DERECHO PENAL -

PENAL I

Derecho Penal y Constitución – Garantías Constitucionales

El Derecho Penal Constitucional

Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía constitucional.

Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas

constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta
relevancia posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión
obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente del texto del
ordenamiento madre, como así también, la incorporación de determinadas
garantías -o límites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos
los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o tienden a
provocar una lesión- a un bien que es merecedor de protección jurídico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de
tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias

A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el

sistema penal.

Principio de legalidad

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal
frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima
romana "nullum crimen, nulla poena sine lege”

Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una
garantía política, limitadora de la ley penal.
 El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso...”

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales

con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración
Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana de los Derechos del Niño.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
↓
Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...”

↓
Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley
(nullum crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho
(nulla poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la
imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y
según un procedimiento legalmente establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de
seguridad se sujete a una disposición legal

“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:

a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de

la ley penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)

De este principio surgen los siguientes aspectos:

 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley =
nullum crimen sine lege.
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho =
nulla poena sine lege.
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la
pena se determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un
procedimiento legalmente establecido.
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley
que la regule.

Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para
la imposición de medidas de seguridad.
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los
requisitos de:

 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va

a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el
principio de la irretroactividad de la ley penal más severa.

 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como

posible fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo
ser delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99
inc. 3° de la CN) = Indelegabilidad legislativa.

2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.

 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada,

las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en
perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la
tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite
arbitrio judicial.

Principio de reserva

Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe”

Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de

castigo, la de aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley
previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo
puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se
logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las
penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y
penas absolutamente circunscripto = numerus clausus

Principio de mínima suficiencia

Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un

comportamiento, aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente
 reacción de las instancias de control jurídico penal.

Ello se asume a cambio de:

- los beneficios en libertad individual obtenidos,

- los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y
- la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de
ciertas perspectivas valorativas.

No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los límites

existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la
convivencia.

Este halla su razón de ser en:

- los principios de lesividad y proporcionalidad
- las normas constitucionales que los fundamentan.

A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios:

- subsiedariedad
- fragmentariedad del derecho penal.

Principio de subsidiariedad

Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de

acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno
de estos medios sean suficientes, estará legitimado el recurso de la pena o de la
medida de seguridad.

El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratioPrincipio de

fragmentariedad

El derecho penal debe limitarse, en su función de protección de los bienes

jurídicos, a sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para
éstos.

Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitación del

derecho penal a lo estrictamente necesario.

Principio de proporcionalidad

Este principio limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto.

Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la

gravedad del hecho cometido.
 Pena Gravedad y Circunstancias
del delito
adecuada

Se está ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:

 La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del

hecho, no así cuando aquélla tiene una entidad inferir o levemente superior a
la deseable.
 Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con
penas extraordinariamente desproporcionadas entre si.

Ejemplo de desproporción: castigar con la misma pena un hurto simple que un

homicidio agravado.

Principio de lesividad

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si

ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales
de un tercero, la moral o el orden públicos.

De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones

penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros,
imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean
esta consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Principio de acción–exterioridad

Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN, y

se desprende implícitamente del principio de legalidad.

Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de

ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones que puedan
lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal.
Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente
realizado, exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.

Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien

jurídico. Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho

de autor.

Principio de privacidad

Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal.

Esta garantía tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de
la CN que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

También se desprende de:

 Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN

 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12),
 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5°),
 Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).

Aspectos que encierra esta garantía:

 Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:

- Fuero interno del hombre
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no
afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.

 La garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente con la

vida privada del individuo.
 Este principio también se refiere a aquellos ámbitos cuya privacidad si bien no
ha sido resguardada como garantía constitucional especifica, es digna de
dicho resguardo, atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella
persona que tiene un casillero con candado en un club.

Principio de culpabilidad

Este principio, que encuentra su fundamentación en los arts. 1° y 33 de la CN y en

el principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse
a quien la sufra, el hecho que la motiva.
Para ello es preciso:
 Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de
personalidad de la pena.
 No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas:
principio de responsabilidad por el hecho.
 No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para
que pueda hacérselo responsable penalmente, sino que es preciso además,
que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
 Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder
atribuírsele normalmente a éste como producto de una motivación racional
normal: principio de imputación personal.
La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en virtud
del cual, es él quien elige delinquir.

Principio de judicialidad

Este principio representa una garantía respecto de la imparcial y correcta

aplicación de la ley penal.

Tiene su fuente constitucional en los principio de:

 juez natural
 división de poderes
 juicio previo

El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en

forma privada.

En todos los casos:

 el pronunciamiento con relación a la existencia del delito
Deberá emanar de
 la responsabilidad del autor
un órgano público
 el castigo del autor

Tribunales Judiciales
A su vez, la realización judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo
prescripto por el art. 18 de la CN:
- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por jueces naturales del imputado,
- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

Principio del non bis in ídem

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2
de la CN).

Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir

penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser
considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18
CN).

Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los

mismos hechos, ha recaído absolución o condena.

A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las
tres identidades, a saber:
 persona
 causa y
 objeto

Principio de humanidad y personalidad de las penas

Principio de humanidad:
En nuestros días, se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a
una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos
lesivas. De igual manera se advierte la tendencia a la despenalización de ciertas
conductas antes punibles, como así también, la atenuación, en algunos casos, de
la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir
los límites máximos de las penas privativas de la libertad

En un primer momento, la justificación de la humanidad de las penas, se asentaba

en el principio utilitarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la
estrictamente necesaria, respecto al fin de prevención de nuevos delitos.
En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las
penas, se erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor
impone un límite a la calidad y cantidad de las penas.

Principio de personalidad:

Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es,
producido por otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta
garantía, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal
a grupos sociales en conjunto, o a afirma la posibilidad de imponer penas sobre
personas no individuales.

La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el

delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender
directamente de la persona del delincuente.

Principio de resocialización

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los
condenados, en virtud de la exigencia democrática de que sea posible la
participación de todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la
separación del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad
sea inevitable, habrá que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus
efectos desocializadores, fomentando la comunicación con el exterior, y
facilitando una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la
resociabilización. No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un
cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo
a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.

Principio de prohibición de prisión por deudas

En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, nadie será detenido
por deudas. Ello, no limita a los mandatos de autoridad judicial competente con
relación al incumplimiento de deberes alimentarios.

TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL

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La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

Concepto analítico.

En otras unidades señalamos que la teoría representa un concepto analítico,

proporciona un método en niveles a los fines de determinar si una conducta
constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

Las teorías totalizadoras.

Las teorías denominadas “totalizadoras” intentan sintetizar en un concepto o

idea lo que se entiende por delito.

El injusto personal.

Concepto personal de injusto elaborado por el

finalismo Welzel:
Toda realización de una conducta típica es antinormativa, pero no siempre es
antijurídica,
pues en el ordenamiento jurídico también existen preceptos permisivos que
autorizan la conducta típica, siendo en este caso la conducta, conforme a
derecho. Por ello, antijuridicidad es la contradicción de una realización típica
con el orden jurídico en su conjunto, y no sólo con una norma aislada. Sólo
existe una antijuridicidad unitaria. Todas las materias de prohibición (reguladas
en los diversos sectores del derecho), son antijurídicas para todo el orden
jurídico. No es el tipo, sino su realización, lo antijurídico. No hay tipos
antijurídicos, sino realizaciones antijurídicas del tipo.

La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la

conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico.

La antinormatividad es la contradicción entre la realización típica abstracta (el

que matare a otro), y la norma prohibitiva individual abstracta (no mates a otro).

En cambio, la antijuridicidad es la violación del orden jurídico en su conjunto

mediante la realización del tipo

A estas normas prohibitivas en ciertos casos se oponen permisos que impiden

que la norma abstracta se convierta en un deber jurídico concreto, y que por
ello permiten la realización típica. (Causas de justificación). Cuando ellas
operan, la conducta no es antijurídica. No excluyen la tipicidad, sino, la
antijuridicidad.

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La determinación de la antijuridicidad:
Dado que la realización típica es antinormativa, y puesto que la violación de una
norma de prohibitiva es antijurídica salvo que opere una norma permisiva, se
desprende que una acción es antijurídica si realiza plenamente el tipo de una
norma prohibitiva, a menos que proceda aplicar una norma permisiva. Una vez
comprobada la realización completa del tipo a través de una conducta, es
posible establecer la antijuridicidad mediante un procedimiento negativo, es
decir, a través de la comprobación de que no existe ninguna norma permisiva.

Esto también sucede en los tipos abiertos, en los que el juez sólo deberá
completar el tipo, luego, la comprobación de la antijuridicidad se hará del mismo
modo que en los tipos cerrados.

Tipicidad como indicio de antijuridicidad:

Si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en
forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un
indicio de antijuridicidad.

La teoría del injusto personal:

Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico),
desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es
antijurídica sólo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor
parte de los delitos es esencial una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, pero sólo como momento parcial de la acción personal antijurídica,
pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de
resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción
personalmente antijurídica (desvalor de acción) -no así en derecho civil-.

El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes
que lo obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto
a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre
desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es
injusto de la acción referida al autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello,
lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los diferentes
concurrentes (relacionado con la participación).

Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de

acción y desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien
jurídico) desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el
injusto, sino que la acción sólo es antijurídica en tanto sea obra de un
determinado autor.

De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo,

pues la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia

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de elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino

también, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de
acción).

La acción. Caracterización de su contenido.

Introducción:
Sostiene Bacigalupo que “[…] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aquélla según la cual el punto de partida es la distinción
entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado,
y las reglas jurídicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en términos
neokantianos: entre objeto de la valoración y valoración del objeto… la
aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o
una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica y culpable” […]”.

