Derecho Privado VII

PRIMERA PARTE: PARTE SISTÉMICA E HISTÓRICA.

LECCIÓN 1. DERECHO DE DAÑOS

C. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y ACTUALIDAD DE LA
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.
1. Evolución histórica del derecho de daños.
 El estudio de la responsabilidad por daños tiene su primera acepción jurídica en el
derecho romano. En un primer momento, ante la producción del daño surgió una
instintiva reacción de venganza. Era la época del Talión, en donde se debía penar
“ojo por ojo” y “diente por diente”. El ejercicio de la represión estaba a cargo del
pater familias.
 La víctima, de común acuerdo con el ofensor, aceptaba recibir de éste una suma
de dinero a cambio del perdón. No tenía carácter indemnizatorio. Era una pena
impuesta al ofensor.
 Cuando el Estado logró consolidar su poder, procuró imponer la compensación
legal, con el fin de evitar hechos de violencia y garantizar establemente la paz
social.
 Recién en la etapa posterior, en el período clásico, se llegó a distinguir por vía de la
ampliación de la lista de delitos públicos, el derecho de la víctima a reclamar la
indemnización del perjuicio sufrido, pretensión que tuvo un carácter
marcadamente punitivo.
 En la Edad Media, la situación recién comenzó a evolucionar con la obra de los
glosadores y de los postglosadores, y más tarde, con la recepción del derecho
romano en las principales naciones de la Europa Occidental.
 Hacia el siglo XVII, el derecho comenzó a experimentar una profunda
transformación, por obra de la influencia del derecho canónico, y de manera muy
especial, del pensamiento de la escuela del derecho natural, a la que le es
reconocido el mérito de “haber dotado a la responsabilidad civil extracontractual
de una nueva base y de una configuración dogmática” que hasta entonces no
tenía.
 Formulación sistémica del principio de que el hecho ilícito culpable genera la
obligación de resarcir el daño causado, superándose de tal modo el antiguo
régimen de tipificación del ilícito dañoso que venía de las fuentes romanas.
 La reparación de daños logra independizarse conceptualmente de sanción de
carácter público y penal que merece quien comete un delito, y asume un
contenido patrimonial aunque también sancionatorio, la culpa juega aquí un papel
preponderante.
 Postulados del iusnaturalismo racionalista ejercieron fuerte repercusión en la
doctrina francesa de la época que habría de tener decisiva influencia en la
codificación de 1804.
  Domat: “No hay responsabilidad sin culpa”. Distingue entre culpa contractual y
extracontractual. El centro de la cuestión no está ahora en la idea de daño, ni en el
desequilibrio experimentado, ni en la víctima, se ha desplazado hacia el dañador,
que solo responde si puede reprocharse dolo o culpa en su conducta.
 Esta solución consagra el Código Civil de Napoleón de 1804. Gozó de cálida
adhesión de todos los juristas de la época.
 En el siglo XX, hubo una clara tendencia a ensanchar la responsabilidad civil, y a
correr sus fronteras.
 Crisis absoluta del sistema basado en la sola idea de culpa como fundamento de la
responsabilidad civil por daños.
 Culpa y factores objetivos de atribución comenzaron a tener una necesaria
coexistencia, aunque, por cierto, disputándose la primacía.
 Los códigos civiles sancionados en el siglo XX recogieron esta realidad.

2. Decodificación, des individualización y socialización del derecho de

daños
 Consolidación definitiva de la tendencia orientada a proteger a los débiles iniciada
en el siglo pasado.
 Aun sin salir del plano de las responsabilidades individuales, hay una marcada
influencia de las ideas solidaristas.
 Expansión de las responsabilidades objetivas.
 Nuevos factores de atribución.
 Presunciones de responsabilidad. Inversión de la carga de la prueba.
 Nuevas fronteras del daño resarcible.
 Se advierte en los países desarrollados una marcada tendencia a la socialización de
ciertos riesgos, mediante la implementación de mecanismos colectivos de
reparación desinados a brindar a la víctima posibilidades plenas de resarcimiento.
Sistemas de seguro obligatorio con fondos de garantía.

D. EL DERECHO A LA REPARACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA

CONSTITUCIONAL1
1. Bases constitucionales del derecho a la reparación
- Kemelmajer de Carlucci: estamos asistiendo a un proceso de constitucionalización del
D. Privado, y contractualización del D. Público.
- Moset Iturraspe: Derecho Constitucional Privado. Sus normas, originadas en el D.
Privado, encontraron alojamiento en los derechos fundamentales y, en definitiva, al
cristalizarse ahora en el máximo nivel normativo, constituyen el marco dentro del cual
debe moverse el D. Privado, y gozan de eficacia directa, denegatoria, invalidatoria e
interpretativa en el Derecho Privado Constitucional.
¿El derecho a la reparación, es mirado, es tomado, es captado por el Derecho
Constitucional?
El derecho a la reparación en el campo del derecho público no ha sido reconocido
explícitamente por nuestra Carta Magna.

1
Fotocopia Profe: “Bases constitucionales del Derecho de Daños”
  En un comienzo se consideró que existía una recepción parcial del derecho a la
reparación, no solo porque en el siglo XIX las hipótesis en que el Estado debía
responder frente a los daños que provocara a los particulares eran excepcionalísimas,
sino, además, porque cuando tal posibilidad se reconocía, se la limitaba respecto al
quantum indemnizatorio.
 Con el correr del tiempo, otros derechos humanos fueron incorporándose (derecho a
la identidad personas, derecho a un ambiente sano y equilibrado, etc.).
 Otros derechos fueron reconocidos particularmente en la CADH, el PIDCP y la CCT,
estableciéndose en la norma constitucional la indemnización obligatoria.
 El art. 10 CADH dispone que “toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme
a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.
 Se le ha ido otorgando una fisionomía propia al derecho a la reparación como para
escindirlo de su tradicional asociación a la seguridad jurídica, al derecho a la
jurisdicción, etc., y reconocer su autonomía.
El derecho a la reparación encuentra su sustento en:
a) La CN.
b) Tratados internacionales, principalmente la CADH.
c) La legislación interna.
d) La jurisprudencia.
e) Los principios generales del derecho.
Uno de los principios ejes que fundamentan el derecho de daños es el “naeminen ladere”
– no dañar a nadie – o “alterum non laedere” – no dañar a otros-. El derecho a la reparación se
encuentra anclado en la CN, particularmente en el art. 19.
El artículo contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia: el de legalidad y
el de privacidad. El punto focal de la primera parte es el principio de autonomía de la persona
humana.
El derecho a la privacidad mantiene una zona de reserva para la libertad. El Estado solo
interviene para limitar o prohibir las conductas de los hombres cuando éstas dañen o perjudiquen
a un tercero. Esto implica el anclaje constitucional del derecho a la reparación en cuanto a que los
hechos que injustamente dañen a otros son reprobados por el derecho y deben generar
consecuencias jurídicas.

Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Así lo manifestó la CSJN en el caso “Santa Coloma, Luis y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”.
Establece expresamente que la “indemnización por daño moral tiene carácter resarcitorio y que
este surge de los textos legales expresos”. Hace lugar a la queja de los actores fundándose en que
mediaban razones para descalificar la sentencia por arbitrariedad, señalando que “La sentencia
apelada lesiona el principio de ‘alterum non laedere’ que tiene raíz constitucional en el art. 19, CN,
y ofende el sentido de justicia de la sociedad cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal”.

2. Consecuencias que derivan de atribuir al derecho a la reparación el

carácter de derecho constitucional
La consecuencia lógica es que nadie, si ha sufrido un daño injusto, puede dejar de ser
indemnizado conforme a las pautas legales correspondientes. La legislación privada debe
someterse a la CN por la supremacía que la normativa fundamental ejerce sobre el derecho
privado, que debe adaptarse a ella y no puede contradecirla.
Se podrían prever hipótesis de irresponsabilidad a favor de determinadas personas y en
circunstancias especiales, pero siempre estableciendo un sujeto que afrontará la obligación
resarcitoria, en caso de corresponder.
 LECCIÓN 2. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.
EL DAÑO RESARCIBLE
A. EL DAÑO
1. Concepto. Distintas doctrinas.
OSSOLA
El daño y el peligro de daño constituyen presupuestos constitutivos de la
responsabilidad civil.
El concepto mismo de daño ha sido objeto de una profunda polémica en nuestra materia.
La distinción entre daño – concepto amplio- y daño resarcible – concepto estricto- ha generado
enormes contrapuntos en la doctrina y la jurisprudencia.
En el CCCN se distingue entre “daño” en sentido amplio (como lesión a un derecho o a un
interés no reprobado por el ordenamiento – art. 1737- ), del “daño resarcible”, que está
constituido por las consecuencias de la lesión (arts. 1738, 1741 y 1726).

Las tres doctrinas

El daño como Daño es nocimiento o perjuicio, aminoración o alteración de una situación

lesión a un favorable. Cuestión fenomenológica. Desventajas sociales y pérdidas de
derecho utilidad, con independencia de su resarcimiento (análisis económico del
derecho). Además de ser un fenómeno físico, este daño puede integrar un
fenómeno jurídico.
La doctrina tradicional entiende que el daño se configura con la lesión a
un derecho subjetivo patrimonial (generando daño patrimonial) o
extrapatriomonial (generando daño moral); e, incluso, con la violación
misma del ordenamiento.
El daño como El daño consiste en la lesión a un interés jurídicamente tutelable,
lesión a un reconocido o no de manera explícita por el derecho, pero no reprobado.
interés No se identifica con la lesión al bien, sino con la lesión al interés que se
legítimo tutela respecto de ese bien.
Doctrina que El daño resarcible está constituido por la totalidad de las consecuencias o
distingue entre repercusiones perjudiciales o disvaliosas de la lesión.
“daño” en El daño resarcible, es el que hay que indemnizar.
sentido amplio Sólo apreciando las repercusiones en cada caso, es factible dar una
y “daño reparación apropiada e individualizada. El daño resarcible es el efecto
resarcible” (consecuencia) de la lesión al interés.
Cuestión netamente causal. La naturaleza patrimonial de un daño, no
depende de la naturaleza del bien o interés lesionado, sino de la
naturaleza o consecuencias de la lesión.
La lesión al interés, es un elemento necesario, pero no se identifica con el
daño resarcible.

La cuestión en el CCCN.
En el CCCN se ha plasmado un concepto doble de daño: el “daño” en sentido general, y el
“daño resarcible” como consecuencia de la lesión. En cada caso, tienen un rol específico.
Criterios:
 El daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento.
 Pueden ser individuales, o de incidencia colectiva.
  Distinción entre la definición del daño-lesión y la indemnización.
 La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados
derechos  función resarcitoria  la indemnización es una consecuencia de la
lesión.

ARTÍCULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.
* Se conceptúa el daño y no el daño resarcible.
* Se adopta el concepto amplio de “daño-lesión”. Menoscabo a cualquier interés jurídico
no reprobado por el ordenamiento.
* Intereses de hecho quedan equiparados, a los efectos del daño jurídico, a pesar de sus
diferencias sustanciales.

El daño resarcible
No se lo ha definido expresamente.
ORGAZ
“El daño resarcible no es la lesión, sino las concretas consecuencias perjudiciales de
dicha lesión”.
ARTÍCULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.

De la conjunción de los arts. 1726, 1738, 1740 y 1741, no puede sino concluirse que el
daño resarcible está constituido por las consecuencias de la lesión, sean patrimoniales o
espirituales.

Importancia de la distinción
 Responde a la naturaleza de las cosas. Lo que se indemniza son las repercusiones
de la lesión. Concepto específico y circunscripto a la función resarcitoria de la
responsabilidad civil.
 En nuestro ordenamiento existen solo dos categorías de daño resarcible: el
patrimonial y el extrapatrimonial (o moral). Su contenido es de una amplitud tal,
que abarca todas y cada una de las consecuencias en concreto de la lesión al
derecho o al interés, sin dejar fuera del derecho indemnizatorio a ninguna de las
que efectivamente acontezcan. (Art. 1738). El riesgo más importante de otra
doctrina contraria, es el del enriquecimiento sin causa de la víctima, que en los
hechos recibiría una doble indemnización por lo mismo.
Surge bien claro del art. 1738, que no se considera a las distintas posibilidades
como algo distinto, sino como una lesión que, si genera consecuencias, deben
también ser resarcidas.
 El camino adecuado es, determinar en primer término las lesiones efectivas que el
hecho dañoso produjo en la víctima; y en un segundo momento, establecer las
concretas repercusiones de dichas lesiones en la persona o el patrimonio del
damnificado.
 Deslinda adecuadamente el fundamento de la función resarcitoria y de la función
preventiva.

2. Requisitos del daño resarcible

No toda consecuencia material o fenomenológica es resarcible.
Es ésta una cuestión en constante movimiento, derivada de la creciente causación de
daños, y que ha ido expandiendo las fronteras de lo resarcible.
 Principio de la reparación plena (art. 1740): debe ser entendido en un doble sentido:
por una parte, la reparación es plena si se resarcen todas las consecuencias que el
ordenamiento prevé. Pero, a la vez, es el que ha permitido la ampliación de las
indemnizaciones, pues reposa sobre la base fenomenológica causal.

ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un

perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación
de causalidad con el hecho generador.

a) Certeza del daño

La hipótesis de daño no es resarcible, ya que el daño debe ser cierto, y no meramente
conjetural. Debe ser constatable. Debe demostrarse la real existencia de un perjuicio.
Ello no obsta, a que pueda existir un daño futuro. Jurídicamente, se trata de un daño
cierto, que aún no ha sucedido, pero que razonablemente acontecerá, y es indemnizable. Lo
propio sucede con la pérdida de chance, que puede ser pasada o futura: en tanto ella sea
razonable, constituye un daño cierto. El juicio de probabilidad es objetivo (sana crítica).
En el caso de peligro de daño, el juicio de probabilidad es de diferente tenor, debe ser más
amplio.

b) Subsistencia
Subsistente significa que el daño cierto acontecido, aún no haya sido resarcido por quien
debió hacerlo: el responsable. En todos los casos en que, de alguna manera, se reparen los efectos
nocivos sin la intervención del responsable civil, la obligación resarcitoria continuará existiendo.

c) Personalidad del daño

En los daños individuales

Debe existir un perjuicio directo o indirecto. No es viable solicitar la indemnización de
daños ajenos, sólo propios (lo que la persona ha sufrido en su patrimonio o en su espíritu). El
legitimado es únicamente el titular del interés afectado, debiendo distinguirse:
 Damnificado directo: es quien sufre la lesión de un bien jurídico propio, y que
repercute en un interés jurídico propio que causa el daño (consecuencia).
 Damnificado indirecto: es quien, en razón de la lesión de un bien jurídico ajeno, sufre
la lesión de un interés jurídico propio que le causa el daño (consecuencia).
 Daños a los derechos de incidencia colectiva: el hecho lesivo puede ocasionar daño a
derechos individuales homogéneos (en rigor, de un daño individual) o también daño a
 derechos e intereses de incidencia colectiva (cada uno de los afectados se encuentra
legitimado para accionar).

d) Eliminación de la “seriedad del daño” como requisito del daño resarcible.

- Caso de las inmisiones inmateriales.
- Derechos del consumidor.

e) Relación causal del daño resarcible.

En principio, son resarcibles las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles que
guarden nexo de causalidad con el hecho dañoso, salvo previsión legal en contrario (art. 1726).

Extensión del resarcimiento. La regla general.

En el art. 1726 se dispone, como regla, la indemnización de las consecuencias inmediatas y
las mediatas previsibles.
Pero existen, además, varias normas que consagran soluciones particulares, aunque con
vocación de generalidad para su ámbito específico (por ejemplo, en materia de incumplimiento
contractual, el art. 1728 del CCCN) y también algunas que estatuyen presunciones de daño que
pueden ser considerados consecuencias inmediatas o mediatas, según el caso, y que ya se
encuentran preestablecidas por el ordenamiento.

Las consecuencias
Son los efectos causales del hecho dañoso, que importan una minoración disvaliosa en el
patrimonio o en el espíritu de aquél a quien se le ha lesionado un derecho propio o un interés no
reprobado por el ordenamiento. Cuando el ordenamiento dispone su reparación a favor de la
víctima, se trata del daño resarcible.
No todo tipo de daño es resarcible.

Los tipos de consecuencias.

ARTÍCULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran
a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias
inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

Se elimina la categoría de consecuencias remotas. No es que han desaparecido, sino que

su regulación es innecesaria.

Reglas generales de imputación de las consecuencias

a) Se imputan al autor del hecho las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles.
b) Caso de dolo del dañador. El ordenamiento reacciona, adecuadamente, y con
justicia, atribuyendo a quien obró las consecuencias que quiso lograr con su
actuación.

Extensión del resarcimiento en la responsabilidad contractual

ARTÍCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias
también al momento del incumplimiento.
 Solo se aplica en el incumplimiento de obligaciones, y en el de las obligaciones de fuente
contractual, de acuerdo a su particular génesis: el acuerdo entre partes.
La norma combina las reglas de la causalidad adecuada con lo que las partes hayan
previsto en el contrato, a la hora de establecer las consecuencias indemnizables. La indemnización
derivada del incumplimiento contractual no comprenderá todas las consecuencias mediatas
(siempre las inmediatas), lo que importa una excepción al principio general establecido en el art.
1723.
El presupuesto de aplicación de la norma, con independencia de la existencia o no de daño
resarcible, es la atribución de responsabilidad en el incumplimiento obligacional, en este caso, del
incumplimiento contractual.
1. Se responde por las consecuencias que las partes previeron (análisis en concreto)
o pudieron prever (análisis en abstracto) en el momento de la celebración del
contrato.
2. La cuestión no se mide al tiempo del incumplimiento, sino antes, en la génesis.
3. Las consecuencias resarcibles, son aquellas que se hayan podido prever o se haya
previsto efectivamente, cualquiera sea su naturaleza.
4. Con respecto a las que se hayan podido prever, todo lo que razonablemente se
pueda derivar del incumplimiento, es resarcible. Por lo general, lo serán las
consecuencias inmediatas y las mediatas susceptibles de previsión contractual.
Entra a tallar el art. 1725 sobre diligencia.
5. Las partes, en concreto, pueden haber previsto responsabilidad por ciertas
consecuencias que, de no haber sido contempladas, no serían resarcibles.
6. La previsión de las partes excluye la indemnización.
7. Se dispone en la norma que si el incumplimiento es doloso, la imputación de las
consecuencias se mide tomándolas al tiempo del incumplimiento. Se vuelve a las
reglas generales del 1726 y a la especial correspondiente al dolo.

B. DIFERENTES CLASES DE DAÑOS.

A. Daños en la responsabilidad contractual, y extracontractual:

a) Daño patrimonial y daño extrapatriomonial (o moral).

