estos medios legales no son sino las acciones judiciales que tendría
que instar el acreedor en contra del deudor, según la naturaleza de la
obligación. De tal modo que tendrá que recurrir a la autoridad judicial a
través del ejercicio de la pretensión. En este caso la ejecución es forzada
y por medio del órgano jurisdiccional respectivo.
Pero esta ejecución forzada varía según se trate de obligaciones de
dar, hacer o no hacer y su cumplimiento no siempre es efectivo y factible
en todos los casos, así:
a) Obligaciones de dar. Como la obligación de dar tiene por objeto
la entrega de un bien determinado o a determinarse, si el bien desapare-
ce o se trata de un bien no fungible individualizado o irremplazable, ya
no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, pues no es factible
la entrega de un bien de forma alguna. En los demás casos de dar bienes
son de fácil ejecución forzada. Cuando el bien desaparece sólo cabe la
restitución de la contraprestación si hubiera sido entregada al deudor y
el pago de una indemnización por los daños causados.
b) Obligaciones de hacer. Como las obligaciones de hacer están re-
feridas a la realización de una actividad física o intelectual del deudor en
favor del acreedor, cuando esta es personalísima (pactada por las cali-
dades personales del deudor), su arte o su oficio), no puede exigirse su
cumplimiento forzado, salvo que el acreedor renuncie a la calidad de
personalísima de la obligación y utilice otro medio. Tampoco puede exi-
gir el cumplimiento forzado de la obligación si con ello se ha de emplear
 - 129 -

la violencia en contra de la persona del deudor. Tampoco es transmisi-

ble por causa de muerte.
c) Obligaciones de no hacer. Como la obligación de no hacer tiene
por objeto una abstención del deudor cuando esta abstención no se hu-
biera cumplido o se hubiera incumplido irremediablemente la obliga-
ción, siendo imposible volverse o retrotraerse al estado anterior, la obli-
gación de no hacer no puede ser ejecutada por la fuerza judicial. Sin em-
bargo, en otros supuestos (no levantar una pared) cabe la ejecución for-
zada por incumplimiento del hecho prometido).
Este primer medio, es decir, la ejecución forzada, podemos denomi-
narla ejecución directa por medio de la vía judicial. Debe tenerse pre-
sente que la petición sobre indemnización por daños y perjuicios no
persigue el cumplimiento de la obligación sin embargo le corresponde al
acreedor. Asimismo, la acción subrogatoria es limitada y en la parte que
consigue la satisfacción o el cumplimiento de la obligación puede consi-
derarse como una ejecución directa.
Lo curioso se presenta en el primer caso del inciso 2do. del artículo
1219, sin embargo, ha de considerarse que no se trata de una ejecución
judicial, de lo contrario sería repetitivo el medio otorgado al acreedor y
definitivamente idéntico al del inciso 1º del mismo artículo. Lo que ocu-
rre es que en el caso del inciso 2º el acreedor se procura la prestación de
una u otra forma mediante la intervención de un tercero (ejecución indi-
recta).
b) Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro a
costa del deudor
En este caso puede el acreedor obtener el cumplimiento de la obli-
gación con la intervención de un tercero. Como quiera que es imposible
la ejecución forzada, el acreedor tiene la facultad de conseguir el cum-
plimiento de la obligación de manera indirecta. Este cumplimiento va-
ría según las diversas clases de obligaciones o categorías (al decir de
MESSINEO).
- En las obligaciones de dar. Si la prestación consiste en la entrega
de un bien fungible, es perfectamente aplicable que la entrega se haga
por parte de otra persona a cuenta del deudor.
- En las obligaciones de hacer. Si la obligación es personalísima o in-
herente a la persona lógicamente no puede realizarla un tercero, salvo
que el acreedor renuncie a la calidad de personalísima de la obligación.
En este caso puede ser ejecutada por un tercero a cuenta del deudor y
siempre y cuando no sea más onerosa para el mismo. En caso contrario
sólo se podría reclamar el pago de una indemnización por los daños y
perjuicios irrogados en perjuicio del acreedor.
 - 130 -

- En las obligaciones de no hacer. En este tipo de obligación no pue-

de el acreedor conseguir su cumplimiento de manera indirecta, es decir,
por medio de otra persona, siempre que pueda destruirse lo ejecutado o
cuando el incumplimiento pueda remediarse. En otros casos no, como
sería el supuesto contenido en la obligación de no revelar una fórmula
química.
En estos tres casos, cuando su cumplimiento no es posible, el acree-
dor puede demandar el pago de los daños y perjuicios, tal como se verá
a continuación.
c) Obtener del deudor la indemnización correspondiente
Si el deudor no cumple con lo que estaba obligado, o la obligación es
inherente a la persona (personalísima) o se trata de obligaciones de dar
un bien no fungible individualizado e irremplazable (también en las
obligaciones de hacer personalísimas) o finalmente el supuesto de una
obligación de no hacer que ante su incumplimiento resulta irremplaza-
ble, el acreedor puede instar la acción judicial solicitando la indemniza-
ción por los daños y perjuicios irrogados.
La acción de cobro por daños para que se indemnice al acreedor se
interpone cuando hay incumplimiento de la obligación por parte del
deudor. En cierto sentido podemos establecer que el pago de los daños y
perjuicios por indemnización no es sino una forma de la ejecución indi-
recta, que se viabiliza mediante la entrega de una suma de dinero en lu-
gar de la prestación que debía cumplirse por el deudor.
d) Actuar a nombre del deudor
No es este medio sino el de la subrogación, o como se llama técni-
camente la acción oblicua.
Sin embargo debe tenerse presente lo siguiente: puede ocurrir que
el deudor de manera negligente, siendo insolvente, no reclame los dere-
chos que le corresponda o no se defienda en el proceso judicial en el que
sea parte y deje de perseguir la prestación reclamada. En este caso, el
acreedor pude subrogarse al deudor y ejercitar las acciones a su nombre
o asumir su defensa judicial de la manera más amplia.
Mediante la acción subrogatoria, el acreedor insta una acción judi-
cial sin que se exija previa autorización del juez, en contra del tercero y
en lugar del deudor, debiendo, necesariamente, citar con la demanda al
mismo deudor para que los efectos de la sentencia sean completos, con
el objeto de que ingrese al patrimonio del deudor lo que jurídicamente
le pertenece. Sin embargo, el acreedor no podrá administrar los bienes,
ni enajenarlos ni podrá instar acciones no patrimoniales.
e) Sobre estos cuatro puntos, finalmente
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El acreedor puede ejercitar simultáneamente los derechos (o medi-

das) previstos en los cuatro puntos anteriores (a, b, c y d), sin embargo,
no podrá instar simultáneamente el primer (a) y el segundo (b) puntos.
Es lógico, pues la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados,
como consecuencia del incumplimiento o la ejecución indirecta puede
reclamarse sola o de manera acumulada con las demás acciones. De la
misma forma en el caso de la acción oblicua.
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CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO

DEL PAGO
§ 1. CONCEPTO
No puede permanecer existente, de manera indefinida, una obliga-
ción determinada, pues de una u otra manera tiene que extinguirse,
siendo justamente mediante el pago que las obligaciones se extinguen
de la manera más frecuente.
Nuestra legislación utiliza la terminología del pago no para referirse
solamente al pago en moneda o en dinero, sino para incluir todas las
demás formas de extinción de la obligación mediante el cumplimiento.
La legislación alemana habla de cumplimiento o solutio como una
forma de extinción de la obligación en virtud de realizarse la prestación
debida y se habla de pago sólo respecto del cumplimiento de las obliga-
ciones dinerarias.
El pago no es sino el acto por el que el deudor cumple con la presta-
ción a favor del acreedor en una obligación cualquiera, sea o no de natu-
raleza dineraria, extinguiéndola.
§ 2. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL PAGO
Para que el pago surta sus efectos de manera plena requiere de cier-
tos requisitos, los mismos que fundamentalmente son:
a) Es necesaria la preexistencia de una obligación, no se puede rea-
lizar pago alguno donde no hay un deber jurídico concreto que obligue
al deudor a cumplirlo. Si una persona paga una deuda sin estar obligado,
puede reclamar la devolución de lo indebidamente pagado.
b) Que el deudor tenga la intención de pagar la deuda con el objeto
de extinguir la obligación. Tiene que existir una íntima relación entre la
existencia de la obligación y la intención del deudor de efectuar el pago.
c) Debe cumplirse la obligación con la prestación debida. El objeto
de la obligación no puede ser cambiado, el deudor debe entregar el
mismo bien objeto de la obligación y que la originó. Asimismo, el deudor
debe cumplir con el pago total de la deuda, no es factible obligarse al
acreedor a recibir un pago parcial.
d) Que haya, cuando menos, una persona que efectúe el pago, lla-
mado deudor o solvens.
e) Que haya, cuanto menos, una persona que reciba el pago, llamada
acreedor o accipiens.
§ 3. DE LA CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL DEL PAGO
El pago necesariamente debe ser total, es decir el deudor debe cum-
 - 133 -

plir con su deber jurídico en su totalidad, así se establece del artículo

1220 del código
El deudor no puede exigir al acreedor a recibir un pago parcial. El
pago parcial no extingue la obligación, siendo característica fundamen-
tal del pago el que debe efectuarse de manera total.
Sin embargo, cabe que el pago se efectúe parcialmente. Esto puede
suceder únicamente en los siguientes casos:
- Si en el título de la obligación así se establece.
- Si el acreedor muestra su conformidad con recibir un pago parcial.
- Cuando la deuda contiene una parte líquida y otra ilíquida.
En suma, la obligación se extingue sólo cuando el deudor ha efec-
tuado un pago sobre el íntegro de lo debido y, tratándose de un pago
parcial aceptado por el acreedor, la obligación se extingue una vez que
se ha completado el pago.
§ 4. PERSONAS QUE PUEDEN EFECTUAR EL PAGO
La persona que debe efectuar el pago es el deudor o cualquiera de
los deudores tratándose de obligaciones solidarias o indivisibles, extin-
guiéndose la obligación a favor de todos los deudores solidarios o indi-
visibles, sin embargo, el deudor que pagó la deuda habrá de repetir en
contra de los demás deudores o se habrá de subrogarse al acreedor. En
las obligaciones mancomunadas o divisibles con pluralidad de sujetos, la
obligación se extingue una vez que se haya cancelado la totalidad de la
deuda, sin embargo, el deudor que haya pagado su cuota queda liberado
de la obligación, manteniéndose la obligación, por tanto, respecto de los
deudores que no pagaron la deuda.
Pese a estar obligado a pagar la deuda el mismo deudor o los deudo-
res, sin embargo, el pago puede ser hecho por una persona distinta al
deudor.
a) Pago por un tercero interesado en el cumplimiento de la
obligación
Un tercero interesado puede efectuar el pago de la obligación en lu-
gar del deudor, extinguiéndola. Tal sería el caso del fiador, el mismo
que, con el objeto de no verse perjudicado con el incumplimiento del
deudor, decide pagar la deuda liberando al deudor y quedando también
liberado de la fianza. En este caso, es indudable que el tercero tiene inte-
rés en realizar el pago y por esta razón realiza el pago en lugar del deu-
dor.
Si el tercero interesado paga la deuda a la que estaba obligado el
deudor tiene la facultad de:
 - 134 -

- Subrogarse al acreedor, tomando su lugar ejecutando la obligación,

manteniéndose cualquier garantía que el deudor hubiera podido consti-
tuir a favor del acreedor, con el objeto de recuperar lo que hubiera pa-
gado por el deudor.
b) Pago por un tercero no interesado en el cumplimiento de la
obligación
No siempre el tercero que paga la deuda tiene interés en el cumpli-
miento de la obligación, podría un tercero, ajeno a la obligación cumplir
con el pago en lugar del deudor. Si el tercero efectúa el pago el acreedor
no puede negarse a recibirlo, salvo los casos de obligaciones que deban
cumplirse por el mismo deudor (como las instuitopersonae), en las que
deben ser cumplidas por el mismo deudor.
Sin embargo, pueden presentarse varias situaciones que complican
el pago y cuyas reglas no son iguales debido a la diversidad de posibili-
dades:
- Pago del tercero con el consentimiento del deudor. En este caso, el
acreedor recibe el pago y el tercero que efectuó el pago con autorización
del deudor se subroga al acreedor en todos los derechos. El consenti-
miento del deudor puede ser expreso o tácito.
- Pago del tercero con ignorancia del deudor. En este caso el tercero
no interesado no se subroga al acreedor, debiendo reclamar sólo la par-
te que hubiera pagado al acreedor, por lo que habrá de repetir en contra
del deudor para recuperar la parte que hubiera pagado.
- Pago del tercero contra la voluntad del deudor. Como el deudor ha
sido liberado de la obligación por acción de un tercero no interesado
evidentemente ha tenido que beneficiarse. En este caso el tercero no se
subroga, teniendo el derecho de repetir lo pagado en contra del deudor
y sólo hasta el monto en que se haya beneficiado el deudor con el pago
hecho por el tercero. La prueba del beneficio le corresponde al tercero
no interesado que hizo el pago, no se trata sino de una acción de enri-
quecimiento sin causa.
Si el tercero hizo un pago mayor al que estaba obligado el deudor, al
haberse inmiscuido en asuntos que no le incumben, no puede repetir lo
indebidamente pagado, perjudicándose.
§ 5. PERSONA A LA QUE DEBE HACERSE EL PAGO
El pago efectuado por el deudor o un tercero debe ser hecho al
mismo acreedor, al designado por el juez, por la ley o por el propio
acreedor. Sólo en estos casos, con las excepciones anotadas a continua-
ción, el pago se tiene por bien hecho y surte efectos. Las excepciones son
las siguientes:
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a) Pago a persona no autorizada

En este caso el pago no es legal y no surte efectos, por lo tanto, no
extingue la obligación. Sin embargo, si el acreedor lo ratifica o se apro-
vecha de él, el pago es válido y surte todos sus efectos.
b) Pago hecho a la persona que está en posesión del derecho de
cobrar
En este caso el pago es válido aunque después se le quite la pose-
sión, como el caso del heredero aparente. Si el deudor o el tercero sa-
bían que el sujeto en posesión del derecho de cobrar, en realidad no te-
nía dicho derecho, el pago no surte efecto legal alguno.
c) Pago hecho al portador de un recibo
La ley reputa autorizado para cobrar o recibir el pago al tercero que
tenga en su poder el recibo aun cuando este hubiera sido robado. En es-
te supuesto, el pago hecho por el deudor o un tercero es válido, pero si el
recibo es fraguado o las circunstancias se oponen a admitir esta presun-
ción, el pago no es válido y por tanto no se extingue la obligación.
d) Pago a un incapaz
Si el pago se hace a un incapaz, la obligación no se extingue, pues el
pago debió hacerse a su representante legal. Sin embargo, si el menor se
beneficia con el pago, éste será válido en todo lo que le hubiera sido útil
al incapaz. La carga de la prueba corresponde al deudor. El menor, de
otro lado, una vez llegada a la mayoría puede ratificar el pago hecho por
el deudor o un tercero, extinguiéndose la obligación.
e) Pago contra disposición judicial
Si el deudor es compelido judicialmente a no efectuar el pago y éste
es efectuado, no se extingue la obligación. Esta posibilidad se presenta
cuando hay intervención de un tercero que impide, judicialmente, el
deudor realice el pago, intimándolo a través del órgano judicial. Tal vez
quien pretende evitar el pago se considere con derecho a él.
§ 6. DE LAS FORMAS QUE ASUME EL PAGO
El pago puede hacerse o efectuarse de diversas formas:
- Pago por consignación.
- Pago hecho en efectivo o solución.
- Pago por subrogación.
- Pago por adjudicación de bienes.
§ 7. DEL LUGAR EN EL QUE DEBE EFECTUARSE EL PAGO
El pago debe hacerse en el lugar señalado en el título de la obliga-
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ción aun cuando el deudor hubiera cambiado su domicilio, pudiendo el

acreedor exigir el pago en cualquiera de los lugares referidos.
Si no se ha señalado el lugar de pago en el título de la obligación, se
tiene por lugar de pago el del domicilio del deudor, si este tuviera varios
domicilios, lo será cualquiera de ellos, salvo que lo contrario resulte de
la ley o de las circunstancias del caso.
§ 8. DEL PLAZO PARA EL PAGO
El plazo para el pago es el contenido en el título de la obligación. Sin
embargo, si no se hubiera fijado plazo para el cumplimiento de la obliga-
ción, debe entenderse que el acreedor puede exigir inmediatamente el
pago de la deuda.
Sin embargo, de la naturaleza y circunstancias de la obligación se
deja entrever que se ha querido conceder un plazo al deudor, el juez ha-
brá de fijarlo según su prudente arbitrio. Sin embargo, tratándose del
mutuo, si no se ha fijado plazo para la entrega del mutuatario, debe en-
tenderse que el plazo es de 30 días.
El plazo puede ser fijado por un tercero cuando así se hubiera dis-
puesto en el título de la obligación por acuerdo de las partes sujetos de
la obligación.
§ 9. DE LOS GASTOS DEL PAGO
Los gastos por el cumplimiento de la obligación corren a cargo del
deudor, pues el acreedor tiene el derecho de exigir la prestación en su
integridad. Pero, en el artículo 1530 del código, tratándose de la com-
praventa encontramos una excepción pues, tratándose del transporte
del bien materia del contrato de compraventa, los gastos por el trans-
porte son de cargo del comprador, en este caso del acreedor.
§ 10. DEL PAGO DE DEUDAS EN MONEDA NACIONAL Y EN MONEDA EXTRANJERA
Si el título de la obligación contiene la exigencia en moneda nacional
el deudor no podrá pagar sino en moneda nacional no pudiendo hacer el
pago en moneda distinta.
a) Teoría nominalista
Asimismo, habrá de hacerse el pago en la cantidad fijada en el título
de la obligación, no se trata sino de la consagración de la teoría nomina-
lista, contenida en el artículo 1234 del código. Lo que se exige es l pago
del valor nominal de lo que se debe.
Esta teoría ha sido reformada, pues por indicación del artículo 1235
del código el valor nominal de la deuda debe ser reajustado según los
índices de reajuste automático que fije el Banco Central de Reserva del
Perú y referida a otras monedas o mercancías a fin de mantener dicho
 - 137 -

