AREA LABORAL V

SEGUNDA QUINCENA - NOVIEMBRE 2004

La Reforma Constitucional: Fin de la Cédula Viva

Dr. Mario Sergio Nacarino Pérez / Miembro del Staff Interno de la Revista Actualidad Empresarial

I. ANTECEDENTES
Con fecha 17 de noviembre de 2004, se
ha publicado la Ley N° 28389, que ha re-
formado los artículos 11º, 103º y la Prime-
ra Disposición Final y Transitoria de la Cons-
titución, este hecho reviste singular impor-
tancia por cuanto regula un aspecto que
ha venido siendo discutido hasta el can-
sancio; la reforma del sistema pensionario
en el Perú, poniendo fin a la llamada
«cedula viva», por lo que es necesario pre-
cisar los aspectos relacionados con dicha
reforma constitucional que resulten tras-
cendentales para la reforma del Estado.
II. EL SISTEMA PREVISIONAL PÚBLICO
DEL D. LEY Nº 20530.
El Regimen Previsional que otorga mayo-
res beneficios es el del Decreto Ley Nº
20530, llamado «Cedula Viva», régimen
previsional al que muchas personas acce-
dieron o pretendían acceder indebida-

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 V INFORME LEGAL
mente, justamente en razón de los ma-
yores beneficios previsionales que otor-
ga; situación que generaba una flagran-
te inequidad respecto a otros regímenes
pensionarios.
1. Características esenciales del régimen
pensionario D. Ley 20530
Entre las principales características que
diferencian a la 20530, y que la hacían
mucho más ventajosa, con relación a
otros regímenes previsionales, se en-
cuentran originalmente, los siguientes:
a. Para obtener una pensión se re-
quería como mínimo de 12 años y
medio o 15 años de servicio, para
mujeres y hombres respectivamen-
te.
b. No se requería un mínimo de edad
al momento del cese, para poder
gozar de Pensión.
c. La Pensión se nivelaba con la re-
muneración de un trabajador en
actividad, que sea del mismo car-
go, nivel y categoría remunerativa.
d. Se reconocían los años de forma-
ción profesional para él computo
de tiempo de servicios (hasta cua-
tro años)
e. Se otorgaba una Bonificación ex-
cepcional en función al tiempo de
servicios
f. Renovación de la pensión en fun-
ción de la edad.
g. Pensiones de sobrevivencia de
hasta el 100% del monto de la
pensión que percibía el
extrabajador causante.
h. Pensión para las hijas solteras ma-
yores de edad.
Dichos beneficios fueron ampliados,
«mejorados» y «pulidos»; durante los
sucesivos gobiernos de turno, al ex-
tremo de desnaturalizarlo completa-
mente, y permitir el ingreso a otros
servidores y funcionarios públicos,
pese a que el diseño original de la
norma nació «cerrado».
2. Carácter de los derechos pensionarios del
D. Ley N° 20530.
Los derechos pensionarios del Decreto
Ley N° 20530, son irrenunciables e
imprescriptibles, sin embargo las pen-
siones devengadas si son prescriptibles.
3. Tipos de Pensiones y sus beneficiarios
SEGUNDA QUINCENA - NOVIEMBRE 2004
a. A favor del trabajador titular.- Se le
reconoce la pensión de cesantía e
invalidez, a los extrabajadores que
se encuentren comprendidos en al-
gunas de las dispersas normas de
incorporación a dicho régimen
pensionario, y que cuenten con 15
o 12 y medio años según sea hom-
bre o mujer respectivamente.
b. A favor de los sobrevivientes del ti-
tular.- Se reconoce para la cónyu-
ge, los hijos y los padres los dere-
chos a percibir pensiones de viudez,
orfandad y ascendencia respectiva-
mente. Para gozar del derecho el
8-4 INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO
trabajador tenía que estar recibien-
do una pensión o si se encontraba
laborando cumplir con los requisi-
tos necesarios para tener derecho
a la pensión indicada.
4. Obligado a efectuar el Pago.
Todo trabajador del sector público
que pretenda su reconocimiento, la
consiguiente declaración y posterior
pago de sus derechos pensionarios
bajo el amparo de la Ley N° 20530, a
cargo del Estado, deberá efectuarlo
en la entidad donde presto el servi-
cio, en forma descentralizada (Minis-
terio, Organismos Público Descentra-
lizado, Instituciones autónomas, Go-
biernos Locales, empresas públicas y
demás entidades).
III. CONFLICTO DE VIGENCIA DE NORMAS
EN EL TIEMPO.
