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Congreso Internacional de Derecho Penal. 75° aniversario del

Código Penal
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires
11 al 14 de agosto de 1997. Buenos Aires. Argentina.
Comisión V. Garantías y Bien Jurídico.

La garantía constitucional de retroactividad de ley penal

más benigna y su violación en las leyes penales
económicas en blanco con el pretexto de subsistencia de
la lesión al bien jurídico protegido

Javier Augusto De Luca1

1. Introducción. Planteo del tema. Principios de retroactividad

de la ley penal más benigna y de legalidad.
Hipótesis. Esta ponencia pretende demostrar que la no
aplicación del principio de la ley penal más benigna a los casos en que
cambia, aun coyunturalmente, un reglamento económico que
complementa una ley penal en blanco, además de violar esta nueva
garantía constitucional de la retroactividad de ley penal más benigna,
implica una intromisión inconstitucional del Poder Judicial en el
ámbito de competencias de los otros dos poderes del Estado y la
punición de una conducta pretérita sin lesión actual de bien jurídico
alguno, por tratarse de una mera desobediencia al Estado o, bien, la
de una conducta que pese a seguir siendo antijurídica, carece de
tipicidad penal actual.
a) Conceptos. El principio de retroactividad de la ley penal
más benigna del art. 2 del Código Penal tiene ahora en la Argentina
jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos
Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
han sido incorporados a la Constitución Nacional en 19942.
Significa que desde el momento del hecho delictivo hasta que
la pena se encuentre agotada, y en caso de producirse sucesión de
leyes durante ese lapso, siempre deberá aplicarse la que resulte más
favorable al reo. La ley vigente al momento del hecho, la intermedia o
la última existente hasta el cumplimiento total de la pena,
1
Prof. adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en Elementos de Derecho Penal y
Procesal Penal (cát. Dr.Zaffaroni).
2
Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Art. 9 de la Convención Americana. Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos. Los dos últimos disponen: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. La referencia a la pena más leve, no excluye los supuestos de leyes
desincriminantes puesto que constituyen un caso extremo o límite máximo de esa expresión. En definitiva, tiene el mismo
alcance que la doctrina y jurisprudencia le han dado a nuestro art. 2 del Código Penal. Ver Documento Final del
Programa de Investigación Desarrollado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1982-86, coordinado por
Eugenio Raúl Zaffaroni, en “Sistemas Penales y Derechos Humanos en America Latina (informe final), Edit. Depalma,
Buenos Aires, 1986, T II, pág. 12/5). Asimismo las actas de tratamiento del proyecto de pacto: Informe sobre la Labor
Desarrollada durante el XIV Período de Sesiones, del 3 al 21 de octubre de 1966, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, OEA/Ser.L/V/II.15, Documento 29 del 30 de diciembre de 1966, pág.20. Asimismo, Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos,
OEA/Ser.K/XVI/1.2, páginas 206/7, Washington, D.C. 1973. Asimismo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Asambleas General, Decimoquinto Período de Sesiones, Documentos Oficiales, Tercera Comisión, Sesiones
1007a. del 31 de octubre de 1960 a la 1014a. del 7 de noviembre de 1960, páginas 141/180, en especial páginas 162, 164 y
174, Naciones Unidas, New York).
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cualesquiera de ellas, debe ser aplicada si resulta más benigna, tanto

porque la conducta deje de ser delito o la pena ser más leve. Cuando
la nueva ley es más grave, el mismo concepto implica que el caso se
debe seguir rigiendo por la ley anterior ahora derogada, lo cual se
conoce con el nombre de ultraactividad de la ley más benigna.
b) Nuevo status. Consecuencias. El nuevo status impide que
el problema de la aplicación del principio de la ley penal más benigna
se siga tratando como una cuestión de mero nivel legal (arts. 2 y 4 del
Código Penal y leyes especiales) que no daba lugar a cuestión federal
o problema constitucional alguno y plantea nuevas cuestiones. Las
leyes penales del Congreso, no podrán modificarlo ni restringirlo en
modo alguno, porque una ley no puede modificar una cláusula
constitucional (art. 31 Ley Fundamental), de modo que las leyes
especiales no podrán más “disponer lo contrario” (art. 4 del Código
Penal). Por otra parte, esta regla pasa a tener la misma jerarquía que
el principio de legalidad por lo cual no puede invocarse algún
argumento de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la
nueva ley más benigna.

c) Diferencias entre Legalidad y Retroactividad Benigna.

