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Poder Judicial de la Nación causa 1231/2012 (1934)

///Buenos Aires, 12 de noviembre de 2012.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa nro.

1231/2012 (interno 1934) caratulada: “Bottinelli, Jonathan

Pablo y otros sobre asociación ilícita y evasión tributaria”

del registro de la Secretaría de este Juzgado Nacional en lo

Penal Tributario N° 1 de Capital Federal, a mi cargo.

CONSIDERANDO:

1. Que, el inicio de estas actuaciones tuvo

lugar a raíz de una solicitud de medidas de urgencia

efectuada por la Administración Federal de Ingresos Públicos

invocando el artículo 21 de la ley 24769, con el propósito de


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que se aseguren los elementos que darían cuenta de la

presunta comisión de los delitos de evasión tributaria y

asociación ilícita con motivo de ciertas transferencias de

jugadores de fútbol que, a criterio del organismo, resultan

sospechosas en virtud de verificarse un patrón de

“triangulación” conforme al cual en el marco de

transferencias entre clubes locales se simula la intervención

de un club extranjero con la finalidad de ocultar la ganancia

en cabeza del club nacional que sería el verdadero cedente

del futbolista, como así también el rédito del jugador

consistente en el 15% bruto del valor de la operación.

Oportunamente, este tribunal resolvió rechazar

in limine las medidas urgentes impetradas, por considerar

insatisfechos los extremos necesarios para su procedencia a

tenor del artículo 21 de la ley de la especialidad (ver fs.

45 a 50).

2. Que, posteriormente, mediante un escrito

por el cual el organismo pretendió recurrir aquella decisión,

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se formuló querella manifestando la voluntad de instar la

acción penal (fs. 117 a 121). Dado ello, este tribunal

procedió conforme lo estipulado por el art. 19 del Reglamento

para los Tribunales en lo Penal Económico y en lo Penal

Tributario y los arts. 1° y 9 del Reglamento de Informática

de la Mesa General de Entradas y Salidas del Fuero en lo

Penal Económico (fs. 123 a 124). Radicada la notitia criminis

en el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nro. 2 bajo el

número de causa 1276/2012, su titular resolvió remitirla a

esta judicatura para su acumulación a las presentes

actuaciones nro. 1231/2012 (fs. 242 a 244). Ante ello, se

devolvió el expediente rechazando la competencia atribuida

(fs. 261 a 263) y, trabada la pertinente contienda (fs. 271 a

275), la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Penal Económico resolvió que era este tribunal el que debía

intervenir en la causa (fs. 277).

3. Que, recibidos los autos, se acumularon

materialmente al presente expediente nro. 1231/2012 (1934),

modificándose la carátula en la forma consignada en el

epígrafe.

4. Que, ahora bien, a través de la referida

presentación agregada de fs. 117 a 121 y de su posterior

ampliación obrante de fs. 246 a 257, la Administración

Federal de Ingresos Públicos se querella en orden a la

presunta comisión de los delitos de evasión tributaria y

asociación ilícita fiscal, subsanando deficiencias de la

primera presentación. Afirma que: “…Con fecha 21 de agosto de

2012, el Administrador Federal de Ingresos Públicos envió una

nota a la Asociación del Fútbol Argentino, por la cual hizo

saber que este Organismo se encuentra bajo una revisión de

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todas aquellas transferencias de futbolistas entre clubes

afiliados a esa institución y, desde y hacia, el extranjero.

En esas operaciones, de manera sistemática, conforme se

refiere en la nota mencionada, intervienen en las operaciones

clubes del extranjero en los cuales los futbolistas no han

desarrollado tarea deportiva alguna. Los casos testigo han

sido las operaciones recientes de transferencia de los

futbolistas Jonathan Pablo Bottinelli… e Ignacio Piatti… La

mecánica utilizada en sus pases busca ocultar la realidad

económica de la operación mediante la utilización de clubes

del extranjero… los cuales funcionarían como ‘paraísos

fiscales deportivos’ sirviendo de plataforma para la


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‘triangulación’ de la operatoria. La referida triangulación

ocultaría los verdaderos valores de transacción como los

efectivos beneficiarios de las ganancias económicas…en el mes

de junio de 2012 el jugador profesional de fútbol, Botinelli,

habría quedado como jugador en libertad de contratación. Sin

embargo, en su transferencia al Club River Plate (contrato de

fecha 30-7-2012) intervino el Club Deportivo Unión San Felipe

de la República de Chile, quien le transfirió el 100% de los

derechos federativos y el 60 % de los derechos económicos

derivados de los federativos que le correspondían sobre el

pase del jugador. El precio de la cesión onerosa de los

derechos federativos y económicos se fijó en la suma de U$S

1.700.000. El contrato referido estipuló que los pagos

deberán efectivizarse mediante el depósito en la cuenta

bancaria que el Club Deportivo Unión San Felipe posee en la

Ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de

Norteamerica. En definitiva, la operatoria de triangulación

descripta permitiría ocul[t]ar posibles pagos de comisiones a

3
sujetos intervinientes (inversores/ representantes), como así

también el verdadero quantum de la misma en su conjunto…”

“A los casos previamente mencionados, deben

adicionarse… casos de otros jugadores en los que a priori

esta Administración ha observado que se presentan

características similares…”, a saber: Víctor Eduardo Zapata,

Fabián Andrés Vargas Rivera, Guillermo Enio Burdisso,

Jonathan Santana Ghere, Facundo Sebastián Roncaglia, Diego

Mario Buonanotte Rende, Carlos Javier Matheu, Denis

Stracqualursi, Emanuel Gigliotti, Santiago Vergini, Román

Martínez, Fernando Ortiz y Eric Lamela.

Según la tesis de la AFIP, cuando el contrato

de un jugador de fútbol es objeto de transferencia de un club

local a otro -local o extranjero-, correspondería que se

pague al profesional un 15% del valor de esa transferencia,

que queda alcanzado por el impuesto a las ganancias a la tasa

del 35%. Agregó que si un jugador residente en el país, en

libertad de contratación, “vende su pase” a un club nacional,

éste debería practicarle la retención de impuesto a las

ganancias en el momento del pago (35% del 15%). Sin embargo,

si el dueño del pase fuera un club extranjero “no hay sujeto

de impuesto a las ganancias, por lo tanto no hay

retenciones…(claramente caso Botinelli)”.