Daño patrimonial Daño moral
Es una modificación disvaliosa del Es modificación disvaliosa del espíritu de
patrimonio de una persona, producto de la una persona, también producto o
lesión a un interés patrimonial o consecuencia de la lesión a un interés
extrapatrimonial, y que se traduce en un extrapatrimonial, que reposa sobre un
modo de estar distinto del patrimonio derecho de naturaleza patrimonial o
producto de ese hecho lesivo, y extrapatrimonial, y que se traduce de un
económicamente perjudicial. modo de estar de la persona distinto
producto de ese lesivo, y anímicamente
perjudicial.

b) Daño emergente y lucro cesante

ZAVALA DE GONZALEZ:
El daño efectivo puede ser tanto patrimonial como moral, y lo propio
ocurre tanto con los beneficios cesantes (llamado “lucro cesante” cuando es patrimonial) y la
pérdida de chances (patrimoniales o morales).
Daño emergente Lucro cesante
Puede producirse tanto por la destrucción, La privación o frustración de un
deterioro o privación del uso o goce de enriquecimiento patrimonial de la víctima.
bienes materiales como por los gastos que, Este ítem se presenta cuando el hecho ilícito
en razón del evento dañoso, la víctima ha impide al damnificado obtener ciertos lucros
debido realizar. En ambos casos se produce o ganancias que se traducirían en un
un detrimento o disminución del patrimonio enriquecimiento económico. Es el
del damnificado como consecuencia del cercenamiento de utilidades o beneficios
hecho que se analiza. materiales susceptibles de apreciación
pecuniaria, es decir, de algún
enriquecimiento valorable desde una óptica
económica.

c) Daño mediato y daño inmediato

d) Daño actual y futuro

 Parte de la consideración del elemento temporal.
 El momento para la determinación de dichas circunstancias es el de la sentencia
judicial, o el del acuerdo transaccional (judicial o extrajudicial), en el cual establece
que daños que ya han acontecido son los que se deben resarcir, y cuáles de los
que van a acontecer también serán indemnizados.
 Daños futuros: función profética del juez (ZANNONI). La clave está en establecer si,
razonablemente, y bajo los parámetros de la causalidad adecuada, existe un grado
de probabilidad suficiente para indemnizar aquello que habrá de ocurrir, derivado
causalmente del hecho dañoso.
 La indemnización de los daños presentes y futuros se paga de manera diferente.
 La prueba es más sencilla respecto de los daños presentes.
 Carga procesal de readecuar la pretensión resarcitoria durante el proceso.
 MOSSET ITURRAPSE Daño actual es el ya producido al momento que el juez toma en
cuenta para fijar el resarcimiento: iniciación de la demanda, producción de la
prueba, sentencia, etc.
 Se suele denominar al daño actual con la expresión “daño emergente”
oponiéndolo al daño futuro, que estaría constituido por el lucro cesante. Mosset
Iturraspe objeta esta terminología diciendo que a) tanto una como otra expresión:
daño emergente y lucro cesante, se refieren a los daños patrimoniales, en su
acepción más corriente, y b) que el daño emergente puede no ser actual.

e) Daño previsto e imprevisto; previsible o no

f) Daño cierto (actual) y daño eventual.

Un daño eventual e hipotético, de incierta realización, meramente conjetural, dice Mosset
Iturraspe, que a criterio del juzgador ofrezca escasas posibilidades de ocurrencia, no debe ser
indemnizado.

g) La pérdida de chances.
 En el art. 1738 se dispone que la indemnización la incluye.
 Art. 1739: “La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador.”
 Existe pérdida de chance, afirma Orgaz, cuando se ha roto o interrumpido un proceso que
podía conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia, y la indemnización
depende de que la chance fuera fundada, de su probabilidad suficiente, juzgada de manera
objetiva.

h) Daño al interés positivo y al interés negativo.

- Aplicable especialmente al ámbito de la responsabilidad precontractual. También en
casos de incumplimiento obligacional ya celebrado el contrato.
- De daño al interés negativo y al interés positivo habló Ihering con motivo de su teoría
de la culpa in contrahendo, responsabilidad por la frustración del contrato.

Daño al interés positivo Daño al interés negativo

Comprende el daño adicional que se resarce Se compone de todos los daños sufridos por
al acreedor cuando se concreta la ejecución el acreedor por haber confiado en la vigencia
forzada directa o indirecta. Está de un contrato que luego no se concretó o
representado por aquello que el acreedor extinguió, siempre mediando relación causal
habría podido obtener en caso de que el adecuada.
contrato celebrado hubiera sido cumplido
conforme lo pactado por el deudor.
Comprende el daño moratorio y el
compensatorio.

B. Daños en la responsabilidad contractual:

a) Daños por mora y por inejecución definitiva. Relaciones entre la prestación

incumplida y la prestación del daño.
MOSSET ITURRASPE
El daño compensatorio y el moratorio, se originan exclusivamente en el
incumplimiento de la obligación, deber jurídico específico.
Se denomina “daño compensatorio” al ocasionado por el incumplimiento: supone que la
obligación principal haya quedado sin cumplir, definitivamente, o haya sido imperfecta o
parcialmente ejecutada; persigue, con la indemnización compensatoria – que es su consecuencia –
proporcionar al acreedor, de manera equivalente, el beneficio que pudo obtener del cumplimiento
íntegro y efectivo de la misma. La indemnización compensatoria no se acumula con el
cumplimiento íntegro y efectivo de la obligación primitiva y tiene, respecto de ella, carácter
subsidiario.
El denominado “daño moratorio” supone la falta de satisfacción oportuna de la obligación,
cuando el deudor deja pasar el plazo expreso y cierto o es interpelado al vencimiento del incierto
o tácito, o, en las obligaciones sin plazo, luego de la fijación judicial del plazo e interpelación, y
siempre que el retraso sea imputable al deudor. Esta forma de incumplimiento supone que la
obligación pueda ser llevada a cabo posteriormente, ya sea en forma voluntaria o forzada. El daño
que el acreedor haya experimentado con la falta de cumplimiento oportuno es resarcido mediante
la “indemnización moratoria”, destinada a sancionar el retardo en que ha incurrido el deudor y a
proporcionar al acreedor el equivalente de la ventaja que debió obtener a no mediar esta forma
de incumplimiento.
La indemnización moratoria se acumula a la indemnización principal, ya sea está cumplida
en naturaleza o por equivalente: indemnización compensatoria.
 b) Daño intrínseco y extrínseco.
El daño intrínseco es el que sufre el acreedor por la privación del bien que es objeto de la
prestación debida
Daño extrínseco, en cambio, es el que sufre el acreedor en sus otros bienes, como
consecuencia del incumplimiento de la obligación.

c) Quid de la pretendida existencia de otras categorías de daños distintas del

daño patrimonial y del daño extrapatriomonial (daño biológico, daño a la
salud, daño psíquico, daño a la persona, daño al proyecto de vida, daño
estético, daño sexual, etc.).
La amplitud del concepto de daño moral, en de todo lo que abarca, lleva a ratificar la
exclusión de los postulados “terceros géneros” de daños resarcibles, desestimándolos.
Ello no significa afirmar que queden sin resarcimiento. Lo que sucede es que lo
indemnizable son las consecuencias de la lesión a los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, de sus afecciones espirituales legítimas, y de la
interferencia en su proyecto de vida, como dispone el art. 1738.
La prueba de dichas lesiones, será el elemento que permita valorar acabadamente el daño
moral y calibrarlo debidamente en el caso concreto, en función de las repercusiones espirituales
en la víctima del suceso dañoso.

C. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL O MORAL

1. Concepto.
Remisión Bolilla 2. 2. 1. A.
El daño moral comprende todas las consecuencias perjudiciales en las capacidades del
entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen en
un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba el damnificado antes del hecho, como
consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.
El concepto es tan amplio, que en tanto y en cuanto exista una lesión a un interés
extrapatrimonial, y ella tenga una proyección concreta, se estará en presencia de un daño moral,
inclusive en el caso de pérdida de chances afectivas.

2. Discusión doctrinaria acerca de su reparabilidad.

 La indemnización del daño moral fue siempre mirada con reticencia por los
ordenamientos jurídicos, por varias razones, pero especialmente por cuestiones
de tipo ideológico.
 El sufrimiento era mirado como una contingencia de la vida, a la que había que
resignarse.
 Dificultad de su prueba.
 “Poner precio al dolor” = moralmente reprochable.
 En el CC el agravio moral solo era resarcible si mediaba un delito del derecho
criminal.
 Ley 17. 711 concede la reparación plena del agravio moral en la responsabilidad
extracontractual. En materia contractual, se dispuso que el juez “podrá” condenar
al responsable a la reparación del agravio moral.
 Tensiones entre interpretación amplia e interpretación restringida.
 Consagración de derechos humanos con rango constitucional
inconstitucionalidad de las limitaciones del art. 1078.
 3. Fundamento de la reparación.
Remisión Bolilla 1.C.

4. Regulación del daño extrapatrimonial o moral en el derecho privado

argentino.
Si bien en el CCCN no se lo define de manera explícita, en el art. 1741 se dispone respecto
de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas del suceso lesivo. 
Amplitud = permite abarcar todas las repercusiones anímicamente perjudiciales derivadas de un
suceso dañoso, se trate de un damnificado directo o indirecto, en tanto guarden relación de
causalidad adecuada con el hecho (art. 1726).

No se predica de las personas jurídicas

De la lectura del art. 1741 cabe concluir que el daño moral no puede predicarse de las
personas jurídicas. Existe en el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro un interés
extrapatrimonial, pero que debió contemplarse mediante una norma especial la situación.

5. Daño extrapatrimonial moral o colectivo.

 Lesión a intereses individuales homogéneos: la cuestión no varía en lo cualitativo (por
ej., daños masivos a consumidores). Puede existir cierto criterio de uniformidad en
relación al universo de damnificados, pero cada damnificado podrá invocar y acreditar
su propio daño moral.
 Lesión a un interés difuso: bien afectado de incidencia colectiva. Por el carácter
espiritual del daño moral, solo puede predicarse de las personas humanas
consideradas individualmente, y no de la colectividad mirada en sí misma, como algo
diferente y que pueda ella padecer daño moral. Las normas de legitimación activa del
CCCN, en consonancia, no contemplan a la colectividad, sino a los individuos.

6. El daño moral en el derecho del trabajo.

7. Prueba del daño extrapatrimonial o moral.

Con carácter general, y para todo daño, rige lo dispuesto en el art. 1744 del CCCN: el daño
no se presume, y debe ser acreditado por quien lo invoca, salvo que la ley lo presuma o surja
notorio de los propios hechos.

Inexistencia de presunciones de daño moral

Al contrario que en el daño patrimonial, no existen en el CCCN presunciones legales de la
existencia de daño moral.

Prueba directa y prueba por indicios

La determinación de la existencia del daño moral, su valoración, transita por senderos más
flexibles que los del daño patrimonial  presunciones hominis y regla res ipsa loquitur (“las cosas
hablan por sí mismas”), consagrada en el 1744 (reglas de la experiencia).

8. Derecho comparado.

Legitimados activos
ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado
para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si
del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

 Inconstitucionalidad del viejo art. 1078. Se produjo una ampliación en la cadena de

legitimados activos. Cuestión de política legislativa.
 La legitimación del damnificado directo es indiscutible.
 La legitimación de los damnificados indirectos:
- Se trata de damnificados iure propio y no iure hereditatis.
- Muerte o gran discapacidad: gran discapacidad no es igual a incapacidad absoluta
(cuestión a determinar en el caso concreto).

Transmisibilidad de la acción

Mortis causa
En el art. 1741 se dispone que “la acción solo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por éste”. Esto es así porque el ejercicio de los derechos que emanan
de esta relación de obligación es estrictamente personal del damnificado.

Por actos entre vivos

Nada se dispone al respecto. Ossola opina que no existe impedimento para una cesión de
derechos litigiosos, una vez promovida la acción, sin perjuicio de que ello no desvinculará
totalmente del proceso al cedente, pues deberá prestarse a colaborar con las medidas probatorias
que no se hayan aun practicado. No sería viable ceder el derecho no litigioso, en razón de la
naturaleza del derecho.

Inembargabilidad y acción subrogatoria

Son inembargables “las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por
daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica” (art. 744). Por ende, los daños
morales derivados de otras lesiones integran la garantía patrimonial, y son embargables.
En opinión de Ossola, si la acción no ha sido promovida, no hay posibilidad para los
acreedores de subrogarse, desde que por su naturaleza el derecho solo puede ser ejercido por su
titular; pero si se la promovió, entiende que la subrogación es viable.

LECCIÓN 3. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.

LA ANTIJURIDICIDAD.
LA ACCIÓN
El hecho humano como requisito necesario para la atribución de
responsabilidad
Toda responsabilidad civil en cabeza de una persona presupone la existencia de un obrar
del hombre.
El hecho humano se contrapone al hecho de la naturaleza, que desplaza hacia sí la autoría
en el suceso dañoso, aunque pueden existir supuestos de concausalidad.
Puede acontecer por acción o por omisión.
Sin conducta, sin hecho humano, no hay derecho y, por ende, no hay responsabilidad.
 La acción y los actos involuntarios
El concepto de acción no se reduce a los actos obrados con voluntad plena
(discernimiento, intención y libertad). Abarca también aquellas situaciones en que existe un
mínimo de participación subjetiva del hombre, en cuanto tal.
Ésta concepción es la que surge de la lectura de los arts. 1749 y 1750.
Se recoge la doctrina de que el “acto supone autoría, acción, lo cual quiere decir
comportamiento humano, con abstracción de la voluntariedad o involuntariedad, y a condición de
que ese comportamiento refleje la personalidad del sujeto”.
 La acción es la conducta humana voluntaria o involuntaria, que posee mismidad o
atribuibilidad en relación con el sujeto.

La cuestión en los actos involuntarios

Cuando la persona obra sin discernimiento, sin intención o sin libertad moral, cabe
predicar la existencia de acción, y por ende, de autoría de la conducta. El art. 1750 (al igual que el
907) atribuye responsabilidad civil a su autor.
Lo que aquí ocurre es que la persona no es imputable (en sentido estricto) por la carencia
de voluntariedad: no puede obrar ni con dolo, ni con culpa, porque éstos suponen la voluntad
plena del sujeto. En definitiva, hay acción pero el sujeto no es imputable.

Los actos reflejos y estados de inconsciencia

 Quedarían fuera del concepto de acto porque falta la emanación de la persona antes
aludida.
Hay que distinguir entre:
- Actos reflejos: no expresan de ninguna manera las tendencias y el carácter de su
autor. DEBEN SER CONSIDERADOS HECHOS JURÍDICOS NATURALES. El sujeto queda
liberado de responsabilidad si causa un daño en esas condiciones. De todas maneras
cargará con la prueba de la existencia de dicha situación.
- Actos instintivos: determinados por impulsos internos.
- Actos habituales: originariamente involuntarios, pero automáticos, por repetición.
En los dos últimos, como tienen valor sintomático de la personalidad humana, hay acto,
contrariamente a los actos reflejos.

A. LA ANTIJURIDICIDAD. NOCIONES GENERALES.

1. Concepto. Denominación.
El obrar de una persona es antijurídico cuando, confrontando con las normas que regulan
la vida en sociedad, vulnera alguno de sus preceptos. Sinónimo de “ilicitud” (aunque es más
cercano ontológicamente a ilegalidad, o sea, a violación de la “ley”). Antijuridicidad es un concepto
más amplio.
Existen sistemas en donde la antijuridicidad está regulada mediante figuras ilícitas
“típicas”, otros elaborados sobre la base de una “cláusula general de no dañar”, y sistemas
eclécticos.
La gran diferencia queda reducida a cuál debe ser el “principio general”, para el caso de las
situaciones no contempladas, y tiene su consecuencia en la función que debe desempeñar el juez:
en el sistema general, él debe determinar la existencia de antijuridicidad, en tanto que en el típico
la cuestión ya está resuelta.

La antijuridicidad sólo se predica de las conductas humanas

Esto significa que no lo es respecto de su resultado, el daño.
 La antijuridicidad sólo es referible a las conductas del hombre, que pueden calificarse
como lícitas o ilícitas, pero nunca de su consecuencia, el daño.
La injusticia del daño no presupone forzosamente la antijuridicidad del hecho.

Distinción entre acto ilícito y acto ilícito punible

Acto ilícito Acto ilícito punible

Es aquél que contraría o
viola el Derecho, y que es
por tal su contradicción con
el ordenamiento jurídico.
(Todos los actos). Distinción
dicotómica.
No basta que el acto sea antijurídico sin más, ya que deben
darse además otros requisitos, para que el ordenamiento
aplique su fuerza con toda plenitud.
Debe contar con ciertos elementos predeterminados por el
ordenamiento jurídico en cada situación, para poder
responsabilizar a su autor (factor de atribución, daño y
relación de causalidad).

2. Sanciones que derivan de la contrariedad del acto con el ordenamiento

jurídico. La sanción resarcitoria.
Remisión Bolilla 7.

3. Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. Quid de la ilicitud objetiva.

•Se ha sostenido, fundamentalmente, en base al CC francés, que el concepto de ilicitud se

insume en el de "culpa".
Posición •El derecho solo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias. Posición de Vélez en el
subjetivista CC.

•La antijuridicidad surge de confrontar el hecho humano con el ordenamiento con prescindencia de
la imputabilidad o no del agente, esto es, un juicio de valor netamente objetivo.
•El concepto de acción no se reduce a los actos obrrados con voluntad plena.
Posición •La existencia o no de discernimiento, puede ser causal de exclusión de la culpabilidad, pero no de la
objetivista acción.

•Toma como punto de partida la ilicitud objetiva, y avanzando sobre la concepción

material, postula que todo acto dañoso es ilícito, salvo que medie una causa de
Tesis que postula justificación.
la aplicación del •Principio general de no dañar.
Alterum Non •Fundamento= art. 19 CN. Receptado por la CSJN en los casos "Santa Coloma" y "Gunther".
Laedere

Antijuridicidad y culpabilidad
No todo comportamiento dañoso, aun cuando medie culpa, comporta responsabilidad.
- Las causas de justificación contemplan supuestos en los cuales pese a darse un daño
culposo falta la antijuridicidad, y por ello, la responsabilidad.
- La responsabilidad puede ser imputable al riesgo creado, sin que pueda señalarse la
presencia de una culpa, al menos en sentido estricto, siempre que la creación de ese
riesgo sea antijurídica.
 - Todo ello lleva a insistir en la necesidad de diferenciar ambos presupuestos normales,
y a poner el acento en la autonomía de la antijuridicidad.

4. Antijuridicidad formal y sustancial

Esta distinción surge a partir de Von Listz, quien señala que si la violación alcanza solo a la
“forma” de la norma, esto es, su exterioridad, a su apariencia, hay ilicitud formal; si lo que hiere es
la sustancia de la norma, esto es, su contenido mismo, los valores que la ley quiera salvaguardar,
hay ilicitud material.

Formal Material Consecuencias

Nuestra doctrina, en un
primer momento, adoptó la
tesis formalista, en base a
dos nomas del CC.
Se requiere la existencia de
una ley que prohíba el acto,
tomada la palabra ley en
sentido amplio. Eje
axiológico = seguridad
jurídica, protección de la
libertad individual.
Fundamento normativo
constitucional = arts. 18 y
19 CN.
Llambías: no es necesario que la
prohibición del acto esté
expresamente consignada en la
ley, basta que surja con nitidez de
su articulado. Crítica al
formalismo = insuficiencia a la
hora de calificar un acto,
atendiendo a las expresiones
literales de las normas.
Es comprensiva de las
prohibiciones por implicancia,
que son aquellas que se
desprenden de los principios
fundamentales que hacen al orden
público.
La antijuridicidad supone una
contradicción con el
ordenamiento, comprensivo éste
de las leyes, las costumbres, los
principios jurídicos estrictos
dimanantes del sistema y hasta
las reglas del orden natural.
La doctrina postuló la
derogación de los arts.
1066 y 1074 del CC, por su
inconveniencia a la luz de
la nueva interpretación.
El principio sigue siendo la
libertad de las acciones,
por imperio del art. 19 CN.
“Todo lo no prohibido está
permitido”. Las
prohibiciones no serán
expresas, si no también
implícitas. Un campo
importante de hechos
quedaba fuera del ámbito
de la antijuridicidad
(intereses de hecho). Esto
último cambió en el CCCN.

5. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Vigencia del Alterum

Non Laedere como principio general del derecho.

Se ha tomado partido, claramente, por la concepción objetiva de la antijuridicidad, en la

vertiente que postula la recepción del principio Alterum Non Laedere, con la limitación de las
causas de justificación.

ARTÍCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.

El sistema queda perfilado de la siguiente manera:

 La antijuridicidad es un presupuesto general de la responsabilidad civil, salvo
excepciones. Es condición necesaria la existencia de un obrar antijurídico del
sujeto.
 La antijuridicidad se configura también mediante la causación efectiva de un daño
no justificado, y ello se proyecta a todo el ordenamiento. La antijuridicidad es un
 concepto unívoco. Por ende, si se causa un daño no justificado, esta conducta es
antijurídica en todos los ámbitos de las relaciones jurídicas, y no solo para la
función resarcitoria de la responsabilidad civil. Basta con que una conducta sea
dañosa y que no esté justificada, para que pueda calificarse como ilícita.
 En la función preventiva, no es necesaria la causación de un daño efectivo, pero si
la antijuridicidad de la conducta. Como surge del art. 1711, si existió previamente
una conducta dañosa no justificada, susceptible de continuar produciendo daños o
agravarlos, existe una previa antijuridicidad que habilita la acción preventiva.
 Las causas de justificación no solo las contempladas en el CCCN, si no las de todo
el ordenamiento.
 La antijuridicidad prescinde de la voluntariedad del agente (concepción objetiva).
La ilicitud se determina por la confrontación del acto con el ordenamiento, sin
considerar la voluntariedad del agente. El juicio de valor respecto de la licitud o no
del acto debe ser previo, a fin de poder determinar la imputabilidad del agente.
 Lo que el daño revela es la actividad antijurídica previa.
 Toda conducta culposa presupone la antijuridicidad, ya que ésta debe ser
determinada previamente; y – por ende – pero no toda conducta antijurídica
supone la existencia de culpa.

6. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por

omisión y de omisión.

Comisión por omisión Omisión

•La persona crea un riesgo y omite el acto •Cuando un sujeto permanece inerte
para neutralizarlo. frente a un acontecimiento dañoso
•Lo prohibido es la obtención de un extraño, pero debiendo actuar (pues el
resultado que se logra mediante el "no ordenamiento se lo impone).
hacer". •Lo prohibido es abstenere de actuar.
•El análisis debe versar sobre un hecho
positivo (la creación del riesgo) y uno
negativo posterior (no neutralizarlo).
•Por ej., madre que no amamanta al hijo -
enfermera que no suministra
medicamento.
La conducta humana puede obrarse por acciones u omisiones.

Ahora, cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica.

En el art. 1710, se establece que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de evitar causar un daño no justificado, adoptar medidas para que no suceda o disminuir su
magnitud, y no agravarlo si ya se produjo.
Se ha elevado a deber jurídico el deber moral de evitar, en cuanto de uno dependa, la
causación de daños en situaciones respecto a las cuales la persona es absolutamente ajena, en
donde no ha tenido intervención causal alguna.
 7. La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva.

8. La antijuridicidad en el incumplimiento contractual y obligacional.

Sea la obligación de medios o de resultados, si se determina la autoría el incumplimiento
obligacional en cabeza del acreedor o del deudor, éste deviene antijurídico salvo que medie una
causa de justificación.
En el art. 1716 se consagra como causa de la responsabilidad civil el incumplimiento
obligacional, que debe ser atribuible a alguna de las partes.

9. Elongación de la responsabilidad del deudor por incumplimiento

contractual.
El fenómeno de expansión prestacional impide considerar el desarrollo y acabado
cumplimiento de una relación de obligación sin la existencia de deberes tan esenciales e
indispensables como lo son la seguridad y la información.

10. La obligación de seguridad

 Originada en el ámbito de las relaciones laborales, pero luego se extendió a todas
las relaciones jurídicas.
 Se trata del deber a cargo de las partes de dicha relación, consistente en mantener
incólumes todos los bienes jurídicos involucrados en el proceso de formación y
ejecución de aquella.
 En las relaciones de trabajo, y también en las de consumo, además del contenido
nuclear de estar relaciones jurídicas, el trabajador y el consumidor no deben sufrir
daños en su persona, en su integridad psicofísica.
 Obligación de hacer específica, en donde el deber de prevención del daño (art.
1710) se potencia notablemente, y de carácter accesorio, pero de una entidad
cualitativa superior a otros deberes accesorios de conducta: informar y brindar
seguridad constituyen dos importantes cimientos sobre los que se asientan las
relaciones jurídicas, cuya realización y consecución son impensables sin el
cumplimiento de dichos deberes jurídicos.
 Es una obligación de resultado. El riesgo aquí se hace presente, y la garantía que
rinda el deudor, radica, precisamente, en brindar dicha seguridad, y en su caso,
indemnizar los perjuicios ocasionados por el cumplimiento.
 Son varios los supuestos en que el ordenamiento, de manera explícita, consagra la
existencia de esta obligación:
 Ley de Contrato de Trabajo.
 Relaciones de consumo.
 Contrato de transporte.
 Contractos con actividades riesgosas.
 Investigaciones en seres humanos.
 Responsabilidad obligacional por el hecho de auxiliares o dependientes.
 Espectáculos deportivos.
 Las normas sobre responsabilidad por actividades riesgosas.
 Las responsabilidades profesionales.
1. Ossola entiende que la obligación tácita de seguridad ha dejado de ser implícita, y
que ahora se encuentra expresamente receptada con carácter general para todas
las relaciones jurídicas, en razón de lo dispuesto por el art. 1710-
 B. SUPERACIÓN DE LA NECESIDAD DE ANTIJURIDICIDAD EN
CIERTOS ÁMBITOS DEL DERECHO DE DAÑOS.
1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad por
daños. Valoración crítica.
En estas últimas décadas, el concepto entró en una profunda crisis, llegándose a afirmar
que la sola causación de un daño injustamente sufrido habilitaba a la víctima a solicitar su
reparación (en tanto existiera causalidad y un factor de atribución). En el CCCN, se ha mantenido a
la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, aunque reformulándose su
contenido.
Existe responsabilidad civil por actos lícitos, aunque ésta es excepcional.

2. La responsabilidad por conductas lícitas.

a. Noción.
Como regla, no nace un crédito resarcitorio a favor del damnificado por un acto dañoso
lícito.
Existen muchas excepciones donde, el ordenamiento concede, o bien un crédito
indemnizatorio, un crédito derivado del eventual enriquecimiento sin causa que pudiera
experimentar algún sujeto en función del acto dañoso.

b. Distintos supuestos.
Al no existir una norma general que disponga respecto de la indemnización de daños
causados mediante actos lícitos, ésta es sólo procedente, y de manera excepcional, en los casos
que la ley dispone, y con la extensión que en cada supuesto se establece. Si nada se indica
respecto a esto último, impera el principio de la reparación plena, debiendo indemnizarse todas
las consecuencias correspondientes al caso (arts. 1726 y 1728).

c. Fundamento.
OSSOLA comparte la opinión que por una cuestión de justicia distributiva en ciertos casos
se concede la indemnización.
Ante la existencia de un daño injustamente sufrido, en el concreto conflicto de intereses
en juego, el ordenamiento se pronuncia a favor de la víctima, ya que es más injusto que ella
soporte el daño.
Cuestión de solidaridad social.

C. EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICDAD. LAS CAUSAS

DE JUSTIFICACIÓN.
Remisión Bolilla 6.

LECCIÓN 4. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
A. RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
1. Concepto.
Causalismo: método filosófico científico que procura el conocimiento de las cosas (o el de
las verdades) a través del estudio y el análisis de sus causas. Sostiene la existencia de cadenas de
relación causales que permiten, mediante la observación de ellas, una explicación de todo lo que
puede explicarse. Nada puede existir o dejar de existir sin causa; o todo efecto es generado por
una causa (GOLDEMBERG).
Nos interesa el concepto de causa eficiente.

Relación de causalidad: se trata del enlace material que existe entre un hecho antecedente
y otro consecuente, y que permite establecer a quien debe ser imputado un hecho determinado y
sus consecuencias.

La acción antijurídica no es punible sino media entre el hecho imputable y el daño una
relación o nexo de causalidad; el daño es el efecto del obrar antijurídico imputable, que reviste, en
consecuencia, el carácter de causa.
De ahí que pueda afirmarse, sin error, que la relación de causalidad es un presupuesto de
la responsabilidad civil.

Diferencia entre causa, condición y ocasión

 Causa: es lo que jurídicamente se considera “causa del daño”.
 Condición: no es causa, sino un mero antecedente del resultado que se produce.
Ordinariamente, un efecto es producido por múltiples condiciones que en
conjunto lo provocan. Como regla, el derecho no atribuye la autoría material del
daño ni responsabiliza a un sujeto por el mero hecho de haber puesto una
condición.
 Ocasión: es una especie de condición, casi una suerte de factor ambiental, en el
que se envuelve el hecho dañoso. Favorece o torna viable la actuación de la
verdadera causa del daño, pues permite, facilita o potencia su aptitud causal.

2. Funciones de la relación de causalidad.

Busca dar respuesta a dos tipos de problemas: encontrar alguna razón por la cual el daño
pueda ligarse con una determinada persona, haciéndola responsable de ese daño, y ala, inversa de
lo anterior, relacionar el daño con la persona.
Entonces, son dos las funciones:
 Asignar la autoría material o jurídica de un hecho, que puede o no ocasionar un
daño resarcible, pero que genera responsabilidad civil, imputándose
materialmente a una persona un suceso determinado.
 Vincular al autor de la conducta dañosa (antecedente) con dicho daño resarcible
(consecuencia).

3. Causalidad y culpabilidad.
Ambas se asientan sobre el concepto común de previsibilidad. Pero ésta se aprecia de
manera diferente: en la causalidad se aprecia en abstracto, esto es, con prescindencia de la
situación del agente: importa una adecuación objetiva entre un hecho y su consecuencia, siendo
una vinculación física. En la culpabilidad, se valora la situación en concreto del agente, esto es, qué
es lo que él subjetivamente previó: su situación propia frente al acto; es la reprochabilidad
psíquica de la acción, aun cuando también se aplique un criterio mixto de apreciación de la culpa.
La causalidad antecede a la culpabilidad.

4. Distintas teorías sobre la relación de causalidad.

Teoría Caracterización Críticas Importancia
Teoría de la Formulada por John Stuart 1. No tiene en cuenta Ésta es la única
equivalencia de Mill. las finalidades teoría que más se
las condiciones Causa es la suma de específicas del acerca a la
condiciones positivas y derecho. fenomenología del
negativas tomadas todas 2. Confunde problema.
juntas, el total de las causalidad con Permite la
contingencias de toda culpabilidad. expansión de la
naturaleza que, siendo 3. Queda eliminada la causalidad jurídica.
realizadas, hacen que siga concausa. Muy empleada en
el consiguiente. 4. No resuelve la EE.UU.
Es una concepción causalidad
científica. concurrente.
Causa es la condición sine 5. Favorece
qua non del daño. Cada claramente la
una de las condiciones es discrecionalidad del
causa. Todas tienen el juzgador.
mismo valor. 6. Llega a soluciones
injustas, ya que peca
por exceso, pero
también por defecto.
Teoría de la Es causa aquella que con No siempre la Tiene alguna
causa próxima un criterio temporal se condición última es la utilidad, en el
halla más próxima al verdadera causante de sentido de que ab
resultado. Por ende, con un daño. El orden initio, puede
condiciones todas las cronológico no es generar algún tipo
anteriores. necesariamente el de presunción
Proviene de Francis orden causal. hominis.
Bacon.
Teoría de la Parte de un concepto
causa eficiente particular: la eficiencia,
esto es, la idoneidad
intrínseca de la condición
de la producción del daño.
Tiene dos vertientes,
cuantitativa y cualitativa.
Teoría de la Hay condiciones positivas Es muy difícil de
condición y negativas. La que “rompe determinar en el caso
preponderante el equilibrio” por su mayor concreto.
peso, es la causa.
Teoría de la Origen francés. Se creó Confunde causalidad
causalidad para resarcir daños por con culpabilidad.
virtual cuestiones de equidad. No responde a ningún
Relaciones médico – criterio de causalidad.
paciente.
Teoría de la Es la mayormente seguida, 1. No puede aplicarse
causalidad y la que como regla adopta si se trata de un caso
adecuada el CCCN (y el CC). Se nuevo, sin
originó por Von Bar y Von antecedentes.
Cries. 2. Queda librado a la
Parte de un criterio de discrecionalidad del
 previsibilidad. No todas
las condiciones son causa.
No basta que el hecho sea
condición, sino que
además, en virtud de un
juicio de probabilidad,
debe ser causa adecuada.
Análisis ex post facto.
Se determina mediante
prognosis póstuma.
En abstracto y no en
concreto.
Reglas de la experiencia.
juez.
3. El juicio de valor del
juez puede verse
influenciado.
4. Cuesta disociar, a
veces, el juicio en
abstracto con el juicio
en concreto, sobre
todo en caso de dolo.

Teoría de la Nace en el ámbito del

imputación derecho penal.
objetiva Se fija un criterio
normativo, por el cual
cierto resultado es
atribuible a un
comportamiento, siendo
su punto de partida la
teoría de la equivalencia
de las condiciones.

5. Régimen del Código Civil y Comercial. Valoración de la conducta del

agente.
Aunque no lo conoció, Vélez estructuró un sistema de relación causal adecuada basado en
el criterio de previsibilidad en abstracto.
En el Código Civil se ha ratificado la cuestión en el art. 1726, donde también, de manera
explícita, se hace mención a la teoría de la causalidad adecuada, excepto disposición legal en
contrario para la indemnización de las consecuencias.

6. Causas concurrentes. Causalidad conjunta o común, concurrente y

alternativa o disyunta.

Concausa
Es una causa que interfiere o actúa independientemente de la condición puesta por el
agente a quién se atribuye el daño. Se trata de una pluralidad de hechos causales independientes
entre sí, y que pueden ser preexistentes, concomitantes o sobrevinientes. La concausación del
daño plantea, en esencia, dos cuestiones básicas:
a) El vínculo de causalidad que necesariamente debe existir entre la conducta del
supuesto autor y el daño no alcanza a configurarse en forma total. La causa
material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de imputación material: el
hecho de la propia víctima, de un tercero extraño o el caso fortuito.
 Cocausación
Es la actuación concurrente y causalmente relevante de dos o más agentes que coadyuvan
con la conducta a la producción del daño. El daño es producido por dos o más agentes causales,
pudiendo presentarse de diferentes maneras:

Causalidad conjunta o común

•Varias personas cooperan para llegar a un resultado. Hay una causalidad idéntica para todos los
participantes, esto es, coautoría. De ello se deriva la responsabilidad solidaria por la coactuación (art.
1751).
•ARTÍCULO 1751.- Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que
tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas
distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

Causalidad acumulativa o concurrente

•Dos o más contribuyen a la causación del daño, pero cualquiera sólo lo habría causado. El daño es
producto del actuar independiente, esto es, no común o conjunto, de dos o más agentes.. Cada acción,
tomada aisladamente, tiene aptitud causal suficiente para provocar el daño in totum. La responsabilidad es
también solidaria.

Causalidad alternativa o disyunta.

• Se atribuye a dos o más personas de hecho, porque cualquiera hubiera podido cometerlo. Se sacrifica el
principio de la imputabilidad individual del daño. Son los casos de responsabilidad por cosas suspendidas o
arrojadas, el caso de un autor anónimo de un grupo determinado, y la actividad peligrosa de un grupo.

7. Prueba de la relación causal. Las llamadas presunciones de causalidad.

Análisis
ARTÍCULO 1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación
de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de
la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.

Ante la alegación de Ante la alegación Las presunciones de causalidad

la inexistencia del de la ruptura del
nexo causal nexo causal
La negativa del En el caso de que La presunción general Las
demandado de haber el sindicado como emanada de la presunciones
tenido alguna responsable intervención activa en la legales
participación en el invoque la situación dañosa específicas de
hecho dañoso, activa la existencia de una causalidad
primera norma del causa ajena, la Presunción iuris tantum, de Son harto
artículo: la carga de la prueba de la origen legal, que solo puede excepcionales.
prueba de la relación eximente pesa ser enervada mediante la Arts. 1760 y
de causalidad sobre éste. alegación y acreditación de 1761.
corresponde a quien la las eximentes que producen
alega. la ruptura del nexo causal:
caso fortuito, hecho de la
víctima o de un tercero por
quien no se debe responder.
Presunción de adecuación
causal.
 B. LA RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
1. Tipos de consecuencias
ARTÍCULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran
a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias
inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

2. Consecuencias indemnizables. Régimen general.

ARTÍCULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

3. Consecuencias indemnizables en las obligaciones de dar sumas de

dinero. Los intereses como indemnización tarifada.

4. Consecuencias indemnizables en la responsabilidad contractual. Art.

1728.
ARTÍCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias
también al momento del incumplimiento.

Conforme a lo dispuesto por los arts. 1726 y 1727 CCyC, la extensión del resarcimiento se
determina recurriendo a la teoría de la causalidad adecuada, esto es, las consecuencias que eran
previsibles (en abstracto) para un hombre medio en conocimiento de todas las circunstancias del
caso (independientemente de si el agente las conocía de hecho o no), conforme el curso normal y
ordinario de los acontecimientos, al momento de producirse el hecho ilícito. Sin embargo, dicha
regla no resulta extensible a la órbita del contrato, en donde es preciso tener en cuenta las
consecuencias que las partes previeron o pudieron prever al tiempo de celebrar el contrato. Así,
entre la causalidad adecuada y la regla de la previsibilidad contractual hay diferencias relevantes.
 En primer lugar, si bien ambas se fundan en lo que era previsible, la primera toma
como parámetro al hombre “medio” (apreciación en abstracto), mientras que la
segunda se centra en lo que las partes que celebraron el contrato pudieron prever
en el caso concreto (apreciación en concreto).
 En segundo término, la causalidad adecuada pone al intérprete —a fin de
determinar si era previsible o no determinada consecuencia— en el momento en
que se produjo el hecho ilícito, mientras que, en materia contractual, se toma en
cuenta lo que resultaba previsible para las partes al momento de celebrar el
negocio, y no el del incumplimiento.
 La distinción que realiza la norma se vincula con que, en el ámbito contractual, son
las partes las que mejor determinan el nivel de riesgos que quieren aceptar, y el
precio que están dispuestas a pagar por ello. Es por esa razón que la regla de la
previsibilidad determinada por los contratantes al momento de celebrar el
negocio es primordial, pues, en caso contrario —esto es, si el magistrado fijara los
 alcances del deber de resarcir— las partes reaccionarán fijando precios más altos
en cobertura de sus seguridades.
Sentado lo anterior, es preciso tener en cuenta que la limitación enunciada en el art. 1728
CCyC se refiere únicamente al incumplimiento contractual, por lo que no resulta aplicable a los
daños causados por el incumplimiento de obligaciones no contractuales. Asimismo, como se
señaló expresamente en los Fundamentos del Anteproyecto de Código, la regla de la previsibilidad
contractual no es aplicable a los contratos de consumo, pues dicha limitación se asienta,
justamente, en que las partes han podido negociar libremente los alcances y características de la
relación contractual que las vincula, situación que no se presenta en el ámbito protectorio del
consumidor. En este último caso regirán las reglas establecidas en los arts. 1726 y 1727 CCyC.
Por último, si el deudor actuó con dolo la previsibilidad se medirá al momento en que se
configura el incumplimiento.

