Está en la página 1de 7

298
Martes 13 de abril de 2010 • Año 7

$.:,
$.:,
Orígenes históricos
de la adopción
E. KEYCOL ARÉVALO SILVA / 3, 4, 5 Y 6

Principio de Actuación de sentencia Mario Castillo Freyre


proporcionalidad en sede impugnada según el en la Academia
constitucional Tribunal Constitucional Peruana de Derecho
EDWIN FIGUEROA GUTARRA. / PÁG. 2 MARTÍN HURTADO REYES / PÁG. 7 PÁG. 8
2 Suplemento de
análisis legal MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
ANÁLISIS

El principio de
proporcionalidad
en sede constitucional
EDWIN FIGUEROA El principio de proporcionalidad re- Pues bien, en dicho proceso se discutía, consecuencia del funcionamiento de los
GUTARRA sulta aplicable cuando existe intervención centralmente y vía proceso de inconstitu- negocios hasta altas horas de la madruga-
estatal en los derechos fundamentales. cionalidad, si resultaba válida la Ordenanza da. Y, de otro lado, los afectados invocaban
Juez superior de Lambayeque.
Doctor en Derecho. ¿Y por qué hacer énfasis en el término de la Municipalidad de Miraflores, la cual su derecho al trabajo.
Profesor de la USMP (Filial Chiclayo) y proporcionalidad? El desarrollo jurispru- había fijado restricciones a los horarios de El TC resolvió, vía principio de propor-
de la AMAG. dencial sustentado por el TC, ha estimado atención de los negocios ubicados en las cionalidad y luego de los necesarios exáme-
que la proporcionalidad entre las partes calles San Ramón y Figari, zona conocida nes de idoneidad, necesidad o indispensabi-

E
$.:,

l principio de proporcionalidad, el involucradas en el conflicto, una vez in- como la Calle de las Pizzas, en el distrito de lidad, y ponderación en sentido estricto, la
cual debe gran parte de su formu- fringida, obedece a la condición de exce- Miraflores, zona residencial exclusiva en la prevalencia del derecho a un entorno acústi-
lación al Tribunal Constitucional sos por parte de un sujeto en la relación ciudad de Lima. camente sano, el cual podemos también en-
alemán (BverfG), es una técnica constitu- material, es decir, de desigualdad de ac- Existían dos derechos fundamenta- tender como derecho al descanso, frente al
cional de resolución de controversias cuya ciones de una de ellas en su condición de les en pugna. De un lado, el derecho del derecho al trabajo por parte de los negocios
particularidad propia es la de involucrar poder público. A este respecto, el conflicto Municipio de Miraflores, mediante Orde- afectados. Dicha prevalencia, sin embargo,
actuaciones del poder público. De suyo, entre particulares (1) parte de la premisa, nanza Municipal, a regular los horarios de no es taxativa ni definitiva sino condiciona-
exige que sea un ente público quien resulte no siempre material, de igualdad de con- atención de los restaurantes ubicados en da, es decir, goza de una característica de je-
emplazado, dado que la proporcionalidad diciones. Vale la siguiente reflexión: ¿y si la indicada calle, a los cuales se les había rarquía móvil, en términos de Prieto Sanchís,
implica, objetivamente, que haya una ac- una parte abusa de su posición de ente restringido el horario de atención hasta las supeditada a las características peculiares
tuación pública que hubiere excedido los estatal y comete infracciones contra 2 a.m. los fines de semana, cuando antes de cada conflicto.
márgenes de una debida proporción. los derechos fundamentales del era irrestricta la atención. A su vez,
ciudadano? En tal situación, concurría el derecho de los CONCLUSIÓN
APLICACIÓN tiene lugar, a fin de fre- vecinos al descanso, En suma, el principio de proporcionalidad
La aplicación de este principio se acerca al narse los excesos del dado el ruido que permite graficar un margen de argumen-
brocardo tertium comparationis, (o tercio de caso, la aplicación se producía tación sobre un espacio de discrecionali-
$.:,

comparación) que aplica el Tribunal Cons- del principio de como dad, y he allí el aporte relevante de esta
titucional (TC), precisamente para medir el proporcionalidad. técnica de interpretación constitucional,
exceso en las actuaciones del poder públi- la cual, por excelencia, dirime la colisión
co, refiriéndose en su caso a un esquema CASO entre derechos fundamentales, uno de
referencial de desigualdad en el cual existe, EMBLEMÁTICO los cuales involucra a una entidad públi-
como término de medición, una compara- Es el de la Calle de ca. De otro lado, viene siendo aplicado
ción de otra conducta que sí es adecuada las Pizzas, (2) Ahí, el intensivamente por la Corte Constitucio-
y proporcional. Y, en tal sentido, si obser- Municipio de Miraflores nal de Colombia, la Corte Interamericana
vamos, vía principio de proporcionalidad, impuso restricciones de horario a los de Derechos Humanos y el Tribunal Eu-
el exceso de actuación de un organismo negocios de la calle referida, a fin de de- ropeo de Derechos Humanos, elementos
público, por su referente comparativo que fender el derecho al descanso por parte que denotan su amplia configuración
implica una debida actuación constitucio- de los vecinos, frente a la invocada afecta- internacional. ◆
nal, determinará, al estimarse la demanda, ción del derecho al trabajo, por parte de
la inaplicabilidad de la norma a la parte re- los comerciantes. Este caso permite (1) Denominado por los alemanes
currente o la expulsión de dicha norma del una ilustración didáctica de cómo Drittwirkung
(2) STC Nº 007-2006-PI/TC. Lima.
ordenamiento, si concurre una causal de in- viene resolviendo el supremo Asociación de Comerciantes San
compatibilidad manifiesta con los principios intérprete en materia de pro- Ramón y Figari.
que enuncia nuestra Lex Legum. porcionalidad.