En particular referencia al caso del jugador

Jonathan Bottinelli, la AFIP informó que, ante un

requerimiento del 16 de agosto de 2012, el nombrado manifestó

que desde el 1° de enero de 2010 sus “derechos federativos”

fueron transferidos sucesivamente a San Lorenzo de Almagro,

Club Deportivo Unión San Felipe S.A.D.P. y Club Atlético

River Plate; que desde el 1° de enero de 2010 hasta el 30 de

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junio de 2012 sus “derechos económicos” pertenecieron a San

Lorenzo, luego el propio contribuyente pasó a ser titular de

sus “derechos económicos” hasta que, el 30 de julio, el 60%

de éstos fueron adquiridos por el Club Atlético River Plate;

y que la relación contractual con el Club Deportivo Unión San

Felipe de Chile se limitó a un registro federativo a fin de

gozar de una seguridad jurídica que protegiese sus derechos.

La AFIP aduce que la información brindada por el

contribuyente resultaría contradictoria con el contrato

exhibido por Bottinelli en la misma oportunidad, celebrado

entre éste, el Club Deportivo Unión San Felipe y el Club

Atlético River Plate, del cual interpreta que la primera de


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las entidades es titular de los “derechos federativos” y de

los “económicos” derivados de los “federativos” sobre el pase

del jugador, y que River Plate está interesado en la

obtención de la totalidad de los “derechos federativos” y del

60% de los “derechos económicos” del jugador. A partir de

ello, afirma que “…claramente se ha generado esa federación

en el Club del país vecino, para evitar tributar el impuesto

a las ganancias debido…”.

Con respecto a la situación del jugador

Gonzalo Higuaín, la AFIP afirmó que, con motivo de su

transferencia de River Plate al club Real Madrid en el año

2006, se registró el pago al jugador del 15% del valor de la

operación mediante dos cheques. Sin embargo, el profesional

manifestó haber cobrado uno solo de los cartulares, por lo

que “…se han realizado tareas de fiscalización a efectos de

determinar los reales beneficiarios de esos pagos realizados

por River Plate y determinar un ajuste en el impuesto a las

ganancias a título de supuestas comisiones por intermediación

5
de una empresa extranjera en concepto de Salidas No

Documentadas…”. Sobre tal base la AFIP concluyó que “…en

función de la descripción realizada previamente, en el marco

de los pases de los jugadores de fútbol realizados, podríamos

estar en presencia de organizaciones ilícitas por las cuales

se lograría, entre otras cuestiones, prima facie la evasión

de impuestos a este Fisco (art. 15 c y 1 y/o 2 de la Ley

24.769)…” (fs. 117 a 121 vta. y 246 a 257 vta.).

5. Que, con independencia de la coincidencia o

discrepancia de este tribunal con respecto a la pretensión de

la AFIP, debe decirse que, esta vez, la intervención del

organismo ha superado las deficiencias de las que adolecía la

petición inicial de medidas urgentes, acompañándose ahora los

elementos en los que se procura apoyar la querella.

6. Que el representante del Ministerio Público

Fiscal requirió la instrucción sumarial únicamente en orden

al hecho que involucra a Jonathan Pablo Bottinelli, sobre la

base de los argumentos que se analizarán infra. En cambio,

postuló la desestimación de la denuncia por los vinculados a

Ignacio Piatti, Víctor Eduardo Zapata, Fabián Andrés Vargas

Rivera, Guillermo Enio Burdisso, Jonathan Santana Ghere,

Facundo Sebastián Roncaglia, Diego Mario Buonanotte Rende,

Carlos Javier Matheu, Denis Stracqualursi, Emanuel Gigliotti,

Santiago Vergini, Román Martínez, Fernando Ortiz y Eric

Lamela y Gonzalo Higuaín, en el entendimiento de que “no

existen elementos para suponer por el momento que las

conductas denunciadas constituyen delitos”. Asimismo, rechazó

de plano la hipótesis relativa a la existencia de una

organización delictiva, por cuanto la eventual verificación

de circunstancias comunes no permite sin más reunir una

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multiplicidad de hechos independientes bajo el tipo penal de

asociación ilícita (fs. 286 a 301).

7. Que con relación a los hechos por los que

la AFIP se querella y el Ministerio Público Fiscal postula la

desestimación de la denuncia, este tribunal comparte los

argumentos desarrollados por el acusador público -los cuales

aquí se dan por reproducidos y se deben considerar parte de

la presente-, y en consecuencia acuerda con la conclusión en

cuanto a que los elementos acercados por la pretensa

querellante, a pesar de su esmero al exponerlos, no habilitan

la construcción hipotética -siquiera liminar- de la comisión

de un delito; tanto porque la mera verificación del invocado


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patrón de triangulación no puede implicar, per se, que la

realidad subyacente sea distinta de la documentada; como

porque los elementos aportados no permiten suponer que todas

estas operaciones constituyen hipotéticas maniobras

tendientes a ocultar a los verdaderos intervinientes en las

transacciones, los valores de éstas y sus reales

beneficiarios. En algunos casos ni siquiera existen elementos

que den cuenta de que el jugador ha suscripto contratos con

los clubes que se mencionan en la querella, ni de que las

invocadas transferencias y sus pagos hayan existido (ni se

sabe siquiera, ergo, las fechas y los montos de las supuestas

transferencias, si es que realmente se han realizado). Además

en algunos supuestos, ciertas afirmaciones sobre las que se

sustenta el reproche que se pretende, y las suposiciones que

se construyen sobre ellas, carecen de apoyo probatorio

alguno. Por otra parte, téngase en cuenta que mal puede

suponerse la presunta comisión del delito de evasión

tributaria en orden a un concepto del impuesto a las

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ganancias (salidas no documentadas) de un sujeto cuya

condición respecto de tal tributo es la de “exento” (ver

padrón del Club Atlético River Plate agregado de fs. 69 a 71

del Anexo E aportado por la AFIP). Y también cabe decir que

en varios de los casos denunciados ni siquiera se verifica el

invocado patrón de triangulación en virtud del cual, conforme

lo sugiere la AFIP, todo profesional en tal situación debe

ser sospechado e investigado por la presunta comisión del

delito de evasión tributaria. En este último sentido se

destaca que en algunos de los supuestos denunciados, las

transferencias serían de un club local a otro club local (sin

intermediario), de un club argentino a un club del exterior y

luego a otro club extranjero, o de un club del extranjero a

otro club fuera del país y luego a una institución local.