Señala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción,
y que esta “[…] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v.
Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional
funcionalista (Roxin/Schünemann). Está apoyada en la suposición de que
acción y omisión son especies de un mismo género. Lo que varía en estos tres
sistemas es el método con el que se establece la relación entre la norma y el
objeto. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron
depender la configuración de las categorías normativas de consideraciones
prenormativas: la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La diferencia
fundamental consistió en la noción del hecho constitutivo del delito: las teorías
causales partían de un hecho natural y la teoría final partía de un hecho
personal humano[…]”.

El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien señalaba que no existe un

elemento básico común del sistema de la teoría del delito, el sistema de la
acción y el sistema de la omisión debían tener diversos fundamentos.
Señalaba esto al estar convencido que la acción y la omisión no podían ser
resumidas en un concepto común que las abarcara.

Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo Armin Kaufmann, al

señalar que: “la capacidad de acción (…) –como toda capacidad- es una
propiedad del ser humano”. La base real de estas teorías del delito, en suma,
tendría que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la
realización de una acción, y por otro lado la capacidad del autor de haber
realizado una acción omitida.

Ahora bien, a continuación aclara que “[…] en verdad, estas teorías no partían
de la distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a
ello a partir de la comprobación de que el sistema normativo contenía
prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por
prohibiciones y mandatos, los conceptos de acción y omisión carecerían
totalmente de sentido. La determinación del objeto de las prohibiciones y de los
mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema

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normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las

prohibiciones se diferencian por su objeto” es una prueba de lo antedicho. Lo
problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas
idiomáticas para expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H.
Kelsen- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad,
sino que ambas tienen la misma naturaleza; la prohibición puede ser formulada
como mandato y el mandato como prohibición (…) una acción mandada es una
omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción” […]”.

Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es

un elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría
repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega “[…] La relativización del
concepto de acción y de omisión permitió la formulación de un concepto
“negativo” de acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable
omisión de evitar en posición de garante”.

Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que

“también el autor activo debe ser contemplado como garante”, porque es
indiferente producir un daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el
deber de evitarlo y si ello era posible. Con tales premisas sería posible pensar
que el concepto básico de la teoría del delito debería ser la omisión. Sobre
todo cuando se admite que “todas las acciones pueden ser reformuladas como
omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como
acciones)” […]”.

Indica Bacigalupo que si bien esta teoría fue rechazada dejó huellas que se
perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como
comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de
resultado y en los delitos de infracción de deber. Textual “[…] Desde el punto de
vista de la definición de la acción como comportamiento evitable es indiferente
si el sujeto podía evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, podía
omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte. En ambos
casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso […]”.

Concepción causal de la acción

Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son von Liszt y
Beling, y a su sistema analítico se lo denomina como “sistema clásico del
delito”. Para von Liszt “acción es la producción, reconducible a una voluntad
humana, de una modificación del mundo exterior”. Acción era una conducta
humana que modificaba el mundo exterior. Los elementos de esta teoría eran –
por un lado- la manifestación de voluntad -y por otro- el resultado. El resultado
es -en esencia- el que causa una modificación en mundo exterior, y este a su
vez es causado o proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación
entre el resultado y la manifestación del sujeto se explica a través del nexo de
causalidad (a modo de causa-efecto). La teoría más representativa de este

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análisis relacional es la “Teoría de la equivalencia de las condiciones”, para la

que cualquier condición productora de ese resultado es causa del mismo. Esta
concepción se empantanaba cuando debía explicar la acción en los delitos de
omisión en donde es –justamente- la falta de realización de esa conducta que el
sujeto debería haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en
esos casos, la conducta en sí no era causal. En virtud de ello von Liszt modificó
su definición y señaló que “acción era conducta voluntaria hacia el mundo
exterior”, o más exactamente: modificación, es decir, causación o no-evitación
de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling “la acción debe afirmarse siempre que concurra una
conducta humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista
esa conducta”. Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier
movimiento o nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la
comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento
animaba una voluntad. En la omisión, veía esa voluntad en la contención de los
nervios motores.
RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal
llamados “causalistas”, es decir los positivistas y normativistas, dividían –para
decirlo coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones.
Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La acción
era analizada en su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto
quiso realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin
considerar el contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la acción era
voluntaria-. El contenido voluntario de esa acción era analizado en el segmento
o estadio de la culpabilidad, como lo veremos más adelante. Es aceptado que
estos conceptos de acción cumplen acabadamente la función de delimitación,
excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, así como los pensamientos y las consecuencias de meras
excitaciones sensoriales. Por su parte, los normativistas si bien definen la
acción como “conducta humana valorizada de determinada manera” (Mezger),
e incorporan elementos de valoración en todas las categorías de la teoría del
delito, optan por mantener el análisis del contenido de esa voluntad en el
segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que “acción era hacer o dejar de
hacer querido”. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera
naturalística, aunque no dejó de ser causal. Este nuevo concepto valorativo
concibió a la acción como un comportamiento humano, sin embargo, al igual
que en el causalismo, lo esencial de la acción radica en la causación
precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de la misma.
Críticas: estas estaban dirigidas –esencialmente- con respecto a la delimitación
de la omisión. Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular
necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en

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movimiento por si mismos, normalmente no es precisa su contención. Tampoco

daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana
dominable por la voluntad", básicamente porque una voluntad podría haber
controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba
brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese postulado.

