COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 4

CURSO DE DERECHO ECONÓMICO

LEGISLACIÓN ECONÓMICA

Tomo I

Prof.

MANUEL ASTUDILLO ASTUDILLO

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2003
Edita:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones – Comisión de Publicaciones
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417
Santiago– Chile
389 51 55 – 57

Inscripción N° 125.586
©Manuel Astudillo Astudillo

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor.

Segunda reimpresión de la primera edición, 2003

Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
José Luis Sotomayor
Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edición:

Nelly Cornejo Meneses
ncornejo@almagro–norte.ucentral.cl

Diagramación, Patricio Castillo Romero

Impresión:
Impreso en los sistemas de impresión digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
 PRÓLOGO

Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de
sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus
académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los con-
tenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las
necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases,
referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad
del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a
publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y,
finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas,
complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad,
como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos, conte-
nidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas
con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y
con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan re-
lación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si la
idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los
conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser siste-
matizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial
y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docen-
cia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incen-
tivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, úni-
camente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia,
debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracte-
riza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de
manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse con-
forme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes,
y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto,
impera plenamente en nuestra Facultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA

Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile
CURSO DE DERECHO ECONÓMICO
Tomo I
 SUMARIO

I.- Primera Parte: Concepto, Génesis y Evolución del Derecho Econó- 11

mico

1. Génesis, Evolución y Contenido del Derecho Económico 13

1.1 El Problema Económico 13
1.2 La Ciencia Económica 15
1.3 Los Sistemas Económicos 17
1.4 Los Regímenes de Propiedad y Actividades Económicas 30
1.5 La intervención del Estado 34
1.6 Planificación Técnica Superior de la Política Económica 38
1.7 La Interacción Economía-Derecho 44
1.8 Concepto de Derecho Económico 47
1.9 Fuentes Materiales del Derecho Económico 51
1.10 Sujetos del Derecho Económico 53
1.11 Naturaleza Jurídica del Derecho Económico 53
1.12 Características del Derecho Económico 55
1.13 Objeto del Derecho Económico 57
1.14 Clasificación del Derecho Económico 57
Bibliografía Primera Parte 59

II.- Segunda Parte: El Orden Público Económico 61

1 Concepto de Orden Público Civil 63

2 Concepto de Orden Público Económico 67
3 Constitución Económica 76
4 Categorías de Reglas y Técnicas de Aplicación del Orden Público Eco- 87
nómico
5 El Orden Público: Autonomía Privada Efectos en el Tiempo 92
6 Naturaleza del Orden Público Económico 93
7 Objetivos del Orden Público Económico 95
Bibliografía Segunda Parte 96

III.- Tercera Parte: Régimen Jurídico de Libre Competencia Mercantil 97

1 Concepto Económico de Libre Competencia Mercantil 99

2 Concepto Jurídico de la Libre Competencia Mercantil 103
IV.- Cuarta Parte: Régimen Jurídico de Protección a los Derechos del 123
Consumidor

1 ¿Por qué dotar a los Consumidores de Derechos en cuanto tales y crear 125
además un Régimen Jurídico de Protección?
2 Ambito de Aplicación del Estatuto Jurídico 129
3 Los Derechos del Consumidor 132
4 Derecho a la Libre Elección del Bien o Servicio 133
5 Derecho a una Información Veraz y Oportuna 136
6 Derecho del Consumidor de no ser Discriminado Arbitrariamente 143
7 Derecho del Consumidor a la Reparación e Indemnización de Todos los 146
Daños Materiales y Morales
8 Derecho del Consumidor a la Seguridad en el Consumo de Bienes y Ser- 149
vicios
9 Derecho del Consumidor a la Educación para un Consumo Responsable 151
10 Normas de Equidad en los Contratos de Adhesión 152
11 Régimen Sancionatorio 153
12 Normas Especiales sobre Prestación de Servicios 155
13 Formas de Dirimir las Controversias 156
14 Organizaciones para la defensa de los Derechos de los Consumidores 158
15 El Servicio Nacional del Consumidor 159

ANEXOS

Anexo Nº 1: El Recurso de Amparo Económico en el Sistema Jurídico chi- 161

leno.
1 Presentación 163
2 El Orden Público Económico y La Constitución Económica 166
3 El Principio de la Libertad Económica 170
4 El Recurso de Amparo Económico y Paralelo con el Recurso de Protec- 173
ción
5 Conclusiones 176
Bibliografía Anexo Nº 1 179

Anexo Nº 2: Los Bienes Jurídicos en su acepción amplia y el concepto de 181

Orden Público Económico.
1 Presentación 183
2 Bien Jurídico 184
3 Sistema Económico 195
4 Orden Público Económico 198
5 Síntesis 203
6 Tesis 207
Bibliografía Anexo Nº 2 208

Anexo Nº 3: La flexibilidad Presupuestaria en relación con el Principio de 211

Legalidad del Gasto Público. Jurisprudencia del TribunalConstitucional
chileno.
1 Introducción 213
2 Antecedentes Constitucionales 214
3 Antecedentes Legales y Reglamentarios. 218
4 Fundamentos de los Requirentes 223
5 Doctrina de la Contraloria General de la República 224
6 Doctrina del Ejecutivo 225
7 Pronunciamiento jurisprudencial 227
8 Conclusiones 233

Anexo Nº 4: El Secreto Bancario y la Fiscalización Impositiva. 235

1 Introducción 237
2 El Secreto Bancario 239
3 La Potestad Impositiva 244
4 La Controversia 247
5 Conclusiones 252
Bibliografía Anexo Nº 4 257
Documentos Anexo Nº 4 257
 PRIMERA PARTE:

CONCEPTO, GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO

ECONÓMICO
1.- GÉNESIS. EVOLUCIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO
ECONÓMICO

OBJETIVO GENERAL

Al término de la unidad, el estudiante deberá estar en condiciones de comprender

el fenómeno económico, el objeto de la ciencia económica, la caracterización de los
sistemas económicos, los aspectos centrales de los regímenes y de las estructuras
económicas, la función de la política económica; el proceso de planificación; el
contexto histórico de la aparición del derecho económico, su evolución y contenido
actual; la naturaleza jurídica de la disciplina, su concepto, objeto y características;
y, el fenómeno de interacción entre el derecho y la ciencia económica.

Adicionalmente, al término de la unidad, el estudiante deberá tener una posición

personal crítica sobre los objetivos de la política económica nacional y sobre los
nuevos requerimientos del derecho económico en el futuro.

HERRAMIENTAS
Clases expositivas de inducción
Lecturas complementarias
Controles de lecturas
Controles de comprensión
Elaboración de monografías
Debates grupales
Análisis coyunturales
Análisis especifico de la política económica nacional.
Evaluación de objetivos específicos
Ayudantías de reforzamiento

1.1. EL PROBLEMA ECONÓMICO

El problema económico por excelencia es la escasez, entendida esta como un con-

cepto relativo frente a la constatación de necesidades humanas virtualmente ilimi-
tadas frente a una disposición de recursos económicos limitados para satisfacerlas.

La relatividad del concepto, se debe a que la Economía considera el problema en el

sentido de que los bienes y los servicios son escasos en relación a los deseos de los

12
individuos. Desde esta perspectiva el problema aparece como un problema univer-
sal; o sea, como un problema que afecta a todas las sociedades, aun cuando poda-
mos comprobar empíricamente que no todas las sociedades brindan los mismos ni-
veles de vidas a sus poblaciones, siendo unas abundantes en bienes materiales mien-
tras que en otras las personas viven en condiciones de indignidad, pobreza y caren-
cia de los más básicos bienes de subsistencia.

Por necesidad humana podemos entender aquella sensación de carencia de algo

unida al deseo de satisfacerla. Dependiendo de quién surge, podemos reconocer
necesidades del individuo y necesidades de la sociedad.

Las necesidades del individuo pueden ser naturales o bien sociales, entendidas éstas
últimas como aquellas que se tienen por vivir en sociedad.

Las necesidades de la sociedad, por su parte, pueden ser colectivas en los casos de
aquellas que, si bien tienen su origen en el individuo, pasan a ser parte de todo o
parte del colectivo social; y, públicas, cuando su origen ya no está en el individuo
propiamente tal sino que surge de la sociedad mismas, como es el caso del orden
público.

Las necesidades pueden ser examinadas también según su naturaleza. Así tenemos
las necesidades primarias, como aquellas que responden a la conservación de la
vida humana; y las secundarias o civilizadas, que en un segundo grado de exigibi-
lidad apuntan a elevar el bienestar de los individuos; su conformación está dada por
el desarrollo cultural, económico y social en que el individuo se desenvuelve.

Cuando las personas tratan de satisfacer sus necesidades, primeramente fijan sus
preferencias y luego utilizan los bienes que se encuentran en su disposición, enten-
diendo por ellos todo aquello que satisface, directa o indirectamente los deseos o
necesidades de los seres humanos.

Desde la perspectiva económica, los bienes económicos son el objeto de la atención

de la ciencia económica, o sea aquellos escasos en cantidad en relación con los
deseos que hay de ellos y además apropiables; a diferencia de los bienes libres,
ilimitados en cantidad o muy abundante y no susceptible naturalmente de apropia-
ción.

Según su naturaleza, estaremos presente ante los bienes de consumo, o sea, aquellos
que se destinan directamente a satisfacer las necesidades humanas; y, de capital, al

13
referirnos a aquellos conocidos también como bienes de inversión, referidos a los
que se utilizan para la producción de otros bienes.

Así tenemos que para satisfacer las necesidades humanas, es necesario producir
bienes y servicios, para lo cual se deben emplear recursos productivos y bienes ela-
borados. Estos recursos son conocidos como factores productivos que tradicional-
mente se clasifican en tierra (sentido amplio), trabajo y capital.

La amplitud del concepto tierra implica su utilización no solo para indicar la tierra
de cultivo y urbana, sino que también incluye los recursos naturales que la misma
contiene.
El factor trabajo está referido a la aplicación de las facultades físicas e intelectuales
de las personas que intervienen en el proceso productivo; y, por último, el capital
comprende las edificaciones, fábricas, maquinarias, equipos, medios elaborados y
otros utilizados en el proceso productivo.

1.2. LA CIENCIA ECONÓMICA

Enunciado el problema económico, podemos esbozar como premisas básicas que

tanto los individuos como las sociedades se ven forzosamente enfrentadas a una
interacción llamada a efectuar elecciones y tomar decisiones constantes y perma-
nentes respecto de los recursos disponibles que se presentan de forma escasa, para
satisfacer necesidades crecientes, individuales y colectivas. Es la ciencia económica
la llamada a estudiar la asignación más conveniente de los recursos escasos de una
sociedad para la obtención de un conjunto ordenado de objetivos.

Estamos en presencia de una ciencia social y empírica que se ocupa de estudiar

como se administran los recursos escasos susceptibles de uso alternativos, mediante
el establecimiento de modelos sobre lo acontecido en la actividad económica con
la intención de explicar y predecir los fenómenos observados y, asimismo, se ocupa
de elaborar proposiciones contrastables en un intento de evaluar los posibles efectos
de las medidas de política económica

Toda disciplina académica se vale de un conjunto de herramientas para el desarrollo

de su objeto, conformado por conceptos, técnicas y procedimientos.

Historia, estadística y teoría sedan las técnicas de dominio de la ciencia económica.

La teoría económica es la constituida por un cuerpo de teorías e hipótesis explica-

14
tivas sobre fenómenos observados a lo largo del tiempo, y por los modelos diseña-
dos para representar aspectos de la realidad. Junto a la teoría económica, se utilizan
los datos estadísticos y series históricas que describen los fenómenos que pretenden
explicar.

Cada una de las teorías sobre las distintas áreas de la actividad económica, está
compuesta por un conjunto de definiciones, supuestos e hipótesis de comporta-
miento.

Para entender el funcionamiento de la economía y para expresar las relaciones

causa-efecto, se recurre a los llamados “modelos económicos”. Un modelo viene a
ser la simplificación de la realidad que a través de supuestos, argumentos y conclu-
siones explica una determinada proposición.
En la construcción de los modelos económicos, la ciencia económica está impedida
de recurrir a experimentos controlados, debiendo limitarse a la observación de los
acontecimientos en el transcurso del tiempo.

En cuando al método utilizado por la ciencia económica, se puede señalar que la

formulación de la hipótesis se extrae a partir de la observación de los fenómenos
naturales y mediante procedimientos inductivos, para posteriormente, mediante la
deducción formular las teorías y leyes.

Podemos observar que el objeto de la economía no es precisamente un campo de-

terminado de la actividad humana, sino que más bien un aspecto de toda actividad
humana: el hombre frente a la elección en materia de satisfacción de necesidades.

JM. Keynes al referirse a la teoría económica seria la que es un método más bien
que una doctrina, un aparato (o disciplina) de la mente, una técnica de pensar, que
ayuda a las personas que tienen que sacar conclusiones concretas.

Es por ello que la Economía no se preocupa directamente del tipo de instituciones

políticas que los individuos crean, de las estructuras sociales que se dan ni de la
organización jurídica que rige sus relaciones.

En general, la hipótesis científica es una proposición sobre hechos; o sea, sobre lo

que es y no sobre lo que debería ser. En este piano, la economía positiva se inscribe
como aquella que busca explicaciones objetivas del funcionamiento de los fenóme-
nos económicos. Goza de la asepsia científica del nexo causa efecto.

15
Lo que se conoce como economía normativa, ofrece prescripciones para la acción
basada en juicios de valor; se ocupa de lo que debería ser.- En general, es fácil
comprobar en la ciencia económica una superposición de la económica positiva y
la normativa, cuyos alcances para comprender la interacción con la ciencia del de-
recho tiene gran importancia, especialmente en el aspecto metodológico del Dere-
cho Económico.
Por último, cabe señalar la doble óptica utilizada por la economía para el estudio
del problema económico como objeto de observación: la macroeconomía, que es
una visión integral del estudio del funcionamiento de la economía en su conjunto,
de manera que permita conocer y actuar sobre el nivel de actividad económica de
un país determinado o de un conjunto de países; y, la microeconomía, que persigue
el estudio del comportamiento de las unidades económicas, tales como lo consumi-
dores, empresas, industrias y sus relaciones. Ambas visiones se preocupan de las
mismas cuestiones aunque se fijan en distintos aspectos.
El principio de escasez, centro del problema económico históricamente ha sido re-
suelto en función de tres interrogantes:
¿Que producir? ¿Cómo producir?- ¿Para quién producir?-
La respuesta a esas interrogantes obedecen los sistemas económicos.

1.3. LOS SISTEMAS ECONÓMICOS

Conceptos

En el lenguaje corriente se emplean, indiferentemente, los términos sistema y régi-

men, para designar el cuadro general en cuyo seno se desarrolla la actividad econó-
mica. Se habla ya de sistema, ya de régimen capitalista; se exaltan o se ponen en la
picota los sistemas o los regímenes colectivistas; se evoca con emoción o con des-
precio el sistema o el régimen de economía artesanal, etcétera.

Asimismo, vemos emplear frecuentemente, en un sentido análogo, el término “es-

tructura”, puesto de moda por los autores contemporáneos, y todavía a menudo mal
definido. Estructuras capitalistas o colectivistas son, para muchos, sinónimos de
sistemas capitalistas o colectivistas. La estructura de la economía, por oposición a
la coyuntura, designaría, a juicio de algunos, el sistema económico mismo.

Definiremos el sistema económico como un conjunto coherente de instituciones

jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica, para asegurar
la realización del equilibrio económico, ciertos medios técnicos, organizados en
función de ciertos móviles dominantes.

16
En consecuencia, el término sistema económico abarca, a la vez, los cuadros jurí-
dicos (derecho público y derecho privado) de la actividad económica y su cuadro
geográfico, las formas de esta actividad, los procedimientos técnicos utilizados, sus
modos de organización y, por último, un factor psicológico, el móvil dominante que
anima a los agentes de la producción.

El régimen económico no es más que un elemento del sistema. Lo definiremos

como el conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema económico dado,
rigen las actividades económicas de los hombres, es decir, sus hechos y acciones en
materia de producción y de cambio.

Estas reglas pueden tener un doble objeto:

a) Las relaciones de los hombres con los bienes: el régimen de los bienes plantea
el problema de la propiedad.
b) Las relaciones de los hombres entre si: el régimen de las personas plantea el
problema de la libertad económica.

La noción de estructura económica, finalmente, está a mitad de camino entre la de

sistema y el régimen

Designa, para retomar la definición clásica de F. Perroux, “las proporciones y rela-

ciones que caracterizan a un conjunto económico localizado en el espacio y en el
tiempo”, es decir, las particularidades que dan su fisonomía propia a una unidad
económica determinada.

Esta noción de estructura es válida para unidades económicas de diversa magnitud:

el matrimonio, la empresa, el sector, la nación. Lo es también, en un nivel de abs-
tracción superior, para el sistema económico.

Estos elementos estructurales son sumamente complejos y variados: elementos fí-

sicos o geográficos (clima, relieve, riqueza del suelo y del subsuelo); elementos
demográficos (nivel de la población, repartición por edad, sexo, profesión); ele-
mentos morales (creencias, hábitos mentales, comportamientos psicológicos); ele-
mentos institucionales; elementos económicos, etc.

El régimen económico no es más que uno de los elementos característicos de la

estructura de una unidad económica dada.

17
El sistema económico, por su parte, es, según la expresión de André Marchal, un
conjunto, una combinación de estructuras diversas, ligadas por relaciones relativa-
mente estables; es “un complejo coherente de estructuras”.

De acuerdo con la respuesta que se decida dar en cada una de las premisas, la so-
ciedad contemporánea identifica tres sistemas económicos:
– Sistema capitalista liberal (o economías de mercado)
– Sistema colectivista socialista ( o economías centralmente planificadas.)
– Sistemas mixtos o duales (o economías formadas por sectores públicos y priva-
dos o descentralizados, estado social de derecho.)

El Sistema capitalista o liberal resuelve las tres interrogantes así: producir lo que el
mercado demande a través de empresas privadas destinadas a consumidores que
tengan poder de compra. En este sistema el Estado y el Derecho se limitan a prote-
ger el libre desenvolvimiento del orden económico privado, sus acciones son de
garantía, su técnica de actuación es de policía (estado gendarme) y su sub-sistema
jurídico es individualista y privado.

El Sistema colectivo socialista, responde a dichas premisas así: producir para el

consumo interno normal, producir a través de empresas estatales inscritas en planes
económicos quinquenales y destinados a toda la sociedad que supone y a quién
garantiza consumos mínimos globales. El Estado aquí suplanta totalmente al mer-
cado, ocupando su lugar el plan imperativo. El Derecho se expande en su vertiente
orgánica, (derecho público) y se limita en su vertiente inorgánica (derecho privado).

El Sistema mixto o dual responde a las interrogantes en forma opuesta a los sistemas
anteriores. Esto es, produce para el mercado y para la colectividad; acepta simultá-
neamente a las empresas estatales y privadas y sus destinatarios son, tanto los con-
sumidores reales como los sectores marginados con limitado poder de compra.- El
Estado participa en la vida económica, la ordena y la regula. Su acción es de pres-
tación y sus instrumentos son las empresas públicas y los planes indicativos. Por su
parte, el Derecho se bifurca en dos campos diferenciados. El derecho público y el
derecho privado coexisten reconociendo garantías individuales y sociales a los in-
tegrantes del cuerpo social.

18
Evolución histórica modelo económico liberal siglo XIX

La propiedad privada (románica-continental), la libertad de contratación y la liber-

tad económica fueron los pilares del modelo económico liberal que se consolido en
el siglo XIX y que se expandió universalmente en base a una economía autorregu-
lada por las fuerzas del mercado en competencia perfecta, y descansa precisamente
en tales instituciones jurídicas.
Economía privada y derecho individualizado son las dos caras de un mismo pro-
ceso, que opera en dicho lapso histórico.

Se consolida la hegemonía de una clase social: la burguesía; que nace de a sociedad

feudal emprendiendo el tránsito a un sistema social más avanzado y progresista: el
capitalismo.

El Estado nacional se afianza jurídicamente; su función consiste en custodiar exter-

namente al individuo, base indivisible de la sociedad liberal en lo económico y en
lo jurídico. Históricamente este modelo económico-jurídico muestra problemas in-
superables. El Estado centro de poder, depositario de intereses plurales, es obligado
a intervenir y participar en los mecanismos del mercado a fin de corregir los des-
equilibrios supuestamente naturales e invisibles.

Esta doble función estatal, intervención y participación, va a impactar los sistemas

jurídicos, donde el Derecho abarca nuevas funciones de organización de unas rela-
ciones sociales más equitativas, y del equilibrio entre las fuerzas económicas exis-
tentes en el contexto social.

El sistema surgió en el sigo XVIII consolidándose universalmente en el siglo XIX

y principios del XX al calor de la revolución industrial que tiene como centro geo-
económico a Inglaterra. Los factores que determinan su gestación son:

a) Consolidación de los mercados nacionales (Francia e Inglaterra).

b) Apertura de los mercados internacionales
c) Invenciones tecnológicas productivas
d) Consolidación de la propiedad privada sobre los medios de producción.
e) División social del trabajo
f) Desarrollo de las ideas liberales
g) Desarrollo de instrumentos financieros, monetarios y bancarios y de socieda-
des mercantiles
h) Presencia de un estado abstencionista con limitadas tareas

19
i) La economía es una actividad natural autorregulada por el mercado que fija a
través de los precios, la retribución al capital y al trabajo.
j) La libertad económica es total, tanto a nivel interno como a nivel de los inter-
cambios entre países.
Estamos en presencia del “Estado Mínimo” de la teoría clásica, desde Adam Smith
hasta Wagner. ¿Que significa Estado Mínimo?

En el Estado Mínimo, la economía se preocupa de tres funciones:

Función de Estabilización. Ello implica conocer si es posible que la sociedad em-

plee todos sus recursos, lo que significa una estabilidad económica.
Función de Asignación. Ello implica conocer si la sociedad puede asegurar que
todos los recursos económicos se emplean para satisfacer las necesidades de los
individuos.
Función de Distribución. Ello implica conocer si una vez producido los bienes y
servicios, éstos se distribuyen de acuerdo con nuestra participación en el proceso
productivo.

Los economistas clásicos sostenían que dichas funciones se realizaban por la acción
individual de los agentes económicos en el mercado:

No pueden haber recursos desempleados porque tendría que ocurrir que en el mer-
cado la oferta tendría que ser mayor que la demanda, lo cual seria imposible pues
de ser así se buscaría un nuevo precio que fuese de equilibrio.

La función de asignación de recursos se manifiesta a través del mercado; los indi-

viduos compran en el mercado y así manifiestan sus preferencias ante los productos,
que al tener un precio determinado sirve de base o señal tanto al productos como al
consumidor. Así el fabricante sabe que ofertar.

Asimismo, la distribución se regula por el libre juego del mercado, cada individuo
tiene un volumen determinado de trabajo y ese volumen tiene un precio.

En consecuencia, al solucionar el mercado por si solo sus problemas al Estado le

corresponde un papel mínimo.

Bajo este contexto, sólo quedaría libre al Estado una acción para el supuesto que el
mercado no funcione; que su desenvolvimiento sea imposible:

20
Que el producto sea de consumo rival, o sea que sólo lo pueda adquirir una persona
cada vez.

Que no exista en el mercado un mecanismo de exclusión, como por ejemplo, pagar

un precio.
Para estos casos, el Estado se encargaba de la provisión de dichos servicios o bienes,
los cuales eran solventados con impuestos (Defensa Nacional, Representación Di-
plomática, servicios de limpieza y aseo, etc.)

Este modelo económico tuvo su mayor esplendor en el siglo XIX, experimentando

al comienzo del presente siglo diversos desajustes, crisis y desequilibrio que desem-
bocaron en la Primera Guerra Mundial y en la gran crisis de 1929-30, fenómenos
que atacan en su esencia los principios y caracteres antes mencionados.

Evolución histórica. Sistema de economía centralmente planificada.

Este sistema tiene como fuente de inspiración la filosofía marxista- leninista que
rechaza la propiedad privada sobre los medios de producción y que la reemplaza
por la propiedad estatal y colectiva.

Su critica al capitalismo se orienta a que la tenencia privada en la producción, con-

dena a la explotación a los trabajadores en condiciones de vida de subsistencia, pues
el salario no corresponde al trabajo efectivamente realizado, existiendo una plusva-
lía o plusvalor en favor de los empresarios, lo que los transforma en explotadores y
clase dominante que controla el Estado e impone su derecho, un derecho burgués,
al resto de la sociedad. Esto origina una lucha de clases permanente en el capita-
lismo, la que terminara con la revolución, en la que los trabajadores socializan la
producción, toman el Estado, e imponen un nuevo orden jurídico. El Derecho so-
cialista El primer país que siguió esas directrices ideológico-políticas fue Rusia en
1917, que posteriormente conforma un bloque de países socialistas.

Las características de estos sistemas económicos son:

a) Propiedad social sobre los medios de producción

b) Planificación autoritaria de toda la economía.-
c) Monopolio estatal del comercio exterior
d) Rígido control de cambios
e) Desarrollo del derecho público o socialista (derecho de la planificación y de-
recho económico)

21
f) Sistema político de partido único (no democrático)
g) Inexistencia de libertad económica (o de empresa)
El poder central al distribuir no sólo las tareas del plan, sino también los me-
dios de producción, presenta serios problemas. Las restricciones sobre la pro-
ducción que impone el poder central, provocan en las unidades productivas
comportamientos que generan ineficiencias.

Por otra parte, las unidades productivas no buscan su actuación en el cálculo eco-
nómico, o sea, en la maximización de los beneficios, o lo que es lo mismo, en la
minimización de sus costos, sino en la realización del plan concretado en directivas.

Por último, el funcionamiento del sistema requiere la existencia de un enorme apa-

rato burocrático, pues es la única forma de controlar las unidades productivas.

Estos elementos negativos llevaron al fracaso del sistema de economía centralizado,

poniéndose de manifiesto a partir de la década de los setenta y haciendo explosión
en la década siguiente.

Ello dio origen a la perestroika, entendido como el proceso de reforma radical y de

reestructuración de la sociedad puesto en marcha por las autoridades soviéticas.

A esto se agregan los profundos cambios políticos sucedidos en los últimos años en
la ex Unión Soviética.

Así hoy dichas sociedades se desenvuelven en un profundo cambio estructural, que

apunta al abandono del sistema de planificación, cambios del sistema de propiedad
y la introducción progresiva del mercado como asignador de los recursos.

Evolución histórica. Sistema de economía mixta.

Este sistema recibe diversos nombres: economía neoliberal, economía social de

mercado, económica de mercado con planificación indicativa, economía socialista
de mercado, socialismo concurrencial, economía de mercado administrado y, más
jurídicamente, estado social de derecho: capitalismo reglamentado.

Este modelo económico surge en la década de los treinta como respuesta al colapso
de las economías puras de mercados, sustentado en las teorías de John Maynard
Keynes y en la experiencia del “Nuevo Trato” del presidente Roosevelt de Estados
Unidos de Norteamérica (1934).

22
Se produce un profundo cambió de funciones del Estado, que abandona su papel
anterior de gendarme, provocando en los sistemas jurídicos cambios relevantes
como:

a) La ley pasa a ser el instrumento de programación económica;

b) Se sustituyen principios y técnicas jurídicas; y,
c) El poder ejecutivo, en desmedro del legislativo, pasa a formar un centro im-
portante de la producción jurídica.

Esto da origen a un nuevo derecho, un derecho de la intervención estatal, se estruc-

tura sobre nuevos conceptos y categorías jurídicas: la propiedad y su función social;
los contratos de adhesión; los controles de precios; la intermediación estatal entre
capital y trabajo; la determinación del presupuesto; el control del dinero, crédito y
comercio exterior; son signos indicadores de cambios profundos en las sociedades
contemporáneas.

La primera guerra mundial dio lugar a una serie de medidas legales de emergencia
para controlar las actividades económicas y dirigirlas de manera acorde con el es-
fuerzo bélico y a algunas otras de finalidad social, para aliviar la situación de la
población y evitar acaparamientos y especulación.- Es así como en la mayoría de
los países combatientes y también por repercusión en el mundo neutral, vimos apa-
recer medidas de requisición de industrias, de racionamientos, de control de precios,
control de arrendamientos, etc.

Algunas de estas medidas o legislaciones se mantuvieron después del conflicto y

surgieron también otras para afrontar diversos problemas de post-guerra. Ello fue
especialmente notorio en Alemania, que debió sufrir después del conflicto una
grave crisis y aguda inflación.

Sin embargo, visto el fenómeno de un modo general, podemos decir que el mundo,
después de 1918, volvió al sistema liberal de economía que se expresa en el campo
jurídico, en la libre contratación y en la propiedad privada, como fundamento de la
regulación de las relaciones económicas de los particulares.

La crisis de 1930/33 y los fenómenos políticos en Italia y en Alemania vienen a dar

un vuelco a la situación, volviéndose a un mayor intervencionismo y dirigismo es-
tatal, ya no para hacer frente a los problemas de escasez o de perturbación de la
guerra, sino para resolver los problemas de producción y mercado y de cesantía

23
provocados por la crisis a lo que seguía un proceso inflacionista de graves proyec-
ciones, con motivo del abandono casi general del régimen del padrón oro, y en el
caso de Alemania a un propósito bélico que exigía concentración de esfuerzos sobre
la base de una férrea disciplina impuesta por el Estado.

La crisis referida provocó cambios bruscos en los gobiernos de muchos países –

entre ellos, los de casi toda Sud-América– y el cambio se hizo generalmente con
una orientación de izquierda. A manera de ejemplo, podemos citar la caída de la
Monarquía en España y el advenimiento de ese país de una República Socialista y
el Frente Popular Francés, que tiene su réplica en Chile en 1938.

El carácter dirigista de la legislación promovida por los nuevos gobiernos, tiene su

efecto en Chile tanto en el período de la República socialista de 1932, que dictó una
nutrida legislación y en el perforo del Frente Popular y de los Gobiernos Radicales
que lo sucedieron, comprendiendo también al Gobierno del General Ibáñez. Sin
embargo, resulta relevante que en los mismos Estados Unidos, bastión del libera-
lismo, Rooselvelt, quién asumió el Mando en marzo de 1933, en el período de más
honda depresión, inicia una nueva política (New Deal), que contempla una partici-
pación activa del estado y del gasto público en el proceso de reactivación que ori-
gina una importante legislación, que consulta una serie de medidas de ayuda y es-
timulo a la producción mediante mecanismos de acción estatal.

Inspirado en la escuela Keynesiana, surge como reacción al estado liberal el lla-

mado Estado de Bienestar, que pasa a cumplir nuevas funciones:

a) Organiza y orienta la producción

b) Establece planes económicos
c) Regula y controla el comercio interno y externo
d) Fomenta las inversiones
e) Controla los créditos
f) Promueve diversas medidas de estímulos sectoriales

A consecuencia de la crisis de los años 30, los economistas se empiezan a preguntar

no sólo si el mercado funciona, sino si éste funciona correctamente.

Cuando A. Smith y sus seguidores se referían al mercado, se entendía que este era
el de competencia perfecta y que daba por supuesto, a modo de ejemplo, que nadie
puede manipular los precios, que era fácil que las empresas pudieran entrar y salir

24
del mercado y que los oferentes y consumidores tenían perfecta información sobre
el macado.

Aceptando que hay concentración de poder en el mercado es justificable la inter-

vención del Estado, para restablecer la equidad. Por ello surgieron las legislaciones
antimonopólicas y la regulación industrial.

Por su parte, la constatación en el mercado de información asimétrica, como por

ejemplo cuando el oferente posee mayor información que el consumidor, originó
las legislaciones –por ejemplo– sobre controles de calidad, denominación y origen
de los productos.

Para que un mercado de competencia fuese ideal, tanto los costos como los benefi-
cios en la sociedad deberían estar reflejados. Sin embargo se puede constatar que
sólo se reflejan los costos y beneficios del respectivo mercado.

Así por ejemplo, el mercado de la celulosa sólo se preocupará de los costos y de la

demanda individual de dicho bien y no recogerá los efectos económicos externos,
tales como los costos involucrados en la contaminación que produce en un río la
descarga de sus residuos de producción, o la destrucción de bosques que son su
materia primas.

Las externalidades, son los efectos producidos por un agente económico al consu-
mir o producir algo sobre el consumo o la producción de otro agente económico,
sin que estos efectos se reflejen en los precios.

Otra situación que originó la intervención del Estado, fue producto no ya del pro-
blema de que si el mercado funciona mal o incorrectamente, sino de la comproba-
ción de los resultados alcanzados no eran los deseados. O sea, en este caso se trata
de un juicio de valor.

Lo primero a plantearnos es cómo la sociedad puede pensar diferente al mercado,

si en este los sujetos manifiestan sus preferencias.

La respuesta es que los resultados del mercado dependen del poder económico de
las personas cada peso es un voto. En la sociedad democrática cada persona es un
voto.

El problema radica en dónde hacer el juicio de valor:

25
a) En la distribución de los recursos.
b) En la distribución de las rentas, y / o
c) En los problemas de estabilización económica, del empleo y la inflación.

En esta etapa es donde el Estado pasa a ser de un mero observador, uno de los
principales agentes económicos.

Las principales características de los sistemas mixtos son:

a) Rectoría del Estado en la dirección del sistema económico

b) Creación de un sector público estratégico
c) Existencia de empresas privadas nacionales y extranjeras
d) Áreas económicas concurrenciales o privatizadas
e) Aceptación parcial y regulada de los mecanismos del mercado
f) Liberación parcial del comercio exterior
g) Protección estatal de sectores atrasados
h) Servicios públicos en salud, seguridad social, etc.
i) Libertad individual empresarial.

Críticas al Estado de Bienestar

A partir de la crisis de los años 70, se cuestiona todo lo anterior y se formulan

fuertes y crecientes críticas acerca de la labor del Estado para solucionar los pro-
blemas económicos.

Las principales críticas formuladas son las siguientes:

Sobre la propia eficiencia del Estado. En el concepto de Estado de Bienestar se

contraponen mercado imperfecto dominado por agentes que buscan su beneficio
propio con un mercado perfecto, bien conformado y con agentes que se ocupan del
bien común.

La realidad es otra: hay un mercado imperfecto que se contrapone a un Estado im-

perfecto, hecho que denota la ineficiencia del Sector Público.

26
Sobre la manipulación de los objetivos del Sector Público: Hay ocasiones en que
los grupos de presión de la sociedad hacen de sus objetivos particulares los objeti-
vos del Estado, siendo los objetivos del Estado manipulados o manejados por di-
chos grupos de presión.

Sobre la eficacia de las políticas de estabilidad económica. Para Wagner la ines-

tabilidad de la economía se basaba en un sector privado inestable. Wagner sostenía
que la inversión depende de las expectativas y, el consumo fundamentalmente del
nivel de remuneración nacional: disminuyen las expectativas y disminuye la renta
nacional, produciéndose una disminución del consumo y a la inversa, el aumento
de las expectativas aumenta la renta nacional y el consumo; todo ello gracias al
proceso multiplicador. Por ello concebía al Sector Público como contrapeso para
los altibajos del sector privado. Era una política compensatoria. Pero se discute el
concepto de inestabilidad del sector privado. Hay que considerar que la inversión
depende del tipo de interés; de ser esto así nos encontramos que el interés es defi-
nido por el mercado financiero, en el cual tienen una importante gravitación los
Bancos Centrales. Así, el culpable de las oscilaciones en la inversión pasa a ser la
inestabilidad del mercado del dinero, o sea, el Estado.

Por otra parte, también se discute hasta que punto el Estado actúa oportunamente.
Desde que el Estado se decide a actuar mediante el gasto, pueden pasar vanos me-
ses, retardo que en la vida económica puede hacer variar las soluciones que en un
momento se determinó actuar.

Sobre la teoría de las expectativas racionales: la idea básica es que los individuos
aprenden sus experiencias; el Estado nos puede sorprender una vez pero no más.
Los agentes económicos saben que cuando el desempleo aumenta los impuestos
bajan y las transacciones aumentan o el consumo disminuye. Si este efecto es co-
nocido, los agentes económicos pueden anular sus efectos. Por ejemplo, cuando no
hay inversión una actitud típica del Estado es la de rebajar los impuestos. Si yo se
que esto va a pasar la situación varía. Cuando va a empezar una recesión el empre-
sario paraliza la inversión e invertirá cuando ésta ya esté terminada, beneficiándose
de tal modo y anulando el efecto macroeconómico deseado.

Sobre la política de redistribución.: Durante las décadas de los 60 y 70 apenas

hubo dificultades para aceptar que el Estado tuviera un papel en la redistribución
de la renta. La crisis de los años 70 hizo dudar respecto de la eficacia de ello. la
problemática consiste principalmente en:

27
Si es posible hacer simultáneamente política de redistribución y a la vez estimular
la inversión privada, y en acerca si es posible hacer una distribución personal de la
renta y asegurar al mismo tiempo la eficacia del sistema económico. Si lo que que-
remos es redistribuir por la vía impositiva ponemos impuestos altos a las rentas
altas y bajas a las rentas menores y como consecuencia tendremos que las personas
no tendrán interés a trabajar más.

Todas estas críticas proceden de una visión liberal, basada en la defensa de la acción
individual frente a la acción colectiva, las que derivaron en la imposición de un
límite o limites a la labor del Estado.

A partir de la década de los ochenta, se observa un claro repliegue en la actividad

del Estado en su función de intervención. La función participativa se retira mediante
la privatización de las unidades productivas en poder del Estado.

Por otra parte, el sistema de economía de mercado asigna al Estado y al derecho

una función reguladora que posibilite y asegure el libre ejercicio de las libertades
económicas de los ciudadanos, replegando sus instrumentos de dirección y regula-
ción de manera de dejar espacio a la autonomía de la voluntad y a la libre contrata-
ción de empresarios, trabajadores y consumidores.

El Estado se subordina al mercado y la política económica se diluye en función de

grupos de presión.

La política económica y el derecho reciben el impacto participativo de los agentes

económicos y de la sociedad. Las medidas que luego se trasuntan en normas jurídi-
cas, pasan constantemente a ser consultadas o consensuadas previamente con los
destinatarios de las mismas.

En la estrategia de crecimiento de los países en desarrollo, pasa a jugar un papel

fundamental el capital extranjero. Las sociedades de esos países experimentan un
cambio de percepción sobre la inversión extranjera y la participación de las empre-
sas transnacionales.

Las economías son tocadas por un creciente fenómeno de globalización internacio-

nal, que se refleja en la conformación de mercados regionales y acuerdos de des-
gravación arancelarias, internacionalizando derechos y costumbres que superan los
conceptos de Estado nacional y soberanía clásica.

28
En el plano del derecho, se avizoran las siguientes nuevas características:

a) Privilegio de las normas que emanan de los convenios internacionales

b) El derecho nacional es relegado por un derecho zonal
c) El principio de trato nacional preside la relación de los agentes económicos.
d) las mercancías y los servicios ceden lo nacional a lo zonal.
e) Los mercados pasan a ser regulados por el derecho zonal o internacional
f) El arbitraje, la conciliación y los sistemas de expertos reemplazan los sistemas
judiciales clásicos.
g) La revolución de los servicios alcanza la profesión jurídica y el trato nacional
obliga a replantear la formación e información de los nuevos abogados que la
economía reclama tanto en los países centrales como periféricos.

1.4. LOS REGIMENES DE PROPIEDAD Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS

Los regímenes de propiedad surgen de las relaciones que el sistema económico de-
fine con respecto a los individuos con los bienes.

El estudio de las relaciones entre propiedad y actividad económica debe partir de

una constatación: los bienes externos, dados en la naturaleza o por la industria del
hombre no son, por desgracia, abundantes como en una supuesta Edad de Oro, sino
que escasos frente a las necesidades que deben satisfacer. La escasez implica que
los bienes no se encuentran en cantidad ilimitada y que son susceptibles de usos
alternativos, de modo que normalmente la opción por alguno de ellos excluye a los
demás. De allí que, en todas las sociedades, encontremos algún tipo especial de
relación entre las personas y los bienes, en cuya virtud se determina quienes y cómo
pueden utilizar esos bienes escasos para satisfacer algunas de sus múltiples necesi-
dades.

Lo que distingue a los sistemas económicos no es la existencia de propiedad –que

todos reconocen– sino más bien:

a) La función que ella cumple dentro del sistema

b) El tipo de bienes sobre los que puede recaer
c) Quién puede ser su titular
d) Cuál es la extensión de facultades que el Estado está dispuesto a amparar a
dichos titulares.

29
La aplicación primaria y más importante de los bienes, satisfacción directa de ne-
cesidades. Es la más pacífica y sólo por excepción se plantea a su respecto el pro-
blema de la propiedad. Todos los sistemas reconocen y amparan la propiedad per-
sonal o privada de los bienes de consumo, aunque es corriente encontrar limitacio-
nes a su adquisición (racionamientos) o la imposición de cargas (impuestos o pres-
taciones obligatorias) a quienes lo detenten.

Profundamente distinto es el caso de los bienes de capital, cuya finalidad es crear

otros bienes o prestar servicios. Quien los detente no está satisfaciendo directa-
mente su necesidad personal, sino una que corresponde a toda la sociedad –produc-
ción de otros bienes y de servicios– con el importante agregado que, al hacerlo, se
relaciona con otras personas que operan esos bienes de capital, pudiendo ejercer
sobre ellas alguna medida de poder.

Para el sistema liberal, la propiedad de bienes de capital cumple dos objetivos cen-
trales:

a) Garantizar la autonomía o independencia de las unidades productivas que

concurren al mercado
b) Posibilitar una esfera de libertad de la persona frente a la autoridad estatal.
c) Adicionalmente, la propiedad se concibe como un poderoso incentivo para el
funcionamiento de la libre iniciativa y como el fundamento de la responsabi-
lidad que necesariamente surge de la libertad de contratación.

En cambio, el socialismo de Estado parece atribuir una importancia no menor a la

propiedad, pero por motivos radicalmente distintos. La predominante titularidad
estatal de los derechos sobre los bienes productivos garantiza al Estado el derecho
de disposición de los excedentes que se destinan a la reinversión, de acuerdo tam-
bién con el Plan.
La mera descripción de los objetivos que cumple la propiedad no importa, por
cierto, una garantía de su cumplimiento

La “mano invisible” que, según Adam Smith, orientaría la actividad del sujeto, de
modo que al buscar y obtener su propio interés, consiguiera consecuencial y nece-
sariamente el de la colectividad, en la forma más eficiente posible, no ha resistido
la prueba de la historia en forma airosa. La definición de la “función social” de la
propiedad se destaca, entonces, como una tarea de fundamental importancia. Ello
implica establecer, tácita o explícitamente, algún modelo o idea de sociedad hacia
la cual deben orientarse concientemente los esfuerzos de sus miembros. El reflejo

30
de esos fines sobre las relaciones de propiedad estaría definiendo el concepto de
función social.
El más importante hito dentro de la evolución del concepto de derecho de propiedad
está constituido por el reconocimiento de su función social.

No hay definición más exacta y concisa que la que se contiene en las tres palabras:
“la propiedad obliga”. Con ellas se indica que la propiedad no es tenida únicamente
como un derecho, sino que envuelve al mismo tiempo un deber para el propietario.

Esto nos lleva a concluir que la función social es una fórmula que intenta concordar
los intereses del individuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el ejercicio
del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien común. Se fun-
den en ella la libertad del individuo y las facultades que la propiedad concede, con
la obligación de hacer uso de ellas de manera conveniente al interés social, abste-
niéndose de lo que perjudica a este y cumpliendo las actividades que él reclama. En
consecuencia, la función social puede limitar a la propiedad, pero también puede
determinarla activamente.

Por su parte, los regímenes de actividad económica surgen de aquella relación que
los sistemas económicos definen para los hombres entre sí, para su participación en
la función económica.

Los sistemas liberales hacen descansar la actividad económica en la libre iniciativa

de los particulares, quienes actúan dentro de una amplia autonomía privada.

Autonomía significa tanto como autorregulación o auto reglamentación, el poder

de dictarse uno a si mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a si
mismo. Este concepto genérico adquiere una significación especifica cuando se re-
fiere a la persona y se llama autonomía privada. La autonomía privada es una con-
secuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurídico
confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses.

La autonomía privada se nos presenta, en primer lugar, como un poder de constitu-

ción de relaciones jurídicas. Los actos privados pueden afectar de modo radical a la
existencia de las relaciones. En este sentido los actos de autonomía –negocios jurí-
dicos– tienen siempre eficacia constitutiva. Son siempre actos de creación, de mo-
dificación o de extinción de relaciones jurídicas.

31
La autonomía privada tiene una segunda función: es un poder de reglamentación
del contenido de las relaciones jurídicas. Al mismo tiempo que crea las relaciones,
el individuo puede determinar su contenido, estableciendo el haz de deberes y de-
rechos que han de formar parte de ella. El acto de autonomía privada, además de
crear, modificar o de extinguir la relación, contiene el precepto, la regla donde se
formulan los deberes y derechos que han de ser observados por las partes en el
desarrollo de la misma.

La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto. Otorgar carácter abso-

luto a la autonomía privada sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio indivi-
dual.

¿Cuáles son los límites de la autonomía privada?

El derecho señala tres: la ley, la moral y el orden público.

La ley puede limitar el poder de constitución de relaciones jurídicas de dos maneras:

a) La ley prohibe la constitución de terminadas relaciones, o lo que lo mismo, la

realización de determinados negocios jurídicos.- la ley limita el poder de
constitución de relaciones impidiendo la celebración de determinados nego-
cios.
b) El poder autónomo de constitución puede verse también limitado cuando la
ley lo que hace no es prohibir o impedir la celebración de negocios, sino im-
poner coactivamente determinadas relaciones jurídicas a los individuos. Nos
hallamos en tal caso ante los actos de constitución forzada de relaciones, tam-
bién llamados contratos forzosos.

Puede también la ley limitar el poder de determinación del contenido de las rela-
ciones que la autonomía crea:
a) Puede la ley prohibir que a las relaciones lícitas que la autonomía crea se les
de un determinado contenido.- Nos hallamos así en presencia de pactos, cláu-
sulas o condiciones prohibidas por la ley.
b) Pero además del contenido prohibido puede haber una segunda limitación –
un contenido impuesto por la ley–. Las relaciones se crean voluntariamente,
pero lo que la voluntad crea es un esquema determinado imperativamente por
la ley. En estos casos de determinación coactivas del contenido de una rela-
ción, la norma constituye la fuente directa de la reglamentación de la misma.

32
El límite moral de la autonomía impide, en primer lugar, el negocio inmoral. La
inmoralidad del negocio afecta a la causa del mismo y/o hace ineficaz.

Del mismo modo se prohibe que puedan ser objeto del contrato los servicios con-
trarios a las buenas costumbres.

El orden público también constituye una limite, al cual se hará mención separada-
mente.

El paradigma de la relación contractual es aquella convención creadora de obliga-

ciones que se negocia, se acuerda y se cumple entre las partes autónomas, razona-
blemente informadas, y que de hecho tienen cierta independencia relativa, en el
sentido de que ninguna de ellas esta compelida a contratar con la otra, sino que
puede escoger otras alterativas.

Sin embargo, en muchas otras relaciones negóciales hay en que lo anterior se ve

alterado. Los contratos llamados de adhesión, que tipifican los mercados monopó-
licos o en que alguien ocupa posición dominante; los contratos dirigidos que apa-
recen con el intervencionismo estatal en la economía; los contratos tipo, propios de
las negociaciones masivas; los contratos económicos, en que la técnica contractual
se conjuga con un mayor o menor grado de programación estatal; los contratos for-
zosos, en que las partes ven desaparecer su autonomía, sea ante la posibilidad de
celebrar o no el negocio, sea ante la posibilidad de darle el contenido que estimen
más adecuado.

1.5. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO.

Como vimos anteriormente, el proceso de intervención del Estado en la actividad

económica se inicia a principios del siglo XX en las economías liberales; en forma
coyuntural y esencialmente supletoria ante fallas temporales de los mecanismos au-
torregulatorios del mercado.

En este contexto, intervenir, supone un acto que interpone su conducta o acción con
otro y otros actores, o bien, en sus acciones o ámbitos. Se trata de una interposición
connotada de excepcionalidad, por lo menos en el sentido de que se toma parte en
algo que pertenece a otro actor.

33
Se trata, en consecuencia, del Estado que es centro de poder utilizado o utilizable
en favor de quien lo controla o influye, el instrumento para intervenir en la econo-
mía, para desarrollar los intereses de los grupos o individuos influyentes.

Esta concepción supone una separación entre “lo económico” (objeto de la inter-
vención), y el Estado (objeto de la lucha política). Situación que desaparece cuando
el Estado es instrumentado para actuar (intervenir) en la economía.

En resumen, la intervención del Estado en la economía surge como el instrumento

temporal por el cual el poder público penetra al sistema económico, para corregir
las contradicciones y crisis internas del sistema económico liberal.

La intervención así definida, utiliza en su primera aparición histórica tres técnicas:

policía, fomento y servicios públicos

La técnica de policía consiste en el resguardo externo que el Estado efectúa a los

agentes privados de la actividad económica (protección y seguridades jurídicas a la
actividad empresarial privada).

La técnica de fomento consiste en el establecimiento de apoyos tributarios, finan-

cieros y crediticios, a las actividades económicas privadas.

Y finalmente el servicio público consiste en la ejecución de actividades o prestación

de servicios que por su naturaleza no interesan al sector privado, pues son consus-
tanciales a las funciones del Estado (defensa, administración de justicia, salud y
educación).

La intervención episódica y parcial y sus limitadas técnicas, no fueron suficientes

para restablecer la autorregulación y dar estabilidad al sistema de economía liberal.

Como afirma Arthur lewis, los defectos del sistema de libre competencia fueron los
siguientes:

a) El mecanismo del mercado no humaniza la relación de los salarios.

b) La inestabilidad cíclica es imprevisible
c) Los cambios exteriores (comercio exterior) no pueden quedar integrados a la
libertad económica irrestricta.
d) El desempleo define la demanda interna y por ende decae la actividad indus-
trial.

34
e) Los precios no retribuyen equitativamente el capital y a los salarios.

Para superar estos problemas estructurales el Estado asume un papel participativo

directo y permanente a través de los instrumentos o mecanismos estatales, que tra-
tan de forzar el sistema económico hacia alguno de los fines fijados por el Estado.
Es la intervención de orientación o de política económica estricta, también llamada”
administración ordenadora”.

La política económica está dentro del ámbito de la economía normativa, constituye

una ciencia normativa, empírica y social dedicada al estudio de los criterios, fines
y doctrinas que utilizan los gobiernos para intervenir en la realidad económica de
un país.

Este concepto adquirirá relevancia cuando entremos a comprender el carácter ins-

trumental del Derecho Económico, que postularemos en su oportunidad; así, como
para comprender el fenómeno interactivo entre el Derecho y la Economía.

La política económica como teoría no constituye una ciencia abstracta, sino por el
contrato conforma un conjunto de conocimientos que se enfrentan a una realidad
viva y cambiante. Como praxis intenta transformar una realidad, por lo que está
sujeta a constantes conflictos, a permanente planificación, acción y control.

Una de las características fundamentales de la política económica es el cambio a

todos los niveles; no sólo en las variables operativas u objetivos finales, sino que la
política económica se dirige también a modificar el marco institucional que hace
variar la organización de la sociedad.

Otra característica de importancia es la del conflicto, que se encuentra presente en

los más diversos campos de la organización económica: desde el que se puede dar
con respecto a los objetivos finales y concretos de tipo económico hasta los de tipo
institucional que surgen a la hora de elegir los objetivos sociopolíticos que confi-
guran el marco del sistema económico.

Por último, la política económica exige un proceso continuo de toma de decisiones,

las que pueden ser tomadas por los mercados o los diversos niveles del poder del
Estado.

La toma de decisiones se realiza mediante un proceso coordinado de planificación,

ejecución y control. Esto se da tanto en economías de planificación central como

35
en las de mercado, de manera que cual sea el gobierno debe planificar y determinar
explícitamente los objetivos que se propone alcanzar y los instrumentos y políticas
que se piensa emplear.

El sistema de mercado es, en alguna medida, un proceso de toma de decisiones en

el que participan todos sus integrantes. Este proceso participativo de intervención,
generalmente legislativo, no siempre coactivo, sino de coerción indirecta (estímu-
los) se traducen en programas de ayuda, subvenciones articuladas en la política de
fomento, planes de desarrollo, etc., que ponen también en marcha la participación
privada en la actividad económicas, mediante juntas, consorcios, empresas mixtas,
etc.

En efecto, del intervencionismo parcial empírico, a la participación estatal de ten-

dencia ordenadora (principio de la política económica) hay un tránsito en cuanto a
técnicas que podemos resumir así:

a) Policía y servicios públicos

b) Fomento
c) Proteccionismo
d) Dirección o rectoría económica
e) Planificación o planeación indicativa o imperativa.

El Estado dirige la política económica a través de los instrumentos directos (política

monetaria, fiscal, comercio exterior, empresas públicas) e indirectas (políticas sa-
láriales, de empleo, seguridad social, educativa, científica y tecnológica, etc.)

La intervención participativa de ejecución, por la cual el Estado es un sujeto eco-

nómico más que actúa y dirige actividades económicas, es una intervención estatal
administrativa, pues generalmente se traduce en acciones realizadas a través de em-
presas públicas.
Esta intervención puede ser: por participación en situación de competencia o por
sustitución de actividades económicas privadas que se incorporan al sector público
(petróleo, energía telecomunicaciones, etc.)

Esta intervención directa no es casual ni indicativa, sino que de forma sistemática

participa (en competencia) o sustituye (en monopolio a los particulares en el pro-
ceso de desarrollo, producción y distribución de bienes económicos).

36
Finalmente la intervención directa estatal requiere de diversos modos de gestión
pública que se clasifican en directos (ejecución por el propio Estado), e Indirectos
(ejecución por terceros bajo la dirección y fiscalización del Estado).

1.6.- PLANIFICACIÓN TÉCNICA SUPERIOR DE LA POLÍTICA

ECONÓMICA

Al decir de J. Witker, “la planificación económica constituye una técnica de inter-

vención a partir de un diagnóstico integral del proceso socioeconómico y político,
y de sus leyes, y que inserta en la Carta Fundamental, define un proyecto nacional
en función de objetivos precisados en una ideología constitucional y política”.
Así, en la tarea planificadora confluyen tres aspectos esenciales: el político, enten-
dido como la actividad que consiste en coordinar las conductas del cuerpo social
hacia un objetivo; el económico, entendido como la técnica que somete la economía
a un plan; y el jurídico que regula el plan y lo integra al concepto de estado de
derecho sancionándolo en el orden normativo (Kaplan Marcos).

En el plano político, la facultad planificadora del Estado surge del tipo de sistema
económico establecido por la Constitución y por los límites impuestos en el llamado
orden público económico. Es decir, la convergencia y armonía de los intereses ge-
nerales de la sociedad y el ámbito de autonomía y libertades individuales reconoci-
das a nivel de garantías a los gobernados. De acuerdo con el sistema que rige dichas
órbitas de actuación, estaremos frente a planificaciones indicativas o persuasivas, o
bien, frente a planificaciones de tipo imperativas o autoritarias. Dicha dicotomía
también se refleja en el ámbito espacial o territorial, pues a sistemas políticos uni-
tarios corresponden planificaciones imperativas, mientras que a sistemas políticos-
administrativos federales o descentralizados corresponden técnicas planificadoras
de orden indicativo.

En la variable económica, el plan constituye una estructura o modelo de previsión

de la política económica de un gobierno, dotada de una estrategia que asigna o con-
cierta con los agentes productivos, tareas y objetivos cuantitativos a alcanzar en un
plazo predeterminado. El tipo de obligatoriedad y la intensidad del plan en la so-
ciedad civil, estarán determinados lógicamente por el sistema político y su respec-
tivo orden público económico.

La generación, elaboración, implementación y ejecución del plan, deberán estar le-

gitimados por el estado de derecho vigente y no desviar sus estructuras que puedan

37
caer en la ilegalidad o ilicitud, por parte de los encargados de llevar a cabo la tarea
planificadora.

En el contexto de esta trilogía conceptual la planeación debe inscribirse, y en su

análisis la perspectiva del derecho económico nos parece indisoluble, pues su me-
todología permite contemplar el proceso planificador en forma científica e integral.
En otras palabras, ni la política económica pura, ni la ciencia política pueden acer-
carse a la planeación económica sin contemplar la viabilidad legal y constitucional
de los planes, pues no es suficiente tratar de imponer algo racionalmente efectivo,
si no sabemos bajo qué parámetros normativos puede llevarse a cabo.