8. Que, en mérito a lo expuesto, por los casos

vinculados con Ignacio Piatti, Víctor Eduardo Zapata, Fabián

Andrés Vargas Rivera, Guillermo Enio Burdisso, Jonathan

Santana Ghere, Facundo Sebastián Roncaglia, Diego Mario

Buonanotte Rende, Carlos Javier Matheu, Denis Stracqualursi,

Emanuel Gigliotti, Santiago Vergini, Román Martínez, Fernando

Ortiz, Eric Lamela y Gonzalo Higuaín, se concluye que las

afirmaciones y pruebas presentadas por la AFIP no logran

erigirse en la presunción de la comisión de un delito

previsto por la ley de Régimen Penal Tributario y

Previsional. Una hipótesis delictiva no puede construirse,

como se pretende, con la mera indicación de una lista de

jugadores y con la sola mención de las vicisitudes

contractuales relativas a su actuación profesional (de las

cuales en algunos casos ni siquiera existen elementos que

demuestren sus acaecimientos).

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9. Que, si bien las circunstancias denunciadas

se apoyan en formas atípicas de contratación, ello se debe a

usos y costumbres del medio deportivo que, junto a sus

reglamentaciones, han dado lugar a un incipiente subsistema

jurídico –el derecho deportivo- que paulatinamente va siendo

reconocido en medios académicos al punto que inclusive, para

su estudio, una Universidad de nuestro medio –la Universidad

Austral- ha destinado una cátedra universitaria. Pero que se

trate de contratos atípicos de ningún modo conduce, sin más,

a que todo sujeto respecto del cual se verifiquen tales

extremos quede bajo sospecha de la comisión de un delito y

bajo la investigación de la Justicia penal. Tal forma de


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razonar o proceder desconoce la libertad de contratación y la

autonomía la voluntad, lo cual resulta incompatible con un

estado constitucional de derecho.

10. Que, a todo evento, en su función

fiscalizadora, el organismo de recaudación cuenta con amplias

facultades para realizar las investigaciones que estime

convenientes (conf. ley 11683) y, eventualmente, sólo si

advierte la existencia de elementos que pudieran evidenciar

la comisión de delitos, debe poner los hechos en conocimiento

de la Justicia penal. Ello porque “…el objeto material del

proceso es el tema propuesto como ‘res iudicanda’… es decir,

la materialidad afirmada como penalmente relevante…” por lo

que es presupuesto para la apertura de aquél la concurrencia

de “…una afirmación in genere que justifique la persecución,

o sea de sentido incriminador que pueda ser asumida

conceptualmente como hipótesis delictiva por el órgano

jurisdiccional: objeto procesal válidamente propuesto.”

(Jorge A. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, Marcos

9
Lerner Editora Córdoba, 1984, Tomo I, págs. 229 y 254). En el

mismo sentido, se ha destacado que “…la jurisdicción

presupone:…2°, la existencia de una pretensión jurídico-penal

positiva, idónea para determinar el ejercicio de la

jurisdicción, o sea la afirmación concreta (por definición,

no puede ser abstracta) de que se ha producido un hecho

violatorio de la ley penal, y de que, por consiguiente,

existe la potestad de reprimir al trasgresor…” (confr. Vélez

Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner

Editora Córdoba, 3era. edición, 1986, T. II, pág. 312).

11. Que, lo expresado no supone la exigencia

de la acreditación del hecho punible con anterioridad a la

iniciación del proceso penal, puesto que tal comprobación

forma parte de las finalidades de éste; mas no puede

soslayarse que para el comienzo de la actividad instructora

es menester la verificación de una sospecha, aunque sea

precaria y provisional, referente a que se ha cometido un

delito. De lo contrario el estado constitucional de derecho

sería una quimera y toda la actividad económica estaría bajo

la sospecha de un estado policial, más compatible con estados

totalitarios contrarios a nuestro orden constitucional.

12. Que, en tales condiciones, las

consideraciones y precisiones esbozadas por el Ministerio

Público Fiscal a través del dictamen que corre agregado de

fs. 286 a 301 se dan por reproducidas en este pronunciamiento

brevitatis causae y sustentan, junto con los fundamentos

adicionales precedentemente desarrollados por este estrado,

el rechazo de la querella presentada por la AFIP en orden a

los hechos vinculados con Ignacio Piatti, Víctor Eduardo

Zapata, Fabián Andrés Vargas Rivera, Guillermo Enio Burdisso,

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Jonathan Santana Ghere, Facundo Sebastián Roncaglia, Diego

Mario Buonanotte Rende, Carlos Javier Matheu, Denis

Stracqualursi, Emanuel Gigliotti, Santiago Vergini, Román

Martínez, Fernando Ortiz y Eric Lamela y Gonzalo Higuaín.

13. Que no obstante cabe aclarar “Que… la

resolución que desestima una denuncia, como se ha señalado en

numerosos precedentes, carece de los efectos de la cosa

juzgada y no impide que los hechos denunciados puedan ser

materia de otro proceso (conf. Fallos del 3/6/04 ‘Romano,

Jorge A., Vitalicia Soc. Mutual’, reg. 405/04 y del 12/8/05

‘Most. S.A. reg. 468/05, ambos de Sala A, entre otros)…”

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala


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A, Reg. 446 del año 2009).

14. Que, en lo que respecta al caso por el que

se querella a Jonathan Pablo Bottinelli -por el cual sí media

requerimiento fiscal de instrucción-, conviene adelantar, a

los efectos de una mayor claridad expositiva, que este

estrado discrepa con las argumentaciones e hipótesis

presentadas por ambos acusadores.

15. Que, a fin de abordar el pertinente

análisis, con carácter liminar cabe efectuar algunas

aclaraciones sobre los llamados “derechos federativos” y los

“derechos económicos”, dado que por las presentaciones

aludidas se evidencian algunas imprecisiones, y tales

locuciones o denominaciones no son las utilizadas o

contempladas por la normativa que regula las transferencias

de jugadores de fútbol profesionales, aunque sí son de uso

común en doctrina especializada.