C. EXIMENTES EN MATERIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD. LA

INTERRUMPCIÓN DEL NEXO CAUSAL. REMISIÓN
Son supuestos de interrupción:
a) La condición preexistente que desenvuelve su propio curso causal no desarrollado
por la acción del agente (por ejemplo, muerte del herido por una enfermedad
anterior al hecho del agente).
b) La condición concomitante, que desenvuelve su propio curso causal con exclusión
del efecto causal de la conducta del presunto imputable.
c) La condición superviviente que no es una secuela del curso causal desenvuelto por
la conducta del supuesto victimario.
La rotura del nexo causal puede provenir del hecho del perjudicado o del caso fortuito o
del hecho del tercero.

LECCIÓN 5. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.

EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN.
A. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN.
1. Concepto e importancia
La asignación de autoría o la imputación material de un suceso a una persona, desde la
óptica de la causalidad, no es requisito suficiente para arrogar la responsabilidad civil por aquellos
actos que causan daños, o por el incumplimiento obligacional. Es necesario además un factor de
atribución.
Zavala de González: son razones que justifican la responsabilidad, al evidenciar como justo
que el daño sea prevenido o reparado por determinadas personas. Constituyen la explicación
axiológica de la obligación de impedir o de resarcir un perjuicio, dirigiendo esa obligación a quien
debe responder. Establecida la causalidad, el ordenamiento, a través de los factores de atribución,
da los fundamentos o las razones de justicia por los cuales manda a soportar el daño al
responsable, haciendo nacer la obligación de repararlos, o haciendo pesar las consecuencias del
incumplimiento obligacional en cabeza del acreedor o del deudor, según el caso.

2. Clasificación

Subjetivos Objetivos
Reposan en un juicio de reproche de la
conducta, según el “querer” del individuo y
en función de pautas valorativas de tipo
ético.
La “culpabilidad”, en sentido amplio, admite
dos manifestaciones (art. 1724): el dolo, y la
culpa.
Presumen necesariamente la imputabilidad
del sujeto, esto es, la existencia de
discernimiento, intención y voluntad.
El juicio de reproche de la conducta
prescinde, de manera absoluta, del querer
del agente, y se posa en otras valoraciones
axiológicas, atendiendo a la acción en sí
misma, que el ordenamiento repudia al
considerarla “reprobable o anormal”.

3. Evolución histórica
Originariamente la responsabilidad civil de la era moderna se sustentó de manera
exclusiva y excluyente en la culpabilidad, considerado ello como uno de los hitos más importantes
en la responsabilidad civil: al causante del daño se le impone la obligación indemnizatoria porque
no ha actuado como hubiera podido hacerlo y porque de haber actuado bien, el daño no habría
sobrevenido.
El rápido avance de los tiempos hizo surgir los factores objetivos, aunque de manera
excepcional. Con posterioridad, ya entrando el siglo pasado, éstos últimos fueron ganando
terreno, poniendo en jaque el imperio de la culpa como factor primordial, generándose un amplio
debate al respecto.

4. Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución

La elongación del ámbito de aplicación de los factores objetivos ha generado una tensión
entre la culpa y el riesgo, que lejos está de haberse resuelto, pero que en Argentina se ha volcado
decididamente hacia los factores objetivos.

ARTÍCULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede

basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la
culpa.

No existe, pues, un orden jerárquico entre ambos. Pero de manera subsidiaria, se dispone
que la culpa sea el factor de atribución. En rigor de verdad, esta norma será de poca aplicación.

5. Derecho comparado

B. FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

1. Concepto
Remisión supra.

2. La voluntariedad del acto como presupuesto de la responsabilidad. La

imputabilidad.
El estudio de la imputabilidad diferenciado de la consideración de la culpabilidad obedece,
en el derecho penal, al deseo de señalar quienes carecen de capacidad para ser considerados
autores de un delito, es decir, quienes son los inimputables.
De ahí que la consideración de la imputabilidad, en aquel derecho, sea una etapa previa al
desarrollo de la culpabilidad. Pero como en el derecho civil al lado de una imputabilidad subjetiva
colocamos una objetiva, nacida del riesgo creado, la noción de imputabilidad es otra, significando
no una “capacidad delictual” sino un factor de atribución que se adiciona a la acción o
comportamiento humano para generar, dados los restantes presupuestos, la responsabilidad civil.
El código civil trata el tema al considerar la voluntad jurídica, y en especial, sus elementos
internos: discernimiento, intención y libertad.

3. Las causas de inimputabilidad. Remisión.

Bolilla 6.1.

4. Supuestos de aplicación de factores subjetivos de atribución.

En múltiples situaciones, se consagra expresamente la culpa como factor subjetivo.
 La responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas.
 En el mandato, en caso de inexistencia o exceso en la representación.
 Responsabilidad del transportista por la pérdida del equipaje de mano y demás
defectos que han quedado en custodio del pasajero.
 Gestión de negocios.
 Profesionales liberales, etc.

C. LA CULPA
1. Concepto
ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el
dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y
las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

2. Requisitos
La culpa es, sin duda, el factor de imputación subjetivo más importante dentro de nuestro
derecho privado. Se verifica, esencialmente, por una omisión en concreto de observar un
comportamiento diligente (en función de lo que las circunstancias exigían) más la ausencia del
propósito deliberado de causar un daño o incumplir una obligación, ni tampoco menosprecio hacia
el resultado lesivo.

3. Unidad o pluralidad de culpa

En el derecho civil es “vieja cuestión” la planteada por las denominadas concepciones
“unitarias de la culpa” y “dual o pluralista”, que puede sintetizarse de este modo: la idea de culpa
es única en todo el ámbito de la responsabilidad civil, o por el contrario, está justificada la división
de culpa en el incumplimiento de la obligación (también denominada, con imprecisión, “culpa
contractual) y culpa en el acto ilícito (“culpa extracontractual” o “aquiliana”).

a) Culpa civil y penal

Consecuentes con una visión unitaria del derecho, la distinción entre culpa civil y penal
carece de sentido. El concepto jurídico de culpa es común, unitario, en una y otra jurisdicción.
No debemos confundir este tópico con el relativo a las diferencias entre responsabilidad
civil y penal.
Las diferencias están en su apreciación. Es que mientras en el derecho penal se registra un
esfuerzo para indagar la actitud subjetiva del agente, en el ámbito civil la mira se centra en un
defecto de conducta misma que, además de antijurídica, presenta fallas en comparación con un
obrar promedio de personas diligentes.
En el ámbito resarcitorio, el criterio de valoración es más flexible.
 b) Culpa contractual y extracontractual
El concepto de culpa es uno solo, tanto para la responsabilidad extracontractual y la
obligacional, sin perjuicio de las particularidades que puedan presentarse en cada caso.

4. Clasificación y graduación de la culpa

La culpa se puede manifestar de diversas maneras, que pueden presentarse de manera
individual o conjuntamente:
CULPA - CLASIFICACIÓN
Imprudencia Se trata de una conducta positiva, que a la vez trasunta una grave omisión de
cuidado. La acción se ejecuta de manera precipitada, no adecuada, prematura, o
irreflexiva.
Negligencia Consiste en no adoptar las debidas precauciones que el caso requiere. No prever lo
que era previsible o, habiéndolo hecho, no adoptar la diligencia necesaria para
evitar el daño. Se trata de una conducta netamente omisiva, que de no haberse
adoptado hubiera evitado la situación dañosa.
Impericia Importa el desconocimiento o incumplimiento de las reglas propias del arte, la
ciencia, o la profesión: se actúa con impericia técnica, apartándose del estándar del
comportamiento medio del buen profesional.

CULPA – GRADUACIÓN
Culpa Consiste en no haber tomado las precauciones más elementales que toda situación
grave requiere, a fin de no causar un daño. Culpa grosera. Raya con el dolo eventual
Culpa leve Es la culpa apreciada en abstracto (comparando la conducta con la del buen padre de
familia) o en concreto (apreciándola según las propias circunstancias del sujeto, en
orden a qué cometería y que no).
Culpa Se responde de la más leve culpa, comparándose la conducta con la del diligentísimo
levísima padre de familia.

Si bien en el art. 1724 no se dispone la graduación de la culpa, Ossola es de la opinión que

cabe predicar la distinción entre culpa grave y culpa en general, pero con un sentido diferente al
tradicionalmente postulado: cuando se presenta la culpa rave, existe una correlativa agravación de
la responsabilidad civil, pues debe ser asimilada al dolo.

5. Criterios de apreciación. La cuestión en el derecho moderno.

La determinación del obrar culposo puede realizarse, o bien comparando la conducta con
un parámetro en abstracto, en cuando modelo de comportamiento, o bien en concreto, esto es,
atendiendo al sujeto mismo cuya conducta se valora, y a todas las circunstancias que lo rodean.
Tradicionalmente se postuló que la valoración era en concreto, pero la doctrina terminó
por coincidir en que el sistema era mixto: el juez analizaba el caso en concreto, pero luego
confrontaba la conducta en abstracto, con la conducta que hubiera podido observar un hombre
prudente en las mismas circunstancias.
El CCCN mantiene el mismo sistema. La ley computa una previsibilidad común o media. No
excusa una inferior condición intelectual del sujeto o un defectuoso temperamento. La conducta
real evaluada, debe compararse con la conducta debida. No sucede lo mismo a la inversa: a mayor
previsibilidad, se impone al agente una superior diligencia.
 Agravación de la responsabilidad: existencia de deberes calificados de conducta
ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición
especial del agente.

Las condiciones personales del sindicado como responsable solo pueden ser valoradas
para establecer la culpa cuando agravan el deber de diligencia en concreto.

La previsibilidad en la culpa y en la relación de causalidad

El juicio de previsibilidad en la relación causal, se realiza absolutamente en abstracto, de
acuerdo a lo que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas, a fin de atribuir la
causación material de un hecho a un sujeto.
Establecida la causalidad, si el FA es subjetivo, debe luego valorarse la conducta a la luz del
criterio mixto recién indicado.
Puede haber causalidad sin culpa, pero nunca culpa sin causalidad, porque la culpa
presupone autoría en el suceso.

6. Culpa de los representantes, dependientes y auxiliares. Remisión.

7. Prueba de la culpa. La cuestión en materia contractual y

extracontractual.
ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.

ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la

prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se
halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

 Regla general: la culpa no se presume.

 Prueba de la culpa no presumida: quien alega la culpa de un tercero debe
probarla, pudiendo acudir a todos los medios de prueba, inclusive las presunciones
hominis, que en este caso serán de capital importancia.
 Recepción en el art. 1735 de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba. El juez
debe aplicar dicha norma, no siendo facultativo para él.
 En el ámbito obligacional, la situación debe vincular dos cuestiones: las reglas
relativas a la prueba del cumplimiento y las de la prueba del incumplimiento,
siempre en el terreno de las obligaciones de medios.
 En las obligaciones de hacer, la prueba de pago corresponde al deudor.
 En lo atinente a la mora, existe una presunción legal de culpa.
  Incumplimiento absoluto = art. 1735.

8. Presunciones de culpabilidad.
En ciertas situaciones, el legislador presume iuris tantum la culpa del agente que ha
obrado de manera antijurídica, invirtiéndose la carga de la prueba: será el autor del hecho quien
deba demostrar que no obró con culpa, o sea, que su actuar fue diligente. (Por ejemplo,
responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y
curadores).

9. Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva. Remisión.

Cuando la responsabilidad es subjetiva, la culpa tiene una eximente propia: la prueba de la
conducta diligente, esto es, la que es apropiada atento a las circunstancias de personas, tiempo,
modo y lugar.

D. EL DOLO
1. Distintas acepciones.
DOLO – ACEPCIONES
Dolo como vicio Se trata del engaño, la astucia o la maquinación ejercida por una persona
de la voluntad sobre otra, a fin de que ésta última otorgue un acto jurídico, lo que viciaba la
intención del acto voluntario, siempre y cuando se reunieran los requisitos
legales.
Dolo – delito Postura amplia: lo determinante es la actitud del agente ante el resultado que
se ha representado, haya o no intención de causar un daño.
Dolo obligacional Se entendió que se configuraba cuando el deudor no cumplía
deliberadamente la obligación, pudiéndola cumplir, exista o no intención
dañina.

DOLO – ESPECIES
Directo, de primer En el que el resultado es querido inmediatamente por el autor.
grado o inmediato
Indirecto, de segundo El autor admite que las consecuencias necesarias que surgen como
grado o mediato resultado inseparable de su proceder. La intención es mediata.
Dolo eventual Se caracteriza por el asentimiento del agente al resultado delictivo que
se le aparece como probable.

2. El dolo en la responsabilidad civil. Caracterización normativa.

La actitud dolosa importa, en todos los casos, la existencia de un ánimo malsano, dañino,
nocivo, o perjudicial hacia los terceros. Absoluta contracara de la buena fe.
Las locuciones empleadas en el art. 1724 nos lleva a pensar que no se trata aquí solamente
de la “intención” como elemento interno de la voluntad, sino además con un propósito dañino,
entendido el vocablo daño como “daño resarcible”. El dolo ha de configurarse por la existencia de
una conducta cuya finalidad sea la afectación directa de los intereses de terceros, o que trasunte
una manifiesta indiferencia hacia ellos.
Comprende tanto el dolo directo, el indirecto y el eventual. Bastará pues, con la mera
representación de las eventuales consecuencias del acto.
 Dolo y culpa grave
La culpa grave consiste en una falta extrema de negligencia. En el dolo eventual, aunque
no existe una finalidad maligna, se evidencia una despreocupación por el probable daño ajeno, y
una suerte de esperanza de no dañar. La conexión entre ambos conceptos es indiscutible, y en
opinión de Ossola, de la lectura del art. 1724 se puede afirmar que la culpa grave (si bien
sutilmente diferente, en lo ontológico) se encuentra jurídicamente asimilada al dolo eventual.

3. Dolo de los dependientes y auxiliares.

El principal responde por el dolo del dependiente o auxiliar.

4. Efectos.
 En la autoría del suceso dañoso. El dolo absorbe para sí la causalidad de la autoría
de un suceso dañoso o el incumplimiento obligacional, aun cuando exista alguna
conducta culposa del damnificado.
 Consecuencias indemnizables. Todo aquel daño que ha sido querido por el agente
doloso ha de indemnizarse, aun cuando se trate de consecuencias que excedan las
mediatas.
 Invalidez de las cláusulas de dispensa anticipada de responsabilidad. A los efectos
del dolo, es viable la renuncia posterior.
 En la solidaridad: efectos personales y ausencia de acción de regreso (en el caso
de coautoría en un suceso dañoso).
 En el incumplimiento contractual. Se debe tener especialmente en cuenta si el
mismo es intencional.
 En los daños punitivos. La sanción es aplicable en caso de dolo o culpa grave.
 Improcedencia de la atenuación de la indemnización.
 En los sistemas tarifados de responsabilidad. La limitación legal de responsabilidad
no procede.

5. Prueba.
Art. 1734. Remisión.
No hay presunciones legales de dolo: el ordenamiento no puede presumir que alguien
actúa de esa manera.
Prueba: confesión del autor o la prueba acabada de que se manifestó en tal sentido, o el
dolo debe surgir de las circunstancias que rodean al acto, cuya acreditación estará a cargo de
quien lo alega. Las presunciones hominis constituirán el elemento determinante.

6. Dolo y culpa concurrente.

Habrá culpa concurrente cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconozca como causa
fuente, además de la conducta del victimario, su propio quehacer; pero también se da dicha
concurrencia cuando la víctima omitiera realizar los actos encaminados a evitar o a disminuir el
daño.
 7. Dolo concurrente.

8. Dispensa del dolo. Remisión

E. FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

1. Caracterización. Importancia.
La responsabilidad objetiva refleja un criterio de valoración comparativa de los intereses
comprometidos por el hecho dañoso diferente del modelo basado en la sola idea de culpa, al que
complementa y mejora en ámbitos específicos aunque de modo alguno sujetos a rígida
tipificación. Procura que la distribución de la incidencia del daño se realice bajo un prisma de
ponderación de intereses comprometidos (privados, y a veces, también, públicos) de mayor
justicia, equidad y solidaridad, aunque a veces ello pueda aparecer generando alguna rispidez con
el que dimanaría una visión exacerbada mente economicista del derecho y de la vida.
ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se
libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

2. Clasificación.
En opinión de Ossola, los tres factores objetivos de atribución medulares son:
 Riesgo o vicio de las cosas y ciertas actividades.
 La garantía.
 La equidad.
Debe distinguirse la cuestión en el ámbito de la responsabilidad extracontractual y en la
derivada del incumplimiento obligacional. Si bien desde lo conceptual la cuestión no varía, existen
particularidades en la configuración dentro de cada órbita de responsabilidad, como así también
en aspectos funcionales.

3. La teoría del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones.

Riesgo = “contingencia o proximidad de un daño”.
Supone la introducción en la comunidad de alguna situación – uso de las cosas o
despliegue de actividades – que agrava el peligro de dañar, al potenciar o multiplicar la posibilidad
de seria probabilidad, que torna anticipadamente previsible la ocurrencia de sucesos lesivos. Por
tanto, si se produce un hecho lesivo, es justo que responda quien ha generado ese peligro
especialmente intenso. El sujeto que introduce un peligro para otros lo hace a riesgo propio. Esa
directiva impone una carga primordial de prevenir daños, a partir de un contexto donde tiene
alguna intervención el elemento de peligro, de no lograrlo, deviene legítimo que quien lo introdujo
Debe incluir el vicio de las cosas, ya que las cosas viciosas general el riesgo calificado
mencionado.
Introducción en la sociedad de un peligro de daño, que no ha de ser extremo o
extraordinario, pero tampoco ínfimo, sino con la potencialidad de generar prejuicios que excedan
el umbral de tolerancia social a las naturales contingencias derivada de la vida en comunidad.
Con independencia de que quien introduce el riesgo se vea beneficiado, ya que basta solo
con haber generado la situación de riesgo. En todo caso, si de ello se reporta un beneficio, existirá
una agravación de la responsabilidad.

 Proceso evolutivo que comenzó con la formulación amplia, la responsabilidad por

riesgo creado. Fuerte puja entre objetivistas y subjetivistas, discutiéndose el rol de
la culpa y el lugar que el riesgo debía ocupar.
  Posturas intermedias que derivaron en las vertientes de la doctrina del “riesgo
beneficio”.
 Una primera variante, postula al beneficio como factor que circunscribe a
dicho resultado la responsabilidad objetiva por riesgo, a fin de contener el
avance de la teoría, y solo aplicándola para los casos en que el generador
del riesgo obtenía un beneficio por ello, debiendo responder en
contrapartida.
 Con posterioridad, se señaló que el beneficio debía ser asimilable a la
noción de riesgo de empresa, ligándoselo de tal modo a los riesgos que
emanan de las actividades y elementos de una empresa, y circunscripta,
por ende, al ámbito empresarial.
 En ambas posturas  culpa = factor atribución.
 Posición más moderna, postula que el riesgo de empresa funciona como
factor que potencia la creación del riesgo, imponiendo responsabilidades
agravadas, tratándose una situación calificada de riesgo creado.