El profesor Sergio Carvallo expresa, que “si bien el concepto de planificación es de

orden sustancialmente teórico y doctrinario, el proceso mismo se ejecuta en su ma-
yor parte en forma burocrática, a través de diversas etapas y por numerosas oficinas
que en distinto grado intervienen en sus instancias. Lo anterior lleva a que el estudio
de las leyes que se refieren a la planificación cobre gran importancia, especialmente
si se considera que este proceso opera en gran parte a través del presupuesto fiscal”.
Puede definirse la planificación como un proceso técnico, un proceso de estudio de
la factibilidad en cuanto a lograr o no las metas propuestas dentro de determinados
plazos y contando con determinados recursos, o sea, en esencia, un proceso de coor-
dinación de los diversos elementos económicos y administrativos en forma selec-
tiva.

Jorge Ahumada, por su parte, definió la planificación como una metodología para
escoger entre alternativas que se caracterizan porque permiten verificar la prioridad,
factibilidad y compatibilidad de los objetivos y seleccionar los instrumentos más
eficientes a través del tiempo.

Las principales características de la planificación consisten en que se trata de un

proceso dinámico, en constante operación y continuativo, lo cual implica que en su
etapa final se formulan un juicio de valor y una apreciación de la nueva realidad, lo
que equivale a un verdadero diagnostico que marca la reiniciación del mecanismo.

Se pueden distinguir diversas etapas en este proceso:

– DIAGNÓSTICO, que consiste en una descripción de la situación existente.
– FORMULACIÓN, que corresponde a la elaboración del plan por el orga-
nismo competente, fijando metas u objetivos y plazos de obtención.

38
– DISCUSIÓN, que es la etapa de estudio deliberativo producto del intercam-
bio de ideas a diferentes niveles, en que se recogen las opiniones y pareceres
de los diversos actores involucrados.
– APROBACIÓN, que señala el punto de partida del plan sancionada por la
autoridad competente y que puede ser legislativa o administrativa.
– EJECUCIÓN.- Esta etapa se resume en el cumplimiento y aplicación del
plan, lo que corresponde a cada uno de los respectivos organismos. Desde este
punto de vista, deberá atenderse al campo de aplicación de la planificación,
según ella sea económica, social o financiera, o a su extensión, según sea glo-
bal, sectorial, regional o nacional.
– CONTROL.- Todo proceso de planificación está sujeto a un control que
puede ejercitarse durante el periodo de ejecución, coetáneamente a la adop-
ción de las medidas que se implementan o con posterioridad a dicho proceso,
y que también se efectúa fundamentalmente con ocasión del proceso presu-
puestario.
– EVALUACIÓN.- Comprende el resultado a que da origen el proceso de con-
trol y consiste en una comprobación de los resultados obtenidos en función
de las metas fijadas, lo que presupone la confrontación de opiniones y puntos
de vista de las diversas autoridades involucradas, y
– RECTIFICACIÓN.- El juicio de valor a que se llega en la etapa anterior trae
como consecuencia que se formule una nueva apreciación, la cual se basa en
la realidad del momento, lo que equivale, en el hecho, a un nuevo diagnóstico.
Este nuevo diagnóstico al significar materialmente la reiniciación de todo el
Mecanismo, es, como se decía al principio, lo que otorga a la planificación su
carácter continuativo.

Según sea el punto de vista desde el cual se enfoque, la planificación admite

diversas clasificaciones:
– SEGÚN SU OBLIGATORIEDAD, la planificación puede ser imperativa o
indicativa.
– SEGÚN SU PLAZO, pueden distinguirse planificaciones a corto, mediano y
largo plazo.
– SEGÚN EL CAMPO DE APLICACIÓN, se puede reconocer planificación
económica, social y financiera. Esta última es la que tiene por objeto funda-
mental planificar la asignación de recursos financieros y, por lo tanto, puede
ir implícita en el presupuesto, a nivel nacional, o bien unida a planificaciones
especificas.
– SEGÚN SU EXTENSIÓN, podemos clasificar la planificación en global,
sectorial, regional y nacional.

39
– SEGÚN SU CONTROL.- Uno de los aspectos más importantes de la plani-
ficación es el régimen de control al cual está sujeta, lo que lleva a una clasifi-
cación que distingue entre planificación central y descentralizada. Por otra
parte, para J. Witker los principios que perfilan todo proceso de planificación
económica serian:
– RACIONALIDAD. Este constituye el principio fundamental de la planifica-
ción del cual derivan los demás. Este es inherente en todas las etapas o fases
del proceso, lo que implica, en última instancia, una actitud, una acción y un
comportamiento racional. La selección de alternativas a seguir que hace el
Estado ante varias opciones requiere inexcusablemente de un análisis cientí-
fico acerca de las ventajas y costos de cada una de las alternativas, debiendo
escoger aquélla que posibilite al máximo el aprovechamiento de los recursos
empleados.
– PREVISIÓN. La planificación actúa temporalmente para el futuro. Seria una
incongruencia pensar en planificar para el pasado. Por tanto, la planificación
es el prever situaciones factibles en un futuro inmediato o mediato (planes a
corto y largo plazo), de lo cual se desprende que abarca la idea de previsión.
La previsión es adelantarse con suficiente antelación a los acontecimientos.
Este poder adelantarse a los acontecimientos, fruto de una actividad intelec-
tual previa, forma parte de una de las etapas del proceso de planificación, y es
el diagnostico. Es decir, la previsión nos dice, por ejemplo: dentro de cinco
años la economía deberá crear 50 mil nuevos empleos, pues de acuerdo con
la tasa de crecimiento demográfico, la población económicamente activa au-
mentará en proporción tal que exigirá la creación de empleos para evitar la
desocupación.
– UNIVERSALIDAD. Significa que la planificación llevada a cabo por el Es-
tado debe comprender a todos los sectores, las actividades propias de cada
uno, y del Estado mismo, para dotar de coherencia suficiente al plan. Los pla-
nes parciales y sectoriales, si bien ayudan a la solución a corto plazo, requie-
ren de globalidad, pues las interrelaciones de la economía exigen tratamiento
integral y universal.
– UNIDAD. Como resultado del principio anterior, surge el principio de uni-
dad. Significa que el plan es coherente, integrado, y constituye por lo tanto,
un todo orgánico y compatible. Para que el plan en su totalidad constituya un
cuerpo unitario, es menester la aplicación de una actividad coordinada a cargo
de un órgano especifico, de modo que sea compatible el cuerpo de proyectos
con sus respectivos programas, y éstos en consecuencia, con el Plan Nacional
y Regional.

40
– CONTINUIDAD. La planificación es un proceso continuo y permanente, di-
vidido en etapas que van repitiéndose en el transcurso del tiempo. En efecto,
las etapas siguen un orden lógico y cronológico: diagnóstico, elaboración del
plan, discusión y decisión, ejecución, evaluación y revisión. Por tanto, desde
el punto de vista lógico e instrumental la planificación es el proceso que no
tiene fin o sea, al término del plan, se pone en ejecución el siguiente.
– INHERENCIA. Debe ser entendida en el sentido de que cualquier organiza-
ción sociopolítica y económica recurre de una y otra forma, a la técnica de la
planificación, pues el problema de la escasez de recursos como la aceleración
del proceso de crecimiento económico, exige la observancia de ciertas normas
de racionalidad. Cabe aclarar entonces, que la inherencia es de carácter téc-
nico, no de carácter ideológico-doctrinario, por lo que no es exclusiva de un
sistema político en particular. Sin embargo, cada sistema político tiene su
forma específica de planificar. Así pues, la planificación concentrada o indi-
cativa se aplica en los sistemas políticos pluralistas o democráticos, en cam-
bio, la planificación compulsiva o imperativa es utilizada en los sistemas no
pluralistas o colectivistas.

LA PLANIFICACIÓN EN CHILE

La función de planificación del Estado en Chile, definida de acuerdo a los elemen-

tos presentados precedentemente, se inicia en el presente siglo en los años cuarenta
mediante la acción desplegada en tal sentido por la Corporación de Fomento de la
Producción (CORFO).- Este organismo inició un estudio de la realidad económica
del país y estructuró un Departamento de Planificación que concentró las diversas
funciones de planificación, que de una u otra manera se ejecutaban en las distintas
reparticiones del Estado.

Asimismo, el Ministerio de Hacienda a través de un Departamento de Estudios

desarrolló una reforma presupuestaria tendiente a dar al presupuesto de la nación
una concepción técnica de presupuesto-programa, en vez de sólo uno contable ad-
ministrativo.

También se desarrolló una actividad de planificación en el Banco Central, en el

Ministerio de Economía y otros organismos estatales, que produjo en definitiva un
problema de coordinación que atentó a la eficiencia del proceso.
Como una forma de solucionar dicho problema, en los años sesenta se estableció
un sistema de planificación centralizado en una institución asesora del Presidente

41
de la República, denominada ODEPLAN (Oficina de Planificación Nacional), lla-
mada a concentrar las funciones de planificación que desarrollaban en forma dis-
persa diversas instituciones estatales. Mediante la dictación de la ley N° 18.989,
dicho organismo fue transformado en Secretaria de Estado (Ministerio de Planifi-
cación y Cooperación. MIDEPLAN).

Corresponde a este Ministerio colaborar con el Presidente de la República en el

diseño y aplicación de políticas, planes y programas del desarrollo nacional, como
asimismo, colaborar con los Intendentes Regionales en el diseño de políticas planes
y programas de desarrollo regional, proponer las metas de inversión pública y eva-
luar los proyectos de inversión financiados por el Estado, armonizar y coordinar las
diferentes iniciativas del sector público y orientar la cooperación internacional que
el país reciba y otorgue. Su participación en la función de planificación regional se
efectúa mediante las Secretarias Regionales de Planificación y Coordinación
(SERPLAC), que sirven labores de asesoría y secretaria técnica del Intendente Re-
gional.

De esta Secretaria de Estado dependen dos servicios públicos funcionalmente des-

centralizados: El Fondo de Solidaridad e Inversión Social “FOSIS” y la Agencia de
Cooperación Internacional, “AGCI”.

El Fondo de Solidaridad e Inversión Social tiene como finalidad financiar en todo

o parte planes, programas, proyectos y actividades especiales de desarrollo social,
los que deberán coordinarse con los que realicen otras reparticiones del Estado, en
especial con el Fondo Nacional de Desarrollo Regional.
La Agencia de Cooperación Internacional tiene como finalidad apoyar los planes,
programas, proyectos y actividades de desarrollo que impulse el Gobierno, me-
diante la captación, prestación y administración de recursos de cooperación inter-
nacionales articulo 64 de la Constitución señala que el Proyecto de la ley de Presu-
puestos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso Nacio-
nal a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a
regir.

La ley orgánica de administración Financiera del Estado determina que el presu-

puesto público debe ser un instrumento de corto plazo de la planificación del Go-
bierno, lo que implica que las decisiones que se propone implementar el Estado.

Obedecen a un plan predeterminado y establecido en plena concordancia con la

planificación a nivel nacional y regional.

42
El presupuesto nacional en su formulación, contempla el desarrollo de las activida-
des y proyectos aprobados y evaluados de todos los organismos públicos, contem-
plando una centralización de las decisiones globales y sectoriales en la asignación
de recursos, compatible con una descentralización en la preparación y ejecución de
dichos programas o proyectos. El presupuesto nacional contempla los proyectos de
desarrollo regionales, los Cuales deben ser concordantes con los planes nacionales.
De esta forma el presupuesto nacional cumple con su función de Instrumentalizar
las decisiones relativas a las fuentes y usos de los recursos del Estado, obedeciendo
a planes sectoriales y regionales concordantes con los planes globales, elaborados,
evaluados y aprobados por diversas instancias y niveles de la organización del Es-
tado.

1.7. LA INTERACCIÓN ECONOMÍA-DERECHO

Hemos visto que el sistema económico es el conjunto de estructuras, relaciones e

instituciones complejas que resuelven la contradicción presente en las sociedades
humana ante las ilimitadas necesidades individuales y colectivas, y los limitados
recursos materiales disponibles para satisfacerlas.

Por otra parte, podemos enunciar que el sistema jurídico, conforma aquel subsis-
tema de control social, que dimana del Estado en forma de normas jurídicas y dis-
ciplina al cuerpo social en base a una ideología de aceptación.

El Derecho como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la sociedad,

constituye un fenómeno histórico en constante evolución y cambio.
En su tarea reguladora el Estado democrático recurre al Derecho para:

a) Reglamentar las relaciones económicas;

b) Definir la organización de la sociedad y del propio Estado,
c) Crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias de intere-
ses dentro de un contexto de paz social.
En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema
económico y las instituciones jurídicas, en cualquier sociedad, operando una inter-
acción dialéctica entre el Derecho y la Economía.

El sistema normativo sigue el sentido y ritmo de los cambios económicos. Para

disciplinar y regular primero la política económica y luego regular jurídicamente la

43
planificación, surge el derecho económico que en su carácter instrumental y subor-
dinado al Estado planificador registra, sistematiza y evalúa este prolifero universo
de normas que por su propia naturaleza son creadas en forma empírica, coyuntural
y no codificada.

En síntesis, en la evolución de la sociedad actual ha habido una interacción entre

los cambios económicos y las instituciones del Derecho, de cuyos dinamismos, el
derecho económico surge como una nueva rama del derecho público, de suerte tal
que su estudio supera los métodos formalistas y cae de lleno en el amplio campo de
lo económico y social.

De esta forma se puede señalar:

a) A sistemas económicos liberales han correspondido sistemas jurídicos indivi-

dualistas y privatistas.
b) A sistemas económicos socializados corresponden sistemas jurídicos admi-
nistrativistas y públicos.
c) A sistemas económicos mixtos, corresponden sistemas jurídicos orgánicos e
inorgánicos (coexistencia de derechos públicos y privados). El derecho eco-
nómico nace en los sistemas socializados y mixtos, como instrumento que
regula, disciplina y sanciona la política económica y la planificación del desa-
rrollo.

En otras palabras, los sistemas económicos en el seno de los cuales se definen los
Medios técnicos que determinan el qué cómo y para quién producir, con el objeto
de superar el problema económico ya conceptual izado, requieren para su implan-
tación la institucionalización de los mismos. Dicha institucionalización se produce
mediante la incorporación de las decisiones económicas al Estado de Derecho, de-
biendo requerir, al efecto, la norma jurídica que la ha de proveer los efectos coerci-
tivos y coactivos, propios de su naturaleza.
De esta forma, si bien la economía positiva puede prescindir del derecho, la econo-
mía normativa al formular proposiciones sobre lo que debería ser responde a crite-
rios éticos, ideológicos o políticos que no pueden llevarse a la práctica sin que las
mismas no se amparen o cubran del revestimiento jurídico.

Para dar satisfacción a este requerimiento surge el derecho económico en el mo-

mento en que la intervención del Estado se plasma con mayor intensidad, especial-
mente en su función directiva o rectora.

44
La mano ejecutora es la política económica y el guante que la cubre es el derecho
económico.
El derecho económico conforma una realidad científica indiscutible, siempre que
se le examine con una metodología interdisciplinaria amplia y no formalista. Esto
es, considerando a las normas jurídicas especificas como instrumentos que cumplan
contenidos y finalidades económicas y sociales.

Se trata de una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento for-
mal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es bi-
céfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del intervencionismo
estatal en la Economías (mixta o socializadas) a fin de alcanzar metas definidas por
el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales. Este eje cen-
tral será distinto en uno u otro sistema económico.(mixto o socializado).

Ya hemos visto que el intervencionismo y dirección estatal, ha dado lugar en la

ciencia económica a una rama autónoma que es la Política Económica, cuyo objeto
es estudiar, sistematizar y evaluar los instrumentos técnicos de intervención estatal
con el fin de regular la producción, distribución, circulación y consumo en una co-
munidad que aún mantiene mecanismos de mercado para la asignación de recursos.

Es más, cuando la política económica se racionaliza, se hace sistemática y perma-

nente, avanza hacia la planificación democrática o concertada.

Para institucionalizar y regular el intervencionismo estatal en la economía, surge el

derecho económico como un subconjunto normativo que regula, disciplina y eje-
cuta la política económica y la planificación en busca del desarrollo que equilibre
necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos.

Estamos en presencia entonces, de una disciplina jurídica servidora de la economía

normativa.

Claro está que esta no es la única interacción que se puede producir entre la ciencia
económica y el derecho, pero si es la que le da el objeto al Derecho Económico.

Otro tipo de interacción es aquella en que la ciencia económica es la servidora del

Derecho. Nos referimos a la teoría económica del derecho, desarrollada a partir de
la década de los setenta por la Escuela de Chicago, en la cual las categorías de
análisis de la ciencia económica en su concepción positiva son puestas al servicio,
primero del legislador para el juicio de contenido de la norma jurídica en cualquier

45
orden de materias; y, luego, para la medida y evaluación de eficiencia de la misma,
en relación a su objetivo. Esta interacción, indiscutiblemente, no es campo del de-
recho económico, sino del desarrollo de una “economía del derecho”.

1.8. CONCEPTO DE DERECHO ECONÓMICO

Refiriéndonos a los modelos mixtos o de estado social de derecho, podemos afirmar

que el derecho económico es el derecho de dirección de mando que se adscribe en
el ámbito del derecho público, sin desconocer su incidencia normativa en áreas del
derecho mercantil.

Este carácter de “derecho fronterizo”, ha llevado a algunos autores a sostener que

en los sistemas económicos mixtos, este derecho es el derecho de síntesis, que
plasma los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades econó-
micas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de dirección.

Sin embargo, para los autores italianos, más que de derecho económico de direc-
ción, habría que hablar de derecho de la economía. Para otro autor el derecho de la
economía es el derecho aplicable exclusivamente a la intervención de las personas
públicas en la economía.( empresas públicas).

Concordamos con el profesor Witker, en el sentido que el derecho de la economía

supone una noción amplia que configura el universo normativo disciplinando la
actividad económica en general y admitiendo así, una distinción entre el derecho
privado de la Economía y el derecho público de la Economía.

En efecto, el derecho privado de la economía registraría los controles, licencias y

técnicas de policía, con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien
son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder público el que
las reglamenta y controla. Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones
para hablar de del derecho industrial o derecho corporativo.

En cambio, el derecho público de la economía estaría referido a aquellas normas de

derecho público que reglamentan la actuación de las personas estatales en la activi-
dad económica. Esta opción tan restringida, llevó a la doctrina española a negar
autonomía al derecho económico para ubicar esta normatividad en el derecho ad-
ministrativo económico.

46
Nussbaum, formulaba un concepto colectivo de derecho económico, sin que llegara
a conformar una nueva disciplina jurídica. Expresaba que el Derecho Económico
podía significar –además del significado particular relativo a la legislación que re-
gula las actividades económicas– un verdadero sistema jurídico en el que todo el
Derecho se penetra del espíritu de la economía, sin llegar a constituir una nueva
rama de la ciencia jurídica. Con ello se estaba refiriendo a las transformaciones que
todo el derecho, pero especialmente el privado, experimenta en la época actual por
influjo de los cambios sociales y, sobre todo, económicos. Posteriormente la posi-
ción adoptada por Nussbaum ha sido denominada “Sammeltheorie”, es decir, teoría
que postula una visión y concepto colectivo del Derecho Económico, sin que por
ello llegue a formar una rama jurídica autónoma.

El Sistema normativo-económico, ¿Permite definirlo como una rama autónoma del

derecho?

Se trata de un problema nada fácil de resolver, porque si bien salta a nuestra per-
cepción la formación y existencia de una vasta legislación económica, mediante la
cual el Estado aplica o pretende aplicar su política en materias económicas, esa
legislación se distingue por su carácter inestable, por abarcar materias muy disími-
les, en gran medida de un tipo más bien reglamentario, y porque eventualmente
muchos de estos ordenamientos legales pueden caber o ser asignados a las ramas
tradicionales del derecho, como lo son el derecho civil, el derecho comercial, el
derecho penal, el derecho del trabajo, el derecho financiero y el derecho adminis-
trativo, por ejemplo.
Otra corriente doctrinaria postula que el Derecho Económico no es derecho en
cuanto disciplina jurídica, sino simplemente constituye un conjunto de legislación
sobre materias económicas. Sin embargo, se acepta llamar “Derecho Económico”
y justifica su estudio separado, porque el conjunto normativo es susceptible de una
ordenación para fines de estudio y en todas ellas vemos el sello de un acto de inter-
vención del Estado en los asuntos económicos, para imponer decisiones a los par-
ticulares y dirigir la economía de la manera como lo estima más conveniente.

Hay quienes afirman que el llamado Derecho Económico o Derecho de la Economía

no seria solamente una nueva rama del derecho, que habría conveniencia de pre-
sentar separada para fines expositivos o didácticos, y que tampoco es solamente una
rama del derecho autónomo por su objeto y por las profundas innovaciones que
ofrece en la normatividad jurídica que emplea, sino “un nuevo Derecho, que no
enmarca en las clasificaciones tradicionales y que, abarcando normas legales de las

47
más variada gama, es garantía e instrumento público sine qua non de la programa-
ción del Desarrollo”.
El profesor Moore expresa que son dos las tendencias o categorías en que podemos
encuadrar las diversas concepciones elaboradas para explorar la naturaleza del
nuevo derecho.

Bajo la primera, se agruparían todas aquellas doctrinas que pretenden no tanto ubi-
car un criterio que permita fijar lo sustantivo del derecho económico, cuanto afirmar
la presencia de un nuevo tono o espíritu en la legislación e instituciones de conte-
nido económico, o la utilización de un nuevo método para el análisis de tal legisla-
ción.

Bajo la segunda agrupación, se reunirán aquellas doctrinas que descienden a preci-

sar el objeto específico y propio de la nueva disciplina e intentan presentarla como
una rama diferente del derecho objetivo, como una especialidad jurídica.
Cuando se habla del Derecho Económico como una rama autónoma del Derecho
no puede entenderse con ello que se trata de un Derecho nuevo en su esencia, sino
que se ha reconocido la existencia de un grupo importante de leyes, principios, nor-
mas, instituciones que imprimen carácter a una nueva rama del derecho positivo.
Diversas definiciones de Derecho Económico son posibles de encontrar. Así, tene-
mos por ejemplo:

48
Darío Munera Arango:
“Conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana
en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza gene-
rada por un sistema económico”.

R. Goldschmidt.
“Derecho de la Economía organizada”.

E.R. Huber.
“Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales utilizando facultades
administrativas, la Administración Pública, influye en el comportamiento de la eco-
nomía privada”.

Gustavo Radbruch.
“Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los in-
tereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados por
otro”.

Daniel Moore Menno.

“Conjunto de principios jurídicos que informan las disposiciones, generalmente de
derecho público, que rigen la política económica estatal orientada a promover de
manera acelerada el desarrollo económico”.

Fabio Konder Comparato.

“Conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo para la rea-
lización de su política económica”.

Alfonso Insuela Pereira

“Complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las estructuras del
sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía”.

Jorge Witker.
“Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías sustancialmente de de-
recho publico que inscritas en un orden público económico plasmado en la Carta
Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desa-
rrollo económico y social de un país”.

49
Cualquiera sea la definición que mejor satisfaga el concepto que tengamos de De-
recho Económico, en ellas encontramos un conjunto de elementos implícitos que le
son comunes:

– Organizar la economía macro jurídicamente

– Asignar al Estado un poder de dirección.
– Son normas generalmente de derecho público
– Persiguen proteger los sectores débiles de la sociedad
– Son normas que tienen un carácter nacional

El derecho económico en su formación teórica, se desarrolla principalmente en Ale-

mania e Italia.

En la formulación y desarrollo del derecho económico han influido progresiva-

mente las dos guerras mundiales y las crisis económicas experimentadas en el pre-
sente siglo.
El derecho económico como la expresión jurídica de la economía organizada, se-
guían lo define Lorenzo Mossa, se ha formado en periodos de paz, en gran parte
como resultado del triunfo de las corrientes políticas con una concepción econó-
mica de socialismo de Estado:

La tendencia universal de conferir al Estado un papel rector en la economía.

La función de planificación asignada al Estado por las Cartas Constituciones euro-

peas, desde la carta Alemana hasta la española de 1978.

1.9. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO ECONÓMICO

Para Olivera, las fuentes son los sistemas de proposiciones (reglas o principios),
que informan el contenido concreto de un orden jurídico determinado.

Para otros juristas, son las formas de expresión de las normas jurídicas de contenido
económico, por ejemplo, la constitución, las leyes, los reglamentos, decretos y cir-
culares que permiten, prohiben o describen, comportamientos a ejecutar por los
agentes del proceso económico.

Las dos acepciones de fuentes son aplicables al derecho económico, por lo que po-
demos afirmar que las fuentes son los principios materiales y formales que discipli-
nas la actividad económica del Estado, ya sea de su faceta de dirección o rectoría

50
económica o su ámbito de intervención participativa o sustitutiva en el sistema eco-
nómico.

Las fuentes formales, que conforman el marco constitucional al cual deben respon-
der las leyes, reglamentos y demás expresiones jurídicas que facultan al Estado para
dirigir y planificar el desarrollo económico y que dan origen específicamente al
llamado orden público económico, no son neutras o imparciales, desde el punto de
vista de los grupos de interés o de presión que cercan al Estado en todo momento;
se habla de las fuentes reales que en determinadas circunstancias inclinan la aplica-
ción estatal hacia un sentido u otro. El Estado, al ser árbitro intencional en el manejo
de la política económica y en consecuencia del derecho económico, recibe la in-
fluencia y mediatización de variables no necesariamente jurídicas. Aquí el pro-
blema pasa de lo normativo a lo político, sociológico y económico, e incluso a la
presión o autonomía internacional de intereses ajenos al Estado y su comunidad.

Entre las nacionales tendríamos a los grupos de presión internos, tales como em-
presarios, sindicatos, consumidores, usuarios, etc.

Las fuentes reales extranjeras las constituyen los organismos financieros interna-
cionales, los inversionistas, banqueros extranjeros e incluso gobiernos extranjeros
con intereses en el país en cuestión.

Sobre estas fuentes reales del derecho económico, y en consecuencia de las trans-
formaciones experimentadas por la comunidad internacional que influye en los sis-
temas económicos latinoamericanos, se habla de fuentes tecnológicas, económicas
y sociológicas.

Estos factores inciden en la política económica y por ende en el derecho económico.

Esto es, la tecnología constituye una mercancía escasa concentrada en los países
industrializados, y su difusión y adquisición está limitada por monopolios de tipo
transnacional que imponen sus condiciones a los compradores. Sin tecnología no
hay desarrollo económico integral, por lo que los Estados se ven impelidos a obte-
nerla a cualquier precio.

En el ámbito económico, las economías de mercado intervenido (mixtos), rigen sus

políticas monetarias y financieras en contextos interdependientes que no controlan
a nivel de país soberano. La disciplina monetario-financiera, por ejemplo, recomen-
dada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), es una variable independiente

51
que afecta a todo el derecho económico de un país, sin limitaciones, a menos que
se opte por cambiar integralmente el de su economía.

Finalmente, las fuentes sociológicas del derecho económico apuntan a evaluar los
efectos sociales de las medidas de política económica, medidas que se inclinarán a
favor del capital (estimular la inversión) o, en favor del trabajo (estimular los con-
sumos).

Las fuentes formales las trataremos en un próximo Capítulo, para referirlas especí-
ficamente al derecho chileno.

1.10. SUJETOS DEL DERECHO ECONÓMICO

El concepto de sujeto como centro de imputación de derechos y obligaciones para

el derecho económico son los agentes económicos en general, sea cual fuere su
forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúe en la producción, distribución,
circulación y consumo de los bienes y servicios. Es decir, las personas jurídicas
estatales, las personas jurídicas privadas y los particulares en cuantos productores
y distribuidores para el mercado, que cumplan funciones económicas trascendentes.
También se agregan los consumidores, considerados en los intereses difusos prote-
gidos, y a los cuales se les ubica en situación de desequilibro ante los demás agentes
económicos del mercado.

Técnicamente, los sujetos del derecho económico son el Estado, como rector del
proceso económico, junto a diversos agentes ejecutores de actividades económicas
que se registran en el circuito de un país. Se trata entonces, de agentes que están en
el sector de las empresas públicas y privadas y el sector de los consumidores, pero
insertos en el circuito general del sistema económico. Esto es, como oferentes o
como consumidores económicos reales.

1.11.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO ECONÓMICO

La división clásica, que parte de Ulpiano, entre derecho público y derecho privado,
encuentra su discutible fundamento en los dos tipos de relaciones jurídicas que ope-
ran en las sociedades occidentales. El orden de las relaciones jurídicas orgánicas,
derecho público y el orden de las relaciones jurídicas inorgánicas reservadas al de-
recho privado.

52
En las relaciones jurídicas orgánicas se representa la bifurcación entre el poder y el
deber que materializa una relación entre la autoridad y súbdito. Es decir, se está en
una posición jerárquica, el Estado frente a los ciudadanos.

En cambio, en el campo del derecho privado las relaciones se centran en el indivi-

duo, realidad estricta y rigurosamente no susceptible de división y que por ello son
esencialmente inorgánicas.

Esta distinción, sin embargo, ha ido cediendo terreno en favor de los derechos or-
gánicos en una tendencia creciente de socialización y penetración del poder público
en el mundo del individuo. En efecto, la autonomía de la voluntad, la libertad de
contratar y el derecho de propiedad, han ido disminuyendo gradualmente a favor de
los contratos de adhesión (contratos normativos, contratos coactivos, contratos ne-
cesarios, contratos tipos, etc.), la propiedad función social (teoría del dominio útil
y demás limitaciones sociales del propio mercado, centro estratégico de los inter-
cambios y base de la libertad de empresa.

Estos cambios responden a transformaciones cualitativas que tienen como eje las
presencias interventoras y participativas del Estado en la actividad económica.

En este contexto responde el derecho económico a relaciones jurídicas orgánicas, o

al ámbito del derecho privado inorgánico.

Si hemos ubicado al derecho económico como el instrumento normativo que rige

la política económica del Estado, no cabe duda que su adscripción está circunscrita
al área del derecho público. Es decir, se trata de normas jerarquizadas que permiten,
limitan o prohiben determinadas conductas sociales orientándolas a fines de desa-
rrollo económico-social que el Estado democrático se ha marcado como posibles,
convenientes y además necesarias.

Sin embargo, no todas las normas de derecho económico responden a esta vertiente
orgánica. Por ejemplo, el derecho opcional que tiene un empresario para integra su
actividad al plan indicativo, cae dentro del ámbito privado, sin que se impongan
relaciones orgánicas jerarquizadas. Por lo que algunos autores sostienen, no sin ra-
zón que el derecho económico es un derecho mixto, interdisciplinario y de síntesis
entre lo público y lo privado, pues contempla al empresario y a las actividades eco-
nómicas desde una perspectiva global, desde la cual supera la unilateralidad del
derecho administrativo por otro, en la medida que ambos ordenamientos coinciden
en un mismo campo.

53
En resumen, el derecho económico se adscribe al ámbito del derecho público en
general, conteniendo relaciones jurídicas privadas optativas, fronterizas a otras nor-
mas del derecho, especialmente de naturaleza mercantil.

En vista del entrecruzamiento de normas orgánicas e inorgánicas, algunos autores

se incitan a ubicar al derecho económico en el campo del derecho social, entendido
éste como un conjunto de normas que emanan del Estado con el propósito de pro-
teger a los sectores débiles de la sociedad. El derecho del trabajo y el derecho agra-
rio son los más fieles exponentes de dicho concepto. Podríamos concebir al derecho
económico contenido en el campo del derecho social atendiendo algunos aspectos,
como en lo referente a la protección del consumidor, pero en cuanto al resto de las
áreas. No cabe duda que las normas son jerárquicas a nivel de facultad de policía,
o abiertamente impositivas como en materia monetaria, recursos naturales no reno-
vables, inversión extranjera y planificación para la propia administración pública.

En síntesis, pensamos que las normas de derecho económico como preservadoras

del orden público de un país, son en general de carácter eminentemente público, y
que existen fronteras tanto para un derecho social económico como para limitadas
áreas de derecho privado económico, especialmente, de carácter empresarial y so-
cietario.

1.12. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

En cuando a síntesis y contenido interdisciplinario el derecho económico se pre-

senta con las siguientes modalidades:

Instrumental.- Sus normas disciplinan la conducta del Estado en el ámbito del sis-
tema económico. No posee vida autónoma, si no existe una política económica a
elaborar y ejecutar.

Finalista.- Persigue objetivos macro jurídicos que apuntan al equilibrio económico

y a una mejor distribución de la riqueza generada por la sociedad en su conjunto.
Su finalidad protectora de los sectores débiles del cuerpo social se hace relevante
en las normas que regulan el consumo, salvaguardando los intereses básicos de la
mayoría de ciudadanos que de otro modo se verían en gran desventaja ante el poder
de los agentes distribuidores y comerciantes.

54
Humanista.- Al surgir del intervencionismo estatal arbitrando conductas económi-
cas con fines de equilibrio social entre los grupos humanos, su principal preocupa-
ción es el hombre mismo, merecedor de una vida digna y de que su búsqueda de
progreso individual y social se dé en condiciones sociales y políticas potencial-
mente iguales, ante los demás sujetos que integran esa sociedad ad.

Dinámico.- Por su vocación transformadora y de justicia social, el derecho econó-

mico es cambiante, ajustable a la equidad y por consiguiente fluido. Si bien su
fuente generadora reside en el mundo constitucional, su instrumentación emana,
más que de la ley propiamente (derecho legislado), de las facultades reglamentarias
y administrativas del poder público. Sus métodos se estarán vinculando a decisiones
individualizadas del poder público, diferenciados por especialidad (decretos, regla-
mentos, instructivos, etc.), y que tendrán que armonizar permanentemente un dina-
mismo acorde a los cambios de coyuntura de los sistemas económicos (decretos de
control de cambio, fijación de precios máximos, cuotas de importación, etc.)

Complejo.- la complejidad de la política económica regulada por el derecho econó-

mico, afecta a la naturaleza de este orden normativo diferenciado. El carácter de
derecho público le confiere su calidad orgánica, jerarquizada y sancionadora de
conductas económicas ilícitas que atentan contra la convivencia social sana y el
orden público económico. Su composición colinda con otras ramas del derecho,
mercantil y en especial administrativo, y lo toma difuso complicando su encuadre
metodológico. Además sus categorías convergen en la ciencia económica y en el
derecho público, lo cual lo vuelve impermeable a un tratamiento formalista tan caro
para el abogado tradicional.

Criterio de especialidad.- Como parte del derecho público, es decir, de las normas
orgánicas que estructuran al Estado, el derecho económico conforma su arsenal
normativo en relación a la política económica estatal. Es decir, el criterio de espe-
cialización no es estrictamente jurídico, sino económico, lo que hace complejo su
acercamiento metodológico.

Dicho criterio nos permite extraer al campo del derecho económico, los ordena-
mientos macro jurídicos rectores de los agentes públicos o privados, en cuanto afec-
ten la macroeconomía que va más allá de la relación inorgánica privada de costo
beneficio individual. Es decir, el régimen jurídico de la empresa, como sujeto pro-
ductor para un mercado determinado de artículos de consumo, es parte del derecho
económico, dejando fuera el tipo de sociedad y su carácter de comerciante, o de
áreas propias del derecho mercantil.

55
Es decir, el criterio de especialidad no está dado por el individuo en particular, sino
por la función productiva de tipo social que afecta al mercado y a los consumidores
en general, función que, lógicamente, cumple la empresa privada o pública.
La conducta como empresario que cumple tareas registradas en el circuito moneta-
rio, estás específicamente regulada por el derecho económico.

1.13. OBJETO DEL DERECHO ECONÓMICO

El Derecho económico actual, al decir del profesor Witker, se presenta como disci-
plina mínima de regulación que tiene como objeto normas jurídicas que enmarcan
los comportamientos económicos de agentes y operadores especialmente privados,
tutelando intereses generales con criterio de economicidad y simplificación.

Asimismo, en esta nueva etapa de subordinación del Estado al mercado, el perfil

del nuevo derecho económico es de facilitador y estimulador de la actividad eco-
nómica, sin mandatos burocráticos ni decisiones discrecionales, promoviendo la
autorregulación y la ínter subjetividad de las personas morales o físicas que operan
el qué, el cómo y para quién producir.

Agreguemos a esto, que actualmente la actividad normativa del derecho económico

se centra con especial importancia en todas aquellas relaciones económicas en las
cuales se ve involucrada la fe pública.

1.14. CLASIFICACIÓN DELDERECHO ECONÓMICO

En la última edición de “Introducción al Derecho Económico” de J. Witker, se con-

tiene la siguiente clasificación: interno, regional y económico internacional.

El derecho económico interno seria el conjunto de normas que enmarcan los linea-
mentos de orden público económico que todo el Estado establece para el libre actuar
de los agentes económicos en su propio mercado.

El derecho económico regional, obedecería a las disposiciones que emanan de los

tratados y acuerdos que disciplinan las zonas de libre comercio, de las cuales es
parte el Estado; y, el derecho económico internacional estaría referido a las normas,
principios y costumbres que disciplinan los comportamientos de privados y estata-
les de la sociedad globalizada de fines de siglo, referidas por ejemplo al Fondo

56
Monetario Internacional, a la Organización Mundial de Comercio, a la Organiza-
ción de Cooperación Económica de Desarrollo y demás que emanan de tratados
bilaterales de libre comercio y de cooperación económica.

57
BIBLIOGRAFÍA PRIMERA PARTE

Alonso Pilar, Mochón Francisco, Mc Graw Hill Economía Básica, Chile: una reali-
dad. Santiago.

Carvallo Sergio H. Manual de legislación Económica, Ed. Jurídica de Chile, San-

tiago, 1983.

Lajugie J. Los sistemas económicos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Bs. Aires,
4ta. Edición 19ó5.

Larroulet C., Mochón Francisco, Mc Graw Hill Economía, Madrid 1995.

Moore Daniel M. Derecho Económico, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1962.

Olivera Julio H.G. Derecho Económico, Conceptos y problemas fundamentales,

Edic.Macchi, 2da. Edición, Bs.Aires, 1981.

Witker Jorge V. Derecho Económico, Harla, Harper & Row latinoamericana, Mé-
xico, 1985.

Witker Jorge V. Introducción al Derecho Económico, Harla S.A., México, 1995.

58
 SEGUNDA PARTE:

El ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

OBJETIVO DE LA UNIDAD

Al termino de la unidad, los estudiantes deberán estar en condiciones de compren-

der el significado de la locución Orden Público Económico, su concepto funcional
y material, las diferencias con el concepto de orden público civil o clásico, sus ob-
jetivos, como asimismo, reconocer los principios que informan la Constitución Eco-
nómica chilena.

1.- CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO CIVIL

La doctrina recuerda que en el derecho romano, según una definición que se atri-
buye a Ulpiano, el derecho público es el que se refiere al modo de ser de la organi-
zación, gobierno y administración del Estado romano, mientras que, según el
mismo jurista, el derecho privado es el que atañe a la utilidad de los Particulares.

Esta es la acepción que el derecho romano atribuya a la expresión “ius publicum”

Sin embargo, la expresión “ius publicum” no se agota en la sola referencia a lo que

actualmente denominamos derecho Público.

Al respecto es esclarecedor lo dicho por J. Arias Ramos:

“La locución “ius publicum” es empleada también en las fuentes en otra acepción
distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, mas restringido, se alude con tal
frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es decir,
a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano, cons-
tituyen el derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las cuales
aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden Estos convenir en mo-
dificarlas, porque constituyen una zona sustraída a las determinaciones de su auto-
nomía y a la eficacia de los acuerdos con los demás hombres.
Es el sentido que la expresión “ius publicum” tiene en las fuentes cuando dicen, por
ejemplo, que los pactos de los particulares no pueden modificar disposiciones del
mismo: “jus publicum privatorum pactis mutari non potest”, las dos diferentes acep-
ciones del “jus publicum” responden al uso doble, ambiguo, que el adjetivo público
tiene incluso actualmente. Unas veces, “público” es igual a “estatal” (funcionario
público, hacienda pública), y otras veces significa” social” o “común” (bienestar
público)”.

61
El convencimiento de que existe un orden de la sociedad, que queda a salvo de
cualquiera alteración que provenga de pactos entre los particulares, no disminuye
con el paso del tiempo.

Al redactarse el Código Napoleón, Portalis en su Discurso Preliminar sobre el Pro-

yecto de Código Civil” enuncia el principio de que si bien, en general, los hombres
deben poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa, sin embargo se debe
estar atento a los límites que enmarcan el ejercicio de esa libertad.

Así Portalis expresa:

“Los pactos de los particulares no pueden derogar aquellas leyes favorables al orden
público, y que interesan a las buenas costumbres. Verdad importante y que no debe
descuidarse; puesto que para el mantenimiento del orden Público se ha creado las
leyes y los gobiernos. No pueden pues los particulares con sus pactos y convencio-
nes alterar o comprometer el orden social. la conservación del orden público de una
nación cualquiera es la ley suprema; y dar firmeza a convenciones contrarias a esta
ley, seria Colocar las Voluntades particulares sobre el nivel de la Voluntad general,
seria disolver el Estado”.

Concordante con lo anterior, la generalidad de la doctrina francesa adhiere a tal

concepto. En el texto “Curso Elemental de Derecho Civil” de Cohn y Capitant, se
expresa:

“Por amplia que sea la libertad, la autonomía reconocida a la voluntad en el comer-

cio jurídico, ella tiene sin embargo ciertos límites. El artículo 6 (del Código Civil
Francés) dispone que las convenciones particulares no puedan derogar las leyes que
interesan al orden público y las buenas costumbres.
El orden público es el orden dentro del Estado, es decir una cierta organización
necesaria para el buen funcionamiento del Estado. Todas las leyes de derecho pú-
blico son de orden público. Pero, además, en la legislación civil hay un gran número
de disposiciones que tocan al orden público porque las reglas que ellas contienen
parecen indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pública, las rela-
ciones pacíficas entre los ciudadanos, la comodidad de sus relaciones económicas.
Es así que estas disposiciones tocan no solamente el interés de ciertos individuos
sino que al interés general, por lo que deben quedar intocadas. Cuando se trata del
derecho patrimonial, la mayoría de las disposiciones legales no son de orden Pú-
blico. Sin embargo, incluso en esta materia se encuentran reglas que presentan esa
característica. Pueden citarse aquellas que se refieren a la organización de la pro-
piedad, del crédito mobiliario e inmobiliario, a la publicidad de las transmisiones

62
y, más generalmente, todas las reglas justificadas por el interés de los terceros, es
decir aquéllas que tienen por objeto impedir que los contratantes puedan, en virtud
de su contrato, perjudicar a otras personas. Junto con las leyes que tocan el interés
general, hay otra categoría de disposiciones que se refieren sobre todo al interés
privado y a las cuales, sin embargo, no se puede hacer excepción por medio de
convenciones particulares. Se trata de disposiciones de protección, dentro de las
que queremos incluir las que tienen por propósito proteger a las personas que por
su edad, sexo, su debilidad intelectual, no pueden defenderse ellas mismas en el
comercio jurídico. Asimismo, incluso en lo que se refiere a los contratos, que es el
dominio claramente reservado a la libre voluntad de la partes, aquellas disposicio-
nes en cuya virtud la ley desea impedir que uno de los contratantes abuse de su
superioridad económica a detrimento del otro para imponerle condiciones leoninas,
interesan también al orden público”.

En los materiales de trabajo de la Cátedra del Prof. Jorge Streeter Prieto (U. de
Chile), se señala asimismo que en el derecho anglosajón se reconoce, en términos
generales, que los Tribunales no deben dar aplicación a los contratos que contengan
estipulaciones contrarias al orden público. la categoría de normas de orden público
comprende, además de aquéllas en que la ilegalidad del contrato o de la obligación
esta establecida por la ley, las reglas que miran al gobierno del Estado o a las rela-
ciones exteriores, las que se refieren al buen funcionamiento de la administración
de justicia, las relacionadas con la familia y las que reprimen algunas conductas
económicas, tales cono los atentados contra la libertad de comercio.

En esta misma dirección, nuestra doctrina ha incorporado la noción de orden pú-

blico clásico o civil.

Al efecto, se pueden examinar los siguientes conceptos:

“Orden Público es el conjunto de valoraciones de carácter político, social, econó-

mico o moral, propias de una comunidad determinada, en un momento histórico
determinado, que fundamentan su derecho positivo y que éste tiende a tutelar”
(Couture).

“Por orden público entendemos el arreglo de las instituciones indispensables a la

existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organi-
zación y al movimiento del cuerpo social, así como las reglas que fijan el estado y
capacidad de las personas. En este sentido orden público es sinónimo de orden so-
cial” (Claro Solar).

63
“Definir el orden público es punto menos que imposible, pero el concepto funda-
mental que se señala en todas las definiciones es que las normas o reglas de orden
público miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad”
(León).

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en

numerosas ocasiones sobre la noción en estudio. A modo de ejemplo, se puede citar:

“Según su acepción más admitida, orden público es el justo y armónico manteni-

miento de las instituciones permanentes del Estado y de las leyes que organizan y
reglamentan con el fin de promover al mejor bien de la sociedad y de la familia”.
(Corte de apelaciones de Santiago, 6 de Setiembre de 1941.)

“El orden público es la organización considerada como necesaria para el buen fun-
cionamiento de la sociedad”. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Julio de
1946.)

“Hay que considerar como orden público la situación o estado de legitimidad nor-
mal y de armonía dentro del conjunto social, que permite el respeto y garantía de
los derechos esenciales de los ciudadanos”. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11
de Agosto de 1953.)

“Por el concepto de orden público debe entenderse la situación de normalidad y

armonía existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al
respeto cabal de su legislación y en especial, de los derechos esenciales de los ciu-
dadanos, situación dentro de la cual elimina toda la perturbación de las normas mo-
rales, económicas y sociales imperantes y que se ajusta a los principios filosóficos
que informan dicho Estado”. (Corte de apelaciones de la Serena, 13 de Marzo de
1954.)

El concepto de orden público ha tenido también una decisiva importancia en el de-

recho internacional privado, esto es, en aquella rama del derecho interno adjetivo,
cuyo uno de sus objetos es solucionar los conflictos de leyes y de jurisdicción que
pueden producirse cuando una misma situación jurídica queda, o puede quedar, su-
jeta a soberanías jurídicas diferentes, a leyes de distintos países, a la jurisdicción de
tribunales de diferentes Estados.

Esta importancia se revela al constituir el orden público un límite a la aplicación

del derecho extranjero y a la eficacia o cumplimiento de las sentencias extranjeras.

64
Así nuestra Corte Suprema ha asentado la siguiente jurisprudencia:

“Es un principio de universal aplicación en el campo de las relaciones internacio-

nales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden
público del país en que se quiere ejecutarlos, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legis-
lador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral so-
cial” (Corte Suprema, 29 de Mayo de 1964.)

De esta forma podemos reconocer un conjunto de referencias fundamentales en re-

lación a la noción de orden público:

– Organización social básica de la comunidad política;

– Intereses generales y más permanentes de la sociedad; y
– Valores que sustentan las normas de convivencia que defiende el ordenamiento
jurídico.

En nombre de estas consideraciones, y para salvaguardar la armonía fundamental

de la comunidad organizada, el derecho viene en restringir la autonomía de la vo-
luntad y a desconocer aquellas convenciones de los particulares contrarias a la man-
tención de ese orden público.

2.- CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

El constitucionalista José Luis Cea, en su obra “Tratado de la Constitución 1980”,

señala que “se incurre en un error cuando se identifica el Orden Público Económico
con la locución tradicionalmente usada en el derecho privado”.
Al decir de don Rubén Oyarzún G., a través del Orden Público Económico se busca
el desarrollo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la
justicia individual, protectiva y social.

Los regímenes económicos estarán estructurados al interior de los sistemas econó-

micos para cumplir tales objetivos según las categorías axiológicas compartidas por
el grupo social de que se trate.
De esta manera, la forma en que una comunidad organiza su quehacer para la ob-
tención de tales objetivos, estará informada por su visión valórica sobre el hombre,
la comunidad y el Estado, que se trasunta en su ordenamiento constitucional.

65
Al respecto el Prof. Cea visualiza dos polos: 1) aquéllos ordenamientos constitu-
cionales que otorgan categórica primicia a las potestades estatales, a las que supo-
nen siempre orientadas a proteger los intereses sociales y que lo hacen en lucha con
el egoísmo de los individuos; y 2) aquéllos ordenamientos constitucionales que, en
cambio, asumen la consumación del bienestar general como resultado de la suma
de las iniciativas individuales, libres de la intervención de las autoridades públicas.
Asimismo, reconoce que entre ambos polos han ido surgiendo posiciones interme-
dias que aspiran a conciliar la libertad de la persona y los grupos con el orden que
la autoridad debe preservar para el bien común. Este seria el caso, para el autor, de
la economía social de mercado, fundada en que la iniciativa y competencias libres
tienen su limite y motivo de restricción en la seguridad, justicia y progreso general.

De esta forma, en los regímenes económicos de mercado, que se caracterizan por

consagrar la libertad de empresa; proteger ampliamente el derecho de la persona
para usar, gozar y disponer de los bienes; amparar la libertad de contratación; y,
limitar el poder de afectación por parte del Estado a la conducta económica de los
sujetos, familias y empresas, resultan contrarias al orden público económico todas
aquellas conductas que atentan contra tal orden.

Así tenemos, por ejemplo, aquellos atentados contra la libertad de tráfico, hoy Lla-
mados delitos contra la libre competencia, lo que tiene precedentes en el derecho
anglosajón que arrancan desde el Siglo XVI. En el derecho continental la tradición
fue distinta porque, como se recordará, el régimen de agrupación gremial o corpo-
rativo prescribía la libertad de iniciativa económica que, por el contrario, se desa-
rrolló poderosamente en el derecho inglés. Las convenciones que afectan la libertad
de tráfico son contrarias al orden público porque lesionan la libertad de iniciativa
económica que es un pilar fundamental del sistema jurídico-económico liberal.

Así tenemos también en los regímenes liberales como contrarias al orden público
económico y sancionado en consecuencia, las restricciones a la libre circulación de
los bienes.

Por tanto, puede concluirse esta breve descripción reafirmando que, si se concibe
una economía razonablemente establecida sobre un principio de mercado, se en-
contraré en su régimen económico un orden público que resguardaré principalmente
la libertad de empresa, la libertad de estipulación, el derecho de propiedad y el prin-
cipio de clausura o estricta legalidad de la actividad estatal.

66
De esta forma, podemos concluir que no es posible formular un concepto homogé-
neo de orden público económico, porque éste resulta dependiente de las caracterís-
ticas particulares de cada sistema económico y, muy en especial, de aquellas notas
jurídicas que forman el régimen económico en el que el concepto de orden público
tiene aplicación.

Concepto Funcional

El sistema económico chileno de economía mixta con fuerte ingerencia del Estado
a partir de la tercera década del presente siglo, no tuvo dificultades hasta la dicta-
ción de la Constitución de 1980 para acoger por parte de nuestra jurisprudencia el
concepto de Orden Público Económico formulado por el Prof. Raúl Varela hace ya
medió siglo y que definía al orden público como “el conjunto de medidas y reglas
legales que dirigen la economías, organizando la producción v distribución de las
riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”.

Este concepto acomoda a los sistemas económicos en que queda entregada a la au-
toridad la determinación social de los valores y de los fines que debe proponerse la
comunidad, dejando principalmente a los particulares y organismos intermedios la
administración de los medios eficientes para alcanzar esos fines, dentro de marcos
fijados por la misma autoridad. El sentido de la marcha, aquello que es bueno lograr
y/o que se debe evitar, lo dice la autoridad social, pero la forma más eficiente de
alcanzar esas metas queda entregada en alguna medida importante a la actividad de
los particulares.

A nadie puede extrañar que en un régimen de este tipo coexistan principios liberales
y autoritarios. La planificación indicativa, por otra parte, determina las metas que
la comunidad debe lograr mediante la creación de un régimen de incentivos y cas-
tigos, cuyo objeto es procurar que los sujetos económicos se comporten de manera
tal que las finalidades perseguidas se logren afectivamente.

El concepto de Orden Público Económico enunciado es reconocido como un con-

cepto funcional.

El mismo no reconoce ningún contenido específico y determinado a aquello que

sea el orden público económico.

67
Las normas que se reconocerían como pertenecientes al orden público serían aque-
llas que tienen funciones determinadas, tales como la dirección económica, la pro-
tección del contratante más débil y el fomento de ciertas actividades económicas,
quedando fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa el dar, de
tiempo en tiempo, a esas normas el contenido que, en un momento determinado, se
estima más adecuado para mantener la organización o lograr las finalidades conve-
nientes al interés general.

La noción funcional de orden público es muy generalmente admitida en los regí-

menes intervencionistas o dirigistas.

Conviene destacar que, en el concepto funcional en comento, parece aceptarse que

el interés de la sociedad, a que la definición hace referencia, no es otro que aquél
que sea definido como tal por la autoridad económica, según lo que a su juicio mejor
convenga a las circunstancias y a las políticas que desee implementar esa autoridad.

Desde un punto de vista doctrinario, el concepto funcional de orden público ha re-

cibido bastante desarrollo en la obra del profesor francés Gerard Farjat, para quien
el “orden público económico es el conjunto de medidas adoptadas por los poderes
públicos con el objeto de organizar las relaciones económicas”.

Refiriéndose a la sustancia que hay detrás de este concepto, y destacando las que a
su juicio son fundamentales diferencias entre el orden público civil y el orden pú-
blico económico, Farjat agrega:

“El orden público económico se opone al orden público clásico. El orden público
del derecho civil tradicional es una noción de excepción, que esta puesta frente a la
regla de la libertad contractual y que se define por su contenido: (ese orden público
clásico) está constituido por los principios fundamentales sobre los cuales descansa
la sociedad. El orden público económico es un instrumento técnico de una legisla-
ción diversificada. Es una noción funcional. Su función (la dirección o la protec-
ción) es la única nota de unidad del concepto. En la medida que las disposiciones
imperativas están al servicio de particulares corrientes cuyos intereses han sido es-
timados insuficientemente protegidos por el legislador, ya no es posible referirse a
principios fundamentales o a valores éticos para definir el orden público econó-
mico. Se tratas de una noción instrumentalista o funcional, que califica las medidas
de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la economía y las relaciones
contractuales”.

68
Los autores que aceptan el concepto funcional de orden público económico, reco-
nocen la existencia de una inmensa cantidad de normas jurídicas que caben dentro
de lo que se denomina orden público, pero estiman que no es posible extraer de
ellas un conjunto de notas o características uniformes o comunes, por lo cual sólo
pueden describirlas científicamente haciendo referencia a la finalidad que la auto-
ridad pública quiere lograr cuando pone en vigencia normas de esta naturaleza.
Aceptan la existencia de disposiciones de orden público económico, aceptan la res-
tricción que imponen a la autonomía privadas y la drasticidad de su efecto inme-
diato en el tiempo, pero no encuentran como fundamento de esos efectos ninguna
nota sustantiva de importancia.

Concepto material.

El concepto funcional sin embargo no podría llegar a resistir el contenido de la

Constitución de 1980. En efecto, en la misma se establecen las bases esenciales del
orden público económico. Así lo reconocía el Consejo de Estado en su informe del
proyecto de nueva Constitución, en el acápite 5° del mismo:

“Entre las disposiciones más importantes que se han incorporado al proyecto deben
mencionarse, sin duda, las tendientes a establecer las bases esenciales del orden
público económico, a fin de lograr el desarrollo que tan afanosamente –y rara vez
con suerte, a lo largo de las últimas décadas– ha buscado el país”
Por su parte, la Comisión de Estudios de la Constitución Política, al referirse a este
tema cuidó de precisar que el orden público económico comprendería:

“Normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y

a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país,
de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común”.

La misma Comisión señalé cuáles eran, a su juicio, las principales normas consti-
tucionales que conformaban el orden público económico, comprendiendo entre
Ellas las disposiciones fundamentales del régimen de las personas, del régimen de
los bienes y del estatuto del poder público.

Se requería entonces desarrollar una noción capaz de ser definida en atención a su

contenido. 0 sea, se debía dar paso a un concepto material de Orden Público Eco-
nómico.

