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Teoria General y Especial de Los Contratos en Colombia
Teoria General y Especial de Los Contratos en Colombia
El derecho real es el derecho que tiene una persona sobre una cosa y el deber de las demás
personas de respetarlo; surge solo cuando hay disputa, por tanto se convierte en una
obligación erga omes sobre los demás, respecto de las facultades que la ley le otorga frente
al bien.
Los derechos personales hacen referencia a las relaciones ínter partes. Nacen de las fuentes
de las obligaciones: contratos, hecho ilícito, enriquecimiento sin causa y el cuasicontrato.
CONTRATOS
Definición: Para acercarse a una definición de contrato es necesario recurrir a la visión
que sobre el punto tienen algunas Doctrinas:
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I. SEGÚN LA DOCTRINA CLASICA: El contrato es un acuerdo de voluntades tendientes a
generar obligaciones.
El Contrato, según la doctrina clásica solo tendría un campo mas restringido al solo crear
obligaciones.
SEGÚN EL COD. COMERCIO ART 864: El contrato es un acuerdo entre dos o más partes
para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial.
SEGÚN EL COD. CIVIL ART. 1495: Contrato o convención es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Ese dar, hacer o no hacer son las PRESTACIONES de la obligación.
Es una fuente de las obligaciones. Hace parte del derecho objetivo, privado, patrimonial
siendo un derecho personal
1. ELEMENTOS:
1. ESENCIALES
2. DE LA NATURALEZA
3. ACCIDENTALES
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1. ESENCIALES (Essentialia negotii)
Son los elementos mínimos que han de recurrir para que el contrato que las partes tienen en
mente surja a la vida jurídica. Son aquellos sin los cuales el contrato pierde su especialidad
o deja de ser contrato, sin ellos el contrato no produce efecto alguno o puede degenerar en
otro negocio. Son los elementos mínimos sin los cuales el contrato no existe.
Son aquellos que no son de la esencia, ni de la naturaleza pero que contribuyen a satisfacer
la causa del contrato, son los que las parten libremente acuerdan.
Estos no pertenecen al negocio, son incorporados en él por la voluntad autónoma de las
partes.
Estos elementos no son necesarios para la formación del acto ni se sobreentienden como
integrantes de él.
Ejemplo: El Interés, El Plazo La Cláusula Penal. Etc.
2. REQUISITOS
REQUISISTOSDE EXISTENCIA
Sumados estos requisitos hay un contrato existente cuando falta alguno de estos elementos
el contrato es nulo
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REQUISISTOS DE VALIDEZ
1. Capacidad de ejercicio
2. consentimiento sin vicio
3. objeto lícito
4. causa lícita
5. formalidades válidas
CAPACIDAD
Es la facultad jurídica que le permite a la parte recibir (capacidad de goce) cualquier tipo de
beneficio y además la de obligarse sin el ministerio de otro (capacidad de ejercicio). La
capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción
INCAPACIDADES
El incapaz es la persona que merece protección del estado, existe incapaz absoluto e
incapaz relativo
INCAPACES ABSOLUTOS:
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Según el Art. 1504 del CC, son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender y sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales. Estos incapaces requieren de interpuesta persona para obligarse, ya que sus
actos directos no producen efectos en derecho.
2. Demente: Aquella persona que sufre una sicopatía (enfermedad de la mente) sin
importar si es permanente o no, esa psicopatía debe inhibir el sano juicio de la
persona.
Sano Juicio: Es un raso de comportamientos que entiende la sociedad y que deviene
de los seres que conforma la sociedad, depende del lugar y el tiempo de la persona.
Toda persona frente al derecho se presume capaz. Un incapaz por declaratoria de
demencia por sentencia judicial, afecta todos sus actos sin tener en cuenta que la
persona los haya realizado con conciencia. Sino hay declaratoria el interesado debe
probar que esta afectado por una psicopatía.
La manera de probar es por medio de testimonio donde se probara un momento
antes y un momento después.
Todos los actos que se hayan realizado antes del registro de la Sentencia que declara
incapaz a una persona tienen validez. Los que se realicen después de estar registrado
serán declarados nulos.