No es una derivación, no integra, ni es una excepción al principio de
legalidad (art. 18 de la Constitución)3. Ello no es así porque sino,
desde un punto de vista lógico y aún desde algunos criterios
fundamentadores, la aplicación retroactiva de la ley más benigna
operaría del mismo modo que la retroactividad de la ley más gravosa
y necesariamente debería ser aplicada también esta última porque la
anterior impunidad o menor penalidad de la conducta debería
señalarse como injusta y con la aplicación de la ley anterior menos
grave el Estado actuaría injustamente. Tampoco sería correcto, por
equidad, que si dos personas cometieron la misma falta, uno fuera
penado y el otro no por el simple hecho de que el primero aceptó
someterse a proceso y el segundo decidió mantenerse prófugo
eludiendo la persecución4.
El principio de legalidad en cuanto dispone que nadie puede
ser penado sino por una ley previa, rige el ámbito temporal de la ley
penal, es decir, la que estaba vigente al momento del hecho, y de ello
se deduce la prohibición en materia penal de la aplicación de leyes
ex post facto que impliquen empeorar las condiciones de los
encausados5. Por esa razón la doctrina sostiene que la retroactividad
de la ley penal más benigna viene a constituir una suerte de
excepción a esa regla constitucional, fundada en razones de justicia,
equidad o política criminal6.
3
Moreno, Rodolfo (h), “El Código Penal y sus Antecedentes”, H.A. Tommasi Editor, Bs.As.1922, T.I, p.286
4
Zaffaroni, Eugenio Raúl; “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1987, T° I, p. 470. Cita
los argumentos dados por Binding, Hälschner y Bekker, respectivamente.
5
Corte Suprema, causa M.190 -XXX- “Miño, Leandro Ariel y otro s/ robo en poblado y en banda en grado de tentativa”,
resuelta el 10 de agosto de 1995, y sus citas, entre muchísimos más.
6
Zaffaroni, ob. cit. , p. 460. Esta distinción, pese a que el de retroactividad benigna era un principio que sólo tenía
jerarquía legal, fue doctrina corriente de la Corte: Fallos: 271:34; 273:212; 274:297; 301:259, entre muchísimos otros,
con fundamento en que se trata de un problema meramente legal, del art. 2 del Código Penal, la Corte no declara la
procedencia del recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48) porque no se trata de un asunto constitucional, salvo
 3

En realidad no se trata de ninguna excepción porque una ley,

el Código Penal, no podría establecer excepciones a la Constitución
que prohibe las leyes penales ex post facto, sino de un supuesto
independiente del contemplado en el principio de legalidad. Las
consecuencias en la mayoría de los casos podrán ser las mismas: no
se aplicará la ley previa más gravosa vigente al momento del hecho,
pero su razón de ser no radica en una excepción. Se trata de un
situación distinta en la que no rige la prohibición de las leyes penales
ex post facto.
El nullum crimen nulla poena sine praevia lege penale está
instituido en la Carta Magna en favor de los habitantes contra todo
ejercicio arbitrario del poder punitivo del Estado. Es un claro límite a
su actividad cuya razón histórica fue que toda disposición punitiva
emanara de los representantes del pueblo en quien reside la
soberanía. Lo que en un principio dio el nombre y contenido al
mandato constitucional fue la prohibición de que ese tipo de normas
tuviera otra fuente que no fuera la ley. Luego, se vio que ello era
insuficiente garantía contra el arbitrio del poder legislativo y se
completó con el requisito de que esa ley fuese previa al hecho 7, y más
tarde con postulados de la doctrina sobre su certeza, estrictez, etc.
Se puede ver con claridad entonces que una nueva disposición
del propio Estado, que al renunciar a una cuota de su poder punitivo
favorece al habitante involucrado en una causa regida por la materia
penal, es perfectamente viable aun cuando pase “por encima” de la
barrera de la ley previa, es decir, se trata de una ley penal ex post
facto que no está prohibida, sino fomentada.
d) Otra condición. Sucesión temporal de leyes. No basta que
entre dos disposiciones penales haya una más benigna. Ello puede
llevar a conclusiones reñidas con el principio de legalidad porque
conduce a la aplicación de una ley posterior al hecho sin otra razón
autónoma. El principio de la ley penal más benigna requiere no sólo
que el mismo hecho quede atrapado por las dos leyes y que una de
ambas sea más favorable, sino además, que se trate de un caso de
sucesión temporal de leyes mediante la que una reemplaza, modifica
o deroga a la otra8.
e) Primeras consecuencias. La nueva garantía conduce a su
aplicación sin excepciones legales, lo cual obliga a establecer con
precisión qué casos quedan comprendidos en ella y cuáles no. Los
casos que no son atrapados por esta norma superior, no constituyen
excepciones porque no puede haberlas, sino supuestos diferentes en
los que no tiene operatividad. Este planteo significa que deben
diferenciarse los casos de leyes sucesivas, comprendidos en la

que se encuentre en juego la inteligencia de normas federales.