69
Sin lugar a dudas, una de las más importantes contribuciones al efecto ha sido la
del Prof. J.L. Cea. Este ha manifestado al respecto:

“Entiendo por orden público económico el conjunto de principios v normas jurídi-

cas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla
en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”

Este ha sido el concepto que adopté las jurisprudencias de los Tribunales superiores
de Justicia ha partir de la década pasada, sustituyendo el concepto funcional por el
material que fija su contenido por referencias a los principios y valores fundamen-
tales sustanciales, del ordenamiento jurídico económico:

“Se ha definido al orden público económico como el conjunto de principios y nor-

mas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para
regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Cons-
titución, y es justamente en esta carta donde se contiene el valor fundamental que
debe tenerse en consideración : el bien común que está estrechamente vinculado a
la función social de la propiedad y a las actividades económicas, que vienen a ser
el resultado del ejercicio de una forma del derecho de dominio” (Corte de Apela-
ciones de Santiago, 30 de Marzo de 1983, confirmada por la Corte Suprema, 10 de
Mayo de 1983).

Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el orden público económico se des-

cribe, en una forma similar a como siempre ha ocurrido con el orden público civil,
por relación a los principios fundamentales de la comunidad política, a los valores
y principios que le dan su razón de ser, y que serían fundamentalmente aquéllos que
están consagrados en la Constitución.

El profesor J.L. Cea, en “Tratado de la Constitución de 1980”, aclara que su noción

de orden público económico no es sólo de índole constitucional ni se agota en la
ley Fundamental:

“...el Orden Público Económico comprende el conjunto de principios, normas y

medidas jurídicas, en sus diversas jerarquías y especies, dirigido a organizar y re-
gular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección, promoción y
control de é1, tanto como la penalidad de las transgresiones”.

70
Por tanto, esta noción en su contenido material debe ser interpretada y aplicada con
sujeción a los valores que informan la institucionalidad política, social y económica
plasmada en la Constitución.

La tarea consiste en determinar los principios básicos constitucionales de contenido

económico que se desprenden de la Carta Fundamental, para llegar a determinar el
contenido material del Orden Público Económico nacional.

Los principios básicos destacados por el Prof. J.L. Cea son los siguientes:

Libertad

El primer principio rector lo constituiría la libertad de la persona humana y su apli-

cación viene a ser el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulan; y, la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
o que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. De esta forma se
establece una conexión entre el artículo 1° y el artículo 19°, Nº 21 y 23 de la Cons-
titución. La propiedad privada, a juicio del Prof. Cea, es la base del régimen cons-
titucional y ello en razón de la esencial relación que tiene con la libertad de las
personas.

Subsidiaridad

El principio de subsidiaridad constituiría el segundo principio rector del Orden pú-

blico Económico. Si bien es cierto que el texto constitucional no hace referencia
explícita al mismo, Este fluiría de diversas disposiciones constitucionales. En el
articulo 1° de la Constitución el Estado garantiza a los grupos intermedios la ade-
cuada autonomía para cumplir sus fines económicos específicos; y, por otra parte,
si bien en el articulo 21, inciso segundo, de la Constitución, se faculta al Estado
para desarrollar actividades empresariales o participar en ella, esta se presenta de
forma excepcional, pues al efecto se exige que sea la ley que lo autorice expresa-
mente y en cada caso, con un alto consenso por parte del legislador al exigirse,
asimismo, quórum calificado, quedando en tal caso el Estado empresario sometido
a la legislación común aplicable a los particularidades, sin perjuicio de las excep-
ciones que, por motivos justificados, establezca asimismo el legislador, también
mediante ley de quórum calificado.

71
Igualdad de derechos y Oportunidades

la igualdad consagrada también en el artículo 1° del texto constitucional, constituye

el tercer principio rector del orden público económico. La igualdad está presente
siempre que las normas jurídicas aseguren el igual y libre acceso al progreso de
todos los interesados, situándolos en un mismo punto de partida, sin asegurar, al
decir de J.L. Cea, el de llegada, dado por el mérito esfuerzo o contribución, sin
discriminación de sexo, raza, posición social u otra circunstancia análoga.

Prohibición de la Discriminación arbitraria

Este principio guarda estrecha relación con la igualdad de derechos y oportunida-

des. la Constitución reiteradamente prohibe la discriminación arbitraria, así tene-
mos el Art. 19°, Nº 24 que trata de la igualdad ante la ley, estableciendo que ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; el articulo 19°, Nº 20,
referido a la función redistributiva por medio de la igual repartición de los tributos
en proporción a las rentas; la situación del Estado empresario, al que ya se ha hecho
mención, en tanto debe someterse al efecto a la legislación común aplicable a los
particulares; y, lo dispuesto en el artículo 19°, Nº 22, referido a los beneficios que
puede establecer la ley, siempre que no signifique discriminación arbitraria.

Bien Común

Las más importantes aplicaciones de este principio en el texto constitucional son la

referidas a las función social de la propiedad, contenidas en el artículo 19° Nº 24;
y, las que se refieren a las requisiciones de bienes y el establecimiento de limitacio-
nes al ejercicio del derecho de propiedad durante ciertos estados de excepción.

Racionalidad de la Política Económica

Este principio se expresa en lo principal : a) en las normas que reservan a la ley la

autorización para que el Estado y sus organismos y las municipalidades contraten
préstamos, que en todo caso deberán estar destinados a financiar proyectos especí-
ficos, asimismo, las operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsa-
bilidad financiera pública, contenidos en el artículo 600, Nºs 7 y 8 de la Constitu-
ción; b) la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República en materia
económica, al tenor del articulo 60°, Nº 14 y artículos 62 y 64 de la Constitución;
c) las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquéllas en que éste
tenga participación puedan contratar préstamos, los que en ningún caso podrán

72
efectuarse con el mismo Estado, sus organismos y empresas, de conformidad a lo
establecido en el articulo 60°, Nº 9 del texto constitucional; y, d) el objeto dado al
Banco Central de Chile, de conformidad a la ley Orgánica constitucional que lo
rige, de velar por la estabilidad de la moneda y normal funcionamiento de los me-
dios de pagos internos y externos, como asimismo, de la prohibición que establece
la Constitución a este órgano de financiar gasto público, salvo en caso guerra o
peligro de guerra.

Planificación

De acuerdo a los demás principios rectores del orden público económico, se puede
concluir que según la Constitución, la planificación económica tiene un carácter
indicativo para el sector privado, de manera que no implica sanciones para quienes
optan libremente por marginarse de ella.

Legislación Presupuestaria

las disposiciones constitucionales referidas al presupuesto nacional, constituyen un

orden reglado dentro del cual habrá de manejarse el gasto público, de conformidad
a lo establecido en el artículo 64° de la Constitución.

Legalidad del Gasto Público y Discrecionalidad Administrativa

Este principio establece que todo gasto público debe ser autorizado por la ley. Ello
significa una limitación a la discrecionalidad de la administración, siendo la inten-
ción del constituyente exigir decisiones responsables, adoptadas con conocimiento
de los costos y beneficios que ellas implican.

Con el objeto de reconocer la materialidad del Orden Público chileno, el curso de-
berá relacionar el régimen económico con las siguientes disposiciones constitucio-
nales:

3.- CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

PRINCIPIO IGUALITARIO DE PARTICIPACIÓN

1.- Bases de la institucionalidad.
Capítulo I. Art. 1°, inciso final.

73
“Es deber del Estado, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportuni-
dades en la vida nacional”.

PRINCIPIO DE SOMETIMIENTO DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO A

LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY

Capítulo I, Art. 6°.

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

2.- De los Derechos y Deberes Constitucionales.

“LA CONSTITUCIÓN ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS:”

Capítulo III. Art.19° Nº 2

2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;”

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE RESIDENCIA Y TRASLACIÓN

Capítulo III, Art.19°, Nº 7. Letra a).-

“Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repú-
blica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que
se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terce-
ros;”

74
PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DE LA PENA DE CONFISCACIÓN

Capítulo III. Art. 19°, Nº 7, letra g).

“No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso
en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de
las asociaciones ilícitas;”

PRINCIPIO TUTELAR DE LOS DERECHOS PREVISIONALES

Capítulo III, Art. 19°, Nº 7, letra h).

No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales;”

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ECOLÓGICA

Capítulo III, Art. 19°. Nº 8.-

“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones especificas al ejercicio de determinados dere-

chos o libertades para proteger el medio ambiente;”

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ACCESO A LOS MEDIOS DE

COMUNICACIÓN SOCIAL

Capítulo III. Art. 19°, Nº 12, inciso segundo.

“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de co-
municación social”

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

Capítulo III. Art. 19°, Nº 15. Incisos primero al cuarto.

“El derecho de asociarse sin permiso previo.

75
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en con-
formidad a la ley.

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.

Prohíbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad

del Estado”.

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO Y

CONTRATACIÓN

Capítulo III, Art. 19° Nº 16.

“La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución.

Se prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación
a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en estos.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los traba-

jadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar”

76
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN El ACCESO A LAS FUNCIONES Y
EMPLEOS PÚBLICOS

Capítulo III, Art. 19°, Nº 17.

“La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los
que impongan la Constitución y las leyes”

PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Capítulo III, Art.19°, Nº 18.

“El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes
al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de institu-
ciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio de este derecho a la seguridad social;”

PRINCIPIO DE SINDICALIZACIÓN VOLUNTARIA

Capítulo III, Art. 19°, Nº 19, inciso primero.

“El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sin-
dical será siempre voluntaria”.

PRINCIPIO DE REPARTICIÓN EQUITATIVA DE LOS TRIBUTOS

Capítulo III, Art. 19°, Nº 20,

“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o

forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados
o injustos.

77
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patri-
monio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afecta-
dos a fines propios de la defensa nacional o autorizar que los que gravan actividades
o bienes que tengan una clara identificación local puedan ser establecidos dentro de
los marcos que la misma ley señale, por las autoridades comunales y destinados a
obras de desarrollo comunal;”

PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONÓMICA

Capítulo III, Art. 19º, Nº 21.

“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o partici-

par en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicables a los particulares,
sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deberá ser, asimismo de quórum calificado”.

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ECONÓMICA

Capítulo III, Art. 19°, Nº 22.

“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organis-
mos en materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector,
actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno
y otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo
de estos deberá incluirse anualmente en la ley de Presupuestos;”

PRINCIPIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

78
Capítulo III. Art. 19°. Nº 23.

“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo
exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisi-
ción del dominio de algunos bienes;”

Capítulo III, Art. 19°. Nº 24.

“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor-
porales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y dis-
poner de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio am-
biental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, calificada por el legislador.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de to-

das las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas, los
salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
excepción de las ardillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los
predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley
señale para facilitar la explotación y el beneficio de dichas minas.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en con-
formidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;”

Capítulo III. Art. 19°, Nº 25.

79
“El Derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier
especie por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”

“Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, mar-
cas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por
el tiempo que establezca la ley”.

PRINCIPIO DE RECLAMACIÓN POR ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO QUE AFECTE A LOS
PARTICULARES

Bases Generales de la Administración del Estado.

Capítulo IV, Art. 38, inciso segundo.

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribu-
nales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el daño”.
PRINCIPIO DE LIMITACIÓN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE
TRABAJO, DE ASOCIACIÓN, DE SINDICALIZACIÓN V Al DERECHO
DE PROPIEDAD.

Estados de excepción constitucional

Capítulo IV, Art. 41, Nº 1.

“Por la declaración de estado de asamblea el Presidente de la República queda fa-

cultado para suspender o restringir la libertad de trabajo. Podrá también, restringir
el ejercicio del derecho de asociación y de sindicación, disponer requisiciones de
bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad”.
Capítulo IV, Art. 41. Nº 5.

“Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la República podrá

restringir el transporte de mercaderías, y las libertades de trabajo. Podrá asimismo,
disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho
de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo
que estime necesarias”.

80
PRINCIPIO INDEMNIZATORIO POR LOS DANOS QUE PRODUZCAN
LOS ACTOS DEL ESTADO QUE SIGNIFIQUEN PRIVACIÓN DE LOS
ATRIBUTOS ESENCIALES DEL DOMINIO.

Capítulo IV. Art. 41. Nº 8.

“Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformi-
dad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se im-
pongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atri-
butos o facultades esenciales del dominio y con ellos se cause daño”.

Materias de ley.

Sólo son materias de ley:

PRINCIPIO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL ESTADO

Titulo V. articulo 60, Nº 7.-

“Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para con-
tratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específi-
cos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba ha-
cerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum cali-
ficado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento ex-
ceda del término del respectivo período presidencial.

Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;”

Titulo V. artículo 60, Nº 8.-

“Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan

comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera
del Estado, sus organismos y de las municipalidades.
Esta disposición no se aplicará al Banco Central;”

81
Titulo V. artículo 60. Nº 9.-

“Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y en
aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en
ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;”

Titulo V. artículo 60, Nº 10.-

“Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las munici-
palidades y sobre su arrendamiento o concesión”

Formación de la ley.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA , DE ADMINISTRACIÓN DE

LOS RECURSOS DEL ESTADO Y DE OTRAS NORMAS DE
INTERVENCIÓN ESTATAL

Titulo V. artículo 62. Inciso cuarto.

“Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva

para:

1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,

establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, pro-
porcionalidad o progresión;
2. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,
autónomos, de las empresas del Estado o municipalidades; suprimirlos y deter-
minar sus funciones o atribuciones;
3. Contratar empréstitos o celebrar cualquier otra clase de operaciones que puedan
comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las enti-
dades semifiscales, autónomas o de las municipalidades, y condonar, reducir o
modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier natu-
raleza, establecidas a favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;
4. Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones,
montepíos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, préstamos o benefi-
cios al personal en servicio o en retiro a los beneficiarios de montepíos, en su
caso, de la administración pública y demás organismos y entidades anterior-
mente señaladas, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los tra-
bajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y

82
 demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos;
todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;
5. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y de-
terminar los casos en que no se podrá negociar, y
6. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella,
tanto del sector público como del sector privado”.

PRINCIPIO DE ADMINISTRACIÓN PRESUPUESTARIA DEL ESTADO.

Capítulo V. Art. 64.-

“El proyecto de la ley de Presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de

la República al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la
fecha en que debe empezar a regir;

La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la ley de Presupuestos

y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponde exclu-
sivamente al Presidente, previo informe de los organismos técnicos respectivos.

No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la
Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo las fuentes de recursos necesarios para
atender dicho gasto”.

PRINCIPIO DE CONTROL A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Contraloría General de la República.

Capítulo IX, artículo 87. Primer inciso.

Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República

ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el in-
greso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás
organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas
de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabili-
dad general de la Nación, y desempeñara las demás funciones que le encomiende
la ley orgánica constitucional respectiva.

Capítulo IX articulo 89.-

83
“Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un
decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se expresa la ley o
la parte del presupuesto que autorice aquél gasto”.

PRINCIPIO DE UNA BANCA CENTRAL AUTÓNOMA DE RANGO

CONSTITUCIONAL

Banco Central.

Capítulo XII. articulo 97.-

“Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, de-

nominado Banco Central cuya composición, organización, funciones y atribuciones
determinará una ley orgánica constitucional”.

Capítulo XII. articulo 98.-

“El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras,
sean públicas o privadas. De manera alguna podrá otorgar a ellas su garantía, ni
adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. Ningún
gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del
Banco Central.
Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo
de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar créditos
al Estado y entidades públicas o privadas.
El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera
directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en
relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma
naturaleza”

PRINCIPIO DE PLANEAMIENTO REGIONAL CONCORDANTE CON

LOS PLANES NACIONALES

Gobierno y Administración Regional

Capítulo XIII, articulo 100, inciso segundo.

84
“Corresponderá al Intendente formular la política de desarrollo de la región, ajus-
tándose a los planes nacionales, y ejercer la supervigilancia, coordinación y fisca-
lización de los servicios públicos, con excepción de la Contraloría General de la
República y de los Tribunales de Justicia”

4.- CATEGORÍAS DE REGLAS Y TÉCNICAS DE APLICACIÓN DEL

ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

“La doctrina distingue tres categorías en las cuales podemos agrupar el conjunto de
reglas de que se vale el orden público económico:

El orden público económico de dirección, que tiene por objeto llegar a una cierta
organización de la economía nacional, eliminando del ámbito de la contratación
privada todo lo que podría contrariar esa orientación. Se incluyen en esta categoría,
por ejemplo, las disposiciones obligatorias relativas a la moneda, al crédito, a la
ecología, a la regulación de los precios, a la organización de los transportes.

El orden público económico de protección. Este esta integrado por todas las medi-
das que tienden a la protección de uno de los contratantes y que modifican las rela-
ciones contractuales de las partes, otorgando a una de ellas un determinado derecho.

Se trata de medidas de protección por cuanto están establecidas en beneficio de uno

de los contratantes: el protegido se beneficia entonces de un derecho de origen legal.

La mayor parte de las medidas de protección han surgido en sectores de actividad

contractual donde existe un desequilibrio económico entre los contratantes. Uno de
ellos dispondría de un cierto poder sobre el mercado que le permitirá a establecer
unilateralmente las condiciones del contrato. Es lo que ocurre con los contratos de
adhesión”. (G. Farjat, “Derecho Económico”).

Por último, tenemos el orden público económico de fomento. Las disposiciones

comprendidas en él tendrían por objeto incentivar a los particulares para que, me-
diando el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situaciones
excepcionales de favor con que el poder público quiera desarrollar actividades eco-
nómicas o favorecer conductas económicas que se orientan al cumplimiento de fi-
nalidades de su interés. A diferencia de lo que ocurre con las otras dos grandes
categorías de orden público, la dirección y la protección, en el caso del fomento nos
encontramos con que la regla general no es la imperatividad de la conducta, sino
que la norma se presenta frente a su destinatario como una alternativa de acción,

85
que podrá ser acogida o rechazada según más conviniere al destinatario, siempre
sujeto, por cierto, a que quien decida beneficiarse con las normas de fomento deba
dar estricto cumplimiento a los requisitos y condiciones que se exigen para obtener
y mantener los derechos de que se trate.
La doctrina también enseña que, para el cumplimiento de estas funciones, las nor-
mas de orden público emplean diversas técnicas de aplicación, que producen efec-
tos jurídicos de la más variada naturaleza.

El orden público clásico utilizaba preferentemente una sola técnica de aplicación:

la prohibición de aquellas conductas atentatorias contra los valores fundamentales
de la sociedad. En efecto, si la razón de ser del orden público clásico era preservar
los principios y valores fundamentales, no podía lógicamente sino prohibir, vedar,
en forma absoluta, toda conducta que importare un atentado en contra de ellos.

La sola técnica de prohibición no es, evidentemente la que más convenga a la con-

secución de los propósitos del orden público económico. Sólo excepcionalmente se
aconsejará la prohibición, siendo las más de las veces otras técnicas las que se em-
plean para obtener conductas o resultados positivos.

Farjat ha desarrollado esta materia con bastante detalle en la doctrina francesa,

siendo los párrafos que siguen una ilustración de su pensamiento.

Técnica de la prohibición.

La norma prohibitiva es aquélla que impone a su destinatario una abstención, que

no puede sustituirse por ningún comportamiento positivo. La ley prohibitiva impide
en absoluto la ejecución de un acto o la celebración de un contrato, en forma tal que
el súbdito de la norma no puede realizar el acto o pactar el contrato, en caso alguno.

El procedimiento de la prohibición se utiliza todavía, pero es poco frecuente en el

derecho económico contemporáneo porque no permite dar una verdadera organiza-
ción a la economía o a las relaciones contractuales.

La doctrina estima que no son normas prohibitivas aquellas que permiten hacer ex-
cepción al deber de abstenerse de la conducta de que se trate.

En relación con ello conviene distinguir entre normas imperativas y normas gene-
ralmente prohibitivas. Es posible sostener que unas y otras aplican una misma téc-
nica, en cuanto la conducta a que se refiere la norma sólo será conforme a derecho

86
si, en relación con ella, el súbdito de la disposición legal cumple determinados re-
quisitos.

Sin embargo, mientras la ley imperativa supone que la conducta regida por ella es
generalmente beneficiosa, y exige el cumplimiento de requisitos sólo por motivos
de ordenación y disciplina, la norma generalmente prohibitiva se fundamenta en
que la conducta a que ella se refiere es normalmente dañosa y debe ser evitada,
permitiéndose sólo por vía excepcional, y para evitar males mayores, que ella en
algunas oportunidades y con ciertos resguardos, pueda ser llevada a cabo.
En todo caso, sea que se trate de una norma imperativa o de una ley generalmente
prohibitiva, se puede hacer excepción al deber de abstenerse de la conducta por vía
“reglamentaria” o por vía de “control”.

Técnica de regulación o reglamentación.-

Esta técnica es de muy amplia utilización, siendo la característica común de las

medidas comprendidas en ella, la primacía de la objetividad por sobre la aprecia-
ción discrecional. Es frecuente que, por vía de regulación, la adquisición o disposi-
ción de un bien, el acceso a una actividad o la celebración de un contrato queden
sujetas a la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento
o incumplimiento es materia de simple constatación de hecho, sin que el arbitrio de
la autoridad influya en la posibilidad de ejecutar la conducta En este procedimiento
se pueden distinguir tres tipos de medidas principales.

a) La obligación de informar, que sujeta al destinatario de la norma al deber jurí-

dico de proporcionar datos y antecedentes a la autoridad pública, o a la contra-
parte en un contrato, o al público general las medidas de información se adoptan
porque la organización de la actividad económica supone que los poderes pú-
blicos tengan adecuado conocimiento de la actividad de los sujetos económicos,
mientras que la protección del contratante más débil hace necesario que el po-
deroso ponga a disposición de aquél los datos que permitan, en alguna medida,
restablecer el equilibrio.
b) El deber que se impone, normalmente a los productores, de atenerse a ciertas
normas técnicas, que tienen por objeto normalizar, uniformar, la composición y
descripción de ciertos bienes.
c) La exigencia, para el ejercicio de determinada actividades económicas, o para
la celebración de determinados contratos, de que concurran ciertas condiciones
objetivas relativas a la posibilidad o a la forma de ejercer esas actividades o de
celebrar esos contratos. Estos requisitos o condiciones se refieren a situaciones

87
 tales como organizarse bajo una determinada forma social, o tener un determi-
nado titulo o grado, o disponer de un capital mínimo, etc., en forma tal que para
apreciar si el requisito o condición se cumplen o no bastará examinar los hechos,
sin que el arbitrio del poder público de la autoridad administrativa, tenga in-
fluencia en la materia.

Técnica de control.

El procedimiento o técnica que convencionalmente denominamos “control” denota

una acentuación de las medidas impuestas para organizar la economía, en el sentido
de que las personas sujetas a la norma correspondiente son menos libres para actuar
y están menos informadas acerca de las reales posibilidades de que la conducta a
que se refiere la norma les sea efectivamente permitida. En efecto, lo que caracte-
riza la técnica del control es que la determinación de lo que esta permitido no resulta
solamente de un texto jurídico expreso, sino que la posibilidad de actuar esta in-
fluida en forma determinante por una apreciación más o menos discrecional de la
situación concreta hecha por la autoridad pública. No se trata, como en el caso de
la técnica de regulación, de que la autoridad se limité a constatar la ocurrencia de
ciertos hechos o el cumplimiento de ciertas condiciones objetivas sino que, en el
caso de la técnica del control, la autoridad tiene un margen muy amplio para esta-
blecer si la conducta propuesta es conveniente o no, juzgada según la apreciación
que la misma autoridad se forme de los hechos y de la bondad, prudencia o necesi-
dad de que efectivamente se materialice la posibilidad de actuar.

Se distinguen dos grandes tipos de controles: el control ocasional y el control o

supervigilancia permanente.

El control ocasional es aquél que la administración ejerce con motivo de, con rela-
ción a, un acto jurídico determinado. Ese acto puede estar sujeto a una autorización
previa que debe prestar la autoridad, o puede exigir una aprobación posterior que
debe emanar del poder público, o bien supone que se exima al interesado de las
restricciones contenidas en una norma generalmente prohibitiva.

Por su parte, el control permanente consiste en el poder de vigilancia que la admi-

nistración ejerce en forma constante sobre todo el conjunto de las actividades con-
tractuales que desarrolla una persona o una clase de personas. Hay generalmente
una supervisión continua sobre la actividad económica de aquéllas personas que
comprometen la confianza pública, como es el caso de los bancos e instituciones

88
financieras, los intermediarios de títulos y valores, las administradora de fondos de
terceros para fines previsionales o de inversión, etc.

Técnica del Procedimiento de determinación del contenido del contrato.

Es ésta una técnica intensamente dirigista, porque en ella la autoridad pública ya no

confía en las partes para que sean ellas las que den al contrato el contenido que
deseen, el que estimen se adapte mejor a su conveniencia, sino que establece, en
mayor o menor grado, el contenido de la obligación contractual de una de las partes,
o de ambas.

Esta técnica es ampliamente utilizada para determinar el valor cuantitativo de la

prestación de una de las partes, o de ambas. Esta técnica es ampliamente utilizada
para determinar el valor cuantitativo de la prestación de una de las partes, como
ocurre cuando el poder público fija tasas de interés, establece la renta máxima de
arrendamiento, impone un precio máximo a la venta de artículos esenciales, etc.

Técnica de formación de la relación contractual por vía de autoridad

Esta técnica, que es la que importa el más severo atentado a la autonomía Privada,
y que incluso puede llegar a hacerla desaparecer totalmente, se ubica más allá del
dirigismo contractual y pasa al estado en que todo o parte del contrato es reempla-
zado por un estatuto legal al que una o ambas partes quedan forzosamente someti-
das. En relación con esta técnica pueden distinguirse tres tipos de situaciones:

a) Las relaciones contractuales provocadas, que son aquéllas en que la autonomía

privada, la libertad de estipulación, no se suprime todavía en forma completa,
pero el Derecho coloca al destinatario de la norma jurídica en una situación tal
que no podrá dar cumplimiento al mandato legal sino contratando sobre mate-
rias especificas.- Un ejemplo de las relaciones contractuales provocada es el de
aquéllas que se siguen de la decisión legal o administrativa que impone a una
persona la obligación de producir.

b) La obligación de contratar, en que la norma jurídica impone al súbdito la obli-

gación de hacer que consiste precisamente en celebrar un contrato determinado
con otra persona, generalmente una persona dentro de una clase determinada, y
muchas veces en forma y condiciones que la norma jurídica también establece.
Es muy corriente en distinto sistemas jurídicos que se establezca la obligación
de vender o de prestar determinados servicios.

89
c) La situación contractual de origen legal, en cuyo caso se trata, sea de mantener
en vigencia situaciones contractuales más allá del plazo fijado por las partes,
sea de sustituir un contratante por otro, sin intervención de la otra parte en el
negocio jurídico. El caso del arrendatario de un bien, a quien la ley amplia el
plazo contractual para seguir gozando de la cosa, o a quien la ley le reconoce la
facultad irrenunciable de adquirir la cosa por un precio determinado por la au-
toridad, ilustra una situación de esta naturaleza.

5. El ORDEN PÚBLICO: AUTONOMÍA PRIVADA/EFECTOS EN EL

TIEMPO

Las reglas de orden público limitarán la autonomía privada con mayor o menor
intensidad dependiendo de la técnica de aplicación correspondiente.

La restricción puede producirse en aquel aspecto de la autonomía que se refiere a

la disposición de las cosas, o en aquél que mira principalmente a la libertad de con-
tratar y de estipular. Desde este punto de vista, las normas de orden público tienen
una muy directa e inmediata relación con las disposiciones jurídicas fundamentales
que establecen el régimen de las personas, especialmente la posibilidad de empren-
der actividades económicas y las condiciones en que éstas han de ejercerse, y el
régimen de los bienes, especialmente en cuanto éste gobierna el acceso a la propie-
dad y la tutela de los derechos ya incorporados al activo del patrimonio.

Está claro que la forma en que las normas de orden público económico afectan la
autonomía privada depende de la construcción técnica del procedimiento de aplica-
ción o de intervención de que en cada caso se trate. Muy distinta es la situación de
una persona a quien se exige acreditar un grado académico para ejercer una labor
profesional, que en el caso de quien se ve puesto en el deber jurídico de enajenar
un bien que está en su patrimonio o de contratar con otro en condiciones que son
previamente determinadas por la autoridad.

La legitimidad de las situaciones especificas en que una persona se ve alcanzada

por normas de orden público económico no esta ajena, entonces, a las disposiciones
jurídicas fundamentales que establecen los derechos de la persona y que regulan
sus eventuales restricciones.

En lo que se refiere al efecto que la ley de orden público económico produce en el

tiempo, la jurisprudencia ha aceptado que estas normas tienen un efecto inmediato.

90
(Fallos de la Exema. Corte Suprema de 23 de noviembre de 1949 y de 22 de Se-
tiembre de 1964)

El que una ley tenga efecto inmediato en el tiempo significa que, a partir de la fecha
de su vigencia, han de ajustarse a ella todos los actos y negocios jurídicos que se
encuentren dentro de la esfera de su aplicación; significa también, según los fallos
antes.

Mencionados, que las disposiciones de la ley de orden público cobran inmediata

aplicación, producen efecto desde la misma fecha de su vigencia, respecto de los
contratos, negocios y situaciones jurídicas preexistentes. Esto plantea serias cues-
tiones relacionadas con los derechos y obligaciones de los interesados en esos ne-
gocios o situaciones jurídicas anteriores, por cuanto la ley de orden público altera
la situación jurídica anterior entre ellos.

Es el caso, por ejemplo, de la persona que, habiendo contratado el pago en moneda

extranjera, se encuentra con que al momento de exigir la prestación, ésta se cumple
a su respecto solamente en monedas nacional, por haber variado la ley en el tiempo
intermedio.

Como se apreciará, aquí se plantean complejos e interesantes problemas sobre la

relación entre los derechos de las personas, amparados por las disposiciones cons-
tituciones pertinentes, y las consideraciones de orden público o de utilidad nacional
que están en la raíz de las nuevas disposiciones. También es agudo el problema que
se plantea cuando la norma de orden público en cuestión no es de rango legal, sino
que corresponde a una disposición emanada de la potestad reglamentaria o, incluso,
a la norma emanada de un ente autónomo facultado para dictar disposiciones de
alcance general.

6.- NATURALEZA DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Acertadamente, el Prof. J.L. Cea, señala que se incurre en un error cuando se iden-
tifica el Orden Público Económico con la locución tradicionalmente usada en el
derecho privado.

Al efecto se plantea las siguientes interrogantes:

a) ¿Es tal Orden una categoría de derecho privado o de derecho público?
b) ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar,
que impide encajarlo en ellos?

91
c) ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de la noción genérica de Orden Público
a que, con disímiles connotaciones, aluden la Constitución y las leyes chilenas?
Para dar respuesta a las interrogantes, el autor señala que conviene tener presente
que en el proceso económico de un país participan el Estado y los particulares,
siendo distinta la naturaleza de las reglas jurídicas que rigen las tres situaciones que
pueden presentarse:

i) Normas que establecen y rigen la acción del Estado y sus organismos en la eco-
nomía;
En este caso la situación engarzaría perfectamente con lo que, sin excepción se
reputa de la esencia del derecho público. Así tenemos, entre otros, la expropiación,
la indemnización, la concesión, la requisición, la tributación, la no discriminación
arbitraria, la contratación de empréstitos por parte del Estado, las normas sobre ena-
jenación y arrendamiento de los bienes del Estado o que señalen las características
de las monedas y el sistema de pesos y medidas.

ii) Normas que regulan las relaciones económicas entre el Estado y el sector pri-
vado;

En este caso tampoco asistirían dudas sobre su pertenencia al derecho público. Pre-
valece un ordenamiento fundado esencialmente en relaciones de poder, o sea, de
superioridad y subordinación, con sujeción a cuyas normas unos imparten órdenes
que otros han de obedecer. Se puede hacer mención en este caso, a las medidas que
aplica la autoridad para hacer eficaces las limitaciones y obligaciones del dominio
que deriven de su función social, a fin de regular el mercado y la competencia
cuando presentan deficiencias, actuando para ello sobre los precios, la calidad, can-
tidad y distribución de los productos ofrecidos, los impuestos, aranceles y subsidios.

iii) Normas aplicables exclusivamente a éste caso en el cual cabe dilucidar si son o
no comunes para los particulares y el Estado en cuanto empresario

El orden público rige en este caso en el sentido que los derechos, libertades y ga-
rantías reconocidos en la Constitución y las leyes no pueden ser renunciados por
los particulares, en sus estipulaciones recíprocas, cuando hacerlo transgrede un
principio o norma estimado de relevancia supraindivual por el derecho en el sentido
objetivo.

92
El profesor J.L. Cea sostiene que “la legislación económica común exigida por la
Constitución se opone a la discriminación arbitraria en favor o en contra del Estado
y de los particulares, pero que en su composición se podrán hallar principios y pre-
ceptos de derecho público, de derecho privado y de orden público, los que tendrán
que ser iguales para todos los sujetos involucrados”.

7.- OBJETIVOS DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Para J.L. Cea, los objetivos del Orden Público Económico emanan de los principios
valóricos que sobre el hombre, la comunidad y el Estado se encuentran plasmados
en la carta fundamental, de manera que el Derecho debe regular el proceso econó-
mico según puntos de vista valorativos y finalisticos que fluyen del ideal de Dere-
cho en relación con la Constitución Económica, correspondiéndole a la ciencia eco-
nómica el establecimiento de los medios técnicos que deben aplicarse para alcanzar
tales fines.

El Orden Público Económico es aquél orden conformado por un conjunto axioló-

gico, plasmado en la Constitución, mediante el cual la sociedad busca el desarrollo
de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia indi-
vidual, protectiva y social.

El Orden público Económico de un sistema económico social de mercado legitima

la intervención de la autoridad para eliminar los efectos disfuncionales que el mer-
cado genera, armoniza éste con el equilibrio y progreso social, a través de la distri-
bución y redistribución de ingresos, nivelación de patrimonios y cargas, pleno em-
pleo y otras políticas análogas.

De esta forma, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con
sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económica
proclamada en la Constitución.

93
BIBLIOGRAFÍA SEGUNDA PARTE

CEA JOSÉ LUIS : “La Constitución Económica”, en: Tratado de la Constitución

de 1980.

STREETER JORGE: Apuntes de clases El Orden Público Económico Universidad

de Chile.

94
 TERCERA PARTE:

RÉGIMEN JURÍDICO DE LIBRE

COMPETENCIA MERCANTIL
PRESENTACIÓN

La presente Guía de Clases, se agrega al material didáctico que la Cátedra del Pro-
fesor don Manuel Astudillo Astudillo pone a disposición de la misma, a través de
esta publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Central de Chile.

En esta oportunidad, se aborda el tema “Régimen Jurídico de la libre competencia

mercantil”, que constituye una de las unidades del Programa del Curso Derecho
Económico III, correspondiente al curriculum de pre grado de nuestra Facultad.

Al término del tratamiento de la unidad, los estudiantes deberán de estar en condi-

ciones de reconocer el fenómeno económico de la libre competencia en los merca-
dos, los fenómenos que atentan contra la misma y los remedios jurídicos que se
establecen para protegerla. En este último aspecto, los estudiantes estarán en con-
diciones de reconocer las distintas funciones que cumple el estatuto jurídico chileno
de protección de la libre competencia.

1.- CONCEPTO ECONÓMICO DE LIBRE COMPETENCIA MERCANTIL

Concepto

El diccionario de la lengua española tiene varias acepciones para el concepto de

competencia”. Son útiles para nuestros propósitos, aquéllas que tienen relación con
la idea de rivalidad u oposición entre dos o más sujetos para obtención de un obje-
tivo. Así, tenemos “1. Disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna
cosa. // 2. Oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma
cosa”1.

O sea, la precisión del concepto que nos preocupa, es justamente la libertad de los
sujetos económicos para establecer una oposición o rivalidad con otros que tienen
una aspiración común con él. Esas aspiraciones se manifiestan en el mercado, dónde
los participes deberían intervenir en él mediante decisiones autónomas e indepen-
dientes de los demás competidores, de forma de lograr una mayor eficacia de su
sistema productivo, pasando la competencia a constituir Aquélla fuerza rectora pro-
clamada por los economistas clásicos, que impulsa a una empresa individual a la

1
Diccionario de la Lengua española. Real Academia Española. 21º Edición, Tomo I, Madrid, 1992.
reducción del precio de sus productos con el objeto de aumentar su participación en
el respectivo mercado.

Para Clasificar las distintas situaciones de competencia, se ha utilizado el criterio

que se refiere al número de participantes en el mercado. Este modelo nos muestra
dos extremos: la competencia perfecta dada por una oferta conformada por muchos
vendedores y una oferta conformada por muchos compradores; y, el Monopolio,
que viene a ser la inexistencia de la competencia, dónde la oferta está constituida
por un oferente y la demanda por muchos compradores.

Entre estos extremos, podemos distinguir otras situaciones, tales como el monopo-
lio bilateral, monopolio parcial, monopolio parcial, oligopolio bilateral, oligopolio,
monopsonio y oligopolio, todo ello dependiendo de las situaciones del minero de
vendedores y numero de compradores que se presentan en un mercado (Uno sólo,
unos pocos, muchos).

La competencia perfecta

La competencia perfecta es un modelo de representación idealizada de los merca-

dos, en cuales la interacción de la oferta y la demanda determina el precio. Sin
embargo, para que ello ocurra se requiere que estén presente un conjunto de situa-
ciones que la ciencia económica ha estado conteste en identificar:

1. Existencia de un elevado, o mejor dicho, adecuado número de compradores y

vendedores en el mercado, de manera que la cantidad de bienes y servicios ofer-
tados o demandados por cada uno de ellos no sea significativa con respecto al
total transado y de esta manera el comportamiento individual no tenga una in-
fluencia directa sobre los precios del mercado. En un mercado en competencia
perfecta, la competencia entre compradores llevará a que ninguno de ellos
pueda comprar a un precio inferior a los demás y la competencia entre los ven-
dedores llevará a que ninguno podrá vender a un precio más alto que su com-
petencia. En este mercado ningún vendedor ni comprador es capaz de afectar
por sí sólo el precio del bien o servicio transado, mediante fluctuaciones en las
cantidades que oferta o demanda.
2. Homogeneidad del producto transado, o sea, todos los productos ofertados o
demandados deben ser idénticos, de manera tal que tanto para compradores y
vendedores les deberé ser indiferente a quienes comprar o a quienes vender. Los
grados de diferenciación del producto, llevaría los productos de éstos a un cierto
control sobre el mercado y el precio de su producto.
3. Simetría de la información, o sea, que todos los participes del mercado dispon-
gan de un conocimiento del mercado, igualitario en cantidad, calidad y oportu-
nidad para todos ellos. Este requisito asegura la posibilidad de predecir correc-
tamente el precio de equilibrio del mercado.
4. Libre entrada y salida de empresas, o sea, es posible encontrar una libre movi-
lidad de los recursos productivos, de manera tal que los oferentes puedan sin
restricciones y de acuerdo a sus libres y propias iniciativas entrar o salir del
mercado de forma inmediato, como respuesta a incentivos pecuniarios.

Así tendríamos que “un mercado es perfectamente competitivo cuando hay muchos
vendedores pequeños en relación con el mercado, el producto es homogéneo, los
compradores están bien informados, existe libre entrada y salida de empresas y de-
cisiones independientes, tanto de los oferentes como de los demandantes” 2.

Monopolio

En el otro extremo, encontramos la inexistencia misma de la competencia mercan-

til: el monopolio. Este ha sido conceptualizado como aquél mercado en el que existe
un solo oferente que tiene plena capacidad para determinar el precio3.
Los economistas han individualizado de forma recurrente cuatro causas que expli-
can este fenómeno. El primero de ellos se presenta cuando una empresa se encuen-
tra en posición de control único y exclusivo de un factor productivo, como sería el
caso del dominio único sobre determinadas materias primas. Otra situación, es
cuando una empresa tiene el poder de explotar de forma exclusiva determinadas
técnicas sobre la cual goza de derecho de propiedad de forma temporal (patentes),
cuya utilización está prohibida para otros oferentes. Con alguna semejanza, la ter-
cera de las situaciones se presenta cuando un oferente tiene el privilegio exclusivo
dado por la ley para la explotación de una determinada actividad económica, cons-
tituyendo un monopolio legal; y, por último, estamos en presencia de existencia de
costos decrecientes o economías de escala que dan origen a los denominados mo-
nopolios naturales. Un monopolio natural es aquella industria en la que el nivel de
producción, cualquiera éste, pueda producirse de una forma más barata por una em-
presa que por dos o más4.

Oligopolio

2
Larroulet y Mochón, “Economía”, Mac Graw Hill, Madrid, 1995
3
Alonso y Mochón, “Economía Básica: Chile, una realidad”. Ed. Mac Graw Hill, Santiago, 1994.
4
Larroulet y Mochón, ob. cit. Pág. 208.
El oligopolio de oferta, se presenta cuando la demanda en un determinado mercado
es atendida por unos pocos oferentes, cada uno de los cuales tiene la capacidad para
influir sobre las decisiones de sus competidores o bien de ser influenciado por las
decisiones de éstos. El caso extremo del oligopolio es aquél en que existen sólo dos
productores. (Duopolio).

Esta relación de influencia recíproca en el comportamiento de los productores, de-

termina una situación de interdependencia mutua en los mercados oligopólicos. Por
lo tanto, las empresas oferentes deben permanecer atentas a las reacciones agresivas
y defensivas de sus competidores. De igual forma, deben de estar en condiciones
de predecir las reacciones de la competencia frente a los cambios de políticas co-
merciales que implementen. Todo esto trae consigo una alta cuota de incertidumbre,
que puede llevar a los oligopolistas a una solución de colusión entre ellos, que puede
adoptar diferentes formas.

En primer lugar podríamos distinguir colusiones expresas, o sea, acuerdos formales

entre los oligopolistas y acuerdos tácitos, cuando la práctica indica el cumplimiento
de ciertas conductas de manera uniforme, respetadas y toleradas de hecho, aún
cuando ellas no respondan a acuerdos formalmente adoptados.

La fijación de precios y el reparto de mercados son los principales objetos de colu-

sión oligopótica. Con ellos los oligopolistas buscan evitar los costos de la guerra de
precios entre ellos y reconociendo su interdependencia proceden a coludirse entre
ellas para fijar el precio de los bienes transados o bien asignarse cuotas de partici-
pación en el mercado. En el caso de mercados oligopólicos de productos homogé-
neos, estas Colusiones pueden tomar la forma de un cartel, o sea, un conjunto de
empresas que sin perder su individualidad, se conciertan para limitar la acción de
las fuerzas de la competencia, a través de la suscripción de acuerdos sobre precios
y niveles de producción.

Estas formas de colusión pueden ser muy variadas. Pueden existir acuerdos sólo
sobre precios, quedando las empresas libres para vender la cantidad que puedan
colocar; y, en otras, el acuerdo consiste sólo en respetar asignaciones de cuotas o
zonas de mercado con bastante libertad de acción.

Las colusiones tácitas, por su parte, se pueden observar con cierta frecuencia en los
mercados oligopólicos, toda vez que existe necesidad de superar la ilegalidad de la
colusión expresa.
Una de estas prácticas que se puede observar, es el reconocimiento de liderazgo de
precios que ejerce una de las empresas de la industria, que es en los hechos recono-
cidos por las demás, a las cuales las restantes se suman evitando toda guerra de
precios. Es común observar este fenómeno en aquellos mercados oligopolistas en
los cuales una de las empresas oligopólicas tiene además el carácter de dominante,
en relación a su importancia en el volumen de la producción total.

Existiendo una empresa dominante que controle parte importante del mercado, es
común observar que ésta se comporte como monopolista en el segmento de mer-
cado que controla, cediendo en los hechos el resto del mercado a las demás peque-
ñas empresas oferentes.
En los mercados cobra gran importancia el comprobar, generalmente, la coexisten-
cia de empresas oferentes de gran y pequeño tamaños, como asimismo, una clara
tendencia hacia la diferenciación de los productos. Estos elementos condicionan el
grado de concentración del mercado, que viene a ser la influencia en el mercado
que tienen los principales vendedores y corresponde a la proporción de ventas que
representan estos vendedores sobre el total de las ventas del mercado. Cuando ma-
yor sea el grado de concentración, el mercado tenderá más a parecer un monopolio5.
Entre los diferentes tipos de prácticas competitivas, entendidas éstas como las que
efectúa un agente económico con la finalidad de disminuir o eliminar los niveles de
competencia en determinado mercado, tenemos : prácticas colusorias; prácticas ex-
clusionarias; y, prácticas de explotación.
Todo acuerdo explícito o tácito entre competidores que actúan en un mismo nivel
del canal de distribución (acuerdos horizontales), que tengan la finalidad de causar
un beneficio en detrimento del resto de los competidores o de los consumidores,
mediante prácticas de cualquier naturaleza que limiten la competencia entre ellos,
constituyen prácticas colusorias y constituyen los denominados “ carteles”, que en
la práctica funcionan de manera equivalente a un monopolio.
Las prácticas colusorias también pueden encontrarse entre miembros de distintos
niveles de la cadena de distribución, constituyendo acuerdos verticales, como po-
dría ser acuerdos colusorios entre compradores y vendedores.
Acuerdos colusorios entre oferentes pueden tener como objeto, entre otros : fijar
precios u otras condiciones de comercialización; limitar la producción o la distri-
bución; repartir mercados, territorios o clientes, convenir posturas en los procesos
de licitación.

5
Larroulet y Mochón, ob.cit. p. 234
Acuerdos colusorios entre demandantes pueden tener por objeto, entre otros, fijar
precios de adquisición; limitar volúmenes de compra; dividirse territorios o provee-
dores, actuar de consuno en el marco de una licitación.
Las prácticas exclusionarias, por su parte, agrupan todas aquellas que tienen por
finalidad impedir el acceso al mercado de nuevos participantes o provocar la salida
forzada de algunos que operan en él, mediante la imposición de barreras de entrada
o acciones de competencia desleal, causando una importante limitación a la libre
competencia en determinado mercado.
Entre las distintas formas que pueden adoptar las prácticas exclusionarias, podemos
reconocer :
Los precios predatorios, que tienen por objeto forzar a los competidores a abando-
nar determinado mercado, en beneficio de un partícipe que tiene una posición do-
minante en el mismo, y que consiste en fijar los precios por bajo su costo por un
período transitorio que la competencia no podrá soportar, para luego una vez que
éstos últimos se retiren lograr una posición monopólica. Este tipo de práctica, ge-
neralmente es posible, cuando existen barreras de entrada en el respectivo mercado,
que se encuentre consolidada una posición de dominio en el mercado, que se cuente
con capacidad financiera para soportar las pérdidas que se generen durante la eje-
cución de la práctica y que los beneficios esperados una vez que se ha obtenido el
propósito predatorio compense los costos de la misma.
Las restricciones verticales, por su parte, también pueden constituir prácticas ex-
clusionarias. Así podemos tener acuerdos entre productores y distribuidores cuyo
objeto sea determinar exclusividad territorial para la distribución o venta; acuerdos
de negociación exclusiva, respecto a la distribución o compra y fijación de precio
de reventa.
Otra forma de prácticas exclusionarias que podemos observan consiste en impedir
el acceso a facilidades relevantes a los demás competidores, de parte de un compe-
tidor que tiene una posición de dominio en un determinado mercado o en mercados
de integración vertical, haciendo imposible la participación de sus competidores.
Por último, dentro de las prácticas exclusionarias debemos mencionar el boicot y la
competencia desleal. Estas prácticas consisten en incitar a terceros a impedir que
negocien con sus competidores, por ejemplo a través de desacreditarlos y otras que
pueden consistir en publicidad falsa o engañosa, sobornos, violación de secretos
industriales y comerciales, etc., todo ello con el fin de limitar la competencia.
Las denominadas prácticas de explotación, consisten en aquellas que puede ejercer
un partícipe en el mercado que obstenta una posición de dominio y que hace abuso
de la misma con el propósito de obtener un beneficio extraordinario. Aquí podemos
encontrar la fijación de precios excesivos con el propósito de apoderarse el exce-
dente del consumidor; la discriminación arbitraria en materia de precios sin que
exista justificación económica o comercial que la sustente; las ventas atadas o con-
dicionadas a la compra de otro producto y la negativa a negociar, cuando se niega
a prestar servicios u ofrecer sus productos a otros partícipes con las cuales compite
en algunos de los niveles del canal de distribución.
Es conveniente señalar que una posición de dominio no constituye en sí un ilícito
competencial. En efecto, una posición de dominio consiste en un partícipe del mer-
cado tiene la potencialidad de actuar en el mismo o tomar decisiones de forma in-
dependiente al resto de sus competidores, sin una capacidad de respuesta efectiva
por parte de estos últimos.
El abuso de dicha posición, sí que constituye un ilícito competencial a través de las
prácticas ya señaladas.

2.- CONCEPTO JURÍDICO DE LA LIBRE COMPETENCIA MERCANTIL

Concepto

La libre competencia mercantil consiste en el derecho de los agentes económicos,

de conformidad a los principios y normas del orden público económicos6, para par-
ticipar en mercados de bienes y servicios que presenten condiciones de plena y real
existencia de una concurrencia competencial económica, exenta de cualquier arbi-
trio que tienda a impedirla, eliminarla, restringirla o entorpecerla, y que aseguren
el interés público de mantenimiento de una economía eficiente.

7
ESTATUTO JURIDICO QUE FIJA LAS NORMAS PARA LA DEFENSA
DE LA LIBRE COMPETENCIA.
SÍNTESIS DESCRIPTIVA
ASPECTOS PRINCIPALES.

I. INDIVIDUALIZACIÓN DEL ESTATUTO JURÍDICO

6
Principio de igualdad jurídica. Principio de libertad económica.
El Estatuto Jurídico chileno que fija las normas para la Defensa de la Libre Com-
petencia es el Decreto Ley N° 211 de 1973, publicado en el Diario Oficial de 22
de Diciembre de 1973, y sus posteriores modificaciones, entre las cuales se cuenta
la introducida por la Ley N° 19911 de 14 de noviembre de 2003 y la Ley N°
20.361 publicada en el D.O. del 13 de julio de 2009.
Este estatuto jurídico establece en lo principal:

II OBJETO DEL ESTATUTO JURÍDICO E INSTITUCIONALIDAD

“” Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la

libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas se-
rán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones pre-
vistas en esta ley.

Artículo 2º.- Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la

Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplica-
ción a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados.””

III DESCRIPCIÓN DEL ILÍCITO

El ilícito competencial se expresa de la siguiente manera, en el estatuto jurídico:

“” Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,

cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las
medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las
medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos he-
chos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a produ-
cir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prác-
ticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que
consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de
comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mer-
cado, excluir competidores, o afectar el resultado de procesos de licita-
ción.
 b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un
conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios
de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando
zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de al-
canzar, mantener o incrementar una posición dominante.””
.
IV CONCESIÓN DE MONOPOLIOS

Al respecto el art. 4° del estatuto jurídico, expresa :

“”Artículo 4 º.- No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impli-

quen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la
ley lo autorice.”

V. NATURALEZA JURÍDICA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA

LIBRE COMPETENCIA

La naturaleza jurídica del TDLC se encuentra consignado en el artículo 5° del es-

tatuto jurídico:

“”Artículo 5 º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano juris-

diccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional
y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar
los atentados a la libre competencia.”

VI. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL

Los artículos siguientes se refieren a la materia :

“”Artículo 5 º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un

órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia
directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será
prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
Artículo 6 º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará
integrado por las personas que se indican a continuación:
a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la Re-
pública de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Su-
prema mediante concurso público de antecedentes. Sólo podrán participar en
el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o académica
especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o
Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesional.
 b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre
competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con
post grados en ciencias económicas. Dos integrantes, uno de cada área pro-
fesional, serán designados por el Consejo del Banco Central previo concurso
público de antecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada área
profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de
dos nóminas de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas
por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de an-
tecedentes.
El Tribunal tendrá dos suplentes, un abogado y un licenciado o
con post grado en ciencias económicas.
No podrá ser elegido como miembro titular o suplente del Tribunal
quien haya desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cual-
quier cargo directivo en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior
al inicio del concurso público de antecedentes convocado para el nom-
bramiento respectivo.
El Presidente de la República designará al abogado suplente y el
Consejo del Banco Central al licenciado o post graduado en ciencias eco-
nómicas, conforme al procedimiento señalado en la letra b) precedente,
para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y concursos pre-
vistos para el nombramiento de los titulares.
Los concursos mencionados en las letras a) y b) precedentes, deberán
fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminato-
rias, establecidas, respectivamente, mediante un auto acordado de la Corte
Suprema y un acuerdo del Consejo del Banco Central.
En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, éste
sesionará bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares de
acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado
del Tribunal.
El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se hará efectivo por el Presidente de la República mediante de-
creto supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción sus-
crito, además, por el Ministro de Hacienda.
Es incompatible el cargo de integrante del Tribunal con la condi-
ción de:
a) Funcionario público;
b) Administrador, gerente, trabajador dependiente de sociedades
anónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como
asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, y
c) Asesor o prestador de servicios profesionales, en materias que
digan relación con la libre competencia a personas naturales o jurídicas
sometidas a la jurisdicción del Tribunal, considerándose también que
asesora o presta servicios profesionales si percibe cualquier clase de re-
muneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que
asesoran o prestan servicios profesionales en dichas materias.
Los ministros suplentes sólo estarán afectos a la incompatibilidad
señalada en la letra c) precedente.
Las personas que al momento de su nombramiento, o durante el
ejercicio del cargo, ostenten cualquiera de las condiciones señaladas en
el inciso séptimo1 de este artículo, deberán renunciar a ellas.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeño como
integrante del Tribunal será compatible con los cargos docentes.
Artículo 7 º.- Antes de asumir sus funciones los integrantes del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia prestarán juramento o promesa de guar-
dar la Constitución y las leyes de la República, ante el Presidente del Tribunal,
y actuará de ministro de fe el Secretario del Tribunal. A su vez, el Presidente
lo hará ante el Ministro más antiguo, según el orden de sus nombramientos, y
actuará de ministro de fe el Secretario del Tribunal. Finalmente, el Secretario
y los relatores prestarán su juramento o promesa ante el Presidente.
Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
permanecerán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados por sólo un período
sucesivo, conforme al procedimiento señalado en el artículo anterior. No obstante, el
Tribunal se renovará parcialmente cada dos años.”