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En el EXPEDIENTE D-5460 - SENTENCIA C-534/05, Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto se reviso el
artículo 34 del Código Civil. La Decisión de la corte fue Primero.- Declarar inexequibles las expresiones “varón” y “y la
mujer que no ha cumplido doce” contenidas en el artículo 34 del Código Civil. Razones de la decisión: De manera
preliminar, la Corte precisó que no obstante que se demandan varias disposiciones, en estricto sentido, lo que se cuestiona
por el actor es la norma jurídica consistente en determinar la capacidad e incapacidad de impúberes y púberes, según sea el
menor niño o niña. Hecha esta precisión, la Corte reiteró que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del
ordenamiento jurídico y de las autoridades solo es posible cuando dicho trato se configura como una medida a favor de
éstas (acciones afirmativas) y siempre y cuando no implique una discriminación indirecta basada en la asunción de la mujer
dentro de los roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida históricamente. A juicio de la Corporación, la distinción
hecha en el artículo 34 del Código Civil es abiertamente discriminatoria, pues el sustento radica únicamente en las
diferencias en materia física y en razón del sexo desde el punto de vista del desarrollo fisiológico, de los niños y las niñas,
las cuales no inciden en si se debe o no ser sujeto de protección de sus derechos patrimoniales, según se presuma la
presunción de capacidades reflexivas para negociar y por ende, la posibilidad de declarar la nulidad de actos jurídicos
celebrados en condiciones de incapacidad. De ahí que se excluyeran del ordenamiento jurídico las expresiones normativas
“varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce” consignadas en el artículo 34 (C.C.), para eliminar esa discriminación en la
protección de los menores. Los magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y ALVARO TAFUR
GAVIS manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto si bien participan de la decisión inhibitoria respecto de la
mayoría de las normas demandadas, consideran que la distinción que se hace en el artículo 34 del Código Civil no vulnera
en manera alguna el principio de igualdad consagrado en la Constitución, toda vez que la definición legal que hace el
legislador corresponde a su potestad de configuración que en el caso concreto se limita a reconocer el hecho de que por lo
general, las mujeres llegan a la pubertad antes que los varones, es decir a reconocer la diferencia, por lo que tiene plena
justificación.
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3. Sordo mudos que no puedan darse a entender. 2
Artículo 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y
sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Efectos
-Nulidad absoluta
-No puede caucionarse (es la garantía que da un tercero para el cumplimiento de una
obligación que no es propia)
-No se puede novar (extinguir una obligación por otra)
-No genera siquiera obligaciones naturales.
INCAPACIDAD RELATIVA
Como se sanciona: Con nulidad que se declara a través de la sanción que es la rescisión:
Que implica volver las cosas al estado anterior al que se encontraba,
Ambas rescisión, deben ser declaradas por el juez, pero en la nulidad relativa solo la puede
invocar el interesado y el la nulidad absoluta quien tenga interés.
Según el inciso 3 del Art. 1504 del CC. Son relativamente incapaces los menores adultos
(púberes) y los disipadores en interdicción judicial.
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Púberes entre 14 y 18 años, Son personas que pueden conocer su entorno, y
conocer las consecuencias de sus actos que realiza.
Debe ser sometido a un juicio por disipación y debe haber una sentencia, después de
esto todo los actos están viciados de nulidad relativa.
menor niño o niña. Hecha esta precisión, la Corte reiteró que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del
ordenamiento jurídico y de las autoridades solo es posible cuando dicho trato se configura como una medida a favor de
éstas (acciones afirmativas) y siempre y cuando no implique una discriminación indirecta basada en la asunción de la mujer
dentro de los roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida históricamente. A juicio de la Corporación, la distinción
hecha en el artículo 34 del Código Civil es abiertamente discriminatoria, pues el sustento radica únicamente en las
diferencias en materia física y en razón del sexo desde el punto de vista del desarrollo fisiológico, de los niños y las niñas,
las cuales no inciden en si se debe o no ser sujeto de protección de sus derechos patrimoniales, según se presuma la
presunción de capacidades reflexivas para negociar y por ende, la posibilidad de declarar la nulidad de actos jurídicos
celebrados en condiciones de incapacidad. De ahí que se excluyeran del ordenamiento jurídico las expresiones normativas
“varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce” consignadas en el artículo 34 (C.C.), para eliminar esa discriminación en la
protección de los menores. Los magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y ALVARO TAFUR
GAVIS manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto si bien participan de la decisión inhibitoria respecto de la
mayoría de las normas demandadas, consideran que la distinción que se hace en el artículo 34 del Código Civil no vulnera
en manera alguna el principio de igualdad consagrado en la Constitución, toda vez que la definición legal que hace el
legislador corresponde a su potestad de configuración que en el caso concreto se limita a reconocer el hecho de que por lo
general, las mujeres llegan a la pubertad antes que los varones, es decir a reconocer la diferencia, por lo que tiene plena
justificación.