Existieron cuestionamientos al Régimen
pensionario de la Cedula Viva (D. Ley N°
20530), y se trataron de regular algunos
aspectos relacionados con los beneficios y
requisitos, sin embargo, dicho régimen no
podía cerrarse y las modificaciones plan-
teadas fueron cuestionadas judicialmen-
te, las mismas que en muchos casos fue-
ron amparadas por los órganos jurisdic-
cionales, porque con ello se vulneraban
derechos adquiridos consagrados en la
Constitución; para ello era necesario que
previa a la modificación se modifique la
Constitución Política del Estado de 1993.
Pero en esencia que es lo que impedía
que se pudiera cerrar y establecer las
modificaciones al citado régimen pensio-
nario; un hecho que mucho se ha comen-
tado y hablado, pero que no se ha expli-
cado lo suficiente, y es el que en la Doctri-
na Jurídica se conoce como Teoría de los
Derechos Adquiridos.
Para tratar de desarrollar los aspectos re-
lacionados con la teoría de los derechos
adquiridos es necesario comentar respec-
to a un hecho natural; que cobra capital
importancia en las situaciones y relacio-
nes jurídicas, el tiempo y su injerencia en
la vigencia de las normas.
El tiempo es sumamente importante en
la creación, vigencia y extinción de dere-
chos, por ejemplo, para adquirir la mayo-
ría de edad se requiere tener 18 años, se
requieren 5 años para la prescripción ad-
quisitiva de un bien (Adquirir el derecho
de propiedad de buena fe), para extin-
guir la acción o el derecho mismo (pres-
cripción y caducidad) se requiere de un
tiempo determinado, que se encuentra
debidamente regulado.
La vigencia de las normas es otro punto
esencial, las normas jurídicas cambian
constantemente, unas nacen y se promul-
gan (se crean y publicitan), unas cambian
(se modifican), otras pierden vigencia (se
derogan), y otras recobran su vigencia, es
decir, como toda actividad humana, las
normas no son estáticas y permanentes,
sino más bien cambiantes y reformadoras,
de acuerdo a la naturaleza misma de las
actividades del ser humano, y hallan su
sustento en la pluridimensionalidad de
las normas, por lo tanto en los temas de
vigencia, aplicación, efectos y consecuen-
cias jurídicas se generan una serie de pro-
blemas que tienen que ser resueltos por
el derecho, y que doctrinalmente se tra-
tan de dar respuesta por medio de la teo-
ría de los derechos adquiridos y la de los
hechos cumplidos.
1. Conceptos vinculados con la aplicación de
las normas en el tiempo.
La creación suspensión modificación
y derogación de las normas generan
una serie de conflictos con respecto a
la aplicación de las normas en el tiem-
po, así tenemos:
a. La Aplicación Retroactiva: Una nor-
ma se aplica a hechos anteriores a
su nacimiento o promulgación, es
decir, regula hechos y situaciones
anteriores extendiendo su campo
de acción a hechos y situaciones
pasadas, que han sido reguladas
por otras normas.
b. La aplicación Inmediata: Las normas
se aplican a los hechos que ocu-
rren desde su entrada en vigencia,
es decir, las normas regulan sólo y
únicamente los hechos situaciones
y consecuencias del presente o vida
efectiva de la norma, que se
adecuen a los supuestos que ella
prevé, desde y durante su vigencia
hasta su fin o derogación.
c. La Aplicación Ultractiva: Es cuan-
do una norma que llegó a su fin,
sea porque es derogada o porque
otra norma la regule íntegramen-
te, sigue surtiendo efectos sobre
las consecuencias que se suscitan
con posterioridad a la fecha en la
que cesó su vigencia, es decir, so-
bre hechos y situaciones jurídicas
futuras a su derogación, descono-
ciendo la aplicación de la norma
que la deroga.
2. Teorías que sustentan la aplicación de
normas en el tiempo.
a. La Teoría de los Derechos Adquiridos
Esta teoría se sustenta en la segu-
ridad jurídica, es decir, respeta las
consecuencias y situaciones ampa-
radas bajo el imperio de la norma
que ha sido derogada (respeta los
derechos adquiridos bajo el impe-
rio de la norma derogada), en
consecuencia la norma derogada,
tendría efectos más allá de la vi-
gencia de una norma que la mo-
dificó o la derogó; lo cual consti-
tuye una garantía frente a las fu-
turas modificaciones que pudie-
sen alterar los hechos, situaciones
y derechos creados y adquiridos
bajo el imperio de una norma.