La compra y venta de pases de jugadores de

fútbol es un fenómeno globalizado, gestado a partir de que

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“todos los países del mundo, sin distinciones, han seguido el

modelo de organización del fútbol inglés que, dentro de las

reglas de competición, reglamentó el derecho de retención de

los futbolistas a favor de los clubes…” (cfr. Abreu, Gustavo

Albano, “Las transferencias de futbolistas en Argentina”, en

Revista de Derecho del Deporte, IJ-LXV-312). Las

transferencias pueden ser internas, si la operación se

realiza entre clubes afiliados a una misma asociación o

federación nacional, o bien internacionales, en caso de que

los clubes intervinientes pertenezcan a asociaciones

nacionales de distintos países, las que a su vez, están

afiliadas directamente a la FIFA (Fédération Internationale

de Football Association). En este último caso, para las

transferencias internacionales resulta de aplicación la

regulación emanada de la FIFA que, en la práctica, se ha

constituido en un moderno subsistema de derecho internacional

con aplicación en todo el planeta.

Por el Reglamento sobre el estatuto y la

transferencia de jugadores, aprobado por el Comité Ejecutivo

de la FIFA, se establecen las normas mundiales y obligatorias

concernientes al estatuto de los jugadores y su elegibilidad

para participar en el fútbol organizado, así como su

transferencia entre clubes de distintas asociaciones (art.

1.1). En cambio, la transferencia de jugadores entre clubes

de una misma asociación (local), se sujeta a los reglamentos

específicos emanados de la asociación correspondiente, mas

debe respetar las estipulaciones del art. 1.3 del reglamento

internacional y someterse a la aprobación de la FIFA (art.

1.2). El referido art. 1.3 del Reglamento sobre el estatuto y

la transferencia de jugadores establece, en lo pertinente,

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que ciertas disposiciones de ese plexo normativo son

obligatorias en el ámbito nacional y deben incorporarse sin

modificación al reglamento de la asociación local. Entre esas

normas de adopción compulsiva, se destacan los arts. 2, 5, 6,

8, 11, 18 y 19.

Por el artículo 2 del Reglamento sobre el

estatuto y la transferencia de jugadores se prevé que los

jugadores que forman parte del fútbol organizado son

“aficionados” o “profesionales”. Estos últimos son aquellos

que tienen un contrato escrito con un club y perciben un

monto superior a los gastos que realmente efectúan por su

actividad futbolística (cualquier otro jugador se considera


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aficionado). Además, del artículo 5 surge el deber de un

jugador de inscribirse en una asociación como “profesional” o

“aficionado”, para poder participar en el fútbol organizado

(5.1). Mediante esta inscripción, el jugador se obliga a

aceptar los estatutos y reglamentos de la FIFA, las

confederaciones y las asociaciones.

Ahora bien, la normativa expresamente prevé

que un jugador solamente puede estar inscripto en un club

(art. 5.2) y es éste el que somete una solicitud a la

asociación correspondiente durante un periodo de inscripción

determinado (art. 6.3) y con una copia del contrato celebrado

con el profesional (art. 8). Por el contrario, si un jugador

que no ha sido inscripto en la asociación participara con un

club en cualquier partido oficial, la intervención se

considera “ilegal” y tanto el profesional como el club

quedarán sujetos a la imposición de sanciones (art. 11).

Para contratar a un jugador profesional, un

club debe comunicar por escrito su intención al club del

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futbolista antes de iniciar las negociaciones con éste. El

futbolista tendrá la libertad de firmar un contrato con otro

club si el que lo liga con el club actual ha vencido o

vencerá dentro de un plazo de seis meses. Cualquier violación

de esta disposición está sujeta a sanciones (art. 18.3).

Las transferencias internacionales se permiten

sólo cuando se trate de jugadores que alcanzan la edad de 18

años (art. 19.1). Los futbolistas inscritos en una asociación

únicamente podrán inscribirse en otra cuando esta última haya

recibido el certificado de transferencia internacional

(“CTI”) de la asociación anterior. La asociación que expide

el CTI debe remitir una copia a la FIFA.

16. Que en nuestro país, en sintonía con el

ordenamiento internacional, a tenor de lo estipulado por el

art. 2 de la ley 20160 –Estatuto del jugador de fútbol

profesional- y el art. 2 del Convenio Colectivo de Trabajo

nro. 557/09 -Acuerdo entre Futbolistas Argentinos Agremiados

(F.A.A.) y la Asociación de Fútbol Argentino (A.F.A.)-, será

considerado futbolista profesional aquel que se obligue por

tiempo determinado a jugar al fútbol integrando equipos de

una entidad deportiva (club) que participe en torneos

profesionales, a cambio de una remuneración. La convención

entre club y futbolista se formaliza mediante contrato

escrito cuyo registro en la AFA comporta la habilitación del

jugador para integrar los equipos del club contratante (art.

3 de la ley y el convenio citados). Es obligación del

futbolista jugar exclusivamente para la entidad contratante o

en equipos representativos de la AFA (selección), conforme a

la reglamentación respectiva (artículos 19 de la ley 20160 y

17 del convenio colectivo de trabajo nro. 557/09).

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Por los artículos 14 de la ley 20160 y 8 del

convenio colectivo citado se prevé la posibilidad de que el

contrato de un jugador sea objeto, estando vigentes los

términos de duración del mismo, de transferencia a otro club

con el consentimiento expreso del profesional. En ese caso

corresponderá al futbolista, como mínimo, el quince por

ciento (15%) bruto del monto total de la cesión (art. 8 del

convenio colectivo nro. 557/09). No así cuando el jugador

está en libertad de contratación, ya que tendrá derecho a

celebrar nuevo contrato con cualquier otra entidad (arts. 17

de la ley 20160 y 9 del convenio colectivo citado).

