Caratula

JUSTICIA JUVENIL. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

RESOLUCIONES GENERALES DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL

PANEL PENAL

ANA MARIA BLANCO

CODEFENSORA PENAL

+549261 5076640

Calfú 3162, Lujan de Cuyo,

Mendoza, Argentina.

blancoana88@hotmail.com

SINTESIS DE LA PROPUESTA:

La resolución de conflictos originados por la infracción a la ley penal a

través, y prioritariamente, de los denominados criterios de oportunidad favoreciendo la

pronta remisión de los casos originados en un conflicto penal, resulta un mandato

constitucional en el Sistema Penal Juvenil, al igual que el principio de especialización.

Los cambios legislativos, tanto nacionales (Argentina) como provinciales

(Mendoza), incorporaron nuevas causas de extinción de la acción penal basadas en el

acuerdo entre infractor y víctima. Sin embargo, para declarar la extinción por tales

medios resulta ineludible la conformidad del Ministerio Público Fiscal (MPF), siendo

vinculante su oposición.
 Por ello, resulta necesario verificar si las Resoluciones Generales

dictadas por el MPF, en este caso mendocino, superan los estándares mínimos para ser

considerados ajustados a la Constitución Nacional, a la Convención Americana de

Derechos Humanos, la Convención de Derecho del Niño y normas que rigen la materia.

Ante una posible respuesta negativa se concluirá que, en supuestos de

plantearse criterios de oportunidad en un proceso que involucre a jóvenes infractores,

ante una oposición fundada del MPF, la misma no tenga carácter vinculante pudiendo

el Juzgador otorgar el beneficio peticionado, considerándola a la par de la voluntad

libremente expresada por la víctima.

 A. JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.

La justicia restaurativa en materia penal juvenil nos habla de un

protagonismo de la víctima en el proceso penal y una participación activa del joven en

dar una solución al conflicto que ha creado al infringir la ley penal.

Conforme lo afirma la Dra Kemelmajer de Carlucci, la Justicia

restaurativa implica un comportamiento activo de víctima e imputado y puede resumirse

en las tres R: 1.-Responsabilidad del autor; 2.- Restauración de la víctima; y 3.-

Reintegración del infractor.1

B. DERECHO PENAL JUVENIL. REMISION DE CAUSAS.

Puede sostenerse que en Argentina, la aplicación de la justicia

restaurativa viene impuesta como un imperativo constitucional en el Derecho Penal

Juvenil.

Este Régimen penal juvenil abarca a adolescentes entre 16 y 18 que

hayan infringido la normativa penal, con excepción de delito cuya pena en abstracto no

supere los 2 años de prisión o sean amenazados con penas de multa e inhabilitación.2

Ante la infracción a la ley penal, frente al joven infractor, la justicia

restaurativa aparece como una posibilidad cierta de dar cumplimiento a lo dispuesto por

el art 40 de CDN en cuanto al “fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que

fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales

de terceros y (...) la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste

asuma una función constructiva en la sociedad”. Recordando que el propio art. 40 CDN,
1
Kelmelmajer de Carlucci, Aida “Justicia Restaurativa” P{g. 107/109. Edit. Rubinzal Culzoni
Editores. Bs. As. Dic. 2009
2
Ley 22278/22803 art. 1 y 2. Ley 22278 - Régimen Penal de la Minoridad. Promulgada el 25/08/80.
Publicada en el B. O.: 28/08/80. Modificada por la ley 22803, promulgada el 5/5/83 y publicada en el
B. O. del 9/5/83.
tiene rango constitucional por encontrarse entre los Tratados Internacionales

enumerados por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna3.

En igual sentido, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en la

O.C. 17/2002, expresó la necesidad de reducir la judicialización cuando están en juego

los intereses del menor al indicar: “Las normas procurarán excluir o reducir la

judicialización de los problemas sociales que afectan a los niños que pueden y deben

ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del artículo

19 de la Convención Americana. En este sentido, son plenamente admisibles los medios

alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones

equitativas, siempre sin menoscabo de los Derechos de las personas. Es preciso que se

regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en

que se hallan en juego los intereses de los menores de edad”.

Asimismo, también debe tenerse presente el informe elaborado por la

CIDH “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” (punto G. 2. Alternativas

a la judicialización de niñas, niños y adolescentes infractores de las leyes penales.

Medios alternativos de solución de controversias4)»

C. PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIÓN.

Otro tanto puede sostenerse respecto del principio de especialización y de

su rango constitucional en nuestro país. Así, aquí por la claridad conceptual transcribiré

los párrafos pertinentes del corpus iuris «Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las

Américas», elaborado por la CIDH «81. El artículo 5.5 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos establece claramente que los niños que sean acusados de

3
Art. 75 inc. 22 Constitución de la Nación argentina
4
leído con fecha 08/10/17 en http://www.cidh.org/countryrep/JusticiaJuvenil2011sp/jjindice.sp.htm
infringir leyes penales deben ser sometidos a un sistema especializado de justicia. Según

dicho artículo: ‹Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los

adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para

su tratamiento›.