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Nota: El Art. 1852, fue declarado parcialmente inexequible mediante Sentencia del 10 de
febrero de 1999 proferida por la Corte Constitucional, es decir, que en la actualidad no
existe incapacidad alguna, por motivo del nexo matrimonial, para celebrar compraventa
tanto de muebles como inmuebles.
b. Los administradores no podrán vender los bienes que administran (Art. 1853 CC.).
c. Los empleados públicos no podrán comprar los bienes que se venden por su Ministerio
(Art. 1854 CC.).
EFECTOS
- Genera nulidad relativa
- Puede caucionarse y novarse
- Generan obligaciones naturales
CONSENTIMIENTO
ETAPAS:
1. Volitiva
2. exteriorización
3. oferta
4. aceptación
1. VOLITIVA
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CONTRATO COMPRAVENTA CONTRATO ARRENDAMIENTO
Como podemos observar mediante el análisis el contrato de arrendamiento seria valido pero:
Según el Art. 1618 CC. Referente a la interpretación de los contratos dice que conocida
claramente la intención de los contratantes (ETAPA VOLITIVA) debe estarse a ella más que
al literal de las palabras. En este ejemplo la etapa Volitiva es importante.
2. EXTERIORIZACION
3. OFERTA
Por ello podemos establecer que la oferta es una propuesta de contrato en ciertas
condiciones, dirigida por una persona determinada o indeterminada.
REQUISITOS:
Comunicada: que se utilice un medio idóneo para que la otra persona conozca el
negocio.
Determinada: Que el oferente tenga dominio del destinatario, es decir, saber con
quien va ha contratar.
EJ: El payaso que ofrece almuerzos a un precio que no es el real, aquí
el dueño no tiene dominio de la oferta, así que no cabe reclamación.
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Seria: la intención del oferente en contratar al emitir la oferta debe ser seria. Significa
que debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en caso de
que la otra parte acepte. Por esto la simple manifestación de una intención no es
oferta.
Además debe ser inequívoca, es decir, no debe dejar duda alguna acerca de la
voluntad contractual, la oferta debe ser tan definida que las partes tengan absoluta
certeza de la existencia de un verdadero proyecto de contrato susceptible de
perfeccionarse en un contrato futuro.
TIPOS DE OFERTA:
1. Oferta singular: Es aquella en que hecha la oferta se tiene que contratar con todas
personas con quien se realizo la oferta, independiente si es una persona o varias.
2. Oferta por policitación: la oferta se realiza a un número plural de personas pero solo
con una se realiza el contrato. Existen algunas policitaciones reguladas:
En las ofertas anteriormente mencionadas, prima la voluntad del oferente, además deben
reunir los requisitos esenciales del contrato como son: mercancía y precio.
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LA OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA:
Consiste en que una vez emitida la propuesta el oferente no puede retrotraerse, en dado
caso que lo haga debe indemnizar, y esta es una obligación extra contractual. La revocatoria
debe ser antes de que el destinatario acepte, ya que aquí ya habría un negocio jurídico.
4. ACEPTACIÓN
Cuando la otra parte se adhiere a la propuesta presentada, formando así el contrato, por
cuanto ha habido un acuerdo de voluntades sobre el objeto y las condiciones del negocio
jurídico.
Para que halla aceptación, debe existir un exclusivo y simple SI, en caso de decir “SI, pero”
me da un plazo (por ejemplo) esta seria una CONTRA OFERTA y no habría aceptación.
VICIOS: 1. Error
2. Fuerza
3. Dolo
1. ERROR
Disparidad entre los que se piensa y la realidad, entre la voluntad interna y la declarada, en
materia contractual; consiste en la falsa idea que se forma el contratante sobre uno de los
elementos del contrato. Es necesario que la disparidad sea compartida, es decir, que ambos
contratantes estén errados, si no se da esta condición no hay error
a. Error obstáculo:
Aquel que tiene tanta entidad que inhibe la formación del contrato, no nace el consentimiento
de las partes, no existe acuerdo de voluntades posible y por lo tanto el acto es inexistente.
