Derecho de Sociedades

“Gobierno Corporativo”

María de los Ángeles Martin Grez

mdmarti3@gmail.com
Noviembre 2016
 Gobierno Corporativo
- Introducción:
• https://www.youtube.com/watch?v=IGQmdo
K_ZfY
• https://www.youtube.com/watch?v=Br2YfuR-
Iv0
Pero…¿Cuál es la relación que existe entre estos
videos y el gobierno corporativo?
 Gobierno Corporativo
• Monkey Business Illusion/How to be a
pickpocket:
- A veces por tener en consideración grandes
cosas o por distracción, dejamos de lado otras
que pueden ser igualmente importantes para
el correcto desempeño del Gobierno
Corporativo en una empresa.
 Gobierno Corporativo
• ¿Qué es el gobierno corporativo?

• ¿para qué sirve?

• ¿Cómo funciona?

• Casos Nacionales e Internacionales.

Concepto de Gobierno Corporativo

¿Por qué surge este concepto?

El concepto apareció hace algunas décadas en los países más

desarrollados del oeste de Europa, en Canadá, los Estados
Unidos y Australia, como consecuencia de la necesidad que
tenían los accionistas minoritarios de una empresa de conocer el
estado que guardaba su inversión; esto es, querían saber qué se
estaba haciendo con su dinero y cuáles eran las expectativas
futuras. Esto hizo que los accionistas mayoritarios de un negocio
y sus administradores, iniciaran un proceso de apertura de la
información, al mismo tiempo de profesionalización y
transparencia en el manejo de la misma.
 Concepto de Gobierno Corporativo
¿Qué es el gobierno corporativo?
“Conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración
y funcionamiento de los órganos de gobierno de la empresa, como
son los tres poderes dentro de una sociedad: los Accionistas,
Directorio y Alta Administración”. (Salvochea, Ramiro. Mercados y Gobernancia. La
revolución del "Corporate Governance", 2012).

“El gobierno corporativo abarca un conjunto de relaciones entre la

administración de la empresa, su consejo de administración, sus
accionistas y otras partes interesadas. También proporciona la
estructura a través de la que se fijan los objetivos de la compañía y
se determinan los medios para alcanzar esos objetivos y supervisar
el desempeño”. (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Principios de
Gobierno Corporativo de la OECD, 2004).
Concepto de Gobierno Corporativo
“En su sentido más amplio, el gobierno corporativo consiste en
mantener el equilibrio entre los objetivos económicos y los sociales
entre los objetivos individuales y los comunitarios. El marco de
gobierno se establece con el fin de promover el uso eficiente de los
recursos y, en igual medida, exigir que se rindan cuentas por la
administración de esos recursos. Su propósito es lograr el mayor
grado de coordinación posible entre los intereses de los individuos,
las empresas y la sociedad. El incentivo que tienen las empresas y
sus propietarios y administradores para adoptar las normas de
gestión aceptadas a nivel internacional es que ellas los ayudarán a
alcanzar sus metas y a atraer inversiones. En el caso de los Estados,
el incentivo es que esas normas fortalecerán sus economías y
fomentarán la probidad de las empresas”. (Sir Adrian Cadbury, prólogo
Corporate Governance and Development, Foro Mundial sobre Gobierno
Corporativo, Focus 1, 2003.))
Concepto de Gobierno Corporativo
Elementos comunes de los conceptos revisados:

Se trata de un Proceso de Control de la dirección de la empresa.

Se refiere tanto a las Relaciones Internas de una empresa

(accionistas/directores/ejecutivos principales) y Relaciones Externas
(acreedores, comunidades, etc).

Considera de los intereses de los stakeholders (grupos interesados:

administración, regulador, trabajadores, comunidades, proveedores,
acreedores, etc.) y otros que puedan verse afectados.

Asegura el comportamiento responsable de la empresa.

Busca alcanzar un máximo nivel de eficiencia y rentabilidad de la empresa.

Gobierno Corporativo de una
Sociedad Anónima
Accionistas
(Juntas)

Directorio
Administración
(Gerente Ejecutivos
General)
Gobierno Corporativo de una
Sociedad Anónima
 Beneficios de un buen Gobierno
Corporativo

Aumenta el valor de la Compañía y mejora su gestión y competitividad en
el Mercado.

Fortalece la gestión de un directorio independiente tanto de los

controladores como de la administración.

Mitigar los riesgos del negocio: supervisión del directorio y controles

externos.

Genera mayor confianza del mercado de capitales y financiero: lo que

conlleva un aumento del precio de la acción.

Permite un directorio de alta calidad, bien informado, diverso y con visión

estratégica de largo plazo.
 Regulación del Gobierno
Corporativo en Chile
1. Ley 20.382 (octubre de 2009) que introduce perfeccionamientos a la
normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas.