10
VII FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL
El Tribunal tendrá el tratamiento de “Honorable”, y cada uno de sus
miembros, el de “Ministro”.
Además, los artículos 8° y siguientes al 12° inclusive,señalan :
“Artículo 8º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá
su sede en Santiago
Artículo 9 º.- El Tribunal funcionará en forma permanente y fijará sus
días y horarios de sesión. En todo caso, deberá sesionar en sala legalmente
constituida para la resolución de las causas, como mínimo tres días a la se-
mana.
El quórum para sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuer-
dos se adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en
caso de 1 Mención corresponde a inciso octavo. empate. En lo demás se estará a lo
dispuesto en el Párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribunales, en
cuanto fuere aplicable.
 Artículo 9°bis.- Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia deberán efectuar una declaración jurada de
patrimonio, en los mismos términos de los artículos 60 B, 60 C y 60 D de la ley
N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado.
La declaración de patrimonio deberá efectuarse ante el Secretario del
Tribunal, quien la mantendrá para su consulta pública.
La no presentación oportuna de la declaración de patrimonio será san-
cionada con multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. Transcu-
rridos sesenta días desde que la declaración sea exigible, se presumirá incum-
plimiento del infractor.
El incumplimiento de la obligación de actualizar la declaración de patri-
monio se sancionará con multa de cinco a quince unidades tributarias men-
suales. Las sanciones a que se refieren los incisos anteriores serán aplicadas
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
El procedimiento se podrá iniciar de oficio por el Tribunal o por denuncia
de uno de sus Ministros. La formulación de cargos dará al Ministro afectado el
derecho a contestarlos en el plazo de diez días hábiles. En caso de ser nece-
sario, el período probatorio será de ocho días. Podrán presentarse todos los
medios de prueba, los que se apreciarán en conciencia. El Tribunal deberá
dictar la resolución final dentro de los diez días siguientes a aquél en que se
evacuó la última diligencia.
No obstante lo señalado en los incisos anteriores, el infractor tendrá el
plazo fatal de diez días, contado desde la notificación de la resolución de multa,
para presentar la declaración omitida o corregirla. Si así lo hace, la multa se
rebajará a la mitad.
Artículo 10º.- La remuneración mensual de los integrantes titulares
del Tribunal será la suma equivalente a la remuneración bruta mensuali-
zada de carácter permanente del cargo de Fiscal Nacional Económico.
Los integrantes suplentes, en su caso, recibirán mensualmente la suma
de treinta unidades tributarias mensuales y, además, la suma de diez uni-
dades tributarias mensuales por cada sesión a la que asistan en la que
no concurra el titular correspondiente, con un máximo de sesenta unida-
des tributarias mensuales, cualquiera que sea el número de sesiones a
las que hayan asistido. En el caso de ausencia injustificada, calificada
por la mayoría de los demás miembros del Tribunal, al ministro titular se
le descontará un monto equivalente al 50% de lo que haya recibido el
suplente que lo hubiera reemplazado.
Artículo 11º.- Los miembros del Tribunal podrán perder su competen-
cia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación decla-
radas, en virtud de las causales contempladas en los artículos 195 y 196 del
Código Orgánico de Tribunales.
 En todo caso, se presume de derecho que el ministro titular o su-
plente, según corresponda, también estará inhabilitado cuando:
a) El interés en esa causa sea de su cónyuge o de sus parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o de per-
sonas que estén ligadas al mismo por vínculos de adopción, o de las em-
presas o sociedades en las cuales estas mismas personas sean sus re-
presentantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempeñen
otros cargos directivos, posean directamente o por intermedio de otras
personas naturales o jurídicas un porcentaje del capital de la sociedad
superior al 10%, o que les permita elegir o hacer elegir uno o más de sus
administradores, o ejerzan una influencia decisiva en la administración o
gestión de la sociedad según lo dispuesto por el artículo 99 de la ley Nº
18.045, de Mercado de Valores; y
b) Asesore o preste servicios profesionales a personas naturales
o jurídicas que tengan la calidad de parte en esa causa, o lo haya hecho
en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de aquélla o durante la
investigación por parte de la Fiscalía Nacional Económica que la haya
originado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos octavo, noveno y dé-
cimo del artículo 6°, será causal de recusación respecto de los integran-
tes titulares o suplentes, haber sido asesor o prestador de servicios de
alguna de las partes durante el año que preceda a la notificación de la
demanda o la publicación del decreto que ordena la iniciación del proce-
dimiento del artículo 31; la existencia de relaciones laborales, comercia-
les, societarias o en comunidades de carácter profesional, con los abo-
gados o asesores de alguna de las partes, o, el desempeño o ejercicio
profesional en las mismas dependencias, oficinas o inmuebles con estos
últimos, aun cuando ello no revista participación en ingresos o el desa-
rrollo de funciones comunes o coordinadas. Asimismo, será causal de
recusación que el ministro asesore o preste servicios profesionales a
personas naturales o jurídicas que tengan o hayan tenido en los dos años
anteriores a la fecha de ingreso de la causa en cuestión, la calidad de
contraparte de las personas a que se refiere la letra b) del inciso segundo
de este artículo, en algún proceso judicial o de negociación comercial,
que pueda afectar la imparcialidad del ministro.
La causal invocada podrá ser aceptada por el integrante afectado. En
caso contrario, será fallada de plano por el Tribunal, con exclusión de aquél,
aplicándose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias
mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusación fuere desestimada
por unanimidad.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será re-
emplazado por el suplente de su misma área profesional, salvo que esta
regla impida al Tribunal sesionar con el quórum mínimo establecido en
el artículo 9°.
Si por cualquier impedimento, el Tribunal careciere de integrantes titu-
lares o suplentes para formar quórum, se procederá a su subrogación por mi-
nistros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo a lo dispuesto en
el Código Orgánico de Tribunales.
A los miembros del Tribunal se les aplicarán los artículos 319 a 331 del
Código Orgánico de Tribunales, con excepción de lo dispuesto en el artículo
322.
Artículo 11 bis.- Sin perjuicio de las incompatibilidades estableci-
das en el artículo 6°, los integrantes titulares y suplentes del Tribunal no
podrán ser administradores, gerentes o trabajadores dependientes, ni
asesorar o prestar servicios profesionales, a personas naturales o jurídi-
cas que hayan tenido la calidad de parte en alguna causa que conoció el
respectivo ministro, por el plazo de un año contado desde que dicho mi-
nistro cesó en su cargo, salvo que la dictación de la sentencia sobre una
causa que hubiera conocido el ministro se encontrare pendiente, en cuyo
caso el término de un año se contará desde la notificación de la senten-
cia.
La infracción de esta prohibición será sancionada con inhabilita-
ción absoluta para desempeñar cargos públicos por el período de cinco
años y con una multa a beneficio fiscal equivalente al último año de re-
muneraciones percibidas en el cargo, sanciones que serán aplicadas por
la Corte Suprema a requerimiento de cualquier interesado. El requeri-
miento a que alude el inciso precedente señalará con claridad y precisión
los hechos que configuraren la infracción y a él se acompañarán o se
ofrecerán, si fuera el caso, los medios de prueba en que se fundaren. Si
el requerimiento no cumpliere estos requisitos, el pleno, convocado al
efecto, lo declarará inadmisible en cuenta, sin más trámite.
Admitido a tramitación el requerimiento, el Presidente de la Corte
Suprema dará traslado de éste al inculpado el que deberá ser evacuado
dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del
oficio respectivo, que le será remitido junto con sus antecedentes por la
vía que se estime más expedita.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso
precedente, el Presidente de la Corte citará a una audiencia en que se
recibirá la prueba que se hubiere ofrecido y designará el ministro ante el
cual deberá rendirse. Efectuadas las diligencias o vencidos los plazos
sin que se hubieren evacuado, ordenará traer los autos en relación ante
el pleno de la Corte Suprema, especialmente convocado al efecto. La
Corte Suprema sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez
terminada la vista de la causa.
 Cualquiera de las partes podrá comparecer ante la Corte Suprema
hasta antes de la vista de la causa.
La sentencia que acoja la sanción a que se refiere este artículo,
dará derecho a quien se estime afectado a interponer recurso de revisión
del fallo en que haya participado el sancionado, cuando considerare que
su actuación y decisión fue perjudicial a sus intereses.
Artículo 12º.- Los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia cesarán en sus funciones por las siguientes causas:
a) Término del período legal de su designación;
b) Renuncia voluntaria;
c) Destitución por notable abandono de deberes;
d) Incapacidad sobreviniente. Se entiende por tal, aquélla que impide al
integrante ejercer el cargo por un período de tres meses consecutivos o de
seis meses en un año;
 e) Incurrir en cualquiera de los casos contemplados en los incisos
octavo y siguientes del artículo 6º.
Las medidas de las letras c), d) y e) precedentes se harán efectivas por
la Corte Suprema, a petición del Presidente del Tribunal o de dos de sus miem-
bros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema.
La resolución que haga efectiva la destitución deberá señalar los he-
chos en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.
Producida la cesación en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior a ciento
ochenta días deberá procederse al nombramiento del reemplazante de conformidad a
las reglas establecidas en el artículo 6º de esta ley. En el caso de las letras b), c) y d)
precedentes, el reemplazante durará en el cargo el tiempo que restare del respectivo
período.””

11
VIII ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TRIBUNAL
FUNCIÓN CONTENCIOSA

“”Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá

las siguientes atribuciones y deberes:
1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las
situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley; “”
FUNCIÓN NO CONTENCIOSA
“”2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fis-
cal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que
puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos
o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las con-
diciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;
“”
FUNCIÓN INSTRUCTORA
“”3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las
cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que
ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren
atentar contra ella; “”

FUNCIÓN PROPOSITIVA
“”4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que co-
rresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios
que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos
legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o re-
gular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condicio-
nes no competitivas””

12
FUNCIÓN RESIDUAL
“”5)Las demás atribuciones y deberes que le señalen las leyes.””

IX PROCEDIMIENTO PARA EL CONOCIMIENTO Y FALLOS DE LAS

CAUSAS CONTENCIOSAS
DEL PROCEDIMIENTO:

Artículo 20º.- El procedimiento será escrito, salvo la vista de la causa,

público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva. Las
partes deberán comparecer representadas en la forma prevista en el artículo
1º de la ley N.º 18.120, sobre comparecencia en juicio.
El procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econó-
mico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato
conocimiento de la Fiscalía. El requerimiento o demanda deberá contener
la exposición clara y determinada de los hechos, actos o convenciones
que infringirían la presente ley e indicar el o los mercados en que incidiría
la presunta infracción. En el evento que la demanda o requerimiento no
contenga las indicaciones señaladas previamente o cualquiera otra de
las exigidas por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y demás
reglas aplicables, el tribunal dará un plazo de tres días hábiles para que
el demandante o requirente subsane dichas omisiones. Vencido el plazo
anterior, sin haber sido subsanadas las omisiones, el tribunal mediante
resolución fundada, podrá no admitir a tramitación la demanda o el re-
querimiento. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se confe-
rirá traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince días
hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de
treinta días.
DE LAS PRESCRIPCIONES
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres
años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre com-
petencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento
del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante
el Tribunal.
 Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las con-
ductas previstas en la letra a) del artículo 3°, prescribirán en el plazo de
cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se
mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de
la acción.
Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o san-
cionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos años, contados
desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta
prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal,
del Fiscal Nacional Económico o del demandante particular.
La prescripción de las acciones y la de las medidas que se determinen
para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se
suspenden a favor de ninguna persona.

DE LAS NOTIFICACIONES:
Artículo 21 º.- La notificación del requerimiento o de la demanda, con
su respectiva resolución, será practicada personalmente por un ministro de fe,
entregando copia íntegra de la resolución y de los antecedentes que la moti-
van. El Tribunal podrá disponer que se entregue sólo un extracto de estos do-
cumentos.
La resolución que reciba la causa a prueba deberá notificarse por
cédula. Transcurridos 30 días hábiles, contados desde la dictación de di-
cha resolución sin que ésta se hubiere notificado, el Tribunal procederá
a notificarla de conformidad con el inciso cuarto.
Las sentencias definitivas deberán notificarse personalmente o
por cédula.
Las demás resoluciones serán notificadas por cualquier medio se-
guro que las partes de común acuerdo fijen y en subsidio por el estado
diario. En el caso de que opten por medios electrónicos, la notificación
deberá suscribirse mediante firma electrónica avanzada.
Tendrán el carácter de ministro de fe para la práctica de las diligencias
previstas en este Título, además del Secretario Abogado del Tribunal,

DE LA CONCILIACION Y LA PRUEBA
Artículo 22º.- Vencido el plazo establecido en el artículo 20, sea que
se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podrá
llamar a las partes a conciliación. De no considerarlo pertinente o habiendo
fracasado dicho trámite, recibirá la causa a prueba por un término fatal y co-
mún de veinte días hábiles. Acordada una conciliación, el Tribunal se pronun-
ciará sobre ella dándole su aprobación, siempre que no atente contra la libre
competencia. En contra de la resolución que apruebe una conciliación podrá
deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en ella,
el recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27.
Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del
Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto
del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. El Tribunal po-
drá decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista,
cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan
obscuros y dudosos la práctica de las diligencias probatorias que estime con-
venientes.
Las partes que deseen rendir prueba testimonial deberán presentar una
lista de testigos dentro del quinto día hábil contado desde que la resolución
que reciba la causa a prueba quede ejecutoriada. En todo caso, sólo se ad-
mitirán por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por cada
parte, salvo que el tribunal, a petición fundada al presentarse la lista de
testigos, amplíe dicho número. No regirá respecto de los testigos lo es-
tablecido en los artículos 358, 360, número 2, 373, 374, 376, 377 y 378 del
Código de Procedimiento Civil.
Las diligencias a que dé lugar la inspección personal del Tribunal, la
absolución de posiciones o la recepción de la prueba testimonial, serán prac-
ticadas ante el miembro que el Tribunal designe en cada caso, el que podrá
efectuar las preguntas que estime convenientes, impedir que las decla-
raciones y las preguntas de las partes se desvíen hacia aspectos irrele-
vantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones que le fuesen
formuladas.
Las actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera del territo-
rio de la Región Metropolitana de Santiago, podrán ser conducidas a través
del correspondiente juez de letras, garantizando su fidelidad y rápida expedi-
ción por cualquier medio idóneo. Las demás actuaciones serán practicadas a
través del funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto.
El Tribunal dispondrá el registro de todas las audiencias a que hu-
biere lugar en forma íntegra, por cualquier medio que asegure su fideli-
dad.
 La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de
la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal
podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confi-
dencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumen-
tos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cual-
quier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el
desenvolvimiento competitivo de su titular. Los instrumentos que tengan
carácter reservado o confidencial en virtud de lo dispuesto en el inciso
segundo de la letra a) del artículo 39, deberán presentarse siempre en tal
carácter por la Fiscalía Nacional Económica, y el Tribunal deberá mante-
ner la reserva o confidencialidad de los mismos.
Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a petición de parte, el Tribu-
nal podrá ordenar a la parte que corresponda, en cualquier etapa del pro-
ceso e incluso como medida para mejor resolver, que prepare una ver-
sión pública del instrumento para que las otras partes ejerzan su derecho
a objetarlo u observarlo.
Si la referida versión pública es insuficiente como antecedente vá-
lido para fallar la causa, el Tribunal podrá decretar de oficio y por resolu-
ción fundada, el término de la reserva o confidencialidad del instrumento,
y ordenará ponerlo en conocimiento de las demás partes.
El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crí-
tica.
Artículo 23º.- Vencido el término probatorio, el Tribunal así lo declarará
y ordenará traer los autos en relación, fijando día y hora para la vista. El Tribu-
nal deberá oír alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de éstas
lo solicite.
Artículo 24º.- Las cuestiones accesorias al asunto principal, salvo lo
dispuesto en el artículo siguiente, serán resueltas de plano, pudiendo el Tribu-
nal dejar su resolución para definitiva.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

Artículo 25º.- El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar

en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo que estime
conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir
los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para
resguardar el interés común. Estas medidas serán decretadas con citación, y
en caso de generarse incidente, éste se tramitará en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada.
 Las medidas decretadas serán esencialmente provisionales y se po-
drán modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decre-
tarlas, el requirente deberá acompañar antecedentes que constituyan a lo me-
nos presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denuncia-
dos. El Tribunal, cuando lo estime necesario, podrá exigir caución al actor par-
ticular para responder de los perjuicios que se originen.
La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notifi-
cará por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, or-
dene que se notifique por cédula. En caso de que la medida se haya concedido
prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deberá formalizar el requerimiento o
la demanda en el plazo de veinte días hábiles o en el término mayor que fije el
Tribunal, contado desde la notificación de aquélla. En caso contrario, quedará
sin efecto de pleno derecho.
Sin embargo, las medidas podrán llevarse a efecto antes de notificar a
la persona contra quien se dictan siempre que existieren motivos graves para
ello y el Tribunal así lo ordenare. En este caso, transcurridos cinco días sin
que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas.
El Tribunal podrá ampliar este plazo por motivo fundado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regirá res-
pecto de las medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo esta-
blecido en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil,
salvo lo señalado en los artículos 273, 274, 275, 276, 277, 278, 284,
DE LA SENTENCIA DEFINITIVA:
Artículo 26º.- La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar
los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales
se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los vo-
tos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo
de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en es-
tado de fallo.
DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE ADOPTAR EL TRIBUNAL EN LA
SENTENCIA :

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes me-

didas:
a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas
o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporacio-
nes y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido
en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la
letra anterior;
 c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a
veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una con-
ducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equiva-
lente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser im-
puestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administrado-
res y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo.
Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la per-
sona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o so-
cios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquier
otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos
señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los
accionistas o socios de éstas. . En el caso de las multas aplicadas a perso-
nas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus direc-
tores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto
respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.
Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras,
las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con mo-
tivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente
del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que
éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación.
DE LOS RECURSOS PROCESALES :
Artículo 27º.- Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles del re-
curso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de
plano.
Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte
Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se
contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación
de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el
Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días hábiles, contado
desde la respectiva notificación. Este plazo se ampliará con el aumento que
corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si éste fuere distinto
al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el ar-
tículo 259 del Código de Procedimiento Civil.
Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia
de las partes. El recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y no
procederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecido en
el N° 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.
La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo,
salvo lo referido al pago de multas, en lo que se estará a lo dispuesto en el
inciso siguiente.2 Sin embargo, a petición de parte y mediante resolución fun-
dada, la Sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos de la sen-
tencia, total o parcialmente.

DE LA EJECUCION DE LAS RESOLUCIONES Y NORMAS

SUPLETORIAS:
Artículo 28º.- La ejecución de las resoluciones pronunciadas en virtud
de este procedimiento, corresponderá directamente al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia el que contará, para tales efectos, con todas las faculta-
des propias de un Tribunal de Justicia.
Las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha
en que quede ejecutoriada la respectiva resolución.
Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el
Tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, y sin forma de juicio, apremiarlo
del modo establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 29º.- Las normas contenidas en los Libros I y II del Código de
Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente al procedimiento mencionado
en los artículos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles con
él.
DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
Artículo 30 º.- La acción de indemnización de perjuicios a que haya
lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribu-
nal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de
acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del
Código de Procedimiento Civil.
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de per-
juicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los
mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.

IX. PROCEDIMIENTO PARA EL CONOCIMIENTO Y

RESOLUCIONES DE LAS CAUSAS NO CONTENCIOSAS:

PROCEDIMIENTOS:
 Artículo 31º.- El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los nú-
meros 2) y 3) del artículo 18, así como la emisión de los informes que le sean
encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, se
someterán al siguiente procedimiento:
1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publi-
cará en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará,
por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, a las autoridades que estén
directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio ex-
clusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia para que, en un
plazo no inferior a quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés
legítimo puedan aportar antecedentes.
Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zo-
nas determinadas, podrá ordenar que la notificación también se practi-
que mediante la publicación de un aviso en los periódicos locales res-
pectivos.
El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que
todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.
2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado,
o se propongan ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consul-
tados, podrán evaluar las recomendaciones que hubiere efectuado la Fis-
calía Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comu-
nicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas.
3) Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá
citar a una audiencia pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo
no inferior a quince días ni superior a treinta días contado desde la noti-
ficación, la que se practicará mediante un aviso publicado en el Diario
Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes hubiesen
aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.
En caso de efectuarse la comunicación a que se refiere el número
2, el Tribunal tendrá un plazo de quince días para citar a la audiencia pú-
blica, contados desde que haya sido recibida dicha comunicación, la que
deberá llevarse a efecto de conformidad con lo señalado en el párrafo
precedente.
4) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los números
anteriores3 no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste
podrá prescindir del informe.
5) De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y re-
cibir los antecedentes que estime pertinentes.
Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las mate-
rias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición.
Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán
ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho
recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes,
el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren
aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número1.
Artículo 32º.- Los actos o contratos ejecutados o celebrados de
acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que,
posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados
como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que
se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se enten-
derán inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
X. LA FISCALIA NACIONAL ECONOMICA.

3 Debería señalar “número uno”

NATURALEZA JURIDICA
Artículo 33º.- La Fiscalía Nacional Económica será un servicio público
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente
de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de
la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
EL FISCAL NACIONAL ECONOMICO:
La Fiscalía Nacional Económica tendrá su sede en Santiago. Es-
tará a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Económico,
que será nombrado por el Presidente de la República mediante el proceso
de selección de altos directivos públicos previstos en el párrafo 3° del
Título VI de la ley Nº 19.882. Durará cuatro años en su cargo, pudiendo
renovarse su nombramiento una sola vez.
El Fiscal Nacional Económico cesará en sus funciones por las si-
guientes causales:
a) Término del período legal de su designación;
b) Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la República;
c) Destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus fun-
ciones.
d) Incapacidad.
La remoción por las causales señaladas en las letras c) y d) será
dispuesta por el Presidente de la República, con el informe favorable de
la Corte Suprema, a requerimiento del Ministro de Economía, Fomento y
Reconstrucción. El informe favorable deberá ser emitido por el pleno de
la Corte, especialmente convocado al efecto, y deberá reunir el voto con-
forme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.
Al Fiscal Nacional Económico le corresponderá ejercer tanto la je-
fatura superior como la representación judicial y extrajudicial del servi-
cio.
Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Admi-
nistración Pública, el Fiscal deberá acreditar título de abogado y diez
años de ejercicio profesional o tres años de antigüedad en el servicio.
Artículo 34º.- El Fiscal Nacional Económico podrá designar Fiscales
Adjuntos para actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad y
complejidad o urgencia de una investigación así lo requiera.
Los Fiscales Adjuntos tendrán las atribuciones que el Fiscal Nacional
les delegue.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA :

Artículo 39º.- El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será

independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en
consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que es-
time arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones.

ATRIBUCIONES DEL FISCAL :

Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico:

FUNCION INQUISITIVA :
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar
las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con conoci-
miento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la
Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile deberá poner a
disposición del Fiscal Nacional Económico el personal que éste requiera para
el cumplimiento del cometido indicado en esta letra o ejecutar las diligencias
específicas que le solicite con el mismo objeto.
El Fiscal Nacional Económico, con conocimiento del Presidente del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia, podrá disponer que las investiga-
ciones que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carácter
de reservadas.
Asimismo, el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio
o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean reser-
vadas o confidenciales, siempre que tengan por objeto proteger la iden-
tidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado anteceden-
tes en conformidad al artículo 39 bis, o que contengan fórmulas, estrate-
gias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación
pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su
titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía.
Lo anterior es sin perjuicio que en un proceso en curso y previo
traslado, se aplique lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 22, o que
se ordene por el tribunal otorgar copias de piezas del expediente que no
se hayan agregado al proceso, suprimiendo en ellas todas las referencias
que pudieren revelar las identidades u objeto de protección aludidos pre-
cedentemente.
El Fiscal Nacional Económico podrá disponer que no se dé noticia del
inicio de una investigación al afectado, con autorización del Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia;
REPRESENTACION DEL INTERES GENERAL
b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectivi-
dad en el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le
correspondan en esa calidad. Exceptúanse las investigaciones criminales y
causas de esa naturaleza.
Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Económico, por sí o por de-
legado, podrá defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos
y de los cargos formulados por éstos, el Fiscal Nacional Económico podrá ha-
cerlos suyos, ejerciendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia o desestimarlos, con informe fundado a esta misma;
FUNCION CAUTELAR
c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio
de cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con
ocasión de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando;
d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e ins-
trucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los
tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley;
FUNCION COLABORATIVA CON EL TDLC
e)Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, en los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la
calidad de parte;
REQUERIMIENTO A FUNCIONARIOS, ENTIDADES PUBLICAS Y
PARTICULARES.
 f) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y
servicios públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o so-
ciedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las
municipalidades, tengan aporte, representación o participación, quienes esta-
rán obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los anteceden-
tes que obren en sus archivos y que el Fiscal Nacional Económico les
requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados
como secretos o reservados, de conformidad a la legislación vigente,
caso este último en que se requerirá la autorización previa del Tribunal;
g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra
anterior, que ponga a su disposición los antecedentes que estime necesarios
para las investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando
o en que le corresponda intervenir. El Fiscal Nacional Económico también po-
drá recabar y ejecutar por medio de los funcionarios que corresponda, el exa-
men de toda documentación, elementos contables y otros que estime necesa-
rios;
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que
estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique. Las per-
sonas naturales y los representantes de personas jurídicas a los que el Fiscal
Nacional Económico requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pu-
diere irrogar perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrán solicitar al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que deje sin efecto total o par-
cialmente el requerimiento. Esta solicitud deberá ser fundada y se presentará
a la Fiscalía Nacional Económica dentro de los cinco días siguientes a la co-
municación del requerimiento, cuyos efectos se suspenderán desde el mo-
mento en que se efectúa la respectiva presentación. El Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia conocerá y resolverá dicha solicitud en su sesión más
próxima, con informe verbal o escrito del Fiscal Nacional Económico, y su pro-
nunciamiento no será susceptible de recurso alguno;
j) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito, a los representan-
tes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas
que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de
investigaciones y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con
ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún hecho
cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones;
k) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que es-
time necesarios y contratar los servicios de peritos o técnicos;
FUNCION DOMESTICA
i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes mue-
bles e inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales que integren el pa-
trimonio del Servicio, incluso aquellos que permitan enajenar y transferir el do-
minio y transigir respecto de derechos, acciones y obligaciones, sean contrac-
tuales o extracontractuales. Las transacciones a que se refiere el inciso ante-
rior deberán ser aprobadas por resolución del Ministerio de Hacienda, cuando
se trate de sumas superiores a dos mil unidades de fomento;
INTERCAMBIO DE INFORMACION
l) Celebrar convenios o memorándum de entendimiento con otros ser-
vicios públicos y universidades, en materias de cooperación recíproca.
Asimismo, celebrar convenios con agencias u otros organismos extranjeros
que tengas por objeto promover o defender la libre competencia en las activi-
dades económicas;
m) Convenir con otros servicios públicos y organismos del Estado la
transferencia electrónica de información, que no tenga el carácter de secreta
o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones.
Asimismo y previa resolución fundada del Fiscal Nacional Económico, podrá
convenir la interconexión electrónica con organismos o instituciones privadas.
Del mismo modo, podrá convenir esta interconexión con organismos públicos
extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales haya celebrado
convenios o memorándum de entendimiento;
USO DE LA FUERZA PUBLICA
n) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a
acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3°, solicitar,
mediante petición fundada y con la aprobación previa del Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, autorización al Ministro de la Corte de
Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno, para que Carabineros
o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la Fis-
calía Nacional Económica que indique la solicitud, proceda a:
n.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a
allanar y descerrajar;
n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que
permitan acreditar la existencia de la infracción;
n.3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones,
y
n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comuni-
caciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmi-
tidas o recibidas por ella.
La circunstancia de haber concurrido a la aprobación referida pre-
cedentemente, no será causal de inhabilidad de los ministros del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia para conocer del proceso.
 Para otorgar la autorización a que se refiere el párrafo primero, el
Ministro de Corte de Apelaciones deberá verificar la existencia de ante-
cedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de colu-
sión, reunidos por la Fiscalía con anterioridad a la solicitud de autoriza-
ción para hacer uso de las facultades de esta letra. En la autorización, se
deberá especificar con precisión, la singularización de las medidas, el
tiempo por el cual podrán ejercerse y las personas a las que dichas me-
didas pueden afectar.
El ejercicio de las facultades conferidas en el párrafo primero, de-
berá sujetarse a los requisitos y formalidades establecidos en los artícu-
los 205; 207; 208; 209, incisos primero, segundo y tercero, no siendo apli-
cable la remisión de los antecedentes al fiscal regional, para los efectos
previstos en este último inciso; 210; 212 a 214, 216 a 225, salvo el inciso
tercero del artículo 222, del Código Procesal Penal. Sin perjuicio de lo
anterior, la Fiscalía no podrá interceptar las comunicaciones entre el su-
jeto investigado y aquellas personas que, por su estado, profesión o fun-
ción legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de
guardar el secreto que se les hubiere confiado.
Las expresiones “fiscal” o “Ministerio Público” a que hacen refe-
rencia las disposiciones del Código Procesal Penal, se entenderán he-
chas, para los efectos de la presente ley, al “Fiscal Nacional Económico”.
Las referencias a “juez” o “juez de garantía” se entenderán efectuadas al
Ministro de la Corte de Apelaciones señalado en el párrafo primero de
este literal; las alusiones a “juicio oral” se entenderán al “procedi-
miento”, y las efectuadas a “imputado” se entenderán hechas al “afec-
tado”.
En caso que la Fiscalía no cumpliere con alguno de los requisitos
o formalidades indicados en el párrafo cuarto, los afectados podrán re-
clamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones a que se refiere el párrafo
primero, el que resolverá de forma inmediata, en una sola audiencia, sin
forma de juicio y oyendo a las partes.
Los resultados de las actuaciones establecidas en el párrafo pri-
mero, no podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedi-
miento ante el Tribunal, cuando el desempeño o ejercicio de ellas hubiere
tenido lugar fuera de los supuestos establecidos en la ley o cuando no
se hubieren cumplido los requisitos previstos para su procedencia y hu-
biere sido declarado así, en la forma señalada en el párrafo precedente,
por el Ministro de Corte de Apelaciones allí referido.
Los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de las
facultades contenidas en esta letra, no podrán ser utilizados por la Fis-
calía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autoriza-
ción judicial;
ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos invo-
lucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre com-
petencia en los mercados.
El Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audien-
cia, sin forma de juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del
quinto día hábil de recibidos los antecedentes, durante la cual podrá es-
cuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo. El Tribunal de-
berá aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo máximo de quince días
hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resoluciones una
vez ejecutoriadas serán vinculantes para las partes que comparecieron
al acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposición.
FUNCION RESIDUAL
Las demás atribuciones que señalen las leyes.

XI. DELACION COMPENSADA.

Artículo 39 bis.- El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del

artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando
aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a
la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsa-
bles.
Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta
deberá cumplir los siguientes requisitos:
1.-Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables
que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de
prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;
2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta
que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los an-
tecedentes de la solicitud, y
3.-Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente des-
pués de presentar su solicitud.
Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los re-
quisitos señalados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta deberá
ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo
de responsables de la conducta imputada.
Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los
requisitos señalados en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta de-
berá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien pri-
mero acompañó antecedentes a la Fiscalía en virtud de este artículo. En
todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento,
no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los demás
ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de
este artículo.
En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada ejecutor de la
conducta que cumplió los requisitos para acceder al beneficio de exen-
ción o reducción de la multa. Si el Tribunal diere por acreditada la con-
ducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como
acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada
por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una re-
ducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho
acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los de-
más a participar en ella.
Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a) del
artículo 3°, fundado a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulentos
con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos acogiéndose
a los beneficios de este artículo, será sancionado conforme a lo estable-
cido en el artículo 210 del Código Penal.
XII. DENUNCIA DE PARTICULARES
Artículo 41º.- La Fiscalía deberá recibir e investigar, según corres-
ponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan
importar infracción a las normas de la presente ley, sin perjuicio de remitir a
las autoridades competentes aquellas que deban ser conocidas por otros or-
ganismos en razón de su naturaleza. Para determinar si corresponde inves-
tigar o desestimar las denuncias que se formulen, la Fiscalía podrá soli-
citar, dentro del plazo de 60 días de recibida la denuncia, antecedentes a
particulares, como también llamar a declarar a cualquier persona que pu-
diere tener conocimiento del hecho denunciado. La entrega de antece-
dentes y la prestación de declaración señaladas previamente serán siem-
pre voluntarias y la Fiscalía Nacional Económica no podrá ejercer el aper-
cibimiento previsto en el inciso primero del artículo 42 mientras no haya
iniciado formalmente una investigación.
XIII. ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACION Y RESERVA DE
LA INFORMACION.
Artículo 42º.- Las personas que entorpezcan las investigaciones que
instruya la Fiscalía Nacional Económica en el ámbito de sus funciones, podrán
ser apremiadas con arresto hasta por 15 días.
La orden de arresto se dará por el juez letrado con jurisdicción en lo
criminal que sea competente según las reglas generales, a requerimiento del
Fiscal Nacional Económico, previa autorización de el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
 Los funcionarios y demás personas que presten servicios en la Fiscalía
Nacional Económica, estarán obligados a guardar reserva sobre toda informa-
ción, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del
ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las
facultades indicadas en las letras a), g), h), y n) del artículo 39, y en el ar-
tículo 41. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán utilizarse para
el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica y el ejer-
cicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o
los tribunales de justicia.
La infracción a esta prohibición se castigará con las penas indica-
das en los artículos 246, 247 y 247 bis del Código Penal y con las sancio-
nes disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la
misma falta. Asimismo, serán aplicables las normas de responsabilidad
funcionaria y del Estado contempladas en la ley Nº 19.880, en el decreto
con fuerza de ley N° 29, de 2005 del Ministerio de Hacienda, que fija el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, y en la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de
la Administración del Estado.
Artículo 43º.- Los asesores o consultores que presten servicios sobre
la base de honorarios para la Fiscalía Nacional Económica o el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, se considerarán comprendidos en la dispo-
sición del artículo 260 del Código Penal.
 CUARTA PARTE:

RÉGIMEN JURÍDICO DE PROTECCIÓN A LOS

DERECHOS DEL CONSUMIDOR
PRESENTACIÓN

El presente documento contiene una transcripción libre de las cintas magnetofóni-

cas grabadas en las clases del Prof. Manuel Astudillo A., correspondiente al Capí-
tulo Régimen de Protección a los derechos del consumidor”, del Curso “Derecho
Económico III”, que éste dictara en la Escuela de Derecho de la Universidad Central
de Chile, en el año lectivo 19981.

En su edición fueron eliminados los diálogos entre profesor y estudiantes y las in-
troducciones de enlace entre una sesión y otra. En la edición se introdujeron subtí-
tulos y notas de pie de página con el objeto de orientar de mejor forma al lector.

La exposición del profesor Astudillo ha sido dividida en los siguientes apartados: I

¿Por qué dotar a los consumidores de derechos en cuanto tales y crear además un
régimen de protección?; II. Ámbito de aplicación del Estatuto Jurídico; III. Los de-
rechos del consumidor; IV Derecho del consumidor a la libre elección del bien o
servicio; V. Derecho del consumidor a la información veraz; VI. Derecho del con-
sumidor a no ser discriminado arbitrariamente; VII. Derecho del Consumidor a la
reparación e indemnización de todos los daños materiales y morales; VIII. Derecho
del consumidor a la seguridad en el consumo de bienes o servicios; IX. Derecho del
Consumidor a la Educación. X Normas de equidad en los contratos de adhesión; XI
Régimen sancionatorio; XII Normas especiales sobre prestaciones de servicios;
XIII. Formas de dirimir las controversias; XIV. Organizaciones para la defensa de
los derechos de los consumidores; y, XV. El Servicio Nacional del Consumidor.

1.-¿POR QUÉ DOTAR A LOS CONSUMIDORES DE DERECHOS EN

CUANTO TALES Y CREAR ADEMÁS UN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN?

En esta oportunidad nos corresponde iniciar el estudio de los derechos de los con-
sumidores y su régimen jurídico de protección. Tal vez la primera interrogante que
puede surgir de la sala, es justamente preguntarse: ¿por qué los sistemas jurídicos
contemporáneos han tenido que disponer de regímenes jurídicos que reconocen un
importante número de derechos a los consumidores, en cuanto tales, que interviene
en las relaciones de consumidores y proveedores, que crea sistemas de protección
para los consumidores, que impone nuevos principios en la contratación y coloca
nuevos medios para solucionar los diferendos?
1
Las proyecciones que acompañaron la exposición del Prof. Astudillo, fueron publicadas separada-
mente para los cursos de los años 1997 y 1998.

132
Un sistema de libre mercado, como el nuestro, precisa para ser eficiente que los
mercados se desenvuelvan en condiciones de libre competencia entre los provee-
dores. Por otra parte, las relaciones de mercado deben ser transparentes y en situa-
ción de equilibrio.

La transparencia se expresa a través de la existencia de una información simétrica

para todos los partícipes del mercado; o sea, en igual grado de calidad, cantidad y
oportunidad. Ello debiera permitir a los consumidores tomar sus decisiones de con-
sumo de manera responsable.

El equilibrio implica la capacidad de los consumidores para concurrir libremente a

un mercado provisto de bienes y servicios llamados a satisfacer las necesidades que
los consumidores han priorizados, con precios conocidos y suficientes en cantidad,
calidad y variedad.

El productor de bienes y servicios produce aquellos bienes que han de responder a

la demanda de los consumidores, al precio que aquéllos están dispuestos a pagar,
pero su objetivo es vender la mayor cantidad de unidades y obtener en definitivo el
máximo de ganancias. El consumidor por su parte, tiene como objetivo adquirir
aquellos bienes que le han de producir mayor utilidad o satisfacción, al más bajo
precio posible, y que han de satisfacer aquellas necesidades que ha priorizado en
relación con sus recursos disponibles.

Estos son los intereses que se encuentran en ese lugar concreto y abstracto, a la vez,
que es el mercado. ¿Y que podemos apreciar? En primer lugar, si observamos su
estructura podremos apreciar que los bienes y servicios obedecen a una producción
masiva, estimulada por economías de escalas, por la división del trabajo y los avan-
ces tecnológicos. Los oferentes, normalmente, presentan un alto grado de concen-
tración en la industria respectiva, la cual presenta un cierto grado de organización
que les permite relacionarse a través de acciones de competencia, pero también a
través de acciones de colusión, ya sean éstas expresas o tácitas.

Un número importante de mercados, además, muestran claras características oligo-

pólicas. La necesidad de aumentar las ventas, lleva a los productores a incentivar la
demanda mediante campañas publicitarias, creación de modas, etc. Asimismo, los
productores se esfuerzan por diferenciar sus productos, saliendo de la homogenei-
dad que requiere un mercado en competencia perfecta, se especializan en nichos de
mercados para obtener mejores logros de competitividad, se asocian para obtener

133
concentraciones que le permitan abusos de posición dominante, resguardan infor-
mación sobre la tecnología o los componentes utilizados en sus productos, pueden
llegar a formar carteles, adoptar acuerdos de repartición de zonas de mercados, etc.

Por otra parte, los consumidores siendo muchísimos más que los productores, en-
frentan, sin embargo, de manera individual sus relaciones de mercado. En conse-
cuencia, se presenta una situación de desequilibrio una oferta organizada versus una
demanda atomizada y desperdigada.

Este desequilibrio en las relaciones de mercados no puede ser siempre satisfecho

con las instituciones clásicas del derecho de contratación. Las relaciones de mer-
cado de consumo hoy no se asemeja al mercado romano o a los mercados del siglo
pasado.

La apreciación de este fenómeno, es lo que motivó en la segunda parte del siglo la

aparición de nuevas instituciones jurídicas que se hicieran cargo de él.

En el año 1962, el entonces Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica,

John Kennedy, dirigiéndose al Congreso de ese país, llamó la atención de los legis-
ladores de la economía industrial más importante del mundo, al señalarles que el
grupo económico conformado por los consumidores era el más afectado por las
decisiones públicas y privadas, no siendo escuchado en cambio su punto de vista.
Reconoció en su discurso, la existencia de cuatro derechos básicos del consumidor:
1) a la seguridad; 2) a ser informado; 3) a elegir; y, 4) a ser escuchado. Posterior-
mente, la actual Consumers International incorporó el reconocimiento de otros cua-
tro nuevos derechos: 5) a satisfacer las necesidades básicas; 6) a ser resarcidos; 7)
a la educación; y, 8) a un medio ambiente sano.

La sistematización de estos derechos fueron reconocidos por la Organización de las

Naciones Unidas en el año 1985, reconociéndose internacionalmente los siguientes
derechos básicos de los consumidores: 1) A satisfacer las necesidades, 2) a la in-
formación, 3) a la seguridad, 4) a la libre elección, 5) a ser escuchado, 6) a la repa-
ración, 7) a la educación y, 8) a un medio ambiente saludable2.

Especialmente receptivo de un derecho de los consumidores resultó el derecho eu-

ropeo, que muestra como hito notable importantes logros en la organización de la
sociedad civil.
2
Infante y otros, “No se consuma en el Consumo”, CPEIP, Santiago, 1997,

134
Notables avances, muestra también nuestra Región: El Código del consumidor de
Brasil y las legislaciones de México y Argentina son un buen ejemplo.

¿Y cuál ha sido la situación en nuestro país?

Actualmente, el estatuto jurídico que rige las relaciones entre Consumidores y pro-
veedores es la Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 19973
Vino a reemplazar a la Ley Nº 18.223, que no era mas que un catalogo de seis faltas
y un delito menor que un proveedor podía cometer en sus relaciones de mercado
con los consumidores.

Ardua fue la tramitación del estatuto jurídico que será el centro de nuestra preocu-
pación en este curso, más de cinco años en el Congreso Nacional. Interesante tra-
bajo que se puede recomendar, para los que puedan tener algún interés, es el examen
de la historia fidedigna de la ley. Allí podrán apreciar como connotados libre mer-
caditas de este país no pueden entender que una eficiente legislación de protección
a los derechos del consumidor constituye una de las más importantes contribuciones
al sistema de libre mercado, pues refuerza la competencia y desenmascara la com-
petencia desleal.

Una eficiente legislación de protección a los derechos del consumidor es una ga-
rantía para los buenos, serios y eficientes oferentes de bienes y servicios.

Estamos pues en presencia de una joven legislación, que será el objeto de nuestro
siguiente estudio. Y aún cuando le encontremos deficiencias, como producto de
nuestro análisis, deberemos reconocer que sí estamos en presencia de un estatuto
jurídico acorde con el desarrollo de la disciplina en el derecho comparado.

3
Empezó a regir 90 días después de su publicación, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 10 transi-
torio.

135
2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO JURÍDICO

El estatuto jurídico, la Ley Nº 19.496, señala que tiene por objeto normar las rela-
ciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias4.

Las relaciones entre proveedores y consumidores se establecen en función de un

acto de consumo. A través del consumo se logra que los sujetos puedan satisfacer
sus necesidades. El acto de consumo es complejo, pues es multidimensional. En
efecto, puede ser concebido como un fenómeno económico, puede dar origen a un
hecho o un acto jurídico, puede ser visto meramente desde un aspecto utilitario,
puede constituir un patrón cultural, puede ser visto como un comportamiento psi-
cológico, etc.

El consumo está estrechamente ligado con las necesidades. Las personas consumen
bienes y servicios para satisfacer sus más variada gama de necesidades. El consumo
es un acto, en consecuencia, de carácter esencial en la vida del ser humano.

Sin embargo, el estatuto jurídico en estudio no regula todos los actos de consumo,
sino sólo alguno de ellos. En otras palabras, esto quiere decir que cuando estamos
en presencia de un acto de consumo, no necesariamente el mismo se ha de regir
jurídicamente por la ley de protección de los derechos del consumidor.

Por lo tanto cabe preguntarnos: ¿Que características requiere el acto de consumo

para que sea regido por el estatuto jurídico objeto de nuestro estudio?
Al respecto debemos contestar:

En primer lugar debemos observar el acto jurídico al cual ha dado origen el acto de
consumo que se trate. Este debe presentar dos características: 1) Debe ser oneroso
y 2) debe tener la característica de mercantil para el proveedor y de civil para el
consumidor.

¿Qué quiere decir esto con respecto a la onerosidad?

Lo que quiere decir, simplemente, es que si yo ingreso a la tienda y compro una

camisa, en principio estoy ejecutando un acto de consumo de aquellos que rige esta
ley, pues mi acto de consumo ha dado origen a una compraventa, que es un acto
4
Art.1º, Ley 19.496

136
jurídico oneroso. Distinta sería la situación si la tienda regala a una institución de
beneficencia una cantidad determinada de camisas. Allí también habría un acto de
consumo, pero no habría un acto jurídico oneroso, pues la donación no lo es.

En segundo término, el acto jurídico a que dio origen el acto de consumo, debe
tener el carácter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor, de con-
formidad a lo preceptuado por el Código de Comercio, fundamentalmente.

¿Qué quiere decir esto?

Pues puede significar que si yo compro un computador para mi negocio, ese acto
de consumo no tenga las características de civil para el consumidor y en consecuen-
cia no quede regido por la ley en estudio.
Ya observamos el acto jurídico: deben estar presente la onerosidad por una parte y
debe tener carácter de mercantil para el proveedor y civil para el comprador. Ahora,
deberemos observar los sujetos que intervienen en el acto de consumo, o sea, pro-
veedor y consumidor.
El consumidor5 , que puede ser persona natural o jurídica, debe adquirir, utilizar o
disfrutar del bien o servicio como destinatario final. ¿Que queremos decir? Si bien
la ley no ha definido el concepto de destinatario final, a nuestro juicio debemos de
entender que ello implica que el bien o servicio, de la forma adquirida, transformado
o incorporado a otro bien o servicio, no debe ser puesto nuevamente en un mercado.
En caso alguno ello significa que el consumidor debe directamente ser quien con-
suma, utilice o disfrute el bien o servicio, pues en tal caso estaríamos en el absurdo
que cuando compramos un regalo de bodas el comprador no sería consumidor final.
De esta forma, si el tendero de Sucupira6 en unos de sus viajes a Santiago, compra
un equipo de música en Almacenes París, que se encontraba en oferta, para luego
ponerlo a la venta en la vitrina de su negocito, está realizando un acto de consumo
de aquéllos que no rige la ley en estudio.

Por su parte, en el Proveedor7 debe concurrir como elemento esencial la habituali-

dad. O sea, las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de pro-
ducción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes y servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa, deben desa-
rrollar esta actividad de forma habitual.

5
El concepto de consumidores se encuentra en el Art. 1.1 de la ley.
6
Pequeña localidad ficticia.
7
El concepto de proveedores se encuentra definido por el artículo 1.2. De la Ley.

137
Por lo tanto, si tomo la sección de avisos económicos de El Mercurio, y me dirijo a
comprar un refrigerador a una señora que ocasionalmente lo ha puesto en venta, ese
acto de consumo no está regido por las disposiciones de la Ley Nº 19.496. Razón:
la vendedora no tiene habitualidad en la venta de electrodomésticos.

Recopilemos: ya hemos examinado el acto jurídico y la persona del consumidor y

del proveedor. Acto jurídico oneroso, civil para el consumidor y mercantil para el
proveedor; consumidor final; y, proveedor habitual. Por último nos queda por exa-
minar el mercado en que se ha de verificar el acto de consumo.

En efecto, si la producción, fabricación, importación, construcción, distribución y

comercialización de bienes o de prestación de servicios se encuentra regulada por
leyes especiales, el estatuto de protección a los derechos del consumidor se aplicará
sólo en aquellas materias que las normas especiales no prevean8. Ejemplo, en el
consumo de energía eléctrica; en ese mercado tenemos normas especiales. Sin em-
bargo en aquello que el Reglamento Eléctrico no prevea, regirá plenamente la ley
Nº 19.496.

Ahora sí, tenemos todos los elementos que han de identificar la aplicación de la
norma legal en estudio.

Me parece que todos han apreciado su importancia.

Sobre este punto, habría que agregar solamente que el legislador estableció dos ex-
cepciones9: Le serán aplicables las disposiciones de esta ley a los actos de comer-
cialización de sepulcros o sepulturas (la hemos denominado la excepción tétrica) y
aquéllos en el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un
inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso y turismo. (La he-
mos denominado la excepción resort)

3.- LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

8
Art. 2, inc. primero de la ley.
9
Art. 2, inciso segundo, de la ley.

138
Pasemos ahora a reconocer los derechos que el legislador ha reconocido al consu-
midor en nuestro ordenamiento jurídico.

De manera explícita, el legislador ha reconocido los siguientes derechos10 derecho

a la libre elección del bien servicio; derecho a una información veraz y oportuna;
derecho a la no discriminación; derecho a la seguridad en el consumo; derecho a la
reparación e indemnización; y, derecho a la educación para un consumo responsa-
ble.

De manera implícita podemos reconocer el derecho a organizarse11 y de concurrir

a las instancias jurisdiccionales para hacer valer sus derechos 12 podemos observar
que no todos estos derechos corresponden necesariamente a los enumerados por las
directivas de la Organización de las Naciones Unidas.

El derecho a la educación para un consumo responsable, si bien está consagrado de

manera explícita, no ha sido desarrollado en la forma que propone la ONU ni en la
forma en que se puede apreciar en el derecho comparado.

No se contempla además el derecho a la satisfacción de las necesidades básicas y

el derecho a vivir en un medio ambiente sano. Sin embargo, ello se debe principal-
mente a que el primero de ellos se protege por otras vías, como es el caso de la
fijación de salarios mínimos y el segundo está contenido en legislaciones que han
logrado especialización en asuntos del medio ambiente.

Yo les quiero proponer que estructuremos nuestro trabajo académico, teniendo

como guía el estudio de cada uno de los derechos explícitos reconocidos por el
legislador, de manera que nos permita cruzar horizontalmente el estatuto jurídico
en comento.

Al efecto, he querido reconocer un principio o derecho rector en el sistema. Y he

considerado que el derecho a la libre elección del bien o servicio, cumple esa con-
dición. El profesor Francisco Fernández Fredes no ha estado de acuerdo conmigo
en esto, sin embargo, para los fines pedagógicos del caso me permito insistir. Veo
que este derecho a la libre elección del bien o servicio no sería posible de concretar
sin el reconocimiento de los demás derechos. ¿Cómo elegir libremente si no cuento
10
Contenidos en el Art. 3º de la ley.
11
Párrafo 20 del Título II, de la ley.
12
Título IV de la ley.

139
con información veraz y oportuna? - ¿Como elegir libremente si puedo ser discri-
minado en el mercado? - ¿Como elegir libremente sino cuento con el derecho a la
seguridad en el consumo? Como elegir libremente si no cuento con el derecho a ser
reparado e indemnizado en los casos que proceda? - ¿Cómo elegir libremente si no
cuento con el derecho a la educación para un consumo responsable?

Todos estos derechos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores13.

¿Que quiere decir esto? Que no puedo renunciarlos al contratar, pero sí podría ha-
cerlo posteriormente, por ejemplo, en una instancia de conciliación.

La ley establece también deberes para el consumidor, que pasaremos a detallar14:

1) deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos;
2) Evitar los riesgos que pueda afectarles en el consumo de bienes o servicios.; 3)
deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea; y, 4) deber de cele-
brar operaciones de consumo con el comercio establecido.

4.- DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL BIEN O SERVICIO

Aquí se consagra el principio de libertad para elegir el bien o servicio, de entre los
bienes y servicios disponibles. Este principio de libertad está perfectamente enca-
denado con la conducta esperada a la demanda en los mercados competitivos. Este
concepto de libertad implica la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una
manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos15. En otras
de sus acepciones, el sujeto actúa con falta de sujeción y subordinación. Insisto, en
que esto sería imposible para el consumidor sin el reconocimiento de los demás
derechos.

El acto de consumo es un proceso que tiene por objeto satisfacer necesidades hu-
manas mediante la utilización de bienes y servicios16. Y ya decíamos anteriormente
que este era un proceso multidimensional. ¿Cómo elegimos los bienes y servicios?
El objeto de consumo va a ser observable por el consumidor y a la vez va a ser
valorable por distingas jerarquías de valor: valor de uso; valor de intercambio; valor
de signo.
13
Art. 4º de la ley.
14
Ver el Art. 3º de la ley.
15
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 21º edición, Tomo II, Madrid, 1992.
16
Infante y otros, “No se consuma en el Consumo”, CPEIP, Santiago, 1997.

140
Expliquemos: el bien que observamos lo vamos a valorar en atención a su uso, o
sea, vamos a apreciar su utilidad, el grado de satisfacción que llegará a proporcio-
nar, las necesidades que habrá de satisfacer directa e indirectamente, su comodidad;
en seguida, lo apreciaremos por su valor de intercambio, evaluaremos la relación
utilidad/precio y emitiremos un juicio; luego, apreciaremos su valor signo, lo que
quiere decir qué significa su posesión a los ojos propios y de los demás. Este último
elemento tiene gran importancia en las economías de consumo, éste último consti-
tuye un instrumento de jerarquía social y los bienes de visibilidad externa pasan a
ser elementos característicos de determinados estratos sociales, que lo hacen reco-
nocibles y le dan pertenencia.

Los creadores de corbatas italianas la envían a confeccionar a China. Podemos en-

contrarnos con dos finas corbatas de seda, de igual calidad, modelo y estampado.
Sin embargo, una de ellas llevará la etiqueta “Gucci” made in Italy; la otra sólo dirá
que proviene de la China. El factor signo hará una muy diferente valoración entre
dos bienes exactamente iguales, salvo en el sello indicativo de lo que representa.

Ahora, este proceso de valoración múltiple antes de consumir obedece tanto aun
proceso racional como a un proceso emotivo. El ideal de un consumo responsable
no puede ser sinónimo de un consumo racional. Eso a mi juicio, es imposible. Los
hombres somos razón y emoción, vivimos un momento histórico, somos también
cultura y conformamos sociedad. Ese es el sujeto que frente al escaparate debe ele-
gir libremente entre los bienes y servicios que éste ofrece. Tres elementos serán
fundamentales al efecto: priorización de necesidades, educación e información.

Al respecto he pensado que distingue a un consumidor de un consumista.

He llegado a la conclusión que el consumista realiza un acto de consumo y adquiere

bienes y servicios que no son llamados a satisfacer necesidades previamente prio-
rizadas en relación con los recursos disponibles. Debemos recordar que las necesi-
dades no solo constituyen una carencia sino que debe estar el animo de satisfacerla.
Enseguida, sólo la educación permitirá al sujeto concurrir al mercado adecuado y
elaborar el perfil del bien o servicio que ha de procurarle la mayor satisfacción. Por
último, el acceso a la información le permitirá comprobar los bienes y servicios
disponibles que reúnen las características requeridas.

La combinación razón, emoción y cultura dará como resultado la decisión de qué

consumir.

141
Los quiero invitar a un viaje imaginario de compras. Hemos priorizado como una
necesidad el contar con aceite para nuestros alimentos. Nos dirigimos al “Jumbo”,
tomamos el carro y nos detenemos ante la góndola de los aceites de cocina. ¿Ob-
servemos como se comporta nuestro Super Consumidor?

La educación de nuestro personaje le permite saber que el alimento aceite vegetal

proviene de distintos tipos de oleaginosas, en consecuencia, existen diversos tipos
de aceite dependiendo del tipo de planta o fruto de que proceden. En efecto, allí
tenemos botellas y tarros de aceites de maravilla, maíz, girasoles, pepitas de uva,
oliva y otros más extraños que vamos a omitir. La primera decisión, pues estará en
determinar el tipo de aceite vegetal, en relación a su materia prima constitutiva, que
vamos a requerir. Nuestro educado consumidor ya se ha dado cuenta que el pro-
ducto “aceite” no es homogéneo y que la homogeneidad deberá buscarla agregando
la denominación de la materia prima. Según la información científica disponible el
aceite de oliva es el de mayor conveniencia para la salud humana; sin embargo, es
el aceite de mayor precio en el mercado y, a lo mejor, es el aceite de pepitas de uva
el que más satisface gustativamente a nuestro consumidor. Nuestro consumidor será
racional y privilegiará su salud y la de su familia. Ha elegido “aceite de oliva”.
Sin embargo, nuestro consumidor no está en condiciones de echar el frasco al carro.
Es cierto, eliminó tres cuartas partes del anaquel, pero aún tiene docenas de botellas
que en sus etiquetas dicen ser “aceite de oliva”. ¿Cuál elegir? Tendrá que haber una
segunda decisión. No todos los aceites de oliva provienen de una misma región y
ello es gravitante con respecto a la calidad y sabor de los mismos. No es lo mismo
uno del Valle del Huasco y uno de las Islas Griegas o del Mediterráneo. La educa-
ción y la experiencia le ayudará a elegir en cuanto a su origen. Le agrada el nacional,
ha tenido buena experiencia con él, deshecha los importados.

Sin embargo, nuestro consumidor no esta en condiciones de echar el frasco al carro.

Ahora debe elegir ¿Cuál aceite de oliva chileno ha de consumir? Los valles trans-
versales se manifiestan en las rotulaciones. Sus gustos y experiencia lo harán deci-
dirse por un “aceite de Oliva, chileno, del Valle del Huasco”.

Se ha reducido el espacio dónde deberá continuar eligiendo, pues aún no está en

condiciones de echar la botella al carro. Hay varios aceites Oliva del Valle del
Huasco. Su educación de consumidor le dirá ahora que existen diversos tipos de
aceite de oliva según su grado de refinación: corrientes, virgen y extra virgen. Esta
selección es importante, pues deberá determinar para que tipo de comidas será uti-
lizado.

142
Ha elegido “aceite de oliva, chileno, del valle del Huasco, corriente” Su elección
no ha terminado, quedan sí menos alternativas. El problema es que en el valle del
Huasco hay varios productores de aceite de oliva corriente que muestran sus enva-
ses en el Supermercado. Nuestro consumidor deberá acercarse, verificar igualdad
en el contenido, (todos 500 CC), que tienen una acidez máxima de 0.75º, 100%
zumo de aceituna, que no contienen aditivos y que se encuentran lejanos a su fecha
de vencimiento.