Para esta teoría si la norma poste-
rior afectara los derechos adquiri-

dos, se estaría aplicando «retro-
activamente», afectando derechos
adquiridos bajo el imperio de la
norma anterior, y plantean que el
derecho adquirido no puede ser
modificado por una norma poste-
rior.
b. La Teoría de los Hechos Cumplidos
Se sustenta en la defensa de la obli-
gatoriedad de la norma y en res-
paldar la potestad que tiene el Es-
tado (ius imperium) en modificar
las normas. Es decir, en aplicar las
normas a todos los hechos y situa-
ciones jurídicas que se generen
durante su vigencia, así se hayan
originado con normas anteriores,
en consecuencia se aplicarían a
hechos y situaciones que se en-
contraban amparadas con la nor-
ma anterior modificando y alteran-
do sus consecuencias.
Esta teoría plantea que los hechos
cumplidos bajo el amparo de una
norma anterior se rigen por ella, y
los que se suceden después de su
derogación, se rigen bajo los efec-
tos de la norma que lo derogó.
3. La Legislación Nacional frente a las teo-
rías
En nuestra legislación la aplicación de
dichas teorías ha sido sumamente
contradictoria, pese a que ambas teo-
rías son antagónicas; por cuanto en
algunos casos lo permite, y en otros
no, y su sustento es el beneficio indi-
vidual que genera su aplicación, «la
más favorable», es decir, se trata de
un beneficio individual y privatistico,
incluso en perjuicio del bien social.
En nuestra legislación actual y vigen-
te, se han realizado diferencias en
función de la materia legislada, así
existe la aplicación más favorable de
una norma (sea retroactiva o
ultractiva) en materia penal, y en ma-
teria pensionaria.
Entre las principales normas, que re-
gulan dichas teorías tenemos.
Constitución Política del Estado
Art. 62° La libertad de contratar ga-
rantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigen-
tes al tiempo del Contrato. Los térmi-
nos contractuales no pueden ser mo-
dificados por leyes u otras disposicio-
nes de cualquier clase.
Art. 103° «...Ninguna ley tiene fuerza
ni efecto retroactivo, salvo en materia
penal, cuando favorece al reo...»
Art. 109° « La ley es obligatoria desde
el día siguiente de su publicación en
el diario oficial, salvo disposición con-
traria de la misma ley que posterga
su vigencia en todo o en parte»
Disposición Final y Transitoria
Primera.- «Los nuevos regímenes so-
ciales obligatorios, que sobre mate-
ria de pensiones de los trabajadores
AREA LABORAL
públicos, se establezcan, no afectan
los derechos legalmente obteni-
dos...»
Código Civil
Art. 2120.- Teoría de los derechos ad-
quiridos
Se rigen por la legislación anterior los
derechos nacidos, bajo su imperio, de
hechos realizados bajo su imperio, aun-
que este Código no los reconozca.
Art. 2121.- Teoría de los hechos cum-
plidos
A partir de la vigencia, las disposicio-
nes de este Código se aplicarán inclu-
sive a las consecuencias de las relacio-
nes y situaciones jurídicas existentes.
IV. CIERRE DEFINITIVO DE LA CÉDULA
VIVA.
1. La modificación constitucional y los de-
rechos adquiridos.-
Con la reciente modificación constitu-
cional, en el ámbito de los regímenes
pensionarios se ha optado por la teo-
ría de los hechos cumplidos, es decir,
las normas se aplican a todos los he-
chos, situaciones relaciones y conse-
cuencias que se den durante la vigen-
cia de la nueva norma constitucional.
2. Modificaciones Constitucionales.
Para poder cerrar herméticamente el
tema relacionado con la «Cedula
Viva» era necesario que se modifi-
quen, en el ámbito constitucional,
esencial e integralmente los aspectos
relacionados con la vigencia de las
normas, la teoría de los derechos ad-
quiridos y la administración de las
pensiones, en tal sentido la Ley N°
28389 (17.11.04) ha efectuado las
siguientes modificaciones.
A. ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RE-
GÍMENES DE PENSIONES A CARGO DEL
ESTADO
Como hemos señalado, el reconoci-
miento, declaración y pago de las
pensiones de la 20530, se efectúa de
manera descentralizada, por cada en-
tidad donde el asegurado ha presta-
do servicios, sin embargo, a efectos
de centralizar la administración de
dicho régimen pensionario, que ahora
es disperso, se intento establecer, me-
diante Ley Nº 26835 (02.07.97), que
la ONP sea la entidad competente para
reconocer y declarar pensiones deri-
vadas de derechos pensionarios le-
galmente obtenidos al amparo del D.