No obstante, la doctrina clásica recogida en nuestro código civil recoge el error solo como
motivo de nulidad
Cuando hay error obstáculo, hay error en el objeto mismo del contrato, error en la causa,
siempre y cuando ésta esté unida a la satisfacción de las necesidades y error en el negocio
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1510 y 1511 CC.), no se trata, de error frente a las características o substancias del
objeto, si no respecto del objeto mismo, lo que acarrearía su inexistencia.
El error sobre la naturaleza del contrato, tiene lugar cuando las partes se equivocan sobre
la clase de contrato. Ej.: una persona transfiere a otra una cosa, creyendo vendérsela;
quién la recibe piensa que el precio no real y que se le está haciendo una donación. (Art.
1510 C.C.)
b. Error nulidad
Es el que se tiene en la sustancia del objeto, cuando las características del objeto difieren.
También se da en la persona
Se refiere a aquel error que no impide la formación del consentimiento sino que lo vicia
Error sobre la sustancia: Cuando la equivocación recae sobre la materia y también sobre
las cualidades sustanciales de la misma cosa. Se entiende por cualidades sustanciales de
la cosa, su origen, la utilidad que pueda prestar en razón de sus propiedades específicas,
o también su autenticidad o antigüedad. En definitiva, cualquier propiedad u cualidad del
objeto se tendrá por sustancial si ha sido determinante del consentimiento.
El Art. 1511 del CC. señala que el error sustancial que una de las partes alega haber
sufrido sea bilateral, es decir, compartido por la otra parte. Si no fuera así, cualquiera de
las partes podría obtener la nulidad del contrato alegando, a posteriori, que sufrió error
sobre alguna cualidad sustancial.
Error sobre la persona: El error acerca de la persona con quién se contrato no vicia el
consentimiento, pero si la consideración de la persona ha sido causa principal, es decir, el
motivo determinante del contrato, el error sobre la persona sí vicia el consentimiento.
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Ejemplo: Si quién desea contratar los servicios de A, en atención a su capacidad y
cualidades, se equivoca y se dirige a B, ha sido víctima de un error que no es indiferente.
Puede demandar la nulidad del contrato.
Nota: Cuando se alega error no hay pretensión de indemnización porque ambos incurrieron
en error, y cada quien asume sus propios perjuicios, excepto en el contrato de arrendamiento
que es dirigido a proteger a la parte débil del contrato que es el arrendatario
c. Error indiferente:
e. Error de derecho
FUERZA
Es el segundo de los vicios del consentimiento. Se presenta cuando una persona consiente
de sus actos y sin querer el negocio jurídico acepta inducido por una presión externa, ya sea
ésta física o psicológica.
No importa que la fuerza sea física o moral, lo que importa es que produzca una impresión
fuerte a una persona de sano juicio. Es fuerza en la medida que la coacción sea suficiente
para producir una impresión fuerte.
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temor, bajo el influjo del cual contrata para evitarse un mal mayor. El vicio de la fuerza no
afecta el intelecto del contratante, como ocurre en el error sino la libertad de él.
Fuerza moral: Consiste en una amenaza injusta y grave que se hace a una persona
con el fin de obtener su consentimiento en un negocio jurídico.
La amenaza puede referirse a un mal moral (desprestigiar a la persona), físico
(secuestrar al hijo del contratante) o patrimonial (destruir una propiedad).
REQUISITOS:
1. impresión fuerte
3. Justo temor El temor tenía que tener la calidad de justo, la justicia del temor estaba
relacionada con una agresión injusta, la coacción debe ser injusta; es decir, cuando
hay justo temor la acción es ilegal y cuando hay injusto temor la acción es legal.
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Una misma amenaza puede producir un efecto distinto en persona diferente, la
jurisprudencia tiene en cuenta la experiencia y los conocimientos del contratante
para conceder o negar la nulidad.
5. La fuerza sea el único motivo, determinante: Es decir que debe existir una
relación de causalidad entre el temor y el consentimiento; de no haber existido la
amenaza no se hubiera celebrado el contrato. Hay un vínculo directo entre la fuerza
y la realización del negocio.