17. Que, efectuadas las consideraciones


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precedentes cabe concluir, conforme el contexto normativo

internacional y nacional, que cuando el jugador se inscribe o

“ficha” en un club de los afiliados a una asociación nacional

(verbigracia, la AFA en Argentina), por el simple hecho de

registrarse pone a disposición del club dos aspectos: la

prestación deportiva y la posibilidad de ser transferido a

otro club. Los únicos entes habilitados para registrar

federativamente jugadores de fútbol en la competencia oficial

son los clubes afiliados a las asociaciones nacionales (que a

su vez están afiliadas a la FIFA); de allí que estos sujetos

jurídicos sean los únicos habilitados para ejercer los

llamados “derechos federativos” (en rigor, el uso del plural,

aunque lingüísticamente es corriente, sería incorrecto, ya

que es un derecho indivisible), o sea el de alinear al

futbolista en la competición y el de disponer su

transferencia con el pertinente consentimiento. Con la

registración del jugador “…emerge… [el] derecho federativo

que otorga al club la titularidad del pase… en el registro de

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la Asociación Nacional y, a través de ella, en los registros

internacionales (CTI)... El derecho federativo nace del

registro del jugador –con contrato, si es profesional; o sin

contrato, si no lo es- en la asociación o federación

nacional, a partir de cuyo acto el club adquiere la

titularidad del pase... Sin ese registro no, aunque hubiere

contrato firmado con el jugador profesional…vía RETJ

[Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de

Jugadores] o RG [Reglamento General] AFA, el club adquiere la

titularidad del pase del jugador, y éste será elegible, no

por el acto de la firma del contrato entre ambos, cuando se

trata de un profesional, sino por el acto del registro en el

sistema FIFA, a partir de cuyo último acto nace el derecho

cotizable de cederlo a otro club afiliado –único que puede a

su vez ficharlo-…” (Galeano, Eduardo V., “Vigencia y validez

de la cesión de los derechos económicos frente al CCT n°

557/09 AFA-FAA, en Revista de Derecho del Deporte, IJ-LXV-

324).

18. Que es habitual –conforme a los usos y

costumbres de la actividad- que el club titular del derecho

federativo sobre un jugador concrete la transferencia a

cambio de una contraprestación pecuniaria. Explica Abreu que

“Hace algunos años, por motivos económicos, los clubes

comenzaron a disponer de este capital en forma anticipada a

la transferencia del futbolista mediante una cesión de

crédito que, por estar supeditada a un hecho incierto, es

condicionada o eventual” (cfr. op. cit.). Desde el momento en

que el club adquiere la titularidad del pase “…nace el

derecho cotizable de cederlo a otro club afiliado… y la

posibilidad de ceder antes de ello, coincidentemente o

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después, a personas físicas o jurídicas que no sean clubes,

el beneficio patrimonial consecuente: ‘derecho económico’…”

(Galeano, Eduardo V., op. cit.). De esta situación nace,

pues, la locución “derechos económicos” que, en rigor, se

trata de cesiones de crédito condicionadas.

Entonces, en breve trazo, con el registro del

jugador nace el derecho federativo y este fichaje “…da

nacimiento al derecho económico en expectativa…”, el cual

“…se incorpora al activo del club, es un crédito eventual o

futuro y en expectativa que se puede ceder a terceros (sin

distinción) a cambio de un precio…” (Galeano, Eduardo V., op.

cit.). De modo que los llamados “derechos económicos” se


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vinculan con un arriesgado negocio, ajeno a la regulación de

los derechos y obligaciones entre los jugadores de fútbol,

los clubes y las asociaciones internacionales o nacionales,

pero, por cierto, lícito.

19. Que el artículo 8, inciso 6 del convenio

colectivo de trabajo nro. 557/09, por el cual se establece

que “Queda total y absolutamente prohibida, bajo pena de

insanable nulidad, la cesión de contratos de futbolistas

profesionales o de derechos comprendidos en los mismos, o de

servicios o ‘pases’ de futbolistas… a favor de personas

físicas o de empresas o personas jurídicas o ideales o

entidades de cualquier especie que no intervengan

directamente en la disputa de torneos de fútbol organizados

por la AFA, o de las ligas afiliadas a la misma…” y la

regulación contemplada por la ley 20160, sólo puede

entenderse e interpretarse en referencia a las convenciones

sobre la remuneración del jugador y al llamado “derecho

federativo”. En cambio, el cesionario del crédito futuro y

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eventual vinculado con la transferencia del futbolista puede

ser cualquier persona física o jurídica con capacidad para

contratar porque “…la cesión de los derechos económicos, al

no estar ‘comprendidos’ en los contratos de trabajo de los

futbolistas, no están alcanzados por la prohibición del art.

8.6 del CCT557/09… la AFA, lejos de pretender la nulidad de

la cesión de derechos económicos a terceros que no sean

clubes, lo reglamentó (Régimen de Anotación y Archivo de

Cesiones de Beneficios Económicos del 22/11/2005). Reglamento

en el que expresamente crea un régimen de inscripción de los

documentos que instrumentan esas cesiones a favor de personas

físicas o jurídicas…” (Galeano, Eduardo V., op. cit.; y ver

asimismo resolución del Comité Ejecutivo de la AFA del 22 de

noviembre de 2005-Regimen de anotación y archivo de cesiones

de beneficios económicos por transferencias de contratos).

De todos modos, y aunque se trate de una

aclaración innecesaria, aquella prohibición sólo opera en el

ámbito nacional. Mal podría ser ponderada en el caso de

contratos celebrados entre clubes de distintas asociaciones

federadas a la FIFA, de diferentes Estados nacionales.

20. Que, las precisiones anteriores sobre el

contexto normativo demuestran la sinrazón del reproche que se

pretende respecto de las circunstancias verificadas alrededor

del fichaje de Jonathan Bottinelli en un club extranjero y su

transferencia al Club Atlético River Plate.

