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Pasaremos a analizar los diferentes elementos del crimen de Genocidio, con su respectiva
jurisprudencia de ámbito nacional e internacional para establecer cuales son los criterios a
tomar en cuenta para imputar este delito materia de estudio.
1) Dolo especifico
Este elemento ha sido identificado por la jurisprudencia nacional e internacional, así como
por la doctrina, como aquél que determina la naturaleza internacional y especialísima
de este crimen.
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la jurisprudencia internacional también se ha establecido “la necesidad de distinguir la intención específica
de la motivación. La motivación personal del perpetrador del crimen de genocidio puede ser, por ejemplo, la
obtención de beneficios económicos personales, o ventajas políticas o alguna forma de poder. “La existencia
de una motivación personal no excluye que el perpetrador tenga, también, una intención específica de
cometer genocidio”. TPIY, El Fiscal vs. Goran Jelisic, Caso No. IT-95-10-A, Sala de Apelaciones, Sentencia de 5
de julio de 2001, párr. 49. Véase también, de manera complementaria: “Mens rea es el estado mental o el
grado de culpabilidad en que la persona acusada se encontraba en el momento relevante. La motivación es
generalmente considerada como aquello que causa que una persona actúe. La Sala de Apelaciones ha
sostenido que, en lo concerniente a la responsabilidad penal en derecho penal internacional, la motivación
es generalmente irrelevante, pero ‘se torna relevante en la etapa de la sentencia, para mitigarla o
agravarla’”. TPIY, El Fiscal vs. Tihomir Blaskic, Caso No. IT-95-14-A, Sala de Apelaciones, Sentencia de 29 de
No obstante la precisión de la jurisprudencia latinoamericana, es importante hacer notar,
como lo hace la jurisprudencia internacional, que para establecer la intención genocida en
el marco de un juicio de responsabilidad individual se requiere probar: (i) la intención de
cometer la conducta; (ii) la intención de destruir al grupo específico objeto del ataque 2 y
(iii) que la persona acusada tenía la intención de participar en el ataque diseñado para este
fin específico3
julio de 2004, párr. 694 obtención de beneficios económicos personales, o ventajas políticas o alguna forma
de poder. La existencia de una motivación personal no excluye que el perpetrador tenga, también, una
intención específica de cometer genocidio”.
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Entiéndase, en este contexto, el concepto “ataque” en su sentido más amplio; es decir, cualquier línea de
conductas perpetradas en contra del grupo específico, medie o no uso de la fuerza armada o, incluso,
violencia física
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Véase, por ejemplo, TPIY, El Fiscal vs. Goran Jelisic, nota supra 13, párr. 78. En aplicación de este criterio,
véase, TPIY, El Fiscal vs. Radislav Krstic, Caso No. IT-98-33-A, Sala de Apelaciones, Sentencia de 19 de abril de
2004, párrs. 134 y ss. En este caso, el tribunal sostuvo que “todas las pruebas pueden establecer que Krstic
estaba consciente de la intención de cometer un genocidio por parte de algunos miembros del Estado
Mayor [del Ejército Serbio Bosnio], y con ese conocimiento, no hizo nada para prevenir el uso de [las fuerzas
a su mando] durante la ejecuciones. Este conocimiento por parte [de Krstic] no puede soportar, por sí
mismo, una inferencia sobre su intención genocida. El genocidio es uno de los peores crímenes conocidos
por la humanidad, y su gravedad se refleja en el estricto requisito de la intención específica” [Traducción no
oficial]. Con base en este razonamiento, la Sala de Apelaciones revocó la conclusión de culpable como autor
del crimen de genocidio a la que había llegado la Sala de Primera Instancia. Krstic sí fue encontrado
responsable, sin embargo, por asistir (aid and abett) en la perpetración del crimen de genocidio
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TPIY, El Fiscal vs. Radislav Krstic, Caso No. IT-98-33-A, Sala de Primera Instancia, Sentencia de 2 de agosto
de 2001, párr. 572. No obstante esta interpretación, el TPIR parece sostener una interpretación más estricta
al respecto: “El mens rea [intención genocida, en este caso] debe formarse con anterioridad a la comisión de
los actos genocidas […] no se requiere, sin embargo, que cada uno de los actos individuales sean
premeditados; la única consideración será que los actos se realicen como parte [o fomento] de la intención
genocida”. TPIR, El Fiscal vs. Clement Kayishema y Obed Ruzindana, Caso No. ICTR-95-1-T, Sala de Primera
Instancia, Sentencia de 21 de mayo de 1999, párr. 91.