jurídica
Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Jurídica es una publicación de

Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Noelia Morales Romani
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe 2008 © Todos los derechos reservados
HISTORIA MARTES 13 DE ABRIL DE 2010 Suplemento de
análisis legal 3

Orígenes históricos
de la adopción
E. KEYCOL ARÉVALO tos jurídicos arcaicos, que van desde el
SILVA Código de Hammurabi (1692 a.C.) hasta
Abogada por la UIGV.
la Ley de las XII Tablas (451-450 a.C.), se-
Egresada de maestría en gún afirma el tratadista y abogado Fran-
Derecho Registral y Notarial en la UIGV. cisco José del Solar, profesor de Historia
Profesora de Derecho en la UIGV. del Derecho en la Universidad Inca Garci-
laso de la Vega. (3)

S
e ha verificado que el origen de la Estos antecedentes históricos de
adopción en los pueblos semíticos la adopción han sido trabajados, entre
se produjo en el Imperio Sumerio- otros, por el profesor argentino Fernan-

$.:,
Acadio, mientras que en los pueblos indo- do José Sanjurjo, en su obra La Adop-
europeos se registró en India, en el lapso ción, publicada en 1947; (4) y el jurista
de 1700 a 1500 años a.C. Institución que, y abogado, especializado en Derecho de
en ambas sociedades, nació en el seno de familia, y político peruano, Héctor Corne-
la religión y, posteriormente, fue estable- jo Chávez. (5)
cida en los respectivos y correspondientes En efecto, Cornejo Chávez afirmó, en-
órdenes jurídicos, máxime, en el Derecho tonces: “Según parece, la adopción o pro-
de familia. hijamiento existió en numerosos pueblos
Esta concepción está acorde con los antiguos (India, China, Egipto, Asiria), si
planteamientos de dos grandes estudio- bien, como es comprensible, con diversos
sos de las antiguas civilizaciones, Numa matices y alcances; y se practicó también
de Coulanges (1), quien argumentó que entre los griegos.” (6) Asimismo, indica
“la religión creó al derecho” y Enrique que fue toda una institución jurídica en
Ahrens (2), quien afirmó “que el primer Roma, con una antigüedad a la par, tanto
derecho que creó el hombre por desa- de la religión como del derecho, que era
rrollo socio-cultural fue el Derecho de un acto público y que incidía no sólo en

$.:,
familia”. la figura del hijo, sino también del nieto,
Haciendo un análisis y comparación
de diversas obras, nosotros no encontra-
Sófocles inició su obra máxima, Edipo bisnieto, etc., sin necesidad de adoptar
previamente al padre del nieto adoptado,
mos oposición entre ambos planteamien- Rey, haciendo uso de la figura jurídica de etc., tal como quedó consagrado en el
tos. Es más, creemos que se complemen- la adopción. Ésta ya tenía una antigua Código de Justiniano, situación que fue,
tan, habida cuenta que la religión y el raigambre en el Derecho sumerio-acadio, obviamente, modificada, primero, tanto
Derecho de familia se encuentran estre- por el Derecho germánico como por el
chamente relacionados en la cosmovisión
desde la época del Rey Hammurabi, en Derecho canónico, y, luego, por los De-
del mundo antiguo del hombre arcaico, su famoso Código que data de 1692 a.C. rechos nacionales hasta llegar al Código
que se ve sujeto y limitado al dios fami- Civil francés o de Napoleón, en 1804.
liar y a los ancestros o antepasados falle- Normativa que fue “recepcionada” casi
cidos, denominados también lares, manes las ciudades– el mismo pontífice abría el minos a seguir, empero, la religión y los en toda Europa e Hispanoamérica.
o penates. Y es, en este contexto, donde camino para acabar con esa “desdicha”. sacerdotes también sufrieron de devalua-
la adopción –primero como medida reli- Entonces, expresando la voluntad divina ción y desconfianza, surgiendo espíritus LA ADOPCIÓN EN HAMMURABI
giosa y luego como acto jurídico– resuel- planteaba dos soluciones. Una era recurrir racionalistas y pragmáticos que impulsa- Hoy no cabe duda que uno de los prime-
ve el problema de una pareja de esposos a la “imitación de la naturaleza” consa- ron la norma jurídica o el derecho creado ros pueblos de la antigüedad en crear su
que están incapacitados de engendrar, grada en la aceptación o recibimiento de por el hombre atendiendo la voluntad y propio derecho fue el sumerio-acadio. No
por vía natural, su propia prole. un hijo no natural que, originariamente, decisión de los pueblos. obstante que registra códigos jurídicos
Ante tal “desventura”, primero, a tuvo la denominación de adrogación y, Fue, entonces, cuando estas tres for- anteriores al recibido por el rey Hammu-
instancias del sumo sacerdote y con la posteriormente, adopción. Otra, el divor- mas socioculturales de origen religioso al- rabi del dios Shamat, nos interesa éste
ayuda de él, se imploraba a Dios. Luego, cio de los esposos con el consentimiento canzaron “nivel jurídico”, es decir, cuando porque es el que se ha encontrado intacto
después de un tiempo prudencial –8 años del Todopoderoso. Hasta aquí, Dios está el Derecho Natural se transformó en Dere- y ha sido estudiado, analizado e interpre-
o lapso parecido, según los derechos de de por medio y es el que indica los ca- cho Positivo con las normas e instrumen- tado a plenitud.
4-5 Suplemento de
análisis legal MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
HISTORIA