mondo en un valor constante pero por acuerdo de los sujetos de la rela-

ción.
b) Teoría valorista
En el artículo 1236 del código se encuentra la consagración de la
teoría valorista, al establecerse que, cuando deba restituirse el valor de
una prestación, aquél (el valor) se calcula respecto del que tenga el día
del pago, salvo disposición legal, diferente o pacto en contrario.
Nuestra legislación ha normado la teoría nominalista de manera
bastante reformada y, por otro lado, ha dado paso a la teoría valorista, a
favor de la parte activa de la obligación.
c) El pago en moneda extranjera
El pago puede hacerse en moneda extranjera siempre que no se ha-
lle prohibido por las legislaciones especiales. Sin embargo, la ley permite
al deudor, habiendo pactado el pago en moneda extranjera, que realice
el pago en moneda nacional, según el valor del tipo de cambio al mo-
mento de realizarse el pago.
No se trata de una obligación facultativa ni de una simple con facul-
tad alternativa, aunque se asemeja a esta última por la existencia de un
iusvariandidel deudor para cumplir con el pago de una u otra moneda.
Oportunamente hemos considerado las normas y la doctrina referidas a
las obligaciones alternativas y facultativas, de tal manera que es vidente
que la facultad del deudor en estas obligaciones s distinta a la que le in-
cumbe respecto del pago en moneda nacional cuando se ha pactado un
pago en moneda extranjera.
A la obligación pactada en moneda extranjera le es aplicable al ar-
tículo 1235 del código, pues el acreedor puede optar por: a) exigir que la
deuda sea pagada en moneda nacional según el tipo de cambio de venta
a la fecha del vencimiento de la obligación; y, b) según el tipo de cambio
de venta a la fecha del cumplimiento de la obligación.
§ 11. DEL PAGO CON EFECTOS DE CAMBIO
Al respecto debe verificarse el contenido del artículo 1233 del códi-
go, en el que se establece que la entrega de títulos y valores que consti-
tuyen promesas u órdenes de pago, no extinguen la obligación primige-
nia dado que no constituye un supuesto de pago sino una simple orden o
promesa de pago. El pago se tiene realizado sólo cuando se ha satisfecho
el documento a favor del acreedor, mientras la orden o promesa no se
realicen el pago primigenio continuará vigente.
Sólo cuando la orden o promesa hayan sido pagados y el acreedor se
hubiera satisfecho con los mismos, se tendrá por extinguida la obliga-
ción, salvo negligencia del acreedor que haya determinado que el título
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cambiario se perjudique.
§ 12. DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Si el acreedor no hace entrega del recibo en el momento de verifi-
carse el pago, el deudor puede retener el pago hasta que el acreedor le
haga entrega del recibo respectivo. La entrega del recibo constituye una
garantía a favor del deudor, pues de no entregarse el recibo por el
acreedor, si bien el pago se ha efectuado, sin embargo, no habría forma
de probarlo, pudiendo ser exigido a realizar un pago doblado.
Ocurre muchas veces que se trate de deudas cuyo recibo sea la de-
volución del título, si se pierde éste, el deudor puede retener el pago y
exigir al acreedor la declaración judicial que inutilice el título extravia-
do, todo en garantía de la persona que ha de efectuar el pago. Mientras
no se inutilice el título, la persona que debe efectuar el pago puede rete-
nerlo.
§ 13. DE LA PRUEBA DEL PAGO
Ante la existencia de una obligación determinada, la carga de la
prueba para probarse la existencia de la misma, corresponde al acree-
dor. Si el deudor niega la existencia de la obligación, el acreedor tendrá
que utilizar los medios que la ley procesal le franquea para probarla, en
este caso podría presentarse el documento en el que conste que la obli-
gación existe.
A su turno, si el acreedor prueba la existencia de la obligación, co-
rresponde al deudor probar que realizó el pago si es que el acreedor
niega haber recibido el mismo. El pago se prueba presentando el recibo
correspondiente o que así lo acredite.
La carga de la prueba le corresponde al deudor, respecto a la reali-
dad del pago, pues la ley lo faculta para que retenga el pago si es que el
acreedor no hace entrega del recibo por el pago que deba efectuarse y si
alega haber pagado la deuda, debe presentar el documento que así lo
acredite.
Tratándose de deudas que deben hacerse mediante pagos periódi-
cos, la presentación del último recibo por un pago periódico, hace pre-
sumir que se han pagado los anteriores. Se trata de una presunción iuris
tantum, por cuanto el acreedor puede probar que el deudor no ha cum-
plido con realizar los pagos anteriores. En este caso el acreedor estaría
llamado a demostrar y probar que el deudor no ha efectuado los pagos
anteriores al último, porque en su momento ha debido rechazar el últi-
mo pago sin que se haya cumplido con el pago de los periodos anterio-
res.
§ 14. EFECTOS DEL PAGO EFECTIVO
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Son efectos fundamentales del pago:

a) Se extingue la obligación (acto fundamental).
b) Dejar de correr los intereses en contra del deudor.
c) El deudor tiene el derecho de exigir se devuelvan o cancelen las
garantías que hubiera dado o constituido.
d) En el caso de la subrogación y la cesión de derechos. Si el tercero
pagó en lugar del deudor, la obligación subsiste entre el tercero y el
deudor, no así en los supuestos de repetición.
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CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO

DEL PAGO DE INTERESES
§ 1. CONCEPTO
En el nuevo Código se ha dedicado un capítulo especial para tratar
el tema de los intereses. El código de 1936, si bien había regulado algu-
nas normas sobre los intereses, estas s hallaban dispersas en varios ar-
tículos de manera poco orgánica, habiendo el nuevo código ordenado y
tratado los intereses de manera más ordenada y especial.
Los intereses suponen la existencia de una obligación principal, no
se concibe el pago de intereses respecto de una deuda no tenida. Por lo
tanto, los intereses vendrían a constituir la parte accesoria de la deuda
principal y que constituye la obligación contraída.
Así, podemos denominar a los intereses como el beneficio que pro-
duce, en una obligación determinada, la prestación sea está referida a
una prestación dineraria o no. No se puede limitar el pago de los intere-
ses a las deudas en obligaciones exclusivamente dinerarias. En los ar-
tículos 1242 y 1247, fundamentalmente, se establece el pago de intere-
ses por la utilización de cualquier bien sea dinerario o no.
§ 2. CLASES DE INTERESES
Dentro de las diferentes clases de intereses, encontramos los si-
guientes:
a) Del interés compensatorio
El interés compensatorio se halla legislado en el artículo 1242 del
código y es aquel que constituye la contraprestación por el uso del di-
nero o de cualquier otro bien. El interés compensatorio, por tanto, y tie-
ne por objeto retribuir al acreedor por el uso de un bien hecho por el
deudor, con el fin de que el patrimonio o la prestación dada al deudor
mantenga su valor real. El interés compensatorio impide que alguna de
las partes se beneficie o enriquezca de manera indebida con una presta-
ción determinada en detrimento de la otra. Este interés se ha legislado
en beneficio del acreedor.
b) Del interés moratorio
El interés moratorio se halla regulado en la segunda parte del ar-
tículo 1242 del código y es aquel que tiene por objeto indemnizar al
acreedor por el cumplimiento tardío de la obligación a cargo del deudor
(mora).
El interés moratorio se le impone al deudor que ha cumplido el pago
pero tardíamente, sea a su actitud dolosa o culposa. El pago debe ser
efectuado, pues de no haber pago, no hay cumplimiento tardío sino
 - 141 -

inejecución de la obligación, siendo las consecuencias distintas, sin que

ello lo exima del pago de los intereses. Podrían incluso sumarse los in-
tereses hasta que se produzca la ejecución de la sentencia.
Finalmente, el interés moratorio es independiente del interés com-
pensatorio, no son implicantes. Si el deudor paga con retraso la deuda,
estaría obligado a pagar la suma del interés compensatorio con el inte-
rés moratorio.
c) Del interés convencional
Tanto para el pago del interés moratorio como del interés compen-
satorio, las partes pueden fijar la tasa del interés que devenga. Por lo
tanto, el interés convencional es aquel que es fijado, en un porcentaje,
por las partes tanto para el pago del interés compensatorio como para el
pago del interés moratorio si se originase.
Sin embargo, las partes no pueden fijar la tasa del interés conven-
cional de manera ilimitada, pues el Estado, a través del Banco Central de
Reserva del Perú fija un tope máximo para su pago, de allí que las partes
pueden fijar el interés que deseen pero jamás deben sobrepasar los to-
pes impuestos por dicha entidad bancaria.
Se ha limitado el pago del interés convencional para evitar la usura
que podría producirse como consecuencia de la fijación desproporcio-
nada de este interés por las partes.
Si las partes fijan un interés convencional que sobrepasa el tope de-
terminado por el Banco Central de Reserva del Perú y se llega a realizar
el pago, el acreedor debe devolver lo ilegítimamente recibido, o pedir la
imputación al capital a lección del deudor. No hay, por tanto, ineficacia
del acto sino un deber de devolver lo recibido de más o realizarse la
imputación al pago del capital.
d) Del interés legal
Si las partes no hubieran fijado la tasa de interés que origina la deu-
da (compensatorio) o su retraso (moratorio), es el Estado, a través del
Bco. Central de Reserva del Perú, el que se encarga de fijarlo, por lo tan-
to, podemos considerar al interés legal como: aquel que es fijado por el
Estado tanto para el pago del interés compensatorio como del interés mo-
ratorio, cuando las partes no lo han fijado convencionalmente.
El código de 1936 fijaba el pago del interés legal, cuando las partes
no lo señalaban convencionalmente, en un 5% anual. Esta norma regido
hasta el 1ro. de junio de 1981, fecha en la que mediante la ley 23413 se
estableció que el interés legal sería fijado por el Banco Central de Reser-
va del Perú. Por lo tanto, el interés legal es fijado por dicha entidad se-
gún los índices de inflación. Esta fijación que hace el Estado a través del
 - 142 -

Banco Central de Reserva del Perú es periódico, de tal forma que varía
constantemente.
§ 3. SITUACIONES ESPECIALES RESPECTO DEL PAGO DE INTERESES
No siempre se presenta el problema del pago de los intereses con
determinación precisa de su pago. Puede no fijarse un interés moratorio
por las partes o puede tratarse de una obligación no pecuniaria o de tí-
tulo y valores. Supuestos en los que podría pensarse es improcedente el
pago de los intereses. Veamos:
a) Cuando no se pacta el interés moratorio en la obligación
Puede suceder que el título de la obligación no contenga la fijación
de un interés moratorio que prevea el caso del cumplimiento tardío de
la obligación. Dicho en otras palabras, puede que las partes, al dar naci-
miento a una obligación, no fijen el monto del interés moratorio por
cumplimiento tardío de la obligación. De suceder ello, por disposición
del artículo 1246 del código, el deudor que ha cumplido con el pago de
la deuda con retraso, queda obligado al pago del monto por concepto del
interés compensatorio fijado convencionalmente, más un monto por
concepto de interés moratorio, el mismo que se toma como base según
la tasa del interés compensatorio fijado convencionalmente.
Pero no siempre en el título de la obligación consta el interés com-
pensatorio, si las partes no lo fijaron, rige el interés legal fijado por el
Banco Central de Reserva del Perú.
b) El interés en las obligaciones no pecuniarias
No todas las obligaciones son pecuniarias, muchas ellas no tienen
ese carácter, No podemos confundir la calidad pecuniaria de la obliga-
ción, con el carácter patrimonial de la prestación que se ha tratado am-
pliamente con anterioridad. Cuando el artículo 1247 del código habla de
deudas no pecuniarias se refiere a las deudas no dinerarias, pero siem-
pre en consideración al carácter de patrimonial de la prestación para su
eficiencia.
En el caso de deudas no dinerarias, el interés se fija de acuerdo al
valor que tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde
deba pagarse al día siguiente del vencimiento. Si el bien ha perecido, se-
rán los peritos, los que habrá de determinar el interés correspondiente.
Los intereses provenientes de una obligación no pecuniaria necesaria-
mente deben concretarse a una suma de dinero.
Encontramos su antecedente directo de esta situación en el artículo
311 del código de Comercio, el mismo que ha sido tomado por el artículo
1247 del código.
c) Intereses en obligaciones en títulos y valores
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Tratándose de obligaciones en títulos valores, el interés correspon-

de a la renta que devenguen, obviamente fijada por las partes. A falta de
dicha renta, el interés será fijado según los índices del interés legal. Tra-
tándose de la aplicación del interés legal, se determinará el valor de los
títulos de acuerdo a su cotización en la bolsa o, en su defecto, por el va-
lor que tengan en la plaza el día siguiente de su vencimiento.
Permite la ley la obtención de un interés en cuanto a las obligacio-
nes contenidas en títulos y valores.
d) De la capitalización de intereses
Son muchas las legislaciones que han prohibido la capitalización de
los intereses. Actualmente, en nuestra legislación la prohibición se halla
consagrada en el artículo 1249 del código, establecimiento como excep-
ciones los supuestos de cuentas mercantiles, bancarias o similares, jus-
tamente porque los intereses y el capital bancario, mercantil o similares
son indivisibles (la cuenta corriente es indivisible).
No sólo ello, sino que el artículo 1250 del código permite que se ca-
pitalicen los intereses entre particulares de manera excepcional, cuando
éstos (los intereses) no hayan sido pagados durante un año cuanto me-
nos, para lo que las partes habrán de acordar la capitación por escrito. El
código de 1936 también aceptaba esta forma de capitalización de los in-
tereses, pero con un retraso de dos años en el pago.
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CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO

DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN
§ 1. GENERALIDADES
El pago por consignación tiene una enorme importancia. Sin embar-
go, su configuración no es del todo clara si tenemos en cuenta que debe-
rán aplicarse las normas sustantivas sobre el ofrecimiento y la consigna-
ción y las correspondientes procesales.
Asimismo, el asunto ha venido a complicarse con las modificaciones
establecidas por el Código Procesal Civil, en toda la normativa dedicada a
la consignación, dificultando una comprensión adecuada de la figura. No
debe olvidarse que lo que se pretende analizar, esencialmente, es la figura
del pago por consignación; sin embargo, ha de notarse que el ofrecimiento
se erige en elemento esencial para llegarse a la consignación.
§ 2. REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN
Para que el pago por consignación surta sus efectos como pago efec-
tivo, es necesario que se den los siguientes requisitos:
1. QUE HAYA UN OFRECIMIENTO DE PAGO
En efecto, el deudor tiene que haber ofrecido el pago al acreedor; es
decir, tiene que poner en su conocimiento que tiene la intención de pagar-
le. Sin duda que el ofrecimiento tiene mucha relación con la mora, siendo
este acto el que, de primera intención, impide que el deudor se haga res-
ponsable por el cumplimiento moroso de su deber de prestación. Si el
acreedor ya comunicó al deudor por su mora, éste no puede eximirse con-
signando judicialmente lo adeudado. De otro lado, se puede evitar el ofre-
cimiento si es que el deudor pone a disposición del acreedor el bien debi-
do de la manera pactada en el título de la obligación.
2. NEGATIVA DEL ACREEDOR A RECIBIR EL PAGO (incurriendo en mora)
No sólo cuando hay negativa del acreedor se puede realizar la consig-
nación, sino también cuando no realiza los actos necesarios para que el
deudor pueda cumplir con su deber de prestación. Se entiende que hay
negativa tácita en los casos de respuestas evasivas, inconcurrencia al lu-
gar pactado en el día y hora señalados para el cumplimiento del deber de
prestación, cuando se rehúse a entregar recibo, u otras conductas análo-
gas.
3. CONSIGNACIÓN JUDICIAL
Cumplidas las dos exigencias anteriores, el deudor queda habilitado a
realizar el pago por consignación; es decir, tendrá que recurrir a la auto-
ridad judicial a efecto de consignar lo adeudado, para tal efecto tendrá
que observar las normas de procedimiento correspondientes.
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§ 3. OFRECIMIENTO
1. CONCEPTO
El ofrecimiento es el acto por el cual el deudor únicamente comunica
judicial o extrajudicialmente al acreedor, su intención de cumplir su deber
de prestación. Constituye el ofrecimiento requisito indispensable para
realizarse, seguidamente, el acto de consignación.
2. CLASES DE OFRECIMIENTO
El ofrecimiento puede hacerse de dos maneras: Judicial o extrajudi-
cialmente.
El ofrecimiento es extrajudicial en los siguientes casos:
a) Cuando las partes lo hubiesen acordado en el título de la obliga-
ción, para lo cual se hallan en amplia libertad de elegir la forma o el modo
más conveniente, incluyendo, obviamente, la forma de carta simple o car-
ta notarial. Sin duda que la autorización para el ofrecimiento permite a las
partes una gama de posibilidades, así, no habría impedimento para que el
ofrecimiento se pueda realizar vía correo electrónico.
b) Cuando las partes guardan silencio sobre la forma de hacerse el
ofrecimiento, de conformidad con lo establecido en la última parte del ar-
tículo 1252 del Código Civil, el ofrecimiento puede hacerse mediante carta
notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días
anteriores a la fecha del cumplimiento del deber de prestación si es que
estuviese determinado. Cuando el plazo para el cumplimiento del deber
de prestación no se halle determinado, la carta notarial deberá ser remiti-
da con una anticipación de diez días a la fecha del cumplimiento del deber
de prestación que el deudor señale.
Respecto a esta segunda forma de ofrecimiento, deberá tenerse pre-
sente lo siguiente: 1) No se halla justificación para que el ofrecimiento se
haga antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento del deber de
prestación, pues resulta evidente que no se puede obligar al acreedor a
recibir un pago antes de que se cumpla la fecha pactada para el cumpli-
miento del deber de prestación; por lo tanto, no se ajusta a derecho los
cinco o los diez días a que se refiere el artículo 1252 del Código Civil,
siendo absurdo se pretenda que el acreedor, por esta vía, incurra en mora.
2) La segunda observación está referida a la potestad concedida al deudor
para que fije el plazo para el cumplimiento del deber de prestación contra
lo preceptuado en el artículo 182 del Código Civil.
El ofrecimiento es judicial en los siguientes casos:
a) Cuando así se hubiese pactado en el título de la obligación. En esta
circunstancia, no es posible la aplicación de la forma notarial permitida
para el ofrecimiento extrajudicial, lo que dificulta el desarrollo dinámico
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de la relación obligatoria, permitiendo que las partes, voluntariamente,