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Algunos de los factores identificados por los tribunales, con base en los cuales se puede inferir la intención
genocida son: “(a) el contexto general en la perpetración de otros actos culpables y sistemáticos dirigidos en
contra del mismo grupo, sea que estos actos hayan sido cometidos por el mismo perpetrador u otros; (b) la
escala de las atrocidades cometidas; (c) su naturaleza, en general; (d) su ejecución en una región o país; (e)
el hecho de que las víctimas fueran deliberada y sistemáticamente seleccionadas con base en su pertenencia
a un grupo específico; (f ) la exclusión, a este respecto, de miembros de otros grupos; (g) la doctrina política
que dio origen a los actos referidos; (h) la repetición de actos destructivos y discriminatorios, y (i) la
perpetración de actos que violenten la fundamentación misma del grupo, o que sean considerados como tal
por el perpetrador”. TPIR, El Fiscal vs. Athanase Seromba, Caso No. ICTR-2001-66-I, Sala de Primera
Instancia, Sentencia de 13 de diciembre de 2006, párr. 320
Colombia, Revisión constitucional del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional Considerando 3.1.1:
El segundo elemento del crimen de genocidio, i.e. el grupo específico como sujeto pasivo
del crimen, ha sido, a la fecha, sólo marginalmente analizado por la jurisprudencia
latinoamericana y, como consecuencia, no se ha dado respuesta a algunas de las complejas
preguntas jurídicas que sí han sido estudiadas por la jurisprudencia internacional. De
manera breve, vale resaltar tres puntos de importancia particular que, con respecto a la
determinación del “grupo”, han sido establecidos por los tribunales penales internacionales:
(i) en tanto la definición y jurisdicción internacional, el “grupo” está limitado a aquéllos
establecidos por la norma internacional y, como resultado, los grupos sociales y políticos
quedan excluidos; (ii) la determinación del grupo se realiza con base en criterios subjetivos,
aunque también se deben considerar criterios objetivos6 y (iii) a pesar de que se pueden
establecer líneas generales sobre la definición de cada grupo, la determinación definitiva se
debe realizar caso por caso, con base en factores culturales y sociales, y teniendo en cuenta
que la finalidad de la norma es la protección de grupos estables7.
Bolivia, Recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 138 del Código Penal (Relación
de sentencias 2.b), Fundamento II.3.2: El sujeto pasivo necesariamente está constituido por
el grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Para una discusión más detallada
sobre la interpretación que algunos tribunales nacionales han dado al concepto de “grupo
nacional”, véase, “El caso argentino: Determinación del grupo”, sección I.2.D.ii, de este
mismo digesto.
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De conformidad con las decisiones internacionales, “[l]a pertenencia al grupo es un concepto subjetivo
más que objetivo. En la percepción del perpetrador, la víctima pertenece al grupo en miras para destruir
[nota en el original omitida], pero la determinación del grupo objetivo del ataque debe ser realizada caso
por caso, considerando tanto criterios objetivos como subjetivos [nota en el original omitida]”. TPIR, El Fiscal
vs. Sylvestre Gacumbtsi, Caso No. ICTR-2001-64-T, Sala de Primera Instancia, Sentencia de 17 de junio de
2004, párr. 254 [Traducción no oficial]. Véase también, por ejemplo, TPIR, El Fiscal vs. Athanase Seromba,
nota supra 17; TPIY, El Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, Caso No. IT-02-60-T, Sala de Primera
Instancia, Sentencia de 17 de enero de 2005, párr. 667.
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Véase, por ejemplo, TPIR, El Fiscal vs. Jean-Paul Akayesu, Caso No. ICTR-96-4-T, Sala de Primera Instancia,
Sentencia de 2 de septiembre de 1998, y TPIR, El Fiscal vs. George Rutaganda, Caso No. ICTR-96-03, Sala de
Primera Instancia, Sentencia de 6 de diciembre de 1999. Véase también, TPIY, El Fiscal vs. Radislav Krstic,
nota supra 16, párrs. 555-557.
propios consensos y procesos legislativos, podrán ampliar la definición internacional para
establecer otros grupos como sujeto pasivo del tipo nacional8
Luego de la Segunda Guerra Mundial comenzó una discusión a nivel internacional acerca
de cuál era la definición más adecuada del concepto de genocidio. Esa discusión (que se
mantiene en la actualidad), tuvo un hito en la Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio aprobada por las Naciones Unidas en diciembre de 1948. Dicha
Convención, tiene a su vez un antecedente que no puede pasarse por alto por sus
implicancias en las conclusiones a las que arribó este Tribunal en el fallo hoy
fundamentado.