82. En el mismo sentido, el artículo 40.3 de la Convención sobre los

Derechos del Niño dispone que: ‹Los Estados Partes tomarán todas las medidas

apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e

instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las

leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes›.

85. Así pues, la especialización requiere leyes, procedimientos e

instituciones específicos para niños, además de capacitación específica para todas

las personas que trabajan en el sistema de justicia juvenil. Estos requisitos de

especialización se aplican a todo el sistema y a las personas que en él laboran,

incluyendo al personal no jurídico que asesora a los tribunales o que ejecuta las medidas

ordenadas por los tribunales, y al personal de las instituciones en las que se mantiene a

los niños privados de su libertad. Los requisitos de especialización también se aplican a

las fuerzas policiales cuando entran en contacto con los niños y las niñas.»5

D. CODIGO PENAL ARGENTINO Y CODIGO PROCESAL

PENAL DE MENDOZA.

Como se afirmara en un anterior trabajo, toda la normativa de carácter

constitucional existente y a la opinión tanto de la CIDH como de la CorteIDH, deben

armonizarse las normas sancionadas en Argentina y en la Provincia de Mendoza al

5
http://www.cidh.org/countryrep/JusticiaJuvenil2011sp/jjii.sp.htm#E3 visto en fecha 14/10/17
respecto, para lograr sus adecuación a las mismas y mantener la aplicación de la Justicia

Restaurativa en nuestro Derecho Penal Juvenil 6

Así, con la modificación del artículo 59 Código Penal se agregan

distintos supuestos de extinción de la acción penal que constituyen en definitiva la

incorporación de la justicia restaurativa en el derecho penal, plasmándose como causas

extintivas de la acción la aplicación de criterios de oportunidad, la conciliación, la

reparación integral y el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión

del juicio a prueba. Remitiéndose a la legislación procesal respecto a las modalidades,

oportunidad y aplicación de los mismos.

La provincia de Mendoza, que ya preveía los criterios de oportunidad en

los arts. 26 y ss del Código Procesal Penal, incorporó la conciliación y la reparación

integral, entre otras, como causas de sobreseimiento en su ampliado art. 353 incs. “6) Se

hubiere producido la conciliación de las partes, siempre en los casos que estuviese

legalmente permitido…. 9) Se han cumplido las obligaciones contraídas en el acuerdo

reparatorio o la reparación integral del perjuicio, salvo que aquellas se encuentren

debidamente garantizadas a satisfacción de la victima...7.

Respecto de la conciliación se aclara que la misma se dará “siempre en

los casos que estuviese legalmene permitido”. En consecuencia, los casos de violencia

de género no pueden ser objeto de conciliación ya que en virtud del art. 28 último

6
Ponencia presentada por quien escribe en el VIII Congreso de Niñez, Adolescencia y Familia,
noviembre 2016, Cartagena de Indias, Colombia. http://www.alatinoamericana-naf.com/wp-
content/uploads/ALAMFPYONAF-LIBRO-DE-PONENCIAS-VIII-CONGRESO.pdf págs. 731/740
«RESOLUCION DEL CONFLICTO: LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL DERECHO PENAL
JUVENIL. REMISION DE CAUSAS. MODIFICACIONES EN LA LEGISLACION ARGENTINA,
NACIONAL Y PROVINCIAL. ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL». Previa al dictado de las
Resoluciones aquí analizadas.
7
Ley 8896. Fecha de sanción: Mendoza, 23 de agosto de 2016. Fecha de promulgación: Mendoza, 25
de agosto de 2016. Fecha de publicación: B.O. 26/09/2016
párrafo de la ley 26.485 Ley de Protección Integral a las Mujeres, se establece que

“Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación»

Respecto del acuerdo reparatorio o la reparación integral dispone la

extinción si se han cumplido las obligaciones contraídas o se garantizaren las mismas.

No existiendo ninguna norma provincial que refiera cuáles son los

supuestos en los que estos criterios de oportunidad serían admisibles; con la excepción

de violencia de género, todos los delitos serían susceptibles de ser objeto de una

resolución alternativa conforme al art. 19 de la Constitución Nacional.

En este contexto, con fecha 27 de diciembre de 2016, el Procurador

General de la Provincia dicta las resoluciones generales nro 717/168 y 718/169, por las

cuales fija la política respecto a la aplicación de criterios de oportunidad (casos, plazos,

modos de interposición, etc) en las causas judiciales.