De tal manera que se podría decir que dotes escribieron en los “vedas”: “Aquel Sin perjuicio de lo anteriormente ano- Este importante corpus iuris no sólo
el origen o cuna del derecho se encuentra a quien la naturaleza no ha dado hijos, tado, debemos concordar que la adopción influyó en los pueblos hispanoamericanos
en el Imperio sumerio, 2000 años a.C. tal puede adoptar uno para que no cesen las se desarrolló en Roma, principalmente, a sino también en los europeos. En cuanto
como lo afirmamos en nuestro artículo ceremonias fúnebres.” En consecuencia, partir de los siglos III y II a.C. (esto es a a la adopción, fue recreada por la Revolu-
intitulado “Origen del Derecho” (Vid. Ju- se practicó la adopción cuando un matri- mediados de la república) y se perfeccio- ción Francesa (1789), y desde 1792, casi
rídica N° 256, de 23-06-2009). monio –que era monogámico y que obe- nó a partir de la época imperial. (27 a.C. por unanimidad los legisladores lograron
En este orden de ideas, podemos decía al sistema de castas– no podía tener en adelante). Es digno de resaltar que la que ella se convirtiera en “derecho posi-
afirmar conjuntamente con el profesor descendencia, por lo que esta costumbre adopción siguió la misma suerte del Dere- tivo” con una ley que de inmediato tuvo
Fernando José Sanjurjo, que, de los pue- se convirtió en derecho en la medida que cho romano. gran aplicación. Este vital renacimiento
blos semitas, el primero que instituyó la el Código de Manú consagró que la fami- Algo más, el jurisconsulto Gayo seña- de la adopción fue recogido por el nue-
adopción fue el sumerio. En efecto, en el lia perfecta era de tres personas (padre, ló que los adoptantes podían tener hijos vo Código, mediante ley del 23-03-1803,
Código de Hammurabi se adoptaba para madre y un hijo), tal como estaba esta- por naturaleza y por adopción. Lo cierto asignándosele el título octavo.
que una persona ingrese al seno de una blecido y prescrito en las normas jurídicas es que durante el Imperio, los propios em- Otro de los grandes civilistas france-
familia que no era suya y continuara con de India. peradores y autoridades en general hicie- ses, Marcel Planiol (1853-1937), señala
los manes de esa familia, también para Los atenienses también practicaron y ron uso y abuso de la adopción. El jurista que esta incorporación legislativa fue
crear un heredero inexistente que asuma legalizaron la adopción. Es más, fue ob- español nacionalizado argentino, Gui- producto de la presión personal de Na-
las propiedades y responsabilidades re- jeto de judicialización y correspondió al llermo Cabanellas (1911-1983), apunta poleón Bonaparte (1769-1821), quien era
ligiosas de la familia adoptante, y, final- legislador eupátrida Solón (640-559 a.C.) sobre la adopción en su célebre Dicciona- el más interesado en precaverse contra la
$.:,