entorpezcan el cumplimiento del deber a cargo del deudor. Resulta difícil
comprender que el propio acreedor permita que el deudor le haga el ofre-
cimiento judicialmente teniendo la posibilidad de que se opte por la vía
extrajudicial, agilizándose el cumplimiento del deber a cargo del deudor.
b) Cuando no se hubiese establecido contractual o legalmente la for-
ma de hacerse el pago. Segunda hipótesis ésta que resulta inaplicable si
consideramos que el deber de prestación debe hallarse plenamente iden-
tificado en el título de la obligación. En este punto deberá observarse que
la prestación puede hallarse debidamente identificada, cuando se refiere,
por ejemplo, a la entrega de bienes ciertos; o puede hallarse establecida
de manera genérica, como en el caso de las obligación de dar bienes in-
ciertos. Para ambos supuestos se han establecido reglas que llevan al
cumplimiento del deber de prestación, de tal modo que no se justifica la
inclusión de este segundo supuesto. La única justificación que puede ha-
llarse en la norma es la referida a circunstancias ajenas a las anteriormen-
te anotadas y que las partes han dejado pendientes, como las referidas a
la forma de entrega de lo que el deudor debe o de otras situaciones que,
aunque poco frecuentes dificultan el cumplimiento del deber de presta-
ción.
c) Cuando por causa no imputable al deudor estuviese impedido de
realizar la prestación de la manera prevista. Ha de entenderse que el im-
pedimento para el no cumplimiento del deber de prestación debe ser
temporal, pues si la causa es permanente, ya no se puede pensar en la mo-
ra sino en la inejecución del deber de prestación, lo que puede causar la
extinción del deber de prestación.
d) Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios
para que el deudor cumpla el deber de prestación. Sin duda que en mu-
chos casos este supuesto es inaplicable, pero podría tener alguna utilidad
y aplicación, sobre todo en el caso de las obligaciones de dar. No obstante
ello, contra la opinión de Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre
(Tratado de las Obligaciones, vol. XVI, tomo VII, p. 242), aun utilizando el
ejemplo que del pintor, es importante entender que no estamos frente a la
consignación propiamente dicha, sino frente a un simple ofrecimiento, el
mismo que tiene por finalidad evitar que el deudor incurra en mora.
e) Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto. Lo normal es
que el deudor sabe a quién ha de realizar el pago, pues sería absurdo que
haya una absoluta indeterminación de esta parte del elemento subjetivo.
La no determinación del acreedor, por lo tanto, puede advenir como con-
secuencia de muchos hechos, uno de ellos es, por ejemplo, la muerte del
sujeto activo de la relación obligatoria. El asunto se complica únicamente
en relación a saberse cuando estamos frente a un acreedor desconocido y
cuando frente a un acreedor incierto.
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Un acreedor es incierto cuando existe un grado de indeterminación.

No olvidemos que en su significado corriente incierto significa “no cierto
o no verdadero, inconstante, no seguro, no fijo, desconocido, no sabido,
ignorado”. Para efectos de comprender el significado otorgado por el
código, únicamente contamos con dos pautas terminológicas: el signifi-
cado corriente del término y el significado que el código le da al término
en otros pasajes. Para este efecto simplemente basta relacionar ambos
significados para intentar una solución, pues si los significados compati-
bilizan, tomaremos como válido el significado que normalmente le da al
vocablo. En efecto, tratándose de bienes inciertos, la norma entiende
que éstos son aquellos que pudiendo existir o no han sido determinados
por las partes, siendo necesaria su elección para la correspondiente de-
terminación. Este sentido encaja de modo perfecto en el sentido otorga-
do a la voz de modo común, por consiguiente, un acreedor incierto es
aquel cuya determinación es futura, que no se sabe quién es aún pero
cuya identificación es inminente. Caso típico del acreedor incierto es
aquél que, existiendo entre los varios posibles acreedores, todavía no ha
sido determinado, identificado.
Un acreedor es desconocido cuando no se sabe quién es, entendiendo
que este no es sino aquél ignorado, no conocido de antes. Al acreedor
desconocido, simplemente no se le conoce, pudiendo existir o no. Caso
típico del acreedor desconocido es aquel que, debiendo heredar al
acreedor primigenio, no ha sido identificado por no conocerse su condi-
ción de heredero o de sucesor. O, dicho en otros términos, es desconoci-
do el acreedor cuando, habiendo fallecido, no se sabe quién asumirá el
crédito.
f) Cuando se ignore el domicilio del acreedor. No merece mayor co-
mentario; sin embargo, hubiera sido conveniente que el domicilio haya
sido indicado en el título de la obligación.
g) Cuando el acreedor fuese incapaz, sin tener representante desig-
nado. Asimismo, considero aplicable la regla para el caso en el que, te-
niendo representante designado, se halla ausente o no se conoce su domi-
cilio.
h) Cuando el acreedor se halle ausente. La ausencia a que se refiere la
norma, a diferencia de la referencia hecha con respecto al acreedor incier-
to, no es sino la común, por lo tanto, basta que el acreedor se haya ausen-
tado del lugar, sin conocerse su paradero, para que se haga el ofrecimien-
to judicial.
i) Cuando el crédito fuera litigioso o lo reclamen varios acreedores.
Por ejemplo, tiene lugar este supuesto cuando dos o más personas se
disputan el crédito, como en el caso del heredero aparente y el posible he-
redero en la pretensión de petición de herencia.
 - 148 -

j) En situaciones análogas que impidan al deudor ofrecer o hacer un

pago válido, como en el caso del denominado rechazo tácito ejercitado
por el acreedor en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del
deudor.
3.TRÁMITE DEL OFRECIMIENTO Y LA OPOSICIÓN EN PROCESO CONTENCIOSO
Este ofrecimiento tiene lugar cuando el acreedor ya ha demandado al
deudor, reclamándole el cumplimiento de su deber de prestación, lo que
impide que el ofrecimiento de pago pueda hacerse en un proceso no con-
tencioso. Habiéndose ya demandado el cumplimiento del anotado deber,
el ofrecimiento únicamente será efectuado en dicho proceso. Así lo esta-
blece el artículo 802 del Código Procesal Civil al señalar expresamente
que: “Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación ma-
terial que originó o que esté conectada a la obligación debida, el ofreci-
miento y eventual consignación, deben realizarse en dicho proceso si-
guiéndose el trámite que corresponde al mismo”.
a) El ofrecimiento debe tener todos los requisitos necesarios para su
admisión, debiendo precisarse, sobre todo, la naturaleza y la cuantía de la
obligación, anexándose a la solicitud los medios probatorios que acredi-
ten: 1) que la obligación le es exigible y, 2) que el pago que se pretende
realizar, como consecuencia del ofrecimiento, reúne los requisitos esta-
blecidos por el Código Civil, para considerarlo como un pago válido y a los
que me he referido al ana0lizar el pago en general.
b) Realizado el ofrecimiento, el juez pone en conocimiento del acree-
dor, el mismo que, puede formular oposición en el plazo de cinco días de
notificado con el ofrecimiento. Sin duda que la oposición debe hallarse
debidamente fundamentada, y de ser el caso, acompañada de los medios
probatorios correspondientes.
c) Admitida la oposición el juez corre traslado de la misma al deudor
por el plazo de tres días. Con la contestación o sin ella, el juez podría ha-
llarse en aptitud de resolver la referida oposición. Esto significa que, si se
justifica que la resolución se expida antes de que se expida la sentencia
correspondiente, resolverá la oposición mediante auto. Sin embargo,
cuando las circunstancias lo ameriten, resolverá la oposición en la senten-
cia.
d) Si se declara fundada la oposición el ofrecimiento no surte los efec-
tos deseados por el deudor, en cambio, si la oposición es infundada, el
ofrecimiento es válido, surte todos sus efectos y el pago por consignación,
si es realizado conforme al ofrecimiento surte los efectos de pago.
4.TRÁMITE DEL OFRECIMIENTO Y LA CONTRADICCIÓN EN PROCESO NO CON-
TENCIOSO

Si el acreedor no ha demandado al deudor y, por lo tanto, no existe

 - 149 -

proceso contencioso, el deudor, en los casos en los que procede el ofreci-

miento judicial, puede recurrir el juez competente y efectuar el ofreci-
miento conforma a las normas procesales reguladas para el ofrecimiento
judicial en proceso no contencioso.
El ofrecimiento, deberá consistir en cumplir la prestación en la au-
diencia, diligencia en la que, incluso, puede realizarse el pago directa-
mente al acreedor.
a) El ofrecimiento debe tener todos los requisitos necesarios para su
admisión, de esta forma, el mismo deberá ser realizado observándose los
requisitos exigidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil.
Asimismo, deberá precisarse, sobre todo, la naturaleza y la cuantía de la
obligación, anexándose a la solicitud los medios probatorios que acredi-
ten: 1) que la obligación l0e es exigible y, 2) que el pago que se pretende
realizar, como consecuencia del ofrecimiento, reúne los requisitos esta-
blecidos por el Código Civil, para considerarlo como un pago válido y a los
que me he referido al analizar el pago en general.
b) Realizado el ofrecimiento, el juez pone en conocimiento del acree-
dor, el mismo que, puede formular contradicción al ofrecimiento en el
plazo de cinco días de notificado con el ofrecimiento. Sin duda que la con-
tradicción debe hallarse debidamente fundamentada, y de ser el caso,
acompañada de los medios probatorios correspondientes.
Si el acreedor formula contradicción parcial al ofrecimiento de pago,
éste surte efectos en aquella parte no afectada por la contradicción.
Es improcedente la negativa del deudor a la aceptación parcial del
acreedor0.
c) Ad0mitida la contradicción al ofrecimiento, el juez corre traslado
de la misma al deudor por el plazo de tres días. Con la contestación o sin
ella, el juez señalará día y hora para la audiencia y ordenará que el deudor
realice la consignación correspondiente, con lo que se da por concluido el
proceso.
Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no rea-
liza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarará inválido el ofrecimien-
to y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres Unidades
de Referencia Procesal. Esta decisión es inimpugnable.
d) La contradicción al ofrecimiento sólo puede ser resuelto en el pro-
ceso contencioso que, seguramente, habrá de intentar el acreedor en con-
tra del deudor, de tal modo que el juez que conoce del ofrecimiento en
proceso no contencioso, está impedido de resolver el asunto, en mérito a
que, habiendo contradicción por el acreedor, el asunto se ha controverti-
do.
 - 150 -

No obstante el trámite anteriormente descrito, el asunto puede tener

un final distinto, veamos: 1)Si el acreedor no contradice el ofrecimiento
dentro de los cinco días del emplazamiento, en la audiencia el Juez de-
clara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo
dispuesto en el Artículo 807. Se aplica la misma solución si el emplazado
no concurre a la audiencia. 2) Si el emplazado acepta el ofrecimiento, el
Juez ordenará que la prestación le sea entregada de manera directa e
inmediata. Deberemos entender que este pago deberá hacerse en la au-
diencia que, para tal efecto, deberá ser señalada por el juez. 3) Si por la
naturaleza de la prestación el pago no puede efectuarse en el acto de la
audiencia, el Juez dispondrá en la misma, atendiendo al título de la obli-
gación o, en su defecto, a la propuesta de las partes, la oportunidad y
manera de hacerlo. El cumplimiento, del que se levantará acta, se llevará
a cabo en presencia del Secretario de Juzgado o del propio Juez, si éste lo
estima necesario.
§ 3. CONSIGNACIÓN
1. CONCEPTO
La consignación no es el acto por el cual el deudor, no pudiendo hacer
un pago válido por cualquiera de las circunstancias legalmente estableci-
das deposita el bien debido a un tercero con el objeto de que sea entrega-
do al acreedor y de de esta manera se dé por cumplido su deber de pres-
tación.
Opera la consignación fundamentalmente cuando el acreedor rehúsa
recibir el bien que el deudor pretende entregarle. Sin embargo, no sola-
mente procede la consignación cuando el acreedor no quiere recibir el
bien debido, sino también en otras situaciones que hacen difícil sino im-
posible el pago del deudor al mismo acreedor, motivando que aquél utili-
ce otros medios con la finalidad de que el bien debido llegue a manos del
acreedor. Estos casos especiales, entre otros son los siguientes: cuando el
acreedor está ausente, por haber devenido la incapacidad, por no saberse
quién es su representante, por haberse cedido el crédito y el deudor con-
sidere dudoso el título de la cesión, por muerte del acreedor ignorándose
a sus herederos y otros casos similares y que serán analizados con mayor
detalle posteriormente.
El fundamento de la consignación radica en que por ella se pretende
que el deudor no incurra en mora. En efecto, el pago por consignación tie-
ne por objeto, ante una negativa del acreedor o ante una situación como la
descrita en el párrafo anterior, evitar el pago de un interés moratorio, por
lo tanto, que el deudor no se perjudique con el rechazo del acreedor o an-
te una situación que impida realizar el pago de modo normal. No obstante
esta afirmación, deberá considerarse que la consignación tiene lugar una
vez efectuado el ofrecimiento correspondiente. Esto hace suponer, aten-
 - 151 -

diendo a las modificaciones establecidas por el Código Procesal Civil, que

es el ofrecimiento el que, fundamentalmente impide que el deudor incu-
rra en mora. No obstante esta afirmación, considero que el ofrecimiento
no constituye sino uno de los requisitos por los que se viabiliza la consig-
nación.
2. ELEMENTOS DE LA CONSIGNACIÓN
Respecto al ofrecimiento, es necesario que concurran todas las cir-
cunstancias para que el pago sea válido. Estas circunstancias comprenden
los siguientes elementos:
- En cuanto a la persona. Debe ser capaz, pudiendo ser la hecha la
consignación hasta por un tercero.
- En cuanto al objeto. Debe consignarse el objeto debido, es decir, en
su identidad y cantidad.
- En cuanto al modo. La consignación se hace con reserva de los dere-
chos del deudor de repetir lo que hubiera pagado demás.
- En cuanto al tiempo. Debe hacerse la consignación cuando la obliga-
ción esté vencida.
3. FORMAS DE LA CONSIGNACIÓN
La consignación puede hacerse de dos manera, según la naturaleza de
la obligación.
a)Consignación de dinero o valores. Tratándose de dinero o valo-
res (acciones, bonos cédulas hipotecarias, etc.) la consignación debe ha-
cerse necesariamente en l banco de la Nación. Conseguido el cupón se ha-
ce entrega, mediante escrito, al juez especializado correspondiente, el
mismo que habrá d endosar el cupón una vez que sea pedido por el
acreedor o la persona encargada de cobrarlo.
b)Consignación de otros bienes. Cuando se traten de otros bienes,
se hace la consignación directamente ante el juez competente, quien
nombre depositario de los bienes en la persona designada por el mismo.
c) Objetos no susceptibles de depósito. Tratándose de bienes no
susceptibles de depósito, el Juez dispone la manera de efectuar o tener
por efectuado el pago según lo que el título de la obligación tenga esta-
blecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
4. LA CONSIGNACIÓN EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO
La consignación, en el proceso no contencioso, tiene lugar una vez
que se han observado las normas sobre el ofrecimiento, quedando el deu-
dor habilitado a realizar la consignación, tal como la ofreciera al acreedor.
Ha de entenderse que si el ofrecimiento es extrajudicial, una vez rea-
 - 152 -

lizado, el deudor se halla en aptitud de realizar la consignación en proceso

no contencioso (salvo que el acreedor ya haya iniciado el proceso conten-
cioso).
a) El escrito de consignación deberá tener todos los requisitos nece-
sarios para su admisión, de esta forma, el mismo deberá ser realizado ob-
servándose los requisitos exigidos en los artículos 424 y 425 del Código
Procesal Civil. Asimismo, deberá precisarse, sobre todo, la naturaleza y la
cuantía de la obligación, anexándose a la solicitud los medios probatorios
que acrediten: 1) que la obligación le es exigible y, 2) que el pago que se
pretende realizar, como consecuencia del ofrecimiento, reúne los requisi-
tos establecidos por el Código Civil, para considerarlo como un pago váli-
do y a los que me he referido al analizar el pago en general. Se entiende
que este requisito se puede obviar cuando el juez, después del ofrecimien-
to, ordena la consignación en la audiencia, pues tratándose del ofreci-
miento extrajudicial, hay la necesidad de observar todo el trámite estable-
cido para el ofrecimiento en proceso no contencioso.
b) Realizada la consignación, el juez pone en conocimiento del acree-
dor, el mismo que, puede formular contradicción al ofrecimiento en el
plazo de cinco días de notificado con la consignación. Sin duda que la con-
tradicción debe hallarse debidamente fundamentada, y de ser el caso,
acompañada de los medios probatorios correspondientes.
Si el acreedor formula contradicción parcial a la consignación, éste
surte efectos en aquella parte no afectada por la contradicción.
Es improcedente la negativa del deudor a la aceptación parcial del
acreedor.
c) Admitida la consignación, el juez corre traslado de la misma al
deudor por el plazo de tres días. Con la contestación o sin ella, el asunto
queda concluido. Tratándose de la consignación derivada de un ofreci-
miento extrajudicial no creo que sea necesaria que el juez, aplicando su-
pletoriamente las normas sobre el ofrecimiento, señale fecha para la au-
diencia, pues la consignación ya se halla realizada.
d) La contradicción a la consignación sólo puede ser resuelto en el
proceso contencioso que, seguramente, habrá de intentar el acreedor en
contra del deudor, de tal modo que el juez que conoce la consignación rea-
lizada en el proceso no contencioso, está impedido de resolver el asunto,
en mérito a que, habiendo contradicción por el acreedor, el asunto se ha
controvertido.
No obstante el trámite anteriormente descrito, el asunto puede tener
un final distinto, veamos: 1)Si el acreedor no contradice la consignación
dentro de los cinco días del emplazamiento el Juez declara la validez del
pago realizado por consignación. 2) Si el emplazado acepta la consigna-
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ción, el Juez ordenará que la prestación le sea entregada de manera di-