D.1. RESOLUCIONES GENERALES DE PROCURACION.

En Mendoza, la Ley 891110 (B.O. 04/10/2016) derogatoria de la Ley

Orgánica del Ministerio Público Nro 800811 (B.O. 27/02/2009) prescribe que el

Ministerio Público Fiscal es un órgano independiente, que tiene por función promover

la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la

sociedad. El Procurador General es el superior jerárquico de los Magistrados, y

8
ttp://ministeriopublico.jus.mendoza.gov.ar/novedades/vernoticia.php?noticia=01d23894-3da84a56-
47fff28f-f1a3548f vista el 08/10/17
9
http://ministeriopublico.jus.mendoza.gov.ar/novedades/vernoticia.php?noticia=18578673-613e4269-
4ba52245-e47ace9d Referida a regulación de aplicación de criterios de oportunidad en etapa de
plenario(en fecha 08/10/2017 visto en la citada página)
10
http://www.saij.gob.ar/8911-local-mendoza-modifica-ley-organica-ministerio-publico-mendoza-
lpm0008911-2016-10-04/123456789-0abc-defg-119-8000mvorpyel leído 08/10/17 especialmente arts. 1,
2, 3,23, 24, 28, 34 y 37 de dicha normativa
11
visto el 08/10/17 en http://ministeriopublico.jus.mendoza.gov.ar/portal/ley8008.php
Funcionarios que desempeñan el Ministerio Público Fiscal, entre los que se incluyen los

Fiscales en lo Penal de Menores.

Con respecto a los principios que regulan su actuación, se establece que

Ejercerá sus funciones con arreglo a los principios de unidad de actuación, dependencia

jerárquica, legalidad, oportunidad y objetividad.

Con respecto a las instrucciones generales y particulares, se sostiene que

el Procurador General podrá impartir a los restantes miembros del Ministerio Público

Fiscal las instrucciones generales convenientes al servicio y al ejercicio de sus

funciones. Los miembros del Ministerio Público Fiscal, a su vez, podrán impartir a sus

subordinados de acuerdo a sus atribuciones, las instrucciones particulares necesarias

para el cumplimiento adecuado de sus funciones. Las instrucciones generales son

obligatorias. Las particulares serán, también, de cumplimiento obligatorio para los

Magistrados y Funcionarios a quienes estuvieran dirigidas.

Es por tanto el Procurador General el encargado de «Diseñar la política

criminal y de persecución penal del Ministerio Público Fiscal, debiendo impartir para

ello las instrucciones generales que correspondan, en particular las referidas a los

institutos de derecho sustantivo y procesal necesarios a tal fin, o cuya aplicación genere

controversia, debiendo reglamentar la delegación del ejercicio de la acción penal por

parte de los integrantes del Ministerio Público Fiscal.»

En ese marco han sido dictadas las RG 717/16 y 718/16. De

cumplimiento obligatorio para los Agentes Fiscales incluidos aquellos que revistan en

lo Penal de Menores.

La RG 717/16 dispone en la parte pertinente «Reglamentar la

aplicación de los criterios de oportunidad circunscriptos a los siguientes supuestos:

Procedencia en relación al: A) Hecho: 1.- Que no se trate de casos de violencia de

género, o los afectados sean menores de 13 años de edad, art. 25 del código Civil. 2.-

Que no se trate de hechos que puedan comprometer el interés o el orden público. 3.-

Que no hayan causado la muerte o puesto en riesgo la vida de la víctima. 4.- Que no se

hayan utilizado medios idóneos para generar un peligro común, o armas de fuego. 5.-

Que no aparezca cometido en perjuicio de la administración pública provincial y/o

haya afectado el normal desenvolvimiento de los poderes públicos en cualquiera de sus

esferas. B) Imputado: 1.- ... 2.- Que no se le haya concedido el instituto que se solicita,

o se haya declarado la extinción de la acción penal en un período inferior a un (1) año

de conformidad con los incs 6 y 7 del art. 353 CPP y 59 inc. 6 CP. 3.- ... 4.- Que no se

encuentre judicialmente sometido a medidas se seguridad curativas o educativas

establecidas en la legislación nacional de estupefacientes (ley 23.737) o de salud

mental (ley 26.657)...»

A su vez la RG 718/16 establece la oportunidad procesal del planteo del

criterio de oportunidad en el juicio plenario.

E. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Sobre las mencionadas resoluciones puede y debe ejercerse un control de

convencionalidad a fin de verificar su adecuación a la Convención Americana de los

Derechos Humanos y a la interpretación que de la misma hagan los órganos del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos.