Concepción finalista de la acción.

El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor fundamental

en el estudio de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios
sustanciales en su sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la
actualidad, aún cuando sus postulados básicos –como la concepción final de la
acción- hayan sido luego rechazados. Welzel, fruto del particular basamento
iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar los avances del normativismo,
y los llevó a su máxima expresión.

Para Welzel “acción humana” era el ejercicio de la actividad final (concepto

ontológico de la realidad). Este concepto ontológico de acción es preexistente a
la valoración jurídica (concepto prejurídico). Lo que da su carácter “final” a la
acción es que el hombre, gracias a su saber causal, puede -en cierta medida-
prever las posibles consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos
objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de
esos objetivos.

Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir causaciones de

resultados, sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque
ninguna norma (ni moral ni jurídica), puede regular eventos causales-naturales
(ej. que las mujeres den a luz a los seis meses en lugar de a los nueve). Las
normas sólo pueden referirse a actos, los cuales son distintos de los meros
proceso causales naturales, distinguiéndose de estos por el momento de la
dirección consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de la finalidad.

Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de

esa voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para
el estadio de la culpabilidad.

El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una de las

observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige
ningún curso causal. Welzel también intenta crear un supraconcepto abarcativo
de la acción y la omisión: “la conducta”. También fue criticado con relación a la
“acción imprudente”, principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no
dirige su acción voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien jurídico
que en definitiva culmina lesionando. En definitiva, su concepto de acción final
era sólo compatible con los delitos de comisitos de dolo directo. Welzel fue
variando su concepción de la acción a medida que recibía certeras críticas.

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Concepciones funcionalistas de la acción:

Funcionalismo moderado: Claus Roxin.

Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción responda

a determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de
“suministrar un supra-concepto” para todas las formas de manifestación de la
conducta punible. De acuerdo con esto, la acción debe designar algo que se
encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de
omisión, y que suponga el elemento común al que se pueden reconducir todas
las manifestaciones especiales de conducta punible. Ese "significado lógico" del
concepto, atiende a la acción como elemento básico del Derecho Penal. La
acción debe servir de elementos de enlace o vínculo a los fines de unir a todas
las categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. Así, en primer lugar la acción se determina como tal, y
después se dota de predicados valorativos cada vez más ricos en contenidos
como acción típica, antijurídica y culpable. El concepto de acción entonces
atraviesa todos los segmentos de la teoría del delito, funcionado como su
columna vertebral.

A tales fines –de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos:

neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido,
debe tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados
de los siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se
considera como acción para un enjuiciamiento jurídico-penal (ideas,
pensamientos, convulsiones, etc.).

Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como

“manifestación de la personalidad”, es decir “acción es todo lo que se puede
atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción”. Puede
apreciarse que su concepto responde a todos los requerimientos que antes
enumera y que en definitiva ésta debe reunir. Casi todo lo que el ser humano
realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser
reconducido como una manifestación de su personalidad, siempre y cuando
sea exteriorizada. Los pensamientos –y quizás como ninguna otra cosa en el
ser humano- son manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que
éstos no son exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de análisis por
el derecho penal. Ello sucede también en la omisión, la que sólo llega a ser
manifestación de la personalidad a través de una expectativa de acción. No
hacer algo, no es manifestación de la voluntad, mientras alguien no espere algo
semejante (acción impuesta por el derecho ante determinadas circunstancias).

Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs.

Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción. Para el autor

acción es “expresión de sentido”. Para los delitos de resultado, define a la
conducta como provocación evitable del resultado, evitabilidad individual. Así, lo
que ofrece el concepto negativo de acción es más bien una caracterización del
actuar típico, donde el concepto de no-evitación sólo tiene sentido si se
presupone un deber de evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base

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a ello, la "no evitación evitable" designa lo que podría denominarse

"contravención prohibida" o "infracción de la norma". Para el autor, la causación
evitable del resultado (acción), es sólo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la “no-evitación del resultado” define los delitos de
omisión.

La “evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya primera

formulación se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo
ha evitado aunque podía evitarlo y el derecho se lo exigía).

Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie “el aceitoso” de acuerdo a las

concepciones positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.

Concepción causal de la acción.