recta e inmediata.
5. LA CONSIGNACIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO
Esta consignación tiene lugar cuando el acreedor ya ha demandado al
deudor, reclamándole el cumplimiento de su deber de prestación, lo que
impide que la consignación pueda hacerse en un proceso no contencioso.
Habiéndose ya demandado el cumplimiento del anotado deber, la consig-
nación únicamente será efectuada en dicho proceso. Así lo establece el ar-
tículo 802 del Código Procesal Civil al señalar expresamente que: “Cuando
hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que ori-
ginó o que esté conectada a la obligación debida, el ofrecimiento y even-
tual consignación, deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámi-
te que corresponde al mismo”.
a) La consignación debe tener todos los requisitos necesarios para su
admisión, debiendo precisarse, sobre todo, la naturaleza y la cuantía de la
obligación, anexándose a la solicitud los medios probatorios que acredi-
ten: 1) que la obligación le es exigible y, 2) que el pago que se está reali-
zando, como consecuencia del ofrecimiento, reúne los requisitos estable-
cidos por el C. C. para considerarlo como un pago válido y a los que me he
referido al analizar el pago en general.
b) Realizada la consignación, el juez pone en conocimiento del acree-
dor, el mismo que, puede formular oposición en el plazo de cinco días de
notificado con la consignación. Sin duda que la oposición debe hallarse
debidamente fundamentada, y de ser el caso, acompañada de los medios
probatorios correspondientes.
c) Admitida la oposición el juez corre traslado de la misma al deudor
por el plazo de tres días. Con la contestación o sin ella, el juez podría ha-
llarse en aptitud de resolver la referida oposición. Esto significa que, si se
justifica que la resolución se expida antes de que se expida la sentencia
correspondiente, resolverá la oposición mediante auto. Sin embargo,
cuando las circunstancias lo ameriten, resolverá la oposición en la senten-
cia.
d) Si se declara fundada la oposición la consignación no surte los
efectos de pago; en cambio, si la oposición es infundada, la consignación
es válida y surte todos los efectos de un pago por consignación.
6. VALIDEZ DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN
El pago por consignación se reputa válido con efecto retroactivo a
la fecha de ofrecimiento, cuando:
1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los
cinco días siguientes de su emplazamiento;
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2. La oposición del acreedor al pago por cualquiera de las formas

de ofrecimiento, es desestimada por resolución con autoridad de cosa
juzgada.
El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el día en que el
acreedor es válidamente emplazado. El extrajudicial se entiende efec-
tuado el día que es puesto en conocimiento
6. EFECTOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN
Son efectos del pago por consignación:
a) El pago por consignación extingue la obligación, salvo que hubiese
sido parcial.
b) Cesan los intereses legales o convencionales, el deudor queda libe-
rado de la obligación, cesa la mora en que hubiera podido incurrir.
c) La prescripción no tiene lugar, las garantías reales y personales
desaparecen, los riesgos y peligros pasan a cargo del acreedor.
7. RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN
El deudor puede desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el
depósito efectuado, en los casos siguientes:
a) Antes de la aceptación por el acreedor.
b) Cuando hay oposición, mientras no sea desestimada por resolu-
ción con autoridad de cosa juzgada.
Desde el punto de vista procesal deberán observarse las siguientes
reglas:
Salvo el caso de aceptación del ofrecimiento, para el retiro de la
consignación se observan las siguientes reglas:
a) La solicitud se formula por escrito, con firma legalizada por el Se-
cretario de Juzgado, acompañándose copia simple del documento de
identidad del solicitante, que se conservará en el expediente.
b) Recibida la solicitud, el Juez confiere traslado a la otra parte me-
diante notificación por cédula y, con contestación o sin ella, dentro de
tercer día expide auto autorizando o denegando la solicitud.
c) De acceder a la petición, dispone la entrega del bien consignado o,
en su caso, del certificado de depósito que endosará en favor de la per-
sona legitimada. En el expediente se conserva copia del certificado de
depósito en cuyo reverso firmará el solicitante al momento de recibirlo.
d) La entidad o persona depositaria que haga la entrega de lo con-
signado, está en la obligación de verificar la identidad del solicitante y
de exigir que firme recibo en el que conste su identificación y fecha de
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entrega.
8. EL CASO DE BIEN DETERMINABLE
Son supuestos a ser observados en materia de consignación los si-
guientes:
a) En cualquier estado del proceso, a solicitud del deudor, bajo su
responsabilidad y con citación del acreedor, el Juez puede autorizarlo,
en decisión motivada e inimpugnable, que proceda a la venta inmediata
del objeto de la prestación cuando ésta sea susceptible de deterioro o
perecimiento. La decisión que rechaza la solicitud es apelable con efecto
suspensivo.
Efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos los
gastos realizados.
b) Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas originadas en
una misma relación material, las inmediatamente posteriores a la pre-
sentación de la solicitud se realizarán en el mismo proceso, sin necesi-
dad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya deci-
dido en la audiencia realizada. El solicitante deberá expresar en la solici-
tud la periodicidad de su obligación.
c)Si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir
el pago en forma directa, no procede la realización de las consignaciones
periódicas o sucesivas posteriores.
d) Excepcionalmente, tanto el deudor como el acreedor pueden soli-
citar que el objeto de la prestación quede en depósito judicial en poder
del deudor o persona distinta, en cuyo caso se aplican, en cuanto fueran
pertinentes, las reglas del contrato de secuestro.
Estas solicitudes proceden incluso cuando haya contradicción del
acreedor.
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CAPÍTULO VIGÉSIMO
DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO
§ 1. CONCEPTO
La imputación al pago es la facultad que le corresponde al deudor o al
acreedor, mediante la cual, haciendo un pago, se extingue una o más obli-
gaciones de las varias existentes entre acreedor y deudor. Sin duda que la
nota característica en esta figura se halla delineada por la pluralidad de
obligaciones o deberes de prestación.
Para que pueda presentarse un caso de imputación al pago necesa-
riamente debe el deudor y el acreedor estar relacionados en varias rela-
ciones obligatorias independientes, en las que unas no dependan de las
otras. Basta que existan dos relaciones obligatorias para que pueda pre-
sentarse la imputación al pago. Sin embargo, es posible que, en una rela-
ción obligatoria, se establezcan varios deberes de prestación, los mismos
que, por su forma plural, conforman una sola obligación.
Señala el artículo 1256 del Código Civil que “Quien tiene varias obli-
gaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y
homogéneas, en favor de un solo acreedor, puede indicar al tiempo de ha-
cer el pago, o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el
acreedor, a cuál de ellas se aplica este. Sin el asentimiento del acreedor, no
se imputara el pago parcialmente o a una deuda ilíquida o no vencida”.
La fungibilidad implica la existencia de objetos que puedan cam-
biarse. En cambio, la homogeneidad, está relacionada a la naturaleza o al
mismo género (Conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres co-
munes) del deber de prestación.
El momento para realizarse la imputación al pago es de vital impor-
tancia, pues éste tiene lugar en el instante de hacerse el pago o, antes de
aceptar el recibo remitido por el acreedor.
Mediante la imputación al pago, el deudor puede extinguir una rela-
ción obligatoria (no necesariamente más antigua) o un deber de presta-
ción mediante un pago que no correspondía hacerse en dicho contexto,
por lo tanto, de las varias obligaciones o deberes de prestación existentes,
se extingue una o varias, quedando pendientes una y otras.
En la imputación al pago, el pago que se tenga que hacer no puede
contener la totalidad de las deudas, pues en este caso ya no habría qué
deuda imputar el pago, en la medida que la suma entregada alcanza para
satisfacer todas las deudas del deudor.
§ 2. REQUISITOS DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO
En la imputación al pago podemos distinguir claramente los siguien-
tes requisitos:
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1. Pluralidad de relaciones jurídicas, es decir, que haya cuanto menos

dos relaciones obligatorias que sean independientes, en las que una per-
sona sea obligada a pagar dos o más deudas frente a un mismo acreedor.
Sin duda que también tiene lugar la imputación al pago en el caso de que,
habiendo una sola obligación, sin embargo se halle conformada por varios
deberes de prestación.
2. Que las prestaciones de todas las obligaciones sean de la misma na-
turaleza, pues sería imposible pretender establecer una imputación al pa-
go entre una obligación de dar y otra negativa de no hacer, pues no son de
la misma naturaleza.
3. Que haya identidad de acreedor y deudor en las varias relaciones
jurídicas existentes. Como se requiere por lo menos de la existencia de
dos obligaciones en las que debe hacerse, por tanto, dos pagos, los sujetos
de estas relaciones tienen que ser los mismos.
4. Que el pago no sea suficiente para cubrir todas las deudas, pues de
no serlo ya no habría imputación al pago por extinguirse todas las obliga-
ciones; en cambio, en la imputación al pago una de las obligaciones no de-
be extinguirse.
§ 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO
La imputación al pago no es sino una modalidad peculiar del pago o,
en otros términos, una de las tantas formas como las que se puede efec-
tuar el cumplimiento del deber de prestación, por lo que deben aplicarse
las normas que sobre el pago hemos tratado en los capítulos anteriores.
De la misma forma que en el pago en general, en la imputación al pa-
go, cabe la posibilidad de que el pago sea efectuado por un tercero intere-
sado o no interesado.
El cumplimiento del deber de prestación, en la imputación al pago,
también puede ser hecho entregando al acreedor lo adeudado o consig-
nando judicialmente parte del monto de lo adeudado, sumando todas las
obligaciones o deudas tenidas por el deudor.
§ 4. CLASES DE IMPUTACIÓN AL PAGO
El pago puede ser imputado por el deudor, por el acreedor o por la
ley, según se presenten las situaciones siguientes:
1. IMPUTACIÓN AL PAGO POR EL DEUDOR
Por regla general es el deudor quien imputa el pago por ser justamen-
te la persona que ha de realizar el cumplimiento del deber de prestación.
En este caso, esta imputación se hace a la deuda que el deudor pretenda
extinguir. Habiendo pluralidad de deudas de la misma naturaleza, el deu-
dor puede elegir a cuál de ellas se aplica el pago, extinguiéndose esta obli-
gación. Sin embargo, sin el asentimiento del acreedor no puede imputarse
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el pago parcialmente ni a una deuda ilíquida o no vencida. De otro lado,

quien deba capital, gastos e intereses, no puede sin el consentimiento del
acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes
que a los intereses; es decir, primero tiene que imputarse el pago a los in-
tereses, luego a los gastos y finalmente al capital, salvo que el acreedor
admita una imputación distinta.
2. IMPUTACIÓN AL PAGO POR EL ACREEDOR
Puede ser el acreedor la persona que impute el pago a una deuda de
las varias existentes y de la misma naturaleza, esto sucede cuando el deu-
dor realice un pago que no cubran la totalidad de las referidas deudas sin
que haya indicado a cual imputa el pago. En este caso el acreedor, al no
haber realizado el deudor la imputación correspondiente, puede indicar o
dar por imputado el pago a la obligación que escoja, no pudiendo el deu-
dor reclamar la imputación hecha por el acreedor a menos que haya causa
o motivo que haya impedido al deudor a practicarla. Tratándose de una
obligación en la que tengan que pagarse capital, gastos e intereses, como
la imputación al pago corresponde al acreedor no interesa que éste impu-
te primero el pago al capital, a los gastos o a los intereses, en razón que el
acreedor, siendo titular del derecho de crédito, puede decidir en su per-
juicio y determinar una imputación contra su patrimonio.
3. IMPUTACIÓN AL PAGO LEGAL
Si la imputación al pago no es hecha por el deudor ni por el acreedor,
en este caso, la ley se encarga de determinar qué deuda debe ser conside-
rada para la imputación al pago, es decir, qué deuda se ha de imputar pa-
gada, en los siguientes casos:
a) No indicándose a qué deuda debe hacerse la imputación, se aplica
el pago a la deuda menos garantizada.
b) Si existen varias deudas y todas ellas se hallan igualmente garanti-
zadas, se aplica el pago a la deuda más onerosa para el deudor.
c) Entre varias deudas igualmente garantizadas e igualmente onero-
sas, se aplica el pago a la deuda más antigua.
d) Si todas las deudas se hallan igualmente garantizadas, igualmente
onerosas y de la misma antigüedad, se aplica la imputación al pago de
manera proporcional a todas las deudas.
5. EFECTOS DE LA IMPUTACION AL PAGO
Son efectos de imputación al pago los siguientes:
1. Se tiene por realizado un pago hasta donde alcance éste de manera
válida, no pudiendo ninguna de las partes de la relación obligatoria pre-
tender invalidarlo (se aplican las normas sobre el pago).
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2. Se extingue la obligación a la que hubiere imputado el pago, salvo

que el pago sea parcial. Como en el pago, la imputación extingue la obliga-
ción que haya sido pagada o las varias que se hayan pagado, y si hay un
exceso, la obligación queda latente hasta que se cumpla con el pago en su
totalidad.
3. Mediante la imputación al pago se puede permitir el pago de una
deuda no identificada. Es decir,puede el deudor o el acreedor no saber
qué deuda se está pagando. En cierta medida este efecto ataca a la inten-
ción para realizarse el pago como uno de los elementos del mismo. Cuan-
do el deudor realiza el pago sin imputarlo a una deuda determinada, no
sabe qué deuda se ha de extinguir seguramente porque el acreedor ha de
hacer la imputación al pago de una deuda que tal vez no sea la que hubie-
ra querido extinguir el deudor.
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CAPÍTULO VIGÉSIMO PRIMERO

DEL PAGO CON SUBROGACION
§ 1. CONCEPTO
El pago con subrogación es la figura jurídica mediante la cual, sin
existir una relación obligatoria y sólo alterando su contenido, el acreedor
cede su derecho, legal o convencionalmente, a un tercero denominado su-
brogado.
Mediante la subrogación, legal o convencional, no se crea una nueva
relación jurídica crediticia, pues lo que ocurre es que se altera la relación
obligatoria misma y se mantiene el crédito con sujeción a las condiciones
pactadas para su creación y cumplimiento.
§ 2. REQUISITOS DEL PAGO CON SUBROGACIÓN
Para que pueda configurarse un pago con subrogación se requiere de
los siguientes requisitos:
1. La existencia de una deuda no pagada. En efecto, no puede produ-
cirse una subrogación si la relación obligatoria ya se ha extinguido como
consecuencia del pago. La subrogación tiene su razón de ser en la existen-
cia de una obligación, pues mediante la subrogación no se crea una rela-
ción jurídica nueva, sino simplemente se altera la obligación ya existente.
2. El cambio del sujeto activo de la relación obligatoria. La relación ju-
rídica obligatoria se altera por el cambio del sujeto activo (acreedor) nun-
ca por el cambio del sujeto pasivo (cosa que si ocurre en la transmisión
contractual). El acreedor es cambiado y este tiene que someterse a la
obligación tal y como fuera constituida por el deudor y el acreedor primi-
genio (salvo el caso del reclamo limitado).
3. De la convención de las partes o de la determinación de la ley para
determinar su cambio (alteración). El cambio o alteración de la relación
obligatoria se produce únicamente por el convenio de los sujetos de la re-
lación nueva a constituirse o por disposición de la ley.
4. Que el crédito sea exigible, pues no se puede producir la subroga-
ción si la deuda no ha sido vencida o no es vencida.
§ 3. DIFERENCIAS DE LA SUBROGACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS
La subrogación puede ser confundida con otras figuras jurídicas co-
mo la transmisión contractual, la cesión de derechos, la novación y la
transmisión sucesoria, sin embargo, existen marcadas diferencias:
1. CON LA TRANSMISIÓN CONTRACTUAL
Mediante la transmisión contractual se cede el activo y el pasivo de la
relación obligatoria, en cambio, en la subrogación se cede únicamente el
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activo de la obligación. Asimismo, en la transmisión contractual se requie-

re de un consentimiento trilateral, en cambio, en la subrogación el con-
sentimiento es bilateral, pues no se requiere el consentimiento del deu-
dor.
2. CON LA CESIÓN DE DERECHOS
Difiere de la cesión derechos en que ésta es una operación especula-
tiva, mientras que en la subrogación el subrogado sólo puede reclamar lo
que haya pagado el acreedor. De otro lado, la cesión de derechos puede
producirse antes del vencimiento del crédito, la subrogación opera sola-
mente cuando el crédito es exigible. Finalmente, la cesión de derechos
siempre es convencional, mientras que la subrogación puede ser además
legal. A esto debe agregarse que la subrogación siempre es onerosa, en
cambio la cesión de derechos puede serlo a título gratuito.
3. CON LA NOVACIÓN
La novación por cambio de acreedor (novación subjetiva activa) es la
que podría asemejársele, sin embargo, aun esta es totalmente distinta, en
efecto, la novación trae como consecuencia la extinción de la obligación,
creando una nueva, en cambio, con la subrogación no se crea una nueva
obligación ni se le extingue, sino simplemente se altera una relación jurí-
dica ya creada.
4. CON LA TRANSMISIÓN SUCESORIA
Mediante la transmisión sucesoria (desde el punto de vista activo), el
heredero asume la titularidad de la relación obligatoria respecto de los
créditos dejados por su causante. Hay un cambio en la relación obligato-
ria, pero no es un caso de subrogación porque el heredero no paga nada
para sustituir a su causante, sin embargo reclama la totalidad de la deuda.
Asimismo, reclama toda la deuda y no sólo que hubiera invertido para
tomar el lugar de su causante (hecho absolutamente imposible).
§ 4. ORIGEN O FUENTES DE LA SUBROGACIÓN
El nacimiento de la subrogación puede producirse por acuerdo de las
partes o por disposición de la ley, por lo tanto, la subrogación puede ser:
1. SUBROGACIÓN LEGAL
La subrogación legal es aquella impuesta por la ley independiente-
mente del pacto entre las partes de la relación, sin embargo, motivada por
la injerencia (interesada o no) de terceros dentro de la obligación. Por lo
tanto, la subrogación legal se presenta en los siguientes casos (art. 1260):
a) Del deudor que paga una deuda a la cual estaba obligado indivisi-
ble o solidariamente con otro u otros. En este caso, el deudor que pagó la
totalidad de la deuda se subroga al acreedor y exige el pago de los otros
codeudores pero sólo lo que hubiera pagado respecto de los demás, no se
 - 162 -

puede permitir un enriquecimiento sin causa.

