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M3 - L3 - Dinámica de La Administración Pública PDF
M3 - L3 - Dinámica de La Administración Pública PDF
Dinámica de la
administración
pública
9. Dinámica de la
administración pública
A) Economía de mercado.
Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los
actores de la actividad económica. El estado continúa excluido de la misma,
1
pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la seguridad del
proceso económico, sino que se extiende para tratar de la sociedad alcance un
equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado.
D) Economía dirigista.
Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben
imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los
créditos pueden ser para urgencias de la Nación o empresas de utilidad
nacional.
2
-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar,
comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la
prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse,
enseñar y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la
familia.
3
9.1.3. La intervención administrativa: límites, técnicas
jurídicas, privilegios y estímulos
Límites
De este principio se desprenden dos límites, uno negativo y otro positivo para
el Estado:
Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien común son
múltiples, variables, y transitorias, las técnicas de intervención estatales
tendrán los mismos caracteres, además de ser siempre residuales -tendrán
lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por
el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no sólo por el principio
de la competencia –siempre excepcional- sino también porque toda restricción
de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso.
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El poder de policía, y la policía propiamente dicha –vistos con anterioridad-,
intervienen directamente en las actividades económicas, al restringir los
derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.
El servicio público (v. punto 9.2) también es una intervención directa, pues el
Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente
a los particulares, según que la prestación sea directa o indirecta por parte del
Estado, y según que suponga o no la existencia de un monopolio.
Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con
fin humanitario, más que económico, que confluye con actividades de igual
finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos últimos se va a regir
por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho público, por
ser el normal ejercicio de la función administrativa, en ámbitos como el de la
salud, educación y asistencia social.
Las formas jurídicas que asume la intervención estatal son variadas y pueden
distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el
Estado en todas aquellas clases de intervención que implican de su parte
actividades de prestación directa (servicio público, actividades privadas de
interés público y servicios sociales). Aquí recurre el estado a las distintas formas
de descentralización administrativa.
2ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág.
565.-
5
Habilitación: resume los caracteres de la autorización, pero a ellos se
añade que las facultades del Estado no se agotan en la emisión del acto,
sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificación de que
se están cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.:
ordenanzas que regulan la habilitación de ascensores, como es en
Córdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas periódicas y
controles estatales que deben efectuarse sobre la instalación mecánica.
Privilegios y estímulos
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Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una
actividad económica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios
son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el
Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en
beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.
7
Este derecho se ejerce dentro del ámbito del mercado, protegido como ámbito
de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de
protegerlo contra toda forma de distorsión.
Regulación y desregulación
Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez más paulatina,
regulando las actividades para proteger la parte más débil y así restablecer la
igualdad de las partes contratantes. Así, se reguló el campo del derecho laboral
-con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se reguló en
materia de precios, fijando en muchos casos precios máximos, se dispuso
prórroga de contratos de locación, tasas máximas de interés, se crearon juntas
reguladoras, que se convertían en únicos adquirentes de determinados
productos de exportación, se impuso obligación de contratar empleados a
través de determinado gremios, etc.
Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la década del
80, la ola desreguladora, que consistió, no en eliminar la regulación efectuada,
sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con
vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan
desarrollar libremente su potencial creador.
8
La crisis y depresión actual de los años 2008/2009, demuestra como en el plano
internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el
Estado vuelve a tomar la delantera para dar solución mediante la activa
regulación de la actividad privada, en aspectos que hacen al crédito, el interés,
la exportación, el fomento, la baja de impuestos, etc.
La reforma del estado exige por tanto una modificación del texto
constitucional.
4Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos
describe el modo de ser de una cosa o la forma que ésta adopta y por la que viene a ser lo que
es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que está compuesta una cosa; la
causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por la cual
conocemos aquello a lo que una cosa tiende.
9
intenso de la función legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el
dictado de leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el
debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la
privatización de Aerolíneas Argentinas).
9.2.1. Definición
Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda
en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico.
Sólo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de
su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff6define al servicio público como
“toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter
5cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., “La concesión del servicio público”, en Contratos Administrativos,
varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 115, citado por PEREZ SÁNCHEZ, Luis R.