7
Soler, Sebastián; “La formulación actual del nullum crimen”, en Fe en el Derecho….; Fallos: 237:636 “Mouviel”,
dictamen del Procurador General Sebastián Soler; Ouviña, Guillermo, “Nullum Crimen Nulla Poena Sine Praevia Lege”,
Enciclopedia Jurídica Omeba, voz Nullum.
8
Por ejemplo, se ha planteado cierta confusión al con el dictado de la ley 24.769 que derogó la 23.771, ambas llamadas del
régimen penal tributario. En realidad, la primera de las mencionadas ha reemplazado a la segunda y si la conducta
investigada durante su vigencia también encaja en los tipos penales de la 24.769, un argumento semejante al citado en el
texto, conduciría a la desincriminación de todas las acciones consumadas hasta entonces, en proceso, o aún en
cumplimiento de las condenas. Es un típico caso de sucesión de leyes en el tiempo y debe aplicarse el principio de la que
integralmente resulte más benigna en el caso concreto.
 4

disposición, de todos aquellos otros en los que la ley posterior en

realidad técnicamente no deroga la anterior, como por ejemplo, las
leyes temporales.
f) Leyes en blanco, temporales, de emergencia, económicas.
Por otra parte, las leyes penales en blanco que son las
complementadas por otras disposiciones normativas, generalmente
emanadas del Poder Ejecutivo, pueden revestir o no el carácter de
excepcionales o transitorias9. En materia económica existen infinidad
de reglas jurídicas dictadas por la administración -permanentes,
transitorias, excepcionales, etc.- que sirven de complemento a leyes
penales en blanco y cuya infracción, por ende, constituye delito.
g) El problema. Hipótesis de este trabajo. En los casos en
que el reglamento cambia al ser sustituido o derogado por otro que en
general resulta más benigno para el infractor, se recurre al
argumento de que se trata de “excepciones” fundadas en
consideraciones político-jurídicas según las cuales, ante leyes (o
reglamentos) que rigen en circunstancias especiales, la lesión jurídica
no pierde su carácter criminal aunque haya sido derogada la ley (o el
reglamento) por haber desaparecido esas circunstancias 10 y porque si
se aplicara la nueva ley más benigna o derogatoria, la ley temporaria
resultaría ineficaz para el fin perseguido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación continúa en
esencia esta línea argumental de no aplicación o de aplicación
restrictiva del principio de la ley penal más benigna en casos en los
que la política del sector reglamentado cambia y la conducta otrora
punible deja de serlo.11

2]. Precisiones dogmáticas y terminológicas

a) Otra vez: leyes en blanco, temporales, de emergencia. Las
leyes temporales y de emergencia son una categoría distinta a la de
las leyes penales en blanco, no sólo por la forma de su redacción o por
características de la política criminal, sino porque reconocen un
fundamento diverso. Las primeras no son “excepciones” al principio
de la ley penal más benigna por la simple razón de que la nueva ley
no deroga la anterior. Es decir, no son un caso de sucesión de leyes en
el tiempo, que es lo que regula el art. 2 del Código Penal, ahora
jerarquizado.

9
Pierangelli, José Henrique. “A Norma Penal Em Branco e Sua Validade Temporal”, en Escritos Jurídico-Penais, Editora
Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil, 1992, p. 162
10
Baumann, Jürgen. “Derecho Penal”, traduc. Conrado Finzi, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1981, pag. 77 y ss .
11
La evolución de la doctrina y jurisprudencia en los Fallos de la Corte Suprema acompaña estos razonamientos, Fallos:
184:112;185:188;211:443; 211:1657; 216:290; 216:472; 220:730; 221:294; 225:51; 228:462; 243:98; 247:52; 247:402;
250:208; 251:44; 253:93; 263:83; 263:96; 264:231; 265:82; 266:89; 266:109; 258:120; 259:7; 262:621; 271:34; 273:212;
274:297; 285:187; 301:259; 262:621; 281:28; 289:443: 289:508; 289:514; 293:670; 303:1604293:522; 295:729; 295:815;
295:889; 296:466; 296:540; 297:186; 298:548; 299:159; 299:331; 299:362; 300:392; 300:397; 300:602; 301:135;
301:1094; 303:113; 303:1548; 310:267; 311:324; 311:2453; 312:1920; 315:908; 315:1922; causa D.389 XXIV "Di Lernia,
Cristóbal y Nicolás s/ apelación de multa (infr. art. 44, inc.1 , ley 11.683), resuelta el 7 de septiembre de 1993; inclusive
después de la constitucionalización del principio causas: S.283 XXV “San Cristóbal, Sociedad Mutual de Seguros
Generales s/ presuntas infracciones tarifarias”, resuelta el 17 de noviembre de 1994; y causa A.270 XXVII “Argenflora
Sociedad en Comandita por acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/ infr. Ley 19.359”, resuelta el 6 de mayo de 1997.
 5