21. Que la AFIP sostiene que, a través de una

“ficticia federación” de Bottinelli en el Club Deportivo

Unión San Felipe de Chile, el pago a éste, de U$S 1.700.000,

no estaría gravado por el impuesto a las ganancias porque el

club cedente no es sujeto pasivo del gravamen y es una

18
Poder Judicial de la Nación causa 1231/2012 (1934)

persona jurídica del exterior; siendo que tampoco

correspondería aplicar el gravamen sobre la comisión del 15%

perteneciente al profesional dado que no le corresponde por

tratarse de una operación no abarcada por los términos del

convenio colectivo de trabajo aludido. En cambio, “si un

jugador, residente en el país, libre vende su pase a un club

nacional este debe practicarle las retenciones de impuesto a

las ganancias en el momento del pago (35% del 15%)…” (SIC,

fs. 250 vta. El resalto es de la presente). La AFIP también

señala que “es presumible que nunca haya existido compra de

parte del Club chileno al Club local previo” (fs. 251) y,

concomitantemente, invoca la existencia de una contradicción


USO OFICIAL

entre el contrato por el cual el club chileno cede a River

Plate el derecho federativo y el 60 % de los derechos

económicos vinculados con Bottinelli cuando este jugador

manifestó a la AFIP que él era el titular de los últimos a la

fecha de ese acuerdo. En definitiva, se sostiene que

Bottinelli “…se federó en el Club Deportivo Unión San Felipe

para evitar tributar el impuesto a las ganancias debido”. En

sentido similar, la fiscalía sostiene que “De tratarse de una

triangulación simulada, como afirma la AFIP, constituiría en

principio una maniobra tendiente a evadir el tributo aludido

[impuesto a las ganancias]…” siendo el jugador “…el

beneficiario –por intermedio del Club Unión San Felipe- de lo

abonado por River Plate”.

22. Que, con carácter liminar, es menester

evidenciar que los argumentos esbozados, si bien presentados

como un cúmulo, no se encuentran alineados en soporte de una

única hipótesis; y no podrían estarlo puesto que son

contradictorios y se excluyen recíprocamente.

19
23. Que, por una parte, lo afirmado por la

AFIP en punto a que un club local habría transferido el pase

de Bottinelli a River Plate interponiendo al Club Deportivo

Unión San Felipe de Chile a fin de ocultar los ingresos que

recibiría la entidad deportiva argentina y el jugador (15%

del valor de la transferencia) y, así, evadir el pago del

impuesto a las ganancias correspondiente, carece de sustento

puesto que no existe ni un solo elemento que confiera un

mínimo de basamento a tal afirmación, además de que la propia

AFIP sostuvo –concomitantemente- que Bottinelli se encontraba

en libertad de contratación previo a su federación en el Club

Deportivo Unión San Felipe de Chile.

24. Que, por otra parte, se sugiere que

Bottinelli vendió su propio pase al Club Atlético River

Plate, interponiendo al Club Deportivo Unión San Felipe de

Chile a fin de evadir el impuesto a las ganancias

correspondiente, por cuanto “Si un jugador, residente en el

país, libre vende su pase a un club nacional este debe

practicarle las retenciones de impuesto a las ganancias en el

momento del pago (35% del 15%)...”. Esta hipótesis no es

conceptualmente viable porque, conforme se desprende de las

regulaciones referenciadas y consideraciones desarrolladas a

su respecto en este pronunciamiento, un futbolista no puede

ser titular del “derecho federativo” y por lo tanto él no lo

puede ceder o “vender”. Es justamente la registración en

algún club perteneciente a alguna asociación lo que da

nacimiento al derecho federativo, y lo genera en cabeza de la

entidad deportiva. En tales condiciones, si el jugador pasa a

estar en libertad de contratación, no existe un derecho

federativo que transferir y, por ende, ante una posterior

20
Poder Judicial de la Nación causa 1231/2012 (1934)

contratación por un club afiliado a la AFA, no puede

conceptualmente hablarse de una transferencia o venta del

derecho federativo, ni tampoco –ergo- de una contraprestación

económica por la transferencia (que no existe) en favor del

jugador. Entonces, no puede razonablemente hipotizarse que

Bottinelli se haya federado en el Club Deportivo Unión San

Felipe de Chile para ocultar el dinero que el jugador recibió

o recibiría de River Plate por la venta de su propio pase,

por la sencilla razón de que no existe tal cosa como la

posibilidad del jugador de vender su derecho federativo (del

que, se reitera, no puede ser titular).

Además, carece de asidero la tesis de la AFIP


USO OFICIAL

en cuanto a que el propósito de la afirmada maniobra habría

sido ocultar el pago a recibir por Bottinelli consistente en

el 15% del valor de la transferencia (alcanzado por el

impuesto a las ganancias a la tasa del 35%). Si Bottinelli

pudiera ser el titular de su propio pase y lo hubiera vendido

a River Plate, ¿por qué el futbolista recibiría el 15% del

valor de la transferencia si, conforme lo entiende el

organismo, el jugador libre es el titular de su “derecho

federativo” y, por ende, debería ser el beneficiario de la

contraprestación por la transferencia y no simplemente de un

porcentaje de aquélla?

En definitiva, si el Club Atlético River Plate

hubiera fichado a Bottinelli cuando éste estaba en libertad,

no habría habido pase, ni contraprestación por un pase que no

existe, ni ingresos en cabeza del jugador por una

contraprestación inexistente por un pase inexistente, ni

nacimiento de una obligación tributaria (impuesto a las

21
ganancias) por ingresos inexistentes ni, ergo, evasión del

pago de la gabela.

25. Que, finalmente, resta avocarse al

tratamiento de una tercera hipótesis: que Bottinelli se haya

federado en el Club Deportivo Unión San Felipe de Chile; que

además el jugador se haya erigido en cesionario del crédito

en expectativa del club respecto de su futuro y eventual

pase; y que, al verificarse la transferencia, haya pretendido

ocultar tal calidad de cesionario a fin de evadir el pago del

impuesto a las ganancias sobre el rédito que le reportaría

tal crédito.

A fin de abordar este examen es necesario

analizar los argumentos desarrollados por el acusador

público, a partir de la interpretación que hace de uno de los

contratos aportados por la defensa de Bottinelli: el

celebrado entre el nombrado y el Club Deportivo Unión San

Felipe. El fiscal sostiene que si bien la transferencia del

derecho federativo sobre Bottinelli se realizó desde el Club

Deportivo Unión San Felipe hacia River Plate, el beneficiario

de los U$S 1.700.000 a pagar por el pase iba a ser Bottinelli

y no el club chileno, lo que el jugador –según la tesis del

fiscal- habría pretendido ocultar a través de un contrato

entre los dos clubes (en el cual el jugador sólo interviene

prestando su consentimiento) en el que figura que tal monto

sería pagado por River Plate al Club Deportivo Unión San

Felipe cuando, en realidad, Bottinelli había suscripto con el

club extranjero otro contrato por el cual el futbolista sería

el beneficiario de cualquier contraprestación derivada de su

futuro y eventual pase. Razonando así, el acusador público

sostuvo que podría tratarse de una tentativa de evadir el

22
Poder Judicial de la Nación causa 1231/2012 (1934)

pago del impuesto a las ganancias al que se encontrará

obligado Jonathan Bottinelli cuando termine el ejercicio en

curso (2012).