En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este
resultado es causado o proveniente de la esa manifestación del sujeto. Existe entre
resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada
“testigo” es producto de la acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni
se pregunta- en este estadio, el porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue
intencional o voluntaria, etc. Existe acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente
ha emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido
esa voluntad –subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad.
Para un normativista también existiría acción ya que Boggie habría realizado “algo
querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al igual que en el positivismo- se
determinará en el segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para ambas teorías
lo fundamental para determinar si hubo o no acción –en este nivel de análisis y en este
caso- sería la observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las
viñetas –lo que podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni
interpretar lo que “pasaba por la cabeza del autor” al momento del hecho.

Concepción final de la acción.

Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de
manera distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las
consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente –
aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la consecución de esos
objetivos. En este sistema el análisis la acción está incluido el contenido de esa voluntad
que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de la
culpabilidad (por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es
relevante lo que Boggie “quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima,
así como que conocía perfectamente lo que estaba haciendo.

Concepciones funcionalistas de la acción:

También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
“manifestación de su personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una

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“expresión de sentido” (evitabilidad individual-causación evitable del resultado),

expresión de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la
norma que prohibe matar.

Concepto social de acción.

Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para Jescheck acción “es todo
comportamiento humano socialmente relevante”, definición que abarcaría la comisión, la
omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por “comportamiento” el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la
realización de una posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer
libremente (libre albedrío). Este comportamiento debe ser “socialmente relevante”, es
decir debe afectar la relación del individuo con su mundo circundante.

La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir,

no es útil a los fines de imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del
delito (límite entre acción-tipo), así como límite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algún sentido relevante.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, más aceptado en

sistemas legislativos del “Common Law”, que en sistemas como el nuestro.

Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente
el actuar de una persona jurídica en el ámbito penal. Esto –fundamentalmente- porque
se parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del
delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.

En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o

indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo más claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Código Aduanero), pero
también pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represión
de monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de
fondos comunes de inversión); 18.425 (ley de promoción comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Régimen Penal Cambiario); 19.511
(metrología); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificación del potencial humano de la
Nación); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevención y represión en espectáculos
deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.

La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la

vieja máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non potest”, que les
niega capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la
problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el
conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no

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posee capacidad de acciona sino que lo hace a través de sus órganos o representantes,
que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de
imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos
estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.

A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teóricos

superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teoría
del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación
vigente, y por ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o
imposibilidad de dicha –persona jurídica en el ámbito penal-, de surgir una norma con la
claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de
análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no
siguió ese camino.

En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso
concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del
derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la
necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño
social que provoca…”. Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito),
especialmente formulado para las personas jurídicas.

Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.

Núñez les negó la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pág.216),
Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito (Tratado, T. I pág. 250),
y Fontán Balestra no les reconocía capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho
Penal, T. I, pág. 365).

Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el

concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada
a cabo por la sociedad estará determinada por su modelo organizativo –vertical u
horizontal- y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y
adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las decisiones
institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las
actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas
que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio).

Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus
órganos, siendo las personas físicas o sus representantes “sólo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparición de la acción institucional”. Delinea de esta forma un
concepto de “acción institucional”, en donde la voluntad dolosa es denominada “voluntad
social dolosa”. El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la
persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que
integran el órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa.

En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve

lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi

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intacto en el sistema propuesto, así como el análisis de causas de justificación

(segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad.
Entendida esta como “responsabilidad”, el autor la denomina “responsabilidad social”,
elaborando una categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción
institucional confrontada con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción
institucional es la base sobre la
que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las
consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación
al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente de acuerdo a su
especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las penas
privativas de la libertad que quedarán reservadas –en su caso- para las personas que
hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la
corporación esta determinada por el elemento económico, dado que lo que podría
perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelación de su personería,
suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en
nuestro ordenamiento aduanero).

Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal “stricto sensu”
las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge
de nuestra ley es una manifestación individual humana: “Si bien hay leyes penales
stricto sensu que sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen
más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no
son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las
conductas de los órganos de las personas jurídicas”

El tipo doloso de comisión

El tipo penal o delictivo

Concepto

Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Esta descripción es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de

hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.

El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho
punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la
pena.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el

intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide

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con la descripción abstracta contenida en la ley penal.

-
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no
se adecua al respectivo tipo delictivo.

Tipo de garantía y tipo sistemático

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:

 Tipo Garantía
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una
pena.
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura
que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo.
Este postulado exige al legislador:
 Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
 Incriminación de conductas específicas.
 Afectación de bienes jurídicos.

 Tipo Sistemático:
 Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
 Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta última.
 Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se
contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo.

Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:

Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el

positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.

Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas
que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.

≠ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo

La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la

tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas
de justificación.

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La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.

Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho
penalmente típico es antijurídico.

Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras autónomas de
delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema regulador. En
cada caso concreto debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que
correspondía precisamente a ese delito – tipo. Lo mismo sucedía con la culpabilidad.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.

Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener
la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma
está o no prohibida y amenazada con una pena.

Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevención general)

Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre un

conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más
gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.

Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran

comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que
suponen:
- Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el
derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.

El tipo complejo

La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción

objetiva
subjetiva
de la conducta

La antijuridicidad

Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a

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analizar la próxima.