Servicio Público. Técnica de Protección al Usuario, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998,
Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo 1, pág. 9.-
6 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot,
Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edición actualizada, pág. 17 y ss., passim.-
10
general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”7. Una
concepción objetiva del servicio público que se basa en la naturaleza material
de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en
cuestión se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien
puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los
correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a través de la concesión u
otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en cuyo
caso se le transfieren determinados poderes públicos que pertenecen iure
propio a la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y
concreta de naturaleza económico social, que satisface una necesidad básica y
directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal9, el modelo del
servicio público concebido como de titularidad estatal sufrió un quiebre total
en nuestro país a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la
década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha
transformación la resume así: a) losservicios públicos han dejado de constituir
“actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria
del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito
nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran
medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del
régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación. Se funda
en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado
a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias
telefónicas sin plazo. Para Gordillo10, sólo cuando la realidad económica nos
indica que determinados servicios están en manos de particulares en
condiciones monopólicas, sea de hecho o por concesión o licencia otorgada por
la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se
presta ese poder, y allí aparece un corpus normativo y una realidad económica
que puede ser calificada útilmente como servicio público. Por ello, sólo su
condición monopólica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la
actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese régimen.
nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 398 y s.s., passim.
10cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y
del administrado, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Tercera Edición, Buenos Aires,
1998, Capítulo VI, passim.-
11
incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de
interés público, ni las simples actividades económicas11.
9.2.2. Caracteres
Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio
público el mismo tratamiento económico y jurídico que las demás
personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en
igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e
igual precio.
11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el
Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2)
servicios públicos; 3) actividades de interés público (v. gr. la radiodifusión) y, 4) actividades
económicas simples (las meras actividades industriales o comerciales), vid. GARCIA
TREVIJANO FOS, José A. en el libro sobre la "La empresa pública", t. I, ps. 70 y sigtes.,
Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE,
Juan Carlos, “La transformación del Estado – Segundo Artículo”, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las
primeras hacen a la razón de ser del Estado, y jamás pueden ser asumidas por los particulares;
las terceras son actividades por esencia privadas, pero sometidas a una mayor regulación por la
incidencia que tienen en el interés general, y pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no
son servicio público (ej: actividad farmacéutica); las últimas son las restantes actividades
económicas, con escasa incidencia en el interés público, y por tanto escasamente reguladas (por
el derecho público, se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podrían
ser efectuadas por el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad
de las F.F.A.A.).
12
9.2.3. Creación y extinción
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de los usuarios con el prestador será de derecho público y privado, en el primer
caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto
cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un
particular.
El análisis de la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público
lo preste directamente la Administración Pública, o indirectamente un
particular.
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Incide fundamentalmente en la situación jurídica del administrado la
retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios
sean universales –utiuniversi-, o utisinguli. En los primeros la retribución se
efectúa a través del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de
alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el
servicio sea gratuito –no genera para el usuario obligación de pagar por el
servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones
para designar esa retribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas
veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos.
El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.
Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas
y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la
prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los
derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo
de la prestación del servicio.
Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar
en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las
que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de
conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y
terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad
en la prestación, conexión, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la
limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por
15
decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones,
potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante
un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar
ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador.
En Córdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la vía administrativa. Si bien las
normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera
instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta
jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo está puede estar referida a
cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio
del sistema de prestación12.
12CSJN, Angel Estrada y Cía. Vs. Secretaría de Energía y Puertos, 05/04/05, LA LEY 2005-D,
439.
16
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio”.
17
9.3.3. Fines y límites
Ahora bien, por más extensión que adquiera el ejercicio del poder de policía no
es incontrolable, sino que tiene dos límites fundamentales que nacen de la
misma constitución.
18
9.3.4. Las sanciones administrativas
Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las
personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de policía.
Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen
una falta administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones
disciplinarias que resultan de la relación de empleo público. Las primeras se
refieren a las relaciones externas de la Administración respecto a terceros
administrados, y tienen por fin mantener el orden público en general; en
cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administración en su
relación interna con un empleado público, para mantener la regularidad de la
función, tienen carácter disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisión
de una falta disciplinaria prevista en un estatuto particular de empleo público.
Se “configura por una situación de hecho en cuyo mérito una persona aparece
en contradicción con lo dispuesto en una norma de policía”15. No requiere de
culpa o dolo por parte del contraventor, más allá de que alguna falta en
particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva o negativa. Se
diferencia del delito por su carácter local, por su menor gravedad, porque
puede aplicarse a personas jurídicas, y porque puede ser sancionado por
14Conf. clasificación de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pág. 447.
15MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos
Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edición actualizada, 597.-
19
cualquier nivel estadual (Nación, Provincia o Municipio), siempre que emane
del ejercicio de la función legislativa16.
De allí que la sanción debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho,
debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la
sanción que se imponga es susceptible de ser recurrida administrativamente e
impugnada en sede judicial.
Multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor
abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone
carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte
del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el órgano
sancionador ante el Poder Judicial.
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cautelar que se dispone para reunir un determinado elemento
probatorio (ej.: secuestro de un arma).
21
10. Medios materiales
de la Administración
Pública
Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil Y comercial,
distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 235), definiendo con
alguna imprecisión en los art. 235 y 236 cuales bienes integran uno y otro
dominio.
La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico que los
regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en
general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen
público particular con características propias.
17ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág.
579.
22
el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el titular es el
Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela
sobre dichos bienes.
b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando
aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación
de bienes y cosas del derecho civil19, decimos que el dominio público se ejerce
sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio
privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 236 es
meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo,
que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o
comodidad común”.
Inalienabilidad e imprescriptibilidad.
18ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág.
583.
19Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pág. 887.- Se puede ver una explicación de las diferencias
23
La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso.
También tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Así, el art. 1909 y
1912 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles
de posesión; el 2534, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o
posesión puede ser objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio
público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción
adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.
Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre:
es el caso del mar, las playas, los ríos, etc. Los bienes públicos artificiales son los
que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes.
24
uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede haber dado lugar a
la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción
adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del
Estado. Como excepción tenemos el caso de las servidumbres públicas
discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial
(art. 1897, 1899 y 2565 C.C.y C).
El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición
de tales, observando la reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la
autoridad administrativa.
25
La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple
respecto del uso común de los bienes de dominio público21. Si consideramos
que la tripartición entre interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo
está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a
usar y gozar de los bienes de dominio público22.
El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan
adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la
reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:
Limitado en el tiempo.
Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el
público en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o
colectiva23.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la
concesión) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como
puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo.
21Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot,
Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 350.
22Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11ª
26
10.1.3. El uso común y los usos diferenciales: alquiler,
permiso, concesión y comodato
27
10.1.4.- Extinción de la dominialidad pública
Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 235 del
C.C., si bien dicha enunciación no es taxativa.
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales,
los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por
río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de
ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o
28
laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado
de la misma manera que los ríos;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común;
29
11. Limitaciones
administrativas a la
propiedad privada
Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la
injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de
una cosa.
30
Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por
imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del
derecho de propiedad, éste sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran
preservar intereses particulares, contenidas en el Código Civil, y cuya sanción
corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el interés de la
comunidad, que están previstas en el derecho administrativo de cada
jurisdicción, por ser un derecho local. Así lo reconoce el mismo art. 1970 del
C.C.yC.
Las limitaciones impuestas en interés público inciden sobre cada uno de los
caracteres del derecho de propiedad.
31
-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo
exige el interés público, por el carácter inherentes que tienen al derecho de
propiedad, por lo cual se mantienen mientras ésta subsiste con independencia
de quien es el titular del dominio;
Cada día cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que
son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de
“principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de
habitabilidad y ocupación del suelo”24.
Comprende normas que regulan las superficies mínimas de los terrenos, alturas
máximas de los edificios25, distancias mínimas de retiros (de frente, fondo y
laterales), superficies edificables, etc., según las distintas zonas en que se divide
a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas es de
preponderante competencia municipal, a través de los Códigos de Edificación y
de Uso del Suelo.
32
11.2.2. Límites
33
El objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un
bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o público, pero
nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es
decir, aun cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al
Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquél
a que está afectada la cosa.
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de
derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el
derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el
derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas
se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una
finalidad pública. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden
constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio.
Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un
fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales,
a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades
delegadas por aquella.
Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una
servidumbre.
34
b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo
previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donación o disposición
testamentaria;
35
11.3.2.- Indemnización
26MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos
Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edición actualizada, pág. 127.-
36
Estado esta herramienta jurídica de la expropiación, que tiene la particularidad
de permitir, por un lado, la satisfacción del bien común, y por otro, salvar los
derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad,
protegido debidamente en el art. 17 de la C.N.
La Nación y la Provincia son los únicos entes con facultades para declarar la
utilidad pública mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.
27Hablamos del Estado en general, ya que las leyes también facultan a expropiar a sujetos
privados o públicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de
potestades públicas y la satisfacción de un fin de interés general.-
37
ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaración de utilidad pública,
transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No
está previsto expresamente en la legislación local, pero nada impide su
existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien común prevista en la
norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a
viviendas de carenciados, a planes de colonización, etc.
Objeto
Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los
casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nación, o un
Municipio de la Provincia o Nación, se requerirá justificar concretamente la
preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pública
expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pública que se encuentran
satisfaciendo dichos bienes.
