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02 La Mediacion en El Sistema de Justicia Penal. Justicia Restaurativa en Mexico y España - Ivonn PDF
02 La Mediacion en El Sistema de Justicia Penal. Justicia Restaurativa en Mexico y España - Ivonn PDF
LA MEDIACIÓN
EN EL SISTEMA
DE JUSTICIA PENAL:
JUSTICIA RESTAURATIVA
EN MÉXICO Y ESPAÑA
ISBN
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Héctor Fix-Fierro
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
V. La mediación en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
VII
La mediación en el sistema de justicia penal:
justicia restaurativa en México y España, edi-
tado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM y el Instituto de
Formación Profesional de la Procura-
duría General de Justicia del Distrito
Federal, se terminó de imprimir el 30
de septiembre de 2013 en Impresión y
Comunicación Gráfica S. A. de C. V.,
Manuel Avila Camacho 689, col. Sta.
Ma. Aztahuacán, delegación Iztapala-
pa, 09500 México, D. F. Se utilizó tipo
Baskerville de 9, 10 y 11 puntos. En esta
edición se empleó papel cultural de
70 x 95 de 37 kilos para los interiores
y couché de 154 kilos para los forros,
consta de 1000 ejemplares (impresión
offset).
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
PRESENTACIÓN
X PRESENTACIÓN
Héctor Fix-Fierro
INTRODUCCIÓN
2 INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN 3
4 INTRODUCCIÓN
I.
TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PENAL:
DE UN ESTADO LIBERAL A UN ESTADO SOCIAL
DE DERECHO
2. Teorías relativas
A. De la prevención
B. De la prevención especial
13 Tiene semejanza con una interesante reflexión que dice: “Nadie que
sea prudente castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque”.
“Apología”, en Platón, Diálogos, 22a ed., México, Porrúa, 2008.
II.
GARANTISMO Y DERECHO PENAL
17 Ferrajoli, L., La Cultura Giuridica dell´Italia del Novecento, Bari, Editores
Laterza, pp. 112 y 113: “... perché il diritto non é un fenómeno naturale,
bensí una construzione artificiale che ha alle spalle una teoría che si trata
appunto di especitare nella maniera piú conseguente e racionàle. Possiamo
infatti parlaredi una ´logica´ dello stato de diritto... Esige, in breve, che quel
´rigore´ come coerenza interna al linguaggio giuridico, che Bobbio difiese
nel suo clàsico saggio del 1950, sia perseguito non solo nella teoría en ella
scienza, ma anche e soprattutto nell´ordinamento en ella pratica giuridica,
tremite constante transformazioni del diritto vegente e senza che possiamo
illuderci que eso possi mai esser pienamente realizzato”. Probablemente se
refiere a su obra Principia Iuris: Teoria Giuridica della Democrazia.
18 Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, ed. de Miguel Carbonell, Ma-
drid, Trotta, 2008.
19 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, trad. de
Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH,
2006, p. 31.
20 Gascón, Marina, “La teoría general del garantismo. Rasgos prin-
cipales”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios
sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 22.
1. Garantía
21 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 29.
22 Ibidem, p. 33.
Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 38.
23
Idem.
24
25 Ibidem, p. 39.
26 El modelo justificativo propuesto por Ferrajoli, “permite una réplica
persuasoria —aunque siempre contingente, parcial y problemática— fren-
te a las doctrinas normativas abolicionistas. Si estas doctrinas ponen de
manifiesto los costos del derecho penal, el modelo de justificación... reve-
la los costos del mismo tipo pero más elevados que pueden generar —no
sólo para la generalidad, sino también para los reos— la anarquía punitiva
nacida de la ausencia de un derecho penal. Estos costos son de dos tipos y
no necesariamente se excluyen entre ellos; ellos son el del libre abandono
del sistema social al bellum omnium y a la reacción salvaje e incontrolada
contra las ofensas, con un inevitable predominio del más fuerte, y el de la
regulación disciplinaria de la sociedad, en condición de prevenir las ofensas
y las reacciones a éstas con medios diversos y quizá más eficaces que las
penas pero seguramente más costosos para la libertad de todos. Estas son
las alternativas abolicionistas que es oportuno analizar ahora para cumplir,
con base en el esquema utilitarista aquí esbozado, con la obligación de la
justificación de lo que he llamado «derecho penal mínimo» y precisar con
mayor exactitud el sistema de garantías que lo define”. Ferrajoli, Luigi,
“Derecho penal mínimo”, op. cit., p. 73.
27 El mundo se encuentra de frente a la antinomia que produce la reco-
mendación de un derecho penal mínimo basado en principios humanistas
y las necesidades crecientes de protección en una sociedad cada vez más
compleja. Mientras no aparezca algo mejor, no puede sustituirse el derecho
penal, según lo expresa Hans Schultz, “la pena no es un problema metafísi-
co ni una realización moral sino una amarga necesidad en una comunidad
de seres imperfectos como son las personas”, cit. por Roxin, Claus, Culpabi-
lidad y Prevención en Derecho Penal, Reus, p. 98.