Código Civil y Comercial

ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso
de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Esta norma es el epicentro de la responsabilidad por riesgo. Alcances:

i. La responsabilidad es objetiva. Si una cosa causa un daño, la responsabilidad es
siempre objetiva.
ii. Se trata de una situación que presupone la ilicitud de la conducta. El daño causado
revela la antijuridicidad de la conducta, al haber generado una situación concreta
de contingencia o proximidad de un daño, luego concretado. Si se causa un daño,
el factor de atribución se habrá configurado, en tanto y en cuanto al generador de
riesgo le sea asignada la causalidad material en el suceso.
iii. Riesgo o vicio de las cosas. Las cosas son riesgosas cuando, sin ser defectuosas,
generan la posibilidad de causar un daño, en tanto que son viciosas, cuando tienen
defectos de fabricación, montaje, diseño o información. La responsabilidad surge
en tanto y en cuanto la cosa haya tenido una intervención causalmente activa en
la producción del daño.
iv. Las actividades riesgosas. Fórmula general, sin tipificación, que comprende hechos
humanos obrados o no con cosas, en donde la intervención activa del hombre es
lo decisivo, y generadoras de un peligro de daño especial, por las circunstancias en
que se desenvuelve. Deben evidenciar un riesgo grave, importante, relevante,
perceptible.

4. La garantía. Concepto. La garantía contractual y extracontractual.

Factor mediante el cual ciertos sujetos quedan comprometidos a indemnizar el daño, con
independencia de toda idea de culpabilidad de su parte. No se asegura la indemnidad, sino la
indemnización, sin perjuicio de lo cual emergen para el garante deberes de conducta tendientes a
evitar la causación del daño.
  Ámbito extracontractual: factor de atribución de responsabilidad por el hecho
ajeno.
La garantía se cimienta en una situación dañosa que se considera riesgosa, o en una
situación jurídica del responsable que le impone, porque el ordenamiento así lo dispone, velar por
el comportamiento del otro y, en última instancia, responder por lo que este último haya
cometido.

Los factores objetivos en la responsabilidad por incumplimiento obligacional

El paso previo necesario, es determinar si la obligación es de medios o de resultado.

ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación,

o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva.

Cuando se está en presencia de obligaciones de resultado, el deudor se eleva en garante

(en un sentido amplio del término) de la consecución del interés del acreedor, a punto tal que su
diligencia no es computable para determinar si existió o no cumplimiento: éste solo acontece si el
interés es satisfecho.
La ley dispone que si el incumplimiento le es atribuible materialmente y es antijurídico,
deberá indefectiblemente indemnizar al acreedor los daños que éste último haya padecido,
siempre dentro del espectro de las consecuencias resarcibles.
La garantía juega aquí un rol fundamental como factor de atribución objetivo, en algunos
casos de manera autónoma, sin perjuicio de lo cual el riesgo también convive, y en la gran mayoría
de los casos apuntala axiológicamente la razón fundante de la atribución de responsabilidad, como
sucede en la denominada obligación de seguridad.

5. La equidad.
 Impregnada de un profundo contenido axiológico.
 Se yergue en aquellas situaciones en las que las otras razones relevantes para
atribuir la responsabilidad resultan insuficientes.
 Caso de la responsabilidad por los actos involuntarios (art. 1750).
 Es plena, sin perjuicio de que, también por razones de equidad, la indemnización
pueda morigerarse.

6. El abuso del derecho como posible factor objetivo de atribución.

Responsabilidad derivada del ejercicio abusivo del derecho.
 Alguna doctrina entiende que el abuso del derecho constituye un factor objetivo
de atribución, además de causal de ilicitud del acto. Perspectiva finalista.
 En opinión de Ossola, el abuso del derecho y todas sus manifestaciones (exceso en
la normal tolerancia entre vecinos) transitan por los carriles de la antijuridicidad y
no constituyen un factor objetivo de atribución autónomo
 Entienden que la conducta abusiva generalmente constituirá una actividad
riesgosa, ya que lleva ínsita la generación de un peligro de daño que excede la
normalidad.

7. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos.

ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la
molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez
debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el
uso, el interés general y las exigencias de la producción.

8. Otros posibles factores objetivos de atribución:

Igualdad ante las cargas públicas

 Factor de atribución que fundamenta la responsabilidad del Estado por actos
lícitos dañosos, fundada en razones de justicia distributiva y que no es sino una
proyección en concreto de la equidad.
 El sacrificio especial que supone para el particular soportar ciertas actividades que
le pueden causar daño, torna equitativo que deba ser indemnizado.

Seguridad social

El riesgo de empresa

El crédito especial a la seguridad

Falta de servicio

9. Eximentes en materia de responsabilidad objetiva. Remisión.

Bolilla 6.

LECCIÓN 6. EXIMENTES
A. DE LAS EXIMENTES EN GENERAL.
1. Concepto e importancia
MOSSET ITURRASPE
Una persona es presuntamente responsable de un daño. Se dan, en
apariencia, los extremos exigidos para condenarlo a resarcir. ¿Qué puede alegar este “agente” o
“victimario” en su defensa? ¿Cómo liberarse, eximirse o exonerarse?
Interrogar acerca de cómo liberarse de la responsabilidad o eximirse del deber de
indemnizar equivale, en consecuencia, a indagar cómo escapar de una autoría “aparente”, de una
antijuridicidad que parece desprenderse de los hechos, de una imputabilidad que las
circunstancias muestran, de un daño, en relación causal, que se diría sufrido por la sedicente.
Las eximentes, si bien llevan a la irresponsabilidad, lo hacen por la vía de la negación o
destrucción de alguno de los presupuestos de la responsabilidad. No hay una eximente genérica
de responsabilidad, las hay específicas respecto de cada uno de los presupuestos mencionados. No
debe hablarse de eximir o exonerar la responsabilidad, sino como una consecuencia de haber
fallado antes uno de los elementos con lo que la misma se construye.

2. Clasificación.
Podemos hablar de “eximentes generales” en el sentido de ser susceptibles de actuar ante
cualquier supuesto de responsabilidad por daños, y de “eximentes especiales o particulares”,
cunado cumplen su rol ante una situación concreta y específica.
 Con criterio clasificatorio también es posible distinguir por el origen: eximentes legales y
convencionales, según que nazcan de una norma legal o sean incorporadas por las partes.
De acuerdo a la gravedad de su incidencia, podemos distinguir:
a) Según que liberen totalmente de responsabilidad.
b) Liberen parcialmente o
c) Transfieran la responsabilidad a otra persona.
Por el ámbito en el cual recaen, podemos diferenciar:
 Causas que exoneran de la responsabilidad por el incumplimiento obligacional.
 Causas que exoneran de la responsabilidad emergente de actos ilícitos.

B. EXIMENTES VINCULADAS CON LA ANTIJURIDICIDAD. LAS

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
1. Concepto. Su regulación en el CCCN.
El nudo de la cuestión está en el art. 1717 del CCCN: todo acto u omisión que causa un
daño es antijurídico, si no está “justificado”.
El analista deberá determinar si la conducta que fue su causa estaba o no justificada. En
caso afirmativo, ab initio, siempre, se trató de un acto obrado conforme al ordenamiento jurídico.
 Apariencia de antijuridicidad en todos los actos que han causado un daño. Análisis
posterior.

Así como la antijuridicidad es un concepto único en el ordenamiento, lo mismo ocurre con

las causas de justificación, pues se trata de la eximente de la antijuridicidad.

Noción
Penalistas
Son determinadas situaciones de hecho y de
Derecho cuyo efecto es excluir la
antijuridicidad de la acción. Mediante ellas,
por las que se declaran lícitas determinadas
acciones típicas, el derecho resuelve
expresamente esos conflictos (FONTAN
BALESTRA).
Permisos concebidos para cometer en
determinadas circunstancias un hecho
penalmente típico (NÚÑEZ).
Civilistas
Las causas de justificación son, en rigor,
excepciones de otra excepción más amplia, la
ilicitud, ya que el verdadero principio es el de
la libertad… significan un retorno a la
libertad (ORGAZ).
Son factores axiológicos que excluyen la
antijuridicidad. Se trata de razones
excepcionales que legitiman el acto, ponen de
relieve que, a pesar del mal inferido por el
agente, su conducta es justa y que el
ordenamiento jurídico la autoriza y aprueba
(ZAVALA DE GONZÁLEZ).

En opinión de OSSOLA, el texto del art. 1717 ha provocado un cambio importante en el

ordenamiento jurídico. Termina con una inacabada discusión respecto al fundamento de la
responsabilidad por actos lícitos dañosos cuando no mediaba una causa de justificación de las
contempladas en el Cód. Penal.
Como todo hecho dañoso que causa daño es, en principio, antijurídico, cualquier “permiso
legal” para ocasionarlo debe quedar emplazado en el concepto de “causa de justificación”.

ARTÍCULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho.

Está justificado el hecho que causa un daño:
a. en ejercicio regular de un derecho;
 b. en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene
derecho a obtener una reparación plena;
c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente
o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente
si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a
ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

2. Ejercicio regular de un derecho.

De conformidad con lo establecido en el inc. a del artículo en comentario, el ejercicio
regular de un derecho funciona como una causa de justificación de los daños que pudieren
resultar de él (por ejemplo, los sufridos por ruidos en inmuebles vecinos que no exceden la normal
tolerancia).
Sin embargo, esta justificación tiene como límite el ejercicio abusivo del derecho. De
acuerdo a lo establecido por el art. 10 CCyC —sustancialmente similar al art. 1071 del Código Civil
de Vélez Sarsfield—, el derecho debe ser ejercido de conformidad con los fines del ordenamiento
jurídico y los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Cuando esos
límites se transgreden se configura el abuso, y el acto —pese a encontrarse formalmente dentro
de los límites del derecho— se torna ilícito.
Aunque no se lo disponga expresamente, también deben considerarse incluidos en la
previsión legal los casos en que el daño se causa en cumplimiento de un deber legal (por ejemplo,
un policía que esposa y detiene a un delincuente).

3. Legítima defensa propia o de terceros. Derecho a la reparación.

Remisión.
 Art. 34 incs. 6 y 7 del Cód. Penal
El inc. b del art. 1718 CCyC se refiere a los daños causados en legítima defensa, ya sea
propia o de terceros. La aplicación de esta causa de justificación requiere:
a. existencia de una agresión ilícita, actual o inminente. Dado que es ilícito dañar (art.
1717 CCyC), la agresión tendiente a causar daño a quien se defiende o a un tercero será ilícita en
los términos de la norma, salvo que quien agrede actúe a su vez en ejercicio de una causa de
justificación;
b. ausencia de provocación de parte de quien se defiende, o del tercero contra quien se
dirige la agresión;
c. empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse, en relación con el
usado por el atacante (por ejemplo, no actúa en legítima defensa quien responde con disparos de
arma de fuego a un simple empujón propinado por el agresor). El empleo de medios excesivos
impide prevalerse de la causa de justificación, y convierte en antijurídico el acto dañoso.
Finalmente, la última parte del inciso toma partido en un tema polémico, referido a los
daños causados a terceros por quien actúa en legítima defensa (por ejemplo, quien al repeler a
balazos la agresión de un delincuente hiere a un tercero que pasaba por el lugar). El texto descarta
la postura según la cual en tal caso los daños causados al tercero también estarían cubiertos por la
causa de justificación —lo que llevaría a que aquel únicamente pudiese reclamar una
indemnización de equidad (no plena) — y se inclina, en cambio, por considerar que la legítima
defensa justifica únicamente los daños que se causan a quien es agresor, mas no los sufridos por
terceros ajenos a ese ataque. En este último caso, el tercero víctima tiene derecho a obtener una
reparación plena.
  En el CCCN existe una norma específica en materia de posesión sobre la defensa
extrajudicial.

4. Estado de necesidad. Reparación del daño causado en estado de

necesidad. Remisión.
 Art. 34 inc. 3 del Código Penal: “el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente al que ha sido extraño”.
Este supuesto —regulado en el último apartado del art. 1718 CCyC— se distingue de la
legítima defensa por cuanto aquí el perjudicado es una persona ajena al hecho. El agente debe
encontrarse frente a una situación de peligro que él no ha contribuido a causar, y que genera la
amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño) actual o inminente.
La única posibilidad de evitar ese daño debe ser la producción de otro de menor entidad;
en tal caso, si el agente opta por causar este último perjuicio habrá obrado en legítima defensa, y
su acción no será antijurídica. Para que resulte de aplicación esta causa de justificación es preciso
que el mal que se ha ocasionado sea menor que el que se evita, razón por la cual no rige la causal
si ambos daños son de igual entidad.
De reunirse esos requisitos, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida
en que el juez lo considere equitativo, lo que puede conducir a que la reparación no cubra la
totalidad del perjuicio realmente sufrido por la víctima. La justificación de esta solución se
encuentra en que en este supuesto (contrariamente a lo que sucede en el inciso anterior) nos
encontramos ante un caso de responsabilidad por acto lícito.

5. Consentimiento del damnificado.

ARTÍCULO 1720.- Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones
especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya
una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes
disponibles.

Doble límite: no puede tratarse de bienes indisponibles y además – aunque el bien sea
disponible – no debe constituir una cláusula abusiva en el contrato.
El art. 51 CCCN resulta la norma central en toda esta cuestión.
El consentimiento, en todos los casos, debe ser libre e informado, razón por la cual en
materia de disposición de derechos personalísimos en general, rigen las normas especiales (arts.
54 a 59); en el ámbito de las relaciones de consumo, los arts. 1100 CCCN y 4 de la Ley 24.240.

6. Quid de la asunción de riesgos como pretendida causa de justificación.

ARTÍCULO 1719.- Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a
una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por
las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe
total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la
situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la
reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.
 La doctrina argentina y comparada ha debatido largamente si el hecho de que una
persona se exponga voluntariamente a una situación de peligro constituye una
causa de justificación de los daños que resulten de ella.
  El artículo en comentario establece con toda claridad que la exposición voluntaria
por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso, ni
exime de responsabilidad. Así, el ordenamiento impide, entonces, que la supuesta
asunción o aceptación de riesgos por la víctima sea aducida para excusar la
responsabilidad del dañador —o de los responsables indirectos—, o bien para
excluir la aplicación de un factor de atribución objetivo expresamente establecido
por la ley.
 La única excepción que contempla el artículo en análisis se refiere a aquellos
supuestos en los cuales la supuesta “aceptación de riesgos” pueda calificarse
como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo
causal. En este caso, la exoneración no se producirá a nivel de la antijuridicidad
(porque la aceptación de riesgos no es una causal de justificación), sino de la
relación causal, y resultará aplicable el art. 1729 CCyC. Aquí no se trata ya de la
mera exposición voluntaria a una situación de peligro genérico y abstracto, sino de
la exposición imprudente a un peligro concreto, que tiene aptitud para erigirse en
causa o concausa adecuada del perjuicio (por ejemplo, aceptar ser transportado
por quien conduce manifiestamente en estado de ebriedad, o en la caja
descubierta de una camioneta).
 Cabe aclarar que la exclusión prevista en el art. 1719 CCyC no se aplica a los daños
causados entre jugadores que practican determinados deportes (fútbol, rugby,
boxeo, etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en que los participantes asumen la
posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en
cuestión, y por tal razón no se responde por los perjuicios que aparezcan como
una contingencia posible del desarrollo normal del juego (por ejemplo, patada en
un pie al disputar por la pelota durante un partido de fútbol), sino solo de los
excesivos o extraordinarios (en el mismo ejemplo, un puñetazo en la cabeza). Esta
conclusión no podrá fundarse en una supuesta aceptación de los riesgos del juego
(lo prohíbe la norma en comentario), sino en la autorización estatal de tales
deportes y de las reglas que los rigen, o en el consentimiento del damnificado (art.
1720 CCyC).
El segundo párrafo del art. 1719 CCyC se refiere a los denominados “actos de abnegación o
altruismo”, es decir, los supuestos en los cuales la víctima del daño se expone voluntariamente a
una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro (por ejemplo, quien ingresa en
un inmueble incendiado para rescatar a sus ocupantes, y sufre quemaduras). La previsión tiene el
sentido de excluir la posibilidad de considerar que ese acto pueda constituir un hecho del
damnificado que dé lugar a la ruptura total o parcial del nexo de causalidad, en los términos del
art. 1729 CCyC.
La acción que se promueva en razón de los perjuicios sufridos en esa situación podrá
dirigirse contra quien creó la situación de peligro o contra el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso, la norma en comentario dispone que la demanda solo prosperará
en la medida del “enriquecimiento” por él obtenido, lo que debe ser interpretado en un sentido
amplio, no limitado exclusivamente a la comparación de bienes patrimoniales (por ejemplo, quien
salva su vida a raíz de un acto de abnegación ajeno puede considerarse “enriquecido” frente al
salvador que, al sacarlo del inmueble incendiado, sufre importantes quemaduras en su brazo).

7. Efectos
Como regla, aunque se hayan causado daños, el acto es lícito y, por ende, no se genera
obligación resarcitoria alguna a cargo del dañador. Sin embargo, son muchas las excepciones,
casos en los cuales, pese a la ilicitud de la conducta, existe derecho a la reparación de daños, con
diferente extensión según los casos.

C. EXIMENTES VINCULADAS CON EL FACTOR SUBJETIVO DE

ATRIBUCIÓN
1. Las causas de inimputabilidad. La cuestión en materia contractual y
extracontractual.

Discernimiento
Es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de
lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente de las acciones humanas. Se trata de estados de
conciencia que permiten al sujeto apreciar las consecuencias de sus acciones, de acuerdo a lo
sostenido por Brebbia.
El discernimiento se presume y quien invoca lo contrario debe acreditarlo.
Son causas obstativas del discernimiento la inmadurez de la persona en razón de su edad o
por la alteración de las facultades mentales.
El CCyC reputa involuntario el acto lícito realizado por personas menores de trece (13)
años, los actos ilícitos ejecutados por quienes no alcanzaron la edad de diez (10) años y los actos
llevados a cabo por quien, al momento de realizarlos, se encontraba privado de razón.

ARTÍCULO 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a. el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años;
c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de
lo establecido en disposiciones especiales.

Intención
Supone la aptitud para entender el acto concreto que se realiza. Se diferencia así del
discernimiento que si bien importa un estado de conciencia, se refiere a la aptitud genérica para
llevar a cabo actos jurídicos. La falta de discernimiento excluye la intención, pero no a la inversa.
Suprimen la intención tanto el error (art. 265) como el dolo (art. 271 y ss.).
Los actos humanos se presumen realizados con intención, quien alegue que se ejecutaron
por error o dolo, deberá probarlo.

Voluntad
La libertad es la facultad de elegir entre distintas alternativas espontáneamente, esto es,
sin coacciones. Por tanto, suprimen la libertad, la fuerza, el temor o intimidación (art. 276).
Los actos humanos se presumen libres, de manera que las situaciones de excepción que
obstan a la celebración de un acto libre y sin vicios deben demostrarse; por ejemplo, las causas
externas que han influido en la voluntad de la persona con la finalidad de coartar la libertad.