Podrá llamarse “excepción” a la aplicación del principio

general de la ley más benigna, pero no puede ser equiparada a las
leyes temporales o de emergencia. Quizá una verdadera excepción
ocurriría cuando una nueva ley que deroga una anterior,
expresamente señale que la retroactividad más benigna no operará y
que se aplicará la ley derogada ultraactivamente. Aquí se advierte
que la nueva ley al dejar con validez la anterior para los casos
acaecidos durante su vigencia en realidad no constituye un caso de
derogación.
En la ley temporal o de emergencia se regula un
acontecimiento que es distinto al llevado a cabo fuera de su ámbito y
tiempo de vigencia. Llevar las luces del automóvil encendidas por la
noche durante una guerra (conducta generalmente punible) no es la
misma conducta que llevar las luces encendidas durante la paz
(legítimo). Un hurto o robo durante una catástrofe (una ley especial
puede elevar la pena por calamidad) no es la misma conducta que un
apoderamiento ilegítimo en situación de normalidad (código penal).
De modo que no se trata aquí de que la misma conducta antes fuera
punible y ahora no, o más grave que en la actualidad, sino de dos
conductas distintas que continúan siendo atrapadas por diversas
leyes independientes. Las llamadas leyes penales “en blanco” podrán
o no ser temporales, de emergencia, o permanentes, según el caso.
b) La retroactividad. Fundamentos. El fundamento de la
retroactividad de la ley no es sino “la consecuencia de una
revaloración jurídica de una relación determinada, revaloración que
pretende proyectar sus efectos hacia el pasado en cuanto toma como
punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia de otras
valoraciones jurídicas a las cuales modifica. Pero esos nuevos efectos,
siempre se concretarán en el futuro, nunca en el pasado, ya que éste,
como ya se ha dicho, es inmutable. La ley retroactiva puede, como lo
hizo Justiniano, dejar sin efecto los pactos comisorios válidamente
concertados o reducir las tasas de interés convenidas con arreglo a
las leyes vigentes en el momento de la constitución del mutuo o
aumentar las penas o castigar hechos anteriormente impunes, pero es
evidente que si bien esa ley es considerada “retroactiva” por cuanto
toma en consideración un hecho ya acontecido y lo evalúa con arreglo
a otras pautas, no es menos obvio que esas nuevas consecuencias
producto de la reciente valoración sólo ocurrirán en el futuro con
relación a la nueva ley, a partir de su existencia, y ello así, ya que no
puede ser de otro modo, razón por la cual podremos decir que habrá
“retroactividad” cuando se apliquen los efectos de una ley nueva a
situaciones jurídicas anteriores a su vigencia, mientras que, a la
inversa, existirá “ultraactividad” cuando los efectos de una ley se
siguen aplicando con posterioridad a su derogación, pero con relación
a hechos ocurridos durante su vigor”.12
Consecuencia, la solución tradicional. Así, ante casos en
c)
que la ley penal en blanco se mantiene inalterada, pero se modifica el
reglamento administrativo-económico, la doctrina y la jurisprudencia
mayoritarias sostienen que como el fundamento de la ley más benigna
12
Fierro, Guillermo J. “La ley penal y el derecho transitorio”. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1978, págs. 170/1 .
 6

consiste en beneficiar a un imputado o a un condenado como

consecuencia de esa revaloración legal que excluye o disminuye la
punibilidad de un determinado hecho, y tal revaloración no existe
cuando lo único que se ha modificado es un requisito o elemento del
objeto protegido sin gravitación axiológica alguna, ya que el objeto
tutelado sigue siéndolo con la misma intensidad que antes, 13 esta
situación constituye una excepción que impide la operatividad del
principio.