Los pilares fundamentales de esta ley son:

Transparencia: por la vía de aumentar el flujo de información al mercado y la
creación de políticas que promuevan la transparencia de los directorios y crear
mecanismos de autoregulación, para que el control del abuso de la información
privilegiada no solo recaiga en la autoridad, sino también en la empresa.

Corregir las asimetrías de información y reducción de costos de información y

coordinación, dado que los accionistas minoritarios tienen escasos incentivos para
recabar información y no tienen la capacidad de coordinarse con el objetivo de
proteger sus derechos.

Fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios: creación de la

figura del director independiente.
 Regulación del Gobierno
Corporativo en Chile
2. Norma de Carácter General N°385 de la SVS (junio de 2015) que
“establece normas de difusión de información respecto de las prácticas de
Gobierno Corporativo adoptados por las sociedades anónimas abiertas”, en
reemplazo de la Norma de Carácter General N° 341 del año 2012.

Esta norma consiste en una autoevaluación en relación a la implementación de un

conjunto de prácticas de Gobierno Corporativo, que debe ser respondida por las
sociedades anónimas abiertas cada año.

La opción que escogió el regulador simula los modelos de países anglosajones

“Comply or Explain” (es decir, cumpla o explique). Por consiguiente, ninguna de las
prácticas propuestas por la norma es obligatoria para las empresas, sino que buscan,
que las empresas transparenten cuáles de esas “buenas prácticas” han sido
implementadas y cuáles no, dando las explicaciones pertinentes en cada caso.
 Revisión de Casos
• En general los casos de mal funcionamiento del
Gobierno Corporativo se deben a:

- Problemas de acceso y/o entrega de información

(información privilegiada).

- Operaciones entre partes relacionadas.

- Conflictos de Interés.
 Revisión de Casos
• Chile:
- Caso Penta
- Caso La Polar
- Caso Chispas

• EE.UU:
- Enron
- Martha Stewart
 Caso Penta
Año 2014

- Devoluciones de impuestos indebidas a través de una mala utilización del FUT

(“error del sistema del SII”)

- Fraude al Fisco de Chile por parte de Empresas Penta, mediante la utilización de

facturas y boletas de honorarios «ideológicamente falsas» —emitidas
materialmente de acuerdo a la ley, pero cuya justificación es falsa—.

- Financiamiento irregular de campañas electorales de varios políticos.

Surgen las siguientes preguntas en materia de Gobiernos Corporativos:

¿Entienden cabalmente los directores la función de la contabilidad financiera?;
¿Comprenden los directores que son los responsables de las políticas contables
utilizadas para representar la realidad económica de la entidad?; ¿Tendrán los
directores políticas definidas y documentadas sobre los procedimientos de
aportes financieros a campañas políticas?.
 Caso La Polar

Año 2011

Haciendo uso de la facultad de las empresas de retail para

conceder créditos a sus clientes, La Polar llegó a tener una
enorme cartera de deuda, pero de muy mala calidad. Para evitar
que la gran morosidad castigara el valor de la empresa,
ejecutivos de la firma realizaron “repactaciones automáticas y
unilaterales de los créditos concedidos”, de manera que la
empresa, sin consultar a sus deudores, les ampliaba el plazo de
pago de la deuda con nuevas cuotas de pago, incrementando así
el nivel de deuda incobrable.
 Caso La Polar

Los estados financieros de la compañía, en lugar de dar cuenta

de una gran cartera sucia por deuda morosa, presentaban un
patrimonio abultado por enormes cuentas por cobrar. Cuando la
irregularidad de sus estados financieros fue admitida por el
directorio de la compañía el 9 de junio de 2011, su acción se
desvalorizó un 42% solo el primer día.
 Caso La Polar
Fallas del Gobierno Corporativo de La Polar:

• Los directores de la sociedad no habrían ejercido el deber de

vigilancia y cuidado de los negocios de la compañía y no habrían
controlado de manera eficaz a los ejecutivos respecto a la confección
de los balances y en la administración de la cartera de créditos.

• La fiscalización externa de los estados financieros de la empresa, a

cargo de los auditores externos, se reveló incapaz de informar
adecuadamente a los accionistas sobre el real estado de las finanzas
sociales. El mismo reproche se adjudica la clasificadora de riesgo que
premiaba sistemáticamente la calidad de la cartera de La Polar con la
mejor notación de riesgo, a pesar que su real estado distaba de ser
óptimo, induciendo con ello a error a bancos y financistas que hacían
fe de la evaluación efectuada por la clasificadora.
 Caso Chispas

Año 1997
Consiste en un litigio contencioso-administrativo entre la Superintendencia
de Valores y Seguros (“SVS”) y seis altos directivos del Grupo Enersis,
denominados colectivamente como los gestores clave. Estos gestores clave,
ejercían el control sobre Enersis mediante dos mecanismos:

(i) un 29% de participación accionaria en Enersis, a través de un conjunto

de sociedades anónimas cerradas conocidas como las Chispas; y,
(ii) un control fáctico sobre el gran número de accionistas minoritarios que
tenía Enersis, tanto mediante poderes especiales como debido a la
apatía racional que caracteriza a este tipo de accionistas.
 Caso Chispas
Como consecuencia de los excelentes resultados económicos obtenidos después de su
privatización, durante 1997 Endesa España intentó obtener el control sobre el Grupo
Enersis y comenzó a negociar con los gestores clave.