Sanción a la fuerza:
El Art. 1741 solo sanciona la fuerza y los demás vicios del consentimiento con nulidad
relativa y su termino para ejercerla es de cuatro años Art. 1750, en el caso de la fuerza
este plazo empieza a correr desde el momento en que cese el vicio (fuerza o amenaza), y
junto a la nulidad del contrato podrá pedir la indemnización de perjuicios contra el autor
de la fuerza.
DOLO
El dolo son una serie de maniobras fraudulentas provenientes de una parte a fin de engañar
a la otra hacerle expresar su voluntad
Implica error de una sola parte, ya que la otra parte es la maquina para hacer incurrir al otro
en error.
Aquí el sujeto activo es quien realiza la maquinación, es quien conoce la realidad y que a
través de maniobras fraudulentas y engañosas logra obtener que el otro tenga una imagen
distorsionada de lo que esta sucediendo.
Si el sujeto pasivo o víctima lograra entender que es lo que esta sucediendo y aun así
realizara el acto podría haber fuerza o tal vez no habría nada, ya que para que se
constituya el dolo es necesario que el sujeto pasivo este engañado.
Cuando el dolo se hace en colaboración con otra persona, tanto el agente como el tercero
responden solidariamente por los perjuicios
Cuando en el dolo aparece el tercero sin previo acuerdo, pero la parte se vale de éste para
producir el dolo, la responsabilidad es solo por el beneficio.
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a. Intención o Animus decipiendi: Es la conducta a sabiendas que siempre realiza el
autor del dolo. Los procedimientos pueden ser el empleo de maniobras y artificios
diversos, presentación de documentos falsos, nombres falsos, etc.
b. Determinante: el dolo se debe considerara vicio del consentimiento cuando a temido
influencia determinante ante él, cuando aparece que sin esas maniobras n o se
hubiera realizado el acto jurídico. Si la persona a la que se quiere engañar descubre
el fraude y no deja por eso de contratar, no hay ya dolo y el contrato es
perfectamente valido.
c. Debe provenir de la contraparte: Contemplado en el Art. 1515 del CC.; según este
precepto, si el dolo ha sido ejercido por un tercero el contrato no será anulado, y
este tercero podrá ser demandado en indemnización de perjuicios (Art. 1515, núm. 2
y 2341 del CC.).
Pero en relación con el dolo del tercero se debe precisar:
- La conveniencia del tercero: Es decir que hay un acuerdo previo con ese tercero
para la realización del acto; si existe acuerdo tanto el tercero como el actor se
convierten en deudores solidarios de los daños y perjuicios que hubiesen podido
ocasionar a la víctima.
- Si el tercero actúo sin conocimiento del actor, pero el actor se aprovecho de esta
circunstancia solo responde por el beneficio que haya obtenido.
- El dolo del representante: es considerado como de lo de la parte misma.
CAUSA
Cuarto elemento que exige el Art. 1502 del CC. para la validez de toda obligación
contractual es la “causa licita”. Por otra parte el Art. 1524 reitera “no puede haber obligación
sin una causa real y licita” aunque “no es necesario expresarla”.
Podemos definir la causa como la intención que tuvo una persona para realizar el negocio
jurídico, es la utilidad del negocio jurídico para la persona que va a contratar; aunque la
causa puede ser la simple liberalidad y no es necesario que sea expresada ya que en
algunos casos se encuentra inmersa en el tipo mismo de contrato que establece una causa
supuesta.
Se puede revisar:
1. Al momento de celebrar el contrato (formación del contrato)
2. Posterior al contrato sujeto a la satisfacción de las necesidades, siempre que la causa
sea compartida
OBJETO
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REQUISITOS PARA QUE HAYA OBJETO
El objeto debe existir o esperar razonablemente que exista al momento mismo del
contrato
No se requiere que la cosa que es objeto de la obligación exista en el momento en
que se contrata; basta que sea susceptible de existir en el futuro y tal contrato
quedara afectado de una condición suspensiva la de que la cosa llegue a existir. Art.
1518 c.c.
Pero si esta condición es fallida, el contrato no existe y no se puede demandar el
incumplimiento.
Si el objeto existe pero parcialmente, se debe observar si lo que le falta al objeto es
tan importante que hace que el contrato no sea existente en virtud de que si la
persona que va a contratar hubiera sabido de dicha falta no hubiera contratado. En
este caso no habría objeto. Si lo que falta es algo adicional y no vicia la existencia
del contrato, la única posibilidad es una rebaja en el precio a justa tasación.