2. La no culpa o falta de culpa como eximente. Su diferencia con el caso

fortuito o fuerza mayor.
Cuando la responsabilidad es subjetiva, la culpa tiene una eximente propia: la prueba de la
conducta diligente, esto es, la que es apropiada atento a las circunstancias de personas, tiempo,
modo y lugar.
Materia contractual
En el ámbito del incumplimiento obligacional, cuando el deudor no paga, se levanta sobre ese
hecho una presunción de culpabilidad que alcanza al deudor; para liberarse y destruir esa
presunción, no es suficiente con la prueba de la “no culpa”, debe demostrar que un hecho
ajeno, un acontecimiento extraño, ha vuelto imposible el cumplimiento. Es el caso fortuito
como eximente y no la mera no culpa

El caso fortuito obsta al cumplimiento de la prestación debida, el hecho extraño es el que

impide que el acreedor sea satisfecho en su pretensión. El hecho fortuito no ha sido cometido por
el agente a quien se le imputa.
Remisión Bolilla 3.

3. Eximentes convencionales

a) Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Aspectos generales.

Son cláusulas de irresponsabilidad (total o parcial) aquellas de naturaleza contractual que
excluyen o limitan anticipadamente la responsabilidad del deudor ante posibles incumplimientos
prestacionales.
Constituyen una renuncia a derechos futuros, esto es “derechos eventuales o
condicionales”, que sí pueden ser objeto de renuncia, y de interpretación estricta (art. 934).
Se trata, en definitiva, de actos voluntarios mediante los cuales el acreedor renuncia, de
manera anticipada el incumplimiento, a algunos de los derechos emergentes de su situación
jurídica, ya sea la tutela satisfactiva del crédito, la conservatoria, la resolutoria o la resarcitoria.

ARTÍCULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que
eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan
contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también
inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor
o de las personas por las cuales debe responder.

Violación del principio de buena fe

Una dispensa anticipada de la responsabilidad por incumplimiento obligacional producto
de la violación del principio de buena fe no puede ser tolerada por el ordenamiento jurídico. Por
ende, será inválida. Es que la buena fe está impregnada de orden público, pues no pertenece al
derecho dispositivo sino al orden coactivo, siendo indudable que la derogación de los deberes de
buena fe por medio de un contrato – de manera directa o indirecta – contradice el sentido y fin del
orden jurídico.

El abuso del derecho

Cuando la renuncia es otorgada mediando abuso del derecho de la otra parte, no cabe
dudar que el orden público se encuentre presente, con idéntico efecto. Prohibición del ejercicio
irregular de los derechos.

Situaciones excluidas:
a) Renuncias posteriores: se trata de las eventuales renuncias (o también
transacciones) que puedan otorgarse una vez nacida la obligación de reparar el
daño causado. Tanto en la responsabilidad obligacional como la extracontractual,
es posible renunciar total o parcialmente, tanto al crédito mismo, como a ciertos
derechos o facultades que integran el haz de poderes jurídicos del acreedor,
siempre y cuando no se trata de derechos irrenunciables por estar en juego – pese
a haber sido adquiridos – el orden público.
 b) Las limitaciones legales: son los supuestos en lo que es la propia ley la que
establece la responsabilidad o su exclusión.
c) Algunas situaciones contractuales: son los casos en los que, fruto de un contrato,
uno de los sujetos obtiene una obligación que no forme parte del cuadro de sus
conductas debidas, hipótesis en la cual obviamente no debe su cumplimiento,
pues al no haber asumido compromiso alguno, nada debe. Si bien cabe distinguir
las cláusulas de exoneración de la responsabilidad de las cláusulas que limitan el
objeto del contrato, en muchos casos la diferencia puede resultar sutil y difícil de
establecer. Su identificación radica, fundamentalmente, en el ámbito del seguro
contra la responsabilidad civil, en que por lo común ambos supuestos suelen ser
designados como cláusulas de limitación de la responsabilidad, o de exclusión de
la cobertura.

b) Dispensa anticipada de la responsabilidad por dolo propio y dolo de

terceros por cuyo hecho se debe responder.
Si bien en el art. 1743 la nulidad de la cláusula lo es sólo respecto de los daños causados
dolosamente por el deudor y de personas por las que debe responder, entendemos que todo dolo
del deudor no puede ser dispensado de manera anticipada.

c) Dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa propia y por la culpa

de terceros por cuyo hecho se debe responder.
En el CCCN la culpa grave está expresamente contemplada solo en dos situaciones,
aunque Ossola no duda en afirmar que, pese a que no se menciona en el art. 1724, ella existe
como categoría específica y puede ser predicada en cualquier supuesto en el cual el factor de
atribución sea subjetivo.
Sostiene que la dispensa anticipada de la culpa grave, inserta en cualquier tipo de
contrato, paritario, por adhesión a condiciones generales, o con mayor razón, de consumo, es
nula, al igual que en el dolo.

Código Civil y Comercial: contratos paritarios, de consumo y por adhesión a

condiciones generales. Ley de Defensa del Consumidor 24.240
Un avance cualitativo trascendente en esta materia fue el art. 37 de la ley 24. 240 de
Defensa del Consumidor, en donde para todo contrato de consumo se estableció que se tendrán
por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por
daños y las que importen restricción o renuncia de los derechos del consumidor o amplíen los de
la otra parte.
En el CCCN se ha producido un cambio notable y positivo. Varias de sus normas, desde
diversos ángulos, tratan el problema, y de la lectura conjunta puede concluirse que lo excepcional
es la validez de estas cláusulas de eximición anticipada de la responsabilidad por incumplimiento.

Normas generales
i. Orden público. Fraude a la ley. Art. 12.
ii. Objeto de los actos jurídicos. Art. 279.
iii. Distinción entre nulidad absoluta y relativa. Art. 386.
iv. Libertad de contratación. Art. 958.
v. Efecto vinculante. Art. 959.
vi. Facultades de los jueces. Art. 960.
vii. Prelación normativa en materia contractual. Art. 963.
viii. Integración del contrato. Art. 964.
 ix. Objeto prohibido en los contratos. Art. 1004.
x. Causa ilícita en los contratos. Art. 1014.

Contratos de consumo y por adhesión a condiciones generales. Ley 24. 240

Desnaturalización del contrato: figura expresamente contemplada en el art. 37 inc. a) de
la ley 24.240, ahora ha sido incorporada en el art. 988 CCCN, en los contratos por adhesión.
Por su importancia, cabe considerarla como uno de los límites comunes a toda cláusula de
dispensa de la responsabilidad por incumplimiento obligacional.
Tratándose de contratos de consumo, las cláusulas de dispensa anticipada de
responsabilidad, cualquiera sea su naturaleza, son inválidas.
La solución, en principio, es similar en los contratos por adhesión a condiciones generales
que no sean de consumo. Sin embargo, cabe aquí una excepción: la cláusula limitativa de
responsabilidad puede ser válida sino importa dispensa anticipada de una conducta dolosa, o
culpa grave, o una desnaturalización del vínculo obligatorio, y el adherente obtiene, como
contrapartida, un razonable beneficio económico o de otra índole.
Son cláusulas abusivas, y se deben tener por no escritas (art. 988):
a) Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente.
b) Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias.
c) Las que por su contenido, redacción, o presentación, no son razonablemente
previsibles.

D. EXIMENTES VINCULADAS CON LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Y LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN. LA CAUSA
AJENA.
1. INTERRUMPCIÓN DEL NEXO CAUSAL. La causa ajena.
Las eximentes del nexo causal están constituidas por un hecho ajeno a quién es sindicado
como causante o autor del hecho que trae aparejada responsabilidad civil.
Deben distinguirse algunas situaciones

Inexistencia del nexo causal

Se configura cuando el sujeto sindicado no ha intervenido en la cadena causal del hecho
dañoso.

Ruptura del nexo causal

Se verifica cuando, desde la óptica de la teoría de la equivalencia de las condiciones, el
sujeto ha tenido algún tipo de intervención en la cadena causal, pero el hecho no le es atribuible
materialmente, pues no existe nexo de causalidad jurídica. Puede ser total, o parcial.

Concepto
“Se trata de hechos que reconocen un origen distinto; no son hechos del agente o
victimario, son hechos extraños a él. Se ha producido al margen de su voluntad; su conducta no ha
sido ni la causa ni la ocasión de los mismos; porque de haber coadyuvado el agente o deudor en la
producción se configuraría una concurrencia causal y la exoneración, de existir, sería solo parcial”
(MOSSET ITURRASPE).
 2. EL HECHO O CULPA DE LA VÍCTIMA.

a. Caracterización
ARTÍCULO 1729.- Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada
por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el
contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia
especial

El hecho de la víctima (expresión que viene a reemplazar a la de “culpa” de la víctima,

empleada tradicionalmente) constituye uno de los tres supuestos englobados bajo la
denominación de “causa ajena”. En este caso, la conducta de la víctima ha sido causa o concausa
adecuada del daño, y en esa medida da lugar a la exoneración del sindicado como responsable, o a
la disminución de la indemnización.
Imperó en la doctrina el criterio que postulaba que si la actuación de la propia víctima fue
la causa adecuada del daño, no es razonable atribuir la responsabilidad a quien aparece como su
causante, ya que se debería exigir a todos un estándar superior en aras a la previsibilidad del
actuar ajeno.
Quien se daña a sí mismo no puede responsabilizar a terceros.

b. Requisitos para su configuración.

Ahora bien, para que el hecho de la víctima desplace totalmente la autoría del agente y se
constituya en causa exclusiva del perjuicio, es preciso que reúna los caracteres del caso fortuito o
fuerza mayor. Es decir, debe tratarse de un hecho imprevisible o inevitable, y exterior al
demandado (art. 1730 CCyC). Ello es así por cuanto únicamente el casus rompe totalmente el nexo
de causalidad entre el hecho y el perjuicio.
Si el hecho de la víctima no encuadra en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor,
entonces concurrirá con el accionar del sindicado como responsable en la producción del hecho
dañoso. El demandado solo responderá en la medida en que su hecho haya contribuido
causalmente al resultado, pues en la proporción restante el daño será soportado por el
perjudicado, y quedará sin resarcir.
Lo relevante a los fines de la interrupción del nexo causal no es la gravedad del accionar
del agente, sino la operatividad causal de su conducta, que excluye o limita el deber
indemnizatorio de terceros. Cabe recordar, en este sentido, que en materia de vínculo causal lo
que importa es sopesar la relación puramente material entre causa y efecto. Desde este punto de
vista, el accionar de una persona carente de discernimiento (en los términos del art. 261 CCyC)
tiene la misma aptitud causal que el de quien obra un acto voluntario.

c. Momento en que debe ser valorada la incidencia del hecho de la víctima. La

omisión de la víctima en disminuir el daño.

d. Asunción de riesgos y hecho de la víctima.

Esta figura per se no constituye una eximente de responsabilidad, salvo que reúna los
requisitos del hecho de la víctima.

ARTÍCULO 1719.- Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a

una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por
las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe
total o parcialmente el nexo causal.
 Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la
situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la
reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

e. Efectos. Distintas situaciones que pueden presentarse: hecho exclusivo de

la víctima.
Puede ocurrir que el accionar de la víctima sea causa exclusiva del resultado, supuesto en
el cual el agente se eximirá totalmente de responsabilidad.
Ahora bien, para que el hecho de la víctima desplace totalmente la autoría del agente y se
constituya en causa exclusiva del perjuicio, es preciso que reúna los caracteres del caso fortuito o
fuerza mayor. Es decir, debe tratarse de un hecho imprevisible o inevitable, y exterior al
demandado (art. 1730 CCyC). Ello es así por cuanto únicamente el casus rompe totalmente el nexo
de causalidad entre el hecho y el perjuicio.

Concurrencia de la víctima con la culpa probada o presumida del lesionante;

concurrencia de la víctima con dolo del demandado; concurrencia del dolo de la víctima
con dolo del demandado; concurrencia de la víctima con el riesgo creado u otro factor
objetivo de atribución.
Pero también puede suceder que el accionar del damnificado concurra con el del sindicado
como responsable, caso en el cual la indemnización otorgada deberá disminuirse en la proporción
de participación causal del perjudicado en el hecho ilícito. Finalmente, también puede suceder que
el hecho del damnificado, si bien no rompe el nexo de causalidad entre el accionar del agente y el
resultado (daño-evento), sí sea causa adecuada de alguna consecuencia dañosa (daño-
consecuencia) sufrida por la víctima (por ejemplo, si un motociclista sufre un daño grave en su
cabeza debido a que no circulaba con el casco reglamentario).
Si el hecho de la víctima no encuadra en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor,
entonces concurrirá con el accionar del sindicado como responsable en la producción del hecho
dañoso. El demandado solo responderá en la medida en que su hecho haya contribuido
causalmente al resultado, pues en la proporción restante el daño será soportado por el
perjudicado, y quedará sin resarcir. Más allá de ello, el art. 1729 CCyC echa luz sobre una antigua
discusión en cuanto a si es preciso que el hecho de la víctima sea culpable. Al respecto cabe
recordar que un sector de la doctrina argentina postulaba que, para que se configure la eximente,
el hecho debe ser imputable al damnificado y, si no lo es, no excusa la responsabilidad del
demandado, más allá de las consideraciones que quepa realizar por razones de equidad. (137) La
norma en análisis sella toda discusión al respecto, pues expresamente se refiere al “hecho del
damnificado”. Así las cosas, para que opere la interrupción total o parcial del nexo de causalidad
basta —en principio— con el simple hecho de la víctima, sin que sea necesario valorar la
subjetividad de la conducta de este último. Ello es así pues lo relevante a los fines de la
interrupción del nexo causal no es la gravedad del accionar del agente, sino la operatividad causal
de su conducta, que excluye o limita el deber indemnizatorio de terceros. Cabe recordar, en este
sentido, que en materia de vínculo causal lo que importa es sopesar la relación puramente
material entre causa y efecto. Desde este punto de vista, el accionar de una persona carente de
discernimiento (en los términos del art. 261 CCyC) tiene la misma aptitud causal que el de quien
obra un acto voluntario. Más allá de ello, la norma en análisis deja a salvo los supuestos en que
una disposición específica requiere un accionar subjetivamente reprochable de la víctima para que
pueda eximirse de responsabilidad al agente.
 3. EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAÑO

a. Caracterización
ARTÍCULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o
parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del
caso fortuito.
Hay que distinguir dos situaciones diferentes

•Se asigna causalmente un suceso a quien no ha sido el autor

material directo del hecho.
Terceros por los que •Se presenta un vínculo de derecho con el directo causante, previo
al hecho dañoso, que provoca que el ordenamiento también le
se responde atribuya causalmente el suceso: el principal por el hecho del
dependiente (art. 1753) y todos los casos especiales que ella
comprende; los padres por los hechos de los hijos (art. 1754); etc.

•Ante lo amplio de las normas antes indicadas, habrá

que determinarse, en definitiva, si el sujeto que ha
Terceros por los que causado directamente el daño es o no un tercero por
quien se debe responder.
no se responde •La carga de la prueba pesa por quien alega la
eximente (art. 1736).

b. Requisitos
El hecho del tercero por quien no se responde debe reunir los requisitos del caso fortuito
(ser inevitable e imprevisible).

c. Efectos
En tal sentido, el art. 1751 CCyC —a cuyo comentario remitimos— dispone que, si existe
una pluralidad de responsables, ellos responderán solidariamente frente al damnificado cuando la
causa del deber de resarcir es única, y en forma concurrente cuando se asiente en causas distintas.
Es decir que, salvo que el hecho del tercero constituya un caso fortuito (lo que producirá la
exoneración total del sindicado como responsable), este último y el tercero responderán por el
total de la indemnización frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de contribución o de
repetición que, según los casos, pudieran deducir entre ellos luego de pagada la deuda.
La referencia que realiza la norma en comentario a la eximición parcial queda limitada, por
ende, a la relación entre el sindicado como responsable y el tercero, una vez pagada la
indemnización a la víctima, que se regirá por las disposiciones aplicables a las obligaciones
concurrentes o solidarias, según los casos (arts. 833 y ss. y 850 y ss. CCyC).

d. Carga de la prueba
La carga de la prueba pesa por quien alega la eximente (art. 1736).

4. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

a. Concepto. Asimilación legal.

ARTÍCULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El
caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este
Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.

Al igual de lo que ocurría con los arts. 513 y 514 CC, el art. 1730 CCyC trata al caso fortuito
y a la fuerza mayor como sinónimos, por lo que ambos tienen los mismos efectos. En ambos
supuestos se está haciendo referencia a la misma cosa: un hecho que, por resultar imprevisible o
inevitable, fractura totalmente la cadena causal y se constituye en la verdadera causa adecuada de
los daños sufridos por la víctima. En tanto se reúnan tales caracteres, poco importa si la eximente
es consecuencia de un hecho de la naturaleza (terremoto, inundación, etc.), o de acciones
humanas ajenas al demandado, y que este no puede impedir (hecho del príncipe, etc.).

b. Caracteres del caso fortuito

El caso fortuito o fuerza mayor presenta como caracteres la imprevisibilidad, la
inevitabilidad y la ajenidad.
El primero de ellos (imprevisibilidad) debe evaluarse teniendo en cuenta no lo que
efectivamente previó el agente en el caso concreto, sino lo que podría haber previsto un hombre
medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del caso (estándar de la causalidad
adecuada).
En cuanto a la inevitabilidad, es claro que si un hecho no ha podido preverse, entonces
tampoco pudo evitarse, por lo que el hecho imprevisible es, lógicamente, también inevitable. Sin
embargo, cuando el hecho ha sido previsto, se constituirá como caso fortuito o fuerza mayor en
tanto y en cuanto constituya un obstáculo invencible, es decir, que el sindicado como responsable
no pudo vencer o superar.
Finalmente, es preciso que el agente no haya colocado ningún antecedente idóneo (por
acción u omisión) que haga posible el suceso lesivo sobreviniente. Ello implica tanto que el daño
no debe haber sido facilitado por la culpa del responsable como que el supuesto caso fortuito no
debe constituir una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad. Este recaudo, si bien
no es mencionado por la norma en estudio, surge del art. 1733, incs. d y e, CCyC.

c. Caso fortuito y falta de culpabilidad (no culpa).

d. Efectos del caso fortuito y la fuerza mayor en la responsabilidad

obligacional o contractual.
En el ámbito de la responsabilidad que nace como consecuencia del incumplimiento de
una obligación, el deudor se exonera de responsabilidad acreditando que el caso fortuito ocasionó
la imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta, y no imputable al obligado.
En cuanto a sus efectos, es importante poner de resalto que el Código establece que, salvo
disposición legal en contrario, el caso fortuito “exime de responsabilidad”, lo cual deja ver bien a
las claras que siempre que existe un caso fortuito la exoneración es total.
En materia de obligaciones el casus únicamente libera en tanto y en cuanto genera un
obstáculo insuperable para el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor. La imposibilidad
de cumplimiento causada por caso fortuito extingue la obligación (art. 955 CCyC) y, precisamente
por esa circunstancia, libera al solvens de responsabilidad —en tanto no subsiste ninguna
obligación incumplida (art. 1732 CCyC).
ARTÍCULO 1732.- Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda
eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad
de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad
debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio
abusivo de los derechos.
 El Código Civil y Comercial se refiere expresamente a los caracteres que debe reunir la
imposibilidad de cumplimiento para exonerar al deudor.
En primer lugar, es preciso que la imposibilidad sea sobrevenida, esto es, se debe haber
producido luego de celebrado el vínculo obligatorio. Si es anterior o concomitante, entonces el
negocio será nulo por imposibilidad de su objeto (art. 725 CCyC).
Asimismo, y ya ingresando en las reglas establecidas por la norma en comentario, la
imposibilidad, en primer término, debe ser objetiva, y reviste tal carácter cuando está constituida
por un impedimento inherente a la prestación en sí y por sí considerada. Por ende, a fin de valorar
este recaudo son irrelevantes las condiciones personales o patrimoniales propias del deudor (por
ejemplo, insolvencia), en la medida en que ellas no se conecten de manera inmediata con la
prestación en sí y por sí considerada.
En segundo término, la imposibilidad debe ser absoluta, es decir, la prestación no debe
poder ser cumplida en modo alguno, y el impedimento no puede ser vencido por las fuerzas
humanas. Por lo tanto, el hecho de que la prestación a su cargo se haya tornado más onerosa no
desliga al solvens de responsabilidad, si bien podría eventualmente dar lugar a la aplicación de
otros remedios, como la teoría de la imprevisión.
Sin embargo, el artículo en comentario añade que la imposibilidad debe apreciarse
conforme a las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos. Con
ello se busca, para casos excepcionales, morigerar el carácter absoluto de la imposibilidad

e. Efectos del caso fortuito en la responsabilidad extracontractual. Distintas

situaciones que pueden presentarse según el casus actúe como causa o
concausa del daño.
El caso fortuito traslada la autoría del suceso dañoso a un hecho ajeno al sindicado como
responsable, que no es ni del deudor, ni de un tercero por quien no se debe responder. El efecto
esencial es idéntico en los ámbitos obligacional y extracontractual. Sin embargo, existen algunas
particularidades de éste último:
 Debe alegarlo y acreditarlo quien es sindicado como responsable, siempre y
cuando se pruebe su intervención en la situación dañosa.

f. Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.