Ley Nº 20530; sin embargo, dicha
norma fue declarada Inconstitucional
por el Tribunal Constitucional, justa-
mente teniendo en cuenta los dere-
chos adquiridos, y las normas consti-
tucionales que la amparaban.
De esta forma fue imposible centrali-
zar la administración de las pensio-
nes, sin embargo, con la modificación
del Artículo 11 de la Constitución,
queda expedito el camino para que
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mediante ley se disponga que una En-
tidad, que puede ser la ONP, sea la
encargada de administrar y estable-
cer los mecanismos relacionados con
el reconocimiento, declaración y pago
de pensiones del D. Ley N° 20530.
B. APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY
Este es otro aspecto esencial que ha
sido modificado, el relacionado con la
aplicación inmediata de la Ley a los he-
chos, situaciones y relaciones surgidas
bajo su imperio, e incluso a las conse-
cuencias reguladas por la norma dero-
gada; con lo queda plenamente allana-
do el camino a la aplicación inmediata
de la Ley, incluso a consecuencias no
surgidas durante su imperio, siempre y
cuando no se haya cumplido con los
requisitos para obtener el derecho.
C. CIERRE DEFINITIVO DEL RÉGIMEN PEN-
SIONARIO DEL D. LEY Nº 20530.
La Reforma Constitucional ha sustitui-
do el texto de la Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución
Política del Perú, en consecuencia a
partir de la entrada en vigencia de esta
Reforma Constitucional se ha cerrado
definitivamente el régimen pensiona-
rio, regulando cualquier posibilidad
que pudiese permitir el ingreso a di-
cho régimen pensionario, en tal senti-
do se ha establecido lo siguiente:
a. No están permitidas incorporacio-
nes, ni reincorporaciones, es decir,
nadie más puede a acogerse a sus
beneficios y nadie que haya sido
excluido o se haya retirado puede
reingresar a dicho régimen.
b. Si a la fecha de publicación no se
cumplen con los requisitos esta-
blecidos en la Ley, no se podrán
gozar de los derechos, pese a es-
tar aportando a dicho régimen
pensionario.
c. En el caso que el trabajador venía
aportando al Régimen pensiona-
rio del D. Ley N° 20530, tendrá que
escoger entre el Régimen Pensio-
nario del Sistema Nacional de Pen-
siones (D. Ley N° 19990) o el Siste-
ma Privado de Pensiones (AFP).
d. Las nuevas normas en materia
pensionaria se aplicarán inmedia-
tamente (aplicación inmediata)
tanto a trabajadores como a pen-
SEGUNDA QUINCENA - NOVIEMBRE 2004
sionistas de los regímenes a cargo
del Estado, no existirá nivelación
entre las pensiones y las remune-
raciones, ni reducción de las pen-
siones que sean inferiores a una
UIT (S/. 3,200.00), por ley se esta-
blecerán topes a las pensiones que
excedan una UIT.
e. Ninguna ley que regule en mate-
ria de pensiones podrá establecer
la nivelación de las pensiones; y se
deberán sustentar en los criterios
de sostenibilidad financiera, no-
nivelación y bien social.
8-5
 V
f. Se faculta a la Entidad de Estado
que se encargará de centralizar y
administrar las pensiones del Ré-
gimen del D. Ley N° 20530, a ini-
ciar acciones legales, que tiendan
a declarar la nulidad de las pen-
siones obtenidas ilegalmente; res-
petándose la cosa juzgada, siem-
pre y cuando haya pronunciamien-
to expreso sobre el fondo del asun-
to o en las que el derecho de ac-
ción hubiese prescrito.
g. Se tiende a la nivelación de las pen-
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8-6 INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO
siones evitando la inequidad del
régimen, ya que el ahorro
presupuestal que provenga de la
aplicación de nuevas reglas
pensionarias será destinado a In-
crementar las pensiones más ba-
jas, conforme a ley.
Como puede verse, nuestro ordena-
miento jurídico a optado por la teo-
ría de los hechos cumplidos, con la
consiguiente aplicación retroactiva a
las consecuencias que surgieron de
las normas derogadas, quedando ex-
presamente eliminada la protección
de los derechos adquiridos, por lo que
mediante Ley se podrán realizar to-
das las regulaciones que se conside-
ren necesarias para modificar los de-
rechos y beneficios que otorgaba di-
cho régimen pensionario, y no po-
drán plantearse acciones de garantía
ni judiciales, sustentadas o ampara-
das en la vigencia de los derechos ad-
quiridos consagradas en las normas
constitucionales, porque dicha tutela
ya no existe más.