También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.

De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma
primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no
se encuentre jurídicamente autorizada.

Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino
que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica
si no está justificada por una causa de justificación.

Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si
no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento.
Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la
conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada
por el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de
valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima
defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue
siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.

Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la

antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificación que la excluya.

Concepto

No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo

dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos.

En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del

hecho que determina su oposición con el derecho.

Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico
se le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es
la antijuridicidad misma.

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De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea

simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa “calidad del hecho que
determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de
antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación.

En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor

sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a
cada una de las categorías de la estructura delictiva.

En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se

pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere
una norma permisiva.

Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las

soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses
individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se
trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan
diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.

Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que

hace referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando una conducta es
considerada lícita en un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser
considerada ilícita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposición
del hecho con todo el ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal.

Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio regla-

excepción (la regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia de una causa
de justificación), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa
de la antijuridicidad que integra todo el orden jurídico, ya que si bien el tipo penal es
una
selección de hechos que por su dañosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurídico
positivo (unidad de la antijuridicidad).

Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden jurídico a
los fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que podría presentarse si
una conducta es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra.

Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir

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que lo ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilícito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurídico.

Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil

hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige
mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un daño como consecuencia de un
choque entre dos vehículos, generalmente la colisión es el resultado de una conducción
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a
un hecho antijurídico.

Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que la ilicitud
del hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese hecho, que como
dijimos es un hecho antijurídico, no genera consecuencias penales. Ello es así, porque
en el derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daños no se encuentra tipificado
en forma culposa en nuestro código penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183).

Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente,
estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitución
Nacional. De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.

Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la

antijuridicidad que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son conductas que
son ilícitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable
que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestión que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.

La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el hecho,
además de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal. No todo lo ilícito
es delictivo, pero todo lo delictivo es ilícito.

Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificación).

Criterios clasificadores

En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elaboró

una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser:
Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios
que pueden combinarse entre sí.

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Antijuridicidad objetiva

Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento
subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción positivista.

Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual
será analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es
objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.

Antijuridicidad subjetiva

Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido
por la conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción
final), en el actuar del sujeto existe una intención.

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello
la antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida
al individuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo.

Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y
las reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es
decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del
tipo (sea comisión u omisión), sin que concurra una causa de justificación.

Antijuridicidad material

Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la unidad nº 3,

plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de él se
expresan valoraciones del hecho.

A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad

(oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de
adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.

Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es

antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como
legítimo por el legislador.

Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el de no

constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la

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comunidad más daño que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurídica (Maier).

Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, se

está señalando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se
elevan a la categoría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico es antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común
regulada por el orden jurídico, por lo que la acción será materialmente adecuada a
derecho (aunque afecte intereses jurídicos), si se corresponde con los fines de la vida en
común.

A partir de esas premisas es fácil advertir que estas tesis encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violación al art. 19 de la
C.N., el cual reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o
mandado por las leyes.

De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de

derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando
causas supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso para admitir
injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no
sean formalmente antijurídicas, pero que agreden los fines de la vida en común regulada
por el orden jurídico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que

las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva. Normativismo: La
antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

Culpabilidad.

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.

Concepto.

Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe

con mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de
inimputabilidad: éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en
estado de inimputabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que la
inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros
delitos culpables.

Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa

capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten
al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones 2.

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Fórmula del código penal argentino

Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1º del CP).
Para que pueda decirse que el sujeto es “inculpable” (es decir, que carece de
culpabilidad) se exige:

1)Un presupuesto biológico:

a)Insuficiencia de sus facultades mentales o
b)Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c)Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no
sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo “acción”).

2) Que el presupuesto biológico incida sobre el “psicológico”, impidiendo al autor en el

momento del hecho la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de sus
acciones.

Presupuestos biológicos.

1) Madurez mental : es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para

comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esta
establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categorías:
a) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
b) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación a delitos de
acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años,
con multa o con inhabilitación.
c) Mayor de 18 años: es considerado imputable.

2) Salud mental el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por
ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del “presupuesto biológico”. Esta
falta de salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la
posibilidad de dirigir sus acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u
oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental,
etc.). Núñez la explica como la detención, preferentemente intelectual, del desarrollo
psíquico del individuo.
b) Alteración morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que
alteran o transforman las facultades –mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca
todo tipo de perturbaciones patológicas de la vida mental.

3) Conciencia: señala Núñez que la conciencia, como característica de la capacidad

delictiva, es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus
propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Según este autor el
“estado de inconciencia” constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto
psicológico a que se refiere el inciso 1º del Art. 34, y no se refiere a la exclusión de la
conciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiológica (Ej.
sueño, estado hipnótico, estados afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de
inconsciencia no debe ser imputable al autor que lo padece.

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Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza

en los límites de la actio libera in causa.

Presupuestos psicológicos.