Al fin tiene en sus manos tres productos homogéneos. Ahora debe elegir el que
tenga un menor precio.
No quise cansarlos con el proceso de consumo de nuestro Super-Consumidor. El
propósito ha sido despertar en ustedes una reflexión sobre la complejidad de este
proceso que pretende regular nuestra legislación. Ahora Uds. dirán ¿cómo será este
caballero cuando concurre al Supermercado? Y sin lugar a dudas soy tan mal con-
sumidor como la mayoría de mis compatriotas. Tenemos la percepción de ser muy
malos consumidores y con malos consumidores nada sacamos con tener la legisla-
ción más sabia. Con buenos consumidores no necesitaríamos, seamos extremistas,
ninguna legislación. Esta percepción negativa nace de aquél cuento realidad: pedi-
mos en una Fuente de Soda un Barros Luco y el mozo nos trae un Barros Jarpa.
Alguien se percata y nos dice que devolvamos el pedido, pero nosotros contesta-
mos: “No importa, el Barros Jarpa también me gusta”...

El ejercicio de este derecho a la libre elección de los bienes y servicios, no podrá

ser posible sin la concretización de los demás derechos que el legislador ha recono-
cido a los consumidores, en especial, el de educación e información.

5.- DERECHO A UNA INFORMACIÓN VERAZ Y OPORTUNA.

El legislador ha reconocido el derecho del consumidor a una información veraz y

oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contrata-
ción y otras características relevantes del mismo17. O sea, con respecto a esos ele-
mentos la información debe expresar siempre la verdad18, por una parte y por la
otra se entiende que la misma debe estar disponible cuando se le precisa.

17
Art. 3º, letra b), de la ley.
18
Veraz que dice, usa o profesa siempre la verdad. Diccionario Lengua Española, ob.cit.

143
El contenido de la información con respecto al bien o servicio ofrecido y a las con-
diciones relevantes de los mismos, va a estar dada, sin lugar a dudas, por la natura-
leza, propiedades e idoneidad del bien o servicio de que se trate.

Para hacer posible este derecho al consumidor, el proveedor tiene algunos deberes
que vamos a reconocer:
1. Debe respetar los términos, condiciones, modalidades ofrecidos y convenidos
para el entrega del bien o la prestación del servicio19. O sea, la oferta obliga al
proveedor, aún antes de contratar. Si en un aviso publicitario se ofrece una marca y
modelo de computador con determinados software incorporado, no podría al mo-
mento de contratar desconocer los términos de la oferta.

2. Debe de informar de manera especial cuando expenda productos usados o con

deficiencias20. La ley establece que, “cuando con el conocimiento del proveedor se
expendan productos con laguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se
ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración hayan utilizado partes o pie-
zas usadas, deberán informar de manera expresa las circunstancias antes menciona-
das al consumidor. Será bastante constancia el usar en los propios artículos, en sus
envoltorios o en las facturas, boletas o documentos respectivos las expresiones “se-
gunda selección”, “hecho con materiales usados” u otras equivalentes”

Estamos en la situación de las ventas de productos con pequeñas deficiencias que

no han pasado las pruebas de control de calidad y que se venden a menor precio,
generalmente en los depósitos de fábrica; asimismo también cabe en esta situación,
por ejemplo, las ventas de ropa usada y por último, la venta de bienes refaccionados
o que contengan elementos refaccionados, como podría ser el caso de algunos re-
puestos automotrices...

Este deber del proveedor es importante, pues su cumplimiento lo libera, por otra
parte, de las obligaciones de garantía que se derivadas del derecho a opción por
parte del consumidor, a los cuales nos vamos a referir más adelante.
3. No puede como anunciante de su producto inducir a error o engaño respecto de21:

a) los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. Así, si quisiéra-

mos ejemplarizar, podríamos decir que un aviso publicitario no se puede referir a
19
Art. 12º de la ley.
20
Art. 14º de la ley.
21
Art. 28º de la ley.

144
una polera de procedencia brasileña que contiene 99% algodón y 1% material sin-
tético, si en la realidad tiene una composición exactamente al revés.

b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer. En este
caso, podríamos imaginar que se faltaría a este deber si se publicitase una máquina
lavadora de ropa que además plancha las camisas de forma automática. Hasta dónde
sabemos, no existe bien en el mercado con tales propiedades.

c) Las características relevantes del bien o servicio. Sin lugar a dudas, la determi-
nación de que es no es relevante con respecto al bien o servicio va a ser una cuestión
a determinar caso a caso, dependiendo fundamentalmente de la naturaleza del
mismo. Si en un aviso publicitario se nos dice que un Tour a Cancún, todo incluido,
tiene un determinado precio y se omite decimos que el traslado de Santiago a Can-
cún es por vía terrestre, a mi juicio, se estaría induciendo a error o engaño con
respecto a las características relevantes del servicio.

d) El precio del bien o la tarifa del servicio y el costo del crédito. Buscando un
ejemplo al afecto, me imagino un aviso en el periódico que resalta el precio de un
televisor en $ 10.000.- y omite indicar que ese valor corresponde a una cuota, siendo
el precio total 24 cuotas de $ 10.000 c/u.- O bien, que indique una tasa de interés
para el crédito y omita señalar que esa tasa es sobre saldo insoluto reajustable.

e) La condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de

ser reciclable o reutilizable. O sea, con respecto a estos factores debe estarse en
condición de probarlos por parte del proveedor. Así por ejemplo, si el aviso dice
que el refrigerador no despide contaminantes que afecten la capa de ozono, deberá
estar en condiciones de probarlo según el avance del arte. Por otra parte, también
se podría presentar la curiosa situación que diciendo algo en el aviso publicitario,
que no falte a la verdad, sin embargo, se provoque un engaño. Buscando en el Su-
permercado las denominadas “aguitas de yerbas”, nos encontramos con un envase
de “Paico” que en forma destacada nos dice” Descafeinado”. El proveedor no ha
faltado a la verdad en su publicidad, pero si ha llamado al engaño del consumidor.
Pues hasta dónde hoy se conoce ninguna hierba de Paico contiene cafeína y el hecho
de publicitarlo de esa forma puede inducir al consumidor al error de creer que exis-
ten otras yerbas de Paico en el mercado que si contienen cafeína.

Ya que estamos en este punto, que es la inducción al error o engaño a que puede
inducir el proveedor cuando actúa como anunciante de los bienes y servicios que

145
oferta, permítanme que los llame a la reflexión sobre el mensaje publicitario. Sí-
ganme con estas definiciones y luego la discutimos entre todos:

Inducir, significa instigar, persuadir, mover a uno; error, significa concepto equi-
vocado o juicio falso; engaño, significa dar a la mentira apariencia de verdad; men-
saje, es un conjunto de señales, signos o símbolos que son objeto de una comunica-
ción; y, publicidad es la divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial
para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.22.

Valgan estas definiciones para precisar que, en consecuencia, lo que el legislador

ha perseguido es que el proveedor no persuada mediante un conjunto de señales,
signos o símbolos integrantes de una comunicación que tiene por objeto la divulga-
ción de noticias para atraer consumidores, si éste presenta un contenido que pueda
llegar a formar un juicio falso en el potencial consumidor, o que de apariencia de
verdad para expresar una mentira.

Si esto es así, podremos comprobar que no siempre es tan fácil determinar si en el

mensaje publicitario está presente una inducción al error o engaño en éstos térmi-
nos.
En efecto, el mensaje publicitario se vale a su vez de una expresión artística, ya sea
la literatura, la plástica, la música, el cine/vídeo, la fotografía, etc. ¿Por qué? Porque
el mensaje publicitario no tiene sólo como objeto dar información sino que debe
persuadir al potencial consumidor que consuma determinado bien o servicio y no
otro similar o sustituto, y ello lo puede lograr sólo a través de un acto de seducción.
¿Y, que es la seducción? seducir es embargar o cautivar el ánimo. Ello sólo es po-
sible recurriendo a las emociones del receptor. Aquí surge el lenguaje simbólico del
mensaje publicitario. Por tanto, su correcta lectura estará dada en definitiva por la
percepción emotiva y racional, en este caso del potencial consumidor, proceso en
el que ha de jugar relevancia el elemento cultural. Un mismo mensaje publicitario,
por ejemplo, podría tener distinta lectura en una cultura musulmana que en la cris-
tiana occidental.

Construyamos algunas situaciones: Si un spot de T.V. nos muestra a una dueña de

casa, de esas que existen sólo en T.V., hermosa, elegante y con cara de felicidad,
como toma con cara de desagrado la camisa del marido para introducirla en una
fabulosa máquina lavadora que es mostrada en un impresionante close up, para
luego sentarse a hojear una revista de chismes, todo esto con una impresionante
22
Diccionario...Ob. cit.

146
música de fondo sólo interrumpido por un bip que señala que no sólo el proceso de
lavado ha concluido, sino que por arte de magia surge la camisa perfectamente
planchada, no me cabe duda que todos lo que estamos en esta sala diremos que nos
están sometiendo a un engaño, pues sabemos realmente que hoy no existe en el
mercado ninguna máquina que presente tal idoneidad. Sin embargo, esta exhibición
no ha concluido, el segundo spot nos muestra ahora a un dueño de casa, de esos que
también existen sólo en T.V., fornido, buen mozo, de tez tostada, camisa italiana
de botones abiertos para mostrar el pecho velludo, que se acerca al refrigerados para
extraer una cerveza, cuya forma e isótopo es el objeto central del close up, y que en
un arranque varonil destapa con los dientes dando origen a una exuberante espuma
y luego a una neblina de hielo seco que al disiparse deja a descubierto a una hermosa
mujer con poca ropa. Todo ello acompañado de música ad-hoc. Estoy seguro que
los señores aquí presente, no se les ocurriría correr al mercado para adquirir la cer-
veza que en su interior contiene una mujer hermosa o al juez para denunciar que
han sido víctima de un engaño, pues dicha mujer no se encuentra en la botella ad-
quirida. ¿Díganme ustedes, que diferencias hay entre ambos spots de T.V. que aquí
he relatado? Así, pues, lo que quiero probar es que en definitiva, el elemento engaño
o la apariencia de verdad de una mentira, va a estar determinado por la lectura que
haga del mismo el receptor del mensaje publicitario. Este subjetivismo, nos trae
dificultades que en otra oportunidad trataremos de resolver: ¿El mensaje publicita-
rio admite tantas lecturas como receptores existen?

Bueno, retomemos la línea central de la exposición. Ya hemos visto tres deberes

del proveedor para asegurar al consumidor el derecho a una información veraz y
oportuna: a) respeto a los términos, condiciones y modalidades ofrecidos y conve-
nidos para la entrega del bien o servicio, b) información especial cuando expenda
productos usados o con deficiencias y c) el no inducir a error o engaño en su publi-
cidad respecto a determinados aspectos del bien o servicio que oferta.

Un cuarto deber se refiere a la información sobre el precio23. El proveedor debe dar

conocimiento al público de los bienes o servicios que expenda u ofrezca, con la sola
excepción de los que por sus características deban regularse convencionalmente.

¿Cómo debe hacerse? El precio o tarifa debe indicarse de un modo claramente vi-
sible, de manera que haga posible al consumidor efectivamente su derecho de libre
elección antes de su adquisición. Si los bienes se exhiben en vitrinas, anaqueles, o
estanterías, allí se debe indicar sus respectivos precios. En aquellos casos en que el
23
Ver Art. 30º de la ley.

147
consumidor no pueda conocer por sí mismo el precio del bien o servicio, el provee-
dor debe mantener un listado de precios o tarifas de manera permanente y visible.
El precio debe contener el valor total del bien o servicio que se trate, o sea, debe
incluir los impuestos correspondientes, como es el caso del IVA.

5. La información que está obligado a proporcionar el proveedor, debe estar en

idioma castellano24. Esta está referida a la información básica comercial de servi-
cios y productos de procedencia nacional o extranjera, comprendiendo su identifi-
cación, instructivo de uso, garantías y difusión que de los mismos se haga. Asi-
mismo, la información debe proporcionarse en términos comprensibles y legibles.
En lo que corresponda debe expresarse de acuerdo al sistema general de pesos y
medidas aplicables en el país, o sea kilos y no libras, metros y no pies, sin perjuicio
de que se exprese además en sistemas foráneos.

6. La información de la rotulación debe ser susceptible de comprobación 25. ¿Qué

se quiere decir con esto? Que si en el envase del alimento se dice que el producto
no produce colesterol, ello sea realmente verificable por el arte de la medicina en
su conocimiento actual, sin lugar a controversias. Esto está referido a la información
que se consigna en los productos, etiquetas, envases, empaques, publicidad y difu-
sión de los bienes y servicios. Asimismo, expresiones como “garantizado” y “ga-
rantía”, sólo podrán indicarse cuando se precise en qué consisten y la forma de
hacerlas efectiva.

7. En toda promoción u oferta se deberá informar sobre las bases y el tiempo o

plazo de su duración 26. En esta materia, primero es necesario precisar que se en-
tiende por promoción y por oferta. Para el legislador no es un sinónimo. Este ha
establecido que estamos en presencia de una oferta cuando hay una “práctica co-
mercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios
rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo esta-
blecimiento”26.

En cambio, estamos en precio de promociones cuando existen “prácticas comercia-

les, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofreci-
miento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables
24
Ver Art. 32º de la ley.
25
Ver Art. 33º de la ley.
26
Ver Art. 35º de la ley. 27 Ver Art. 1º, Nº 8 de la ley.

148
que las habituales con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja del
precio” 27.

Las bases deberán estar conformadas por el conjunto de condiciones que habilitan
al consumidor para acceder a los beneficios concedidos en la oferta o promoción.
Cuándo el contenido de la promoción se trate de concursos o sorteos28, se deberá
informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo en
que se podrán reclamar. Veamos un ejemplo. La empresa de helados que ofrece
palitos premiados con “vale otro”. ¿Qué nos debería decir? 1) Hasta que fecha va a
durar la promoción. 2) Hasta cuándo podemos reclamar el premio y dónde. 3) Nú-
mero de palitos que tendrán premio y, 4) en este caso, difundir los resultados de la
promoción. A mi juicio, la obligación de difundir adecuadamente los resultados de
concursos o sorteos no sólo procede para informar de los premios a los favorecidos,
sino también para dar transparencia sobre el cumplimiento de lo ofrecido en la co-
rrespondiente promoción.

Cuándo hablamos de concursos, estamos al parecer en presencia de una competi-

ción que deberá poseer informadas reglas iguales para todos los potenciales con-
cursantes. Cuando estamos en presencia de sorteos, a mi juicio, el elemento clave
es lo aleatorio del proceso, de manera de asegurar a todos los participantes igual
posibilidad de obtener el premio, siendo sólo la “suerte” la que determinará a los
agraciados.

Costumbres, por ejemplo, de empresas publicitarias de dirigir los premios restrin-

giendo el elemento aleatorio atenta contra este principio. Yo estimo que infringen
abiertamente la norma. Es el caso del tarro de café soluble que sortea un automóvil
mediante un cupón que en el interior de un envase ha de indicar al ganador. Todos
pensamos que el cupón ganador se introduce en un envase cuyo rastro se pierde en
la cadena de distribución. Podrá llegar a Arica o Puerto Montt, a una ciudad pe-
queña o grande. Sin embargo, el anunciante lo que hace es introducir el cupón pre-
miado en un envase determinado, ubicado en el anaquel de un Supermercado ele-
gido, en un sector de la ciudad prefijado y en una ciudad señalada. Ello constituye,
sin lugar a dudas, un engaño.

27
Art., 1º, Nº 7 de la ley.
28
Ver Art. 35º de la ley.

149
9. Información adicional en las ventas al crédito29. El precio al contado y la tasa de
interés a aplicarse en los períodos normales y de mora constituyen información bá-
sica en esta materia que debe estar señalada en vitrina. Además, el proveedor tiene
la obligación de informar sobre los montos de pagos adicionales a que puede dar
origen el crédito, tales como los costos por apertura de línea de crédito; las alterna-
tivas de montos, número de pagos y periodicidad; y, forma de calcular los gastos
que vayan a corresponder a la cobranza de créditos impagos.

6.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A NO SER DISCRIMINADO

ARBITRARIAMENTE.

Por discriminación debemos entender separar, distinguir, diferenciar una cosa de

otra y hacerlo arbitrariamente implica actuar o proceder en ese proceso de forma
contraria a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capri-
cho30.

En consecuencia, los proveedores de bienes y servicios no pueden separar, distin-

guir o diferenciar a los consumidores al momento de ofertas sus bienes o servicios
guiados sólo por la voluntad o el capricho de forma irracional, atentando contra
principios de justicia o contra el ordenamiento jurídico.

Una de las formas más clara en que esta situación se puede presentar es en la nega-
ción injustificada de venta o prestación de servicios, en las condiciones ofrecidas31.
Observemos la situación: Los proveedores no pueden negar injustificadamente la
venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros
en las condiciones ofrecidas. Fíjense ustedes que estamos en presencia de un límite
al derecho de propiedad. ¿De quién son los bienes que ofrece el proveedor? Son de
éste, sin lugar a duda, y por tanto podría hacer uso de los atributos del dominio y
enajenarlos a quién el libremente disponga. En este caso no. El hecho de ser un
proveedor de aquéllos que el estatuto jurídico define y de ofertarlos bajo ciertas
condiciones que ha impuesto, le impide negar su venta al consumidor que acepta
tales condiciones y que expresa su intención de adquirirlos.

El elemento de justificación o injustificación será siempre un elemento que, en de-

finitiva, deberá apreciar el juez. El caso de la señora que exige su derecho a que no
se le niegue la venta de una blusa que se encuentra en vitrina y que la vendedora le
29
Ver Art. 37º de la ley.
30
Diccionario...ob. cit.
31
Ver Art. 13º de la ley.

150
señala que no queda en stock, podría ser frecuente. ¿Que podría alegar el provee-
dor? Que su negativa de venta no es injustificada, pues los elementos de vitrina no
están para la venta sino para una muestra de exhibición. En efecto, una vitrina co-
rresponde a un diseño de exhibición que comprende la distribución de diversos ele-
mentos que conforman un conjunto estético. Si se fueran extrayendo uno a uno los
elementos dicho conjunto perdería su objetivo. Por otra parte, muchos de los bienes
exhibidos pierden su idoneidad, debido a su exposición a la luz solar, la contami-
nación, etc. que no los hace comerciables.
Ahora, ustedes sospecharán que determinar cuándo estamos en presencia de un dis-
criminación arbitraria no siempre va a ser cosa fácil. Veamos al respecto:

El caso de discriminación en los Baños Piscinas Mund al negársele los servicios a

una persona en razón de su raza; la no prestación de servicios a un grupo de damas
en el Pub Misissipi, por no corresponder éstas a los gustos estéticos del proveedor;
la prohibición de ingreso en una discoteca de La Serena, cuyo nombre no recuerdo,
a un joven minusválido, son claros hechos de una discriminación arbitraria y de una
negativa de venta del correspondiente servicio de manera injustificada.

Por el contrario, entendemos que en Fantasilandia se les niegue el servicio de acceso

a los juegos a los menores de determinada edad, pues es justificado que se vele por
la seguridad en el uso de los mismos. Esa es una discriminación con respecto a los
menores, que en nada es arbitraria. Entenderíamos que a un minusválido se le nie-
gue el ingreso a la montaña rusa, si su impedimento físico crea un riesgo para su
seguridad.

Entendemos que si el Casino de Viña del Mar sólo admitiera en sus salas de juegos
a personas con ojos azules, ello constituiría una discriminación arbitraria. Pero en-
tendemos, en cambio, que si no presta los servicios a quienes no ingresen con saco
y corbata, no es una discriminación arbitraria en contra de los que usan sólo poleras,
sino que constituye una condición del servicio que pueden cumplir los que deseen
acceder al mismo. De igual forma, la condición que no se prestará servicio en un
Bar a ebrios, no constituye evidentemente una discriminación arbitraria en contra
de estos últimos. Pero, el letrero “El establecimiento se reserva el derecho de admi-
sión”, evidentemente transgrede el principio de no discriminación arbitraria. En otra
ocasión, podríamos hacer varios ejercicios para estudiar con mayor profundidad
esta situación compleja y tratar de descubrir algunos enunciados que deberían con-
ducir a coadyuvar la correcta apreciación de cada hecho en particular.

151
Aunque no tenga una directa relación con la discriminación arbitraria, quiero apro-
vechar este punto para referirme a la mención que ha hecho el legislador sobre los
sistemas de seguridad y vigilancia que pueden mantener los proveedores en sus
establecimientos. Al respecto ha establecido que éstos están especialmente obliga-
dos a respetar la dignidad y derechos de las personas32 .

Curioso es que en una sociedad que se define como democrática y por muchos como
postmoderna, el legislador tenga que llamar la atención especialmente a los provee-
dores para que sus sistemas de seguridad, especialmente respeten la dignidad y de-
rechos de las personas. Ello nos debe sonrojar, a lo menos. Por otra parte significa
que el legislador debió haber comprobado que no siempre los proveedores cumplen
en estos aspectos tan fundamentales.

Los proveedores tienen perfecto derecho a mantener medidas de seguridad en sus

establecimientos, que eviten ser objeto de pérdidas indebidas en sus bienes, utili-
zando los medios técnicos y humanos que procedan. Lo que ha hecho el legislador
es reiterar principios y normas generales de nuestro ordenamiento jurídico, con res-
pecto a la comisión flagrante de un delito. Los gerentes, funcionarios o empleados
de un establecimiento que sorprendan a un consumidor en la comisión flagrante de
un delito se limitarán, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto in-
fractor a disposición de las autoridades competentes. En consecuencia, el uso de
fuerza física o psíquica desproporcionada, utilización de grilletes cuando no sea
necesario, retención por períodos injustificados, interrogatorios, fichajes, amenazas
y torturas constituyen de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico a la tipificación
de un delito y aún cuando los hechos no lo llegaran a constituir, puede dar origen a
una falta especial sancionada en el estatuto jurídico que es el objeto de nuestro es-
tudio.

7.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA REPARACIÓN E

INDEMNIZACIÓN DE TODOS LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES

El consumidor tiene derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna

de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto
en la ley de protección al consumidor.
32
Ver Art. 15º de la ley. Dicc,. ob. citada

152
El concepto de reparación está ligado a enmendar, corregir o remediar; arreglar una
cosa que esta rota o estropeada y a desagraviar o satisfacer al ofendido 33. Se pre-
tende hacer efectiva esta acción de reparación mediante la garantía que debe ofrecer
el proveedor al consumidor con respecto al bien proveído o al servicio prestado, la
cual puede tener como fuente la ley o el contrato.

Ahora bien, sin embargo esta acción de reparación puede ser insuficiente para re-
sarcir el daño o perjuicio ocasionado, para lo cual nacerá el derecho del consumidor
a indemnización de todos los daños, tanto materiales como morales.

Aquí debemos fijar la atención en los artículos 19º y 20° de la ley.

El artículo 19º se refiere a la situación que se presenta cuando la cantidad o el con-

tenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque. O sea,
estamos en presencia del tarro de café de 330 grs. en vez de los 350 grs. que dice
contener. En este caso la reparación se manifiesta en el derecho que tiene el consu-
midor a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de
su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya pagado en
exceso.

En cambio, cuando se presentan algunas de las situaciones tipificadas en el artículo

20, a las cuales me referiré a continuación, la acción de reparación, sin perjuicio de
las indemnizaciones por los daños ocasionados, se manifiesta en el derecho de op-
ción que tiene el consumidor para requerir la reparación gratuita del bien o, previa
restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada.

¿Cuáles son las situaciones contempladas en el artículo 20º?

1) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento

obligatorio no cumplen las especificaciones correspondientes. El caso de la con-
serva cuyo envase no cumple con las especificaciones técnicas del latón que exige
al efecto la autoridad de salud pública.

2) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que

constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que
ostenten o las menciones del rotulado. Nuevamente la blusa elaborado con fibra
sintética en vez de algodón, como lo señala la etiqueta de rotulación.
33
Ver Art. 21º de la ley.

153
3) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, mate-
riales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o con-
diciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al
que está destinado o al que el proveedor hubiera señalado en su publicidad. O sea,
cuando se presente un defecto en el producto que no lo haga idóneo para el consumo
al cual está destinado. Es el caso del par de zapatos cuya suela se separa del cuero
en la primera postura.

4) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto

del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra. Este po-
dría se el caso en que el comprador y vendedor de un mueblería convienen en que
el objeto de la compraventa será la mesa de comedor en exhibición pero su estruc-
tura será modelo Sheraton. Al momento de la entrega, la mesa no presenta la es-
tructura del modelo convenido.

5) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibi-
liten el uso a que habitualmente se destine.

6) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea
inferior a la que en ellos se indique. O sea, la compra del anillo de 18 quilates, que
en realidad tiene uno inferior; y, he dejado para el último...

7) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y pres-

tado el servicio técnico correspondiente, subsistieses las deficiencias que hagan el
bien inapto para el uso o consumo en el caso de defectos de fabricación. Esta hipó-
tesis, a mi juicio, sólo puede ser entendida en concordancia con lo dispuesto en el
inciso sexto del artículo 21 de la ley, que señala que tratándose de bienes amparados
por una garantía otorgada por el proveedor, el consumidor antes de ejercer alguno
de los derechos que le confiere el artículo 20°, deberá hacerla efectiva ante quien
corresponda y agotar las posibilidades que ofrece, conforme a los términos de la
póliza.
Evidentemente que el legislador quiso estimular a los proveedores para otorgar ga-
rantías a los consumidores por plazos mayores que los establecidos por la ley. Cómo
forma de estímulo se utilizo el mecanismo de dar preminencia a la garantía conven-
cional por sobre la legal, en los casos que la primera fuera superior a la segunda.

Sin embargo, en caso que se diera la situación que he señalado precedentemente en

el apartado 7, evidentemente que lo que se trata es que el legislador pueda recuperar

154
el derecho a opción establecido en el artículo 20º. De otra forma el precepto estu-
diado no tendría razón de existir.

Yo estaría por establecer un mecanismo que permitiera expresamente al consumi-

dor aceptar o rechazar la garantía convencional. En efecto, si compro un Televisor
me podría interesar más contar con la oportunidad de devolverlo y requerir la de-
volución de precio del plazo legal de tres meses, en caso que presentara deficien-
cias, en vez de tener la posibilidad de contar con su reparación gratuita por un año.

Veamos ahora, algunas especificidades relativas a la garantía legal:

1) El plazo en que se puede hacer efectiva la garantía es de tres meses en general34,

salvo los productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados
o consumidos en plazos breves, dónde el plazo será el indicado en el producto o
envoltorio o, en su defecto, en el término máximo de siete días.
El plazo se cuenta a partir de la entrega efectiva del producto al consumidor.

2) La garantía podrá hacerse valer indistintamente en contra del fabricante o el im-

portador, en caso de ausencia del vendedor por quiebra, término de giro u otra cir-
cunstancia semejante. Sin embargo, en los casos de devolución de la cantidad pa-
gada, la acción sólo podrá intentarse en la persona del vendedor.

3) El vendedor deberá responder del derecho de garantía en el mismo local donde

se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus
clientes. No puede condicionar el ejercicio de tales derechos a efectuarse en otros
lugares o en condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le ofre-
ció para efectuar la venta, salvo que éste consiente en ello.

4) Los plazos, tanto de la garantía legal como la convencional, si procediese, se

suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado de conformidad
a la garantía.

5) La póliza de garantía convencional producirá plena prueba si ha sido fechada y

timbrada al momento de la entrega del bien. Igual efecto se producirá, aún cuando
no se encuentre fechada ni timbrada, si se exhibe con la correspondiente factura de
venta; y,

34
Ver ara 22º de la ley.

155
6) En el caso que se opte por la devolución de la cantidad pagada, el plazo para
ejercer la opción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y
no se suspenderá en caso alguno. Si la devolución se acordare después de los plazos
que le permiten al vendedor recuperar el Impuesto al valor agregado ya pagado, el
consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio neto del bien, excluido los
impuestos correspondientes.

Debe señalarse también, que el legislador estableció una cadena de responsabili-

dad35 al disponer que los productos que los distribuidores o comerciantes hubieren
debido reponer a los consumidor y aquellos por los que devolvieron el precio, de-
berán serles restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron
o por el fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos últimos el re-
sarcimiento, en su caso, de los costos de restitución o de devolución y de las indem-
nizaciones que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatorias, siempre
que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

8.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA SEGURIDAD EN EL CONSUMO

DE BIENES Y SERVICIOS

El párrafo 5º del Título III de la ley se refiere sobre la materia que a continuación
examinaremos. En primer lugar hay que señalar que dichas normas sólo tendrán el
carácter de supletorias en lo no previsto por las normas especiales que regulen la
provisión de determinados bienes o servicios36. Este derecho a la seguridad en el
consumo, implica también la protección de la salud y el medio ambiente.

Me parece individualizar tres aspectos: 1) los productos peligrosos; 2) los servicios

riesgosos y 3) los peligros no previstos.
1. Los productos peligrosos37. Deberíamos entender que los productos peligrosos
son aquellos que tienen riesgos o pueden ocasionar daños. Sin embargo toda acción
humana y todo bien o servicio susceptible de consumo contiene un riesgo en si.
Podríamos decir, como contrapartida, que la seguridad 100% no existe. En conse-
cuencia, podríamos llegar al extremo de sostener que todo producto es peligroso.
Podría serlo hasta el azúcar, si el consumidor padece de diabetes. Evidentemente
que aquí nos estamos refiriendo a aquellos productos cuyo uso resulte potencial-
mente peligroso, en un nivel de riesgo que se puede apreciar racionalmente como
alto, ya sea para la salud, integridad física de los consumidores o para la seguridad
35
Art. 44º de la ley.
36
Ver Art. 45º de la ley.
37
Ver Art. 45º de la ley.

156
de sus bienes. Estamos, por ejemplo en presencia de productos altamente inflama-
bles o tóxicos, que pueden requerir prevenciones en su manipulación. En estos ca-
sos, el deber del proveedor es incorporar en los mismos, o en instructivos anexos,
las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe con la ma-
yor seguridad posible.

2. Los servicios riesgosos38. Lo mismo que lo anterior es válido para los servicios
riesgosos. Sin embargo, aquí el deber del prestador del servicio no sólo consiste en
informar al consumidor las providencias preventivas que deban observarse, sino
también debe adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para que el
servicio se realice en adecuadas condiciones de seguridad. Por ejemplo, podríamos
pensar en el servicio de fumigación domiciliaria.

3. Peligros no previstos39. Esta situación es la que se puede presentar cuando el

fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios, con poste-
rioridad a la introducción de ellos en el mercado, se percata de la existencia de
peligros o riesgos no previstos oportunamente. Estoy recordando el descubrimiento
de una afamada transnacional de artículos para niños pequeños, que después de
muchos años de haber introducido en el mercado un masticador para niños con el
objeto de aliviar las molestias producidas por la aparición de los primeros dientes,
descubre por medio de la investigación científica que uno de sus componentes cons-
tituye un elemento cancerígeno. En este caso el legislador ha previsto el deber por
parte del proveedor de poner el conocimiento de tales hechos, sin demora, a dispo-
sición de las autoridades competentes para que se adopten las medidas preventivas
y correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de cumplir con las obligaciones de
advertencia a los consumidores.

Un aspecto interesante de señalar es que el juez podrá, en todo caso, disponer el

retiro del mercado de los bienes respectivos, siempre que conste que se trata de
productos peligros para la salud o seguridad de las personas, u ordenar el decomiso
de los mismos si sus características riesgosas o peligrosas no son subsanables40.

9.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA EDUCACIÓN PARA UN

CONSUMO RESPONSABLE

38
Ver Art. 46 de la ley.
39
Ver inciso segundo del Art. 49 de la ley.
40
Art. 8, letra b) de la ley.

157
El derecho del consumidor a la educación para un consumo responsable, es un de-
recho que el consumidor no puede exigir del proveedor, sino que de manera difusa
es exigible a toda la sociedad, las cual debe orientar el proceso educacional formal
e informal y a través de todas sus instancias en materia de consumo, hacia un con-
sumo responsable.

Sin embargo, el estatuto jurídico que es el objeto de nuestra preocupación, establece

deberes en materia de educación para los consumidores tanto al Servicio Nacional
del Consumidor, como a las organizaciones para el defensa del consumidor.

“Así tenemos que las organizaciones para el defensa del consumidor podrán tener
entre sus funciones las de informar, orientar y educar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran”41.

Por otra parte, con respecto al Servicio Nacional del Consumido, se establece que
corresponderá especialmente a este servicio, entre otros “formular, realizar y fo-
mentar programas de información y educación al consumidor”42.

Tal vez si recordamos los ejemplos latamente desarrollados al momento de conver-

sar sobre el derecho del consumidor a la libre elección del bien o servicio entre
aquéllos que se encuentran disponibles en el mercado, podemos apreciar claramente
la importancia del nivel educacional del consumidor tendiente a obtener por parte
de éste un acto de consumo responsable, en concordancia con la complejidad mul-
tidimensional del mismo.

41
Art. 58º, segundo inciso, letra a) de la ley.
42
Ver Art. 16º de la ley.

158
10.- NORMAS DE EQUIDAD EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Ya conocemos lo que son contratos de adhesión. Estamos en presencia de contratos

en los cuales una de las partes impone a la otra sus cláusulas, quedándole sólo a la
otra la posibilidad de contratar ó no contratar. En general, en los mercados de con-
sumo esta es la forma contractual que se observa con mayor frecuencia. De allí es
que el legislador se vea en la necesidad de resguardar un equilibrio en favor del
consumidor que no se encuentra en condiciones de negociar las condiciones con-
tractuales que han de regir el acto jurídico que aparece como consecuencia del acto
de consumo.
Al respecto, la ley ha prescrito que no producirán efecto alguno en los contratos de
adhesión las cláusulas o estipulaciones que43:

1) Modifiquen o dejen sin efecto el contrato de forma unilateral. La excepción a

este principio está dada en favor del comprador en las modalidades de venta por
correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales u otras análogas,
y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.

2) Contemplen incrementos de precios, salvo prestaciones adicionales susceptibles

de ser rechazadas o aceptadas en forma específica. Estos incrementos pueden ser
por servicios, accesorios, financiamiento o recargos.

3) Pongan de cargo del consumidor los efectos por deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no le sean imputables.

4) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

5) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que

puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten
la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

6) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de

que se suscriba el contrato; y

7) Impidan la recusación del árbitro, si se ha establecido cláusula compromisoria.

El consumidor siempre podrá recusar al árbitro designado en este tipo de contratos,
43
Ver Art. 17º de la ley

159
sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado
competente.

Otras disposiciones relativas a los contratos de adhesión que podemos señalar por
su importancia, son44:

1) Contratos legibles y en idioma castellano. Al respecto se establece que los con-

tratos de adhesión, regidos por esta ley, deberán estar escritos de modo legible y en
idioma castellano. (Atención con algunos contratos de licencias de programas
computacionales provenientes del extranjero). Sin embargo, se podrán utilizar
aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Por ejemplo,
“software”.

Sin embargo, el mismo legislador establece que los contratos que consten en idioma
extranjero tendrán validez, cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante
su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede
en su poder un ejemplar del contrato en castellano, versión que se estimará como
auténtica en caso de dudas, para todos los efectos legales.

2) En los contratos de adhesión impresos en formularios, prevalecerán las cláusulas

que se agreguen por sobre las del formulario, cuando sean incompatibles entre sí;
y,

3) Tan pronto como el consumidor firme el contrato de adhesión, el proveedor de-

berá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible
hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al
consumidor con la constancia de ser fiel el original suscrito por éste. La copia así
entregada se tendrá por el texto fidedigno, para todos los efectos legales.

11.- RÉGIMEN SANCIONATORIO

El estatuto jurídico estable un régimen sancionatorio que consiste en faltas penadas con
multa a beneficio fiscal que se expresan en unidades tributarias mensuales.

Las infracciones serán sancionadas con multa de hasta 40 UTM., si no tuvieren

señalada una sanción diferente45.
44
Ver Art.24º de la ley.
45
Ver Art. 18º de la ley.

160
Los invito a revisar las principales figuras del catalogo de sanciones:

1.- Hasta 50 UTM.

– Cobro de precio superior al exhibido46.

– Negligencia que cause menoscabo al consumidor debido a fallas en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida47.
– Publicidad engañosa48.
– Cobro de intereses superior al máximo legal, sin perjuicio de la sanción civil
ley 18.01049.
– Falta de respeto a la dignidad y derechos de las personas, no constituyendo un
delito50.
– Denuncia temeraria51.

2.- De 5 UTM a 50 UTM.

– No rotulación52.

3.- Doble de la multa.

– Reincidencias53

4.- Hasta 150 UTM.

– Suspensión o paralización injustificada de servicios previamente contratados54.

5.- Hasta 200 UTM.

– Publicidad falsa55.
– Incumplimiento medidas de seguridad e información sobre las mismas56.
46
Ver Art. 23º de la ley.
47
Ver Art. 28º de la ley.
48
Ver Art. 39º de la ley.
49
Ver Art. 15º de la ley.
50
Ver Art. 55º de la ley.
51
Ver Art. 29º de la ley.
52
Ver Art. 24º de la ley.
53
Ver Art. 25º de la ley
54
Art. 24º de la ley.
55
Ver Art. 45º de la ley
56
Ver Art. 25º de la ley.

161
6.- Hasta 300 UTM.

– Suspensión o paralización injustificada de servicios calificados por la ley, pre-

viamente contratados57.

7.- De 100 UTM a 300 UTM.

Sobreventa de entradas en espectáculos y servicios de transporte, excepto el aéreo58.

Estando la aplicación del régimen sancionatorio de cargo de los tribunales de poli-

cía local, que funcionan con recursos municipales, sería de toda lógica que la ley
contemplara en el futuro que estas multas fueran a beneficio municipal directo.

12.- NORMAS ESPECIALES SOBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

En materia de prestaciones de servicio, la ley establece un conjunto de normas es-

peciales para este tipo de consumo, que vamos a tratar de resumir a continuación:

1) Componentes adecuados59. Se entenderá implícita la obligación del prestador de

servicio, cuyo objeto sea la reparación de cualquier tipo de bien, de emplear en tal
reparación componentes o repuestos adecuados al bien de que se trate, ya sean nue-
vos o refaccionados, siempre que se informe al consumidor de esta última circuns-
tancia.

2) Incumplimiento de lo anterior60. Dará lugar, además de las sanciones o indemni-

zaciones que procedan, a que se obligue al prestador del servicio a sustituir, sin
cargo adicional alguno, los componentes o repuestos correspondientes al servicio
contratado.

3) Especificación de cobro61. Cuando el consumidor lo solicite, el proveedor deberá

especificar, en la correspondiente boleta o factura, los repuestos empleados, el pre-
cio de los mismos y el valor de la obra de mano.

57
Ver Art. 23º de la ley.
58
Ver Art. 40º de la ley.
59
Ver Art. 40º de la ley.
60
Art. 40º, inc. tercero de la ley.
61
Ver Art. 41º de la ley.

162
4) Garantía legal y convencional62. En cualquier documento, deberá constar el plazo
por el cual el proveedor se hace responsable del servicio o reparación. En todo caso
la garantía legal es de 10 días hábiles, contados desde la fecha en que hubiere ter-
minado la prestación del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el bien repa-
rado. El juez si estimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nuevamente el
servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolución de lo pagado
por éste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedará subsistente la acción del
consumidor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos.

5) Presunción de abandono de especies63. Se entenderán abandonadas, en favor del

proveedor, las especies que le sean entregadas en reparación, cuando no sean reti-
radas en el plazo de un año contados desde la fecha en que se haya otorgado y
suscrito el correspondiente documento de recepción del trabajo.

6) Derecho a repetir64. El proveedor que actúe como intermediario en la prestación

de un servicio, debe responder frente al consumidor por el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador
de los servicios a terceros que resulten responsables.

13.- FORMAS DE DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS

Frente a los conflictos entre consumidores y proveedores, que éstos directamente

no puedan solucionar, la ley establece dos sistemas: 1) transacción extrajudicial y
2) sistema jurisdiccional.

1.- La transacción extrajudicial.

La ley confiere al Servicio Nacional del Consumidor la facultad de recibirlos recla-

mos de los consumidores que consideren lesionados sus derechos, para que este
servicio proceda a ponerlos en conocimiento del proveedor respectivo con el objeto
de procurar un entendimiento voluntario entre las partes65 El documento en que
dicho acuerdo se haga constar tendrá el carácter de transacción extrajudicial y ex-
tinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acción del reclamo para perseguir
la responsabilidad contravencional del proveedor.

62
Ver Art. 42º de la ley.
63
Ver Art. 43º de la ley.
64
Ver inciso 2º. Art. 50 de la ley.
65
Ver inciso primero, Art. 50º de la ley.

163
2.- Sistema jurisdiccional.

a) Competencia66. Juez de policía local de la comuna en que se hubiere celebrado

el contrato respectivo o, en su caso, se hubiere cometido la infracción o dado inicio
a su ejecución.

b) Demanda67. Demanda escrita y no requerirá patrocinio de abogado habilitado,

aún cuando de todas maneras sea lo más recomendable.

c) Audiencia68. Recibida la demanda, el juez decretará una audiencia oral de con-

testación, avenimiento y prueba, que deberá desarrollarse cinco días después de
notificada la demanda. Las partes pueden comparecer personalmente sin necesidad
de apoderado o abogado habilitado y la audiencia deberá ser conducida personal-
mente por el juez.

d) Prueba testimonial69. La lista de testigos deberá presentarse en la misma audien-

cia en el día hábil que la preceda.

e) Incidentes70. Las cuestiones accesorias al juicio, pero que requieran de un pro-

nunciamiento especial del tribunal, deberán ventilarse y fallarse en la audiencia oral
a la cual nos hemos referido o en una posterior que el juez fije al efecto. En este
último caso, ella no podrá tener lugar en un plazo superior a cinco días contados
desde la última audiencia.

f) Fallo71. Rendida la prueba o practicadas las medidas para mejor resolver que se
decreten, el juez deberá fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a aquél
en que se haya notificado por el estado diario la resolución que cite a las partes a
oír sentencia. Sabemos que en los juzgados de policía local no existe el medio de
notificación por estado diario, en consecuencia tengo entendido que lo han reem-
plazado por la notificación mediante expedición de carta certificada.

g) Actuaciones del SERNAC72. El Servicio Nacional del Consumidor podrá subro-

garse en las acciones del demandante cuando éste comparezca personalmente, y
66
Ver Art. 51º de la ley.
67
Ver inciso segundo del Art. 51º de la ley.
68
Ver último inciso del Art. 51º de la ley.
69
Ver Art. 52º de la ley.
70
Ver 53º de la ley.
71
Ver Art. 54º de la ley.
72
Ver Art. 55º de la ley.

164
sólo para los efectos de demandar la aplicación de las multas que correspondan. No
obstante, podrá denunciar las infracciones al tribunal competente y hacerse parte en
aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores.

h) Denuncias temeraria73. Declarada una denuncia judicial como temeraria por sen-
tencia firme, los responsables serán sancionados con multa de hasta cincuenta uni-
dades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, la multa se impondrá doblada,
todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los autores por los
daños que se hubieren producido.

e) Normas supletorias en el procedimiento74. Al efecto regirán las normas conteni-

das en la Ley Nº 18.287, sobre procedimiento ante los juzgados de policía local.

14.- ORGANIZACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE

LOS CONSUMIDORES

La participación de la sociedad civil juega un importante papel en la protección de

los derechos de los consumidores. Así lo ha demostrado la experiencia en las eco-
nomías desarrolladas.

Una sociedad democrática facilita las instancias de participación y asociatividad de

los ciudadanos en función de determinados intereses que pueden reunir a éstos. En
los últimos años, el legislador nacional ha venido siguiendo una tendencia de faci-
litar la constitución de grupos intermedios de la sociedad. Así, podemos apreciar
que para constituir asociaciones gremiales basta con que los organizadores deposi-
ten los estatutos sociales en un órgano del estado, lo mismo ocurre en el caso de las
organizaciones comunitarias.

Sin embargo, en este caso, el legislador sólo ofreció como posibilidad el mecanismo
burocrático contemplado en el Título trigésimo tercero del libro I del Código Ci-
vil75. Habría que recurrir a la historia fidedigna de la ley, para apreciar las resisten-
cias que existieron para facilitar la organización de los consumidores en nuestro
país.

73
Ver Art. 56º de la ley.
74
Ver Art. 5º de la ley.
75
Ver Art. 8º de la ley

165
Para ser francos, nos queda la percepción que el legislador quiso presentar al dere-
cho comparado la institución, a sabiendas que su funcionamiento real iba a ser li-
mitado. Eso no sólo por los mecanismos de constitución, sino también por las fun-
ciones encomendadas a estas instituciones, muchísimo más limitadas en otros luga-
res del mundo, y por los medios de financiamiento establecidos.
La ley estableció que este tipo de organizaciones sólo podrán ejercer las siguientes
funciones76 1) difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley sus regulacio-
nes complementarias; 2) Informar, orientar y educar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran; 3)
estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los
consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo; y, 4)
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley en defensa
de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato.

Por otra parte, la ley les prohibe77 a) desarrollar actividades lucrativas; b) incluir
como asociado a personas jurídicas que se dediquen a actividades empresariales; c)
percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que sumi-
nistren bienes o servicios a los consumidores; d) realizar publicidad o difundir co-
municaciones no meramente informativa sobre bienes o servicios; y, e) dedicarse a
actividades distintas al objeto social dado por la ley.

Por último, en esta materia, la ley entrega prohibiciones con respecto a los miem-
bros de los consejos directivos de estas instituciones78.

15.- EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

El Servicio Nacional del Consumidor, conocido por las siglas SERNAC, es el ser-
vicio público que contempla la ley, funcionalmente descentralizado y desconcen-
trado territorialmente en todas las regiones del país, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República a tra-
vés del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción79.

La misión del Servicio es velar por el cumplimiento de las disposiciones de la ley

de protección de los derechos del consumidor y demás normas que digan relación
76
Ver Art. 80 de la ley. 78
77
Ver Art. 90 de la ley
78
Al respecto, consultar Art. 10º y 11º de la ley.
79
La naturaleza jurídica del Servicio está contenida en el Art. 57º de la ley.

166
con éste, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de in-
formación y educación del consumidor80.

Para cumplir esa misión, le corresponderá especialmente las siguientes funciones :

a) formular, realizar y fomentar programas de información y educación al consu-
midor; b) realizara análisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mer-
cado en relación a su composición, contenido neto y otras características; c) reco-
pilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al consumi-
dor un mejor conocimiento de las características de la comercialización de los bie-
nes y servicios que se ofrecen en el mercado; d) realizar y promover investigaciones
en el área del consumo; y e) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales
y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumido-
res.

El jefe superior del Servicio es el Director Nacional, el cual tendrá su representación

judicial y extrajudicial81.

Ustedes podrán apreciar que los recursos presupuestarios con los cuente el servicio,
van a ser fundamentales para el cumplimiento efectivo de sus funciones82

Bueno, creo que en gran medida hemos podido apreciar los aspectos más importan-
tes relacionados con los derechos de los consumidores en Chile, especialmente en
lo relativo al tratamiento de la Ley Nº 19.496, y podemos dar por concluido su
tratamiento.
80
Ver Art. 58º de la ley.
81
Ver Art. 59º de la ley.
82
Examínese el Art. 60º de la ley, que nos informa sobre la composición del patrimonio del
SERNAC

167
 ANEXO Nº 1

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO EN

EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO*

* Trabajo presentado por el autor en el curso Monográfico 1804, dictado por el profesor Dr. Mon-
real, programa de Doctorado DC-18, Universidad de Leída, impartido en Santiago de Chile, en el
mes de abril de 1996. Edición: agosto de 1996
1.- PRESENTACIÓN

El profesor Soto Kloss1, reconoce en el recurso de protección una de las mayores

innovaciones que ha surgido en la nueva ordenación institucional chilena.

El Acta Constitucional de Nº 3 de 13 de Setiembre de 1976, consagró una acción

tutelar que el constituyente denominó “recurso de protección”2

El actual artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, recogió

la institución cautelar en los siguientes términos:

“Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra priva-
ción, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números 1º,2º,3º’ inciso cuarto, 4º, 50, 60, 90 inciso
final, 110, 12º, 130, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º,
22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la au-
toridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19,

cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado
por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”3.

1
Soto Kloss Eduardo, “El Recurso de Protección, orígenes, doctrina y jurisprudencia”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1993.
2
El Acta Constitucional Nº 3 ( D.L. 1552 de 13.9.76, referente a “ Derechos y Deberes” de los
ciudadanos, consagró en su artículo 2, inc. 1º : “ El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas
en el artículo 1º Nºs 1, 3 inciso cuarto, 7,9,11,12,14, 15 inciso primero, 16, 17, 19 inciso final, 20
inciso séptimo, 22 inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho de su libre elección, podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las
providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer la autoridad o los tribunales
correspondientes. La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este re-
curso.”
3
Los derechos y garantías cauteladas por la acción de protección, comprende en consecuencia los
siguientes:
a) El Derecho a la vida. (Art. 19 Nº 1º);
b) La igualdad ante la ley (Art. 19, Nº 2);

169
Si bien sólo el habeas corpus acompañó a la Constitución de 1925, como acción
cautelar de derechos y garantías fundamentales, no es menos cierto que el actual
recurso de protección se entronca en toda la tradición jurídica chilena vigente du-
rante el siglo pasado. En consecuencia, el mismo pasa a constituir un verdadero
retomo a nuestras fuentes, que en opinión del Prof. Soto Kloss, “de cuyo aleja-
miento por no pocos juristas y jueces resultaron funestas consecuencias para el
desarrollo institucional chileno”4.

Aún cuando se puede apreciar que la garantía constitucional consagrada en el Nº

21 del artículo 19 de la Constitución chilena5 es una de aquéllas susceptibles de ser
cauteladas por el recurso de protección, el legislador estimó necesario establecer

c) Derecho a ser juzgado por tribunales que establezca la ley y que se hallen establecidos con ante-
rioridad por ésta. (Art. 19, Nº 30 inciso cuarto.)
d) Respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. (Art. 19,
Nº 40)
e) Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. (Art. 19, Nº 50)
f) La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
(Art. 19, Nº 60).
g) Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado. (Art. 19, Nº
90 inciso final)
h) La libertad de enseñanza. (Art. 19, Nº 110)
i) La libertad de emitir opinión y la de informar. (Art. 19, Nº 12º).
j) Derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. (Art. 19, Nº 130).
k) Derecho de asociarse sin permiso previo (Art. 19, Nº 150)
1) Libertad de trabajo en lo que se refiere a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y
libre contratación; ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. (Art.
19, Nº 160). m) El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. (Art. 19, Nº 190)
a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.( Art. 19, Nº 210).
ñ) La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica. (Art. 19, Nº 220)
o) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto las señaladas en la disposición
constitucional (Art. 19, Nº 230)
p) El derecho de propiedad. (Art. 19, Nº 240)
q) El derecho de propiedad autoral. (Art. 19, Nº 250)
r) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. (Art. 19, Nº 80)
4
Soto Kloss, obr, citada. pp. 11 y 12.
5
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: Nº 21. El derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar activi-
dades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal
caso, estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asi-
mismo de quórum calificado”.

170
una acción jurisdiccional tendiente única y exclusivamente a cautelar la disposición
constitucional en comento. El informe técnico del Ejecutivo, que recaía sobre el
proyecto de ley que habría de dar origen a la Ley Nº 18.971, de fecha 10 de marzo
de 1990, prevenía sobre la ineptitud del recurso de inaplicabilidad, por infracción a
la Constitución, y a una ley que autorizar una incursión empresarial del Estado y
que el recurso de protección presentaría dificultades para la finalidad de evitar in-
fracciones al Art. 19, Nº 21 de la Constitución, así por ejemplo el reducido plazo
para interponerlo; el saneamiento de la infracción estatal si no se interpone en dicho
plazo; y, por último, la necesidad de que lo formalice únicamente quién sufra ac-
tualmente privación, perturbación o amenaza en el ejercicio del derecho de empren-
der, u otro en su nombre, pero siempre existiendo un interés actualmente compro-
metido6.

El precepto legal mencionado, establece:

Ley Num. 18.971

Establece recurso especial que indica: Artículo único.

Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la
Constitución Política de la República de Chile.

El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.

La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere pro-
ducido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para
el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de
ella en primera instancia.

Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar

curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá inter-

ponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no
serlo, deberá ser consultada.
Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.

6
Plaza G. Paola y Faret Casas-Cordero Lorena. “Recurso de Amparo Económico”, Memoria de
prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central,
Santiago de Chile, 1994, pp. 137 y 138

171
“Si la sentencia estableciere fundamentadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.

El presente trabajo tendrá por objeto analizar los principales aspectos de esta acción
cautelar denominada Recurso de Amparo Económico, estableciendo un paralelo
con el recurso de protección ya mencionado.

2.- EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y LA CONSTITUCIÓN

ECONÓMICA.

Se estima necesario enmarcar la institución en estudio dentro del contexto del Or-
den Público Económico y de la Constitución Económica.

La historia fidedigna del establecimiento de la Constitución de 1980, señala que el

término Orden Público Económico hace referencia a las “disposiciones constitucio-
nales que inciden en la actividad económica, permitiendo que en ésta se desarrolle
la libertad humana”7.

El concepto más difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quién lo

define como “el conjunto de medidas adoptadas por los poderes públicos con el
objeto de organizar las relaciones económicas8.

Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografías citan, asimismo, los concep-

tos del profesor Roberto Guerrero, para quién el Orden Público Económico viene a
ser “El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la
economía”; del profesor Raúl Santa-María quién lo define como “la correcta dispo-
sición de todos los factores sociales en su dimensión económica, tendiente a lograr
un equilibrio armónico de todos ellos en el desenvolvimiento de la sociedad, en
términos de satisfacción de sus necesidades, proporcionando los medios que per-
mitan la realización de sus máximas potencialidades”; y, Aramayo, que conceptua-
liza al Orden Público Económico como “ un complejo de regulaciones legales y

7
Bertelsen, Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 338, Pág.
2.906.
8
El autor, citando a Farjat, en “Guía de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad La
República, 1991.

172
reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien económico de la Na-
ción”9.

Sin entrar a un examen crítico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de

ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que
comprende el concepto, validación de éstas, restricción normativa, objetivo impre-
ciso del concepto, factores metajurídicos implícitos en el concepto, limitación del
concepto a la organización de la economía, etc.

Cabe señalar, sin embargo, que en nuestro país se pueden distinguir dos momentos
en el reconocimiento del concepto de Orden Público Económico, ampliamente re-
cogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.

Desde la entrada en vigencia de la constitución de 1925 y hasta la entrada en vigen-

cia de la constitución de 1980, dónde primó el concepto del profesor Raúl Varela:
“es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economía, organizan la
producción y la distribución de los recursos, en armonía con los intereses de la so-
ciedad”10.

Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposición a aquél de

contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia
de la constitución de 1980 y formulado por el Prof. José Luis Cea, quién ha mani-
festado: “entiendo por Orden Público Económico el conjunto de principios y nor-
mas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para
regularía en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Cons-
titución.”, agregando que “el concepto en estudio no solo de índole constitucional
ni se agota en la Ley Fundamental11...”.

De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden
Público Económico se contienen elementos de una política económica determinada,
la que sólo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se funde
en los principios que obedecen a un sello ideológico concreto que se expresan en
las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garantías e ins-
tituciones que le son propia12.

9
Monografías de estudiantes de pregrado, Cátedra de Derecho Económico, Prof. M. Astudillo A.,
años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK.
10
El autor, Guía de Clases citado.
11
Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129.
12
Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor p.2.

173
Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que “se incurre
en un error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución tradi-
cionalmente usada en el derecho privado”13.

En efecto, el concepto clásico de orden público hunde sus raíces en una de las acep-
ciones que el derecho romano reconocía a la expresión” ius publicum”. La doctrina
recuerda que, según una definición que se hace remontar a Ulpiano, el derecho pú-
blico es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organización, gobierno y
administración del Estado romano, mientras que, según el mismo jurista, el derecho
privado es el que atañe a la utilidad de los particulares14.