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5. FORMALIDAD
Es uno de los requisitos para la validez y existencia de los contratos, dependiendo el tipo de
contrato
Existe nulidad absoluta cuando existe falta de solemnidades, la falta de solemnidad es una
causal de inexistencia, si hay carencia absoluta de formalidad el contrato es inexistente,
pero si existe formalidad inconclusa el contrato es nulo.
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CLASES DE CONTRATOS
UNILATERAL:
Implica que ambas partes contratan pero una sola es la que se obliga, ejemplo: la donación:
ambas partes contratan pero solamente el donante se obliga, ya que la otra parte solo recibe
y no se obliga
Es necesario aclarar la gran diferencia que existe entre este tipo de contratos con el acto de
formación unilateral, pues existe la tendencia de confundirlos cayendo en un grave error; el
acto de formación unilateral como su nombre lo indica, es un acto que emana de una solo
voluntad, pero que sin embargo produce efectos jurídicos (testamento).
BILATERAL:
En los contratos bilaterales se puede alegar excepciones, en los contratos unilaterales solo
la excepción de contrato no cumplido
En los contratos bilaterales se puede pedir resolución del contrato por incumplimiento, y los
unilaterales no.
CULPA
GRAVE
LEVE
LEVÍSIMA
La culpa se presume según el tipo de contrato. Será leve, para los contratos bilaterales. Si el
contrato es unilateral, el que se beneficia responde presuntamente hasta por culpa levísima,
y para el que eroga por culpa grave
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2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ONEROCIDAD EXISTE
CONTRATOS: ONEROSOS Y GRATUITOS
CONTRATO GRATUITO
CONTRATO ONEROSO
Por medio del cual cada parte se obliga con el fin de obtener de la otra una
contraprestación equivalente, las dos partes contra prestan
Esta clasificación es importante para efectos de graduar la culpa ante el silencio de las
partes, así en los contratos gratuitos el deudor es responsable hasta por culpa
levísima según el Art. 1604 del CC. “ El deudor no es responsable sino de culpa lata
en los contratos que por su naturaleza tan solo son útiles al acreedor; es responsable
de la leve en los contratos que hay un beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.
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En los contratos gratuitos se exige para quien es gratuito, que se comporte como un
hombre prudente y diligente, es decir, culpa levísima.
Cuando para uno es oneroso y para el otro es gratuito, el primero responde por culpa
grave y el segundo por culpa leve.
Perfección: Un contrato es perfecto cuando tiene los requisitos de existencia, validez y logra
establecer obligaciones.
CONTRATOS CONSENSUALES
CONTRATOS REALES:
CONTRATOS FORMALES:
Esta regulado por cualquier norma, ley, etc. Tienen un nombre y una regulación ya sea en
un código o en las leyes especiales, ejemplo: el contrato de arrendamiento, de
compraventa, de mandato…
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que hay que recurrir para poder regular el contrato. Ejemplo: el arrendamiento de espacio,
en éste caso se aplican las normas de arrendamiento.
Un contrato en que las partes determinan las normas que han de regir el contrato.
Son aquellos que resultan del libre debate de sus cláusulas por parte de los contratantes, del
libre acuerdo de sus voluntades; manejan la teoría de la autonomía de la voluntad, en
donde las partes discuten con miras a precisar sus obligaciones dentro del negocio que se
van a vincular, discuten y disciernen sobre las cláusulas del contrato.
CONTRATOS DE ADHESIÓN
Una parte solo tiene la alternativa de adherirse, porque ya hay una estructura preestablecida
Son aquellos que en el cual las estipulaciones o cláusulas del contrato son redactadas por
una de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en su totalidad; es decir simplemente se
adhiere a ellas. Este tipo de contrato no maneja la teoría de la libre autonomía de voluntad
de las partes, es decir existe la superioridad en uno de los contratantes.
Saber si un contrato es de adhesión sirve para que en dado caso de haber una cláusula
oscura será en contra de la parte dominante en el contrato
Cláusula leonina: Son cláusulas hechas en virtud de la actitud abusiva de una de las
partes, ejemplo: Se compra un artículo, y se advierte que si sale dañado no se admite
devolución. Las cláusulas leoninas en los contratos de adhesión se tienen por no escritas.