$.:,
mente, cuando se quería “legitimar” a un dictar las primeras leyes sobre la adop- rio Enciclopédico de Derecho Usual: “En falta de sucesión, lo que impediría al Gran
hijo tenido con una esclava. (7) Pues bien, ción en el Ática. Roma, la institución conoció amplísima Corso la formación de una dinastía. Sabe-
el Derecho sumerio fue recepcionado y Algo más, la adopción tuvo tanta im- difusión, con el ejemplo de los emperado- mos por la historia que su gran obsesión
difundido por los hebreos en las diferen- portancia en Atenas que el maestro de la res, que recurrieron a ella para asegurarse fue tener un hijo que su esposa Josefina
tes civilizaciones en las que se afincaron tragedia griega, Sófocles (497-406 a.C.), sucesores de su afecto y confianza.” (9) (Marie Josephe Rose Tascher de la Page-
como forjadores, comerciantes, esclavos o inició su magistral pieza teatral –Edipo Aquí debemos recordar la adopción que rie, 1763-1814) no le pudo dar. Siendo
conquistadores, entre otras, árabe, egip- rey– con esta figura jurídica. En efecto, hizo el cónsul y dictador romano Julio ésta la razón por la que buscó el divorcio
cia, fenicia, griega, etc. Edipo –hijo de Layo, rey de Tebas, y de César (100-44 a.C.) de su sobrino Octa- y, en 1810, contrajo nuevas nupcias con
Yocasta–, fue abandonado por sus proge- vio u Octaviano, quien le heredó, en todos María Luisa de Habsburgo-Lorena o María
INDIA, GRECIA Y ROMA nitores en un bosque para que muriera y los órdenes, y políticamente continuó su Luisa de Austria (1791-1847), con quien
Sin duda, la adopción originariamente fue no se cumpliera la profecía del oráculo de obra, convirtiéndose en el I emperador de tuvo el heredero deseado: Napoleón II,
una costumbre religiosa practicada por que él mataría a su padre, se casaría con Roma, tomando el nombre de Augusto o Francois Charles Bonaparte (1811-1832),
estos tres pueblos indoeuropeos y cuyos la madre y engendraría hijos con ella. Mi- César Augusto (61 a.C.-14 d.C.). quien sobrevivió 11 años a su padre, re-
órdenes jurídicos sometidos a compara- lagrosamente, Edipo fue encontrado por tirado en la corte austriaca. (10) Vemos,
ción, permiten afirmar que su desarrollo el pastor Forbas, quien le llevó a Corinto. DE JUSTINIANO A NAPOLEÓN pues, que el emperador de los franceses
$.:,

$.:,
se dio más por un “paralelismo cultural” Ahí, la suerte le sonrió al niño. Fue adop- Finalmente, el Código de Justiniano modi- revivió la costumbre india, tal como la
de estas sociedades arcaicas antes que tado por los reyes de esa ciudad, habida ficó la institución de la adopción y, conse- hemos planteado, es decir, rechazar a la
una “importación” (recepción), habida cuenta que no podían tener hijos. En tal cuentemente, simplificó su procedimiento mujer infértil después de 8 años de matri-
cuenta que ella como institución religio- situación, Edipo recibió esmerada edu- de otorgamiento, tal como ya lo hemos monio y, luego, casarse con otra mujer en
sa o jurídica tiene la misma raíz, causa y cación como príncipe. Empero, ya joven indicado líneas arriba. No obstante lo afir- busca de descendencia. Por eso Napoleón
explicación. decidió salir a buscar respuestas a sus Marcel Planiol señala que esta incorporación mado, ella decayó durante la vigencia de Bonaparte fue un defensor del divorcio y
De ahí que el historiador De Coulan- interrogantes de su origen que sus padres legislativa fue producto de la presión personal los órdenes jurídicos tanto de los bárbaros de la adopción.
ges afirma: “La adopción de un hijo era adoptivos no podían satisfacer. Se dirigió, de Napoleón Bonaparte, quien era el más como el canónico. Es obvio que, sin mayor
tanto como velar por la perpetuidad de entonces, al oráculo de Delfos. La pitonisa relevancia ni tratamiento especial, fue in- PRIMERA GUERRA MUNDIAL
la religión doméstica, por la salvación del le reveló su trágico destino. Desesperado
interesado en precaverse contra la falta de corporada en el sistema jurídico romano- La conflagración que se inició en 1914,
hogar, por la continuación de las ofrendas decidió no regresar a Corinto y marchar sucesión, lo que impediría al Gran Corso la germánico. En este contexto, también fue comenzó a dejar miles de niños sin pa-
sagradas y por el reposo de los manes de muy lejos para evitar dañar a sus padres formación de una dinastía. tema en Las Siete Partidas que el rey de dres como consecuencia de las mortíferas
los antepasados. Fundándose la adopción adoptivos. Y así, comienza esta extraor- Castilla y León, Alfonso X, el Sabio (1221- armas que acaban masivamente no sólo
en la necesidad de evitar la extinción de dinaria tragedia donde Edipo terminó Para la historia del Derecho romano, de su familia natural. 1284), dispuso elaborar en 1256 y que con los soldados del frente sino también
un culto, era consiguiente que no se per- siendo un juguete del destino cumpliendo en Roma se practicó la adopción (adop- Así, la ley de Las XII Tablas liberó de fueron concluidas en 1263 o 1265. Como con los padres de familia que caían victi-
mitiese sino al que carecía de hijos. La ley las leyes divinas que el hombre no puede tio) desde antaño y tuvo dos modalida- ciertas formalidades al primer tipo de parte del Derecho castellano llegó a Amé- mados en las ciudades.
de los indios es terminante en esta parte. cambiar. La portada de la presente Jurídi- des: 1. La “adrogación” (adrogatio) que adopción y para ambas modalidades es- rica (1492) y este fue la base primordial Había transcurrido un siglo tanto de
No lo es menos la de Atenas.” (8) ca muestra cómo Antígona ayudó a sobre- se aplicaba para los jefes de familia, que tableció un procedimiento judicial, esto para generar el Derecho indiano, en cada las grandes guerras napoleónicas como
Como hubo el peligro de la extinción vivir a su padre Edipo hasta sus últimos demandaba mayor formalidad al reque- es, con la intervención del magistrado. Se una de las latitudes del nuevo continente del interés por la adopción. La institución
de los linajes aristocráticos, la religión días. rir una “ley curiada (aprobación por las consagró, entonces, que “la adopción tenía descubierto y conquistado por los hispa- había caído nuevamente en devaluación
creó en el Derecho de familia la facultad En cuanto al Derecho romano, es curias, ya que el adoptado pasaba con por objeto introducir a una persona en la nos. Trescientos años después, los pueblos y no se renovaron y/o agilizaron los trá-
de adoptar –como último recurso– un verdad que nació junto con la república todos sus bienes y su familia a la férula familia del adoptante, que adquiría sobre americanos lucharon por su independen- mites para hacerla viable, práctica y útil
hijo que la naturaleza no podía otorgar. y, asimismo, con ella evolucionó. De ahí del adoptante); y, 2. La “adopción” pro- ella la patria potestad: el adoptado salía cia y crearon sus Estado-naciones, pro- para la sociedad y los niños. De ahí que
Sin duda, está claro, entonces, que la que, el instrumento jurídico arcaico de Las piamente dicha o la adoptio como tal, de su familia, en la que perdía todos los duciendo, a la postre su propio derecho Francia, como Estado-nación, se preocu-
adopción tuvo por objeto evitar la temida XII Tablas (451-450 a.C.), es el que reunió para personas los hijos de familia, que derechos de agnación y sucesión, es decir, nacional, con influencia o “recepción” del pó por el cuidado, protección, seguridad
“desgracia” del fin de una familia. Tanto o compiló las antiguas costumbres de los era menos formal y sólo requería que el plenamente emancipado de las obligacio- Código de Napoleón o Código Civil fran- y desarrollo de los niños abandonados y
es así que, en India, los antiguos sacer- romanos. adoptado fuera emancipado previamente nes tanto religiosas como civiles, etc.” María Luisa de Austria dio a Napoleón el hijo que buscaba. cés de 1804. perdidos.
6 Suplemento de
análisis legal MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
HISTORIA