Arias Ramos, señala que la locución “ius publicum” es empleada también en otra
acepción distinta a la señalada. En un sentido más restringido, se alude con tal con-
cepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es de-
cir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. Allí se encuentran las disposiciones, que refirién-
dose a relaciones entre particulares, éstos no pueden convenir en modificarlas,
siendo sustraídas a la determinación de su autonomía de la voluntad. Colin y Capi-
tant, señala que el orden público es el orden dentro del Estado, es decir una cierta
organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero además exis-
ten un gran número de disposiciones que tocan el orden público porque las reglas
que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguridad, la morali-
dad pública, las relaciones pacíficas de los ciudadanos y la comodidad de sus rela-
ciones económicas. Junto a ellos tendríamos, además, aquellas reglas de protección
como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que tienen como objeto
impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad económica en detri-
mento de otros para imponerles condiciones leoninas15.

En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: “¿Es tal
orden (el orden público económico) una categoría de derecho privado o de derecho
público?; ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza pecu-
liar, que impide encajarlo en ellos?; ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de la
noción genérica de Orden Público a que, con disímiles connotaciones, aluden la
Constitución y las leyes chilenas?”.

13
Cea J.L., obr. Citada. p. 139
14
Streeter Jorge, P., “Apuntes de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad de Chile.
15
Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, “Derecho Romano”; y, Colin y Capitant,
Curso Elemental de Derecho Civil Francés”.

174
Para responder, el autor recuerda que en el proceso económico de un país participan
el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurídicas que
rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que establecen
y rigen la acción del Estado y sus organismos en la economía, dónde no habría duda
que estas engarzan con la esencia del derecho público; 2) normas que regulan las
relaciones económicas entre el Estado y los particulares, sobre las cuales no existi-
ría duda sobre su pertenencia al derecho público, con la prevención de la tendencia
señalada García Pelayo que este llama” difuminación de limites” entre lo público y
lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe dilucidar si son o no comunes
para los particulares y el Estado, en cuanto a empresario. En esta situación se pue-
den suscitar discusiones, porque el ámbito del derecho privado en la economía es
algo que depende de los valores plasmados en la Constitución. “Menester es tener
en cuenta que el orden público rige en el tercero de los ámbitos referidos en el
sentido de que los derechos, libertades y garantías reconocidos en la Constitución
y las leyes no pueden ser renunciados o los particulares, en sus estipulaciones recí-
procas, cuando hacerle transgrede un principio o norma estimado de relevancia su-
praindividual por el derecho en el sentido objetivo”16.

Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el plano
económico: la directiva o rectora de la economía de un país y la participativa como
gestor y productor directo de bienes y servicios17.

En la Constitución de 1925, las definiciones de la órbita de la economía pública,

privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional dichas
definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser importante
para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público Econó-
mico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia con
anterioridad.

Para J.L. Cea, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con
sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económica
proclamada en la Constitución. En consecuencia, los objetivos del Orden Público
Económico emanan de la axiología que sobre el hombre, la comunidad y el Estado
ha sido plasmada en la Constitución.

El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que “el orden económico que se desea establecer en
nuestro país es una economía social de mercado. En la economía social de mercado

16
Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161.
17
El autor, Legislación Económica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995

175
el principio rector es la libertad económica que se manifiesta de distintas maneras.
En el régimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad privada. En el
régimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a éste un rol económico y un
rol cultural. El rol económico es el empleo o la utilización de la libre competencia
como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economía; y en el orden cul-
tural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma parte esta libre com-
petencias es una expresión económica de un principio más amplio de libertad”18.

De esta forma el contenido mismo del Orden Público Económico emanará de aque-
llos principios contenidos en la constitución económica, que se desprenden de las
normas constitucionales que definen y organizan la economía del país.

El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios básicos de la Cons-
titución Económica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibición de la discrimi-
nación arbitraria; planificación; legislación presupuestaria; y, legalidad del gasto
público y discrecionalidad administrativa.

3.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONÓMICA.

La Constitución chilena consagra la libertad económica, en el Art. 19 Nº 21º de la

Constitución Política, y de sus normas se desprende como un derecho fundamental
caracterizado como libertad material que importa aplicación del derecho a desarro-
llar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público
o a la seguridad nacional, con sujeción a las normas que la regulen. Asimismo, se
contempla la regulación de la actividad empresarial del Estado, en el sentido de que
podrán desarrollar tales actividades o participar en ellas “sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza”19.

Siguiendo al profesor Francisco Zúñiga20, tendríamos que el inciso 1º del artículo

mencionado vendría a establecer un derecho público subjetivo- económico, enten-
dido como facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada, que emana
de su dignidad natural y es inherente a ésta, la cual se actualiza en sus libertades,
derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio él asegure y
fomenta”21. En este sentido, estamos en presencia de un poder jurídico para hacer

18
Hurtado J.T., C., “El Orden Público Económico” en” La Constitución de 1980, obr. Citada. p.101.
19
Art. 19º. Constitución Política chilena. “La Constitución asegura a todas las personas:
20
Zúñiga Francisco, U., obr. Citada
21
Cea J.L., obr. cit.

176
efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, con la sola limita-
ción de que ella no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacio-
nal, respetando las normas legales que la regulen.

Con respecto al alcance de la regulación que de acuerdo al precepto legal puede

llegar a afectar al derecho en comento, el Prof. J.L. Cea afirma que “el derecho de
todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas las actividades econó-
micas que ellas decidan; es una garantía constitucional no regulable por el legisla-
dor. Únicamente es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o me-
dios concretos de disfrutar del mismo, lo que la Constitución habilita la ley para
que regule, regle o norme, armonizando así el libre con el ordenado ejercicio de tal
derecho”22. El profesor Zúñiga, en cambio, recurriendo al Diccionario de la Lengua
Española, recuerda que el término “ regular” significa “ ajustado y conforme a re-
gla”, esto es, conforme a un estatuto, constitución o modo de ejecutar una cosa”23.
De suerte,” que al legislador le compete regular la actividad económica”24.

Por su parte, el inciso 2º del Art. 21 de la Constitución chilena se refiere a la acti-

vidad empresarial del Estado y sus organismos. Al respecto se sienta el principio
que éstos podrán desarrollar tales actividades o participar en ellas sólo si una ley de
quórum calificado los autoriza.

Al respecto, cabe hacer mención brevemente a cuatro situaciones convenientes de

precisar; 1) alcance del concepto de Estado y sus organismos; 2) definición de em-
presa; 3) principio de subsidiaridad; 4) generalidad o especificidad de la autoriza-
ción legislativa; y, 5) sometimiento a la legislación común.

La expresión “El Estado y sus organismos”, comprende la totalidad de los entes -

públicos, independientemente de su denominación25.
Con respecto al concepto de empresa, se pueden distinguir los siguientes elementos
constitutivos del mismo: 1) La existencia de un organismo determinado y unitario;

22
Cea J.L., obr. cit. Citado por Zúñiga Francisco, obr. cit.
23
Diccionario de la Lengua Española, Edit. Espasa-Calpe, 19º Ed. Madrid, 1970.
24
Zúñiga Francisco, U., obr. Citada, Pág. 5
25
El profesor Zúñiga, (obr, cit. p. 6), agrega que queda comprendida bajo denominación de Estado
y sus organismos los componentes de la Administración del Estado al tenor de lo prescrito en el Art.
1º de la Ley Nº 18.575 y citando a Jorge Precht Pizarro ( “El Estado Empresario: análisis de la
legislación complementaria constitucional”, en Gaceta Jurídica Nº 80, Santiago, 1987, Pág. 14) se-
ñala que “el posesivo indica muy claro que debe tratarse de organismos incluido dentro de, pertene-
cientes a la Administración del Estado. (Veáse Constitución de 1980 Art. 19 Nº 21; Art. 38 inciso
2º; 60 Nº 7; 60 Nº 8; 60 Nº 9)”.

177
2) una cierta permanencia o duración; 3) posibilidad de realizar un beneficio; 4)
actividad económica que implique producción, intercambio, circulación de bienes
o servicios; 5) concurrencia a un mercado; 6) sujeto de derecho, persona física o
moral; 7) dirección autónoma; y, 8) contabilidad separada o propia26.

El Prof. Zúñiga postula que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada
desde la perspectiva del principio de subsidiaridad que condiciona el crecimiento
del sector público, lo que quedaría manifestado en la exigencia que ha impuesto el
constituyente con respecto a la autorización mediante ley de quórum calificado. Por
consiguiente, la subsidiaridad del Estado debe ser entendida “en el sentido que la
Administración no asume tareas de acción directa en materia económica, sino
cuando falte la iniciativa privada, y solo intervendrá (acción indirecta) cuando lo
exijan los intereses superiores de la nación reconocidos y autorizados por el legis-
lativo, así, pues, el principio tendrá como efecto en esta materia el hecho que la
iniciativa privada será el fundamento de la actividad económica, la que deberá ser
estimulada, encauzada y sólo excepcionalmente, y en su caso, suplida o intervenida
por la acción de la Administración”27.

Sobre la generalidad o especificidad de la autorización legislativa, Prech estima que

bastaría una ley de marco de quórum calificado que fije las condiciones bajo los
cuales el Estado y sus organismos puedan emprender o participar en actividades
empresariales, siendo materia de ley simple la autorización específica, caso a caso.
Para el autor, la Constitución no requeriría autorización legal de quórum calificado,
caso a caso28. Opinión no compartida por Zúñiga, el cual señala dos argumentos
contrarios: 1) En virtud de la Disposición Transitoria Quinta, las leyes en vigor que
deban ser objeto de quórum calificado, se entenderán que cumplen estos requisitos;
norma constitucional que se extiende a todas las normas legales que autorizan a
desarrollar actividades empresariales al Estado y sus organismos y 2) la necesidad
de analizar esta materia desde la perspectiva del principio de subsidiaridad, al cual
ya se ha hecho referencia29.

Por último, el término legislación común, referido a la disposición constitucional

de que la actividad empresarial del Estado estará sometida a ésta, comprende la

26
Precht Jorge, Pizarro. “El Estado Empresario: Análisis de la Legislación Complementaria Consti-
tucional”. En Gaceta Jurídica Nº 80, Santiago, Chile, 1987. Págs. 15, 16.
27
Zúñiga Francisco, obr. cit., PP. 6 y 7; citando a Oelckerse Camus, Osvaldo: "Reflexiones en tomo
a la Actividad Interventora Económica de la Administración Pública”, en “Estudios en homenaje a
Alex Varela”, Edeval, 1984 p. 243.
28
Zúñiga Francisco, U., ob. cit p. 6: citando a Precht P., J. ob. cit, p. 17.
29
Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p.6

178
legislación codificada y dispersa del derecho privado y público que rige la actividad
económica y empresarial de los particulares.

4.- EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO Y PARALELO CON EL

RECURSO DE PROTECCIÓN.

El recurso especial denominado por la doctrina de amparo económico, es una ac-

ción jurisdiccional de carácter conservador, toda vez que tiene por objeto restable-
cer el imperio del derecho. Su especialidad radica en el hecho que el mismo ha sido
establecido sólo para recurrir de la infracción al Art. 19, Nº 21 de la Constitución
chilena, que consagra el principio de libertad económica y que regula la actividad
empresarial del Estado y sus organismos.

Si bien es cierto que la ley orgánica constitucional que lo estableció, emplea la lo-
cución” Recurso”, son válidos al efecto los mismos argumentos que postulan, para
el caso del Recurso de Protección, que se estaría en presencia de una acción y no
de un recurso, dado el carácter restrictivo y técnico de éstos como “todo medio que
concede la ley para invalidar o dejar sin efecto resoluciones judiciales”30.

En todo caso, el legislador orgánico identifica este recurso especial como una” ac-
ción”31. La institución en comento se trata de una acción popular, o sea, que puede
ser intentada por cualquier persona aún cuando esta no tenga un interés actual en
los hechos denunciados; ello ha quedado confirmado por la jurisprudencia32. En
este aspecto se diferencia del Recurso de Protección, toda vez que éste último debe
ser interpuesto por el propio afectado, que debe tener un interés directo.

En atención al bien jurídico protegido, entendiéndose éste como “aquél valor in-
trínsico a la vida de relación, al que el ordenamiento jurídico reconoce y otorga
protección”33, la jurisprudencia ha sido contradictoria. En efecto, una sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 1992 ha manifestado que el
recurso sólo está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para desa-
rrollar actividades empresariales o participar en ella, sólo si una ley de quórum ca-

30
Lira Sergio, H., “El Recurso de Protección”, ed. Lira Sergio, Santiago de Chile, 1992, p. 65,
citando a Fernando Alessandri R, “Ley Orgánica de Tribunales”, p. 411, apuntes de A. Vodanovic,
Ed. Nacimiento, 1936.
31
Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p. 7
32
Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de junio de 1992.
33
Cury Enrique, “Orientación para el estudio de la teoría del delito”, Ed. Nueva Universidad Cató-
lica de Chile, Santiago, 1973, p. 49.

179
lificado lo autoriza, restringiendo el mismo a lo establecido en el inciso 2º del nu-
meral 21 del artículo 19 de la Constitución. Sin embargo, la doctrina correcta, está
dada por la propia Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de 15 de junio de
1992, que en términos amplios reconoce que el bien jurídico protegido sería el de-
recho a desarrollar cualquier actividad económica que sea contraria en el orden mo-
ral, público o de seguridad nacional, (inciso 1º del Nº 21 del Art. 19 de la Constitu-
ción) comprendiendo, asimismo, el bien jurídico contenido en el inciso 2º de la
norma constitucional citada, referida al derecho del Estado y sus organismos para
desarrollar actividades económicas o participar en ella, debidamente autorizado por
una ley de quórum calificado.

El Recurso de Protección, en cambio, contiene un conjunto más amplio de bienes

jurídicos protegidos, que se desprenden del conjunto de garantías y derechos Cons-
titucionales que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco garan-
tías constitucionales consagradas en el articulo 19 de la Constitución Política34.

El Recurso de Amparo Económico presenta una mayor flexibilización que el Re-

curso de Protección para el ejercicio de la acción. En efecto, en relación al plazo
para interponerlo se establece seis meses contados desde que se hubiere producido
la infracción, a diferencia del Recurso de Protección dónde se requiere interponerlo
dentro de los 15 días contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.

El Recurso de Amparo Económico procede tratándose de hechos reales, efectivos,

concretos y determinados, según lo ha establecido la jurisprudencia de la Exma.
Corte Suprema35, a diferencia del Recurso de Protección que puede ser interpuesto
aún cuando un derecho se encuentre amenazado.
Las normas procesales que han de regir la tramitación del Recurso de Amparo Eco-
nómico, son las establecidas para el recurso de amparo en la Constitución Política,
el Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema
de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de Protección que en su trá-
mite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 24 de junio de
1992.

Cabe hacer notar que en el caso de los fallos que recaigan sobre recursos de Amparo
Económico que no sean apelados, éstos son igualmente vistas por la Exma. Corte

34
Plaza y Faret, ob.cit. p. 148.
35
Recurso deducido por ASIMET A.G. en contra de CODELCO CHILE.

180
Suprema por la vía de la Consulta, situación no prevista para el Recurso de Protec-
ción.

Sobre la procedencia de la orden de no innovar, ampliamente reconocida por la

jurisprudencia en el caso del Recurso de Protección, Plaza y Faret36, en su Memoria
de Grado ya citada, sostienen que ella es, asimismo, procedente para el caso del
Recurso de Amparo Económico.

El paralelismo existente entre ambos recursos, lleva al Prof. Zúñiga37 ha advertir

que pudiendo darse la situación de dos acciones cautelares, ellas pueden conducir
a sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones procesales y sus funda-
mentos.
1. El concepto de Orden Público Económico no se identifica con locución tradicio-
nal de Orden Público, en materia civil, en dónde este último concepto se relaciona
con todas las normas de derecho público y aquéllas reglas contenidas en la legisla-
ción civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la mora-
lidad pública, las relaciones pacíficas entre los ciudadanos y todas aquéllas que tie-
nen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonomía privada,
puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aquéllas que afectando sobre
todo al interés privado no se puede hacer excepción por medio de convenciones
particulares, cómo es el caso de las referidas a la capacidad, y demás que sustraen
de la autonomía de la voluntad de las partes, aquellos pactos que puedan atentar.

Por último, cabe hacer notar en el Recurso de Amparo Económico, que si la sen-
tencia estableciere fundamentalmente que la denuncia crece de toda base, el actor
será responsable de los perjuicios que hubiere causado, situación no planteada en
el Recurso de Protección.
5.- CONCLUSIONES

1. El concepto de Orden Público Económico no se identifica con locución tradicio-

nal de Orden Público, en materia civil, en dónde este último concepto se relaciona
con todas las normas de derecho público y aquéllas reglas contenidas en la legisla-
ción civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la mora-
lidad pública, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aquéllas que tie-
nen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonomía privada,
puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aquéllas que afectando sobre
todo al interés privado no se puede hacer excepción por medio de convenciones

36
Plaza y Faret, ob. cit. p. 151
37
Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p.7

181
particulares, cómo es el caso de las referidas a la capacidad, y demás que sustraen
de la autonomía de la voluntad de las partes aquellos pactos que puedan atentar a
aquél orden que enmarca una cierta organización necesaria para el buen funciona-
miento del Estado.

2. El Orden Público Económico, en cambio, debe ser interpretado y aplicado con

sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económica
proclamada en la Constitución. Estos valores enmarcan la organización y estructura
del sistema económico y posibilitan la institucionalidad de este último, permitiendo
su incorporación al Estado de Derecho. De esta forma, las formas que adopta el
sistema económico, las políticas y herramientas técnicas de las cuales se vale para
obtener sus objetivos, se legitiman y operatizan a través de normas jurídicas que
conforman un régimen económico estructurado en armonía con los valores de la
sociedad nacional formuladas en la Constitución. Esta concepción material de or-
den público económico se diferencia del concepto funcional, por cuánto éste último,
a juicio de Farjat, es sólo un instrumento técnico de una legislación diversificada,
siendo su función, como la dirección o la protección, la única nota de unidad del
concepto; juicio que solo cabe en aquellos ordenamientos jurídicos en que la Cons-
titución Política adolece de principios que inspiren la organización de la economía
en una sociedad determinada.

3. En la Constitución chilena de 1925, las definiciones de la órbita de la economía

pública, privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional
dichas definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser impor-
tante para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público
Económico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispruden-
cia con anterioridad.

4. La Constitución chilena consagra la libertad económica, en el Art. 19 Nº 210 de

la Constitución Política, y éste sanciona, junto a otros, los pilares básicos de un
régimen económico que institucionaliza un sistema de economía social de mercado.
La libertad económica se expresa como un derecho fundamental, caracterizado
como la libertad material que importa la aplicación del derecho para desarrollar
cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a
la seguridad nacional, con sujeción a las normas que la regulen. Asimismo, se con-
templa la regulación de la actividad empresarial del Estado, en el sentido de que
éste podrá desarrollar tales actividades o participar en ellas “sólo si una ley de quó-
rum calificado los autoriza”.

182
5. La Constitución chilena establece una acción jurisdiccional, denominado por la
doctrina Recurso de Protección, de carácter cautelar frente a la privación, perturba-
ción o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales
que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco garantías constitu-
cionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política, entre ellas las del
Nº 21 del artículo 19 ya referido.

6. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador estimó necesario crear una acción juris-
diccional especial de carácter conservador, denominado por la doctrina Recurso de
Amparo Económico, que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho. Su
especialidad radica en el hecho que el mismo ha sido establecido sólo para recurrir
de las infracciones al Art. 19, Nº 21 de la Constitución chilena, que consagra el
principio de libertad económica y que regula la actividad empresarial del Estado y
sus organismos.

7. Si bien una parte de la jurisprudencia a pretendido restringir el recurso sólo a las

infracciones del inciso 20 del Art. 21 de la Constitución chilena, esto es, a la acti-
vidad del Estado empresario que debe cumplir con el requisito de autorización ex-
presa del legislador mediante quórum calificado, la jurisprudencia correcta en tér-
minos amplios reconoce que el bien jurídico protegido sería el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica que sea contraria en el orden moral, público o de
seguridad nacional, (inciso 10 del Nº 21 del Art. 19 de la Constitución) compren-
diendo, asimismo, el bien jurídico contenido en el inciso 20 de la norma constitu-
cional citada, referida al derecho del Estado y sus organismos para desarrollar acti-
vidades económicas o participar en ella, debidamente autorizado por una ley de
quórum calificado.
8. En la legislación chilena, el denominado Recurso de Amparo Económico pre-
senta las principales siguientes diferencias con respecto al Recurso de Protección,
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política:

Criterio de especialidad. Procede sólo para los derechos y garantías establecidos

en el Nº 21 del artículo 190 de la Constitución Política; en contraposición con el
Recurso de Protección, que tutela dieciocho de la veinticinco garantías constitucio-
nales del Art. 19 de la Constitución Política, entre ellas, las mismas del Nº 21 de
dicha disposición constitucional.
Flexibilización. Presenta características de mayor flexibilización para su interposi-
ción que el Recurso de Protección, toda vez que el actor cuenta con mayor plazo
para interponer la acción.

183
Limitación del tipo infraccional. El Recurso de Amparo Económico procede tra-
tándose de hechos reales, efectivos, concretos y determinados, a diferencia del Re-
curso de Protección que puede ser interpuesto aún cuando un derecho se encuentre
amenazado.
Estatuto Procesal. Las normas procesales que han de regir la tramitación del Re-
curso de Amparo Económico, son las establecidas para el recurso de amparo en la
Constitución Política, el Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de la
Exma. Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de
Protección que en su trámite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte Su-
prema de 24 de junio de 1992. Los fallos que recaigan sobre recursos de Amparo
Económico que no sean apelados, éstos son igualmente vistos por la Exma. Corte
Suprema por la vía de la Consulta, situación no prevista para el Recurso de Protec-
ción.
Paralelismo cautelar. El paralelismo existente entre ambos recursos, puede pre-
sentar la situación de interposición de dos acciones cautelares, lo que puede ocasio-
nar la dictación de sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones procesa-
les y sus fundamentos.
Responsabilidad por los perjuicios. Por último, cabe hacer notar en el Recurso de
Amparo Económico, que si la sentencia estableciere fundamentalmente que la de-
nuncia crece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere
causado, situación no planteada en el Recurso de Protección.

184
BIBLIOGRAFÍA ANEXO Nº 1

– Manuel Astudillo “Apuntes de Clases, Curso de Derecho Económico”, A., Ad

Libitum, U. Central, 1995.

– Prof. Manuel Astudillo Colección de monografías de estudiantes de la Cátedra

de Derecho Económico, Universidad Central, La República e Internacional Sek,
Santiago años 1993-1996. (En archivo del autor)

– José Luis Cea Egaña “La Constitución Económica”, en “Tratado de la Consti-

tución de 1980”.

– Sergio Lira Herrera, “El Recurso de Protección, Naturaleza Jurídica, Doctrina,

Jurisprudencia, Derecho Comparado”. Ed. Lira H., Santiago, 1990.

– Enrique Paillas “El Recurso de Amparo Económico”, Ed. Jurídica de Chile,

Santiago, 1990.

– Paola Plaza González y Lorena Faret Casas- Cordero “Recurso de Amparo Eco-
nómico”, Memoria de Grado Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Univer-
sidad Central, Facultad de Derecho, Santiago, 1994.

– José Antonio Ramírez Arrayás “Disposiciones de Principio Constitucional y

Actividad Social y Económica del Estado”. U. Central, Santiago 1993.

– Eduardo Soto Kloss “El Recurso de Protección”. Ed. Jurídico de Chile, Santiago
1992.

– Raúl Tavolari Oliveros “Retrospectiva Jurisprudencial del Recurso de Protec-

ción”, en “XX Jornadas chilenas de derecho público”, Edeval, Valparaíso 1990.

– Francisco Zúñiga Urbina “Constitución y Amparo Económico”, Original en ar-

chivo. (fue publicado en Gaceta Jurídica Nº 145, Santiago, 1995.)

185
 ANEXO Nº 2

LOS BIENES JURÍDICOS EN SU ACEPCIÓN AMPLIA

Y EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.
1.- PRESENTACIÓN

Puede resultar un atrevimiento extrapolar los bienes jurídicos, desde el ámbito del
jus punendi o del derecho penal subjetivo para relacionarlo con un concepto propio
de otra rama del derecho público, como es el Orden Público Económico.

Si bien los bienes jurídicos han sido un tema de preocupación y de desarrollo per-
manente de la Ciencia Penal, a partir de Birnbaum y del justnaturalismo penal, en
la primera parte del siglo pasado, hasta las tendencias políticas-criminales actuales,
el concepto en una acepción amplia excede el jus punendi y lo podemos ubicar con
propiedad en el resto del sistema jurídico. Por ello que Mir Puig postula que debería
utilizarse la expresión “bien jurídico penal”1, cuando este se encuentre reducido al
ámbito del injusto como determinante de la pena.

Estar en presencia de un bien jurídico no implica necesariamente estar, a su vez, en

presencia de un delito. La Sociedad recurre al sistema punitivo para proteger un
bien jurídico sólo última ratio.

Por su parte, el concepto Orden Público Económico no ha sido menos pacífico que
el concepto de Bienes Jurídicos, desde Farjat que lo entendía “como un conjunto de
medidas adoptadas por los poderes públicos con el objeto de organizar las relacio-
nes económicas”2, hasta las concepciones materiales que siguiendo a J.L. Cea3, pre-
valecen hoy en la doctrina chilena.

De esta forma pretendemos relacionar el “bien jurídico”, objeto principalmente del

derecho penal subjetivo, que se define como “la potestad penal del Estado, por vir-
tud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas
o medidas de seguridad4, con el “Orden Público Económico”, objeto a su vez de la
atención del Derecho Económico, o sea, de aquella rama del derecho que se define
como el “complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las estructuras
del sistema económico y las relaciones ente los agentes de la economía”5.
Como marco de referencia, cabe señalar que hemos adoptado como premisa el he-
cho que una sociedad se conforma realmente en su organización, a la satisfacción

1
Mir Santiago, Puig “Derecho Penal, parte general”, Ed. PPU, Barcelona, 1990.
2
El autor, citando a Farjat, en “ Guía de Clases, El Orden público Económico’, Universidad La
República. 1991.
3
Cea José Luis, en” Tratado de la Constitución de 1980”.
4
Bustos Juan, Ramírez. “Introducción al Derecho Penal” Ed. Ediar-Conosur, Santiago, 1989., p. 20
5
Witker V., Jorge. “Derecho Económico”, Ed. Haría, México, 1985., p. 9, citando a Alfonso Insuela
Pereira.

188
de las necesidades que son base de su existencia. La historia conoce varios modos
de producción económica y a cada uno de ellos corresponde una diferente forma de
organización social. Esa organización supone un conjunto de ideas ordenadoras que
alcanzan a todos los ámbitos de la actividad social y que proveen a su mejor fun-
cionamiento. “En la realidad son las ideologías filosóficas, políticas, económicas y
sociales las que arman, explícita o implícitamente, el modelo de organización de
una sociedad y las que lo proponen como una meta social. En ese sentido, esos
modelos arquetipos de esa constituyen los organización”6.

El presente trabajo no tiene más pretensión que iniciar una primera exploración de
los bienes jurídicos en relación con una visión crítica del concepto de Orden Público
Económico, a partir de la reflexión que la ciencia penal ha efectuado con respecto
a los primeros y con las debidas licencias que ha de permitir su extrapolación desde
su ámbito específico en el jus punendi a un ámbito mayor en el ordenamiento jurí-
dico general y especialmente en el ordenamiento económico de una sociedad.

Como hipótesis de trabajo, postularemos que ha partir de la teoría de los bienes

jurídicos es posible superar las limitaciones que presentan las nociones funcionales
y materiales del Orden Público Económico.

2.- BIEN JURÍDICO

En parte de un trabajo anterior, presentábamos una visión sintética del desarrollo

de los bienes jurídicos, en la ciencia penal, en los siguientes términos7:

El concepto de bien jurídico nace con el justnaturalismo penal en la primera parte

del siglo pasado, teniendo a Bimbaum como el primero en hacer su desarrollo. Para
éste, lo importante era la existencia de un bien, que mediante el poder del Estado se
garantizara a todos en forma igual, de manera tal, que sólo a partir de allí se podía
construir un delito sobre la base de una lesión o de la colocación en peligro de ese
bien8.

6
Novoa Eduardo, Monreal. “Obras Escogidas, Una Crítica al Derecho Tradicional”. Ediciones del
Centro de Estudios Políticos Latinoamericanos Simón Bolívar, Santiago 1993. pp. 27 y 28.
7
El autor, “Los bienes jurídicos en el Jus Puniendi”, inédito, 1996.
8
Mir Puig, en ob.cit. p. 138, señala que: “los bienes jurídicos descansan a veces en una realidad
material (así el bien “vida”) y otros en una realidad inmaterial (así el bien “honor”), pero en ningún
caso se identifican conceptualmente con su sustrato.... Aún cuando el bien descanse en una cosa
corporal, su concepto no se agotará en el de ésta, puesto que requiere ser algo más que su ser cosa.
“Citando a Frondizi, señala: “los bienes... son las cosas más el valor que se les ha incorporado”.

189
Este autor, en primer lugar rechaza que el delito constituya una lesión de un dere-
cho, pues el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello puede suceder sólo
respecto a lo que es objeto de un derecho, es decir “ un bien que jurídicamente nos
pertenece”. Concluye manifestando: “según mi concepción creo que como delito
punible en el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la cosa o conforme a la razón,
debe entenderse toda lesión o puesta en peligro, imputable a la voluntad humana,
de un bien que el poder del Estado ha garantizado a todos en forma igual”9

Si bien Binding se aparta del planteamiento jusnaturalista de Birnbaum, a él se le

debe el reconocimiento a la labor desarrollada por éste último. Para Binding cada
norma jurídica lleva en si su propio bien jurídico, como términos inseparables, pa-
sando a ser un concepto totalmente abstracto y dependiente de la norma. De esta
forma, al contrario de lo postulado por Birnbaum, la norma crea el bien jurídico, no
el bien jurídico la norma. El ataque al bien jurídico sería la característica común a
todos los delitos en sentido estricto, conceptualizandolo como “todo lo que en si
mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es de valor como con-
dición de la vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento incólume
y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ello hace
esfuerzos a través de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en peligro
no deseadas”10.

Se puede apreciar, en consecuencia, que la posición de Bindig se diferencia a la de

Birnbaum en cuanto para éste último los bienes jurídicos giran en torno al hombre,
siendo éste el bien máximo; en cambio para Bindig giran en torno al Estado, con lo
cual el Estado es el bien máximo.

Sin embargo, es con Von Liszt que se completa un ciclo dentro del desarrollo del-
bien jurídico. Para él, no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes jurídicos,
sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman dignos de
protección del derecho. Ubica el bien jurídico más allá de la lógica jurídica abstracta
–que es lo propio de la dogmática– es el centro de unión con otras ciencias a través
de la política criminal, en cuanto el derecho aparece en razón del hombre11.
Para este autor el bien jurídico “es el interés jurídicamente protegido”, entendiendo
por interés el valor de producción o no producción de una determinada transforma-
ción para el sujeto y por bien, aquello para lo cual tal transformación es de valor.
Señala que “todo el derecho está para favorecer al hombre, todo derecho protege

9
Juan, “Manual...” ob. citada, p. 45, citando a Birnbaum.
10
Ob. citada en nota anterior, p. 47, citando a Binding.
11
Bustos Juan, “Introducción ob, cit. pp. 27 y 28.

190
intereses vitales del hombre. El ser del hombre es pues el bien jurídico; de las dife-
rentes configuraciones de este ser resulta la división de los bienes jurídicos”; en
definitiva, “es el ser humano el bien jurídico, su protección sin excepciones es el
último y más elevado objetivo del ordenamiento jurídico. Pero el ser humano apa-
rece ya como ser del individuo considerado aisladamente o como ser único en el
conjunto de los ciudadanos”12.

De esta manera la posición de Von Liszt es antagónica a Bindig, pues para él los
bienes jurídicos giran en torno al hombre y no del Estado; los bienes jurídicos no
están en la norma, sino que ésta ha de protegerlos; los bienes jurídicos están más
allá de la norma; y, que frente a la insuficiencia del derecho penal para definir los
bienes jurídicos se deba recurrir a la política criminal.

Si bien es cierto que Von Liszt retoma de cierto modo los planteamientos de
Birnbaum, sin embargo, los despoja de todo jusnaturalismo y racionalismo, al pos-
tular que no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que señala la razón
pura, sino una cuestión de la vida y da la política.

Las principales tareas dejadas por Von Liszt fueron la oscuridad conceptual que no
permitía diferenciar “bien” e “interés”; la propia imprecisión o vaguedad del con-
cepto bien; y, al ubicar el bien jurídico en la lógica jurídica abstracta lo desposeyó
de toda concreción” y paradójicamente de toda realidad social, a pesar de surgía de
la vida (de la realidad social)...”13.

Para Bustos, una conceptualización del bien jurídico ha de partir desde el punto en
la que la dejara Von Liszt, como lo han hecho Anmelung y Hassemer; a pesar que
para el primero si bien los bienes jurídicos surgen de la vida social, son de carácter
funcional al sistema, llegando por esta vía a la posibilidad que cualquier cosa pueda
adquirir el carácter de bien jurídico con lo que pierde significación, pues ello no
puede implicar limite alguno; y, para el segundo, al postular que los bienes jurídicos
tienen que considerarse desde un punto de vista político criminal general, regre-
sando a los limites planteados en relación con el criterio de necesidad de la inter-
vención, perdiendo nuevamente el bien jurídico como tal su significación propia.
Por tanto, el autor destaca que el punto de partida desde Von Liszt debe considerar
un planteamiento concreto y de constante revisión crítica, con el fin de una mayor
garantía para el ciudadano. O sea, partir del hombre como ser social, pero evitando
determinar esa sociabilidad mediante abstracciones como las de ser igual y libre,

12
Bustos Juan, ob. cit. “Manual...”, p. 48, citando a Franz Von Liszt
13
Ob. cit. nota anterior, p. 48.

191
sino justamente destacando el aspecto relacional de la actividad del hombre. Bustos
ha definido el bien jurídico “como una fórmula normativa sintética concreta de una
relación social dinámica determinada”, lo que implica que el bien jurídico tiene
como base la posición que ocupan los individuos en una relación determinada, la
intermediación que se da entre ellos y la interacción social que opera entre estos
sujetos y entes14.

Con respecto a la naturaleza del bien jurídico se puede distinguir una de carácter
trascendental y otra inmanente.

La naturaleza enmarcada por un carácter trascendental, se diferencia, asimismo,

entre el punto de vista jusnaturalista planteado por Birnbaum y el político criminal,
sustentado por Von Liszt. Para el primero, el Estado al establecer el delito protege
determinados objetos que surgen de la naturaleza de las cosas; en cambio, desde un
punto de vista político criminal se sostiene que los bienes jurídicos surgen de la
vida social y que por tanto al derecho solo cabe reconocer estos intereses que pare-
cen para el individuo en su actividad social. Un punto convergente, para ambas
visiones trascendentes, consiste en que los bienes jurídicos surgen más allá del de-
recho, siendo la tarea su reconocimiento.

El criterio de inmanencia de los bienes jurídicos (Binding), postula que éstos son
inmanentes a la norma, por lo cual cada norma tiene y determina totalmente su bien
jurídico, quedando éste reducido a un problema interpretativo, al criterio teleoló-
gico que quiso el legislador.

El criterio de inmanencia está profundamente relacionado con la orientación de ha-

cer residir la titularidad de los bienes jurídicos exclusivamente en el Estado (Bin-
ding y Rocco), que en una exageración puede llevar a construir el injusto en torno
al deber de fidelidad respecto del Estado y a su infracción; más aún, conduce nece-
sariamente a negar el bien jurídico o a convertirlo en algo carente de contenido
propio. Por ello es que Bustos invita a abandonar todo criterio de inmanencia y ha
recurrir a un criterio trascendental, para desarrollar su concepto de bien jurídico, ya
enunciado.
Si el bien jurídico surge como una síntesis normativa, fijada por el ordenamiento,
de una relación social determinada y dinámica, que implica la interacción de varios
sujetos en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando diversas for-
mas y modos, al ordenamiento sólo le cabe fijar o seleccionar ciertas relaciones,

14
Nota 22, ob. cit. Pág. 29 y 30.

192
dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona un deter-
minado ámbito de ella, especificando unas intercomunicaciones entre los sujetos y
los objetos.

De esta forma, para Bustos, la antijuricidad hay que considerarla en el complejo de

valoraciones y, por tanto, de reglas jurídicas que giran en torno al bien jurídico. En
consecuencia, el problema es el desvalor de relación social y no de desvalor de acto
o de resultado como se ha apreciado tradicionalmente. De esta forma la misión del
jurista crítico, es la constante revisión de por qué se ha seleccionado tal relación
social y se la ha fijado desvalorativamente en una forma determinada15.

Para el mismo autor, con respecto a la tipicidad, el bien jurídico permite determinar
materialmente a ésta. Por una parte, el tipo solo puede comprender comportamien-
tos desvalorativos, o sea, comportamientos desviados o fallidos en su significación
social, y que por tanto, necesariamente tiene que recogerlos el bien jurídico en el
tipo, en cuanto este es una síntesis de dicha relación social. El criterio de significa-
ción social y de rendimiento social serán los fundamentos para precisar los contor-
nos mismos del tipo, será el único criterio básico de interpretación teleológica. Por
otra parte, el comportamiento concreto va a ser atribuido a ese modelo de compor-
tamiento que representa el tipo, solo puede ser precisado a partir, también, del cri-
terio de la significación y rendimiento social. “Por tanto, la relación fundamental
que es necesario indagar es la relación de atribución del comportamiento dado al
tipo, y esa relación de atribución se determina a partir del bien jurídico, por el cri-
terio de significación social y rendimiento social...” 16.

Complementemos estas visiones de los bienes jurídicos con otras que han registrado
su paso en la ciencia penal.

La colocación del bien jurídico por parte de Von Liszt en la “lógica jurídica abs-
tracta”, agregada la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemán, pro-
duce la espiritualización del bien jurídico. Para Honing17, el bien jurídico es “el fin
reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su fórmula
más sucinta, o bien “como una síntesis categorial con la cual el pensamiento jurí-
dico se esfuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particu-
lares”. De esta forma, se deja desprovisto el concepto de bien jurídico de todo con-
tenido real y concreto, transformándolo en simple ratio legis de los preceptos; o sea,

15
Nota anterior, ob. cit. pp. 18 y 19.
16
Bustos Juan, “Bases, ob. cit. p. 68
17
Nota anterior, ob. cit. p. 49, citando a Honig.

193
el concepto queda reducido a una categoría interpretativa, perdiendo todo su carác-
ter garantista y su carácter de fundamento material del injusto.

Lo anterior es el punto de partida para la escuela de Kiel, que consideran el bien

jurídico como un concepto inútil. Para ellos lo fundamental es el pueblo, entendido
como una totalidad real, por lo cual no se podía separar realidad y valor como lo
hacían liberales, positivistas y neokantianos. El espíritu del pueblo es la fuente del
derecho y el Estado no es más que un intérprete de ese espíritu del pueblo, por tanto,
si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito equivale a un concreto con-
traste con él. Por eso el delincuente, bajo esta visión, es siempre un traidor. El delito
no es pues lesión de un bien jurídico, sino lesión del deber del individuo con su
pueblo. No sólo se niega el bien jurídico, sino que se borra todo su contenido ga-
rantista18.

Welzel, fundador de la teoría final de la acción, retoma el contenido trascendenta-

lista del bien jurídico. Define a éste como “todo estado social deseable que el dere-
cho quiere resguardar de lesiones” y precisa su contenido social al señalar “la suma
de los bienes jurídicos no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y,
por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en
relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social”. Para él esta
protección de los bienes jurídicos sólo se puede obtener mediante mandatos o prohi-
biciones de acción configurados de determinada manera, siendo lo fundamental los
elementales deberes ético sociales que sirven de base a los mandatos y prohibicio-
nes. El bien jurídico en Welzel no tiene una función autónoma dentro del derecho
penal. Sólo la norma y con ella los deberes ético-sociales tienen importancia19.

Donde se ha hecho fundamental la presencia del bien jurídico es en las tendencias

político-criminales. Para estas posiciones es esencial la vinculación de la teoría del
bien jurídico con los fines del ordenamiento jurídico y, por tanto, con la política y
específicamente con la política criminal. Aquí se distinguen dos grupos de tenden-
cias: las sociológicas o sociales y las jurídico constitucionales.

Con respecto a las primeras, en forma muy breve, sólo citaremos a Bustos 20, que
manifiesta: “En general, todas estas tendencias sociológicas o sociales, que partes
de alguna determinada base teórica, ya sea funcionalista o bien interaccionista sim-

18
Ob. cit. nota anterior, p. 49 y 50.
19
Id nota anterior.
20
Bustos Juan, ob.cit. “Manual...”, p. 53

194
bólica y se acercan también a posiciones críticas, tienden sólo a señalar determina-
das condiciones para la existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en con-
creto, dentro de una sociedad democrática, o bien a intentar precisar su función
garantizadora general; pero al faltar una precisión concreta de su contenido y cone-
xión y ubicación con el sistema social, no aparece suficientemente delineada su
función o significación dogmática y por tanto su carácter garantista específico, es
decir, en relación a fijar los presupuestos normativos de la pena”.

Una mayor atención brindaremos a las tendencias jurídico-constitucionales.

“La Constitución, en suma, debe constituir el “contexto de todas y cada una de las
leyes y normas jurídicas” 21.
La búsqueda y elección de los bienes jurídicos que deben ser protegidos por la
norma penal y la importancia que adquiere la Constitución en dicho proceso, sirven
para remarcar y reforzar ciertas características de grupos humanos, cartas funda-
mentales y sistemas penales que se realizan en la sociedad. Aquí cobra importancia
el conflicto, la confrontación de intereses y la tensión que envuelve la creación de
una Constitución y la dirección valórica del Derecho Penal. García de Entena se
refiere a la tensión constitucional primaria cuando explica la disputa entre una con-
cepción constitucional que se refiere a la Constitución como una” forma vital de los
ciudadanos que participan de la vida del Estado”. Esta tensión es eminentemente
histórico-cultural y con una intensa carga ideológico valorativa. De esta forma, las
valoraciones penales serán informadas por los presupuestos ideológicos y filosófi-
cos que la determinan. Por eso que Hormazábal afirma que “el concepto de bien
jurídico ha de expresar... lo que real y concretamente se protege en cada norma
penal de una determinada sociedad en un determinado período histórico” 22.

En ese mismo sentido, Medina cree ver a Bustos, por cuando éste último señala que
la relación social en una sociedad democrática –punto de partida de su concepto de
bien jurídico– es una relación dialéctica con procesos de “tesis, antítesis y síntesis”
entre los intereses contrapuestos23.

21
Medina Rodrigo, Jara. “Constitución, Bien Jurídico y Derecho Penal”, en Revista Chilena de De-
recho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol.20 Nºs 2 y 3, tomo I,
Santiago, Mayo-Diciembre de 1993, p. 305.,(Citando a García de Enterría, Eduardo: La Constitu-
ción como Norma Jurídica, en la Constitución Española de 1978, Ed. Civitas S.A., 1981, pp. 148,
citando a su vez a Zepellius.)
22
Hormazábal Hernán, Malarre. “Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, PPU.,
Barcelona 1991, p. 139, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304.
23
Bustos Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Cuarta edición a cargo de Hernán Horma-
zábal M., PPU, 1994, p.11 3, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304

195
El propio Medina Jara24 desarrolla un interesante cuestionamiento a partir de la
afirmación de Hormazábal: “el bien jurídico tiene que partir necesariamente de la
consideración que éste es un producto social que surge históricamente dentro de la
relación social concreta”, por cuanto éste último también agrega que el Estado De-
mocrático es “condición necesaria para hacer efectiva una política penal de protec-
ción de bienes jurídicos”, constituyéndole esencialmente, y que todos los otros bie-
nes estarán “encubiertos” ideológicamente para proteger los intereses del grupo he-
gemónico. En este mismo sentido, Bustos al asentar su posición sobre el bien jurí-
dico en la relación social, señala que “el bien jurídico es un concepto propio a una
sociedad democrática y no a otro tipo de organización social25”

Si bien Medina Jara reconoce la coherencia del argumento, cree conveniente preci-
sar los siguientes aspectos: i) El Estado Social y Democrático de Derecho, junto
con ser una forma de relaciones en sociedad, constituye además una exitosa fórmula
ideológica, entendiendo ésto no sólo desde la perspectiva del encubrimiento de la
realidad, sino además como procesos colectivos que interpelan a los sujetos socia-
les, y que son complejos, relativos e indeterminados. (Concepto amplio de ideolo-
gía de Goran Therborn); ii) La conquista del Estado Social y Democrático de De-
recho, es reciente y circunscrita, en un proceso de perfeccionamiento, a una gran
variedad de matices, lo que hace inviable vincular tan indisolublemente este con-
cepto con el bien jurídico”. Las realidades actuales, tan distintas y parangonables a
la fórmula democrática, pueden concretar “bienes jurídicos” si responden a su reali-
dad social; iii) No parece existir diferencias entre la democracia del consensus ya
asumido, que permitiría que el único referente del Derecho Penal fuera este tipo de
Estado, y la democracia de conflicto, en la cual en esta realidad (el conflicto) la
dinámica es preferente al tipo de Estado.; y, iv) La argumentación de Hormázabal
y Bustos de que el bien jurídico surge de una relación democrática entre personas
concretas no pasaría a ser un argumento ideológico, ya que con ella olvidaría que
la realidad histórica no es efectivamente puramente democrática, siendo múltiples
los poderes públicos y privados que desnivelan la balanza social, económica, polí-
tica y cultural.

En consecuencia, la Constitución no podría ser entendida únicamente desde el

punto de vista formal, olvidando la vinculación material –y no abstracta– que se da
entre la Constitución y el bien jurídico. Siguiendo a Von Liszt, un bien jurídico no

24
Ob. cit. p.308.
25
Bustos Juan, “Manual...”, p. 112

196
es el bien del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el
derecho26.

Bustos advierte que las tendencias jurídico-constitucionales en mayor o menor me-

dida tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución con los bienes jurídico y que los primeros cumplen una función muy
específica, que es regular las relaciones entre la sociedad política y la sociedad civil,
y por tanto constituir un límite a la intervención del Estado respecto de los ciuda-
danos. En cambio, los bienes jurídicos tendrían una función mucho más amplia y
compleja, pues implican relaciones sociales concretas de los individuos respecto de
todos posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro de esa relación, en ese
sentido también el Estado, por no sólo éste. Los derechos fundamentales y los bie-
nes jurídicos al no ser lo mismo, ni tener las mismas funciones, su identificación
conduciría a una formalización de los bienes jurídicos, no ahora a nivel penal, sino
a nivel constitucional, en una línea doctrinaria inmanentista o espiritualizadora.
Ahora, cuando estas posiciones no pretenden caer en una posición formalista, no
señalan qué es el bien jurídico, sino sólo establecen las consecuentes y necesarias
relaciones entre los bienes jurídicos y los valores consagrados en la Constitución,
lo que es un recurso ineludible y especialmente significativo por el carácter y natu-
raleza de la Carta Constitucional en un Estado de derecho democrático27.

Valgan algunas conclusiones preliminares con respecto a esta sección:

1. El concepto de “bien jurídico” es de aquellos que transciende la ciencia penal y

comprende todo el ordenamiento jurídico.

2. Estar en presencia de un bien jurídico no implica necesariamente estar, a su vez,

en presencia de un delito. La sociedad recurre al sistema punitivo para proteger un
bien jurídico sólo última ratio, determinada por la política criminal.

3. La relación política criminal con el injusto (en el ámbito penal) implica indagar
sobre el núcleo esencial del injusto, que no es otro que el bien jurídico y que esa
indagación tiene necesariamente abarcar la investigación de la relación social con-
creta, pues lo que se protege en definitiva es esa relación social, pasando el bien
jurídico a ser la concreción sintética de ello.

26
Medina Rodrigo, Jara. ob. cit. p. 308.
27
Bustos Juan, “Manual, ob. cit. pp. 51 y 52.

197
4. Para determinar los límites del injusto con respecto a su contenido y alcances se
debe asumir la contradicción que origina el disenso frente al consenso, las valora-
ciones del vencido ante el grupo triunfante y la ideología dominada frente a la ideo-
logía dominante o hegemónica. Por tanto, la norma no puede ser explicada por sí
misma en su contenido y con ello tampoco la antijuricidad, en cuanto ordenamiento
total, ni la tipicidad en cuanto conectada a una norma en particular, (prohibición o
mandato), sino que es necesario buscar el eje de referencia de la regla jurídica, que
es justamente el bien jurídico.

5. Con respecto al bien jurídico, hay tendencias trascendentalistas (jusnaturalistas

y político-criminales) que lo ubican más allá del sistema jurídico positivo y tenden-
cias inmanentistas, que lo colocan dentro del sistema jurídico, o sea, en la norma.

6. En las tendencias trascendentalistas político-criminales unas tienden a una juri-

dización del bien jurídico por la vía de la Constitución y otras tienden a formalizar
el concepto vía sistema social.

7. En las tendencias inmanentistas, el bien jurídico pierde su contenido y función,

pasando a ser un concepto inútil que sólo se limita a criterios interpretativos de los
tipos penales, que sirven sólo a su sistematización.

8. El problema principal de las tendencias trascendentalistas es su dificultad de pre-

cisar el concepto de bien jurídico, que transciende el derecho.

9. Si bien las tendencias inmanentistas convierten al bien jurídico en una pura cate-
goría valorativa, por su formalidad y abstracción, también en las tendencias tras-
cendentalistas se aprecia una orientación a una espiritualización o formalización del
bien jurídico.

10. Las orientaciones hacia la concreción del concepto de bien jurídico, apuntan no
tanto a precisar su contenido como en fijar las condiciones necesarias para su exis-
tencia en una sociedad democrática.
11. Las tendencias inmanentistas hacen girar los bienes jurídicos en torno al Estado
(bien jurídico superior); en cambio, las tendencias trascendentalistas hacen girar los
bienes jurídicos en torno a la persona humana como un individuo., o bien como un
ente social.

198
12. La Constitución no puede ser entendida únicamente desde el punto de vista for-
mal, olvidando la vinculación material –y no abstracta– que se da entre la Consti-
tución y el bien jurídico. Un bien jurídico no es el bien del Derecho sino un bien de
los hombres reconocido y protegido por el derecho. (Von Liszt)

13. Las tendencias jurídico-constitucionales, en mayor o menor medida, tienen la

tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados en la Constitución
con los bienes jurídico. Los primeros cumplen una función muy específica, que es
regular las relaciones entre la sociedad política y la sociedad civil, y por tanto cons-
tituir un límite a la intervención del Estado respecto de los ciudadanos. En cambio,
los bienes jurídicos tienen una función mucho más amplia y compleja, pues impli-
can relaciones sociales concretas de los individuos respecto de todos posibles suje-
tos u objetos que pueden entrar dentro de esa relación, en ese sentido también el
Estado, por no sólo éste.

14. Los derechos fundamentales y los bienes jurídicos no son lo mismo, m tienen
las mismas funciones. Su identificación conduce a una formalización de los bienes
jurídicos a nivel constitucional, en una línea doctrinaria inmanentista o espirituali-
zadora.

15. Siguiendo a Von Liszt, no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes
jurídicos, sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman
dignos de protección del derecho. Ubica el bien jurídico más allá de la lógica jurí-
dica abstracta –que es lo propio de la dogmática– es el centro de unión con otras
ciencias

16. Los bienes jurídicos no están en la norma, sino que ésta ha de protegerlos; los
bienes jurídicos están más allá de la norma.

17. Bustos ha definido el bien jurídico “ como una fórmula normativa sintética con-
creta de una relación social dinámica determinada”, lo que implica que el bien ju-
rídico tiene como base la posición que ocupan los individuos en una relación deter-
minada, la intermediación que se da entre ellos y la interacción social que opera
entre estos sujetos y entes.
18. Si el bien jurídico surge como una síntesis normativa, fijada por el ordena-
miento, de una relación social determinada y dinámica, que implica la interacción
de varios sujetos en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando di-
versas formas y modos, al ordenamiento sólo le cabe fijar o seleccionar ciertas re-
laciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona

199
un determinado ámbito de ella, especificando unas intercomunicaciones entre los
sujetos y los objetos.

19. Si se entiende por bien jurídico, “todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones”, se debe concluir que “la suma de los bienes jurídicos
no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y, por eso, la significación
de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino
sólo en conexión con todo el orden social”, y

20. Una importante corriente doctrinaria estima que la relación social en una socie-
dad democrática, punto de partida de un concepto de bien jurídico, es una relación
dialéctica con procesos de tesis, antítesis y síntesis entre los intereses contrapuestos.
El bien jurídico parte necesariamente de la consideración que éste es un producto
social que surge históricamente dentro de la relación social concreta. El bien jurí-
dico es un concepto propio a una sociedad democrática y no a otro tipo de organi-
zación social. Un bien jurídico no es el bien del Derecho sino un bien de los hom-
bres reconocido y protegido por el derecho.

3.- SISTEMA ECONÓMICO

Es la ciencia económica la que “se ocupa de la manera en que se administran unos

recursos escasos, con objeto de producir bienes y servicios y distribuirlos para su
consumo entre los miembros de la sociedad”28.

El objeto central de la Economía es el “problema económico”, que consiste en la esca-

sez de los bienes económicos, es decir por elementos naturales o por productos elabo-
rados por el hombre, frente a las necesidades humanas virtualmente ilimitadas.

El enfrentar el problema económico demanda de las sociedades su organización

para producir bienes y servicios mediante el empleo de recursos productivos (tierra,
trabajo, capital) y de bienes elaborados.
Como los recursos son escasos, solamente se puede satisfacer una necesidad si se
deja de satisfacer otra. Ello implica que la sociedad económica forzosamente se vea
en la posición de elegir continuamente. Este problema se plantea a los gobiernos, a
las familias y a las empresas, o sea, a los agentes económicos29.

28
Alonso Pilar y Mechón Francisco, “Economía Básica, Chile: Una Realidad”, Mc.Graw Hill, San-
tiago, 1994, p. 2.
29
Ob. citada, nota anterior, pp. 3 a 23.

200
La organización que requiere la sociedad económica para enfrentar el problema
económico y tomar las decisiones del qué, cómo, y para quién producir, da origen
al Sistema Económico.

En el lenguaje corriente, es frecuente comprobar que los conceptos Sistema, Régi-

men y Estructuras económicas se empleen indiferentemente. Sin embargo, sólo se
trata de nociones conectadas pero muy diferentes y “cuya confusión conduce a asi-
milar las partes y el todo”30.

Por Sistema Económico se puede entender “un conjunto coherente de instituciones

jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica, para asegurar
la realización del equilibrio económico, ciertos medios técnicos organizados en fun-
ción de ciertos móviles dominantes”. Este concepto implica los elementos psicoló-
gico, técnico, político-social y los componentes más complejos cuadro geográfico,
nivel técnico, formas de actividad, régimen político, régimen económico, tipo de
organización, ideología31.

El Régimen Económico, en cambio, viene a ser sólo un elemento del Sistema Eco-
nómico, que se puede conceptualizar como “el conjunto de reglas legales que, en el
seno de un sistema económico dado, rigen las actividades económicas de los hom-
bres, es decir, sus hechos y acciones en materia de producción e intercambio.” Estas
reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes, lo que plan-
tea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hombres entre si,
lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad económica32.

Por último, la noción de estructura económica, de acuerdo a la definición clásica de

F. Perroux, vendría a ser “las proporciones y relaciones que caracterizan a un con-
junto económico localizado en el espacio y en el tiempo”, es decir las particulari-
dades que dan fisonomía propia a una unidad económica determinada y que están
constituidas por elementos estructurales complejos y variados: elementos físicos o
geográficos (clima, relieve, riqueza del suelo y subsuelo); elementos demográficos
nivel (de la población, repartición por edad, sexo, profesión); elementos institucio-
nales (cuadros políticos y jurídicos); elementos sociales (naturaleza, importancia,
actividad de los grupos sociales); elementos económicos (proporción de los factores

30
Lajugie J., “Los Sistemas Económicos”, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, Cuarta
Edición, 1965, p. 5.
31
Ob. cit., nota anterior. p. 6
32
Id. Nota anterior.