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TEORÍA ESPECIAL DEL CONTRATO
Hace referencia a los elementos accidentales del contrato
Son cláusulas que se pueden aplicar a todos los contratos si no se contradice su esencia.
CLAUSULA PENAL
En la cláusula penal no hay ni es una garantía por que no suple una obligación.
Es una particularidad de los contratos, según el Art. 1592 CC consiste en que una persona
para asegurar el cumplimiento de una obligación, sujeta a una persona a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Sin
embargo la cláusula penal no tiene un sentido meramente sancionatorio, pues es utilizada
también como una tasación anticipada de perjuicios tenemos entonces dos tipos principales
de cláusula penal:
Resarcimiento de perjuicios. Las partes al momento del contrato prevén el futuro del contrato
en el punto de los perjuicios. No hace referencia a todo el contrato puede ser un
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incumplimiento a una parte especifica del contrato. Pero no puede haber dos cláusulas sobre
el mismo hecho.
UTILIDAD
En materia mercantil Art. 867 CCO. Inciso 2 menciono sobre el particular que “Cuando la
prestación principal este determinada o sea determinable, en una suma cierta de dinero, la
pena no podrá ser superior del monto de aquella”
La utilidad del contrato esta determinada por el valor que proporciona, es por esto, que no
puede existir una sanción que supere la utilidad económica, pues desmeritaría la prestación.
LESION ENORME
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La lesión enorme no es exclusiva del contrato de compraventa, es taxativa y se
encuentra en los contratos de:
El límite por el cual una persona puede pactar es el de 200% es decir hasta el doble y
del 50% es decir hasta la mitad del valor de la cosa que equivale al 100%.
Estos rangos hacen parte de la libertad contractual. Pero, cuando se pacta por encima
del 200% o por debajo del 50% se viola el interés de la economía y existe LESION
ENORME.
SANCIÓN
REGLAS
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Un amplio sector de la doctrina ha considerado que la aplicación de esta figura constituye
una especie de atentado contra la afirmación del principio de la fuerza obligatoria del
contrato, ya que una vez perfeccionado el contrato, en virtud del cumplimiento de las
condiciones y formalidades pertinentes, las partes quedan sometidas a esa ley contractual y
ninguna de ellas esta facultada para derogarlas o modificarla a su arbitrio, Art. 1602 del CC.
Requisitos:
PACTO DE ARRAS
Son cláusulas accidentales del contrato, no están en el contrato a menos que las partes lo
dispongan.
Las arras son dinero a cosas que se dan a la otra parte en el contrato como prueba de
quedar convenidos o de facilitar el retracto
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Cuando se pactan arras, estas se tienen que dar, de donde el pacto de arras es real; es decir
no existe la cláusula y no se podrán cobrar si no hay la entrega del dinero o de la cosa, toda
vez que las arras se perfeccionan con la entrega de la cosa.
Clases de arras:
ARRAS CONFIRMATORIAS
(Art. 1861 CC.) : Si expresamente se dieren arras como parte del precio o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta”. Constituyen prueba de la
celebración de un contrato.
Si hay incumplimiento, la parte que cumple o se allana a cumplir podrá demandar por la vía
judicial o el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios,
ya que las arras se elevan como prueba de la celebración del contrato. Cuando hay
incumplimiento será un incumplimiento contractual porque ya hay negocio jurídico
Cuando las arras confirmatorias tienen la misma esencia de la prestación, cuando éstas
hayan cumplido su finalidad, se convertirán en parte de la prestación
Cuando no constituyen parte de la prestación las arras una vez hayan cumplido su cometido
se tendrán que devolver
Pueden ser dinero o cosas, no confirman el negocio, sino vuelven al negocio condicionado,
esta condición consiste en que las partes se reservan la posibilidad de resolver el negocio,
es decir, cualquiera de la partes puede retrotraerse del negocio.
Efectos que produce:
Las partes dentro del plazo pactado expresamente o, a falta de plazo fijado, en el
término de los dos meses subsiguientes a la convención, pueden dejar sin eficacia la
venta o la promesa de venta, volviendo todo al estado anterior; el contrato estaría
afectado por una condición suspensiva negativa, de donde si se hace uso de la
facultad, el contrato carecería de existencia. (Art. 1860 C.C.)
Quién ejerce la facultad de retracto, pierde las arras, si las dio, o las entrega dobladas
si las recibió.