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Con respecto a los criterios establecidos por los tribunales latinoamericanos con respecto a la modificación
de definiciones internacionales de cualquiera de estos tres crímenes en la legislación nacional, véase, “Los
mínimos de protección establecidos por el derecho internacional pueden ser ampliados por tipos penales en
derecho nacional”, sección IV.2.1.C, de este mismo digesto
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La sentencia emitida por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata en la causa No. 2251/06 ha sido
ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina en el fallo “Etchecolatz, Miguel Osvaldo
s/ recurso extraordinario”, E. 191. XLIII, del 17 de febrero de 2009.
objetivos de las Naciones Unidas. Muchos crímenes de genocidio han ocurrido al ser
destruidos completamente o en parte, grupos raciales, religiosos, políticos y otros”.
Continúa luego señalando que: “La Asamblea General por lo tanto: Afirma que el
genocidio es un crimen de Derecho Internacional que el mundo civilizado condena y por el
cual los autores y sus cómplices, deberán ser castigados, ya sean estos individuos
particulares, funcionarios públicos o estadistas y el crimen que hayan cometido sea por
motivos religiosos, raciales o políticos, o de cualquier otra naturaleza”. De la transcripción
efectuada surge claro y es de sumo interés para este punto que en la Resolución citada, la
comunidad internacional, horrorizada por el conocimiento de los crímenes cometidos por
los nazis durante la segunda guerra mundial, sin vacilación incluyó en el concepto de
genocidio, a los “grupos políticos, y otros” (SIC) en el primer párrafo transcripto y luego a
los “motivos... políticos, o de cualquier otra naturaleza” (SIC)
El sujeto activo de este tipo penal, genocidio, es indeterminado, es decir que puede ser
cualquier persona (sea actor estatal o no estatal). iv. Conductas constitutivas del crimen de
genocidio De conformidad con los instrumentos internacionales relevantes, el crimen de
genocidio puede ser cometido mediante cinco conductas constitutivas: (i) matanza de
miembros del grupo; (ii) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo; (iii) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial; (iv) medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo; (v) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Estas mismas conductas han sido incluidas en muchos de los tipos nacionales de los países
de la región. En términos generales, la jurisprudencia latinoamericana no ha hecho un
análisis exhaustivo de cada una de estas conductas; a lo sumo, algunas sentencias se han
limitado a hacer mención de las mismas, en coincidencia con la definición internacional
sobre este crimen. No obstante, es de resaltar la siguiente decisión de la Corte
Constitucional colombiana, en la cual se establece un aspecto crucial que ha sido también
recogido por la jurisprudencia internacional. Como resultado de la especificidad del
elemento subjetivo y del sujeto pasivo del crimen, a fin de establecer la responsabilidad del
perpetrador no es necesario probar que, de hecho, se ha alcanzado la destrucción de la
totalidad o parte del grupo bajo ataque. Lo relevante será, entonces, probar que los actos
realizados potencialmente tendrían la severidad y gravedad necesarias para que, de
continuar el curso de los acontecimientos, efectivamente pudieran llevar a la destrucción
física o biológica del grupo11. También es relevante el criterio de la jurisprudencia
internacional según el cual no es necesario establecer que los perpetradores han elegido los
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Con base en los elementos de las definiciones internacionales de los crímenes, tanto el genocidio como los
crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra pueden ser perpetrados por cualquier individuo, sin
que se requiera que éste actúe en calidad de actor estatal, o que su conducta haya estado favorecida,
auspiciada o tolerada por un Estado; tampoco se requiere una conducta omisa por parte de una autoridad
estatal, de manera que el hecho sea atribuido al Estado. No obstante lo anterior, es de resaltar que para
autores como el profesor Bassiouni, en la práctica, los crímenes de derecho internacional son típicamente
cometidos por actores estatales o por personas favorecidas por algún tipo de política estatal. En un análisis
próximo, el profesor Antonio Cassese ha señalado que, si bien estos crímenes son cometidos por individuos,
los mismos siempre actuarán dentro de una política estatal, estarán favorecidos por la misma, o serán parte
de un esquema criminal no estatal de alto grado de organización. Véase, Bassiouni, M. Cherif, “The sources
and content of International Criminal Law: A Theoretical Framework”, nota supra 1; Cassese, Antonio,
International Criminal Law, nota supra 7.