201
de producción, proporción de las principales actividades, relaciones entre las canti-
dades producidas y las cantidades consumidas, entre consumo interno y exporta-
ción, entre sector público y sector privado, entre las diversas formas de empresas,
entre los precios de los diferentes sectores productivos, etc.33)

Todo Sistema Económico, procurará definir “el qué” (¿que vienes producir y en
que cantidad),” el cómo” (¿cómo producir tales bienes y servicios?), y “el para
quién producir” ¿para quién producir? o ¿quiénes consumirán los bienes y servicios
producidos?). La respuesta que dé el Sistema Económico a tales interrogantes, de-
terminará el tipo de Sistema que la sociedad económica instaurará. La adopción de
un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histórico34.

La institucionalidad y medios técnicos de que se valdrá el Sistema Económico para

estructurarse en base a aquellas definiciones, requerirá necesariamente de un Sis-
tema Jurídico que se encuentre en condiciones de legitimarlo e incorporarlo al Es-
tado de Derecho. De otra forma nos encontraríamos frente a una contradicción in-
superable, que harían imposible la constitución de su régimen económico.

Este proceso de definiciones no está exento de conflicto, confrontación de intereses

y de tensión que recorrerá todo el orden jurídico. Esta tensión no es producto de
una confrontación ideal o abstracta, sino que es eminentemente “histórico-cultural”
y con una intensa carga ideológico-valorativa. Las relaciones jurídicas (en este caso
al interior del régimen económico) dependen de las transformaciones sociales, exis-
tiendo una tensión constante entre ambas que alcanza su punto crítico cuando las
primeras impiden el “desarrollo social sustantivo”35.

Se debe reconocer “el hecho de que las fluctuaciones ideológicas que se producen
en la vida de los pueblos, especialmente en lo político y en lo económico, tienen un
efecto directo y profundo en el contenido de las normas de Derecho”36.
4.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

En parte de un trabajo anterior37, en forma sintética nos referíamos al Orden Público

Económico en los siguientes términos:

33
Id. nota anterior, ob. cit. pp. 6 y 7.
34
Alonso y Mochón, ob. cit. p. 32.
35
Medina Rodrigo, ob. cit., p. 304, haciendo referencia a Octavio de Toledo.
36
Novoa Eduardo, Monreal, “Una Crítica al Derecho Tradicional”, Ed. Centro de Est. Pol. latin.
Simón Bolívar, Santiago, 1993, pp. 92 y 93.
37
El autor, “El Recurso de Amparo Económico en el Sistema Jurídico Chileno, inédito, 1996.

202
La historia fidedigna del establecimiento de la Constitución de 1980, señala que el
término Orden Público Económico hace referencia a las “disposiciones constitucio-
nales que inciden en la actividad económica, permitiendo que en ésta se, desarrolle
la libertad humana38.

El concepto más difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quién lo

define como “el conjunto de medidas adoptadas por los poderes públicos con el
objeto de organizar las relaciones económicas39.

Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografías citan, asimismo, los concep-

tos del profesor Roberto Guerrero, para quién el Orden Público Económico viene a
ser “El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la
economía”; del profesor Raúl Santa-María quién lo define como “la correcta dispo-
sición de todos los factores sociales en su dimensión económica, tendiente a lograr
un equilibrio armónico de todos ellos en el desenvolvimiento de la sociedad, en
términos de satisfacción de sus necesidades, proporcionando los medios que per-
mitan la realización de sus máximas potencialidades”; y, Aramayo, que conceptua-
liza al Orden Público Económico como “ un complejo de regulaciones legales y
reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien económico de la Na-
ción”40.

Sin entrar a un examen crítico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de

ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que
comprende el concepto, validación de éstas, restricción normativa, objetivo impre-
ciso del concepto, factores metajurídicos implícitos en el concepto, limitación del
concepto a la organización de la economía, etc.

Cabe señalar, sin embargo, que en nuestro país se pueden distinguir dos momentos
en el reconocimiento del concepto de Orden Público Económico, ampliamente re-
cogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.

38
Bertelsen, Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 338, Pág.
2.906.
39
El autor, citando a Farjat, en “Guía de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad La
República, 1991.Monografías de estudiantes de pregrado, Cátedra de Derecho Económico, Prof. M.
Astudillo A., años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK.
40
El autor, Guía de Clases citado.

203
Desde la entrada en vigencia de la constitución de 1925 y hasta la entrada en vigen-
cia de la constitución de 1980, dónde primó el concepto del profesor Raúl Varela:
“es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economía, organizan la
producción y la distribución de los recursos, en armonía con los intereses de la so-
ciedad” 41.

Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposición a aquél de

contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia
de la constitución de 1980 y formulado por el Prof. José Luis Cea, quién ha mani-
festado: “entiendo por Orden Público Económico el conjunto de principios y nor-
mas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para
regularía en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Cons-
titución.”, agregando que “el concepto en estudio no solo de índole constitucional
ni se agota en la Ley Fundamental...”42.

De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden
Público Económico se contienen elementos de una política económica determinada,
la que sólo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se funde
en los principios que obedecen a un sello ideológico concreto que se expresan en
las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garantías e ins-
tituciones que le son propia43.

Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que “se incurre
en un error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución tradi-
cionalmente usada en el derecho privado”44.

En efecto, el concepto clásico de orden público hunde sus raíces en una de las acep-
ciones que el derecho romano reconocía a la expresión “jus publicum”. La doctrina
recuerda que, según una definición que se hace remontar a Ulpiano, el derecho pú-
blico es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organización, gobierno y
administración del Estado romano, mientras que, según el mismo jurista, el derecho
privado es el que atañe a la utilidad de los particulares45.

41
Monografías de estudiantes de pre-grado, Cátedra de Derecho Económico, Prof. M. Astudillo A.,
años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK.
41
El autor, Guía de Clases citado. Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129.
42
Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor. p.2.
43
Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129.
43
Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor. p.2.
44
Cea J.L., obr. Citada. p. 139
45
Streeter Jorge, P., “Apuntes de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad de Chile.

204
Arias Ramos, señala que la locución “jus publicum” es empleada también en otra
acepción distinta a la señalada. En un sentido más restringido, se alude con tal con-
cepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es de-
cir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. Allí se encuentran las disposiciones, que refirién-
dose a relaciones entre particulares, éstos no pueden convenir en modificarlas,
siendo sustraídas a la determinación de su autonomía de la voluntad. Colin y Capi-
tant, señala que el orden público es el orden dentro del Estado, es decir una cierta
organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero además exis-
ten un gran número de disposiciones que tocan el orden público porque las reglas
que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguridad, la morali-
dad pública, las relaciones pacíficas de los ciudadanos y la comodidad de sus rela-
ciones económicas. Junto a ellos tendríamos además, aquellas reglas de protección
como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que tienen como objeto
impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad económica en detri-
mento de otros para imponerles condiciones leoninas46.

En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: “¿Es tal
orden (el orden público económico) una categoría de derecho privado o de derecho
público?; ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza pecu-
liar, que impide encajarlo en ellos?; ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de la
noción genérica de Orden Público a que, con disímiles connotaciones, aluden la
Constitución y las leyes chilenas?”.

Para responder, el autor recuerda que en el proceso económico de un país participan

el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurídicas que
rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que establecen
y rigen la acción del Estado y sus organismos en la economía, dónde no habría duda
que estas engarzan con la esencia del derecho público; 2) normas que regulan las
relaciones económicas entre el Estado y los particulares, sobre las cuales no existi-
ría duda sobre su pertenencia al derecho público, con la prevención de la tendencia
señalada García Pelayo que este llama “difuminación de limites” entre lo público y
lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe dilucidar si son o no comunes
para los particulares y el Estado, en cuanto a empresario. En esta situación se pue-
den suscitar discusiones, porque el ámbito del derecho privado en la economía es
algo que depende de los valores plasmados en la Constitución. “Menester es tener

46
Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, “Derecho Romano”; y, Colin y Capitant,
Curso Elemental de Derecho Civil Francés”..

205
en cuenta que el orden público rige en el tercero de los ámbitos referidos en el
sentido de que los derechos, libertades y garantías reconocidos en la Constitución
y las leyes no pueden ser renunciados o los particulares, en sus estipulaciones recí-
procas, cuando hacerle transgrede un principio o norma estimado de relevancia su-
praindividual por el derecho en el sentido objetivo47.

Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el plano
económico: la directiva o rectora de la economía de un país y la participativa como
gestor y productor directo de bienes y servicios48.

En la Constitución de 1925, las definiciones de la órbita de la economía pública,

privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional dichas
definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser importante
para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público Econó-
mico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia con
anterioridad.

Para J.L. Cea, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con
sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económica
proclamada en la Constitución. En consecuencia, los objetivos del Orden Público
Económico emanan de la axiología que sobre el hombre, la comunidad y el Estado
ha sido plasmada en la Constitución.

El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que “el orden económico que se desea establecer en
nuestro país es una economía social de mercado. En la economía social de mercado
el principio rector es la libertad económica que se manifiesta de distintas maneras.
En el régimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad privada. En el
régimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a éste un rol económico y un
rol cultural. El rol económico es el empleo o la utilización de la libre competencia
como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economía; y en el orden cul-
tural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma parte esta libre com-
petencias es una expresión económica de un principio más amplio de libertad” 49.

47
Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161
48
El autor, Legislación Económica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995.
49
Hurtado J.T., C., “El Orden Público Económico” en” La Constitución de 1980, obr. Citada. p.
101.

206
De esta forma el contenido mismo del Orden Público Económico emanará de aque-
llos principios contenidos en la constitución económica, que se desprenden de las
normas constitucionales que definen y organizan la economía del país.

El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios básicos de la Cons-
titución Económica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibición de la discrimi-
nación arbitraria; planificación; legislación presupuestaria; y, legalidad del gasto
público y discrecionalidad administrativa.

Valgan algunas conclusiones preliminares al respecto:

1. El concepto de Orden Público Económico no se identifica con locución tradicio-

nal de Orden Público, en materia civil, en dónde este último concepto se relaciona
con todas las normas de derecho público y aquéllas reglas contenidas en la legisla-
ción civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la mora-
lidad pública, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aquéllas que tie-
nen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonomía privada,
puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aquéllas que afectando sobre
todo al interés privado no se puede hacer excepción por medio de convenciones
particulares, cómo es el caso de las referidas a la capacidad, y demás que sustraen
de la autonomía de la voluntad de las partes aquellos pactos que puedan atentar a
aquél orden que enmarca una cierta organización necesaria para el buen funciona-
miento del Estado.

2. El Orden Público Económico, bajo un concepto material, debe ser interpretado y

aplicado con sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social
y económica proclamada en la Constitución. Estos valores enmarcan la organiza-
ción y estructura del sistema económico y posibilitan la institucionalidad de este
último, permitiendo su incorporación al Estado de Derecho. De esta forma, las for-
mas que adopta el sistema económico, las políticas y herramientas técnicas de las
cuales se vale para obtener sus objetivos, se legítiman y operatizan a través de nor-
mas jurídicas que conforman un régimen económico estructurado en armonía con
los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitución. Esta concepción
material de orden público económico se diferencia del concepto funcional, por
cuánto éste último, a juicio de Farjat, es sólo un instrumento técnico de una legis-
lación diversificada, siendo su función, como la dirección o la protección, la única
nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos ordenamientos.

207
3. En la Constitución chilena de 1925, las definiciones de la órbita de la economía
pública, privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional
dichas definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser impor-
tante para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público
Económico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispruden-
cia con anterioridad.

4. El concepto material de Orden Público Económico se limita fundamentalmente

a aquéllos valores de la sociedad reconocidos por el constituyente en la Constitu-
ción; o sea, aquellos principios que se desprenden de la denominada” Constitución
Económica”, y aún cuando quienes lo postulan se hayan encargado de aclarar que
“el concepto en estudio no es sólo de índole constitucional ni se agota en la Ley
Fundamental...”50 ubican su contenido axiológico al interior del sistema jurídico.

5.- SÍNTESIS

1. El concepto de bien jurídico trasciende la ciencia penal y comprende todo el

ordenamiento jurídico. En consecuencia al estar en presencia de un bien jurídico no
implica necesariamente estar en presencia de un ilícito penal.

2. Así como en la relación político criminal con el injusto implica, en materia penal,
implica indagar sobre el núcleo esencial del injusto, que no es otro que el bien jurí-
dico y que esa indagación tiene necesariamente abarcar la investigación de la rela-
ción concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relación social, pasando
el bien jurídico a ser la concreción sintética de ello, un concepto de Orden Público
Económico a partir de una noción de bien jurídico requeriría, asimismo, indagar
sobre los elementos definidos por el sistema económico y las relaciones concretas
que se dan a su interior.

3. La norma jurídico-económica no puede ser explicada por sí misma en su conte-

nido, sino que es necesario buscar el eje de referencia de la misma, que son justa-
mente los bienes jurídicos que la sociedad ha privilegiado para el establecimiento
y funcionamiento del sistema económico.

4. Una explicación del concepto Orden Público Económico a partir de la noción de

bien jurídico, implica una tendencia transcendentalista alrededor del hombre como

50
Cea José Luis, “Tratado de la Constitución de 1980”. P 129

208
individuo y ente social, asumiendo la dificultad de precisar el concepto de bien ju-
rídico que trasciende el derecho.

5 .Un concepto de Orden Público Económico a partir de la noción de bien jurídico,

implica reconocer que un bien jurídico no es el bien del Derecho sino uno de los
hombres reconocido y protegido por el Derecho. Las tendencias jurídico-constitu-
cionales tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales o principios
consagrados por la Constitución con los bienes jurídicos. Los bienes jurídicos tie-
nen una función más amplia y compleja, pues implican relaciones sociales concre-
tas de los individuos respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden inter-
venir en esa relación, pudiendo ser el Estado uno de ellos, pero no sólo éste.

6. Si se acepta que no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes jurídicos,

sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman dignos de
protección del derecho, ello implica que el bien jurídico está más allá de la lógica
jurídica abstracta, que es lo propio de la dogmática, es el centro de unión con otras
ciencias. Por tanto, los bienes jurídicos no están en las normas, sino que éstas están
llamadas a protegerlos.

7. Para la construcción de un concepto de Orden Público Económico a partir de la

noción de bien jurídico, es valida la posición de Bustos que ha definido el bien
jurídico “como una fórmula normativa sintética concreta de una relación social di-
námica determinada”, lo que implica que el bien jurídico tiene como base la posi-
ción que ocupan los individuos en una relación determinada, la intermediación que
se da entre ellos y la interacción social que opera entre estos sujetos y entes.

8. Si se entiende por bien jurídico, “todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones”, se debe concluir que “la suma de los bienes jurídicos
no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y, por eso, la significación
de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino
sólo en conexión con todo el orden social”.

9. Es válido para un concepto de Orden Público Económico, a partir de la noción

de bien jurídico, la posición de una importante corriente doctrinaria que sostiene
que la relación social en una sociedad democrática, punto de partida de un concepto
de bien jurídico, es una relación dialéctica con procesos de tesis, antítesis y síntesis
entre los intereses contrapuestos. El bien jurídico parte necesariamente de la consi-
deración que éste es un producto social que surge históricamente dentro de la rela-

209
ción social concreta. El bien jurídico es un concepto propio a una sociedad demo-
crática y no a otro tipo de organización social. Un bien jurídico no es el bien del
Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho.

10. La organización que requiere la sociedad económica para enfrentar el problema

económico y tomar las decisiones del qué, cómo, y para quién producir, da origen
al Sistema Económico, entendido “como el conjunto coherente de instituciones ju-
rídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica, para asegurar la
realización del equilibrio económico, ciertos medios técnicos organizados en fun-
ción de ciertos móviles dominantes”.

El Régimen Económico, en cambio, viene a ser sólo un elemento del Sistema Eco-
nómico, que se puede conceptualizar como “el conjunto de reglas legales que, en el
seno de un sistema económico dado, rigen las actividades económicas de los hom-
bres, es decir, sus hechos y acciones en materia de producción e intercambio.” Estas
reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes, lo que plan-
tea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hombres entre si,
lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad económica

11. Todo Sistema Económico, procurará definir “el qué”, “el cómo”, y el para quién
producir. La respuesta que dé el Sistema Económico a tales interrogantes, determi-
nará el tipo de Sistema que la sociedad económica instaurará. La adopción de un
tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histórico, que requerirá su legiti-
mación e incorporación al Estado de Derecho. Este proceso comprenderá conflic-
tos, confrontación de intereses y tensión que recorrerá todo el orden jurídico.

12. El concepto de Orden Público económico no se identifica con el concepto de

orden público civil. Esta última noción tiene que ver fundamentalmente con: i) las
normas de derecho público y aquellas reglas contenidas en la legislación civil que
apuntan a la seguridad, moralidad pública y relaciones pacificas de los ciudadanos;
u) aquéllas normas que limitan la autonomía de la voluntad para impedir atentados
a principios que informan todo el orden jurídico establecido; y, iii) aquéllas normas
dispuestas en protección de los sujetos que el ordenamiento jurídico califica como
incapaces para establecer por si mismos relaciones jurídicas.

En cambio, el Orden Público económico está referido a aquél orden reconocido por
el sistema jurídico para la organización de las relaciones económicas de una socie-
dad.

210
13. El concepto funcional de Orden Público Económico no reconoce contenido de-
terminado a las normas que son pertenecientes al mismo. El reconocimiento está
dado por las funciones que cumplen las normas y no por su contenido. No es posible
identificar elementos que puedan caracterizar las normas que comprende la noción
en su sentido funcional, por lo que sólo pueden ser descritas en relación con la
finalidad que ha tenido la autoridad pública para poner en vigencia dichas normas.
Esa finalidad debe encontrarse en armonía con los intereses de la sociedad, siendo
la propia autoridad la encargada de definir éstos. Por ello es que esta noción tuvo
gran aceptación en los regímenes intervencionistas o dirigistas. Ahora bien, nos
parece ver que esos “intereses de la sociedad”, se encuentran fuera del sistema ju-
rídico, siendo la autoridad pública la llamada a reconocerlos. Al decir de Farjat, “se
trata de una noción instrumentalista o funcional, que califica las medidas de autori-
dad adoptadas por el Estado para organizar la economía y las relaciones contrac-
tuales”51

14. El concepto material de Orden Público Económico acude a precisar el conte-

nido del mismo y lo cubre de una carga valórica. Sin embargo limita su substrato
axiológico a aquél conjunto de valores que han sido expresamente reconocidos y
normativizados por el sistema jurídico, especialmente en la Constitución. O sea, el
reconocimiento valórico lo hace al interior del Derecho. Limita, en consecuencia,
el descubrimiento de aquellos valores a los que informan los principios de la deno-
minada Constitución Económica.

15. Un concepto de Orden Público Económico a partir de la teoría de los bienes

jurídicos, implica superar el carácter instrumental de la noción funcional, lo que no
sería nada nuevo pues dicho objetivo ya ha sido cumplido por la noción material,
pero en relación a ésta última y a diferencia de ella, permite reconocer su contenido
valórico más allá del Derecho: a partir de las relaciones sociales y económicas con-
cretas de los individuos en una sociedad democráticas respecto de todos posibles
sujetos u objetos que pueden intervenir en esas relaciones, pudiendo ser el Estado
uno de ellos, pero no sólo éste.

16. Asimismo, la construcción del concepto Orden Público Económico, a partir

de los bienes jurídicos, significa reconocer a éste como el conjunto valórico pro-
ducto de la confrontación de intereses, conflictos y tensiones dados en una sociedad
democrática en un tiempo histórico determinado, que ha tenido por objeto definir
su sistema económico.

51
El autor, “Apuntes...”, ob. cit. p. 33.

211
 6.- TESIS

Orden Público Económico es el conjunto de normas y principios contenidos en el

sistema jurídico que protegen y reconocen aquél conjunto de valores y bienes apre-
ciados por la sociedad democrática para el establecimiento y funcionamiento de su
sistema económico.

212
BIBLIOGRAFÍA ANEXO Nº 2

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213
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Zúñiga Urbina Francisco, Constitución y Amparo Económico. Original en ar-

chivo. (fue publicado en Gaceta Jurídica Nº 145, Santiago 1995.)

214
 ANEXO Nº 3

LA FLEXIBILIDAD PRESUPUESTARIA EN RELACIÓN

CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO
PÚBLICO.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
CHILENO
1.- INTRODUCCIÓN

Con fecha 10 de marzo de 1997, doce Senadores1, presentaron un requerimiento

ante el Tribunal Constitucional chileno, con el objeto se declarare la inconstitucio-
nal del Decreto Supremo Nº 1.679, de fecha 31 de Diciembre de 1996, del Minis-
terio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1997, en con-
formidad a lo dispuesto en el artículo 82, Nº 5, de la Constitución, toda vez que éste
vulneraría el principio de legalidad del gasto público consagrado en los artículos
32, Nº 22; 64; 88 y 89 del texto constitucional, que exigen que el Presupuesto se
apruebe por ley.

El referido Decreto Supremo impugnado, excedería el marco de flexibilidad presu-

puestaria, esto es, la regulación de traspasos de recursos que es posible efectuar por
la administración debidamente autorizada por la ley. El D.S. 1.679, al facultar a la
administración que puedan disponer gastos no autorizados en la ley, ya sea, por
mayores ingresos que los estimados; por reducciones de otros gastos autorizados en
la ley; y, a través de modificaciones esenciales de los gastos y/o de las glosas apro-
badas en la Ley de Presupuestos, vulneraría la exigencia constitucional que el Pre-
supuesto se apruebe por ley y que todo gasto tenga fundamento en una ley que lo
autorice.

En el decreto impugnado, a juicio de los requirentes, se estaría en presencia de au-

torizaciones a la administración para afectar recursos fiscales, sin autorización le-
gal, en contravención a los artículos 32, Nº 22; 64; 88 y 89 de la Constitución.

Por otra parte, el Decreto en comento al entregar facultades a los Ministros Estados
y autoridades indicadas en los números I y II del mismo, contravendría el artículo
35 de la Constitución.

De la misma manera, a juicio de los requirentes, se estaría contraviniendo el artículo

61 de la Carta Fundamental, en relación con la institución de delegación de facul-
tades legislativas en el Presidente de la República, toda vez que las modificaciones
a la Ley de Presupuestos deben disponerse por ley.

1
Los senadores requirentes fueron: Olga Feliú Segovia, Arturo Alessandri Besa, Alberto Cooper
Valencia, Sergio Fernández Fernández, Hernán Larraín Fernández, Miguel Otero Lathrop, Bruno
Siebert Held, Julio Lagos Cosgrove, Enrique Larre Asenjo, Sebastián Piñera Echeñique, Francisco
Prat Alemparte y Santiago Sinclair Oayaneder.

217
Asimismo, en lo respecta a los números VI y VII del decreto en comento, referidos
a los Presupuestos Municipales y de los Servicios Incorporados a la Gestión Muni-
cipal, se estaría contraviniendo el artículo 111 de la Constitución, de acuerdo con
el cual, las Municipalidades y los servicios incorporados a la gestión gozan de au-
tonomía constitucional en materia de administración financiera, al imponerle obli-
gaciones de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la adminis-
tración central.

Por último, el número VIII del decreto mencionado, que determina el ámbito propio
de éste, al ser consecuencia o complemento de las disposiciones impugnadas sería
igualmente inconstitucional.

El Tribunal constitucional, junto con admitir el recurso a tramitación, ordenó po-

nerlo en conocimiento del Presidente de la República y del Contralor General de la
República.

El fallo de fecha 26 de abril de 19972, que desestimó el recurso, entrega importantes

pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la naturaleza de la ley de presu-
puesto, principio de flexibilidad presupuestaria, reserva de ley, principio de legali-
dad del gasto público y pagos no autorizados por ley.

El objeto del presente trabajo es referirse a la jurisprudencia recaída en tales insti-

tutos jurídicos, con motivo del fallo reseñado.

2.- ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

1.-Artículo 60. Nº 14. en concordancia con el artículo 64 y 42.

El artículo 60, Nº 14, señala que el presupuesto nacional es materia de ley, pues
expresa “Sólo son materia de ley 14) Las demás que la Constitución señale como
leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República;...”. Esto concordado
con lo dispuesto en el artículo 64, que expresa: “El Proyecto de Ley de Presupuestos
deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso Nacional,...”
y, con lo dispuesto en el artículo 42, que señala que ambas ramas del Congreso

2
Pronunciada por los señores Ministros Osvaldo Faúndez Vallejos ( Presidente), Marcos Aburto
Ochoa, Eugenio Valenzuela Somarriva, Servando Jordán López, Juan Colombo Campbell y Mario
Verdugo Masrinkovic. La ministra Luz Bulnes Aldunate no concurre al fallo por considerar inad-
misible el reclamo.

218
Nacional concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta Constitu-
ción”.

2.-Artículo 24. en concordancia con el Art. 32 Nºs 8. y 22.

La Constitución otorga al Presidente de la República el gobierno y la administración

del Estado, así lo expresa el artículo 24, en concordancia con el Nº 80 del artículo
32 que le autoriza para “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecu-
ción de las leyes”. Por su parte el numeral 22 se refiere a la facultad del Presidente
de la República para llevar a cabo la administración financiera del Estado, al expre-
sar “cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arre-
glo a la ley”.

3.-Artículo 62. Incisos segundo y tercero.

En relación a la formación de la ley, el texto constitucional indica en el precepto

citado, lo siguiente: “ Las leyes sobre los presupuestos nacionales de la adminis-
tración pública sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados”, entregando
la iniciativa exclusiva al Presidente de la República en tales materias al expresar el
inciso tercero : “Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva
de los proyectos de ley que tengan relación con... la administración financiera o
presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupues-
tos...”.

4.-Artículo 64

Esta disposición constitucional está referida a la tramitación y aprobación del pro-

yecto de ley de Presupuestos, refiriéndose a la oportunidad de presentación del Pro-
yecto al Congreso Nacional (a lo menos tres meses de anterioridad a la fecha en que
debe empezar a regir), plazo al congreso para su despacho (sesenta días contados
desde su presentación) y efectos en caso de no despacho dentro del plazo estable-
cido (regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República).

En seguida, en los aspectos que en esta ocasión nos interesa, se refiere a las facul-
tades del Congreso con respecto a las indicaciones que puede introducir al proyecto,
limitándolas en el sentido que éste no podrá aumentar ni disminuir la estimación de
los ingresos, pudiendo sólo reducir los gastos contenidos en el proyecto, salvo los

219
que estén establecidos en leyes permanentes; y, la estimación de rendimientos de
los recursos que consulta el proyecto y los nuevos que establezca cualquiera otra
iniciativa de ley, queda entregada exclusivamente al Presidente de la República”
previo informe de los organismos técnicos respectivos”.

5.-Artículo 32. Nº 22.

La Constitución chilena entrega el cuidado de la recaudación de las rentas públicas

y su inversión con arreglo a la ley, al Presidente de la República, así lo expresa el
artículo 32, referido a las atribuciones especiales del Presidente de la República,
cuando expresa en su numeral 220 lo siguiente: “Cuidar de la recaudación de las
rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de la Re-
pública, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no
autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calami-
dades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro
para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los
giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento
del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos....”

6.-Artículos 88 y 89.

Los artículos 88 y 89 establecen el principio de control de legalidad en el gasto

público. El artículo 88 expresa: “En el ejercicio de la función de control de legali-
dad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en con-
formidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría, o representará la ilegalidad
de que puedan adolecer; pero deberá darles cursos cuando, a pesar de su represen-
tación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros,
caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Dipu-
tados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite
señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma
Cámara”.

Por su parte, el artículo 89 señala que: “Las Tesorerías del Estado no podrán efec-
tuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad
competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel
gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico estable-
cido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el
pago”.

220
7.-Artículo 82.

La competencia del Tribunal Constitucional, para entrar a conocer y fallar el reque-

rimiento en comento, está señalado en el artículo 82, cuando el texto constitucional
le confiere la competencia para resolver los conflictos de constitucionalidad que
puedan afectar a la ley de presupuestos, de la siguiente manera:
a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tra-
mitación de la ley; b) Resolver los reclamos en caso que el Presidente de la Repú-
blica no promulgue la ley de presupuestos cuando deba hacerlo, promulgue un texto
diverso o dicte un decreto inconstitucional; y, c) Resolver sobre la constitucionali-
dad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
del Presidente de la República, cuando ellos se refieren a materias que pudieren
estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60.

8.-Artículo 33.

Sobre el gobierno y la organización ministerial, el artículo 33 dispone: “Los Minis-

tros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Re-
pública en el gobierno y administración del Estado.
“La Ley determinará el número y organización de los Ministerios como también el
orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordi-
nación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del
Gobierno con el Congreso Nacional”.

9.-Artículo 35

En relación a las formalidades en la dictación de reglamentos y decretos, el articulo

35 expresa: “ Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán
firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro res-
pectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que
al efecto establezca la ley”.

10.-Artículo 111.

Con referencia a la autonomía municipal en materias de administración financiera,

el artículo 111 expresa:

221
“Las municipalidades gozarán de autonomía para la administración de sus finanzas.
La Ley de Presupuestos de la Nación podrá asignarles recursos para atender sus
gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la ley o
se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgánica consti-
tucional contemplará un mecanismo de redistribución solidaria de los ingresos pro-
pios entre las municipalidades del país con la denominación de fondo común mu-
nicipal. Las normas de distribución de este fondo serán materia de ley”.

11.-Artículos 6 y 7.

Los principios de división orgánica y funcional y del poder estatal de legalidad, se

encuentran consagrados en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

El articulo 6, expresa: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Cons-
titución y a las normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulases o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que deter-
mine la ley”.

Por último, el artículo 7, expresa: “Los órganos del Estado actúan validamente pre-
via investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni
aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este articulo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale”.

3.- ANTECEDENTES LEGALES Y REGLAMENTARIOS

1.-Ley Nº 18.918. Orgánica Constitucional del Congreso Nacional

El artículo 19 dispone la creación de una Comisión especial mixta de igual número

de diputados y senadores, para el informe de la Ley de Presupuestos.

222
El articulo 24 se refiere a la prohibición de formular indicaciones que afecte en
alguna forma materias cuya iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente de
la República, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento.

Con respecto al plazo de despacho de la Ley de Presupuestos, el artículo 26 señala

que sus disposiciones y las de los artículos 27,28 y 29 no se aplicarán a la tramita-
ción del proyecto de Ley de Presupuestos, debiendo ser despachada en los plazos
establecidos en la Constitución.

El articulo 36, inciso segundo, dispone que el proyecto de Ley de Presupuestos

podrá ser observado por el Presidente de la República si desaprueba una o más de
sus disposiciones o cantidades. Sin embargo, la parte no observada regirá como Ley
de Presupuestos del año fiscal para el cual fue dictada a partir del 10 de enero del
año respectivo.

Por último, el artículo 53 establece “La Ley de Presupuestos de la Nación deberá

consultar anualmente los recursos necesarios para el funcionamiento del Congreso
Nacional, sujetándose a la clasificación presupuestaria común para el sector pú-
blico”.

2.-Ley Nº 18.575. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-

ción del Estado.

La norma legal en comento, junto con reiterar el precepto constitucional que dis-
pone que el Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del
Estado, con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las
leyes, expresa en su artículo 30 que “La Administración estará al servicio de la
comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.
La administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada autonomía
de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos
y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica,
en conformidad con la Constitución Políticas y las leyes”.

3.-Decreto Ley Nº 1.263. De 1975. Ley Orgánica de la Administración Financiera

del Estado.

En este texto legal se encuentra contenido las bases del sistema de administración
del presupuesto, su formación y su ejecución. Contempla las normas de flexibiliza-
ción presupuestaria, que en su artículo 26, inciso primero, autoriza al Presidente de

223
la República para que, por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, incremen-
tos o reducciones y demás modificaciones presupuestarias. La ley le impide autori-
zar traspasos de fondos entre diversos ministerios y el incremento de aportes a las
empresas del Estado que no sean sociedades anónimas. La limitación anterior es sin
perjuicio de las establecidas en el artículo 40 de la Ley de Presupuestos en vigencia,
Nº 19.486.

El artículo 26, expresa:

“Las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y demás modificaciones

presupuestarias serán establecidas por decreto en el mes de diciembre del año ante-
rior a su vigencia. Estas normas podrán ser modificadas por decreto fundado du-
rante el ejercicio presupuestario.
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, sólo por ley podrán autorizarse el
traspaso de fondos entre diferentes Ministerios y el incremento de aportes a las em-
presas del Estado que no sean sociedades anónimas”.

Similares situaciones se contemplan en los artículos 50, 70 y 80, entre otros.

4.-Ley de Presupuestos en vigencia. (año fiscal 1997) Nº 19.486

La norma legal, como las que correspondieron a ejercicios fiscales anteriores,

reitera la facultad del Ejecutivo para efectuar modificaciones presupuestarias me-
diante decreto supremo, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 26 del D.L.
1.263.
Las limitaciones contenidas en su artículo 40 a la que se hacen mención en el nu-
meral anterior, expresa:

“No regirá lo dispuesto en el inciso precedente respecto de los mayores egresos que
se produzcan en los ítems de los referidos subtítulos que sean legalmente excedibles
de acuerdo al artículo 28 del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, y a la glosa 01, Pro-
grama Operaciones Complementarias de esta ley ni a los incrementos originados en
aplicación o devolución de fondos de terceros, en la incorporación de dichas devo-
luciones en el servicio receptor, en la asignación de mayores saldos iniciales de
caja, excepto el correspondiente a la Partido Tesoro Público, en venta de activos
financieros, en ingresos propios asociados a prestaciones o gastos, en recursos ob-
tenidos de fondos concursables de entres públicos o en virtud de lo dispuesto en el
artículo 21 del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975. Los mayores gastos efectivos o
incrementos que se dispongan por tales conceptos, en la cantidad que excedan lo

224
presupuestado, incrementarán los montos máximos señalados en el inciso prece-
dente, según corresponda”.
“Igual autorización legal se requerirá para aumentar la suma de las cantidades, apro-
badas en el citado articulo 10, de los subtítulos de Inversión real, inversión sectorial
de asignación regional y Transferencia de capital a organismos o empresas no in-
cluidas en esta ley, en un monto superior al 10% de dicha suma, salvo que los in-
crementos se financien con reasignaciones presupuestarias provenientes del monto
máximo establecido en el inciso primero de este articulo o por incorporación de
mayores saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partida Tesoro
Público, del producto de venta de activos, de aplicación de fondos de terceros, de
recursos obtenidos de fondos concursables de entes públicos o de recuperación de
anticipos”.
“Sólo por ley podrá autorizarse el traspaso a las diferentes partidas de la Ley de
Presupuestos de aquellos recursos que, previamente, hayan sido traspasados desde
ellas hacia el Tesoro Público, como también aportes a empresas del Estado, sean
estas públicas o sociedades anónimas, que no estén incluidas en esta ley. Los apor-
tes al conjunto de empresas incluidas en esta ley podrán elevarse hasta en 10%.”

5.-Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

El artículo 147, expresa:

“La Contraloría no tomará razón de ningún decrete que apruebe contratos o que
comprometa en cualquier forma las responsabilidad fiscal, si el gasto no está auto-
rizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales.

6.-Reglamentos de Funcionamiento de las Cámaras en lo relacionado con la Ley

General de Presupuestos.

En los artículos 173 a 182 de la Cámara de Diputados y artículos 28, 44,187 y 207
a 211 del Reglamento del Senado, se regula la tramitación del proyecto de Ley de
Presupuestos.

Debe mencionarse el artículo 180, inciso primero, del Reglamento de la Cámara

de Diputados, que expresa:

La aprobación general del Proyecto de Ley de Presupuestos, importa por si sola la

aprobación de todos los gastos fijos, entendiéndose por tales los que deban su origen
a leyes especiales o generales de efectos permanentes”.

225
7.-Decreto Supremo Nº 1.256 de 28.dic.de 1990.

Este texto normativo contiene un conjunto de definiciones presupuestarias, entre

las que se destacan:

Partida, “Nivel superior de agrupación asignada a la Presidencia de la República, al

Congreso Nacional, al Poder Judicial, a la Contraloría General de la República, a
cada uno de los diversos Ministerios y a la Partidas “Tesoro Público” que contiene
estimación de ingresos del Fisco y de los gastos y aportes del cargo fiscal”.

Capítulo, “Subdivisión de la Partida, que corresponde a cada uno de los organismos

que se identifican con presupuestos aprobados en forma directa en la Ley de Presu-
puestos.”

Programa, “División presupuestaria de los Capítulos, en relación a funciones u ob-

jetivos específicos, identificados dentro de los presupuestos de los organismos pú-
blicos.

Subtítulo, “Agrupación de operaciones presupuestarias de características o natura-

leza homogénea, que corresponde un conjunto de ítem”

Ítem, representa el ingreso o gasto.

Asignación, que es el motivo específico del ingreso o gasto,glosa, que es el nivel

máximo detalle a que llega la voluntad del legislador en la Ley de Presupuestos, a
través de explicaciones, puntualizaciones, indicaciones, advertencias o comentarios
sobre el sentido o alcance del egreso aprobado.

8.-.Decreto Supremo Nº 1.679. de 31 de diciembre de 1996.

Constituye el Decreto Supremo impugnado en parte.

El Decreto se funda en el D.L. 1.263, sobre administración financiera del Estado y

en su contenido establece las normas a las que los traspasos, incrementos, reduc-
ciones y demás modificaciones deberán ajustarse.

226
El texto del decreto mencionado, fundado en el artículo 26 del D.L. Nº 1.263, es
similar a los anteriores que han regido desde la fecha de la ley que lo sustenta.

4.- FUNDAMENTOS DE LOS REQUIRENTES

El requerimiento de inconstitucionalidad en comento, fue fundado, en lo principal,

de la siguiente forma:

1.-El Decreto Supremo Nº 1.679 al autorizar al Ministro de Hacienda para que, por
si o conjuntamente con otros Ministros, disponga de gastos no autorizados expre-
samente por la ley y lo faculte para ordenar modificaciones esenciales, estaría vul-
nerando las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 32, Nº 22; 64;
88 y 89 de la Carta Fundamental, en cuya virtud se dispone que los gastos públicos
deben ser aprobados por ley, consagrando el principio de legalidad del gasto pú-
blico. Que al efecto habría sido violentado por la norma requerida.

2.-El Decreto Supremo requerido, en cuanto faculta a los Ministros de Estado y

demás autoridades que señala para proceder en la forma que en él se indica en sus
Nºs 1 y II, contravendría el artículo 35 de la Constitución que se refiere a las for-
malidades que deben observarse en los reglamentos y decretos del Presidente de la
República.

3.-El Decreto Supremo en comento, en la medida que confiere facultades a Minis-

tros, Subsecretarios y Director de Presupuestos para disponer modificaciones al
Presupuesto General de la República y, en cuanto autoriza tales cambios, viola el
artículo 61 de la Constitución, en concordancia con el artículo 62, inciso tercero, de
su texto, toda vez que las modificaciones deben disponerse por ley, siendo necesa-
rias delegaciones de facultades legislativas al Presidente, que en el caso no están
presentes.

La norma impugnada, en la medida que dispone que un decreto firmado por orden
del Presidente de la República impondría a las autoridades comunales obligaciones
de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administración
central, estaría violando el artículo 111 de la Carta Fundamental que consagra el
principio de autonomía municipal en materia de administración financiera.

4.-Por último, el Nº VIII del Decreto Supremo en comento, que determina su ám-
bito, por ser complemento o consecuencia de las disposiciones impugnadas, queda-
ría igualmente viciado de inconstitucionalidad.

227
5.- DOCTRINA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El Contralor General de la República formuló las observaciones al requerimiento,

que se pueden resumir de la siguiente forma:

1.-Al plantearse que el artículo 26 del D.L. 1.263, de 1975, que sirve de fundamento
legal al Decreto impugnado, se le habría dado una interpretación tan amplia que
conduciría a que las disposiciones del Decreto que se dicta en conformidad con él
serían inconstitucionales, lo que se argumenta es que el acto administrativo adolece
de ilegalidad y no de inconstitucionalidad como afirman los recurrentes, materia
que es ajena a la competencia del Tribunal constitucional.

2.-El Decreto Supremo Nº 1.679, tiene como principal fundamento en la Constitu-

ción Política de la República, en atención a que al Presidente de la República le
corresponde el gobierno y la administración del Estado, tarea que involucra la con-
ducción de la política económica del país. El presupuesto viene a ser un instrumento
planificador que le permite al Ejecutivo prever, mediante estimaciones de rendi-
mientos y gastos, los programas de acciones tendientes a cumplir con tales fines.
De acuerdo a lo anterior una ley de presupuestos incluye dos aspectos básicos: la
fijación de una estimación de ingresos para cada ejercicio y la priorización de un
cálculo de gastos que podrían ser solventadas con aquellas entradas. Por tanto, los
montos consignados inicialmente en la ley quedaran sujetas a las naturales varia-
ciones que pueden producirse al momento de percepción de los ingresos estimados
o de la aplicación de éstos a los fines programados.

Las fluctuaciones cuantitativas dan lugar a las necesarias modificaciones que du-
rante el ejercicio deben practicarse al presupuesto originalmente aprobado, a cuyo
efecto, se utilizan mecanismos que el ordenamiento jurídico estable y que a este
caso responde, específicamente, el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, Ley Orgánica
de la Administración Financiera del Estado, mediante el establecimiento de un me-
canismo que permita la flexibilización presupuestaria.

3.-Desde el año 1977 el Presidente de la República viene estableciendo mediante

decretos supremos suscritos por el Ministro de Hacienda, por orden del Jefe de Es-
tado, las normas sobre modificaciones presupuestarias para el respectivo ejercicio.
A esto, se debe agregar el hecho que las leyes anuales de Presupuestos habitual-
mente contemplan disposiciones que prevén modificaciones presupuestarias por vía

228
administrativa. Así se tiene que la presupuestaria actualmente en vigencia, Nº
19.486, comprende diversas modificaciones presupuestarias a través de un decreto
supremo.

4.-Existe texto legal expreso que faculta al Ministro de Hacienda para dictar todas
las normas que regulan la flexibilidad presupuestaria, pues es el propio Decreto
Supremo objeto de la impugnación quien lo dispone. El Presidente de la República
cuenta con la potestad para delegar su firma en otros órganos del Estado de acuerdo
a lo dispuesto en los artículos 5º y 43 de la ley Nº 18.575, y 65 de la Ley Nº 16.840.

5.-No se contraviene el artículo 61 de la Constitución, dado que el D.S. Nº 1.679

ha sido dictado en virtud del mandato contenido en el artículo 26 del Decreto Ley
Nº 1.263, de acuerdo con el cual las modificaciones presupuestarias constituyen
una atribución propia del Ejecutivo.

6.-No se infringe el articulo 111 de la Constitución, referido a la autonomía muni-

cipal en materias financieras, por cuanto dicho precepto prescribe también que la
Ley de Presupuestos podrá asignarles recursos para atender sus gastos y la propia
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, arts. 43 y 56, letra e), establece
que los municipios se rigen por las normas sobre Administración Financiera del
Estado y que el Alcalde debe administrar los recursos financieros de la municipali-
dad con sujeción a dichas disposiciones.

6.- DOCTRINA DEL EJECUTIVO

El Ejecutivo hizo llegar las siguientes observaciones al requerimiento en comento:

1.-El decreto impugnado no establecería modificaciones o adecuaciones presupues-

tarias, sino que establece las normas a las cuales los traspasos, incrementos o re-
ducciones y demás modificaciones presupuestarias que señala deben sujetarse en el
caso que lleguen a efectuarse. En consecuencia, éste se ajusta estrictamente a lo que
ordena la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado.
2.-La ley de presupuestos es de carácter especial, sus elementos configuradores es-
tán dados porque es una estimación de carácter financiero, considera ingresos y
gastos, constituye una estimación o cálculo anual y es un instrumento de ordenación
y planificación. Los principios que informan una ley de estas características son
Principio de legalidad; principio de equilibrio presupuestario; Iniciativa exclusiva
del Presidente de la República; Principio de Universalidad; y, Principio de Unidad.

229
3.-La Ley de Presupuestos permite adecuaciones durante su ejecución, según lo
dispone actualmente el D.L. Nº 1.263 mediante dictación de decreto. El principio
de legalidad reconoce, a lo menos, los siguientes aspectos:

a) La Constitución como norma de vinculación directa

b) Corresponde a la ley atribuir potestades y derechos
c) El principio de legalidad se refiere al ordenamiento jurídico en su conjunto

La administración financiera del Estado es una potestad pública que comprende la

recaudación y la inversión, de manera que convierte en una potestad expresa y es-
pecífica del Presidente de la República, que se encuentra dentro de otra genérica,
administrar el Estado.

Al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución,

sólo le corresponde la aprobación del Presupuesto, pero no su gestión o administra-
ción, que es propia del Presidente de la República.

El ejercicio de tales potestades puede y debe concretarse en la forma prevista por el

ordenamiento jurídico en su conjunto, pudiendo expresarse en leyes o decretos.

4.-La Constitución de 1980 cambió el criterio de reserva legal que contemplaba la

Constitución de 1925, puesto que se pasó de una enumeración abierta a otra en que
la ley debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los problemas
más importantes de la Nación. Por otra parte, el Ejecutivo, a través de su potestad
reglamentaria tiene un marco competencial propio que la ley debe respetar. Ade-
más, el dominio de la ley deber limitado sólo a las bases esenciales sobre el orde-
namiento jurídico que establece. En este sentido, el constituyente reforzó la potes-
tad reglamentaria del Presidente de la República a través del establecimiento de un
dominio legal máximo, de las leyes de bases y de la potestad reglamentaria autó-
noma.

5.-El principio de legalidad financiera implica una sujeción del actuar de la admi-
nistración al ordenamiento jurídico y no sólo a una ley particular. Las inversiones
deben hacerse de conformidad a la ley, pero no por la ley.
La inversión de las rentas públicas está regulada en la Ley de Presupuestos y tam-
bién en el Decreto Ley Nº 1.263. Al decretar las inversiones, el Presidente de la
República debe ajustar su actuar a las disposiciones de ambos cuerpos legales y de
cualquier otro que establezca gastos. En este contexto se entienden las facultades
que se contiene en el artículo 26 del D.L. Nº 1.263.

230
6.-No es efectivo que el Decreto Supremo impugnado faculte a los Ministros de
Estado y otras autoridades para ordenar modificaciones presupuestarias, puesto que
una lectura detenida de los puntos 1 y II de dicho decreto pone en evidencia que
ambos se refieren al Ministro de Hacienda, y no a otras autoridades, ejecutando y
cumpliendo de esa forma el articulo 70 del mismo cuerpo legal.

7.-El artículo 70 del D.L. Nº 1.263, al regular la forma que deben aprobarse las
materias en que dicha ley exige un decreto, se refiere a simples decretos y, en con-
secuencia, son normas de particular aplicación que contienen disposiciones preci-
sas, que se agotan en su cumplimiento, dictándose por orden del Presidente de la
República. Al s simples decretos es posible su dictación por orden del Presidente
de la República, cumpliendo con el mandato del artículo 35 de la Constitución. 8.-
De acuerdo al artículo 111 de la Constitución, las Municipalidades gozan de auto-
nomía de administración financiera, pero la Ley de Presupuestos puede asignarles
recursos y con respecto a ellos debe entenderse que la información presupuestaria
que el decreto impugnado exige, se funda en la Ley Orgánica de Administración
Financiera del Estado aplicable a los Municipios por disposición de su propia Ley
Orgánica Constitucional.

7.- PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL

Los aspectos principales sobre la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional,

en el conocimiento del recurso en comento, son los siguientes:

1.3
“Corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva en materia de la
Ley de Presupuestos y al Congreso Nacional, discutiría y aprobarla”.

“Para dar eficacia al Presupuesto, se dicto el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975 que,
en su artículo 26, inciso primero, autorizó al Presidente de la República para que,
por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y de-
más modificaciones presupuestarias”.
“Aprobada la Ley de Presupuestos, le corresponde, nuevamente al Presidente de la
República, su ejecución, para lo cual, la propia ley le otorga las atribuciones y he-
rramientas necesarias para que el Presupuesto cumpla su objetivo final”.

3
Extracto del considerando 2º del fallo.

231
“El poder administrador está facultado para usar las potestades indispensables, las
que deberán contar con la flexibilidad necesaria para que no pierdan el sentido que
la Constitución señala para tan importante materia en el desarrollo integral del Es-
tado”.

24.

“La norma constitucional distingue entre los reglamentos, por una parte, y los de-
cretos e instrucciones por la otra, disponiendo que sólo respecto de los primeros no
es admisible que ellos se dicten “ por orden del Presidente de la República”. No
acontece así, por el contrario, en cuanto a los decretos supremos y las instrucciones,
porque como expresamente lo prescribe el inciso segundo de la norma constitucio-
nal en análisis, ellos pueden ser dictados por orden del Presidente en conformidad
a las normas que al efecto establezca la ley”.

“Conforme a la doctrina universalmente aceptada y a lo resuelto por el Tribunal en

la causa rol Nº 153, el decreto supremo se diferencia del reglamento en cuanto a
que no es de general aplicación y a su temporalidad”.

“El Decreto Supremo Nº 1.679 que regula la forma de aplicación de la Ley de Pre-
supuestos no reviste, desde luego, el carácter de generalidad que tipifica al regla-
mento, tanto porque por su contenido como por su destinatarios, contiene disposi-
ciones particulares. Y, al propio tiempo, se distinguen por su temporalidad, pues se
agota con el ejercicio presupuestario para el cual está destinado a regir. En conse-
cuencia, resulta evidente que se está en presencia de un decreto supremo y no de un
reglamento y, por ende, es posible que él se dicte por el Ministro de Hacienda por
orden del Presidente de la República”.
“El D.S. Nº 1.679 cuestionado, constituye un Decreto supremo y ha sido dictado en
conformidad a lo dispuesto en la ley. En consecuencia, al dictarse “por orden del
Presidente de la República”, de acuerdo a la ley no ha vulnerado el articulo 35 de
la Carta Fundamental”.

“Por otra parte, el decreto supremo cuestionado en sus números I, 1. y II,2, establece
“ Sólo por decreto del Ministerio de Hacienda se efectuaran...”; a su vez, el mismo
decreto en el numeral II, 3. Señala” Por decretos del Ministerio de Hacienda, que
deberá también suscribir el Ministro del ramo correspondiente, se efectuaran:...

4
Extracto de los considerandos 5º a 9º de la sentencia.

232
“Si se tiene presente lo relacionado en los considerandos precedentes y lo dispuesto
en el artículo 70 del D.L. 1.263 que como hemos visto, prescribe que las materias
que de acuerdo a las disposiciones de dicho cuerpo legal deben sancionarse por
decreto y” serán cumplidas por el Ministro de Hacienda, bajo la fórmula” Por Orden
del Presidente de la Repúblicas”, lógico resulta concluir que las normas objetadas
se ajustan al artículo 35 de la Constitución desde el momento que se trata de un
decreto y que lo obrado se hace, en conformidad a la ley”.

35.

Sobre el Capítulo de inconstitucionalidad formulado en el requerimiento relativo a

que el D.S. Nº 1.679, extendiendo los limites de la potestad reglamentaria, ha inva-
dido la esfera legal, violando así los artículos 32, Nº 22; 64 ; 88 y 89 de la Consti-
tución, en lo principal el Tribunal fijó la siguiente doctrina:

“...su jurisdicción (la del Tribunal Constitucional) no comprende la facultad de pro-

nunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes por la vía de declarar la inconsti-
tucionalidad de un decreto; . . .sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener pre-
sente que en el evento de que el decreto se aparte de la ley en consonancia con la
cual se dicta, se produce la desvinculación de uno y otra, que dejan de constituir un
todo jurídicamente armónico que de lugar a una realidad jurídica evidente, para
transformarse en partes de una relación ley-decreto que se contrastan y se repudian.
En esta hipótesis, desaparece el fundamento de la tesis antes indicada y, por ende,
se exceptúa de ella, por que el decreto puede ser objetado, en conformidad con lo
prescrito en el articulo 82 Nº 5 de la Carta Fundamental, ya que su enjuiciamiento
constitucional se efectuaría sin que ello importe una intromisión de este Tribunal
en un acto legislativo...”

“Debemos entender que el decreto contraría la ley no sólo cuando está en pugna
con su texto expreso sino, también, cuando su contenido desborda el marco de po-
sibilidades regulatorias que brinda la Constitución. En efecto, la ley hace una remi-
sión al decreto de ejecución para que complemente, bajo ciertas directrices, su con-
tenido básico; pero al propio tiempo lleva incita la obligación de que la regulación
por la vía del decreto no vulnere los preceptos de la Constitución ya que no resulta
razonable” aceptar que el legislados ha encomendado a los órganos gubernamenta-
les dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental. Lo anterior corresponde a
lo que en doctrina se denomina” razonabilidad técnica” y que, en el caso que nos

5
Trascripción de los aspectos centrales de los considerandos 10º a 28º de la sentencia comentada.

233
ocupa, se traduce en una apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley
y los medios que planifica el decreto para lograrlos. En otras palabras, debe existir
una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos
que la ley quiere alcanzar”.

Respecto de los ingresos y conforme al inciso del artículo 64 de la Carta Fundamental,

la “estimación” corresponde exclusivamente al Presidente de la República”.
En cuanto a los gastos, y de acuerdo con el sistema legal, no son ellos propiamente
fijados en la Ley de Presupuestos, sino autorizados por ella. El mismo articulo 11
(D.L. 1.263)... expresa que el presupuesto del Sector Público consiste en una esti-
mación financiera de los gastos para este sector para un año dado. Por su parte, el
articulo 19 del mismo decreto referido dispone que “Los presupuestos de gastos son
estimaciones del límite máximo a que pueden alcanzar los egresos”.

“Que, de lo anterior resulta que el Presupuesto es un instrumento de política fiscal

que baraja la variable de ingreso y gasto público, lo que explica que éste contenga
elementos de periodicidad, discrecionalidad y condicionalidad que lo distinguen de
las leyes tradicionales”.
“...las limitaciones (al Congreso Nacional) que consulta la Carta Fundamental (para
la generación de la Ley de Presupuestos)...tienen como propósito velar por una sana
política fiscal, para lo cual deben privilegiarse criterios técnicos”.

Que, el principio de legalidad aplicado a la Ley de Presupuestos requiere de una

interpretación flexible, racional y lógica ya que este instrumento, aunque formal-
mente es una ley, reúne características que le dan una categoría especial en el orde-
namiento jurídico. Es, en definitiva, la herramienta con que cuenta el Estado para
satisfacer gran parte de las necesidades públicas”.
“La diversidad de las situaciones que pueden presentarse en la ejecución de la Ley
de Presupuestos imposibilitan una previsión total por parte del legislador. En efecto,
lo complejo y dinámico no puede regularse íntegramente con anticipación, ni puede
tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos apriorísticos”.

“En esta contingencia, el otorgamiento al Ejecutivo de facultades de ejecución resulta

inevitable para el buen funcionamiento de la acción estatal”.

“Si no se reconociera al órgano administrativo la posibilidad de acción directa, la Ley de

Presupuestos quedaría congeladas y sin operatividad. Con razón se sostiene en la doctrina
de que el Ejecutivo es el órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar esta ley”.

234
El principio constitucional de legalidad del gasto público debe ser concebido en térmi-
nos flexibles o relativos, o no rígidos o absolutos, porque es la propia Constitución la
que habilita al legislador para obrar así, en el artículo 32, Nº 22”.

“Siendo así, el principio de la legalidad financiera en Chile está conformado por el

juego armónico de las normas contenidas en la Constitución, en las leyes y en los de-
cretos que implementan el Presupuesto”.

“Que, de lo expuesto en esta sentencia se deriva que es un hecho que la Ley de Presu-
puestos disminuye las atribuciones legislativas del Congreso y amplia las facultades
colegisladoras del Presidente de la República, criterios que deben tenerse presente para
la interpretación decisoria litis”.