b) Cuando una persona, sin ser deudor, paga la deuda por tener legí-
timo interés en el cumplimiento de la obligación, como sería el caso del
fiador que, para evitar el embargo de sus bienes, paga la deuda del deu-
dor. En este caso, el tercero que pagó la deuda se sustituye al acreedor y
exige lo que hubiera pagado en lugar del deudor.
c) Del acreedor que paga la deuda común a otro acreedor que le es
preferente. Sería el caso del acreedor que paga la deuda de un deudor,
motivando que el deudor beneficiado con el pago tenga dos deudas con el
acreedor que realiza el pago.
2. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL
La subrogación convencional es aquella originada por voluntad de las
partes, en este caso entre acreedor y el subrogado, no requiriéndose auto-
rización del deudor, por tener éste que cumplir con la obligación en favor
de cualquiera que sea su acreedor. La subrogación convencional se pre-
senta en los siguientes casos:
a) Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y loo sustituye en
sus derechos. Se entiende que hay un pacto entre en el acreedor y el ter-
cero por un pago determinado, pues la subrogación siempre es onerosa.
b) Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con autori-
zación expresa o tácita del deudor. En este caso, y de manera excepcional,
se requiere de la injerencia del deudor, no para autorizar la subrogación,
sino para autorizar el pago del tercero, lo que a su vez trae como conse-
cuencia opere la subrogación.
c) Cuando el deudor paga con un bien que ha recibido en mutuo y su-
broga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato
de mutuo se haya celebrado mediante documento de fecha cierta, hacien-
do constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al
momento de efectuarse el pago.
3. SUBROGACIÓN PARCIAL
Si la subrogación es parcial, que puede presentarse como consecuen-
cia de la entrega de parte de la deuda, queda vigente el saldo de la misma
operando la subrogación en la parte pagada. Si los bienes del deudor no
alcanzan para satisfacer al acreedor y al subrogado, concurrirán con igual
derecho por la porción que respectivamente se les debiera (art. 1264).
§ 5. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN
Son efectos de la subrogación:
1. Se altera la relación obligatoria, cambia su estructura desde el pun-
to de vista subjetivo, sin embargo, no se extingue la relación misma.
 - 163 -

2. Los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor pasan al

subrogado, quien los ejercita hasta por el monto que hubiera pagado al
acreedor (art. 1262).
3. Si el subrogado sea uno por haber pagado una deuda en una rela-
ción solidaria o indivisible, puede ejercitar sus derechos sólo hasta el
monto que a cada deudor le corresponda pagar, y si alguno de los deudo-
res es insolvente, la deuda de este se distribuye a prorrata entre los de-
más co-deudores (art. 1263).
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CAPÍTULO VIGÉSIMO SEGUNDO

DE LA DACIÓN EN PAGO
§ 1. CONCEPTO
Mediante la dación en pago, el deudor cumple con la obligación en-
tregando al acreedor un bien distinto al debido, y éste acepta el pago. La
discusión en la doctrina sobre la determinación y alcances de esta figura
ha sido ardua, pues llega a confundirse con la novación, con las obligacio-
nes alternativas, con la indemnización en dinero, etc.
También se le denomina a la dación en pago datioin solutum. Se re-
quiere necesariamente de la autorización del acreedor, pues no se le pue-
de obligar a recibir un bien distinto al debido. Incluso el nuevo bien debe
ser calificado como pago parcial o total, pudiendo el acreedor rechazar el
pago que no sea completo, dado que no se le puede obligar a recibir un
pago parcial.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DACIÓN EN PAGO
La dación en pago constituye una figura muy peculiar porque si bien
surgen efectos del pago efectivo, sin embargo, el pago se está cumpliendo
con un bien distinto, siempre con autorización del acreedor, por esta ra-
zón tiene mucha similitud con la novación objetiva, en la que se puede
cambiar el objeto de la relación obligatoria, extinguiendo la antigua y
creando una nueva; sin embargo, la peculiaridad de la dación en pago ra-
dica en el hecho que sólo en el momento de efectuarse el mismo se con-
viene en el cambio de la prestación. Hay quienes han confundido la dación
en pago con las obligaciones alternativas, su distinción es notoria, porque
en la dación en pago hay un solo bien debido, mientras que en las obliga-
ciones alternativas, todos los bienes son debidos. Se dice también que,
cuando el pago se hace en dinero por el valor del bien debido, ya no se ha
cambiando el bien, sino simplemente se está entregando una indemniza-
ción, constituyéndose un pago por equivalencia (Cornejo y Barandiarán).
§ 3. ELEMENTOS DE LA DACIÓN EN PAGO
La dación en pago, para su existencia requiere de los siguientes ele-
mentos:
1. Que el deudor entregue alacreedor un bien distinto al debido, por
lo tanto, un bien que no se debe.
2. Que el acreedor acepte el bien no debido, por lo tanto, de por ex-
tinguida la obligación.
3.Que haya una intención de cancelar la deuda, pues de lo contrario el
deudor podría reclamar el pago de lo indebido.
4. Que exista una obligación, pues de lo contrario, no cabría pagarse
 - 165 -

una deuda no debida.

§ 4. EFECTOS DE LA DACIÓN EN PAGO
Son efectos de la dación en pago los siguientes:
1. Que con el pago efectuado por el deudor con un bien no debido, se
extingue la obligación, no pudiendo el deudor reclamar por un pago inde-
bido, ni el acreedor (si aceptó el pago) por un pago distinto al pactado.
2. Al haberse sustituido el pago por un objeto distinto al debido, el
pago hecho con bien distinto se rige por las reglas de la compraventa.
3. Se extinguen las garantías o demás derechos otorgados al acreedor
una vez aceptado el pago con objeto distinto al debido.
4. Si el pago se hace en dinero, no pueden aplicarse las reglas de la
compraventa, por lo tanto, se tendría hecho un pago por equivalencia, es
decir, habría tenido lugar el incumplimiento del deber de prestación, si-
tuación en la que se compensa dicho hecho con un pago en dinero.
5. El pago o la dación en pago incluso podrían efectivizarse mediante
un pago por consignación, pues si el acreedor no impugna la consignación
(pues se está haciendo el pago con un bien no debido) dentro del término
señalado por ley, se tiene por hecho un pago efectivo (dación en pago).
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CAPÍTULO VIGÉSIMO TERCERO

DEL PAGO DE LO INDEBIDO
§ 1. CONCEPTO
El pago de lo indebido es el acto mediante el cual una persona, por
error de hecho o de derecho, realiza un pago no existente a favor de otra
persona, quedando ésta en la obligación de devolver lo indebidamente
recibido.
La pasada doctrina ha considerado el pago de lo indebido como una
forma de los denominados cuasi contratos porque, no habiendo un pacto
entre las partes (pues el pago de lo indebido requiere de la creencia del
supuesto deudor en realizar un pago que considera debido y que sin
embargo no existe la deuda) se crea una relación de restitución.
Modernamente se puede considerar al pago de lo indebido como
una de las formas del enriquecimiento sin causa porque, no habiendo
razón para realizarlo, una persona por error lo ejecuta y con ello benefi-
cia indebidamente a otra persona que no es el acreedor.
En el pago de lo indebido, en realidad, no existe causa, como el su-
puesto de la causa fin, motivo por el que, el deudor tiene la facultad de
pedir la restitución de lo indebidamente pagado, pues no estaba obliga-
do por lazo alguno a realizar un pago no debido.
§ 2. REQUISITOS DEL PAGO DE LO INDEBIDO
El pago de lo indebido requiere de los siguientes requisitos:
a) La existencia de un factum
Constituye justamente el haberse realizado un pago. En efecto, para
que pueda producirse el pago de lo indebido primeramente se requiere
de que el supuesto deudor haya realizado un pago. El pago realizado
puede ser considerado en sentido amplio, pues puede referirse a una
obligación de dar, de hacer o de no hacer, en suma puede estar consti-
tuido por cualquier prestación. Un cuando los efectos difieran en uno u
otro caso, no podemos limitar lo pago de lo indebido a determinadas
prestaciones, por lo tanto, el supuesto deudor puede realizar o realiza
un pago, entendido el pago en el sentido de contener cualquier presta-
ción.
b) El propósito de cancelar la deuda
El deudor o supuesto deudor, al realizar el pago tiene la intención
segura de estar cancelando una deuda, por lo tanto, realiza un pago. La
intención es fundamental, pues si la misma estuviera destinada a cance-
lar la deuda de un tercero ya no podría hablarse del pago de lo indebido
sino de pago por tercero (interesado o no interesado).
 - 167 -

c) Error de hecho o de derecho

El supuesto solvens tiene la seguridad que está realizando un pago
válido por creer que tiene una deuda frente a un supuesto acreedor, por
lo tanto, hay error en su intención y no sabe que el pago que realiza en
realidad no es debido. El error puede ser de hecho o de derecho. Pode-
mos distinguir claramente los dos tipos de errores:
- Error de hecho. Cuando el deudor cree tener una relación obligato-
ria con el acreedor por considerar que así lo había pactado, en realidad
no se pactó, como sería el caso de quien paga a un persona a quien se
consideraba obligada y sin embargo no era su acreedor.
- Error de derecho. Cuando el deudor tiene o cree tener una obliga-
ción impuesta por la ley y sin embargo no la tiene, como sería el caso del
legatario que considera que, como tal, debe pagar las deudas de su cau-
sante.
d) La falta de causa
La falta de causa debe ser tomada con reservas respecto a la causa
como tal, pues no es materia de nuestro estudio lo referido a la causa o a
la causa final (como mas apropiadamente se le denomina).
Sin embargo, la falta de causa implica que el acto que motiva el pago
de lo indebido se realiza sin razón, sin justificación, sin finalidad, pro-
piamente no hay causa final. La falta de causa, por lo tanto, puede ser en-
tendida en dos sentidos:
- Por inexistencia de deuda (indebitum ex re). Se presenta este caso
de pago cuando el deudor o supuesto deudor paga una deuda, cuando en
realidad esta no existe. Sin embargo, esta forma de pago puede presen-
tarse en diversas circunstancias, así: 1) porque la deuda ya no está vi-
gente (por compensación, transacción u otro modo extintivo de las obli-
gaciones); 2) si la deuda es nula; 3) cuando se paga mayor cantidad de la
debida; 4) cuando se entrega cosa diferente de la debida (siempre que
haya error en el solvens); 5) cuando se haya hecho un pago bajo condi-
ción antes de que este se realice; etc.
- Porque existiendo deuda se paga erróneamente (indebitum ex per-
sonis). Se presenta cuando el deudor en realidad tiene una deuda, pero
paga a persona distinta del acreedor sin su autorización; o, cuando un
supuesto deudor paga una deuda a un acreedor que si es en verdad el ti-
tular del crédito (sin que haya un pago por tercero interesado o no in-
teresado).
§ 3. DE LA CONDITIOINDEBITI
El factum entendido como uno de los requisitos del pago indebido,
origina a su vez la conditioindebiti como una finalidad para obtener la
 - 168 -

restitución de lo que se hubiera pagado de manera indebida por el su-

puesto deudor. Sin embargo, no siempre opera una restitución sino que
puede motivarse el pago de una indemnización por los daños y perjui-
cios irrogados. Si es posible la restitución se ha de proceder a la misma
(pudiendo acompañar a la referida restitución el pago de la indemniza-
ción por los daños y perjuicios que se hubieran podido ocasionar y el
cobro de frutos), en caso contrario, se procederá a indemnizar a la per-
sona que realizó el pago indebido.
a) De la restitución
Restituir significa, en este caso, que la persona perjudicada con el
pago de lo indebido, tiene la facultad de exigir que se sea entregado o
devuelto lo que pagara de manera indebida. La acción de restitución, por
lo tanto, tiene por objeto conseguir la entrega o devolución de lo que
erróneamente se hubiera pagado.
Procede la restitución en los siguientes casos:
-Regla general del pago indebido. La persona que recibió el pago
de lo indebido tiene la obligación de devolver lo que hubiera recibido
indebidamente, por lo que procede la restitución, salvo que el bien no se
halle en su poder por haberlo enajenado (no respondiendo por la resti-
tución) o porque haya desaparecido. Dentro de esta regla general encon-
tramos dos situaciones distintas:
Cuando el pago indebido es recibido de buena fe (artículo 1271),
además de restituirse el bien recibido (pues de todos modos procede la
restitución), deberán entregarse los intereses y los frutos percibidos si
fuera el caso, respondiendo también por la pérdida o deterioro del bien
en cuanto por ellos se hubiera enriquecido.
Cuando el pago de lo indebido es recibido de mala fe (artículo
1269), además de restituirse el bien, debe devolver los intereses por el
capital y si hubiera lugar, deberá devolver los frutos percibidos o que se
hubieran podido percibir el bien desde la fecha de su entrega. Responde
también por la pérdida o deterioro que hubiera sufrido el bien por cual-
quier causa y de los perjuicios irrogados a quien hizo el pago de lo inde-
bido hasta su recuperación. Sin embargo, puede liberarse de esta última
responsabilidad, si prueba que por causa no imputable a su persona se
hubiera afectado el bien del mismo modo si permanecería en poder de
quien lo entregó.
- Pago indebido y enajenación a un tercero con mala fe a título
oneroso. Varía la situación según la actitud valorativa que se encuentre
en cada uno de los sujetos en el pago de lo indebido:
Si hay mala fe de ambos, el bien debe restituirse quedando ambos
obligados solidariamente a responder por los daños y perjuicios que
 - 169 -

hubieran irrogado al titular del bien (artículo 1270, primera parte).

Si la mala fe es del adquiriente, el bien debe ser restituido a quien
pagó indebidamente, quedando obligado el adquiriente de mala fe a in-
demnizar por los daños y perjuicios que se hubieran irrogado al titular
del bien.
Si la mala fe es del vendedor (excepción de restitución), en este caso
no hay restitución (venta de lo ajeno), debiendo la persona que recibió
el pago de lo indebido devolver el valor del bien más la indemnización
por los daños y perjuicios irrogados al titular (artículo 1270, segunda
parte).
- Pago indebido y enajenación a un tercero a título oneroso de
buena fe. Varía la situación según la conducta valorativa de los sujetos
en el pago de lo indebido:
Si hay buena fe de ambos (artículo 1272) (excepción de restitución),
no hay restitución, debiendo simplemente la persona que efectuó el pa-
go indebido restituir el precio o ceder la acción al titular para hacerlo
efectivo.
Si hay buena fe del adquiriente (artículo 1270), idem.
Si hay buena fe del vendedor (artículo 1272), idem.
-Pago indebido y enajenación a un tercero a título gratuito de
mala fe. Varía la situación según la conducta valorativa de los sujetos en
el pago de lo indebido:
Si hay mala fe de ambos (artículo 1270), hay restitución y obligación
solidaria de ambos de indemnizar al titular por los daños y perjuicios
irrogados.
Si hay mala fe del adquiriente (artículo 1272, segunda parte), hay
restitución y el tercero que recibió el bien a título gratuito y obrado de
mala fe, estará obligado a indemnizar al titular por los daños y perjuicios
irrogados.
Si hay mala fe del vendedor (artículo 1270, tercera parte), hay resti-
tución y quien haya obrado de mala fe, estará obligado a indemnizar al
titular por los daños y perjuicios irrogados.
- Pago indebido y enajenación a un tercero a título gratuito de
buena fe. Varía la situación según la conducta valorativa de los sujetos
en el pago de lo indebido:
Si hay buena fe de ambos, hay restitución simplemente, pues no ha-
biendo mala fe de ninguno, no es procedente el pago por los daños y
perjuicios.
Si hay buena fe del adquiriente (artículo 1270 tercera parte), idem.
 - 170 -

Si hay buena fe del vendedor (artículo 1272 segunda parte), idem.

b) De la excepción de restitución
No siempre ha de restituirse el bien que hubiera motivado un pago
indebido, pudiendo suceder que el bien ya no se restituya:
- No restitución por inutilización del título (o limitación del título o
cancelación de las garantías). En este caso o cuando la persona que reci-
be un pago indebido, cree que el mismo se hace a cuenta de un crédito
legítimo y subsistente, actuando de buena fe UTILIZA EL TITULO, limi-
tando o cancelando las garantías de su derecho o dejando prescribir la
acción contra el verdadero deudor, queda exento de la obligación de res-
tituir el bien.
En este supuesto, quien pagó indebidamente sólo podrá dirigirse
contra el verdadero deudor (artículo 1268).
- No restitución por el pago de una deuda prescrita. No es propia-
mente un caso de restitución, sino una de repetición, pues la persona
que realiza un pago pese a que la deuda ya había prescrito, no puede
exigir la devolución de lo pagado alegando pago de lo indebido por ha-
ber prescrito la obligación. En efecto, la excepción de prescripción es un
simple medio de defensa que se puede hacer valer en un proceso y a fin
de evitar el pago, pero una vez realizado el pago ya no se puede pedir la
devolución de lo pagado de manera supuestamente indebida.
- No restitución respecto de los casos anteriormente tratados. No
hay restitución en el caso de enajenaciones a título oneroso en que el
tercero adquiriente hubiere obrado de buena fe, pudiendo exigirse el
precio o el valor de lo indebidamente pagado o la indemnización si hay
mala fe del vendedor.
§4. ACCIÓN, PRUEBA Y PRESCRIPCIÓN
La acción corresponde, obviamente, al titular de lo indebidamente
pagado, pues es él el llamado a recuperar lo que se hubiera pagado, es
decir, corresponde al supuesto deudor, dado que, no siendo deudor o no
debiendo el bien, por error realiza el pago, salvo el caso de la cesión de
la acción contenida en el artículo 1272.
Debe entenderse que la persona que realiza el pago de lo indebido
debe alegar que ha habido error en el pago, pues es esta la única causa
por la que se puede realizar el pago de lo indebidamente pagado. Por lo
tanto, alegando el error, corresponde su prueba al supuesto deudor,
persona que debe acreditar que el pago fue efectuado por error de he-
cho o de derecho (artículo 1273), así debe demostrar no sólo que no hu-
bo una obligación solvendi sino que se procedió equivocadamente. Asi-
mismo, en el caso de la prueba, se presume que el pago se hizo por error
 - 171 -

(presunción iuris tantum) en el caso que se cumpla con una prestación

que nunca fue debida o que, en todo caso, se ha pagado anteriormente,
realizándose un pago doblado.
La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los 5
años de efectuado el pago indebido. Esta prescripción es especialísima y
no puede ser enmarcada dentro de los términos de la prescripción seña-
lada en el artículo 2001 del código.
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CAPÍTULO VIGÉSIMO CUARTO