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Véase, por ejemplo, TPIY, El Fiscal vs. Radislav Krstic, nota supra 15, párr. 25; TPIY, El Fiscal vs. Rodoslav
Bradjanim, Caso No. IT-99-36-T, Sala de Primera Instancia, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, párr. 694.
medios idóneos o más efectivos para la consecución de la intención genocida, una vez que
ésta haya sido establecida12
Uno de los aspectos que ha recibido particular atención, con respecto al crimen de
genocidio, es la determinación judicial y doctrinaria sobre el bien jurídico tutelado por este
crimen. Parece razonable que, debido a la confluencia del derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho humanitario en la evolución de las normas internacionales
relevantes, se piense que el genocidio busca proteger derechos tan fundamentales de toda
persona como la vida y la integridad personal. Sin embargo, tal como se resalta en la
jurisprudencia latinoamericana que a continuación se transcribe, el bien jurídico tutelado
por el crimen de genocidio es, de hecho, la existencia del grupo mismo y no los derechos de
los individuos que lo conforman. En esta misma línea, la jurisprudencia internacional ha
resaltado que “La víctima final del genocidio es el grupo, a pesar de que la destrucción
requiera necesariamente la comisión de crímenes contra sus miembros, esto es, contra los
12
TPIY, El Fiscal vs. Radislav Krstic, nota supra 15, párr. 32
individuos que pertenecen a ese grupo”13. De esta forma, las víctimas individuales de las
conductas han de ser seleccionadas precisamente por su pertenencia al grupo específico
objeto del ataque; debe haber un claro proceso discriminatorio en la selección de las
víctimas.
El bien jurídico que se busca proteger al penalizar el genocidio, no es tan sólo la vida e
integridad sino el derecho a la existencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su
nacionalidad, raza, credo religioso o político.
Por ello, debe concluirse que el delito de genocidio protege la existencia de determinados
grupos humanos, es decir, se trata de un bien jurídico supraindividual, cuyo titular no es la
persona física sino el grupo como colectividad.
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TPIY, El Fiscal vs. Milomir Stakic, Caso No. IT-97-24-T, Sala de Primera Instancia, Sentencia de 31 de julio de
2003, párr. 521, citando a la Sala de Primera Instancia en la Petición de Absolución del 3 de septiembre de
2001, en el caso de El Fiscal vs. Dusko Sikirica y otros
son imprescriptibles, que sus responsables no tienen ni pueden obtener derecho de asilo, ni
estatuto de refugiado, que no pueden excusar su conducta en virtud de obediencia debida,
que no pueden obtener perdón, que sus víctimas tienen el derecho fundamental a la justicia.
Se estableció la jurisdicción universal, en virtud de la cual todos los Estados están
obligados a perseguir los crímenes de lesa humanidad y a posibilitar su persecución por los
demás”.
Guatemala, Caso Masacre de Río Negro (Macario Alvarado Toj y otros) (Relación de
sentencias 8.b), Fundamentos Jurídicos I y II:
Al analizar la extensión e intensidad de los daños (el tribunal de primera instancia) tomó en
cuenta la pérdida de la vida de las víctimas, pero razona que el daño no solo se limita a esa
perdida, ya que de por si es incalculable, sino tiene una trascendencia mayor, porque los
hechos significaron la desaparición completa de la comunidad de Río Negro por lo
reiterado por los testigos y que los pocos sobrevivientes que tuvieron que refugiarse en las
montañas durante un tiempo prolongado, en otras comunidades (…); además sucedió el
traslado forzoso de niños sobrevivientes (…) donde fueron obligados a convivir con
algunos de sus victimarios (…) habiéndolos sometido a condiciones de servidumbre con
tratos denigrantes, desarraigándolos por completo de sus familias en su mayoría asesinadas,
de su entorno social y de los valores éticos y morales de su comunidad. De conformidad
con el artículo 421 del Código Procesal Penal esta Sala está limitada a conocer los motivos
invocados y no puede entrar a conocer de oficio otros aspectos, pero vale la pena considerar
que en el presente caso el hecho constituye una matanza de miembros de un grupo, que hay
una lesión grave a la integridad física y mental de los miembros del grupo, que es evidente
un sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que acarrea su
destrucción física y hay un traslado por la fuerza de niños, de un grupo a otro grupo, esto de
conformidad con un proceso normativo internacional que comenzó con el Acuerdo de
Londres del ocho de agosto de mil novecientos cuarenta y cinco, que continuó con el
Tribunal de Nüremberg que se proponía juzgar delitos graves cometidos sobre cualquier
ubicación en el espacio: esta Sala estima que la calificación adecuada a la masacre de Río
Negro era la de GENOCIDIO.
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Nota de edición: Según el Diccionario de la Lengua Española, entre los significados de la palabra “aventar”
se incluye “huir, escaparse”. Por lo anterior, esta frase debe entenderse como “[…] sofisticación que [escapa
de] dudas sobre posible improvisación […]”.
la que la ‘negación del otro’ llega a su punto límite: su desaparición material (la de sus
cuerpos) y simbólica (la de la memoria de su existencia)”.