1) Capacidad de comprensión de la criminalidad. Según Núñez la imputabilidad no

solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que
además requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga
la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto
mixto bio- psicológico).

La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor

que sufre alteración morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, aún
tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no será causa suficiente para
motivar al autor en la
norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido –justamente- a falta de normalidad en
sus capacidades psíquicas que provocan una deficiente comprensión de la ilicitud del
hecho.

2) Posibilidad de dirección de la conducta . La presencia de las alteraciones

morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad
del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias “normales” podría haber sido
motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los
procesos de motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o deformando
su voluntad.

La culpabilidad como categoría del delito

Concepción psicológica.

Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con
muchos adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a
decir verdad, mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era
considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del
positivismo. A decir verdad esta teoría se le achacan varios vicios -o si se quiere
defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que se considera una materia
novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden hacerse son
muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba
una ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos
objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos
subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad
eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable.
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas

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de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se

relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica entre el hombre y su
conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo
analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras
aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de las ciencias
naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad.

Concepción normativa: corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas invaden el

derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico
natural podía describir la naturaleza a la perfección (Ej. teoría de la gravedad), pero que
era incapaz de captar el producto cultural como expresión espiritual exclusiva del ser
humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se proponía una división en las
ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura, cada una con
su objeto y método propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el
derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepción le
asignó pleno valor a la norma y de allí el nombre “normativismo”. El normativismo señaló
que un concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo el
fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación psicológica
entre la conducta y su autor. Se abre así por primera vez el camino a un concepto
normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relación psíquica. Esto
sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos subjetivos
(además de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo la
tajante división objetivo-subjetiva.

Concepción finalista: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado

que del lado del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos normativos, y
que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece
la teoría finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch)
en donde se advierte que “la inobservancia del cuidado debido”, característica
fundamental de los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del tipo,
pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel
–autor de la teoría final- nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente
relevante. Según este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es
el desvalor de acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción
del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-
penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan
determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser
trasladados del ámbito de la culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces
constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.

El iter Criminis

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La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad

criminales hasta la consumación del delito {iter criminis o camino del delito).

El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo de la imputación

delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por regla, las leyes no castigan.
Pero, además del pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realización
del delito, que también por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la
preparación del delito {actos preparatorios). Estos actos no implican ejecución del delito,
que es lo punible, sino que son actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y
mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su
ejecución. Por consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco peligro inmediato para
el bien que protege la pena respectiva.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL./ UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

Ø Participación Criminal

. Concepto

Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el

proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda
recíproca o unilateral (convergencia intencional).

Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del Código
penal , sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participación necesaria, en
los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita,
rebelión, homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). También, según lo
dispuesto por el artículo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos
por la prensa, con o sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado
la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos

positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o

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concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su

promesa anterior al mismo (C.P, 46).

La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por
esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al
hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.

El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los
delitos de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos también es
posible la participación en los delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su
comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o
cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para
determinar el ámbito de la participación criminal.

Categorías de partícipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer
supuesto) {autor o autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho
no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto)
(cómplices necesarios)

c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
segunda disposición) {instigadores), y

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d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cómplices no
necesarios)

A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la

"establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores.

Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas
para al delito, a saber:

a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad, los
cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposición)

b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le

aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice
será prisión de diez a quince años (art. 46, segunda disposición);

c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el
delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art.
47).

Autoría y complicidad

Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad.

a) Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo,

ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle
auxilio o cooperación al autor. Es la teoría receptada por el art 45 del Código penal

v Autor

El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de

autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal . Empero, el artículo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la
acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

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El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier
instrumento [autor directo).

v Autor mediato

No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a
pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de
los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El
otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera
el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su
incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la
comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la
fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el instrumento.

Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la instigación,
que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su
decisión consciente y libre.

La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características
personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o
las calidades especiales del autor.

La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).

v Coautoría

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El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la
ejecución del hecho38

La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese

ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto
integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos típicamente
consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.

Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente

adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz

Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se

exige en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que
tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no
debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva.

v Complicidad

a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que éste se pueda
cometer (art. 45) {cómplices necesarios);

b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art.46) (cómplices
no necesarios);

c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a
él(art.46) (cómplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una
cooperación o en la prestación de una ayuda prometida.

El auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice, no
acordada por el cómplice con otro participante.

La cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se
realice, acordada con otro partícipe.

La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de

cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su

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comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda posterior

también puede consistir en una abstención, v. gr., no denunciar a los responsables.

Categorías de cómplices

Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros
están sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo
están a escalas penales más benignas (art. 46).

A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artículo 45

requiere la valoración del aporte.

Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho

no habría podido cometerse.

Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución
del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo (art. 46). Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el
hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto
hubiera variado la ejecución o sus modalidades.

v Instigación

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participación del

instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y del
auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente síquica, consistente
en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado.
Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación.