Distintos supuestos.
ARTÍCULO 1733.- Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los
siguientes casos:
a. si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
b. si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad
de cumplimiento;
c. si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o
de la imposibilidad de cumplimiento;
d. si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
e. si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f. si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
 El artículo en análisis se refiere a determinados supuestos en los cuales, pese a que se
configuran los caracteres del caso fortuito, o de la imposibilidad de cumplimiento derivada de
aquel, el responsable debe afrontar igualmente la indemnización de los daños ocasionados.

g. Casos de excepción en que la ley impide invocar el casus como causa de

liberación o eximición de la responsabilidad civil.

h. Prueba de caso fortuito.

ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.

ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la

prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se
halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

i. Dispensa convencional anticipada de la responsabilidad objetiva en el

Código Civil y en la Ley 24. 240.
Remisión.

SEGUNDA PARTE: FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS.

LECCIÓN 7. FUNCIÓN RESARCITORIA DEL DERECHO DE DAÑOS

A. LA REPARCIÓN DEL DAÑO
1. Concepto.
Cuando se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, nace una obligación: la de
reparar el daño.
Por medio de la reparación o resarcimiento la acción antijurídica, imputable y dañosa en
relación causal adecuada, recibe del ordenamiento jurídico la sanción condigna.
La reparación es, en consecuencia, una especie de sanción destinada a reestablecer el
estado o situación conforme a derecho. A borrar los efectos del comportamiento contra derecho.

ARTÍCULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede,
a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.

2. Fundamento y finalidad.
Ante el conflicto de intereses jurídicos, el ordenamiento determina que “consecuencias”
del suceso son las que deben imputarse a su autor o responsable, y lo obliga a repararlas. Es
evidente que no serán todas, sino aquellas cuya reparación el ordenamiento considera razonable,
en función de los diversos criterios que se adopten, y que responden, a su vez, a múltiples razones
de tipo jurídico, político, económico, sociológico, moral, etc.
La sanción resarcitoria tiene por fin, reestablecer la situación conforme a derecho, la
reposición de las cosas tal como se hallaban antes del acto ilícito (Bustamante Alsina).

En el daño patrimonial
La reparación del daño patrimonial no aumenta el patrimonio, simplemente se limita a
recomponerlo en términos económicos, procurando llevar las cosas, con el mayor grado de
exactitud posible, al estado en que se encontraba antes del daño.

En el daño moral
La naturaleza del daño impide una restitución del estado de cosas anterior al hecho
dañoso, ya que es materialmente imposible hacerlo. Se genera una obligación de dar dinero que,
si bien importa un mejoramiento patrimonial de la víctima, pero con una finalidad propia y válida:
otorgar a la víctima una satisfacción sustituta y compensatoria por el detrimento espiritual
padecido.

3. Caracteres.
ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación
de causalidad con el hecho generador.

Remisión bolilla 2.

4. El principio de reparación plena. Formulación. Ventajas e inconvenientes

que presenta.
Una persona sufre, injustamente, daños, causados por un tercero, y su devenir existencial
se altera de manera indebida. Ello no debió ocurrir, pero ante la imposibilidad de volver el tiempo
atrás, el ordenamiento acude en su auxilio asignándole el derecho de ser indemnizado o resarcido.
Ello importa volver las cosas al estado anterior, esto es, borrar los efectos nocivos del acto dañoso.
Y, en principio, ello debería comprender todos los efectos perjudiciales. Por tal razón, se indica en
el art. 1740, que la reparación plena “consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso).
Existen dos restricciones que podríamos calificar como propias: en ciertos casos, no es
posible volver las cosas, materialmente, al mismo estado en que se encontraban, y por ello entra a
tallar la indemnización en dinero, y también en el caso en que la restitución material genere una
situación abusiva o desproporcionada.
Pero, además, el ordenamiento no manda a reparar todas y cada una de las
consecuencias, sino que adopta criterios de causalidad jurídica para establecer hasta adonde llega
el derecho. En el CCCN, la regla general es que se resarcen las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles (art. 1726), salvo disposición legal en contrario.
Lo pleno, en rigor de verdad, es lo fenomenológicamente pleno. El derecho,
necesariamente, debe limitarlo, y considera pleno aquello que comprende en las consecuencias
indemnizables.
 5. Limitaciones. Remisión.
En el art. 1726 se dispone que salvo disposición legal en contrario, se resarcen las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, bajo las reglas de la causalidad adecuada.
También cabe incluir aquí las limitaciones convencionales, cuando ellas están permitidas
por la ley.
Existen muchas normas que, para casos puntuales, limitan la responsabilidad a ciertas
consecuencias, en comparación con el criterio general.
En opinión de Ossola, y en función de la manera en que se encuentra plasmado el principio
en el art. 1740, la reparación debe considerarse plena solo en el caso en que se encuentren
alcanzadas las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Toda restricción a dicha extensión de la responsabilidad, debe considerarse como una
limitación al principio. Su valide o invalidez dependerá del caso concreto en función del conflicto
de intereses jurídicos, y el necesario tamiz constitucional que debe ser atravesado.
El principio alterum non laedere tiene rango constitucional, como así lo ha señalado la
Corte en reiterados pronunciamientos.
La principal consecuencia, es que las limitaciones legales de responsabilidad, deben
superar el test constitucional de la razonabilidad de las restricciones a los derechos
constitucionales (art. 28 CN), y las convencionales no deben vulnerar el orden público imperante
en la materia.
El principio de reparación plena es de orden público, del que está impregnado la
responsabilidad civil.

B. MODOS DE REPARAR EL DAÑO. REPARACIÓN EN ESPECIE.

1. Distintos sistemas.
 La reparación del daño es el cumplimiento de la obligación resarcitoria.
 Debe establecerse previamente cual es el objeto de dicha obligación. El objeto es
un plan de conducta futura a cargo del deudor y debe reunir ciertos requisitos,
dentro de los cuales reviste trascendencia la posibilidad material.
 En tanto y en cuanto ambos tipos de reparación sean posibles material y
jurídicamente, la víctima tiene el derecho de optar por una de ellas o, por ambas
en forma subsidiaria.
 Aun cuando la víctima optara por la reparación en especie, si la pretensión se
tornara imposible por causas ajenas, no imputables a las partes, la víctima del
daño conservará la posibilidad del cumplimiento en dinero.
 La causa de la obligación ha sido un acto dañoso, y la víctima no puede quedarse
sin reparación. r
 El derecho de ejercicio de la opción debe ser regular por parte de la víctima.
 Una pretensión resarcitoria, por lo general, contiene varios rubros diferentes, que
no son sino cada una de las consecuencias que deben ser resarcidas. Algunas de
ellas podrán ser satisfechas en dinero, y otras en especie.
Tenemos entonces:
1. Reparación en especie.
2. Reparación en dinero.
3. Publicación de la sentencia en el caso de la lesión a los derechos personalísimos.
 2. La cuestión en el Código Civil y Comercial.
Maneras de reparar el daño
La reparación Obligación de dar cosas que no sean dinero, o una obligación de hacer
en especie o in (generalmente esto).
natura Hace coincidir el daño- lesión con el daño resarcible, pero la distinción se
mantiene, en lo jurídico.
La víctima debe solicitarlo, debe existir además posibilidad material y jurídica de
obrar de dicha manera, que no es sino un requisito del objeto de la obligación.
Ello no debe ser ni excesivamente oneroso, ni abusivo. Estas dos últimas
circunstancias deben ser invocadas y acreditas por el deudor de la obligación, y
el juez resolverá de acuerdo a las circunstancias concretas del caso.
Debe favorecerse la reparación in natura.
No deben existir causas de atenuación de la indemnización (art. 1742). En tal
supuesto, la obligación será de dar dinero.
La reparación Es el mecanismo que mayor se utiliza.
en dinero Obligación de dar dinero, de valor. Se aplican esas reglas y las particulares del
resarcimiento de daños.

3. La reparación en especie o por equivalente no pecuniario.

a) Presupuestos.
Cuando se trata de obligaciones de dar, nos dice Llambías, el derecho del acreedor al
cumplimiento específico de la obligación está supeditado a la concurrencia de tres requisitos:
a. Que la cosa debida exista.
b. Que esté en el patrimonio del deudor.
c. Y que éste tenga la posesión de la cosa debida.
En las obligaciones de hacer, si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el
acreedor no puede exigirle la ejecución forzada.

b) La reparación en especie en los daños a las personas y en el daño

ambiental.
En art. 30 de la Ley General de Ambiente 25. 675 se dispone: “Producido el daño ambiental
colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el
Defensor del Pueblo, y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo
prevé el art. 43 CN, y el Estado Nacional, Provincial o Municipal; asimismo, quedará legitimado
para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente
damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.”
Se contemplan dos supuestos:
1. La recomposición. Es la reparación del daño-lesión, sin que interesen las concretas
repercusiones perjudiciales en el patrimonio o el espíritu de los damnificados.
2. La indemnización. Reparación de los daños resarcibles que hayan padecido las
personas directamente damnificadas por el hecho dañoso.
 c) Diferencias entre la reparación en especie con otras figuras (ejecución
forzada, reintegración del derecho violado, ejecución compulsiva de la
obligación).

3. Reparación en especie o por equivalente no pecuniario del daño

extrapatrimonial o moral. La publicación de la sentencia y la retractación
del ofensor como modos de reparación del daño moral.
La publicación de la sentencia puede constituir un mecanismo de reparación de los daños
causados a raíz de la lesión a los derechos personalísimos. No excluye a la reparación en dinero, y
el juez podrá ordenar ambas maneras de reparar el daño.

C. MODOS DE REPARAR EL DAÑO (CONT.). LA INDEMNIZACIÓN

DINERARIA.
1. La indemnización dineraria. Aspectos generales.
Estamos en presencia de una obligación de dar dinero, regida por las normas generales de
los arts. 765 a 772 del CCCN, en especial las de las obligaciones de valor.

a) Concepto.
Se basa fundamentalmente en el valor económico de las cosas y en el papel del dinero, rol,
función, como denominador común de los valores.

b) Naturaleza
La obligación de resarcir que pesa sobre el agente, damnificante o victimario, constituye
una deuda de valor y no una deuda de moneda.

c) Caracteres.

2. La indemnización dineraria del daño patrimonial.

a) Determinación cualitativa del daño.

Se trata de la determinación de la existencia de la consecuencia resarcible, y su entidad
cualitativa. Esto es, cuál es su composición intrínseca, con prescindencia absoluta de su valor
económico, si es que lo tiene (ello no se presenta en el daño moral).

b) Modificaciones intrínsecas. Compensación de beneficios.

c) Modificaciones extrínsecas. La obligación de indemnizar como deuda de

valor. Efectos que produce la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

d) Valuación del daño. Valuación legal, convencional y judicial.

 Valoración convencional: es la que las partes convienen, sea en una transacción
judicial o extrajudicial, o mediante un acuerdo previo materializado a través de
una cláusula penal.
 Valoración legal: en ciertos casos, las leyes disponen no sólo cual es el daño, sino
también su valor.
 Valoración judicial: es la que, en defecto de las dos anteriores, el juez practica en
base a las pruebas producidas, y a las reglas que el ordenamiento dispone a tal fin.
 e) La valuación judicial. Época de la valuación y liquidación del monto
indemnizatorio. Criterios de valoración.
 Es el modo más frecuente y controvertido, y el que genera las mayores
dificultades.
 No se trata del daño lesión, sino del daño resarcible.
 Se establecen lineamientos generales.

El momento que debe computarse para la valoración y cuantificación judicial

1. Las partes proponen y el juez decide. Al entablar la demanda el actor debe
precisar no solo cual es el daño resarcible que ha sido concretamente sufrido, sino
cual es la indemnización que pretende. En ciertos casos, los que intrínsecamente
presentan dificultades, el actor está facultado a dejar librado el monto a lo que
resulte de la prueba producida. Luego, en el transcurso del proceso, el actor está
facultado para variar lo cuantitativo.
Pero, finalmente, es el juez quien debe practicar la operación definitiva, cuando se
el dicta la sentencia, y en las condiciones del art. 772.
2. En el art. 772 se dispone que la cuantificación debe practicarse refiriéndose al
valor real al momento en que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de
la deuda.
3. La regla es que el tiempo a computar debe ser el de la sentencia o el más próximo
a ella. Pero en ciertas situaciones, ello presenta dificultades.
4. Lo anterior, a su vez, se proyecta en el quantum de los intereses. Estos han de
correr desde la producción del perjuicio, con independencia de que el valor haya
sido indeterminado en ese momento.

La compensación del lucro con el daño

Puede suceder que en razón de un hecho dañoso, la víctima experimente, a la vez, un
enriquecimiento. Ante tal circunstancia, subyace el enriquecimiento sin causa: si este valor no se
detrajera de la indemnización, la victima experimentaría un mejoramiento de su situación, y no,
un mantenimiento inalterado en lo económico.
Compensación = debe detraerse de la indemnización el concepto contemplado.
Los requisitos para que ello proceda son: que el beneficio provenga del mismo hecho que
generó el daño; que guarde causalidad adecuada con el suceso dañoso y que las ventajas no
provengan de una causa ilícita.
Aun el deudor doloso, en opinión de Ossola, puede invocarlo.

f) Valuación de daños variables.

Los daños resarcibles, no se producen todos de manera lineal, en un único momento y de
manera definitiva. Se trata de una cuestión fenomenológica, y el estado de cosas puede o bien
quedar inalterado, o bien mutar, sea mejorándose o mitigándose el tiempo los efectos nocivos, o
bien agravándose.
 Daños futuros, previsibles antes de su efectiva ocurrencia. Ésta variación debe ser
computada, tanto por las partes al efectuar sus planteos, como por el juez al
tiempo de dictar la sentencia.
 Las variaciones imprevisibles del daño luego de dictada la sentencia.
 Agravación. Si el daño se produce luego de la sentencia, pero siempre
mediando causalidad adecuada, y encontrándose comprendido dentro del
elenco de consecuencias resarcibles, nada obsta a que pudiera ser
 reclamado. Además, en el art. 1748 se establece que el crédito resarcitorio
recién se hace exigible desde la efectiva producción del perjuicio.
 Disminución. No se podría revisar la sentencia, por los efectos de la cosa
juzgada, y porque el crédito indemnizatorio, al haber quedado reconocido
por la sentencia judicial, se incorpora al patrimonio de la víctima, más allá
de la suerte ulterior de ésta última.

5. Acumulabilidad del daño moratorio.

ARTÍCULO 1747.- Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio
es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula
penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación
resulte abusiva.

Al tratase de rubros indemnizatorios diferentes, la regla es que son acumulables, en el

sentido de que uno no excluye al otro.

6. Curso de los intereses.

ARTÍCULO 1748.- Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se
produce cada perjuicio.

Los intereses que se devengan de la obligación resarcitoria en dinero son de naturaleza

moratoria.
Debe distinguirse el hecho dañoso, de los daños que aquel produzca, ya que estos últimos
pueden acontecer concomitantemente o con posterioridad al suceso pero – siempre – vinculados
ambos extremos fácticos por un nexo adecuado de causalidad.
Desde la producción del perjuicio se produce la exigibilidad de la obligación, y por tratarse
de una obligación pura y simple, el deudor ingresa en mora de manera automática.
La prescripción liberatoria también comienza a correr desde el momento recién indicado.

7. Indemnización del daño patrimonial por lesiones o incapacidad física o

psíquica.
ARTÍCULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando
tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.

Desde el punto de vista patrimonial, la “incapacidad sobreviniente” se traduce, entonces,

en un lucro cesante derivado de la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas
patrimonialmente mensurables (trabajar, pero también desplegar otras actividades de la vida
cotidiana que pueden cifrarse en dinero). Desde ese punto de vista la trata la norma en
comentario. La integridad psíquica de las personas no tiene, entonces, valor en sí misma (pues es
objeto del derecho personalísimo a la integridad física, de naturaleza extrapatrimonial), sino en
función de lo que aquellas pueden producir haciendo uso de dicha integridad.
El sindicado como responsable no podrá oponer, como defensa frente al reclamo de una
reparación por incapacidad sobreviniente, la tarea laboral que siga desarrollando la víctima pese a
su incapacidad. Esto es así porque es perfectamente concebible que la víctima siga trabajando
luego del hecho, pero de todos modos haya experimentado una disminución de sus aptitudes para
realizar otras tareas que tienen valor pecuniario. Por la misma razón, tampoco exime del deber de
reparar la existencia de un tercero obligado a afrontar los alimentos del demandante.
El artículo en estudio se refiere expresamente a la cuantificación de la indemnización por
incapacidad sobreviniente, y establece que ella debe fijarse mediante la determinación de un
capital que, invertido en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener
mensualmente —mediante la utilización de una porción de ese capital y los intereses que obtenga
por aquella inversión— una cantidad equivalente a los ingresos frustrados por el hecho ilícito, de
modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que
restaba al damnificado. La única forma de calcular ese capital, teniendo en cuenta todas las
variables mencionadas por el artículo, es el empleo de fórmulas matemáticas, y es prístino que la
ley está imponiendo su utilización por los jueces para el cálculo de las indemnizaciones por
incapacidad sobreviniente.
El art. 1746 CCyC presume expresamente los gastos médicos, farmacéuticos y de
transporte, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. Se trata de una presunción legal iuris tantum, que admite, por lo tanto, prueba en
contrario. Se trata de una recepción legal de criterios ya arraigados en la jurisprudencia nacional,
que habitualmente consideraba que, en estos casos, los gastos en cuestión se presumen en
función de la índole de las lesiones.