3]. Una mirada desde la lógica

a) Algo no funciona bien. Desde un punto de vista lógico es
legítimo preguntarse: si la ley penal que reprime una conducta se
integra con la ley del Congreso que establece la acción y la pena, más
la reglamentación del P.E.N. que completa o llena la acción delictiva,
¿cómo es posible seguir incriminando esa misma conducta si con
posterioridad, por una derogación o reforma de la reglamentación, la
situación pasa a ser que la ley del Congreso se mantiene inalterada
pero su contenido (el nuevo reglamento) no atrapa más esa acción?.
El artilugio lógico utilizado por los tribunales, siguiendo una
clásica doctrina, consiste en sostener que sigue habiendo tipicidad
porque la ley que establece el precepto y la sanción no cambió, no fue
derogada, sino la reglamentación, que no integra el concepto de ley al
que se refiere el postulado.
Sin embargo esto no parece ser del todo correcto, pues si se
aplica integralmente el conjunto ley más complemento para punir, no
se podría seguir haciéndolo cuando ahora la incriminación sólo se
sustenta en la ley. La conclusión en este plano del conocimiento debía
ser la contraria, lo cual se demostraría con el simple procedimiento
de verificar que hoy, por esa misma conducta, ese sujeto no sería
punible.
b) Una respuesta histórica. Antes de la constitucionalización del
principio de la ley penal más benigna, ese razonamiento lógico, en el
plano jurídico-penal podía aceptar un matiz, también lógico. Otra ley,
de igual nivel que el principio, podía excluir su operatividad. Se
recurría entonces a la verificación de si el reglamento implicaba un
cambio coyuntural o estructural en la política del sector.
El razonamiento era así: la Constitución permite -bajo ciertos
requisitos- las leyes penales “en blanco”14; el P.E.N. reglamenta la ley
y llena el contenido de la infracción; por otra parte, la Constitución
también permite las excepciones a la aplicación del principio de ley
más benigna (p.ej. art. 20 del régimen penal cambiario, ley 19.359).
De modo tal que, por otra regla lógica, quien tiene la atribución o
el poder de establecer excepciones conserva el poder de mantener el
principio general en todos los demás casos.
c) Una aclaración En este punto cabe agregar que nunca se
cuestionó que al cambiar el reglamento el nuevo conjunto no fuera
más benigno, pues eso era obvio. Simplemente se sostuvo que no se

13
Fierro, ob.cit., pág. 236
14
Fallos: 204:359; 237:636; 254:315; 275:89; 301:395; 304:892 y 308:1224; 2043 y 2650; 312:1920, entre muchos otros
 7

aplicaba el principio de retroactividad de la ley penal más benigna

por decisión de quien tenía la facultad constitucional de así decidirlo
(el legislador, arts. 2 y 4 del Código Penal.
d) Cómo se llega a este estado de cosas. Cuestionamiento.
Puede observarse que a este estado de cosas no pudo haberse llegado
por otro camino que no fuera el de unir o fusionar dos fundamentos:
el que admite la validez constitucional de las leyes penales en blanco
con el de la explicación dogmática de las layes temporales y de emer-
gencia. La razón que explica la tolerancia doctrinal y jurisprudencial
de aquella -las leyes en blanco- impropia delegación de facultades en
gran medida indelegables, reside generalmente en la necesidad de
poder regular la represión con relación a una materia excesivamente
variable y cambiante que no puede ser captada en sus múltiples
facetas con la urgencia que requiere determinada situación, mediante
una modificación legislativa15. La explicación dogmático-jurídica
consistía en que el cambio ocurría en la ley extrapenal, que era
meramente circunstancial, y dejaba subsistente la norma penal; era
menester que la modificación operada importara una verdadera
alteración de la figura abstracta del derecho penal o de la estructura
de la norma represiva en sí, que como tal, quedaba intacta en el caso;
la modificación extrapenal constituiría un supuesto de ley más
benigna cuando dejara sin efecto ni validez legal a una institución
penalmente protegida (por ejemplo, un sistema jurídico que
abandonara el régimen matrimonial), pero no sería aplicable como ley
más benigna con relación al delito de adulterio (ex-art. 118 del Código
Penal, hoy derogado) cualquier modificación en ese régimen
matrimonial que dejara subsistente el bien jurídico objeto de la
pretensión punitiva16.
Había que distinguir entre cambio de valoración y de
circunstancias. Sólo el primero significaba un cambio radical en la
política del sector con consecuencias sobre la coacción penal. El bien
jurídico protegido por la ley penal había sido afectado por la conducta
y la ley que lo protegía no había sido derogada, de modo que había
que mantener inalterada la punición. Hasta se recurrió a la teoría de
las normas de Binding, para sostener que “leyes” eran leyes penales,
pero no “normas”, lo que permitía concluir que sólo podía aplicarse
retroactivamente una modificación de las leyes penales favorable al
reo, pero no una modificación de las “normas” que no pertenecen al
Derecho Penal sino al Derecho Público en general17.