La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente,

voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y

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de los instigados. No hay instigación por culpa. Tampoco existe la cooperación síquica
requerida por la instigación si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

Ø Concurso de Delitos

Concepto

Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal
(formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal

Concepto

Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una
sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale
decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen
entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales.

Dos son las características , a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.

Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo
señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el art. 34, se
refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y
el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber
ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro
Segundo del Código.

Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un
delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una definición
represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho

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naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es,
lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una
circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente
de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por
su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la
víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes
de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del
autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable

A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15, determina
la unidad de la pena.

El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley.

La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo
de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. Si los
máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo.

En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena de

naturaleza más grave.

La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el
caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.

La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es

la que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza más grave de las
sanciones en juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las penas y
consecuencias accesorias de la pena mayor.

Concurso real

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Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando
concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia
puede ser simultánea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteración delictiva.

El concurso real presupone: dos o más hechos; la independencia

de esos hechos, y su concurrencia.

Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, un hecho penalmente típico.

Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes, de una
misma empresa delictiva.

Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor.
La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la
reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de
concurso real (C. P, 58).

La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.

Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establece
una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena única no puede exceder
del máximum legal de la especie de pena de que se trate. El mínimum de la pena única es el
mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.

Delito continuado

Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa
dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de
varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por
la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que
legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de
ellos, es lo que en el Código Penal, se debe calificar como un delito continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y

legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito
continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única.

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Elementos

a) pluralidad de hechos;

b) la dependencia de los hechos entre sí, y

c) su sometimiento a una misma sanción legal.

A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en
una conducta delictiva continua.

B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los distintos
hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o
conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente

La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo
delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible
con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera
esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma
conducta comisiva.

C. Sometimiento a una misma sanción legal

Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:

a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma

calificación delictiva, y

b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados

admita esa unificación delictiva.

La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva

(consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.

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Ø La Acción Penal como pretensión punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones
penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.

Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del
derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). La
regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los
legisladores locales.

Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pública
porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el
delito o pertenecer a éste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una pena
pública.

Clases

Acción pública

Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción

penal es pública pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el
órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio
(principio de la oficialidad de la acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la
acción pública, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está
regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la

acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si
prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública, salvo
que, en razón de la función pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente
supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de
desafuero, o de juicio político o de enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito

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puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la persona
particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de
querellante.

El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos

los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.

Acción dependiente de instancia privada

Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio,
sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia
o acusación del agraviado por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a
su tutor guardador o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es
instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:

Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la

persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo

Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos;

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes;

Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden
o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por
su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la
incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Acción Privada

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Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el
delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violación de
secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se
proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo,
pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.

El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la

acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.

Extinción de las acciones penales.

Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen

causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar
desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del
proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa extintiva
impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas
las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la amnistía. Son causas
personales las que, como la prescripción, la oblación voluntaria de la multa y la muerte del
imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se
refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o
personal según la voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o
absolutoria, no extingue la acción, sino que la agota porque realiza su finalidad propia.

Muerte del Imputado

Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria

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El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a

los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal

Amnistía

En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la

concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella
infracción, sino la infracción punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que,
interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena

. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en

la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción.

Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible respecto de toda

clase de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso
de la Nación (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.

Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media

exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo
que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a
amnistiar. Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser
general, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de delitos o a todos
los delitos cualquiera que sea su especie.

Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe

ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en
vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la
acción civil emergente del delito.

Prescripción

Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito
en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la
sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento político de la pena.

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Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad

represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza
objetiva, sino personal. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partícipes del delito.

El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los

diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al
delito imputado.

El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la
de reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo, que pertenece a los
hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal, es de un año. La regla general
para los delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal, es que la acción se prescribe
una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el delito, sin que el
término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. Es de cinco años, si el hecho está
reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena es de
multa, cualquiera que sea su cantidad. El término de la prescripción comienza a la
medianoche del día en que se cometió el delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las
disposiciones del Código civil. Debe declararse de oficio.

La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que ese

término comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso. el curso del término de prescripción se interrumpe: por la
comisión de otro delito, y por la secuela del juicio.

Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo

término.

Renuncia del agraviado

Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción privada. La renuncia es
la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el
ejercicio de la acción penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada,
opera por sí, sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente, no
puede renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado

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a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño,
caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada. No exige formalidades
determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe
pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada.

El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el
delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y
depende del renunciante extenderla a uno o más partícipes en el delito.

Oblación voluntaria

No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter

personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción
sólo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la
responsabilidad, no coloca al imputado en la condición de condenado.

La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si
además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa correspondiente al

delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el
juicio o el máximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la
reparación de los daños causados por el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley
fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr.,
C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262). La reparación de
los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral causado a
todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o indirectamente
damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha
reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.

Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el

imputado, además, "deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.

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El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades, la segunda

de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años
a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal
en la causa anterior".

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