28 Ferrajoli, Luigi, Derecho penal mínimo, trad. de Roberto Bergalli, con la
colaboración de Héctor C. Silveira y José L. Domínguez, en varios autores,
3. ¿Por qué castigar? La ley penal como la ley del más débil
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto
29
Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1999, pp. 55 y ss.
30 Esto es evidentemente contrario a lo que afirma el representante de
los postulados del “Derecho penal del enemigo”. Según Jakobs la pena no
persigue fines preventivos, sino la confirmación del valor de la norma como
pauta de conducta para todos los ciudadanos: “die Sanktion hat nicht einen
Zweck, sondern ist selbst Zweckerreichung, sc. Feststellung der unverän-
III.
MEDIACIÓN Y JUSTICIA RESTAURATIVA
na, Vilar (dir.), La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos
jurídicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 25.
38 Incluso durante siglos, por ejemplo, para el pueblo nómada de los
Beduinos, el sentido del honor es lo más importante. Por ser nómadas es
casi imposible que acudan o cuenten con un sistema judicial, además que
el llegar a tribunales o acudir a la policía es deshonroso, es por ello que de
existir una disputa se reúnen los involucrados acompañados por la gente
que ellos han elegido, quienes suelen ser sus conocidos y familiares más
cercanos. Frente a los asistentes a la reunión se celebra un acuerdo, los
acompañantes son los garantes del cumplimiento. La voluntariedad y el
compromiso sustentados en el honor, garantiza el cumplimiento del acuer-
do, prescindiendo de formalidades que lo recubran. El poder del mediador
es la palabra, no tienen leyes o ejecución de sentencia, a través de la comu-
nicación se logra la convivencia y acercamiento de las personas en conflic-
to. De suceder un incumplimiento, son los familiares quienes destierran al
responsable por comprometer el honor de la familia.
En Hawái, existe el proceso del Ho´ponopono. En él es fundamental
para la búsqueda de soluciones el compromiso derivado de la voluntarie-
dad. Igual de relevante resulta la honestidad y piden por ella alzando una
plegaria, el pule wehe. Una vez identificado el problema hay lugar para la
confesión, el perdón, la restitución y finalmente el acuerdo de abandonar
el conflicto y restablecer la armonía. Se realiza una plegaria final de agra-
decimiento y una comida tradicional. Al igual que en la cultura hawaia-
na con el Haku, el mediador tiene la finalidad de lograr acuerdos justos,
equitativos, duraderos y estables; su función es auxiliar en la gestión de un
conflicto. Alés Solis, Javier, conferencia “Viajar ligero de equipaje”, Taller
de Mediación: Desaprender para Aprende, X ed., Olavide en Carmona, España,
16 de Julio de 2012.
39 Jaccoud, Mylene, “Ponencia sobre Justicia Restaurativa”, Conclusiones
Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia, Chile, 2005, p. 109.
40 http://bitbucket.icaap.org/dict.pl?term=NOTHING%20WORKS (consul-
tada en mayo de 2012).
—— Voluntariedad
—— Gratuidad
—— Confidencialidad
Ury, W. y Fischer, R., Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder, México,
54
Compañía Editorial Continental, 1986.
—— Oficialidad
Le corresponde al juez, previo acuerdo o iniciativa del Minis-
terio Fiscal o del abogado defensor, la derivación de los casos al
Servicio de Mediación Penal. Esta derivación puede ser de oficio
o a instancias de cualquiera de las personas implicadas como par-
tes procesales.
—— Flexibilidad
El proceso de mediación debe ser flexible en cuanto a los pla-
zos específicos para las entrevistas individuales y la conclusión
del proceso. No obstante, se establecerán plazos temporales para
la suspensión del proceso penal durante el desarrollo de la me-
diación, así como obligaciones del mediador para que informe
periódicamente de su evolución. De ninguna manera la deter-
minación del contenido reparador exigido por la víctima podrá
suponer una pena que exceda de las previsiones establecidas en
el Código Penal.
—— Bilateralidad
Ambas partes tienen oportunidad para expresar sus pretensio-
nes, con las limitaciones que imponga el mediador para el buen
desarrollo de la mediación.
—— Imparcialidad
El mediador no puede inclinarse a favor o en contra de las
posiciones de las partes, pero puede estar obligado a proporcio-
narles informaciones sobre el alcance de sus posturas en un plano
jurídico, buscando el equilibrio entre las partes.
—— Responsabilidad personal
Distinta a la responsabilidad penal pues no se responde por el
delito cometido sino con la voluntad y compromiso en la resolu-
ción del conflicto.
—— Equidad
3) En fase de ejecución:
1) Es diferente a ellas.
2) Al ser un modelo tiene coherencia interna.