8. Indemnización por fallecimiento.

ARTÍCULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización
debe consistir en:
a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe
tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes;
c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

El llamado concepto “valor vida” encierra, entonces, a las consecuencias resarcibles que se
generan en cabeza de los damnificados indirectos como consecuencia de la afectación del bien
jurídico perteneciente al damnificado directo (vida).

Gastos funerarios
La norma se refiere, en primer lugar, a los gastos necesarios para la asistencia y posterior
funeral del fallecido, que constituyen un daño emergente. Asimismo, establece expresamente que
se encuentra legitimado para reclamar su reparación quien haya realizado esas erogaciones, aun
cuando se encontrara obligado legalmente a hacerlo.
 Manutención de los familiares cercanos
El segundo inciso establece que integran la indemnización los alimentos del cónyuge, del
conviviente y de los hijos menores, hasta los 21 años de edad, con derecho alimentario, como así
también de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente. Se trata —como ya se sostenía respecto de los arts. 1084 y 1085 del Código de
Vélez— de una presunción iuris tantum de daño a favor de las personas mencionadas. Esto no
quita que puedan existir otros damnificados legitimados para demandar (por ejemplo, hijos
mayores), aunque en tal caso les corresponde producir la prueba del perjuicio que han sufrido
como consecuencia de la muerte de la víctima directa (art. 1744 CCyC).
Se trata de toda la ayuda que el fallecido habría prestado a los legitimados en vida, de no
haberse producido el hecho ilícito (lucro cesante). Se vincula con los requerimientos materiales
para la continuidad de la vida. Aunque la ley no lo mencione expresamente en este artículo,
razones sistemáticas y de coherencia conducen a concluir que para el cálculo de este rubro
también debe recurrirse a una fórmula matemática, como lo establece el art. 1746 CCyC para la
incapacidad sobreviniente.

Pérdida de chance de ayuda futura

En su tercer apartado, la norma en comentario menciona como resarcible a la pérdida de
chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos. Se consagra, de esta forma,
una reiterada doctrina y jurisprudencia nacional y provincial que considera procedente el
resarcimiento de este tipo de daño cuando, como consecuencia del hecho ilícito, fallece el hijo
menor de los demandantes. Se trata de situaciones en que el hijo aún no realizaba efectivamente
aportes a sus progenitores, pero en los cuales existía la posibilidad cierta de que estos recibieran
su ayuda en el futuro. Si, por el contrario, el hijo fallecido ya hubiese estado realizando aportes en
favor de sus progenitores, se estaría ante un lucro cesante, y no una pérdida de chance.

9. La indemnización dineraria del daño extrapatrimonial o moral.

a) Valoración del daño moral. Pautas aplicables.

 Si bien en el CCCN no se lo define de manera explícita, en el art. 1741 se dispone
respecto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas del
suceso lesivo.
 Se adopta la concepción amplia respecto al daño moral.
 En tanto y en cuanto exista una lesión a un interés extrapatrimonial, y ello tenga
una proyección concreta, se estará en presencia de un daño moral, inclusive el
caso de pérdida de chances afectivas.
 Son dos las operaciones que deben realizarse: en primer lugar, determinar la
entidad cualitativa del daño moral (valoración). Luego de ello, determinar su
entidad cuantitativa (cuantificación).

b) La cuantificación de la indemnización dineraria por daño moral.

Problemas que suscita.
Se habían postulado diversas respuestas para la cuantificación del daño moral, que
pueden compendiarse en lo siguiente:
1) Doctrina que lo valora y cuantifica en relación al daño patrimonial. Sumamente
criticada.
2) Doctrina que lo valora y cuantifica por la mera subjetividad del juzgador. Se deja
librada la cuestión a la arbitrariedad del juez.
 3) Doctrina que lo valora y cuantifica en función de la gravedad de la falta. Criterio de
tipo sancionatorio, no se condice con la esencia del daño moral.
4) Doctrina que lo valora y cuantifica en función de la gravedad objetiva del
menoscabo. Es la más aceptada. Parte de la determinación de las concretas
circunstancias de hecho que rodean a la víctima, para luego asignar una
indemnización en concreto.
5) Doctrina que combina la gravedad de la falta con la entidad objetiva del
menoscabo.

Solución del Código Civil y Comercial

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado
para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si
del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

 Se trata de una obligación de valor. El quantum de la indemnización debe ser

fijado a valores al tiempo de la sentencia.
 El juez debe fundar la solución a la que arriba. La valoración deberá ser objeto de
un meduloso análisis, en función de todas y cada una de las circunstancias que
hayan rodeado el hecho dañoso, y en las particulares y concretas repercusiones
espirituales en la víctima.
 La solución legal descarta la posibilidad de pretender fijar un valor intrínseco al
daño moral.
 No corresponde el uso de fórmulas.
 ¿Cómo deben determinarse las satisfacciones sustitutivas y compensatorias y su
correspondiente valor? Se deben tener en cuenta parámetros objetivos y
subjetivos (el concreto análisis de la persona de la víctima y las repercusiones
individuales).
 Los otros precedentes dan un criterio indicativo.
 La discrecionalidad del juez es inevitable.

c) La indemnización del daño moral colectivo.

En el caso de la lesión a intereses individuales homogéneos, la cuestión no varía en lo
cualitativo, ya que siempre se trata de daño moral individual. Sin perjuicio de que pueda existir un
cierto criterio de uniformidad en relación al universo de damnificados, cada damnificado podrá
invocar y acreditar su propio daño moral.
Cuando la lesión se causa respecto a un interés difuso, en donde el bien afectado es de
incidencia colectiva, cabe preguntarse si quien acciona puede invocar la pretensión de
indemnización de dicho daño, en cuanto daño moral causado colectivamente.
Ossola opina que, por el carácter espiritual del daño moral, solo puede predicarse de las
personas humanas consideradas individualmente, y no de la colectividad mirada en sí misma,
como algo diferente, y que pueda ella padecer daño moral. Las normas sobre legitimación activa
no contemplan a la colectividad, sino a los individuos.
 D. LA VALUACIÓN CONVENCIONAL DEL DAÑO. LA CLÁUSULA
PENAL.
1. Valuación
La cláusula penal o pena civil tiene origen convencional, nace de un pacto, y se sujeta a
ella a quien retarda o no ejecuta la obligación.
Su función es primordialmente provisoria y conminatoria, al margen de la imputabilidad
subjetiva y de la existencia o no de daño.
Pero producido el incumplimiento, entre en lugar de la indemnización de perjuicios e
intereses, y el acreedor no tendrá derecho a indemnización.
Cuando la cláusula penal es ab initio ínfima o irrisoria, es evidente que en sus resultados
prácticos se llega en definitiva a una limitación de la responsabilidad, por eso se sostiene que la
cláusula penal será válida en la medida que lo sea ésta.
La sola circunstancia de que una cláusula penal sea menor al daño efectivamente sufrido
por el incumplimiento, no autoriza a considerarla automáticamente de tal manera.
En la generalidad de los casos, dice Ossola, habrá sido producto del abuso del derecho del
deudor, o bien de la violación del principio de la buena fe, por lo que la indemnización
necesariamente deberá ajustarse a la realidad de las cosas y ser superior a la pena prevista.

LECCIÓN 8. FUNCIÓN RESARCITORIA DEL DERECHO DE DAÑOS

(CONT.). FUNCIÓN PREVENTIVA Y SANCIONATORIA DEL DERECHO
DE DAÑOS.
A. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA.
1. Razones que pueden justificar el apartamiento del principio de
reparación plena o integral.
- La indemnización plena es la que se verifica cuando el resarcimiento alcanza a las
consecuencias inmediatas y a las mediatas previsibles.
- Instituye ello como regla, dejando a salvo la posibilidad de que existan excepciones.
- No solo se trata de la extensión del resarcimiento, sino de todos los aspectos que
hacen a la obligación resarcitoria.
- Si de alguna manera la ley altera los efectos naturales de dicha obligación, nos
encontramos también ante una limitación del principio de reparación plena.
- Las limitaciones pueden ser cuantitativas o cualitativas.
Son múltiples las causas por las cuales el legislador consagra una limitación al principio de
la reparación plena: factores económicos, garantizar el pago en el menor tiempo posible,
dificultades en su cuantificación que motiva tarifaciones, crear estándares comunes para una
situación puntual, seguridad jurídica, la conducta del dañador cuando ha obrado con culpa, la
equidad, etc.

2. Diferentes mecanismos para establecer limitaciones legales a dicho

principio.

Limitación a ciertos rubros indemnizatorios

 Expropiación. La indemnización solo comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No
 comprende circunstancias de carácter personal ni ganancias hipotéticas, ni lucro
cesante.
 El daño directo al consumidor indemnizable en sede administrativa. Art. 40 Ley
24.240.
 La responsabilidad del estado. En ningún caso procede la reparación del lucro
cesante. Ídem expropiación.

Daños tarifados
En tales casos, la ley derechamente cuantifica los daños, y ésta es la única indemnización
que concede.
 Responsabilidad contractual. Art. 1728.
 Ley de Contrato de Trabajo. Todas las indemnizaciones al trabajador se
encuentran tarifadas.
 Señal.
 Intereses moratorios.

Limitación de la garantía a ciertos bienes

 Patrimonios de afectación. Si una persona es titular de patrimonios especiales, la
responsabilidad se limita a esos bienes exclusivamente, salvo que la ley establezca
excepciones donde las extiende, pero por otras razones. Es el caso del fideicomiso
y de la masa indivisa hereditaria.
 Sucesor particular de la posesión: en materia posesoria, se dispone en el art. 1937
que responde solo con la cosa sobre la cual recae el derecho real.

Limitaciones cuantitativas
 Culpa del responsable. Art. 1742.
 Daño involuntario. Art. 1750.
 Franquicia en el seguro de transporte automotor de pasajeros.
 Responsabilidad por el pago de costas.
 Morigeración o acumulación del daño moratorio y del compensatorio.

Diferimientos en el pago
 Leyes de emergencia y otras normas vinculadas al Estado.
 Pago a mejor fortuna y pago con beneficio de competencia.

Topes máximos
En múltiples leyes se disponen topes indemnizatorios, por encima de los cuales el sistema
no reconoce valor jurídico a la indemnización de resarcir: Código Aeronáutico, Ley de Navegación,
Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares.

3. Limitaciones convencionales. Nociones (convenciones de

responsabilidad, señal o arras, intereses moratorios, etc.).
Remisión Bolilla 6 Eximentes convencionales.
 Señal: “La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto,
excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse, en tal caso, quien
entregó la señal pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla
doblada” (art. 1059).
 Los intereses moratorios. Constituyen también una indemnización tarifada del
perjuicio derivado del incumplimiento de la obligación de dar dinero, sin que a ello
 obste que si se demuestra un daño mayor, el acreedor podrá solicitar le sea
indemnizado, o que puedan ser reducidos si son excesivos (art. 768).

4. Reparación del daño sufrido por actos de abnegación y altruismo.

ARTÍCULO 1719.- Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a
una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por
las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe
total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la
situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la
reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

5. Reparación del daño sufrido en estado de necesidad.

En caso de que se verifique la causa de justificación (solo cuando el mal que se evita es
mayor que el que se causa) entra a jugar la equidad: el juez puede reconocer una indemnización a
la víctima si lo considera equitativo.

ARTÍCULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho.

Está justificado el hecho que causa un daño:
a. en ejercicio regular de un derecho;
b. en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene
derecho a obtener una reparación plena;
c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente
o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente
si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a
ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

6. Reparación del perjuicio sufrido por quien evita o disminuye la magnitud

de un daño del cual un tercero sería responsable.

7. Responsabilidad del fiduciario por el riesgo o vicio de las cosas

fideicomitidas.

8. Atenuación judicial de la responsabilidad por razones de equidad.

ARTÍCULO 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

ARTÍCULO 1750.- Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por
un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742. El
acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin
perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.
 B. FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAÑOS. LA TUTELA
INHIBITORIA DEL DAÑO.
1. La prevención del daño. Aspectos generales. Importancia.
 Necesidad de extender las fronteras de la responsabilidad civil.
 Terreno de los daños ambientales y en los daños a la integridad psicofísica de las
personas.
 Es inadmisible seguir perdiendo bienes.
 El interés general se encuentra seriamente comprometido ante la causación de daños,
y urge la adopción de medidas tendientes a su evitación.
 La prevención de los daños se encuentra integrada por un conjunto de herramientas
legales orientadas a evitar su causación, su agravación o disminuir su magnitud.
 Del principio alterum non laedere, se infiere sobre todo una necesidad primaria: no
causar daños.
 Impedir que los daños acontezcan, adoptándose todas las medidas que sean
razonablemente necesarias para ello.

2. El deber de prevención en el CCCN. El art. 1710.

Entre los arts. 1710 y 1713 del CCCN se estatuye, con carácter general, la función
preventiva de la responsabilidad civil. Constituye ésta una de las partes más importantes de todo
el código, y que lo irradia completamente, y a todo el ordenamiento.
No se trata sólo de la consagración del deber de prevenir los daños del art. 1710: la acción
preventiva de los arts. 1711 a 1713 constituye el instrumento que le brinda eficacia.
El principio precautorio no está contemplado ni contenido en la función preventiva.
No se trata aquí del daño resarcible, sino de daño en sentido amplio, esto es, el daño-
lesión, lo que pretende evitarse.

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
a. evitar causar un daño no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse
el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el daño, si ya se produjo.

- Se ha producido una notable expansión de la responsabilidad por omisión: la

consagración de un deber genérico de actuar a fin de prevenir daños se ha extendida a
toda persona.
- La clave está en las posibilidades materiales y jurídicas de las personas para actuar. No
se imponen conductas heroicas o de abnegación.
- La exigencia es de actuar mediante la adopción de medidas razonables, conforme a la
buena fe y a las circunstancias del caso, mediando la posibilidad de hacerlo.
- Si no se actúa, dicha omisión deviene antijurídica.
- Se exige evitar causar daños no justificados, adoptar medidas para evitar que se
produzca o disminuir su magnitud y no agravar el daño ya producido.
 3. La acción preventiva:

a) Procedencia
El deber de prevención de los daños es el que justifica la concesión de una acción
sustancial, mediante un proceso autónomo, cuyo único objeto es evitar su producción, agravación
o continuación.

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No
es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

La prevención en sí misma es la única pretensión.

Requisitos:
 Una acción u omisión que generan un peligro de daño.
 Antijuridicidad de la conducta riesgosa.
 Previsibilidad del resultado nocivo.
 Lesión a un interés razonable del actor.
 La posibilidad de detener el emprendimiento nocivo.
 Ausencia de factor de atribución.

b) Legitimación activa y pasiva

ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un
interés razonable en la prevención del daño.

No se trata de un interés jurídico solamente, sino que también puede ser incoada por
quien tenga un interés de hecho, no reprobado por el ordenamiento.
La razonabilidad constituye una fórmula abierta, que deberá ser invocada de la manera
más precisa y acreditada por el actor.

c) Efectos de la sentencia.
ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo
para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

4. Tutela procesal inhibitoria. Nociones. Acciones procesales inhibitorias

(medidas cautelares y auto satisfactivas, acción de amparo, habeas data,
procesos inhibitorios comunes).
Ya se ha dicho que el CC centraba la responsabilidad en el resarcimiento del daño
ocasionado por el hecho ilícito. Sin embargo, existían diversas normas dispersas en el sistema que
cumplían una función preventiva en algunos supuestos específicos. Así, podemos encontrar, en el
CC, a la acción por daño temido (art. 2499 CC), o la acción negatoria, consideradas las acciones
inhibitorias clásicas.
Por su parte, diversos microsistemas jurídicos más modernos preveían acciones
preventivas específicas para su ámbito. Por ejemplo, la Ley General del Ambiente (25.675)
consagra la acción de amparo tendiente a obtener la cesación de las actividades generadoras del
daño ambiental colectivo, y legitima para promoverla a toda persona, sea esta pública o privada
(art. 30). Por su parte, la Ley de Defensa del Consumidor consagra, en su art. 52, la acción judicial
tendiente a prevenir los daños que pueda sufrir la parte débil de la relación de consumo, cuando
sus intereses se encuentren “amenazados”.
Finalmente, en el ámbito procesal encontramos algunas herramientas que pueden
utilizarse con la intención de prevenir el daño o evitar su agravamiento, como las medidas
cautelares genéricas y las autosatisfactivas.
Con todo, es claro que dichas herramientas, si bien son muy útiles, no resultan suficientes
para hacer efectiva la tutela preventiva en todos los casos. En efecto, algunas de ellas rigen
únicamente en relaciones jurídicas específicas, como ocurre en el ámbito del derecho del consumo
y del ambiente. Otras, si bien pueden utilizarse con un objetivo preventivo, no fueron
confeccionadas con ese fin, como ocurre en el caso de las medidas cautelares
Son supuestos en que, de manera provisoria, y aun coincidiendo con la pretensión
sustancial de la acción preventiva, se disponen medidas de prevención de los daños, que
claramente ahora encuentran su fundamento en el principio de prevención, pero que dependen
de una resolución ulterior.
Tutela sustancial inhibitoria: inhibir equivale a prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o
paralizar el factor detonante de una lesión actual o futura, reprobada por el ordenamiento
jurídico. Esta tutela se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento
ilícito y peligroso o bien la realización de conductas que eliminan un riesgo injusto de lesión o su
continuidad.

d) La prevención del daño y la libertad de prensa. Problemas que suscita

desde la perspectiva constitucional.

C. FUNCIÓN PUNITIVA DEL DERECHO DE DAÑOS.

1. Las indemnizaciones punitivas. Caracterización. Distintos supuestos
contemplados en el derecho argentino.
Poco ha quedado en el CCCN al respecto, y, de hecho, en el art. 1708 no se incluye la
función punitiva.
Sin embargo, no cabe negar la función sancionatoria de la responsabilidad civil, que se
manifiesta a través de figuras especiales, como lo son la cláusula penal y los daños punitivos en las
relaciones de consumo.

2. Daños punitivos.

a) Concepto.
Son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que
se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado, y a prevenir hechos similares en el
futuro.
Los daños punitivos no son una indemnización, pero si son una reparación, poseen
naturaleza accesoria, necesitan de un elemento subjetivo agravado, y se trata de una pena
privada.
Tienen además origen legal, pues solo son aplicables en los casos expresamente
dispuestos por el ordenamiento, en nuestro caso, solo para las relaciones de consumo.
 b) Requisitos.

c) Régimen legal en la Ley de Defensa del Consumidor

ARTICULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante
el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de
esta ley.

ARTICULO 47. — Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan

cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o
conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:
a) Apercibimiento.
b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).

 La denominación es impropia. No se trata de punir o sancionar un daño, sino una

inconducta calificada por su particular gravedad.
 La norma hace referencia al incumplimiento por causas imputables al proveedor
que cause daños, o la violación de la norma causando daños.
 Debe tratarse de hechos objetivamente de gravedad especial por su contexto,
repercusiones sociales, económicas, etc.
 Se trata de la imposición de una multa dineraria.
 Solo procede a pedido de parte.
 Solo el consumidor damnificado puede solicitar su imposición. No pueden ser
impuestas de oficio.
 Genera una obligación solidaria.
 Es independiente de otras sanciones y el resarcimiento del daño, pero puede ser
morigerada.

d) Efectos que produce la punición excesiva

ARTÍCULO 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o
excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.