38
inadecuada podrá ser determinada por las partes mediante convenio, y si no,
deberá fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante
es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de
frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural, se
deberá tener en cuenta la explotación a que lo destinaba el expropiado (art. 8
ley 21499; art. 8 ley 6394).
Causa expropiatoria
La única causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pública. Esta
comprende todos los casos en que se procura el bien común. El bienestar
general perseguido con la expropiación puede ser tanto material como
espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de
bien común es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la
sanción de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al
sujeto beneficiario de la expropiación.
La utilidad pública debe ser declarada por ley, y la misma está sujeta a control
judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaración, por lo cual
se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y
ostensible arbitrariedad.
Indemnización
Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley
expropiatoria establece además que debe ser en dinero en efectivo, salvo
conformidad del expropiado para que se efectúe en otra especie de valor (art.
12 ley 21499; art. 12 ley 3694).
39
La indemnización justa significa que se debe restituir al propietario expropiado
el mismo valor económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios
que sean consecuencia de la expropiación28.
El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del
valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario.
40
de las cosas, por entenderse que razonablemente están incorporados al
patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiación
se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado.
30CSJN, 5/04/1995, “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o propietarios
de Finca Las Pavas”.
31Las normas de procedimiento que regulan la Expropiación Regular se encuentran
principalmente en el Título VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII –arts. 32 a 36-, regula la
Expropiación Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de procedimiento están
en Título V, arts. 18 a 32, y la Expropiación Irregular en el Tìtulo VII, arts. 51 a 56.
41
También prevé la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la
expropiación, adquiera el bien en remate público.32
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es
de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no
está embargado y que no pesan sobre él restricciones a la libre disposición de
sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-
32No abordaremos aquí el análisis de este supuesto, por cuestiones de extensión y porque
escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinión de que sería muy
probable que el mismo viole el principio de la indemnización justa e integral. Ello con sólo pensar
que si toma estado público la existencia de la autorización para expropiar entre los posibles
participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a nadie le
interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se verifica dicha
hipótesis, que es sumamente probable, la Administración estaría abonando un precio de compra
en el remate que no sería el valor objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la
depreciación que produce el conocimiento de la autorización para expropiar. Entiendo que a esta
situación le resultaría aplicable el art. 32, inc. b de la ley 6394, previsto para la Expropiación
Irregular, pues la ley de declaración de utilidad pública convertiría al bien a rematarse en
“indisponible”, por la evidente dificultad o impedimento para que la venta en remate –aunque
forzada- se realice en condiciones normales.
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Ninguna acción de terceros puede impedir la expropiación, y los derechos de
los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la
indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y
29 ley 6394).
33En el artículo "La expropiación de bienes inmuebles en la Provincia de Córdoba: un análisis del
régimen probatorio en sede judicial”, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional de la Revista Foro de Córdoba, Nro. 17, págs. 63/81, planteé la
inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.
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La ley establece que se reputa abandona la expropiación si el sujeto
expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) años de sancionada la
ley si el bien está determinado; dentro de los cinco (5) años si el bien está
comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) años si
se trata de bienes comprendidos en una enunciación genérica.
La acción prescribe a los cinco años computados desde que tienen lugar los
comportamientos del Estado que tornan viable la acción.
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11.4.5. Retrocesión
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Esta acción prescribe a los tres (3) o dos (2) años, a contar según lo dispuesto
en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 639434.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para
contribuir a la defensa del país, en los términos del Art. 34 de la ley de defensa
nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz.
34Art. 50 ley 21499: La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que,
habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se
le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndosele dado al bien destino
alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite previsto en
el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción. .
Art. 39 ley 3694: La acción por retrocesión sólo podrá intentarse dentro de los dos años,
computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en
el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determinó, o al que, no habiéndosele dado al
bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el art. 37, Inc. “b” y vencida la
interpelación judicial del art. 38. El trámite previsto en el art. 38 suspende el curso de este plazo.
Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional podrá
disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer
necesidades de la defensa nacional. En la reglamentación de la presente ley se determinará el
procedimiento y los recaudos a los que se ajustarán las requisiciones.
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Para determinar el alcance de la justa indemnización, se aplica por analogía lo
dispuesto en materia expropiatoria.
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ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron
extraerse necesariamente con motivo de la ocupación.
Su duración no puede ser mayor a dos años. Vencido este lapso, el propietario
podrá intimar la devolución del bien, y si transcurren treinta días desde dicha
intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la
expropiación, mediante la acción expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art.
50 ley 6394).
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