DE LA NOVACIÓN
§ 1. CONCEPTO
La novación es la figura jurídica mediante la cual, consensualmente,
se extingue una relación obligatoria anterior y en su lugar se da nacimien-
to a una nueva, la misma que debe ser incompatible con la anterior.
Para los Mazeaud, la novación es una operación que, de una sola vez
se extingue una obligación para reemplazarla por otra.
En un principio del Derecho Romano, y criterio aún mantenido en la
época de Justiniano (de ahí que en el digesto se haya dicho que novatioes-
tpriorisdebiti in aliamobligationemtransfusioatquetraslatio), la novación
era entendida como un simple cambio de la relación obligatoria de tal
modo que sólo la alteraba, es decir no había extinción de la obligación an-
terior. Incluso el artículo 801 del Código Civil argentino es de corte ente-
ramente romanista (aunque el artículo posterior al citado corrija esta
orientación), pues se define a la novación como la transformación de una
deuda en otra.
Hoy día la novación implica necesariamente la extinción de una obli-
gación y la creación de una nueva relación obligatoria.
La novación se distingue claramente de la cesión de derechos, de la
transmisión contractual, de la subrogación y de la transmisión sucesoria,
en que mediante estas figuras no se extingue la obligación, en cambio con
la novación se extingue la obligación primigenia.
También se distingue de la dación en pago porque mediante la nova-
ción se crea una nueva obligación, en cambio, mediante la dación en pago,
éste se hace de inmediato sin necesidad de que previamente se extingue
una obligación, la extinción viene con el pago realizado con objeto distinto
al debido.
Difiere también claramente de las obligaciones facultativas, pues en
estas, para el deudor hay más de una prestación, pero contenida en una
sola obligación, en cambio en la novación hay una sola prestación que se
extingue y posteriormente se crea o se elige una prestación distinta que
también es exigible y no es secundaria.
§ 2. REQUISITOSGENERALESDELANOVACIÓN
La novación, tanto por cambio de sujetos o de objeto, en forma gene-
ral tiene los siguientes requisitos:
1. PREEXISTENCIADEUNAOBLIGACIÓN
Para que podamos novar una obligación, esta debe estar ya constitui-
da, que exista antes de que se practique el acto jurídico de novación. La
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novación exige, por tanto, la existencia de una obligación anterior, caso

contrario no habría qué novar. Se presenta en esta circunstancia el pro-
blema de la existencia de una obligación que fuese nula, en este caso, aun-
que no se declare la nulidad del acto anterior, no podría novarse, pero, al
declararse la nulidad el acto que sirve de fuente a la novación, traerá co-
mo consecuencia también la nulidad de la obligación nueva.
2. EXTINCIÓNDELAOBLIGACIÓNPRIMIGENIA
En la novación, necesariamente, debe extinguirse la obligación primi-
genia, pues de lo contrario no se estaría novando y más bien se estaría
creando simplemente otra obligación, siendo las dos exigibles, no habien-
do novación. Incluso la obligación antigua, con relación a la nueva que se
crea debe ser incompatible tal como se establece en el artículo 1277 del
Código Civil.
3. NACIMIENTODEUNANUEVAOBLIGACIÓN
Mediante la novación no sólo debe extinguirse una obligación anti-
gua, sino que, en su lugar, debe crearse una nueva obligación que le sea
incompatible y en las que se establezcan nuevas condiciones indepen-
dientemente de las condiciones pactadas en la antigua obligación. De no
nacer o crearse una nueva, se estaría condonando la antigua simplemente,
motivando la existencia de una figura jurídica distinta a la novación.
4. EL ANIMUS NOVANDI
La novación implica el deliberado propósito de cambiar la obligación
por otra extinguiendo la antigua. Este deliberado propósito no es sino la
intención de las partes de novar la obligación, intención que la doctrina
denomina animus novandi. La novación no se presume, pues debe ser ex-
presada de manera indubitable en la nueva obligación, tal como lo estatu-
ye el artículo 1277 del Código Civil. Si no hubiera intención de novar no
puede hablarse de novación, pues simplemente se estaría creando una
nueva obligación a la par de la obligación anterior.
5. EXTINCIÓNDELOSACCESORIOSSILOSHUBIERE
Mediante la novación no se transmiten a la nueva obligación las ga-
rantías de la obligación extinguida, porque la extinción de la obligación
anterior conlleva a la extinción de sus accesorios. Esto demuestra justa-
mente que con la novación se extingue una obligación para crearse una
nueva independiente de la anterior. Sin embargo, excepcionalmente pue-
de transmitirse a la obligación posterior las garantías de la anterior en los
siguientes casos:
- Cuando así se pacte entre las partes (en el fondo no hay una trans-
misión de las garantías, sino la creación o constitución de una nueva ga-
rantía).
 - 174 -

- En la novación por delegación, la obligación es exigible contra el

deudor primitivo y sus garantes en el caso de que la insolvencia del nuevo
deudor hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar la
deuda.
§ 3. CLASESDENOVACIÓN
La novación puede presentarse según se cambie el objeto de la rela-
ción obligatoria o según sean cambiados los sujetos de la misma, por lo
que existen los siguientes tipos de novación:
1. NOVACIÓNOBJETIVA (art. 1278)
Según el Código Civil, “hay novación objetiva cuando el acreedor y el
deudor sustituyen la obligación primitiva por otra con prestación distinta o
a título diferente”, por lo tanto, podemos entender por novación objetiva a
la figura jurídica mediante la cual, cambiándose el objeto de una obliga-
ción, se extingue esta obligación dándose nacimiento a una nueva.
La forma como es entendida la novación por nuestro código resulta
interesante, pues no sólo implica estricto sensu el cambio del objeto sino
incluso el cambio del título, es decir, existiendo una obligación se acuerda
crear una nueva, extinguiendo la anterior sin que el objeto de la obliga-
ción sea cambiado.
Difiere claramente de la dación en pago en que la novación objetiva
determina la creación de una obligación que se hace exigible al poco
tiempo, en cambio, en la dación en pago, el cambio se produce en el pago
mismo. En la novación se hace un pago con bien distinto al debido, por
haberse acordado entre las partes, siendo un pago exigible con objeto de-
terminado por las partes, en cambio, en la dación en pago no hay acuerdo
previo y la prestación entregada no es la debida.
Respecto de la emisión de títulos y valores o su renovación, modifica-
ción de un plazo o del lugar de pago o de cualquier otro cambio accesorio
de la obligación no producen la novación de la relación obligatoria (ar-
tículo 1279). En efecto, como en estas situaciones se está alterando sim-
plemente un aspecto formal o accesorio de la obligación, sin tocarse la
esencia de la misma, no pueden producirse efectos moratorios, ni puede
entenderse como un cambio de la obligación a tal punto que se esté
creando una nueva.
En suma, en la novación objetiva al cambiarse la prestación o el título,
extinguiendo una relación antigua y creando una nueva, los sujetos de la
relación obligatoria antigua permanecen obligados en la nueva obligación.
2. NOVACIÓNSUBJETIVA
La novación subjetiva es aquella que opera por cambio de alguno de
los sujetos de la obligación, siempre extinguiendo la primitiva y dando na-
 - 175 -

cimiento a una nueva, permaneciendo inalterado el mismo objeto de la

obligación. Este tipo de novación puede ser por cambio de deudor o por
cambio de acreedor.
a) Novación subjetiva activa. La novación subjetiva activa es aquella
que opera por haberse cambiado al acreedor en una relación crediticia
cualquiera, extinguiendo la anterior y creando una nueva.
La novación activa requiere, además, del acuerdo entre el acreedor y
el deudor y el acreedor sustituto. Es decir, debe haber un asentimiento del
deudor, pues no podrían el acreedor sustituto y el sustituido pactar una
novación contra la voluntad del deudor (artículo 1280).
La novación subjetiva activa se diferencia de la cesión de derechos y
de la subrogación porque en estas últimas no se crea una nueva obliga-
ción ni se requiere del consentimiento del deudor, pudiendo incluso nacer
(cesión de derechos) contra la voluntad del deudor; en cambio, en la no-
vación se crea una nueva obligación y se requiere del consentimiento del
deudor. Asimismo, en la cesión de derechos y la subrogación, las garan-
tías, derechos y acciones del acreedor permanecen vigentes, en cambio,
en la novación, extinguiéndose la relación obligatoria antigua, se extin-
guen dichos derechos, garantías y acciones. Tiene también una marcada
diferencia con la transmisión del activo (acreencia) por acto mortis causa,
pues no se requiere en este último caso ningún consentimiento y sólo se
altera la relación jurídica de crédito, salvo que se trate de una obligación
personalísima.
La novación subjetiva activa ha perdido eficacia o utilidad debido a la
existencia de la cesión de derechos y la subrogación, figuras más expediti-
vas y de uso más apropiado y rápido, sin necesidad de estar dando por
terminada una relación jurídica ni se requerir del consentimiento del
deudor.
b) Novación subjetiva pasiva. La novación subjetiva pasiva es aque-
lla que tiene lugar por cambio del deudor en una relación jurídica de cré-
dito, extinguiendo una antigua y creando una nueva, manteniéndose el
mismo acreedor y el mismo objeto de la relación anterior.
La novación subjetiva pasiva no es sino una de las formas de la cesión
de deudas pero con fundamento propio, dado que nuestra legislación no
regula expresamente la cesión de deuda; sin embargo, por medio de esta
novación se pueden conseguir algunos efectos de tal figura. Es posible que
se pueda ceder la deuda tratándose de la transmisión del pasivo suceso-
rio, en que el deudor causante transmite sus obligaciones a sus causaha-
bientes, quienes responderán de las deudas del mismo incluso hasta con
su patrimonio, salvo las excepciones previstas en la ley.
La novación subjetiva pasiva puede ser entendida en dos formas: 1)
 - 176 -

La novación por delegación (art. 1281), la corresponde al concepto clásico

de novación, pues se requiere del consentimiento del acreedor y obvia-
mente del acuerdo del deudor que se sustituye y del sustituido, partici-
pando tres sujetos en esta especie de novación: el delegante, que es el an-
tiguo deudor; el delegado, que es el deudor nuevo y que ha de realizar el
pago, y el delegatario, que viene a ser el acreedor que consiente con la no-
vación. Nuestra legislación sólo acepta la novación por delegación perfec-
ta, no así la imperfecta, pues en esta quedan obligados tanto el delegado
como el delegante, propiciando una extinción de la deuda anterior, no
siendo propiamente una novación; y, 2) Novación por expromisión. Es
aquella que tiene lugar por cambio de deudor sin el consentimiento de és-
te, bastando que el deudor nuevo asuma la deuda del deudor antiguo, por
lo tanto, en esta novación se requiere simplemente del acuerdo del nuevo
deudor con el acreedor. Incluso puede producirse esta novación contra la
voluntad del deudor.
§ 4. CONDICIONESSUSPENSIVAY RESOLUTORIA DE LA NOVACIÓN
Las condiciones suspensiva y resolutoria constituyen modalidades
del acto jurídico. Pueden crearse relaciones obligatorias con estas condi-
ciones. Tratándose de la novación, pueda que la relación jurídica antigua
haya sido creada con alguna de las condiciones antes indicadas, o que la
nueva esté sujeta a una de ellas. En lo que toca a la novación debe consi-
derarse:
1. CONDICIÓNSUSPENSIVA
Cuando una obligación pura es cambiada por otra sujeta a condición
suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo que las
partes pacten lo contrario. Por lo tanto, la existencia de la novación está
sujeta al cumplimiento de la obligación recientemente creada, y si no hay
obligación nueva no puede haber novación (1284).
De la misma forma, si una obligación sujeta a condición suspensiva
(obligación antigua) es cambiada por una obligación pura, sólo habrá no-
vación si se cumple la condición, salvo pacte en contrario. La condición ha
de determinar la existencia de una obligación (antigua) y si no hay obliga-
ción que cambiar, no puede nacer una novación, no hay qué novar (art.
1284).
b) CONDICIÓNRESOLUTORIA
Cuando una obligación pura es cambiada por otra sujeta a condición
resolutoria, opera la novación salvo pacto en contrario. Es correcta la dis-
posición de la ley (art. 1285) porque la condición resolutoria no es de-
terminante para la existencia de la obligación, sino para su extinción.
De la misma forma, si una obligación sujeta a condición resolutoria es
cambiada por una obligación pura, opera la novación salvo pacto en con-
 - 177 -

trario. Al igual que el caso anterior, la condición resolutoria ha de deter-

minar la extinción de la obligación, por lo que ésta ya existe y es proce-
dente que las partes puedan novar.
§ 5. NULIDAD Y ANULABILIDAD EN LA NOVACIÓN
Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación (art. 1286), y
no puede darse porque, siendo nula la obligación antigua, no tiene susten-
to, dado que mediante la novación lo que se busca es extinguir una obliga-
ción, y una obligación nula no se puede extinguir.
Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el
deudor, conociendo la causal, asume la obligación (art. 1286). También
tiene validez una obligación creada mediante la novación, cuando la ante-
rior, afectada de alguna causal de anulabilidad, ha quedado consolidada.
Si la nueva obligación es declarada nula o es anulada, la primitiva
obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías pres-
tadas por terceros. Se entiende que los terceros son beneficiados al ha-
berse producido la novación y no pueden ser obligados nuevamente a
prestar las garantías como consecuencia de la entrada en vigencia nue-
vamente de la obligación anterior. La extinción de las garantías prestadas
por terceros no reviven como consecuencia de haber revivido una obliga-
ción anterior (art. 1287).
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CAPÍTULO VIGÉSIMO QUINTO

DE LA COMPENSACIÓN
§ 1. CONCEPTO
La compensación es una forma de extinción de las obligaciones que
consiste en el descuento de una deuda (salvo que se cubra el crédito to-
talmente) por otra existente entre personas recíprocamente acreedoras o
deudoras. Ferrero ha pretendido comparar el contenido de la compensa-
ción al de la reconvención respecto a la demanda. En algunos casos podría
tener alguna similitud pero, en general, sólo ha de prosperar la demanda
o la reconvención, siendo difícil que ambas tengan aceptación práctica en
el proceso. Aun en el supuesto en el que sean amparadas tanto demanda
como reconvención, la distinción es evidente, pues la compensación es
una figura sustancial.
Los Mazeaud han entendido a la compensación como un pago abre-
viado contra riesgo por pérdida. En efecto, la compensación evita un pago
moroso e incluso puede evitar la insolvencia de alguno de los deudores
que podría sobrevenir con la demora de un pago doblado.
En el antiguo derecho romano la compensación no procede sino en
casos muy excepcionales y por acuerdo por las partes. Posteriormente y
bajo la reforma de Marco Aurelio se legisla la compensación y se establece
que se producía ipso iure. El Código Civil francés la consagró y determinó
que operaba de pleno derecho por la sola fuerza de la ley. El Código Civil
de 1852 la reguló en el artículo 2253.
En el código civil vigente (al igual que el código civil de 1936) la com-
pensación no opera de pleno derecho, pues la ley no puede imponer un
pago no querido o reclamado, teniendo un carácter enteramente faculta-
tivo. Para nuestra legislación se requiere que las deudas hayan sido
opuestas por alguno de los sujetos de la relación obligatoria (calidades re-
cíprocas de las partes en las relaciones obligatorias).
§ 2. IMPORTANCIADELACOMPENSACIÓN
La compensación puede resultar (y de hecho lo es) importante dentro
de una sistemática civil, veamos cuales pueden significar los puntos im-
portantes: (Lafaille)
- Impedir las molestias, gastos y demoras originadas por un cobro in-
necesario ejercitado en otro proceso judicial.
- Evitar en gran medida el riesgo de la insolvencia, puesto que cada
acreedor obtiene directamente el pago hasta concurrencia del importe
menos elevado, sea de su derecho o de su deuda.
- Simplificar considerablemente el trámite o el movimiento de los ne-
gocios o de las instituciones de crédito, tanto en el orden interno como en
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los distintos marcados.