26. Que, a fin de facilitar el análisis de la

hipótesis sintetizada por la consideración anterior cabe

remitirse al contenido de los documentos que la suscitan. De

los contratos agregados de fs. 129 a 145 -documentación, por

cierto, aportada por la defensa de Bottinelli- dos consisten

en: (a) un Convenio entre el Club Deportivo Unión San Felipe

S.A.D.P. y Jonathan Pablo Bottinelli, suscripto el 14 de

julio de 2012, por el cual se realizan las estipulaciones

que, en lo pertinente, seguidamente se transcriben: “Que las


USO OFICIAL

partes desean ponerse de acuerdo en la celebración de este

convenio cuyo objeto es regular las condiciones de

registración de los derechos federativos a favor del CLUB

DEPORTIVO UNIÓN SAN FELIPE S.A.D.P...Por este acto, las

partes dejan expresa constancia que el CLUB DEPORTIVO UNIÓN

SAN FELIPE S.A.D.P. procederá a inscribir en su favor el

contrato correspondiente a EL JUGADOR, registrándolo por ante

la ASOCIACIÓN NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL DE CHILE,

declarando que expresamente reconoce y acepta sin ningún tipo

de condicionamientos ni restricciones de ninguna naturaleza

que la exclusiva y excluyente propiedad de los derechos

económicos y de imagen emergentes de los respectivos derechos

federativos de EL JUGADOR son de la titularidad de este

último. Así las cosas, y conforme al espíritu de este

contrato, para el eventual que los derechos federativos de EL

JUGADOR fueran transferidos tanto en forma definitiva como en

carácter de prueba, la totalidad de los beneficios económicos

que como resultado arroje la eventual transferencia

23
corresponderán en forma total y exclusiva a EL JUGADOR…EL

CLUB DEPORTIVO UNIÓN SAN FELIPE S.A.D.P. percibirá cualquier

suma de dinero relacionada o derivada de la venta, préstamo,

enajenación y/o transferencia definitiva o temporaria,

nacional o internacional y/o cualquier otro acto de

disposición de los derechos federativos de EL JUGADOR. Dicha

suma de dinero… será transferida por el CLUB DEPORTIVO UNIÓN

SAN FELIPE S.A.D.P. a la cuenta bancaria que indique EL

JUGADOR…”. Y (b), el agregado de fs. 137 a 139, es un

contrato del 30 de julio de 2012 entre el Club Atlético River

Plate, el Club Deportivo Unión San Felipe S.A.D.P. y Jonathan

Pablo Bottinelli. Este contrato también obra entre las

actuaciones administrativas acompañadas como prueba por la

AFIP y, en lo pertinente, estipula: “1.- Que SAN FELIPE es

titular de los derechos federativos y de los derechos

económicos derivados de los federativos sobre el pase de EL

JUGADOR… Primero: Objeto. SAN FELIPE cede y transfiere a

partir del día de la fecha en forma definitiva e irrevocable

a RIVER, quien los acepta y los adquiere con carácter

exclusivo, los Derechos Federativos y el sesenta por ciento

(60 %) de los Derechos Económicos derivados de los

federativos que le corresponden sobre el pase de EL

JUGADOR…Cuarto: Precio de la cesión. El precio de la presente

cesión onerosa de derechos federativos y económicos se fija

en la suma de Dólares Estadounidenses Un Millón Setecientos

Mil (U$S 1.700.000.-)… Quinto: Forma de pago. RIVER cancelará

el “Precio de la Cesión” de la siguiente manera: (i) La suma

de Dólares Estadounidenses Quinientos Mil (U$S 500.000), en

forma inmediata luego de cumplimentados todos los trámites

inherentes a la transferencia internacional y la recepción

24
Poder Judicial de la Nación causa 1231/2012 (1934)

del correspondiente certificado (CTI) y la consecuente

habilitación de EL JUGADOR, que deberá cumplimentarse antes

del 2 de agosto de 2012. (ii) La suma de Dólares

Estadounidenses Cuatrocientos Cuarenta (U$S 440.000) el 20 de

agosto de 2012, (iii) La suma de Dólares Estadounidenses

Quinientos Mil (U$S 500.000) el 20 de diciembre de 2012 y

(iv) La suma de Dólares Estadounidenses Doscientos Sesenta

Mil (U$S 260.000.-) el 20 de marzo de 2013. Los pagos

referidos deberán efectivizarse mediante depósito que RIVER

realizará en la cuenta bancaría que SAN FELIPE indica…”.

27. Que, a la luz del derecho analizado

precedentemente, no media contradicción de fondo entre los


USO OFICIAL

dos contratos referidos por la consideración anterior.

Bottinelli se federó en el Club Deportivo Unión San Felipe.