Que, la Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde al organismo
administrativo detallar su ejecución. En este orden de ideas resulta útil recordar la opi-
nión del profesor José Luis Cea Egaña que estima que “la ley de Presupuestos no es
más que un ejemplo particular de aquella configuración global del dominio máximo
legal, es decir, que a ella corresponde establecer las bases del régimen presupuestario
del sector público, entregando a la potestad reglamentaria la particularización y ejecu-
ción del presupuesto nacional. Dicho en otras palabras, la Ley de Presupuestos es una
normativa típicamente autorizatoria, en términos generales o básicos, de un marco que
contempla los lineamientos fundamentales de la política de ingresos y gastos del Estado
para el año calendario, cuya aplicación queda al Jefe de Estado” “Que, debe precisarse
que la normativa de la Ley de Presupuestos ha de interpretarse según los principios que
informan la hermenéutica constitucional, para que cumpla el Estado el objetivo básico
que le asigna la Constitución, o sea, como lo señala el artículo 1º, inciso tercero, estar
al servicio de la persona humana y promover el bien común, creando las condiciones
necesarias que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio-
nal su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que la Constitución reconoce”.
“Que, la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas materias
por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es
por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de abso-
luta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo de acción a la potestad
reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o
parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada
vez que la Constitución emplea expresiones como “ con arreglo a la ley”,” de acuerdo
con las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo determine la ley” o “en confor-
midad a la ley...”

235
“Que, del análisis efectuado en esta sentencia y de las disposiciones invocadas, puede
concluirse que la legalidad del gasto público significa que ellos deben estar incluidos,
como gastos, en la Ley de Presupuestos; más, por la vía de la potestad reglamentaria
de ejecución, el Presidente de la República puede hacer uso de las facultades que ex-
presamente le confiere el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975”.

“Que, con todo lo expuesto en los considerandos precedentes surge con claridad el
verdadero sentido y alcance del artículo 32, Nº 22 de la Carta Fundamental, que dis-
pone que es atribución especial del Presidente de la República “Cuidar de la recauda-
ción de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley”
“La expresión “con arreglo a la ley” tiene fundamental importancia porque ella denota
que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la materia respectiva, sino
que ha convocado a la potestad reglamentaria para regularía en los términos que fije la
ley”.

“En consecuencia, en el caso en estudio, es del Decreto Ley Nº 1.263 y la Ley Nº

19.486 los que establecen el núcleo central conforme al cual puede el Presidente de la
República ejercer su potestad reglamentaria en este campo. Ello conduce entonces, ne-
cesaria e ineludiblemente, a resolver que el Decreto Supremo Nº 1.679 impugnado,
dictado en virtud de las normas legales antes señaladas, está en perfecta concordancia
y armonía con la preceptiva constitucional”.

4.6

Con respecto a la argumentación del requerimiento en orden a que al dictarse el decreto

supremo cuestionado se habría efectuado una interpretación demasiada amplia de las
normas contenidas en el D.L. Nº 1.263, la sentencia, en lo principal, dijo:
(Ésto) origina un problema de legalidad y no de constitucionalidad y no corresponde a
este Tribunal pronunciarse al respecto, ya que carece de atribuciones para hacerlo, pues
únicamente le compete, de conformidad a lo dispuesto del artículo 82, Nº 5, de la Carta
Fundamental, resolver sólo sobre la constitucionalidad de los decretos”.

5.7

La sentencia desestimó el Capítulo del requerimiento que impugna el D.S. Nº 1.679,

por infringir el inciso primero del articulo 61 de la Constitución, “... ya que, como se

6
Considerando Nº 29 de la sentencia citada.
7
Considerando Nº 30 de la sentencia citada.

236
ha pormenorizado, el articulo 26 del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, en términos ex-
plícitos establece que las modificaciones presupuestarias constituyen facultad propia
del Ejecutivo, lo que, obviamente, hace innecesario recurrir al mecanismo de las facul-
tades delegadas”, y, por último.

6. 8.

En cuanto a la infracción al articulo 111 de la Constitución, referida a la autonomía

municipal en la administración financiera, la sentencia puntualizó “que, en este con-
texto, el decreto cuestionado no ha violentado de manera alguna el artículo 111 de la
Constitución Política, ya que no afecta a la autonomía de las municipalidades para la
administración de sus finanzas”.

8.- CONCLUSIONES9

1.-El Tribunal constitucional chileno se ha pronunciado, de manera importante, sobre

la naturaleza de la ley de presupuestos, sobre el principio de flexibilidad presupuestaria,
principio de reserva legal, principio de legalidad del gasto público y pagos no autori-
zados por ley.

2.-Los gastos del Estado no son ellos propiamente fijados en la Ley de Presupuestos,
sino autorizados por ella.

3.-La Ley de Presupuesto es una norma que la distingue de las leyes tradicionales, pues
el presupuesto es un instrumento de política fiscal que incluye estimaciones de ingreso
y gasto público, lo que explica elementos de periodicidad, discrecionalidad y condicio-
nalidad.
4.-El principio de legalidad en relación a la Ley de Presupuestos, exige una interpretación
flexible, racional y lógica, ya que la norma que constituye formalmente una ley reúne
características de herramienta con que el Estado satisface gran parte de las necesidades
públicas, constituyendo una categoría especial en el ordenamiento jurídico.

5.-La complejidad y dinamismo de la ejecución del Presupuesto, no permiten una pre-

visión total por parte del legislador. La normativa no puede reducirse a esquemas in-
terpretativos apriorísticos. Las facultades otorgadas al Ejecutivo para la ejecución del
Presupuesto resultan indispensables para el funcionamiento de la acción estatal.

8
Considerandos 31 y 32 de la sentencia citada.
9
Este apartado contiene conclusiones del Informe Constitucional Nº 1.536. De 23 de junio de 1997.
del jurista Raúl Bertelsen Repetto.

237
6.-El principio constitucional de legalidad del gasto público sólo puede ser concebido en
términos flexibles o relativos, o no rígidos o absolutos. Así es la propia Constitución la
que habilita al legislador para obrar así (Art. 32 Nº 22 de la Carta Fundamental).

7.-La regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma
amplitud y profundidad que otras. En por ello que hay casos en que la fuerza de la
reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. Cada vez que la Constitución
emplea expresiones como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las leyes”, “con su-
jeción a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley”,
incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo
propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran
el ejercicio de aquella potestad.

8.-La legalidad del gasto público significa que ellos deben estar incluidos, como gastos,
en la Ley de Presupuestos; por la vía de la potestad reglamentaria, el Presidente de la
República puede hacer uso de las facultades que expresamente le confiere el D.L. Nº
1.263, de 1975.

9.-El articulo 32, Nº 22 de la Constitución chilena, al disponer que es atribución espe-

cial del Presidente de la República” cuidar de la recaudación de las rentas públicas y
decretar su inversión con arreglo a la ley”, usa la expresión “ con arreglo a la ley”, lo
que tiene denota que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la materia
respectiva, sino que ha convocado a la postestad reglamentaria para regularía en los
términos que fije la ley. y, por último,

10.-De acuerdo a lo concluido previamente, el Tribunal Constitucional resolvió que el

Decreto impugnado, Nº 1.679, de 1996, del Ministerio de Hacienda, que establece mo-
dificaciones presupuestarias para 1997, fundado en el D.L. 1.263 de 1975, se encuentra
en perfecta concordancia y armonía con la preceptiva constitucional.

238
 ANEXO Nº 4

EL SECRETO BANCARIO Y LA FISCALIZACIÓN

IMPOSITIVA.

(PROPÓSITO DEL RECURSO DE

INAPLICABILIDAD DE
LOS INCISOS 1º y 3º DEL ARTÍCULO 101 DE LA LEY
DE RENTA, AGREGADO POR EL ARTÍCULO 3º, LETRA D)
DE LA LEY Nº 19.398.)
240
1.- INTRODUCCIÓN

El secreto bancario ha sido reconocido de una u otra forma en prácticamente todos

los países del mundo, a veces estableciendo una prohibición absoluta de revelar
detalles sobre las operaciones realizadas, como ocurre en Suiza, o bien estable-
ciendo algunas disposiciones claramente consagratorias de secreto y, por excep-
ción, autorizando a determinadas autoridades judiciales o administrativas para ob-
tener información específica.

Asimismo, en materia impositiva, a pesar que existe en los diversos sistemas tribu-
tarios la obligación de los contribuyentes de declarar los elementos que integran el
hecho tributario y la base imponible, y de las sanciones establecidas por la ley para
su inobservancia, puede suceder y frecuentemente sucede, que la declaración no sea
presentada, o bien, que ella sea incompleta o inexacta.

Para salvar estas situaciones, los sistemas de fiscalización impositivas contienen

una serie de poderes que pueden ser ejercidos por la administración financiera del
Estado. Entre éstos se encuentra aquél en que la ley coloca de cargo de ciertas per-
sonas, incluso extrañas a la relación tributaria, que desarrollan una actividad vincu-
lada con los hechos que pueden dar origen a impuestos, determinados deberes po-
sitivos o negativos.

En Chile, el régimen de confidencialidad de las operaciones bancarias, establece un

principio general de confidencialidad para las operaciones que realizan las empre-
sas bancarias y sociedades financieras, el cual es ejercido en dos niveles de exigi-
bilidad: 1) el secreto bancario, para todos los depósitos y captaciones que efectúen
las instituciones bancarias, antecedentes que sólo pueden ser proporcionadas por
éstas a sus titulares, representantes legales o a quienes éstos autoricen; y, 2) la re-
serva sobre la información y antecedentes que surjan de las demás operaciones,
tales como las operaciones de colocación, los cuales se pueden revelar a los propios
titulares, a quienes éstos autoricen y a los terceros que demuestren un interés legí-
timo en ella, no siendo previsible que el conocimiento de los mismos pudiera oca-
sionar daño patrimonial al sujeto sobre el cual esta información se refiera.

Sin embargo, no se está en presencia de un secreto irrestricto. En efecto, la infor-

mación sujeta a secreto bancario puede ser revelada en términos globales, no per-
sonalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o de información cuando

241
exista un interés público o general comprometido, calificado por la Superintenden-
cia de Bancos. Por otra parte, la Justicia ordinaria y la militar, en las causas que
estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antecedentes relati-
vos a operaciones especificas que tengan relación directa con el proceso, sobre los
depósitos y demás operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quie-
nes tengan carácter de parte o inculpado o procesado en esas causas u ordenar su
examen, si fuese necesario. Lo anterior ha sido ampliado a aquellos requerimiento
judiciales, con motivo de las investigaciones que se encuentre realizando el Consejo
de Defensa del Estado, en aquellas materias relativas a dineros provenientes de ope-
raciones ilícitas de tráfico de estupefacientes (“lavado de dinero”), de conformidad
a lo establecido en la Ley Nº 19.366

La ley Nº 19.398, publicada en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1995, introdujo

diversas modificaciones a la Ley de Renta. El articulo 3º letra d), agregó un nuevo
inciso final al articulo 101 de la norma impositiva a la renta, estableciendo en lo
principal que los Bancos e Instituciones Financieras quedarán obligados, al igual
que los sujetos retenedores de impuestos, a presentar al Servicio de Impuestos In-
ternos o a la oficina que éste designe, antes del 15 de marzo de cada año, un informe
respecto de los intereses que paguen o abonen a sus clientes, durante el año inme-
diatamente anterior a aquél en que deba presentarse el informe, por depósitos de
cualquier naturaleza que éstos mantengan en dichas instituciones. Dicho informe
deberá cumplir con las exigencias que al efecto establezca el Servicio de Impuestos
Internos.

Fundado en esta nueva disposición legal, el señor Director Nacional del Servicio de
Impuestos Internos dictó la Resolución Exenta Nº 5.111, de 25 de octubre de 1995,
publicada en el Diario Oficial de 31 de octubre de 1995, intitulada obligación de
los Bancos e Instituciones Financieras de Informar al SII los Intereses Pagados o
Abonados en Cuenta a sus Clientes, por Depósitos de cualquier naturaleza no aco-
gidos al mecanismo de incentivo al ahorro de la Letra B) del articulo 57 Bis de la
Ley de Renta”. Esta Resolución obliga a los bancos e instituciones financieras a
informar los intereses devengados a partir del 1º de enero de 1995 y durante los
años siguientes. La información exigida debe proporcionarse, a lo menos en dos
ejemplares, en medios magnéticos separados según sea el domicilio o residencia
del inversionista, de acuerdo con formatos cuyos modelos se adjuntan como anexo
a dicha Resolución, que deben entregarse mediante una declaración jurada conte-
nida en un formulario ad-hoc, y debe comprender una serie de pormenores.

242
Con fecha 15 de noviembre de 1995, un grupo de bancos e instituciones financieras
presentaron ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de protección,
de conformidad al articulo 20 de la Constitución Política de la República, contra el
señor Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, “por el acto arbitrario
e ilegal en que incurrió al dictar la Resolución Nº 5.111...”; y, posteriormente, “un
recurso de inaplicabilidad (ante la Exma. Corte Suprema) por inconstitucionalidad,
de conformidad con el Articulo 80 de la Constitución Política de la República, para
que se declaren inaplicables los incisos 1º y 3º del articulo 101 de la Ley de la Renta,
éste último agregado por el articulo 30, letra d) de la ley Nº 19.398”.

De esta manera se trabó una importante contienda que, sin perjuicio de los demás
argumentos debatidos, tiene como objeto central el conflicto entre la preservación
de la institución del secreto bancario frente a las acciones posibles que el legislador
puede proveer para dotar a la administración fiscal de los recursos de información
necesarias para su función fiscalizadora de los tributos legalmente establecidos.

En definitiva ambos recursos fueron fallados, rechazando las pretensiones de los

recurrentes.

El presente trabajo tendrá por objeto analizar la situación presentada, sólo en lo que
corresponde al secreto bancario y al poder fiscalizador de la Administración Tribu-
taria, definiendo una hipótesis de trabajo que sostiene que los fundamentos históri-
cos, económicos y jurídicos de la institución del secreto bancario, no pueden llegar
a constituir un impedimento para que la Administración Tributaria limite la técnica
de fiscalización y control, herramienta insustituible para asegurar el resguardo de
los principios de Igualdad frente a los tributos y de equidad tributaria, consagrados
constitucionalmente, aún cuando ésta aparezca en una aparente colisión con otras
garantías y derechos constitucionales, tales como el derecho a la inviolabilidad de
toda forma de comunicación privada y de los documentos privados, consagrado en
el Número 5 del Artículo 19 de la Constitución Política.

2.- EL SECRETO BANCARIO

Según el Diccionario de la Lengua Española, secreto (del lat. secretus, p.p. de se-
cernere, segregar) es lo “Oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o del
conocimiento de los demás”.

243
Este concepto, siguiendo la interpretación que una reiterada jurisprudencia ha se-
ñalado para el artículo 20 del Código Civil, se puede considerar como su sentido
natural y obvio.

Tomado el concepto en el contexto de la especificidad de nuestro estudio, el secreto

bancario “consiste en un deber de silencio, en una obligación de no hacer, impuesto
a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que conoce en virtud de su
actividad profesional”.

La doctrina ha ensayado también otros conceptos: para Juan Carlos Malarriga, “es
la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros sin causa justificada los
datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia
de las relaciones jurídicas que los vinculan”. Jorge Labanca por su parte, señala que
el secreto bancario” es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos
vinculados a las personas con quiénes se mantienen relaciones comerciales.
Evidentemente, toda precisión conceptual va a ser determinada por el ámbito legis-
lativo de dónde procede.

La búsqueda de las justificaciones de la institución del secreto bancario, no puede

excluir aquéllas de fuente metajurídica: los antecedentes históricos estarían dados
en los albores de la actividad bancaria, dónde ésta es desarrollada en templos reli-
giosos. De esto se inferiría una importante consecuencia, que vendría a ser el sigilo.
Desde la perspectiva político-filosófica, el secreto bancario pasaría a constituir la
consagración del protagonismo del individuo en su proyección económica; y, en
cuanto a la dimensión psicológica subyacente, ésta estaría fundada en el deseo de
quienes poseen fortunas de querer mantenerlas en reserva.

Los primeros antecedentes de reconocimiento del secreto bancario en Chile, se re-

montan a la Circular Nº 93, conjunta de la Superintendencia de Bancos y del Ser-
vicio de Impuestos Internos, de fecha 10 de abril de 1923, sin que existiera en esa
fecha una disposición legal que lo consagrara. En ella se expresa: “Es un principio
general, universalmente aceptado, que los bancos deben guardar la más absoluta
reserva acerca de los negocios de sus clientes, y que no le es permitido dar conoci-
miento a terceras personas de las operaciones que celebren con ellos.” Agrega, que
este principio “se deriva de todo el sistema legal y es una consecuencia del derecho
de propiedad...”, señalando que “ uno de los atributos del dominio lo constituye, sin
duda, la facultad exclusiva del dueño de permitir o impedir a terceras personas que
se impongan de sus negocios...”

244
La primera consagración legislativa del secreto bancario, provino con motivo de la
promulgación de la Ley Nº 7.498 de 17 de agosto de 1943 que introdujo una dispo-
sición expresa en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, mediante la
cual se estableció en forma absoluta la reserva sobre la cuenta corriente bancaria y
sus saldos, permitiendo a los Tribunales, en determinadas circunstancias, ordenar
la exhibición de determinadas partidas de una cuenta corriente.

Luis Morand sostiene que: “de lo antedicho se desprende que el principio de reserva
de las operaciones bancarias existe en Chile coetáneamente con la dictación de las
leyes bancarias, y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de aquel que se
refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicación particular de un princi-
pio más general”.

Vale mencionar la Circular de la Superintendencia de Bancos Nº 1.695/218/181, de

23 de julio de 1980, por cuando ella constituye un antecedente del actual artículo
20 de la Ley General de Bancos. En ella se expresaba: “ Sea que se haga derivar el
secreto bancario de la garantía constitucional del derecho de propiedad o de aquélla
que no permite registrar los documentos privados, de una tradición largamente sos-
tenida o del carácter de confianza que lleva envuelto el contrato de depósito, es un
hecho que el principio de reserva existe en nuestro país coetáneamente con la dic-
tación de las leyes bancarias y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de
aquél que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicación particular
de un principio más general”. Asimismo, expresa que el secreto bancario ampara,
en forma absoluta, todos los negocios de los clientes del banco, entre ellos sus de-
pósitos. Y que sólo puede levantarse por mandato de una disposición legal expresa
que determine las circunstancias específicas y respecto de qué autoridades puede
otorgarse información sobre estas materias. Es decir, el secreto bancario se levanta
sólo en determinadas circunstancias y en beneficio de determinadas autoridades, lo
que la ley debe señalar expresamente.

Posteriormente, en el año 1981, abortó un Proyecto de Ley de iniciativa del Ejecu-

tivo, el cual sería rechazado por el órgano legislativo. Dicho Proyecto surgió como
una reacción del Servicio de Impuestos Internos en contra de una sentencia de la
Exma. Corte Suprema en el juicio “Banco O’Higgins con Servicio de Impuestos
Internos”.

El Mensaje del Ejecutivo señalaba que el objeto de la iniciativa, entre otros, era
“consagrar legalmente la reserva de las operaciones bancarias y de las instituciones
financieras” y “determinar las limitaciones a que la referida reserva sería sometida”.

245
El informe técnico que acompañaba el proyecto resaltaba que la iniciativa tenía
como propósito esclarecer una situación planteada recientemente (el fallo mencio-
nado, desfavorable para el Servicio de Impuestos Internos) y resaltaba la importan-
cia del mismo para las atribuciones del órgano fiscalizador impositivo.

En definitiva, el proyecto sería rechazado por las Comisiones Legislativas. Algunos

de los aspectos del informe del Presidente de la Primera Comisión Legislativa de la
H. Junta de Gobierno, señalaba en lo principal: i) Que el objeto más determinante
del Ejecutivo para proponer la iniciativa era esclarecer la situación presentada con
motivo de un fallo judicial, que había afectado las facultades del Servicio de Im-
puestos Internos, más que consagrar el secreto bancario; y, ii) Que el hecho de no
existir una ley orgánica que cubra esta materia en todos sus aspectos, carece de
importancia frente a los fundamentos de derecho que le sirven definitivamente de
apoyo, reconocimiento o consagración.

En definitiva, sólo en 1986, mediante la dictación de la Ley Nº 18.576, se consagró

legalmente la institución en estudio, mediante la incorporación del actual texto del
artículo 20º de la Ley General de Bancos.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la doctrina ha desarrollado una aca-

lorada controversia sobre los fundamentos jurídicos del secreto bancario.

Una primera tesis considera el secreto bancario como un secreto profesional. Esta
está basada en la especial relación que se establece entre el banquero y su cliente,
en dónde se puede apreciar una necesaria confianza recíproca, similar a aquéllas
clásicas relaciones profesionales garantizadas por el secreto, y que debido a las nue-
vas exigencias de la sociedad no puede quedar constreñido al ejercicio de sólo éstas,
sino que debe ser extendida a otras nuevas relaciones de confianza, como sería el
caso de la actividad bancaria. La doctrina Europea, especialmente la francesa, ha
tenido una mayoritaria adhesión a esta tesis. En España, por ejemplo, ha sido sos-
tenido por algunos la necesidad de adoptar la noción más amplia del secreto profe-
sional, que permita considerar en la misma el secreto bancario, de manera que el
secreto profesional constituya “el significado más amplio o extenso, que comprende
la profesión en sentido estricto, el oficio o empleo, y el arte cuando la relación, en
la que se genera o se produce el secreto, se estime necesaria o cuasinecesaria”.

Una importante corriente doctrinaria, por su parte, ha fundamentado el secreto ban-

cario en el uso. La aceptación de esta tesis principalmente tiene su origen en la
doctrina italiana y se fundamenta en la observación del uso tradicional y universal

246
observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios de sus clientes y de
las relaciones con el público, pasando a constituir una costumbre jurídica con fun-
damento positivo en el ex artículo 1374 del Codice Civile, según el cual “ el con-
trato obliga a las partes no sólo a cuanto en el mismo se expresa, sino también en
todas las consecuencias que se derivan según la ley”.
Otras posiciones han creído ver en el secreto bancario un carácter convencional,
que emana de una obligación accesoria de mantener secreto, por parte de la banca,
en sus relaciones contractuales con los clientes. Esta tesis ha tenido principalmente
aceptación en Alemania, dónde el silencio legislativo hace necesario fundar la ins-
titución en la elaboración doctrinaria y jurisprudencial. Asimismo, en Inglaterra,
por un antiguo precedente, se ha estimado el secreto bancario como una obligación
contenida en el contrato por una cláusula implícita. (Caso Tournierm vs. National
Provincial Bank).

Hay también quienes fundamentan el secreto bancario en los principios de correcta

ejecución del contrato y en la buena fe. El secreto aparecería, en este caso, como
un instrumento de tutela de la esfera jurídica del cliente de la banca, ante lo cual
ésta se encuentra limitada. En Chile, Vergara cree ver a Morand, por un lado, y a
Pinto por otro, adhiriendo a esta posición, aún cuando los argumentos de éstos obe-
decerían “más que nada, a base de elementos pragmáticos”.

No han faltado quienes han fundamentado la institución en la tutela que el legisla-

dor prestaría a la actividad bancaria, privilegiando consideraciones de orden eco-
nómico. Vergara, citando a Jorge Labanca, señala que el secreto bancario “refuerza
la confianza de la clientela de las instituciones de crédito y ello, a su turno, asegura
un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios, y, en definitiva,
una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector bancario que, de no existir el
secreto, emigrarían hacia países donde se facilitare este tipo de seguridades”.

Por último, existe una visión que configura el secreto bancario como una manifes-
tación del derecho a la intimidad, con sólidos argumentos basados en los derechos
fundamentales y su consagración constitucional. En el Recurso de Inaplicabilidad
al que hemos hecho mención (supra nota 7), los recurrentes a fojas 35 de su presen-
tación argumentan: “El fundamento del secreto bancario radica en el resguardo y
protección de la intimidad de los aspectos económicos de los clientes, derecho ga-
rantizado por artículo 19 Nº 5, de la Constitución Política, que asegura la inviola-
bilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada” y que si bien es cierto
que esta garantía constitucional no es absoluta, sólo le corresponde al legislador la
facultad de determinar los casos y formas en que puede ella afectarse.

247
3.- LA POTESTAD IMPOSITIVA

La potestad impositiva es la facultad de instituir tributos, como también deberes y

prohibiciones de naturaleza tributaria.

Los tributos tienen como finalidad dar satisfacción a las necesidades colectivas.

El principio de legalidad de los tributos es un principio esencial dentro del estado

de derecho, en consecuencia la potestad tributaria tiene su fuente en la ley.

La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o

forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”, se en-
cuentra consagrada en el Nº 20 del Artículo 19 de la Constitución Política.
Los incisos 4º y 5º del artículo 1º de la Constitución Política, expresan:

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.

Es deber del estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población

y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armó-
nica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

El cumplimiento de estos deberes del Estado, llevan implícito el requerimiento de

recursos obtenidos a través de los tributos para el cumplimiento de tal finalidad.

Del ordenamiento jurídico impositivo no derivan solamente la obligación de pagar

y el correspondiente derecho de la administración de exigir una suma determinada,
una vez cumplido los requisitos que la ley establece. En efecto, con el fin de hacer
más seguras y expeditas la determinación y la recaudación del tributo, el legislador
impone, no sólo al contribuyente, sino también a otras personas, múltiples deberes,
ya positivos, como la denuncia o declaración de los hechos a los cuales la ley vin-
cula la obligación del impuesto, ya negativos, como la prohibición de autorizar ac-
tos para los cuales no se haya satisfecho el correspondiente impuesto.

248
De esta forma, también la posición en la cual se encuentre un sujeto en virtud de lo
dispuesto por la norma tributaria, sea ésta positiva o negativa, constituirá un deber
en sentido jurídico, aún cuando la misma no consista precisamente en la satisfac-
ción o pago de un tributo.

Para el nacimiento del tributo, son decisivas las relaciones económicas del contri-
buyente; es él, o su representante legal, quién, mejor que nadie, puede dar la infor-
mación del caso; en sus manos se encuentra, por regla general, la documentación
correspondiente. En consecuencia, la mayor parte de los medios de comprobación
sólo pueden ser proporcionados por el propio deudor. Por ello, el primer medio de
comprobación, en estos casos, está constituido por la” declaración”, efectuada por
el propio contribuyente.

De esta forma la determinación del tributo se efectúa mediante la autodetermina-

ción del mismo, por parte del sujeto obligado, sin la intervención de la administra-
ción impositiva.

Puede suceder, que el sujeto pasivo a pesar de la obligación que pesa sobre él de
cumplir con la obligación de declarar los elementos que integran el hecho tributario
y la base imponible, no lo haga dentro de los plazos establecidos por la ley; o bien,
que su contenido sea incompleto o inexacto.

Para corregir esta situación, que evidentemente atenta contra la igualdad de los su-
jetos ante los tributos y que pueden llegar a constituir un fraude, la ley atribuye a la
autoridad financiera determinados poderes de investigación, comprobación y con-
trol, cuyo ejercicio representa una penetración más o menos extensa en la esfera de
la libertad individual.

De esta manera, la administración impositiva tiene la obligación y el deber de re-

querir del obligado principal y de todos aquéllos a quienes las leyes le impone tal
carga, la información fidedigna de los hechos económicos acaecidos, susceptibles
de ser gravado por la ley tributaria vigente, de manera de comprobar que la decla-
ración de los contribuyentes hayan dado cuenta correctamente de dichos hechos
económicos, o que éstas hayan sido presentadas en su oportunidad.

En este contexto surge la obligación que el legislador puede imponer a terceras

personas, distintas del obligado al pago del tributo respectivo, de informar de los
hechos gravados a la administración impositiva.

249
En Chile, de conformidad a lo establecido en el artículo 1º de la Ley Orgánica del
Servicio de Impuestos Internos, “corresponde al Servicio de Impuestos Internos la
aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos
o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y
cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad dife-
rente”.

El inciso primero del artículo 87 del Código Tributario chileno establece que, fun-
cionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y semifiscales, de adminis-
tración autónoma y municipales, y las autoridades en general, estarán obligados a
proporcionar al Servicio todos los datos y antecedentes que éste solicite para la
fiscalización de los impuestos”.

También el legislador a extendido esta obligación, en determinados casos a terceros

particulares. A modo de ejemplo, se puede señalar, lo establecido en el articulo 84
del Código Tributario que expresa: “Una copia de los balances y estados de situa-
ción que se presenten a los bancos y demás instituciones de crédito será enviado
por estas instituciones a la Dirección Regional (del Servicio de Impuestos Internos),
en los casos particulares que el Director Regional lo solicite.”; por otra parte, el ya
citado inciso primero del artículo 101, de la Ley sobre Impuestos a la Renta, que
obliga a las personas naturales o jurídicas que estén obligadas a retener el impuesto
a la renta a presentar al Servicio anualmente los detalles de nombres y direcciones
de las personas a las cuales hayan efectuado durante el año anterior el pago que
motivó la obligación de retener, así como el monto de la suma pagada y de la can-
tidad retenida en la forma y cumpliendo las especificaciones que indique el Servicio
de Impuestos Internos; y, ahora, el caso que nos ocupa en particular sobre la obli-
gación de los bancos de informar los intereses pagados o abonados en cuenta de sus
clientes El Art. 20º, Nº 2, letra d) de la Ley de Renta, grava las rentas provenientes
de “ depósitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo;”. Estas rentas consisten en los
intereses que dichos depósitos devengan. Desde un punto de vista jurídico los in-
tereses pasan a constituir un fruto civil, y desde un punto de vista económico, los
intereses constituyen la renta del capital o el equivalente que se debe pagar por el
aprovechamiento del capital ajeno.

En consecuencia, estando dichos intereses gravados, asiste sin lugar a dudas interés
a la administración impositiva de contar con la información de las instituciones pa-
gadoras de los mismos sobre este hecho económico, de manera de fiscalizar que los
mismos se encuentren contenidas en las declaraciones impositivas de los contribu-
yentes.

250
El interés de la administración tributaria de contar con esta información para el
mejor desempeño de su función fiscalizadora, constituye sin lugar a dudas el ante-
cedente más inmediato de la introducción de un segundo inciso al artículo 101 de
la ley de renta, mediante la dictación al efecto del artículo 3º letra d) de la Ley Nº
19.398, y en cuya virtud, el Director del Servicio de Impuestos Internos procedió,
a su vez, a la dictación de la Resolución Nº 5.111, Exenta, publicada en el Diario
Oficial de 31 de Octubre de 1995.

4.- LA CONTROVERSIA

El grupo de bancos que recurrió de protección, de conformidad a lo dispuesto en el

articulo 20 de la Constitución Política, en contra del Director Nacional del Servicio
de Impuestos Internos, por el acto arbitrario e ilegal en que éste habría incurrido al
dictar la Resolución Nº 5.111 ya individualizada, representaron grave privación y
perturbación en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que le reconocen
los Nºs 2, 4, 5, 21, 22, 24 y 25 de la Constitución Política de la República.
La resolución recurrida, según estas instituciones bancarias y financieras, afectaría
los siguientes derechos y garantías fundamentales:

I) Igualdad ante la ley.

Se habría afectado la igualdad ante la ley, consagrada en el articulo 19 Nº 2 de la

Constitución, “porque una diferencia arbitraria que alcanza sólo a los bancos e Ins-
tituciones Financieras, y sólo a los contribuyentes que mantienen en estas institu-
ciones”, en circunstancia que no ocurriría lo mismos con otros agentes económicos
mutuantes.

251
II) El respeto y protección a la vida privada y pública, y la inviolabilidad de la
comunicación privada.

Garantías éstas establecidas en el articulo 19 Nºs. 4 y 5 de la Constitución, que

desde el punto de vista y a juicio de las recurrentes otorgan el fundamento a la
institución del secreto bancario, la que se vería conculcada al exigirse la confección
y entrega, bajo juramento, de información confidencial amparada por el referido
secreto, como es la relativa a depósitos.

III) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita.

Derecho establecido en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, que se vería vulne-

rado al impedir a los bancos e instituciones financieras a desarrollar sus actividades
en los términos ordenados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras, al obligarlas a violar la expresa prohibición de violar el secreto de la docu-
mentación que administran.

IV). El derecho a no ser discriminado arbitrariamente en el trato que deben dar los
organismos del Estado en materia económica.

Derecho consagrado en el articulo 19, Nº 4 de la Constitución, que los recurrentes

estiman vulnerados por cuanto la exigencia de información sólo afectaría a los ban-
cos e instituciones financieras y no sería exigible a otros agentes económicos mu-
tuantes, por lo que los afectaría en atención a que los inversionistas recurrirían en
el futuro a otro tipo de instituciones para sus depósitos, distintos de los bancos e
instituciones financieras.

V) El derecho de propiedad.

Derecho consagrado en el artículo 19, Nº 24 de la Constitución, por cuanto tanto

los recurrentes como sus clientes habrían incorporado a su patrimonio los derechos
constitucionales amparados por la reserva y el secreto. Su patrimonio se vería afec-
tado por la imposición de cargas y gravámenes impuestos en la resolución recurrida,
ya que proporcionar la información en la forma establecida por el Servicio de im-
puestos Internos irrogaría gastos a los bancos e instituciones financieras sin contra-
prestación alguna.

Por último, los recurrentes invocaron la vulneración del artículo 19, Nº 25 de la

Constitución, referido al derecho del autor sobre las creaciones intelectuales, pues

252
sería la administración impositiva la que se aprovecharía de su autoría, al exigir la
información mediante la utilización de herramientas informáticas.

Por su parte, la autoridad recurrida informó en autos, que al dictar la resolución

impugnada no incurrió en un acto ilegal o arbitrario, sino que, por el contrario su
actuación se ciñó fielmente a un mandato legal, agregando que la resolución dictada
así no ha vulnerado los derechos y garantías fundamentales que las recurrentes di-
cen habérseles conculcado, por lo que solicitó que se declarará improcedente el
recurso.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 19 de marzo de 1996, con el voto

en contra del abogado integrante don Patricio Novoa Fuenzaliza, rechazó el recurso
de protección en comento. En atención con los derechos y libertades constituciona-
les que los recurrentes estimaban conculcadas, la I Corte expresó:

9º.- Que siendo la ley la que impone a los Bancos e Instituciones Financieras la
obligación de informar sobre los intereses pagados o abonados a sus clientes, no es
jurídicamente aceptable sostener, como lo hacen los recurrentes, que la vulneración
de los derechos y garantías constitucionales en los números 2º, 4º, 5º, 21º y 22º, de
ser tal lesión efectiva, tenga su origen la Resolución Nº 5.111 del Director del Ser-
vicio de Impuestos Internos; en este aspecto, el funcionario recurrido solamente se
limitó a cumplir las funciones propias de su cargo y en estricto cumplimiento de la
normativa contenida en el artículo 101 de la Ley sobre Impuesto a la Renta”.

El voto de minoría estuvo por considerar ilegal la instrucción del Servicio de Im-
puestos Internos por el exceso de información solicitada y por acoger el recurso de
protección, pues la Resolución mencionada infringiría la garantía constitucional en
los Nºs 21 y 24 del articulo 19 de la Constitución. Este voto de minoría se funda-
mentó en que al exigírsele a los bancos informar los intereses a partir del 1 de enero
de 1995, o sea sobre toda la anualidad del año anterior y no solamente las corres-
pondientes al período posterior a setiembre de 1995, no se estaría dando el adecuado
cumplimiento a la Ley Nº 19.398, en relación con lo dispuesto en el articulo 3º del
Código Tributario y en el artículo 20 de la Ley General de Bancos, referida al se-
creto bancario.

Estando en tramitación el recurso antes referido, los recurrentes interpusieron ante

la Exma. Corte Suprema un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en

253
conformidad con el artículo 80 de la Constitución, para que se declarare” inaplica-
bles los incisos 1º y 3º del articulo 101 de la Ley de Renta, éste último agregado
por el artículo 3º, letra d) de la Ley Nº 19.398”.

La inaplicabilidad se fundó, por parte de los recurrentes, en diversos preceptos de

la Constitución Política: Art. 1 inc.4º; 5º inciso 2º; 6; 7; 19 números 2, 5, 20, 21,
22, 24, 25 y 26; 32 números 1º y 3º; 60 números 2 y 14; 61; 62 inciso 4º número 2;
63 y 66.

La Exma. Corte Suprema en fallo de fecha 5 de Julio de 1996 declaró improcedente

el recurso de inaplicabilidad, por cuanto éste incidía en un recurso de protección
que pedía dejar sin efecto la Resolución Nº 5111 del Director Nacional del Servicio
de Impuestos Internos, “ por ser arbitraria e ilegal y privar y perturbar el legitimo
ejercicio de los derechos constitucionales que se han singularizado precedente-
mente”, y “12) Que, por consiguiente, en el referido Recurso de Protección no pro-
cede aplicar el artículo 101 de la Ley de Impuesto a la Renta, en el sentido a que se
refiere el Art. 80 de la Constitución, porque ese precepto no es el que resuelve la
situación allí planteada, que consiste en examinar si la Resolución Nº 5.111 del Sr.
Director del Servicio de Impuestos Internos excedió o no - en la oportunidad en que
la dictó- el ámbito de la disposición legal que la respalda, o si es arbitraria...”. En
consecuencia, “ 13) Que de lo anotado precedentemente fluye que lo que se reclama
en este recurso de Inaplicabilidad es inconducente, por cuanto se pretende que se
haga pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de un precepto que no resuelve - en
el sentido ante señalado- lo que se plantea en la gestión que genera...

Cabe mencionar el voto de minoría de los Ministros señores Aburto, Faúndez, Toro,
Araya, Valenzuela y Libedinsky, quienes estuvieron por declarar procedente el re-
curso de inaplicabilidad y, consecuentemente, emitir pronunciamiento sobre el
fondo del mismo. En lo principal, los disidentes expresaron: “...es evidente que al
deducirse la acción de protección a que se viene haciendo referencia no podían in-
vocarse posibles inconstitucionalidades legales - que la Corte de Apelaciones no
está facultada para declarar, sino simples ilegalidades o arbitrariedades, lo cual no
excluye la posibilidad de que el acto al cual se le atribuyen esas características se
base o apoye en una ley inconstitucional que sólo esta Corte Suprema podría cali-
ficar como tal”.

Al no haberse pronunciado la Exma Corte Suprema sobre el fondo, cabe hacer men-
ción, para los propósitos del presente trabajo, la alegación del Consejo de Defensa

254
del Estado, planteada en forma subsidiaria sobre el fondo de la cuestión debatida, y
que en lo principal expresaron:

i) Que los preceptos legales objetados tienen por finalidad impedir la evasión
tributaria, en especial respecto de los intereses devengados, para hacer efectivo el
deber constitucional de concurrir el mantenimiento del Estado, a través del cumpli-
miento de obligaciones tributarias” (sic).

ii) Que aunque se aceptara que el secreto bancario está amparado constitucio-
nalmente, ha de tenerse en cuenta que las instituciones financieras son entes de ca-
rácter privado, pero su función es esencialmente pública; de modo que en su caso
entran en juego dos clases de intereses: el público y el privado, de consiguiente
debe primar el público sobre el privado, más aun si en verdad el secreto bancario
sólo cuenta con reconocimiento legal –y no constitucional– en el articulo 20 de la
Ley General de Bancos.

iii) Que si bien la obligación que la disposición legal hace recaer en los bancos
puede perjudicar al particular que pretende amparar una actividad ilícita en desme-
dro del interés general, no es menos cierto que no afecta al secreto bancario en su
esencia, porque la información suministrada queda a su vez sometida al secreto
tributario (Art. 35 inc. 2º del Código Tributario).

iv) Que en cuanto al argumento de inconstitucionalidad porque se impone una

carga pública a los bancos al exigir que suministren información que obtienen con
los sistemas computacionales que son de propiedad de los mismos, tal carga se es-
tableció por una ley dictada conforme a los Art. 19 Nº 20, 21 y Art. 22 de la Cons-
titución, que confiere facultad para hacerlo.

v) Que no se puede estimar que ha habido una delegación de funciones legisla-

tivas, toda vez que el Servicio de Impuestos Internos puede hacer exigencias en sus
instrucciones siempre que estén dentro del marco de la ley, y es lo que habría rea-
lizado.

vi) Que la disposición legal objetada no atenta contra el principio de igualdad

ante la ley, pues la obligación que dicho precepto impone afecta a todos los bancos
e instituciones financieras.

255
vii) Que no se está en presencia de una lesión al derecho de propiedad de que
gozan los recurrentes, y de ser efectiva tal lesión, en ningún caso cercena el derecho
en su esencia, y

viii) Que el derecho a realizar cualquiera actividad económica lícita, tampoco ha

sido lesionado, en atención a que los Bancos pueden seguir prestando los servicios
que actualmente ofrecen sin perjuicio de cumplir con la obligación de informar so-
bre los intereses pagados.

5.- CONCLUSIONES

1.- El secreto bancario es una institución que hunde sus raíces en la costumbre que
ha rodeado la relación de los banqueros y sus clientes, pasando a ser constitutiva de
la misma.

2.- El secreto bancario, presente en esa relación, no ha podido tener como otra causa
que la de imponer la obligación al banquero de no revelar a terceros aquellas con-
fidencias del cliente, sobre su estado patrimonial, negocios y proyectos que han
llegado necesariamente al conocimiento del banquero en razón de las operaciones
financieras realizadas por éste con su cliente, con el exclusivo propósito de que
dicho resguardo evite cualquier perjuicio a éste.

3.- El secreto bancario no es irrestricto, como podría ser el deber de secreto que
pesa sobre el sacerdote católico por los hechos que conociera en el sacramento de
la confesión. La ley, sin desvirtuar el propósito de la institución, puede considerar
imponer no sólo la liberación de la carga que pesa sobre el banquero, sino, más aún,
imponerle la obligación de revelarla, en aquellos casos que el interés público así lo
exija.

4.- El secreto bancario no puede ser un obstáculo que ampare el fraude, la conducta
ilícita o contraria al orden público, pues en tal caso socavaría el estado de derecho.

5.- Si se buscara la naturaleza jurídica del secreto bancario en el secreto profesional,

no podría considerarse éste en un sentido irrestricto. La relación del banquero y su
cliente sólo pueden fundarse en actividades económicas lícitas y de carácter patri-
monial, cuya revelación a terceros pudiera causar perjuicios pecuniarios al cliente;
en consecuencias todas las confidencias que se apartaran de dicho ámbito no po-
drían quedar amparadas por la institución.

256
De otra forma, a modo de ejemplo, podríamos citar la situación del médico que, en
el ámbito del secreto profesional no le es licito revelar a terceros las enfermedades
de su paciente, pero que en caso de traumatismos producidos por acciones violentas
le asiste, en cambio, la obligación de denunciarías a las autoridades competentes.

6.- Si fundamentáramos la naturaleza jurídica del secreto bancario en el uso tradi-

cional y universal observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios
de sus clientes y de las relaciones con el público, pasando a constituir una costum-
bre jurídica, no podríamos sostener que dicha costumbre incorporada a la relación
contractual pudiera obligar a las consecuencias ilícitas o ajenas al mismo que se
derivaran de ésta. Lo mismo es válido para aquellas teorías que fundamentan la
institución en un carácter convencional, en el principio de correcta ejecución del
contrato y la buena fe o en el principio de tutela que el estado prestaría a la actividad
bancaria.

7.- Si se adhiriera a la posición de que el fundamento del secreto bancario radica en

el resguardo y protección de la intimidad de los aspectos económicos de los clientes,
derecho garantizado por articulo 19 Nº 5, de la Constitución Política chilena, que
asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, habría
que señalar que esta garantía constitucional no es absoluta, pues el legislador tiene
la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella afectarse.

8.- En Chile, la institución del secreto bancario se encuentra consagrada legalmente,

bajo dos grados de exigibilidad: secreto, para los depósitos y demás captaciones
bancarias y reserva de la información, para el resto de las operaciones.

9.- Los tributos tienen como finalidad dar satisfacción a las necesidades colectivas.
El Estado es llamado a satisfacerlas, pues su finalidad es promover el bien común
y al estar al servicio de la persona humana debe procurar contribuir a crear las con-
diciones sociales que permita a sus integrantes la mayor realización en el aspecto
espiritual y material. El cumplimiento de tal misión lleva implícito requerimientos
financieros que son proveídos por los tributos.

10.- Para cumplir con lo señalado precedentemente, el Estado ejerce la potestad

impositiva, entendida ésta como la facultad de instituir tributos, y establecer tam-
bién deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria.

11.- La imposición de tributos y la obligación tributaria está resguardada por un

conjunto de principios garantísticos, siendo esenciales el principio de legalidad y la

257
igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en progresión o forma
que fije la ley.

12.- Del ordenamiento jurídico impositivo no derivan solamente la obligación del

sujeto pasivo de pagar el tributo y el correspondiente derecho de la administración
de exigirlo, una vez cumplido los requisitos que la ley establece. Con el fin de hacer
más seguras y expeditas la determinación y la recaudación del tributo, el legislador
puede imponer, no sólo al contribuyente, sino también a otras personas, múltiples
deberes, tales como, denuncia o declaración de los hechos a los cuales la ley vincula
el hecho gravado.

13.- La autodeterminación de los tributos, por parte del sujeto pasivo de la obliga-
ción tributaria, constituye una de las formas más usuales para la determinación del
mismo. Ello requiere, que la administración se encuentre con los medios idóneos
para ejercer su función fiscalizadora, con el objeto de detectar la no declaración o
que su contenido sea incompleto o inexacto. Para ello el legislador dota a la admi-
nistración impositiva de determinados poderes de investigación, comprobación y
control, que indudablemente significan una penetración consentida, más o menos
intensa, en la esfera de la intimidad económica del contribuyente.

14.- Ejercer la función fiscalizadora es una obligación y un deber de la administra-

ción impositiva y para hacerla más efectiva el legislador puede imponer a terceras
personas, distintas al obligado al pago del tributo, el deber de proporcionar aquélla
información que al efecto sea pertinente.

15.- En Chile, de conformidad a lo establecido en el artículo 1º de la Ley Orgánica

del Servicio de Impuestos Internos, corresponde a dicho servicio la aplicación y
fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se es-
tablecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control
no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente.

16.- En Chile, los funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y se-

mifiscales, de administración autónoma y municipal, y las autoridades en general,
están obligados a proporcionar al Servicio de Impuestos Internos todos los datos y
antecedentes que éste solicite para la fiscalización de los impuestos. Esta obligación
el legislador la ha extendido a los bancos y a los sujetos retenedores de impuestos.
17.- La ley chilena sobre impuesto a la renta, grava las rentas provenientes de “de-
pósitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo”; estas rentas consisten en los intereses

258
que dichos depósitos devengan. Por tanto, asiste un legitimo interés a la adminis-
tración impositiva de contar con la información sobre tales hechos económicos, de
parte de las instituciones pagadoras de los mismos, para optimizar su función fis-
calizadora.

18.- El interés de la administración tributaria, al que hacemos mención precedente-

mente constituye el antecedente más inmediato de la introducción de un nuevo in-
ciso al artículo 101 de la ley chilena de impuesto a la renta, mediante la dictación
al efecto del articulo 30 letra d) de la Ley Nº 19.398, que obliga a los bancos e
instituciones financieras a proporcionar la información de los intereses pagados y
puesto en cuenta de sus clientes inversionistas. En cumplimiento de dicho mandato
legal, el Director del Servicio de Impuestos internos procedió, a su vez, a la dicta-
ción de la Resolución Nº 5.111, Exenta, publicada en el Diario Oficial de 31 de
octubre de 1995.

19.- Los recursos de protección y de inaplicabilidad analizados en este trabajo, la-

mentablemente no produjeron el efecto que los Tribunales Superiores de Justicia
chilenos se pronunciaran derechamente sobre el aparente conflicto entre la consa-
gración del secreto bancario en el ordenamiento jurídico y el poder impositivo de
la administración tributaria. En definitiva, el conflicto entre dos ordenes de intere-
ses: el público y el privado.

20.- En resumen, los preceptos objetados tienen por indudable finalidad el precaver
fraudes tributarios, o sea, conductas ilícitas que atentan contra bienes jurídicos con-
sagrados constitucionalmente. No podría el orden jurídico, bajo el pretexto de hacer
prevalecer el secreto bancario como una manifestación del derecho a la intimidad
de los ciudadanos en sus actuaciones económicas, impedir que la autoridad impo-
sitiva tenga acceso a una información tendiente a impedir la ocurrencia de tales
fraudes, que atentan al principio de igualdad de los ciudadanos ante los tributos que
el legislador imponga; aún más, cuando dicha información, queda a su vez ampa-
rada por el secreto tributario, produciéndose al efecto sólo un traslado del ámbito
de reserva de dicha información.

21.- Si observamos el fenómeno desde una perspectiva de equidad, no se podría

aceptar la situación que se presentaría con respecto al trabajador asalariado o al
profesional independiente, cuyos remuneraciones y honorarios son informados por
los sujetos retenedores del impuesto a la autoridad impositiva, con respecto a los
inversionistas en el mercado bancario, si acaso se impusiera el secreto de las rentas
obtenidas por sus depósitos por sobre el legítimo interés de la administración de

259
conocerlos para ejercer con mayor eficacia su función fiscalizadora, que debe ser
ejercida sobre todos los contribuyentes, sin excepción, para plasmar el principio de
igualdad frente a la ley.

22.- Por último, siempre le corresponderá al legislador determinar los intereses pú-
blicos comprometidos que ameriten la revelación del secreto bancario, observando
en todo caso que los propósitos de su establecimiento, de tan acentuada raigambre
en las relaciones banquero-cliente no se vean vulneradas, ni que su revelación pro-
duzca efectos que excedan el ámbito para el cual ésta se haya contemplado.

260
BIBLIOGRAFÍA ANEXO Nº 4

“Aspectos legales del Sector Financiero”, Instituto de Estudios Bancarios Gui-

llermo Subercaseaux, Santiago de Chile, 1981.

Código Tributario de la República de Chile, Ed. Jurídica de Chile, edición 13º, San-
tiago de Chile, 1993.

Constitución Política de la República de Chile, 1980. Ed. Jurídica de Chile, San-

tiago de Chile, 1992.

Legislación Económica y Financiera, Banco Central de Chile, Santiago de Chile,

1994.

Principios de Derecho Tributario, Massone Pedro P., Edeval, Valparaíso, Chile,

1979.

El Secreto Bancario. Sobre su fundamento, legislación y jurisprudencia. Vergara,

Alejandro P. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1990.

Manual de Derecho Bancario, Villegas, Carlos Gilberto. Ediar-Conosur Ltda., San-

tiago de Chile, 1987.

El Sistema Financiero. Guía de Clases. Astudillo, Manuel A., Ad libitum, Univer-

sidad Central, Santiago de Chile 1995.

Ley de Renta. Decreto Ley Nº 824, Ediciones Siena, Santiago de Chile, 1994.

DOCUMENTOS ANEXO Nº 4

Recurso de Protección “ ABN AMRO Bank y otros”., Corte de Apelaciones de

Santiago, Nº de ingreso 003769-95. (Fotocopia del expediente original.)

Recurso de Inaplicabilidad “AMN AMRO Bank y otros”, Corte Suprema. (Fotoco-

pia del expediente original.)

Sentencia sobre el recurso de protección “ABN AMRO Bank y otros”, de fecha 19

de marzo de 1996. Corte de Apelaciones de Santiago. (Fotocopia del original)

261
Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad supra 2, Corte Suprema, de fecha 5 de
julio de 1996. (Fotocopia del original)

Diario Oficial de la República de Chile. Ediciones de 30 de Enero de 1995 y 22 de

junio de 1995. Ley Nº 19.366, sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sus-
tancias psicotrópicas. Dicta y modifica diversas disposiciones y deroga ley Nº
18.403; Ley Nº 19.393. introduce modificaciones a la Ley Nº 19.366, que sanciona
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y al artículo 83 del
Código de Procedimiento Penal, respectivamente.

262
 PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES
LOS CINCUENTA AÑOS DE LA TESIS CHILENA DE Nº 1 ÉTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997) Ismael Bustos Concha
Hugo Llanos Mansilla
ESTUDIO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL Nº 2 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA
ESTRECHO DE MAGALLANES Y Gabriel Álvarez Undurraga
EL DERECHO INTERNACIONAL Nº 3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
John Ranson García Pedro Ballacey Herz
DERECHO PROCESAL FUNCIONAL, 2 Tomos
Sergio Rodríguez Garcés Nº 4 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO I
DISPOSICIONES DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y Manuel Astudillo Astudillo
ACTIVIDAD SOCIAL Y ECONÓMICA DEL ESTADO
José Antonio Ramírez Arrayas Nº 5 DERECHO DEL TRÁNSITO 2ª Ed.
LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES DEL DERECHO Leonardo Aravena Arredondo
Y LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN CHILE Nº 6 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
Antonio Dougnac Rodríguez y Felipe Vicencio Eyzaguirre
LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO II
ÉTICA, DERECHO Y SOCIEDAD Manuel Astudillo Astudillo
José Miguel Vera Lara
ÉTICA, POLÍTICA Y SOCIEDAD Nº 7 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO:
José Miguel Vera Lara LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO III
Manuel Astudillo Astudillo
ÉTICA, MERCADO Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara Nº 8 MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2° Ed.
CURSO ELEMENTAL DE Pedro Ballacey Herz
FILOSOFÍA Y LÓGICA Nº 9 MANUAL DE TÉCNICAS DE ESTUDIOS E INVESTIGACIÓN
José Miguel Vera Lara Gabriel Álvarez Undurraga
ÉTICA, TECNOLOGÍA Y SOCIEDAD
José Miguel Vera Lara Nº 10 DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL
Luis Ducos Kappes
ELEMENTOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Francisco Zúñiga Urbina Nº 11 LEY DE ALCOHOLES Y PROCEDIMIENTOS
Leonardo Aravena Arredondo
OBRAS AUSPICIADAS O PATROCINADAS Nº 12 HISTORIA DEL DERECHO I
MANUAL DE CONTABILIDAD Eric Palma González
Jaime Gallegos Aguilar. Ed. Jurídica La Ley Nº 13 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORÁNEO
DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Eric Palma González
Carlos del Río Ferretti. Francisco Rojas Rubilar Ed. Conosur Nº 14 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO I
SEMINARIO: LOS DESAFÍOS EN LAS RELACIONES Germán Hermosilla Arriagada
POLICÍA-MINISTERIO PÚBLICO
Ministerio de Justicia; Universidad Central de Chile y otros Nº 15 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO II
Ed. Centro de Desarrollo Jurídico Judicial y Germán Hermosilla Arriagada
Corporación de Promoción Universitaria
Nº 16 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA 3 TOMOS
HANS KELSEN: UNA VISIÓN MODERNA DE Jorge Cabello Terán
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
José Miguel Vera Lara. Ed. Jurídica La Ley Nº 17 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ECONÓMICO
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INFORMÁTICO Bernardita Blasco Pauchard
Rodolfo Herrera Bravo, Alejandra Muñoz Romero. Nº 18 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO III
Ed. Jurídica La Ley Germán Hermosilla Arriagada
SEMINARIO COPROPIEDAD INMOBILIARIA
Patricio Figueroa Velasco y Otros. Ed. Conosur Nº 19 MANUAL DE METODOLOGÍA PARA LA INVESTIGACIÓN
SOCIOJURÍDICA
COLECCIÓN TEMAS Jorge Cabello Terán
Nº 20 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO IV
Nº 1 REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL Germán Hermosilla Arriagada
EN EL DERECHO CHILENO
Francisco Pfeffer Urquiaga, Nº 21 DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL
Críspulo Marmolejo González Juan Carlos Cárcamo
Nº 2 CURSO ESPECIALIZADO DE RESPONSABILIDAD Nº 22 HISTORIA DEL DERECHO I TOMO I
EXTRACONTRACTUAL
Rubén Celis Rodríguez Eric Eduardo Palma González
Nº 4 SOCIEDAD, ARRENDAMIENTO Y LA FIANZA Nº 23 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORÁNEO II
Rubén Celis Rodríguez (1808-1830)
Nº 5 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Eric Eduardo Palma González
Rubén Celis Rodríguez Nº 24 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO V
Nº 6 REGÍMENES MATRIMONIALES Germán Hermosilla Arriagada
Rubén Celis Rodríguez
Nº 25 CURSO DE DERECHO DE AGUAS
Nº 7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN Luis Simón Figueroa del Río
Francisco Zúñiga Urbina
Nº 26 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD
Nº 8 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Francisco Zúñiga Urbina Ismael Bustos Concha
Nº 27 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORÁNEO IV
CUADERNOS JURÍDICOS (1865-1924)
Eric Eduardo Palma González
Nº 1 LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU PERSPECTIVA FILOSÓFICA,
HISTÓRICA Y DOGMÁTICA Nº 28 DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES
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Nº 2 PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO MÉDICO
Nº 29 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DELDERECHO ECONÓMICO 2ª Parte
Bernardita Blasco Pauchard
Nº 30 DERECHO PROCESAL
Luis Correa Bulo

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

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