3) Representa un cambio, el cual puede consistir en una adap-
tación.
Ury W. y Fischer, R., Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder, México,
60
Compañía Editorial Continental, 1986, p. 10.
61 Ceretti habla de la “perdita di centralità della visione «legicentrica»
del diritto (che vuole, in base alla teoria classica della democrazia, la legge
quale espressione della sovranità popolare e capace di assicurare il legame
tra il ruolo del giudice e la democracia)... In questa intricata matassa è
senz` altro vero che il paradigma delle mediazioni preconizza una lógica
di degiuridizzazione e di degiudiziarizzazione e una partecipazione attiva
delle parti alla regolzione dei loro conflitti. Ed è altrettanto vero che con la
mediazione si passa a risolvere i conflitti da un modello conflittuale (quello
del proceso) ad uno più consensuale”. Ceretti, “Mediazione penale e gius-
tizia. In-contrare una norma, Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia”.
Criminologia, vol. Terzo, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 2000, pp. 727,
731, 733, 734 y 739.
62 Johnstone Van Ness menciona: “its broad goal is to transform the
way contemporary societies view and respond to crime and related forms
of troublesome behaviour. More specifically, it seeks to replace our existing
highly professionalized systems of punitive justice and control (and their
analogues in other settings) with community-based reparative justice and
moralizing social control”. Johnstone y Van Ness, The meaning of restorative
justice, Johnstone y Van Ness J. (eds.), Handbook of Restorative Justice, USA-
Canadá, Willan Publishing, 2007, p. 5.
63 Véase Ceretti y Mazzucato, “Mediazione e giustizia riparativa tra
Consiglio d´Europa e ONU”, Diritto Penale e Processo, 2001, p. 721.
IV.
MEDIACIÓN PENAL EN MÉXICO
1. Resolución de conflictos
65 En América Latina, son varios los países que han implementado los
juicios orales y/o medios alternativos para la impartición de justicia, algu-
nos ejemplos son: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Cuba, Chile,
Ecuador y Honduras. Sobre la experiencia de éstos y otros países véase
Jornadas Iberoamericanas, Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa, México,
Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, pp. 613 y ss., en www.inacipe.
gob.mx (consultada en mayo de 2011).
68 http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alternati
va_Organos (consultada en julio de 2012).
http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alternati-
69
va_Organos (consultada en agosto de 2012).
V.
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 65
1) Concepto de mediación
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 67
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 69
A. Conceptos jurídicos
79 “El derecho penal, estudia al sujeto pasivo del delito mientras que la
victimología, estudia a la víctima, término que incluye al sujeto pasivo, por
ser el término víctima mucho más amplio que el de sujeto pasivo”. Resumil
de Sanfilippo, Olga Elena, Criminología general, 2a. ed., Universidad de Puer-
to Rico, 1992, p. 224.
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 71
b. Reparación
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 73
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 75
Véase Sanz Hermida, Ágata, El nuevo proceso penal del menor, prólogo
88
de D. Vicente Gimeno Sendra, Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Castilla-La Mancha, 2002.
89 Con las desventajas de tiempo que esto puede llevar y la falta de
confianza en un sistema legal justo.
90 Tamarit Sumalla, Josep María, “La mediación reparadora en la Ley
de responsabilidad penal del menor”, cit., pp. 115 y ss.
91 Idem.
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 77
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 79
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 81
97 Idem.
98 De Llera, Emilio, entrevista a consejero de Justicia en la provincia de
Sevilla, para el Diario de Sevilla, 23 de agosto de 2012, http://www.ideal.es/
jaen/v/20120723/andalucia/junta-forma-policias-locales-20120723.html (con-
sultada en agosto de 2012).
CONCLUSIONES
84 CONCLUSIONES
CONCLUSIONES 85
86 CONCLUSIONES
CONCLUSIONES 87
BIBLIOGRAFÍA
89
90 BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA 91
92 BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA 93
Fuentes electrónicas
http://bitbucket.icaap.org/dict.pl?term=NOTHING%20WORKS.
http://estadistica.tsjdf.gob.mx/portal/docs/informe2011/justiciaAlternati-
va.pdf.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l5-2012.html#a1.
http://www.derechoycambiosocial.com/revista007/la%20pena.htm.
http://www.diariodesevilla.es/article/sevilla/1324282/la/junta/im-
pulsa/la/mediacion/e.xtrajudicial/con/casos/seis/meses.html#.UB-
P4KxE_uo.twitter . http://www.ideal.es/jaen/v/20120723/andalu-
cia/junta-forma-policias-locales-20120723.html.
http://www.euforumrj.org/Activities/conferences.htm.
http://www.ideal.es/jaen/v/20120723/andalucia/junta-forma-policias-
locales-20120723.html.
http://www.justizia.net/.
http://www.mediationsansfrontiere.ca/rapports/confsalta.pdf.
http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alter-
nativa_Organos.
http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alter-
nativa_Organos.