En este contexto, el Estado francés su legislación. La consagran también los


promulgó la Ley de 27 de julio de 1917, códigos brasilero, alemán, suizo y sovié-
que, en su artículo primero, determina tico.” (Ibidem).
que Francia adopta los “huérfanos” cuyos En este contexto, el Código Civil de
padres, madres o sostén de familia hayan 1936 reguló la adopción en sus dos moda-
muerto en la guerra de 1914 como vícti- lidades: 1. Adopción plena, que obligaba
mas militares o civiles del enemigo. Pos- al adoptante a asumir todas las respon-
teriormente, con la Ley del 19 de junio de sabilidades respecto del adoptado como
1923 se legaliza la adopción de menores si fuera su hijo dado por la naturaleza, y a
por ciudadanos y se facilita, aún más, el éste, la ley le otorgaba todos los derechos
proceso de adopción, con la finalidad de como hijo legítimo; y, 2. Adopción semi-
que haya mayor participación de la socie- plena, donde el adoptado no gozaba de
dad en la solución de este problema social todos los derechos, habida cuenta de que
enmarcado en un cuadro formalmente ju- el adoptante se había reservado determi-
rídico o legalista. nadas obligaciones y responsabilidades
frente al adoptado.
EN EL PERÚ El Código Civil peruano de 1984, aún
Ya hemos apuntado que la adopción vigente, fue aprobado mediante D. Legis-
llegó a nuestro país con la legislación lativo N° 295, de 24-07-1984, suscrito por
castellana. Así duró hasta después de la el presidente de la República, Fernando
$.:,

independencia y fue normada en nues- Belaunde Terry, y el ministro de Justicia de


tro primer Código Civil de 1852, con ese entonces, Max Arias Schreibert Pezet
los cambios y limitaciones que le había (Lima 1923-2004), y vigente desde el 14
impuesto a esta institución el Código de noviembre del mismo año. Consagró la
Napoleónico. De ahí que Cornejo apun- adopción en su más pura acepción jurídica
ta: “Nuestro Código de 1852 acogió la de “adopción plena o total”, eliminando,
figura, gobernándola en forma muy se- en consecuencia, la adopción semiplena,
mejante a la del Código Napolén.” (Ibid.) habida cuenta de que este corpus iuris
Es oportuno señalar que el Código Civil sustantivo eliminó la diferencia entre hi-
peruano fue elaborado por una comisión jos. Es cierto que se reconoce un vínculo
que nombró el presidente de la Repú- artificial de parentesco, empero, éste crea
blica, general Ramón Castilla, pero pro- obligaciones, responsabilidades, derechos
mulgado el 28-07-1852, por su sucesor, y deberes análogos –no iguales– a los
general José Rufino Echenique. Sin duda, existentes entre los padres legítimos y sus
también debemos subrayar la influencia hijos.
del jurista arequipeño Andrés Martínez de San Marcos (UNMSM) y ex decano Finalmente, nos queda precisar que la
$.:,