§ 3. REQUISITOSPARALACOMPENSACIÓN
Para que la compensación pueda tener plena eficacia jurídica, se re-
quiere:
a) Reciprocidad
Que las personas que han de compensar uno o más créditos estén
obligados uno al otro en la misma medida, es decir, que tengan a la vez las
calidades de acreedores y deudores, debiendo existir, de consiguiente,
más de una relación jurídica. Sin embargo, pueda que un tercero extraño a
la relación obligatoria realice el pago, en este supuesto puede aceptarse el
pago si está debidamente autorizado a realizar la compensación.
b) Fungibilidad
No se requiere que necesariamente se haga la compensación con su-
mas de dinero, pues el dinero no es el único bien fungible, pueden serlo
otros bienes siempre que puedan ser reemplazados. Lo que si es que no se
puede permitir la compensación entre objetos antagónicos de dos o más
obligaciones, como sería el caso de pretender compensarse una obliga-
ción positiva con una negativa.
c) Liquidez
La liquidez de una obligación no está supeditada a su traducción en
dinero, es líquida una obligación cuando tenga existencia real y que sea
debidamente determinada.
d) Homogeneidad
Las obligaciones deben ser del mismo género, pues no se podría
compensar una obligación negativa con una positiva. Deben ser las deu-
das de la misma calidad y condición.
No obstante la exigencia de cada uno de los cuatro requisitos, por de-
terminación del artículo 1289 del Código Civil, puede oponerse la com-
pensación por acuerdo entre las partes, a pesar de que no se den los re-
quisitos antes referidos, para tal efecto las partes pueden acordarlos pre-
viamente.
§ 4. PROHIBICIÓN DE LACOMPENSACIÓN
Se prohíbe la compensación en los siguientes casos:
1. En la restitución de bienes respecto de los cuales el propietario ha
sido despojado.
2. En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato.
3. Del crédito inembargable.
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4. Entre los particulares y el Estado, excepto en los casos legalmente

autorizados.
§ 5. SITUACIONES ESPECIALES ENLACOMPENSACIÓN
1. OPONIBILIDAD
El garante puede oponer la compensación en lo que el acreedor deba
al deudor. Sin duda que se trata de una relación obligatoria con prestacio-
nes recíprocas, de tal forma que el acreedor también tiene la condición de
deudor.
2. INOPONIBILIDAD
El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un
tercero, no puede oponer a éste la compensación que hubiera podido
oponer al cedente (anterior a acreedor), de tal forma que la oponibilidad
de la compensación sí tiene lugar por un crédito que tenga con el cesiona-
rio.
3. IMPUTACIÓN LEGAL
Cuando una persona tuviera respecto de otras varias deudas com-
pensables sin que manifestara, al oponer la compensación, a cuál la impu-
ta, deberán observase las reglas establecidas en el artículo 1259 del Códi-
go Civil, es decir:
a) Se imputa la compensación a la deuda menos garantizada.
b) Si todas se hallan igualmente garantizadas, se imputa la compen-
sación a la deuda más onerosa para el deudor.
c) Si todas se hallan igualmente garantizadas y onerosas, se imputa la
compensación a la deuda más antigua.
d) Si todas se hallan igualmente garantizadas, onerosas y antiguas, se
imputa la compensación de manera proporcional a todas las deudas.
4. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
La compensación no perjudica los derechos adquiridos sobre cual-
quiera de los créditos.
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CAPÍTULO VIGÉSIMO SEXTO

TRANSACCION
§ 1. CONCEPTO
Como en varios otros supuestos el Código Civil peruano ha definido
la figura ahora tratada en el artículo 1302, en los siguientes términos:
“Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden
sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría pro-
moverse o finalizando el que está iniciado”, seguidamente el mismo nu-
meral dejada establecido que “Con las concesiones recíprocas, también se
pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aque-
llas que han constituido objeto de controversia entre las partes”.
Como quiera que con la transacción se pone término a un asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizan-
do el que se ha iniciado, sus efectos son definitivos, razón por la que el
mismo dispositivo se encarga de sentenciar que “La transacción tiene va-
lor de cosa juzgada”.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
La transacción es, también, una forma de extinción de las obligacio-
nes, pues a través de ella las partes poner término, de manera definitiva,
a sus diferencias evitando un pleito o finalizando el que se hubieran
promovido. Por esta razón es que la ley le otorga la calidad de cosa juz-
gada.
§ 3. CONTENIDO DE LA TRANSACCIÓN
Por exigencia del artículo 1303 del Código Civil, la transacción de-
berá contener necesariamente la renuncia de las partes a cualquier ac-
ción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.
Asimismo, únicamente los derechos patrimoniales pueden ser obje-
to de transacción, por exigencia del artículo 1305 del Código Civil.
De otro lado, según lo establece el artículo 1310 del Código Civil, la
transacción es indivisible, de tal forma que si alguna de sus estipulacio-
nes fuese declara nula (por adolecer de una causal de nulidad o anulabi-
lidad), esta sanción se extiende a toda la transacción, quedando sin efec-
to, salvo que las partes hayan pactado lo contrario. Si como consecuen-
cia de la transacción se dejaron sin efecto las garantías otorgadas por las
partes y las prestadas por terceros, al declararse la nulidad de la
transacción únicamente se restablecen las garantías que se hubieran es-
tablecido por las partes.
§ 4. FORMALIDAD DE LA TRANSACCIÓN
La transacción es estrictamente formal, exigiendo la norma la forma
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ad solemnitatem, de tal modo que si no se observa la formalidad legal-

mente prescrita, el acto supuestamente transaccional es nulo. La forma-
lidad puede ser observada de dos maneras:
1. Cuando la transacción debe ser materializada fuera de un proceso
judicial, deberá observase la forma escrita.
2. Cuando la transacción ha de realizarse en el proceso judicial co-
rrespondiente mediante petición al juez que conoce el litigio.
§ 5. FORMAS DE LA TRANSACCIÓN
1. EXTRAJUDICIAL
La transacción es extrajudicial cuando la misma es realizada fuera
de un proceso judicial, ya sea porque no se insto uno o porque las partes
acuerdas poner término a sus diferencias fuera del proceso que se viene
ventilando. No es obligatorio que la transacción se lleve a cabo en el
proceso judicial donde las partes ventilan sus diferencias.
Cuando la transacción es extrajudicial, la misma deberá ejecutarse
en la vía ejecutiva, aun cuando la transacción se haya realizado por do-
cumento privado.
2. JUDICIAL
La transacción es judicial cuando la misma es realizada en el proce-
so judicial en el que las partes controvierten sus derechos. Esta transac-
ción judicial, se ejecuta en el mismo proceso en el que es presentada.
§ 6. SUPUESTOS PRESENTES EN LA TRANSACCIÓN
1. TRANSACCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de
delito (1306). Cuando ello acontece, la misma
2. TRANSACCIÓN DE LOS INCAPACES Y LOS AUSENTES
Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con
aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al
consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente (1307).
3. TRANSACCIÓN NULA O ANULABLE
Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolece-
rá de nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la cele-
bran, tiene validez la transacción (1308).
De otro lado, si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nuli-
dad o anulabilidad de la obligación, y las partes así lo manifestaran ex-
presamente, la transacción será válida (1309).
4. LA SUERTE EN LA TRANSACCIÓN
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Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello

produce los efectos de la transacción y le son aplicables las reglas de es-
te título (1311).
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CAPÍTULO VIGÉSIMO SÉPTIMO

CONDONACION
§ 1. CONCEPTO
Por la condonación, el acreedor libera al deudor de su deber de
prestación. Condonar significa perdonar una deuda, por lo tanto, la con-
donación es una forma por la cual el acreedor perdona a su deudor, libe-
rándolo de su deber de prestación.
Mediante la condonación no es tanto que se deje sin efecto la obliga-
ción sino simplemente, el acreedor excluye al deudor del deber que tie-
ne frente a su persona. El asunto se entiende mejor si contemplamos
una obligación mancomunada, en la que un solo acreedor se halla vincu-
lado frente a varios deudores, situación en la que decide personar o
condonar la deuda a uno de los deudores mancomunados; esto trae co-
mo consecuencia no la extinción de la obligación, pues la relación obliga-
toria seguirá vigente con respecto a los otros codeudores, pero si extin-
gue el deber de prestación impuesto al deudor liberado con la condona-
ción.
El artículo 1295 del Código Civil exige que haya entre acreedor y
deudor un “común acuerdo”. Sin duda que el mismo puede tener lugar
cuando ambos se hubiesen puesto de acuerdo; sin embargo, nada impi-
de que la condonación puede tener lugar mediante acto unilateral, ya
sea inter vivos o mortis causa. Sin duda que el causante puede, mediante
su testamento, liberar a uno de los deudores mediante la condonación.
No veo posible la exigencia contemplada en el anotado numeral.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
La condonación también es una forma de extinción de las obligacio-
nes o, de ser el caso (como en las obligaciones mancomunadas) del de-
ber de prestación.
§ 3. EFECTOS DE LA CONDONACIÓN
1. EFECTO FUNDAMENTAL
Constituye efecto fundamental de la condonación, la extinción de la
obligación, salvo que la condonación haya sido parcial, en cuya circuns-
tancia la obligación no se extingue, modificándose el objeto de la obliga-
ción, de tal forma que el deber de prestación se limita a lo que no hubie-
se sido materia de condonación.
Asimismo, la condonación, si bien extingue la obligación, sin embar-
go no puede perjudicar los derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Sin duda que, tratándose de la garantía mobiliaria, la condonación
se limita a ella, sin que se vea afectado el cumplimiento del deber de
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prestación.
Tratándose de los garantes, se señala en la primera parte del artícu-
lo 1295 del Código Civil que si la condonación se limita a uno de ellos,
este acto no se extiende a favor de los otros garantes, quienes continua-
rán en la misma condición, ni extingue el deber de prestación a cargo del
deudor. Sin embargo, la segunda parte del mismo numeral estatuye que
si “La condonación efectuada a uno de los garantes sin asentimiento de los
otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante en cuyo
favor se realizó”, de tal forma que la falta de asentimiento en los otros
garantes, si bien no extingue las garantías de todos, sin embargo, es
aprovechada por todos en el monto de la garantía otorgada por el garan-
te liberado.
2. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Tratándose de la condonación entre el acreedor y uno de los deudo-
res solidarios sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás co-
deudores, de tal forma que la obligación se extingue por completo.
Cuando la condonación es parcial, simplemente se produce una reduc-
ción de las cuotas en cuanto al monto de la condonación.
3. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Tratándose de las obligaciones indivisibles, se aplican las mismas
reglas establecidas para las obligaciones solidarias; sin embargo, por
exigencia del artículo 1179 del Código civil, la condonación entre el
deudor y uno de los acreedores indivisiblemente vinculados, no extin-
gue la obligación respecto de los demás coacreedores. En este caso, los
otros acreedores no pueden exigir el cumplimiento del deber de presta-
ción de manera indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la
parte del bien que fuera materia de la condonación o garantizando el re-
embolso. Esto significa que, sólo subsiste la indivisibilidad cuando tiene
lugar el reembolso o se garantiza el mismo, en los demás casos, la obli-
gación, que fuera indivisible, se habría convertido en una divisible.
§ 4. PRESUNCIONES EN LA CONDONACIÓN
Por disposición del artículo 1297 del Código Civil, la condonación
tiene lugar cuando el acreedor entrega al deudor el documento original
en el que consta el deber de prestación, salvo que el deudor pruebe que
le ha pagado. Deberá entenderse que la entrega del documento original
es efectuada con la intención de liberar al deudor de su deber de presta-
ción, pues si la entrega tiene otra finalidad, esta entrega no constituye
acto que determine la aplicación de la presunción contenida en la norma
comentada. Se trata pues de una presunción iuris tantum, de tal forma
que admite prueba en contrario.
§ 5. EL CASO DE LA GARANTÍA MOBILIARIA
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Tratándose de la garantía mobiliaria, se pueden establecer dos mo-

mentos distintos:
1. La devolución del bien otorgado en garantía mobiliaria a favor del
deudor, determina la condonación de la misma (garantía), sin que ello
implique la condonación de la deuda, pues ha de distinguirse entre per-
dón del deber de garantizar y el perdón del deber principal de presta-
ción.
2. De otro lado, y aquí se establece un supuesto de presunción iuris
tantum, si el bien dado en garantía mobiliaria se halla en poder del deu-
dor, se presume que el referido bien ha sido voluntariamente devuelto,
salvo prueba en contrario. Esta presunción permite, posteriormente la
aplicación de la regla anterior, es decir, si es que no se logran enervar
los efectos de la presunción, el deudor habría quedado liberado de la ga-
rantía mobiliaria correspondiente.
 - 187 -

CAPÍTULO VIGÉSIMO OCTAVO

CONSOLIDACION
§ 1. CONCEPTO
La consolidación es la figura jurídica por la cual, dándose la calidad
de acreedor y deudor en una misma persona, por circunstancias poste-
riores a la constitución de la obligación, hace que esta última se extinga.
Sin duda que la extinción de la obligación puede tener lugar sólo en
parte de la misma, cuando los efectos de la confusión son parciales.
Puede configurarse un supuesto de consolidación cuando, por
ejemplo, un padre presta una suma de dinero a su único hijo, generán-
dose una obligación de dar como consecuencia del mutuo. Si el futuro,
antes de que se cancele la deuda asumida por el hijo, fallece el padre, és-
te de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código Civil,
habrá transmitido a su hijo, entre otros componentes, también el crédito
que tuvo con este último. Nos hemos de percatar que, en este caso, al fa-
llecer el (padre) la calidad de acreedor recaerá en su hijo quien, habien-
do sido su deudor, será ahora acreedor de sí mismo. Siendo este un su-
puesto típico de confusión, determinará la extinción de la obligación.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
La confusión es una forma de extinción de la relación obligatoria en
la medida que no se pueden mantener en una misma persona dos cali-
dades que requieren la presencia de dos sujetos. Una persona no puede
ser acreedor ni deudor de sí mismo, cuando ello pretende ocurrir la
obligación se extingue en cuanto a la confusión.
§ 3. EFECTOS DE LA CONSOLIDACIÓN
1. EFECTO FUNDAMENTAL
El efecto más importante de la consolidación es que extingue la
obligación, al ser imposible mantener una relación jurídica obligatoria
con sola persona.
2. CONSOLIDACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Cuando la consolidación tiene lugar entre un deudor y un acreedor
solidariamente vinculados, no extingue la obligación sino únicamente en
la parte que corresponda al acreedor o deudor respectivos. Si por ejem-
plo, fallece un acreedor solidario siendo uno de los deudores su hijo, la
relación obligatoria queda modificada de tal manera que ahora el pago
solidario tendrá lugar menos un tercio que correspondía al deudor que
ahora se ha convertido en acreedor; por lo tanto, los otros dos deudores
solidarios, seguirán manteniendo esta condición pero con respecto a dos
tercios de la deuda, pues un tercero se extinguido por efectos de la con-
 - 188 -

solidación.
3. CONSOLIDACIÓN EN LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
A diferencia de la consolidación en las obligaciones solidarias, tra-
tándose de las indivisibles el Código Civil ha establecido sus efectos en
dos dispositivos y en términos distintos. El artículo 11787 del anotado
cuerpo legal señala textualmente que “La consolidación entre el acreedor
y uno de los deudores no extingue la obligación respecto de los demás co-
deudores. El acreedor, sin embargo, sólo puede exigir la prestación reem-
bolsando a los codeudores el valor de la parte que le correspondió en la
obligación o garantizando el reembolso”. La primera parte del numeral
no difiere mayormente de lo que se halla establecido en el artículo 1191
del Código Civil para el caso de la solidaridad, lo que podría significar
que la indivisibilidad se mantiene en los mismos términos con los demás
deudores (lo que no ocurre en la solidaridad, en la que se ha provocado
un cambio de la misma), al señalar seguidamente el anotado artículo
que el acreedor sólo puede exigir la prestación reembolsando a los co-
deudores el valor de la parte que le correspondió en la obligación (ob-
viamente cuando era deudor) o garantizando el reembolso. Significa es-
to que la indivisibilidad se mantiene, exigiéndose para ello que el nuevo
acreedor (antiguo codeudor) entregue previamente su cuota a sus ante-
riores codeudores o simplemente garantice el reembolso una vez reci-
bido el pago. Ha de notarse que en el caso de la indivisibilidad, ésta se
mantiene de modo total, sin que tenga lugar la disminución de las cuotas
de los codeudores.
No obstante lo dicho en el párrafo anterior, se puede afirmar que si
el nuevo acreedor no entrega su cuota antes del cobro o no garantiza el
reembolso, cesa la indivisibilidad, pudiendo exigir, únicamente, el mon-
to que correspondería a cada uno de los deudores indivisiblemente vin-
culados, situación ésta que también difiere de la solución dispuesta para
el caso de las obligaciones solidarias.
Finalmente, la norma contenida en el artículo 1179, no hace sino ra-
tificar, con respecto a la consolidación lo declarado en el numeral 1178,
por lo que me releva de cualquier comentario.
4. CESE DE LA CONSOLIDACIÓN
Si cesa la consolidación, de manera inmediata, sin la necesidad de
pronunciamiento alguno se restablece la separación de las calidades de
acreedor y deudor que se habían reunido en una misma persona. Esta
circunstancia se presenta cuando, por cualquier circunstancia, desapa-
rece el acontecimiento por el que tuvo lugar la consolidación; ejemplo,
se declara la nulidad del testamento que instituía como heredero volun-
tario a su deudor.
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Cuando tiene lugar el restablecimiento de la anotada separación,

conjuntamente con la obligación renacen todos sus accesorios. Sin em-
bargo, si hay terceros que se han beneficiado como consecuencia de la
confusión, mantendrán sus derechos si es que hubiesen obrado de bue-
na fe.
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CAPÍTULO VIGÉSIMO NOVENO

DEL MUTUO DISENSO
§ 1. CONCEPTO
El mutuo disenso es la figura jurídica por la cual, las partes que han
celebrado un acto jurídico, acuerdan dejarlo sin efecto. Este más o me-
nos es el sentido otorgado por el artículo 1313 del Código Civil al mutuo
disenso.
Tratándose, específicamente, de contratos (actos jurídicos de natu-
raleza patrimonial), la solución al problema se verifica a través de la re-
solución del contrato, pues cuando las partes acuerdan dejar “sin efecto”
un contrato, en realidad lo están resolviendo. Sin embargo, el término
es mucho más amplio y puede abarcar el caso de los actos jurídicos fa-
miliares, como el matrimonio, el mismo que, sin duda alguna se deja sin
efecto por acuerdo de las partes. En este último caso, si bien no se habla
de mutuo disenso (frase utilizada por el Código Civil de 1936) sino de
separación convencional, éste no es sino una forma del mutuo disenso.
Debemos entender. Sin embargo, que la denominación del código nos
involucra más apropiadamente dentro de los acuerdos de voluntad de
naturaleza patrimonial, pues las reglas para la separación convencional,
se hallan edificadas dentro del libro tercero del Código Civil.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
El mutuo disenso, en sentido estricto, es una forma de extinción de
las obligaciones, pero que tiene lugar mediante convenio. Considero, in-
sistiendo en el asunto, que no se trata sino de una forma de resolución
del acto, sobre todo del acto jurídico contractual.
§ 3. EFECTOS
1. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
Es efecto fundamental del mutuo disenso, la extinción de la obliga-
ción. Sin embargo, esta extinción no perjudican los derechos de terceros,
sin duda que siempre que los mismos no hayan obrado de mala fe.
2. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Tratándose del mutuo disenso en las obligaciones solidarias, el Có-
digo Civil la excluye de los supuestos contemplados en los artículos
1188 (novación, compensación, condonación, transacción) y 1191 (con-
solidación); por lo tanto, debemos entender que mediante el mutuo di-
senso, celebrado entre un acreedor y un deudor solidarios, no se puede
dejar sin efecto la obligación, ni siquiera parcialmente, de tal modo que
no produciría efecto legal alguno, y seguramente, por esta razón, es que
el código no ha contemplado el supuesto.
 - 191 -