4]. Crítica.
a) Exposición de la incoherencia. En primer lugar, muchos de
los argumentos dados por la doctrina y jurisprudencia no pueden
seguir manteniéndose con la constitucionalización del principio en
análisis, porque el legislador ya no conserva facultades
constitucionales para establecer excepciones a su aplicación (arts. 28
y 31 de la Ley Fundamental). Disposiciones normativas como las del
15
Fierro, ob.cit. pág. 28
16
Fierro, ob. cit., págs. 232/3
17
Silva Sánchez, Jesús María; “Legislación penal socioeconómica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de
las “leyes en blanco”, en La Ley suplemento actualidad, del jueves 25 de julio de 1996 y jueves 1 de agosto de 1996 .
 8

art. 20 del régimen penal cambiario habrían perdido toda

operatividad porque hay una norma de superior jerarquía que dispone
lo contrario18.
Pero es del caso remarcar que no se discute aquí que por la
cualidad cambiante de una materia o sector, el organismo
administrativo pertinente sea quien en definitiva le dé contenido a la
conducta punible prevista en la ley del Congreso; eso hace a la
validez de las leyes penales en blanco. Lo que aquí si se afirma es que
al cambiar esta reglamentación o ley local la conducta debe dejar de
ser punible19.
Aquellos razonamientos sobre la valorización del reglamento
son endebles, porque al cambiar la reglamentación y en virtud de la
revaloración de las circunstancias los hechos atrapados por la
primera dejan de ser ilícitos, y el tema no pasa por la ultraactividad
de la primera sino porque la segunda expresamente prevea que no se
aplicará a las infracciones cometidas durante la vigencia de la
primera, lo cual soluciona los temores de la doctrina. Si el legislador
le ha dado al P.E.N. el poder de reglamentar, secundándolo con la
coacción penal -en la ley-, ese poder de reglamentar para el futuro se
origina en la atribución de revalorar las circunstancias, y entonces,
también puede usarse para declarar la vigencia o subsistencia de las
infracciones cometidas bajo el viejo régimen. Hay un ejemplo claro de
esa solución en Fallos: 301:1094 en que una ley que derogaba otra,
expresamente la dejaba vigente para las causas en trámite. De ese
modo no se despojaba de eficacia a la norma penal. Si el nuevo
reglamento no prevé tal situación, justamente debería colegirse lo
contrario de la opinión dominante: es evidente que quien tiene el
poder reglamentador ha querido privar de toda eficacia al reglamento
anterior.
b) El remedio -a nivel legal-, es peor que la enfermedad -a
nivel constitucional. En tales circunstancias, considerar que se priva
de eficacia a las normas penales en blanco si se aplica la nueva
reglamentación más benigna, constituye una inconcebible presunción
de incongruencia del legislador cuya falta de previsión no puede
18
Cabe mencionar que embrionariamente ya se abordó esta cuestión en nuestro país, pues la Constitución de 1949 en su
artículo 29, prescribía: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado..... Los jueces no
podrán ampliar por analogía las incriminaciones legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado. En
caso de duda, deberá estarse siempre a lo más favorable al procesado...” Durante su vigencia la doctrina mayoritaria
explicaba que la intención de los autores de la norma constitucional había sido establecer que el régimen de excepción de
la aplicación de la ley más benigna sólo se refería a las leyes permanentes, quedando fuera de él las leyes transitorias, con
lo cual se reconocía y acogía el principio elaborado por la mejor doctrina mundial a fines del siglo pasado. Sin embargo,
literalmente interpretada, la fórmula utilizada llevaba a una conclusión opuesta a la perseguida porque al ordenar la
retroactividad de la ley permanente más benigna rechazaba expresamente la ultraactividad de la ley temporaria (Baigún,
David, citado por Fierro, ob. cit. p. 315/7). El error básico cometido al redactar dicha norma constitucional fue la
vinculación realizada entre el problema de las leyes permanentes, y por oposición al de las transitorias, con el tema de la
retroactividad, en vez de hacerlo con el de la ultraactividad. Por ello, a pesar de la voluntad manifiesta de sus autores, ese
fragmento constitucional no decía claramente lo que se le había querido hacer decir, y tiene razón Baigún cuando al
sostener precisamente la tesis opuesta se apoyaba en esa disposición de la derogada Constitución de 1949. En efecto, si
existía un conflicto interpretativo en torno de la vigencia ulterior de una ley transitoria cuyo plazo de duración había
expirado y para dirimirlo se recurría a la letra de la Constitución, ella indicaba claramente que siempre se aplicará, y aun
con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado; en otras palabras, las leyes transitorias nunca
tendrían ultraactividad en oposición con una ley permanente.
19
En contra, paradigmático: Fallos: 293:670.
 9