Orihuela (1795-1856), en la gestación del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Julio César adoptó a adopción es un tema de Derecho de fa-
del mismo, máxime, en los cambios efec- (CAL), en 1926, quien –apunta Cornejo su sobrino Octavio, milia, y así está consagrado en el Código
tuados al Code recepcionado. Chávez–, “dejó constancia de sus dudas Civil vigente, en el Libro III (Derecho de
El Código Civil peruano de 1936 acerca de la conveniencia de mantener la
quien le heredó, en Familia. Arts. 233° a 659°), Sección Terce-
sustituyó al de 1852. Fue promulgado adopción, pero se acordó conservarla por todos los órdenes, ra. Título I. Capítulo II (Arts. 377° a 385°).
por D. Supremo el 30-08-1936, por el su universalidad y por la favorable posi- y políticamente Se tramita con arreglo a lo dispuesto en
general Óscar Benavides, y puesto en ción adoptada al respecto por los códigos continuó su obra, el Código Procesal Civil, el Código de los
vigencia desde el 14 de noviembre del más modernos. Entonces, empero, varias convirtiéndose en Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981,
mismo año. Debemos precisar que en la leyes, como las de Chile, Ecuador, México, Ley de Procedimiento Administrativo de
comisión encargada de su elaboración Paraguay, Argentina, Portugal, Holanda,
el primer emperador Adopción de Menores de Edad Declara-
participó el jurista Alfredo Solf y Muro, Inglaterra y Estados Unidos, no admitía la de Roma, tomando el dos Judicialmente en Abandono o la Ley
en su condición de profesor de Derecho adopción, si bien, con posterioridad, algu- nombre de Augusto. N° 26662, Ley de Competencia Notarial,
Civil en la Universidad Nacional Mayor nos de esos países la han introducido en segunda corresponda. ◆

(1) DE COULANGES, Fustel. La ciudad antigua. Biblioteca edaf de bolsillo. EDAF, Ediciones-Distribuciones, S.A. Traducción de Alberto Fano. Madrid. 1982.
(2) AHRENS, Enrique. Historia del Derecho. Editorial Impulso. 1ra. Edición argentina. Traducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares. Buenos Aires, República Argentina.
Distribuida por Editorial Albatros. Buenos Aires. 1945.
(3) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del Iusnaturalismo al Positivismo Jurídico. Presentación de Luis Cervantes Liñán y epílogo de José F. Palomino
Manchego. Cuadernos del rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2009.
(4) SANJURJO, Fernando José. La Adopción (Historia, Doctrina y Legislación comparada). “Librería Jurídica”, Valerio Abeledo, editor. Buenos Aires. 1947.
(5) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima. 1956.
(6) Ibid. p. 118.
(7) SANJURJO, Fernando José. Op. cit. p. 28/ ARÉVALO SILVA, E. Keycol. En el suplemento de análisis legal de El Peruano: JURÍDICA n° 256, de 23-06-2009.
(8) DE COULANGES, Fustel. Op. cit. p. 65.
(9) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 8 tomos. Editorial Heliasta S.R.L. 17ª. Edición. Buenos Aires. Argentina. 1981. Tomo I, p. 174.
(10) PLANIOL, Marcel. Tratado elemental de Derecho civil. España/París. 1911. Tomo I. p. 33.
OPINIÓN MARTES 13 DE ABRIL DE 2010 Suplemento de
análisis legal 7

La actuación de sentencia
impugnada según
el Tribunal Constitucional
MARTÍN HURTADO va, según Peyrano): “mecanismos de tutela referencia ope legis en el artículo 22 del CP dena de primer grado apeladas o en tránsito
REYES diferenciada”. Constitucional (lo comentamos en Actuali- a la impugnación; 7) El contenido del man-
Juez superior titular. Doctor
dad Jurídica-noviembre de 2004) y también dato debe ser determinado y específico; 8)
en Derecho. Docente LA PROCESALÍSTICA en el artículo 566 del CPC. Debe emitirse tomando en cuenta criterios
de postgrado en las La procesalística actual tiene una visión Nuestro Tribunal Constitucional, a partir de proporcionalidad, evitando que aparezca
universidades NFV, SMP y en la Amag. distinta, se buscan nuevos mecanismos de la falta de reglas para la aplicación del como medida arbitraria, irracional o despro-
procesales que permitan otorgar adecuada artículo 22 del CP Constitucional, ha per- porcionada; 9) La contra cautela será exigi-