Si las partes que pretenden contemplar un supuesto de mutuo di-

senso lo hacen para beneficiar a un deudor o a los deudores, deberán es-
tipular un supuesto distinto al pretendido, como podrían ser cualquiera
de las formas por las que se puede extinguir la obligación de modo par-
cial.
3. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Tratándose del mutuo disenso en las obligaciones indivisibles, el
Código Civil la excluye de los supuestos contemplados en los artículos
1178 (consolidación) y 1179 (novación, compensación, condonación,
transacción); por lo tanto, y en la misma medida que acaece con la soli-
daridad, debemos entender que mediante el mutuo disenso, celebrado
entre un acreedor y un deudor indivisiblemente vinculados, no se puede
dejar sin efecto la obligación, ni siquiera parcialmente, de tal modo que
no produciría efecto legal alguno, y seguramente, por esta razón, es que
el código no ha contemplado el supuesto.
Las posibilidades, al igual que en el caso de la solidaridad, se pres-
tan a los sujetos de la obligación, para que pueden beneficiar a uno o
más deudores a través de las distintas formas que se tienen para extin-
guir parcialmente la obligación.
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CAPÍTULO TRIGÉSIMO
DE LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
1. NOCIONES
Hay dos tipos de responsabilidad que regula nuestro código: a) la
responsabilidad extracontractual, entendida como aquella que deriva de
la ley; y b) la responsabilidad contractual, entendida como aquella que
proviene de un contrato.
Tiene lugar la inejecución de una obligación cuando el deudor no
realiza la prestación debida, es decir, por alguna circunstancia, que por
ahora no interesa, deja de ejecutarla, quedando el acreedor sin poder
ver satisfecho su crédito.
Justamente vimos que uno de los efectos de las obligaciones es que
el acreedor, habiendo el deudor inejecutado la prestación, puede no exi-
gir el cumplimiento forzado de lo prometido, sino que simplemente de-
manda el pago de una indemnización. Este, como hemos señalado cons-
tituye un efecto principal pero anormal.
Por lo tanto, una obligación es inejecutada cuando el deudor no la
cumple de manera permanente, por cuanto si el incumplimiento es tem-
poral, no hay duda que estamos ante un supuesto de mora y no propia-
mente de inejecución de las obligaciones.
Sin embargo, dentro del incumplimiento de las obligaciones, no es-
tando ante un supuesto de inejecución de las mismas, el código se en-
carga de regular también el resarcimiento por el cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, estableciendo al igual que en los supuestos de ineje-
cución, el daño emergente como al lucro cesante, en cuanto sean conse-
cuencia inmediata y directa del cumplimiento parcial, tardío o defectuo-
so.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño
que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.
2. INEJECUCIÓN SIN INDEMNIZACIÓN
No hay lugar a la indemnización, tratándose de la inejecución de las
obligaciones en los siguientes casos:
a) Cuando el deudor inejecuta la obligación mediando caso fortuito
o fuerza mayor. (entendidos estos como la causa no imputable, consis-
tente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide
la ejecución de la obligación, o determina su cumplimiento parcial, tar-
dío o defectuoso).
b) Cuando el deudor actúa con la diligencia ordinaria requerida, en
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cuyo caso no es responsable por la inejecución de la obligación o por su

cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
c) La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa
no imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el re-
tardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la
causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de
acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no
se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor jus-
tificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.
También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecu-
tarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tu-
viese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el
deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contrapresta-
ción, si la hubiere.
El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la
inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o de-
fectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto
expresamente por la ley o por el título de la obligación.
3. INEJECUCIÓN CON INDEMNIZACIÓN
Tiene lugar la indemnización por los daños y perjuicios, en cambio,
cuando el deudor inejecuta la obligación ya sea porque actúa con dolo,
culpa inexcusable o culpe leve.
Es evidente, por lo tanto, que en la responsabilidad contractual, se
exige:
a) La antijuridicidad. En este caso, la inejecución de una obliga-
ción.
b) Que el evento (la inejecución) cause daño al acreedor.
c) Que haya una relación de causalidad entre el incumplimiento y
la consecuencia dañosa para el acreedor.
El problema de la concurrencia de causas:
- Teoría de las concausas. Todas causan el daño.
- Teoría de la causa adecuada. Estimando como causa del daño el
antecedente que es probable, posible o razonable que lo ocasione.
- Teoría del hecho más próximo. El hecho más próximo es el que
causa el daño.
- Teoría de la causa eficiente. El hecho más eficiente es el decisivo.
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Se deja al arbitrio judicial y se resuelve el problema según las reglas

que el buen sentido señale.
d) Que en la inejecución de la obligación se establezca un factor de
atribución subjetivo. El dolo, la culpa inexcusables y la culpa leve. El ca-
so del insolvente y del incapaz, según Borda responden.
Hay dolo cuando el deudor inejecuta deliberadamente sus obliga-
ciones. El problema de la conducta dolosa o culposa del tercero en el in-
cumplimiento de la obligación.
Hay culpa inexcusable cuando el deudor por negligencia grave el
deudor no ejecuta sus obligaciones. El problema de la conducta dolosa o
culposa del tercero en el incumplimiento de la obligación.
Hay culpa leve, cuando el deudor omite aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las cir-
cunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El problema de la
conducta dolosa o culposa del tercero en el incumplimiento de la obliga-
ción.
Asimismo, es necesario señalar que: Si el hecho doloso o culposo del
acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se re-
ducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de
él deriven.
El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría
podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
4. EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO
El resarcimiento del daño debe comprender tanto:
a) El daño emergente. Entendido como la pérdida experimentada
por el acreedor, como consecuencia de la inejecución de la obligación
por parte del deudor. Se trata de la pérdida inmediata acaecía como
consecuencia del evento dañoso.
b) El lucro cesante. Entendido como la ganancia no conseguida
como consecuencia de la inejecución de la obligación por parte del deu-
dor. Es una ganancia dejada de percibir.
c) El daño moral. Lesión que sufre una persona en su honor o repu-
tación.
El daño es el detrimento, perjuicio, menoscabo que sufre una per-
sona por acción de otro.
5. EL PROBLEMA DE LA PRUEBA
En la prueba hay un problema respecto a la inejecución de la obliga-
ción y en cuanto a los daños sufridos por el acreedor que deben ser dilu-
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cidados.
a) En la responsabilidad por culpa leve. Se presume que la ineje-
cución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
obedece a culpa leve del deudor.
b) En la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. La prue-
ba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o de-
fectuoso.
c) Prueba en los daños. La prueba de los daños y perjuicios y de su
cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la
obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto
preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa.
6. NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE IMPIDE LA RESPONSABILIDAD
Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste
se valga.
También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de
responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen
obligaciones derivadas de normas de orden público.
7. EL PAGO EN CUOTAS PERIÓDICA
Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el incumpli-
miento de tres cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de
exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas las
cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario.
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CAPÍTULO TRIGÉSIMO PRIMERO

DE LA MORA
§ 1. CONCEPTO
Desde un punto de vista general mora significa tardanza, dilación,
retraso. Jurídicamente puede entenderse por mora, de manera general y
sólo para referirnos a un aspecto de la misma, al cumplimiento tardío
del deber de prestación. En la mora, por lo tanto, no hay incumplimiento
del deber de prestación, este deber se cumple pero tardíamente.
Asimismo, el retraso puede ser total o parcial: en el primer caso el
deudor (por lo general) ejecuta con tardanza el deber de prestación, en
cambio, en el segundo caso, el cumplimiento tardío es parcial, al haber
realizado su comportamiento, antes de incurrir en mora, también par-
cialmente.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
La mora constituye un acto jurídico en sentido estricto que trae co-
mo consecuencia, por lo general el pago de un monto por concepto de
intereses a favor de la persona perjudicada con la misma.
§ 3. ELEMENTOS DE LA MORA
La mora supone la presencia de tres elementos indispensables:
1. El retraso en el cumplimiento del deber de prestación, normal-
mente a cargo del deudor.
2. Que el cumplimiento tardío obedezca a un comportamiento cul-
pable del deudor.
3. Que haya tenido lugar, salvo las excepciones legalmente estable-
cidas, la intimación o interpelación por el acreedor.
§ 4. MORA DEL DEUDOR
Significando la mora cumplimiento tardío, normalmente es el deu-
dor quien incurre en mora, pues es él quien debe cumplir el deber de
prestación, de tal forma que, si bien la mora supone el cumplimiento del
deber de prestación, éste tiene lugar de modo retardado.
El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios
que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la
imposibilidad sobreviniente, aún cuando ella obedezca a causa que no le
sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que
ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría
afectado la prestación; aunque se hubiese cumplido oportunamente.
§ 4. MORA DEL ACREEDOR
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El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a

aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos nece-
sarios para que se pueda ejecutar la obligación.
A diferencia de lo que acontece con el deudor (quien queda obligado
a entregar a favor del acreedor un interés), el acreedor en mora queda
obligado a indemnizar al deudor por los daños derivados de su compor-
tamiento.
Cuando el acreedor incurre en mora, asume los riesgos por la impo-
sibilidad de cumplimiento de su deber de prestación, salvo que aquella
imposibilidad obedezca al comportamiento doloso o culposo inexcusa-
ble del deudor.
§ 5. CONFIGURACIÓN DE LA MORA
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. Es decir, desde
que el acreedor lo intima o lo interpela judicial o extrajudicialmente.
Sin embargo, no es necesaria la intimación o la interpelación para
que tenga lugar la mora en los siguientes casos:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulta-
re que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o
practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraer-
la.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la
obligación.
4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al
deudor.
§ 6. SUPUESTOS VARIOS DE MORA
1. MORA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser
determinado mediante resolución judicial, se produce la mora a partir
de la fecha de la citación con la demanda.
Se exceptúa de esta regla lo dispuesto en el artículo 1985º, con res-
pecto a la última parte, pues no se puede afirmar que el monto de la in-
demnización devengue intereses legales desde la fecha en que se produ-
jo el daño, todo en mérito a lo señalado en el párrafo anterior.
2. MORA EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS
En las obligaciones recíprocas (sinalagmáticas), ninguno de los obli-
gados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obliga-
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ción, u otorga garantías de que la cumplirá.

3. INUTILIDAD DE LA OBLIGACIÓN POR LA MORA
Cuando por efecto de la mora del deudor, la obligación resultase sin
utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pa-
go de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios.
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CAPÍTULO TRIGÉSIMO SEGUNDO

DE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL
§ 1. CONCEPTO
La cláusula penal es una figura jurídica por la cual, refiriéndose al
cumplimiento de un deber de prestación, las partes acuerdan imponer
una penalidad, normalmente por concepto de posible daño causado, si el
deudor no cumple lo prometido. En términos generales la cláusula penal
implica la imposición de un pago indemnizatorio por los futuros daños
que se hubieran podido causar al acreedor con el incumplimiento del
deber de prestación a cargo del deudor.
La rigidez del sistema en esta parte determina que incluso la cláusu-
la penal se aplique aun cuando no se haya causado daño, en la medida
que la legislación no exige, por la naturaleza de la figura, que la persona
que se ha de beneficiar con la cláusula penal queda liberada de la carga
de prueba. La solución puede justificarse en un sistema judicial predeci-
ble o aquél en el que se pueda dar un cierto grado de predictibilidad, si-
tuación que se presenta de modo excepcional en nuestro medio, debido
a muchas causas, no vinculadas necesariamente con la incompetencia
del operador jurídico.
La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obliga-
ción (sin duda que la alusión es la obligación que nace de un acuerdo de
voluntades) o mediante acto posterior. Es estipulada conjuntamente con
la obligación en el contrato que le sirvió de causa generadora, y es esti-
pulada posteriormente mediante un acto, en la medida que el sistema
otorga esta facultad a los particulares. No se olvide que a través del acto
jurídico las partes podemos crear, regular, modificar o extinguir rela-
ciones jurídicas.
La cláusula penal es una figura jurídica por la cual, las partes fijan
anticipadamente el pago de una indemnización (incluyéndose el pago de
los intereses y de una compensación), para los casos de inejecución del
deber de prestación o el cumplimiento parcial tardío o defectuoso de
uno de los sujetos de la obligación; por este motivo se puede afirmar que
la cláusula penal puede ser de naturaleza indemnizatoria, compensato-
ria o simplemente para materializar el pago de determinados intereses.
§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
Para resolverse el problema de la naturaleza jurídica de la cláusula
pena, habría que preguntarse ¿Qué función cumple tan importante figu-
ra?
En términos generales la cláusula penal constituye la fijación de un
pago anticipado, de naturaleza indemnizatoria, para los casos en que las
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partes de un contrato se causen daño cuando no cumplan su sus deberes

de prestación: incumplan lo prometido. Es decir, de modo común, la
cláusula penal importa la fijación convencional de los daños que se pu-
dieran causar en el caso del incumplimiento del deber jurídico concreto
(procediendo también para los casos de cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso). No obstante referirse el concepto a un supuesto indemniza-
torio, sin embargo, la cláusula penal cumple las siguientes funciones: a)
indemnizatoria, b) compensatoria y c) moratoria. En este sentido deberá
entenderse que la cláusula penal cumple una triple función y no sola-
mente la de reparar el daño que se hubiera causado al acreedor en los
casos de incumplimiento del deber de prestación a su cargo. Contra esta
opinión se ha pronunciado una autorizadísima opinión1 en la doctrina
cuando señala que: “Por lo demás, cualquiera que sea la modalidad que
invista la clausula poena, ella tiene por finalidad una resarcitoria de da-
ños”. Veo en la cláusula penal una función mucho más versátil, en la me-
dida que permite la compensación y el pago moratorio de los intereses,
discrepando de tan elocuente opinión de la doctrina. Esta conclusión se
deriva del propio sistema, en el que se regula los casos en los que, de-
biendo compensarse el pago de una deuda no ejecutada o ejecutada tar-
día, defectuosa o parcial, la cláusula penal no es indemnizatoria; lo mis-
mo se puede afirmar con respecto al pago de los intereses.
§ 3. FORMAS DE LA CLÁUSULA PENAL
1. CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA
El artículo 1341 del Código Civil señala que “El pacto por el que se
acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarci-
miento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hu-
biere; salvo que se haya estipulado la indenmización del daño ulterior. En
este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero
ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”.
Ha de notarse de la norma que los daños pudieran ser mayores a los fi-
jados como penalidad, cuando ello acontece, ésta únicamente cubre par-
te de los daños causados. En esta primera forma, la cláusula penal tiene
el carácter de indemnizatoria.
En el primer caso no hay cumplimiento tardío, sino absoluto incum-
plimiento del deber de prestación, razón por la que el sistema exige la
devolución de la contraprestación si es que la hubiere. Se trata, ene l
fondo, del pago por equivalencia más el pago de una indemnización por
los dos causados.
2. CLÁUSULA PENAL MORATORIA O DE CUMPLIMIENTO
1
José León Barandiarán, Comentario al Código Civil Peruano, Obligaciones, t. II,
Modalidades y Efectos, p. 177.
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De otro lado, establece el artículo 1342 del Código Civil que

“Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad
de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además
de la penalidad, el cumplimiento de la obligación”. En este supuesto, el
deber de prestación tiene que cumplirse de todos modos, pudiendo el
acreedor ejecutar al deudor para que cumpla con pagar lo que le debe.
En la sentencia correspondiente, el juez dispondrá el pago de lo debido y
ordenará también el pago de la penalidad fijada por las partes como
concepto de la cláusula penal moratoria o de cumplimiento.
3. CLÁUSULA PENAL DIVISIBLE
Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obli-
gado a satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláu-
sula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible. Deberá dis-
tinguirse, en este caso, entre la obligación divisible y la cláusula penal
divisible. Sólo en este último caso los deudores y sus herederos respon-
den de acuerdo a las cuotas que a cada uno de les imponga según los
términos de lo pactado.
4. CLÁUSULA PENAL INDIVISIBLE
Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus
herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena. En este su-
puesto se aplican las reglas de la indivisibilidad en general, teniéndose
presente que en este caso opera la transmisión de este tipo de obliga-
ción; de esta forma, los herederos deudor indivisible también responden
indivisiblemente.
5. CLÁUSULA PENAL SOLIDARIA
Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los
deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente. La característica
de la obligación solidaria pura es que el objeto es divisible; no obstante
ello, todos los deudores se hallan en el deber de satisfacerla íntegramen-
te.
En caso de muere de un codeudor, la penalidad se divide entre sus
herederos en proporción a las participaciones que les corresponda en la
herencia, tal y como acontece en una obligación solidaria.
Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho
para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la pena. Este be-
neficio no es un supuesto de subrogación, pues el deudor solidario que
fue obligado a pagar la cláusula penal en su integridad sin ser culpable,
podrá exigir la devolución del saldo respectivo y que corresponda a los
otros codeudores.
§ 4. EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL
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Es llamativa la norma por la cual se dispone que: “Para exigir la

pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufri-
dos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obe-
dece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”. La norma
hace presumir la existencia del daño, no siendo necesario que la parte
perjudicada demuestre que tuvo lugar el mismo. Para que ello tenga
operatividad, es suficiente que el incumplimiento obedezca a culpa
imputable del deudor, siendo así, cuando el deudor no cumple su deber
de prestación por causal que no le es imputable no hay forma de exigir
el pago de penalidad alguna.
No es que en el caso de la cláusula penal falte uno de los elemen-
tos más importantes de la responsabilidad civil, como lo es el presu-
puesto daño; sino que entendido que éste se ha presentado, no es nece-
sario que quien lo padece lo demuestre en el proceso.
§ 5. VICISITUDES DE LA CLÁUSULA PENAL
Dos circunstancias son establecidas por el sistema y que hacen que
la cláusula penal sea vista como una figura dinámica y cargada de una
dosis de equidad muy importante:
a) La nulidad de la cláusula penal no causa la nulidad de la obliga-
ción pues, en efecto, la cláusula penal tiene la condición de accesoria, de
tal suerte que sigue la suerte de la relación obligatoria, en tal sentido
que, si la obligación decae como consecuencia de un supuesto de impo-
sibilidad sin culpa del deudor, la cláusula penal se extingue.
No obstante lo dicho, no entiendo que la obligación sea nula, sino lo
será el acto que le dio nacimiento, acto que por lo general será un con-
trato; y, es justamente por efectos del contrato que las cosas vuelven al
estado inicial, no hay ya obligación alguna y esto hace que la cláusula
penal también desaparezca.
b) El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la
pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación prin-
cipal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Esta facultad del
juez es de vital importancia, pues a través de ella se evita que el deudor
pueda ser obligado a entregar al acreedor una cláusula penal excesiva o
arbitrariamente establecida. Una facultad regulativa del operador jurí-
dico no puede ser calificada como un acto de intromisión en las relacio-
nes contractuales celebradas entre particulares.
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