Por ese acto nació en cabeza de la entidad el derecho

federativo y, con él, la expectativa de recibir una

contraprestación por la futura y eventual transferencia del

jugador. Ese crédito futuro y eventual fue objeto de cesión

al propio Jonathan Bottinelli (recuérdese que puede ser

cesionario de derechos económicos cualquier persona capaz de

contratar). Esta situación no puede ser interpretada a la

inversa, es decir, no puede entenderse que Jonathan

Bottinelli era titular de su derecho federativo (y de los

económicos derivados) y que vendió su pase al club chileno

pero conservó los derechos económicos, puesto que tal

perspectiva resulta inviable en virtud de las disposiciones

ya citadas y examinadas en este pronunciamiento, a la luz de

las cuales se concluyó que cuando un jugador está en libertad

de contratación no es titular de su derecho federativo (ni de

los económicos que éstos albergan) porque nunca podría

25
detentarlo en virtud de que aquél puede generarse únicamente

en cabeza de una entidad deportiva, que luego tiene la

facultad de ceder total o parcialmente el derecho sobre la

contraprestación eventual y futura derivada de la oportuna

venta del pase del jugador. En esta inteligencia, cuando el

Club Deportivo Unión San Felipe transfiere en forma onerosa

el derecho federativo de Bottinelli, la contraprestación

pertinente debe serle abonada a esa entidad chilena por la

sencilla razón de que es la titular del derecho que se

transfiere. Lo que el club extranjero haya negociado con

Bottinelli, o con cualquier otro tercero, sobre su crédito en

expectativa, es harina de otro costal. En otros términos, si

la entidad chilena ya había cedido de antemano el crédito en

expectativa por la eventual y futura transferencia del

jugador, una vez recibido el dinero de la contraprestación,

debería realizar los pagos pertinentes a quien resulta ser el

cesionario. Sin embargo, ello no significa que este

cesionario sea el titular del “derecho federativo” y, por lo

tanto, tampoco es el que debe intervenir como tal en el

contrato de transferencia de ese derecho ni figurar, en el

marco de ese acuerdo, como el beneficiario de la

contraprestación que se pacta. Las transferencias del derecho

federativo se verifican únicamente entre clubes, por lo que

las contraprestaciones por las transferencias se deben pagar

únicamente a los únicos sujetos que pueden detentar y

transferir el derecho federativo: los clubes.

Concordantemente, en el contrato entre

Bottinelli y el Club Deportivo Unión San Felipe (cesión de

crédito futuro) se establece que la entidad percibirá la suma

26
Poder Judicial de la Nación causa 1231/2012 (1934)

derivada de la venta del pase del jugador y que luego la

transferirá a la cuenta bancaria que éste indique.

28. Que, en tales condiciones, no hay motivo

alguno para interpretar que, mediante el contrato celebrado

entre River Plate, el club chileno y Bottinelli, el jugador –

que interviene al solo efecto de prestar su consentimiento-

haya pretendido ocultar su calidad de cesionario del crédito

en expectativa que detentaba el Club Deportivo Unión San

Felipe de Chile y, con ello, esconder los réditos que le

reportaría la operación.

29. Que, a mayor abundamiento, debe destacarse

que según lo indicado por la AFIP en la denuncia y conforme


USO OFICIAL

efectivamente surge de las actuaciones administrativas

aportadas por el organismo –ya referenciadas por la

consideración cuarta-, cuando el organismo cursó

requerimiento a Bottinelli el 16 de agosto del corriente, el

contribuyente aportó el contrato en el que intervinieron él,

River Plate y el club chileno, pero aclaró que “desde el

01/07/2012, yo soy titular de mis derechos económicos”. Es

decir que el contribuyente dejó expresado que el pase le

reportó o reportaría beneficios económicos por lo que mal

puede entenderse que está intentado evadir el pago del

impuesto a las ganancias, cuyo hecho imponible, además, aún

no acaeció (el ejercicio cerrará en 31 de diciembre próximo).

30. Que, además, se ha soslayado otro dato que

emana de los documentos analizados precedentemente: el pago

de la transferencia se pactó en cuotas: U$S 500.000, en forma

inmediata luego de cumplimentados todos los trámites

inherentes a la transferencia internacional y la recepción

del correspondiente certificado (CTI) y la consecuente

27
habilitación del jugador, a cumplimentarse antes del 2 de

agosto de 2012; U$S 440.000 el 20 de agosto de 2012; U$S

500.000 el 20 de diciembre de 2012; U$S 260.000 el 20 de

marzo de 2013. Es decir, a la fecha sólo se habría vencido

parte del precio de la transferencia al Club Deportivo Unión

San Felipe y, teniendo en cuenta además que las personas

físicas tributan ganancias por lo percibido (art. 18, inciso

b, primer párrafo de la ley 20628), también debe advertirse

que no se poseen constancias de que el dinero de las cuotas

vencidas haya sido percibido por Bottinelli (art. 18, inciso

b, séptimo párrafo de la ley 20628) ni, en su caso, en qué

fechas.

31. Que, en definitiva, teniendo en cuenta que

el ejercicio 2012 se encuentra en curso y que el

contribuyente no ha realizado acto alguno tendiente a ocultar

los ingresos derivados de su calidad de cesionario de los

derechos económicos emergentes de su pase del Club Deportivo

Unión San Felipe a River Plate, no se advierten motivos para

hipotizar, siquiera provisionalmente, la tentativa de

comisión del delito de evasión del pago del impuesto a las

ganancias al que se encontrará obligado Jonathan Bottinelli

por el período 2012.

32. Que, por último, con relación a la

denunciada comisión del delito previsto por el artículo 15,

inciso c) de la ley 24769, debe decirse que se trata de una

mera cita legal que no se apoya en alguna descripción fáctica

o elemento probatorio que permitan suponer la existencia de

una asociación ilícita cuyo objeto abarque las operaciones

denunciadas como “maniobras”.

28
Poder Judicial de la Nación causa 1231/2012 (1934)

Por ello, y en el convencimiento de que así

corresponde,

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

I. RECHAZAR LA QUERELLA presentada por la AFIP

en orden a los hechos vinculados con Ignacio Piatti, Víctor

Eduardo Zapata, Fabián Andrés Vargas Rivera, Guillermo Enio

Burdisso, Jonathan Santana Ghere, Facundo Sebastián

Roncaglia, Diego Mario Buonanotte Rende, Carlos Javier

Matheu, Denis Stracqualursi, Emanuel Gigliotti, Santiago

Vergini, Román Martínez, Fernando Ortiz, Eric Lamela y

Gonzalo Higuaín.
USO OFICIAL

II. RECHAZAR LA QUERELLA Y EL REQUERMIENTO

FISCAL DE INSTRUCCIÓN en orden al hecho vinculado con

Jonathan Bottinelli.

Tómese razón, protocolícese, notifíquese al

pretenso querellante por cédula a diligenciar en el día de su

recepción (adjuntando copia del dictamen fiscal y de la

presente) y al agente Fiscal en su despacho. Oportunamente,

devuélvase la documentación a su origen y, previa

certificación actuarial, archívese. Fdo. Javier López

Biscayart, juez. Ante mí: Mariana Chaij, Secretaria.

29

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