El 30 de Julio de 1997, el Gerente General de Enersis propuso oficialmente al

directorio de la compañía, formado por gestores clave y por directores
independientes, las condiciones generales del acuerdo con Endesa España y obtuvo su
autorización para celebrar un Contrato de Alianza Estratégica.

En este contrato, Endesa España declaraba su intención de adquirir el control sobre las
sociedades Chispas y crear una nueva sociedad anónima donde compartiría la
propiedad con Enersis. El objetivo de esta nueva compañía era invertir en el sector
eléctrico de otros países de Latinoamérica. Sin embargo, durante esa sesión del
directorio de Enersis, los gestores clave omitieron declarar ciertas negociaciones
paralelas que mantenían con Endesa España y que concluyeron con la firma de tres
contratos vinculados, todos de la misma fecha que el Contrato de Alianza Estratégica.
 Caso Chispas
El objetivo de estos tres contratos era que la compra del paquete de acciones
que los gestores clave tenían en las Chispas, entregara a Endesa España no
solamente el control sobre esa compañía, sino también sobre todo el Grupo
Enersis. Sin embargo, la operación no pudo llevarse a cabo según lo previsto.
Después de que la SVS iniciara una investigación de los hechos, los gestores
clave fueron removidos de sus cargos directivos en Enersis y acordaron con
Endesa España resciliar aquella parte de los contratos que no había alcanzado
a ejecutarse.

La SVS sancionó a los gestores clave por infringir sus deberes fiduciarios con
Enersis durante un intento de toma de control llevado a cabo por Endesa
España.

De acuerdo con la SVS, el principal ilícito de los gestores clave se relacionaba

con ocultar los conflictos de intereses que enfrentaban durante la aprobación
de un Contrato de Alianza Estratégica entre Endesa España y Enersis.
 Caso Enron
Año 2001

Enron Corporation fue una empresa energética con sede en Houston, Texas
que empleaba a más de 21.000 personas hacia mediados de 2001.

Enron creció exponencialmente en su área original y se introdujo en otros

rubros como la trasmisión de energía eléctrica previendo su posible
desregulación como había ocurrido en el caso del gas.

La reputación de esta empresa comenzó a decaer debido a los insistentes

rumores de pago de sobornos y tráfico de influencias para obtener contratos
en América Central, América del Sur, África, las Filipinas y la India. El
escándalo más resonante estuvo vinculado al Contrato que tenía Enron con la
empresa de energía Maharashtra State Electricity Board.
 Caso Enron
Simultáneamente, una serie de técnicas contables fraudulentas, avaladas por su
empresa auditora, la entonces prestigiosa firma Arthur Andersen[60], permitieron
crear el mayor fraude empresarial conocido hasta ese entonces.

En agosto de 2000 la empresa alcanzó su cenit, logrando una cotización de $ 90.56

dólares por cada acción. Sin embargo, una vez iniciado el año 2001, las acciones de la
empresa en Wall Street comenzaron a caer rápidamente de 85 a 30 dólares, cuando
surgieron rumores de que las ganancias de Enron eran el resultado de negocios con
sus propias subsidiarias, una práctica que le permitía "maquillar" las gigantescas
pérdidas que había sufrido en los últimos años. Cuando se hizo público el escándalo
sobre el uso de prácticas irregulares de contabilidad, Enron se vino abajo y llegó al
borde de la bancarrota hacia mediados de noviembre de 2001. Desde allí, la palabra
"Enron" se convirtió, para la cultura popular, en un sinónimo del fraude empresarial
planificado.

Enron solicitó protección por bancarrota en Europa el 30 de noviembre y en los

Estados Unidos el 2 de diciembre de 2001.
 Caso Martha Stewart
Año 2001

La Securities Exchange Comission (SEC) acusó formalmente a Martha Stewart,

propietaria de mas del 60% de Martha Stewart Living Omnimedia (una de las
empresas más conocidas de Estados Unidos), del abuso de información
privilegiada.

En diciembre de 2001, Martha Stewart había vendido 4,000 acciones de la

empresa de biotecnológica Imclone, justo dos días antes de que el Federal
Drug Administration (FDA) negara la autorización de este nuevo medicamento
patentado por la compañía. Casualmente, Samuel Waksal, presidente de
Imclone, era un amigo íntimo de Stewart y en particular de su hija, con quien
había mantenido relación sentimental. Fue él quien le informó de la caída de
dicha acciones. Según Stewart, su corredor tenía instrucciones de vender
todas las acciones, apenas su valor bajara de cierto nivel.