$.:,
l sistema procesal en el que se desa- y oportuna tutela judicial, evitando que ésta filado su contenido y elementos en la STC ble excepcionalmente; 10) Con la sentencia
rrolla nuestra actividad judicial está le llegue de manera tardía al que requiere 0067-2009-AA/TC (Caso: alumnos universi- de primer grado se podrá pedir alternativa-
tremendamente marcado por un rasgo impartición de justicia, o cuando ya no la tarios que son privados de rendir sus exáme- mente la medida cautelar o su actuación
tradicional de la teoría de la impugnación, necesita o cuando el interés o derecho que nes por no estar al día en sus pagos), para inmediata, no simultáneamente; 11) Si la
llamado efecto suspensivo, aplicable gene- le llevó al proceso se extinguió o se convirtió lo cual ha señalado algunos parámetros a sentencia apelada se confirma la ejecución
ralmente a la impugnación de sentencias. en irreparable. considerar al despacharla: 1) La decisión es provisional se convierte en definitiva; y, 12)
Por el efecto suspensivo, toda sentencia que Uno de esos mecanismos estudiados inimpugnable; 2) Sólo se debe conceder si Si la sentencia apelada es revocada la deci-
se emita por el juez de fallo queda suspendi- dentro de la tutela diferenciada (figura es posible revertir lo ejecutado (reversibili- sión tomada se mantiene si se presenta la
da en sus efectos (no genera cosa juzgada) difundida por la pluma de Andrea Proto dad); 3) La dicta el juez de fallo; 4) Por lo situación que generó su emisión.
por la admisión del recurso de apelación. Pisani) es la que pretendemos delinear en general se concede a pedido de parte, aun- Estos criterios dados por el TC sin duda
este artículo, a la cual se le conoce como que es posible otorgarla de oficio en casos mejorarán la aplicación del Art. 22 del CP
LA APELACIÓN “actuación de sentencia, ejecución de sen- de irreparabilidad; 5) Se puede actuar total Constitucional. ◆
Es el mecanismo idóneo para impedir que tencia impugnada, ejecución provisional”, o parcialmente lo decidido, están excluidos
la decisión judicial logre firmeza, difiriendo etcétera. costas, costos, intereses y devengados; 6)
la cosa juzgada a lo resuelto por el juez de Actualmente, el derecho a la tutela ju- Procede solo en caso de sentencias de con-
grado. Esta situación es general en nuestro dicial efectiva está integrado por aristas im-

$.:,
sistema judicial, en el cual las sentencias portantes, ya que además de contener el de-
impugnadas deben ser ejecutadas sólo recho al acceso a la actividad jurisdiccional,
cuando han logrado firmeza, esto es, cuan- a un juez independiente, a decisión en plazo
do se haya generado la llamada autoridad razonable, entre otros, también la integra el
de cosa juzgada. Sólo en ese momento es derecho a la ejecución de las resoluciones
posible hablar de ejecución de lo decidido judiciales.
sobre el tema de fondo. Considero que la premisa de que “la
Entendido el panorama que tenemos, ejecución de las resoluciones judiciales es
veremos que, en general, no hay problema una manifestación del derecho a la tutela
para seguir sosteniendo la vigencia plena jurisdiccional”, es la base que sustenta la fi-
del principio nulla executio sine titulo (no gura de la ejecución de una sentencia, sien-
hay ejecución sin título), el cual llevó en su do un derecho que permite: i) La ejecución
momento a Liebman a sostener que “el títu- de proceso judicial concluido, resolución
lo es un presunto infaltable, inevitable, sin el firme (con cosa juzgada); y ii) Ejecución de
cual no es posible iniciar ejecución alguna”. resoluciones definitivas (susceptibles de re-
Sin embargo, esta situación ha cambia- visión), impugnada o por impugnar.
do. Hoy no se requiere necesariamente sen-
tencia firme para realizar actos de ejecución, LA ACTUACIÓN DE SENTENCIA
basta una decisión definitiva (actuación de Tiene mucha aceptación para los procesos
sentencia impugnada), en otros casos no constitucionales (regulada en la legislación
se necesita sentencia (tutela anticipatoria), foránea), aunque es posible trasladarla
y en otros supuestos no se requiere de un con el mismo éxito a cualquier otro tipo de
proceso (tutela satisfactiva o autosatisfacti- proceso. En el ámbito constitucional tiene
8 Suplemento de
análisis legal MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
INCORPORACIÓN

Mario Castillo Freyre en la


Academia Peruana de Derecho
D
esde el 30-05-1967, la Academia par, a las escuelas de posgrado tanto de la
Peruana de Derecho reúne a los PUCP (1993) como de la de Lima (2002).
más acreditados juristas y maestros Además, ocupó la secretaría ejecutiva de
del Derecho, en calidad de académicos de la Comisión Coordinadora del Doctorado
número, en un total de 30. Tiene por finali- en Derecho de la Escuela de Graduados
dad promover la investigación y el estudio de la PUCP, desde 1995 a 2004. Actual-
de las diversas disciplinas jurídicas, contri- mente, es miembro de dicha comisión
buir al progreso de la legislación, al mejo- coordinadora.
ramiento de la jurisprudencia y a la preser- Por otro lado, ha realizado investiga-
vación del Estado de derecho, así como a ciones jurídicas en diversos institutos y
$.:,