invocarse -aunque en la realidad así lo sea- y, lo que es peor, una

sustitución indebida del Poder Judicial en el ámbito de competencia
del legislador y del reglamentador, porque justamente quien tiene la
exclusiva y excluyente potestad constitucional ha querido privarla de
eficacia. No existe más bien jurídico a proteger, o en todo caso,
aunque subsista la antijuridicidad material, queda claro que no existe
más esa forma de lesión o puesta en peligro, es decir la especial
manera de afectación del bien jurídico que constituye la tipicidad
penal. En tales condiciones lo único que se preserva es una suerte
desobediencia a un mandato del Estado que subsiste residualmente
mediante el eufemismo de que la ley penal -vacía de contenido- no ha
sido derogada, o una especie del tristemente célebre injusto
supralegal.
c) Reordenamiento de argumentos. Como ya dijo Fierro20
frente a una ley penal en blanco habrá que indagar si, además de ser
una ley penal en blanco, es también una ley transitoria (temporal o
excepcional), ya que en este caso este último carácter prevalecerá
para rechazar la admisión de la regla de la ley más benigna. Pero si
así no fuere y se tratare tan sólo de una ley penal en blanco, no hay
motivo valedero alguno que impida la aplicación de la máxima, ya que
su esencia misma se desvirtuaría irremisiblemente si resultara que un
hecho que ha dejado de ser incriminado, fuera castigado de todos
modos en virtud de un enfoque doctrinal equivocado. En definitiva,
cuando la ley penal en blanco y la ley transitoria se yuxtaponen, las
características y naturaleza de esta última determinan la no
aplicación de la regla de la mayor benignidad, pero cuando ello no
ocurre, dicha regla debe utilizarse sin cortapisa alguna. En efecto, no
se advierte que una ley transitoria, que tiene una fecha de entrada en
vigencia y otra de cese, en realidad no es derogada por otra ley, de
modo que no puede considerarse que haya que aplicar una nueva ley
más benigna. La ley transitoria rige para los hechos ocurridos
durante su vigencia, y sigue rigiendo para ellos luego del plazo de
vigencia, porque no hay otra ley que la modifique o derogue. Nada
tiene que ver aquí el principio de ley penal más benigna, ni el de las
leyes penales en blanco. No juega aquí la demostración: “la misma
conducta antes era delito y ahora no”, porque la propia ley, que no es
permanente, nos sigue diciendo que la “conciencia colectiva”, o más
modernamente el “merecimiento de pena”, se mantiene incólume y
requiere la represión de los hechos acacidos durante su vigencia. Lo
único que cambió es la situación fáctica excepcional que justificó su
dictado, pero ello no quiere decir que esos hechos no quieran seguir
siendo penados por el legislador. Ej. clásico: ley que reprime el
saqueo durante una catástrofe con penas draconianas. Terminada la
situación de catástrofe la ley deja de regir. Sin embargo, la ley no fue
derogada, aunque hoy, por no haber catástrofe, se apliquen las
disposiciones comunes del Código Penal de los delitos contra la
propiedad.
Se pone así de manifiesto aquella “fusión” de argumentos, de
la ley penal en blanco y los de la “excepción” al principio de la ley
20
Fierro ob. cit., pág. 246
 10

más benigna en caso de leyes temporales o de emergencia, fusión que

se utiliza para mantener la punición donde no debería haberla.
Muchos fundamentos tendientes a dejar subsistente la incriminación
se sustentan en cierta ideología contraria a una concepción del
Derecho Penal como ultima ratio, fragmentario y subsidiario, recurso
último del Estado para hacer cumplir sus fines. La solución corriente
del principio no parece resistir los embates ya expresados y, si el
Estado desea precaverse de una consecuencia tan “liberal”, lo podrá
hacer fácilmente siendo claro a la hora de redactar sus leyes y
reglamentos, dejando subsistente para los hechos acaecidos durante
su vigencia, la ley anterior. Bastantes problemas trae ya la
cuestionable constitucionalidad de las leyes penales en blanco y no es
con interpretaciones forzadas como se logra la seguridad jurídica y
defensa de los intereses del bien común en una sociedad democrática.