Así se ha sostenido que «II. Control de convencionalidad 12: aspectos

relevantes. Ahora bien, al aprobar y ratificar la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (CADH), la Argentina ingresó en el llamado Sistema Interamericano de

12
visto el 08/10/17 en http://bdigital.uncu.edu.ar/objetos_digitales/6204/abalosponenciamesa11.pdf
Protección de los Derechos Humanos (SIDH). Desde entonces ha ido tomando cuerpo el

llamado "control de convencionalidad" que supone una traslación del control de

constitucionalidad, es decir, así como la supremacía de la Constitución requiere que se

controle para que sea real y efectiva, la supremacía de la Convención Americana de

Derechos Humanos exige también que se lleve a cabo igual control 13 . De esta forma, la

tarea consistiría en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho

interno resultan incompatibles con la Convención ADH, disponiendo en consecuencia la

reforma o la abrogación de dichas práctica o norma, según corresponda, en orden a la

protección de los derechos humanos y la preservación de la vigencia suprema de tal

Convención y de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo.»

Considerando, por su parte, calificada doctrina que «El control de

convencionalidad desempeña un doble papel: por el primero, obliga a los jueces

nacionales a inaplicar las normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al

referido Pacto (o Convención Americana sobre los Derechos del Hombre), y a la

interpretación que sobre dicho Pacto ha realizado la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Por el segundo, también los obliga a interpretar al derecho doméstico de

conformidad al Pacto y a su interpretación por la Corte Interamericana. Es la

interpretación “armonizante” o “adaptativa” del derecho local con el Pacto y la exégesis

dada al Pacto por la Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones

del derecho nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por

13
citado en por la Dra. Abalos en el extracto transcripto «Ver entre otros a Emilio A. Ibarlucía; “La
recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el "control de
convencionalidad"; Sup. Const. 2011 (agosto), 09/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1120; etc. También a
Susana Albanese; “La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del
derecho internacional”; en Susana Albanese (coordinadora) y otros, “El control de convencionalidad”,
Ed.Ediar, Buenos Aires, 2008; 13; Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el
Derecho argentino: El control de convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley,
octubre de 2012».
la Corte Interamericana14»

Como se afirmara y debiendo el Ministerio Público Fiscal, en derecho

penal juvenil, propiciar prioritariamente la resolución alternativa del conflictos y la

remisión de causas, favoreciendo la desjudicialización del conflicto y a su vez, la

asunción de responsabilidad por parte del joven, resultan inconvencionales las

mencionadas RG 717/16 Y 718/16, por establecer restricciones contrarias a dichos

principios y estar fundadas en política criminal que no diferencia entre jóvenes y adultos

violando, a su vez, el principio de especialización que rige la materia.

Por ello, en los casos de Justicia Juvenil, en supuestos de oposición del

representante del MPF fundada en tales resoluciones, no deberían aplicarse las mismas

en al caso concreto o bien, no deberían las oposiciones tener efecto vinculante, sobre

todo frente a una solución libremente acordada entre el joven y la víctima, siendo el juez

quien valore los alcances de ese acuerdo y su virtualidad para extinguir la acción penal

no obstante, reitero, la oposición fiscal.

CONCLUSIONES:

1.- La resolución alternativa de los conflictos y la especialización resultan una manda

constitucional en la República Argentina atento a lo dispuesto tanto por la propia

Constitución Nacional como por los organismos Internacionales reconocidos por la

Nación. Debiendo ambas ser priorizadas por el Ministerio Público Fiscal.

14
Sagüés, Néstor P., “Dificultades operativas del ‘Control de Convencionalidad’ en el sistema
interamericano”, artículo de doctrina publicado en La Ley, 2009-B, P. 1. 2016] citado en Control de
convencionalidad en Argentina, Lautaro Pittier*, Revista IIDH, vol 64 pag. 63 y ss encontrado 08/10/17
en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r36279.pdf
2.- Es necesario valorar la capacidad del joven infractor para ejercer sus derechos, de

respetar los derechos de los otros y de asumir obligaciones que le permitan llevar

adelante un proyecto de vida siendo esto “socialmente constructivo” (art. 40 CDN);

dando, por su parte, protagonismo a la víctima dentro del proceso penal a través de la

justicia restaurativa, ya que resulta ser ésta la única que puede dimensionar el perjuicio

sufrido y la forma de repararlo.

3.- Establecer que la Resoluciones Generales de la Procuración que contraríen tal

espíritu no logran superar el estándar mínimo establecido por la Constitución y los

Instrumentos Internacionales, en material penal juvenil, como ocurre con las RG 717/16

y 718/16 de la Provincia de Mendoza.

4.- Concluir que la oposición fiscal fundada en las mismas no debe tener carácter

vinculante para el Juzgador a los efectos de impedir la aplicación de criterios de

oportunidad, ante el acuerdo logrado entre infractor y víctima, en el caso de procesos

seguidos contra jóvenes infractores de la ley penal.