emitir opinión de los proyectos de ley que entidades tanto del país como del exte-
tengan significación nacional a solicitud de rior. Destacados colegas aún recuerdan su
algunos de los poderes del Estado. positivo y trascendente paso por la Uni-
En tan grandes y honrosas responsa- versidad Nacional Autónoma de México
bilidades no podía faltar el ilustre y joven –UNAM– (1995).
jurista Mario Castillo Freyre, destacado
y apreciado colaborador de Jurídica. Sus PUBLICISTA
cualidades intelectuales, profesionales, Hasta hoy ha publicado 56 tratados y li-
personales, familiares, morales y demo- bros, entre los que destacan los 16 tomos
cráticas, son harto conocidas por todos Mario realizó sus estudios primarios del Tratado de las Obligaciones, editados
quienes hemos tenido la oportunidad de y secundarios en el Colegio de los Sagra- por el Fondo Editorial de la PUCP, entre
relacionarnos con él. De ahí que los directi- dos Corazones de La Recoleta, entre los 1994 y 2003, en su calidad de coautor,
vos de la académica institución decidieron años 1971 y 1981, ocupando siempre el junto con su admirado maestro Felipe Os-
incorporarle en un sencillo pero significa- primer lugar en el cuadro de méritos. En terling Parodi (Lima, n. 1932), conspicuo
tivo acto, realizado el pasado jueves 8. El 1982 ingresó en la Pontificia Universidad jurista y profesor de Derecho en la PUCP.
conspicuo jurista y profesor de Derecho en Católica del Perú (PUCP), a la Facultad de Recordemos que él fue presidente de la
$.:,

la PUCP, Jorge Avendaño Valdez (Lima, n. Estudios Generales-Letras. En 1984 pasó Comisión encargada del Estudio y Revisión
1933), actual presidente de la Academia, a la Facultad de Derecho, concluyendo del Código Civil de 1936, desde inicios de
tuvo a su cargo la merecida incorporación. satisfactoriamente sus estudios en 1988. la década de 1970 hasta la promulgación
Obtuvo su grado académico de bachiller del Código Civil de 1984, el 24 de julio del
CASTILLO FREYRE en Derecho en 1989, con su tesis titulada mismo año. Además, ha sido presidente de
Nació en Miraflores el 30-04-1964. Hijo de “Los Contratos sobre Bienes Ajenos”. Fue la Academia, ex senador, ex ministro de
Juan Cancio Castillo Vásquez y de Ana Mar- titulado de abogado en 1992. Justicia y ex decano del Colegio de Aboga-
cela Freyre Schölz. Su abuelo paterno fue el Empero, mientras tanto, sin pérdida de dos de Lima.
ilustre jurista tributarista Juan Lino Castillo tiempo, Castillo Freyre había continuado Mario también registra “Estudios so-
Vargas (1901-1988), a quien, Mario le ha sus estudios de maestría en Derecho Civil bre las Obligaciones Dinerarias en el Perú”,
rendido un merecido y reconocido tributo en su alma máter, obteniendo el grado mico, que Mario obtuvo el calificativo de impreso por el Instituto de Investigaciones
de sentido recuerdo y profundo agradeci- correspondiente en 1991, con la tesis “El sobresaliente en todos sus estudios univer- Jurídicas de la UNAM (1995), y hace dos
miento, primero, en estas mismas páginas Bien Materia del Contrato de Compraven- sitarios y tesis sustentadas. años apareció el “Compendio de Derecho
(Vid. Jurídica N° 168, de 16-10-2007), y, ta”. Con el dinamismo, empeño y bonho- de las Obligaciones” (2008).
posteriormente, en un extraordinario libro mía que le caracterizan no sólo se dedicó PROFESOR De igual forma, a la fecha, Castillo es
homenaje, intitulado Tributación y Dere- a ejercer su profesión, sino que continuó al Con este brillante currículo era evidente autor de 155 artículos de su especialidad,
cho. Liber in Memorian: Juan Lino Castillo poco tiempo sus estudios de doctorado en que Castillo pasara a ocupar de inmediato publicados en diferentes revistas de Dere-
Vargas, que hizo posible como coordinador Derecho. Fue así, que en 1999, con la tesis la cátedra. Por eso, no solo su alma má- cho tanto del país como del exterior.
junto con Jorge Luis Collantes González e intitulada “El Contrato de Compra-venta ter le incorporó a la plana docente, sino Por último es profesor honorario de
Ignacio López de Romaña. Extraordinaria en el Código Civil Peruano de 1984”, obtu- también las universidades Femenina del diversas universidades, director de dos
obra que forma parte de la Biblioteca del vo dicho grado académico, el más alto que Sagrado Corazón (desde 1990) y de Lima bibliotecas que ha creado su estudio de
Estudio Mario Castillo Freyre y que fue pu- se otorga en el país. Sea dicho paso, como (desde 1999), en las facultades de Dere- abogados para promover la difusión del
blicada por Palestra Editores, Lima, 2009. justo reconocimiento al flamante acadé- cho, nivel pregrado. Pasando luego, a la Derecho en el Perú. (F. del S.) ◆