5]. Conclusiones
1) La doctrina y jurisprudencia en materia de no aplicación
automática del principio de la ley penal más benigna a las leyes
penales en blanco, es criticable. Se sustenta en la asimilación de
fundamentos y soluciones que corresponden a situaciones distintas:
principio de legalidad y ley formal, leyes penales en blanco, ley penal
más benigna, leyes transitorias, de emergencia y pemanentes, normas
de contenido económico, entre otras.
2) Se pretenden suplir mediante esa asimilación, las deficiencias,
omisiones y errores políticos de los órganos competentes, encargados
de redactar esas normas: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
3) El procedimiento elegido para aplicar dicha toma de decisión es
inconstitucional porque un Poder del Estado invade la competencia de
otro, so pretexto de interpretar el espíritu o voluntad del legislador o
de la ley. Los jueces no están facultados para descubrir criterios
axiológicos o si el cambio versa sobre una revalorización total o
meramente coyuntural de las circunstancias, o si se trata o no de un
cambio global en la política del sector.
4) La aplicación del principio de la ley penal más benigna en
leyes penales en blanco, sólo puede evitarse cuando la nueva norma
que llena de contenido al tipo penal en blanco, es temporal o de
emergencia, o expresamente prevé que la antigua subsistirá para los
hechos acaecidos durante su vigencia. En realidad ello implica su no
derogación, es decir, que no se trata de un caso de sucesión temporal
de leyes penales.
 11

ABSTRACT

Congreso Internacional de Derecho Penal. 75° aniversario del

Código Penal. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997. Buenos
Aires. Argentina. Comisión V. Garantías y Bien Jurídico.

La garantía constitucional de retroactividad de ley

penal más benigna y su violación en las leyes penales
económicas en blanco con el pretexto de subsistencia de la
lesión al bien jurídico protegido
Javier Augusto De Luca

El principio de retroactividad de la ley penal más benigna ahora tiene

jerarquía constitucional (Conv.Amer.D.D.H.H., Pacto
Intern.Dchos.Civ.y Pol.; art. 75, inc. 22,CN). Significa que desde el
momento del hecho delictivo hasta que la pena se encuentre agotada,
y en caso de producirse sucesión de leyes durante ese lapso, siempre
deberá aplicarse la que resulte más favorable al reo. El nuevo status
impide que su aplicación se siga tratando como una cuestión de mero
nivel legal (arts. 2 y 4 del CP). Está ahora en un plano de igualdad con
el principio de legalidad del que no es su derivación, colorario o
excepción, sino un supuesto independiente en el que no regirá la
prohibición de las leyes ex post facto. No puede invocarse argumento
alguno de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva
ley más benigna. Se funda en que una nueva disposición emanada del
propio Estado, que renuncia a una cuota de su poder punitivo en favor
del habitante, está autorizada a “pasar por encima” de la barrera de
la ley previa. Las leyes penales en blanco que son las
complementadas por otras disposiciones normativas generalmente
emanadas del Poder Ejecutivo, pueden revestir o no el carácter de
excepcionales, de emergencia, temporales o transitorias, que son una
categoría totalmente distinta. No es posible mezclar los fundamentos
que otorgan validez a una categoría con los de la otra. En los casos en
que la ley penal en blanco se mantiene pero el reglamento-
complemento es sustituido o derogado por otro más benigno, se
recurre habitualmente al análisis de si se trata de una revalorización
de la política del sector o un simple cambio de circunstancias. En el
segundo caso se sostiene que la lesión jurídica no pierde su carácter
criminal por haber desaparecido esas circunstancias ya que subsiste
el bien jurídico a proteger, y porque si se aplicara el principio esas
leyes resultarían siempre ineficaces para el fin perseguido. Este modo
de razonar constituye una inconcebible presunción de incongruencia
del legislador cuya falta de previsión no puede invocarse y, lo que es
peor, una sustitución indebida del Poder Judicial en el ámbito de
competencia del legislador y del reglamentador, que es quien tiene la
exclusiva y excluyente potestad constitucional de realizar esa
valoración y privarla o no de eficacia. Lo real es que no existe más
bien jurídico a proteger, o en todo caso, aunque subsista la
 12

antijuridicidad material, queda claro que no existe más esa forma de

lesión o puesta en peligro, es decir la especial manera de afectación
del bien jurídico que constituye la tipicidad penal, como lo prueba el
simple cotejo de que la misma conducta antes punible, ahora no lo
está más. En tales condiciones lo único que se preserva es una suerte
desobediencia a un mandato del Estado que subsiste residualmente
mediante el eufemismo de que la ley penal -vacía de contenido- no ha
sido derogada, o una especie del tristemente célebre injusto
supralegal.