Si las partes no se retractan, las arras dadas deben ser restituidas a quién las entregó,
o bien imputarse al precio si fuere el comprador quién las dio.
Es de advertir que las arras no son parte del precio, pero cumplida su misión pueden
convertirse en parte del mismo.
Durante los dos meses las arras no son pago, pasados los dos meses se convierten
en pago si son dinero o cosas de la misma especie de la prestación.
No se pueden dar conjuntamente las arras confirmatorias y las de retractación.
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No existe lesión enorme para las arras.
Si se pactan arras y no se establece de que clase son, se presumirán retractatorias.
CLÁUSULA ACELERATORIA
1. legales o de la naturaleza:
Se da cuando
- Incurra el deudor en un proceso concursar
- Cuando hay extinción o disminución de las garantías, por ejemplo: cuando X le
presta a Y, Y para garantizar la obligación presta hipoteca de su casa, este bien
inmueble se extingue, se extinguió la garantía
- Cuando sea declarado el deudor en insolvencia, es decir, cuando los pasivos
son mayores que los activos.
2. Accidentales
Solo se da en los contratos de ejecución instantánea pero con cumplimiento diferido, que
consisten en: surgido el título, surge inmediatamente las prestaciones, pero por acuerdo de
las partes se cumple o se paga de manera diferida
Si se paga instantáneamente no hay aceleración
Facultativa
Dadas las circunstancias previstas en la ley o las pactadas, el acreedor tiene la facultad de
acelerar
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Instantánea
Dadas las circunstancias opera la aceleración
Para evitar lo anterior se tendría que pactar en el contrato que la cláusula es de ejecución
instantánea.
CLAUSULA DE LA CESION
DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL
Concepto:
Consiste en que una de las partes del contrato cede su posición, cambiando uno de los
sujetos de la obligación contractual.
Es un acto unilateral, a iniciativa del acreedor, nunca del deudor, pero tanto el acreedor como
el deudor tienen deudas recíprocas. Opera en los contratos bilaterales, prestacionales
pendientes o de ejecución continuada, onerosos; solo en estos contratos se puede trasladar
la posición contractual.
1) Debe recaer sobre activos de derechos patrimoniales del cedente, quién se despoja de su
acreencia a favor del cesionario.
2) Debe tratarse de créditos nominativos, esto es, que contenga los nombres del acreedor y
del deudor, así debe estar consignado en el título o documento existente.
3) Debe versar sobre derechos personales individualizados.
4) Debe referirse a créditos cuya cesión no esté prohibida por la ley.
5) Puede tratarse de créditos civiles o comerciales que expresamente no estén
reglamentados por la ley mercantil. Según el artículo 1966 del CC. “las disposiciones de
este titulo no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador
y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes
especiales”
El código habla de la sesión de contratos pero no es así realmente, lo que sucede es que
una da e las partes sede la POSICIÓN que tiene dentro del contrato, cediendo sus derechos
u obligaciones.
REGULACIONES:
A. CIVIL: Intervienen: el cedente, el cedido que son las partes en el contrato original y un
tercero, cesionario.
X_________________Y
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Cedente cedido
Z cesionario
¿Cómo opera?
1. El cedente debe hacer una nota de cesión, que debe contener por lo menos el
nombre del cesionario y la firma del cedente, sin embargo, una nota de cesión
debe contener los efectos de una cesión
Nota: nunca podrá ser un endoso
Luego el cedente debe hacer la entrega del documento (contrato con la nota de
cesión) al cesionario. Al momento que el cedente lo entrega al cesionario, es decir,
cuando el cesionario lo recibe la cesión surte efectos.
Efecto: el cedente se compromete por la validez del contrato que está cediendo, en la
medida que el cesionario tiene una incertidumbre en el contrato, ya que él, no
participó en el contrato original; por consiguiente, para acabar con la incertidumbre el
cesionario al momento de ser notificado de la cesión, puede hacer una reserva de
cumplimiento, que consiste en que el cesionario vincula al cedente como un deudor
subsidiario (no solidario) del cedido; es decir, si el cedido no le cumple al cesionario, el
cedente lo debe hacer.
Nota: Las dos reservas se pueden proponer al mismo tiempo, pero se tienen que hacer en el
mismo contrato.
La reserva de excepciones es un derecho obligatorio, solo lo puede imponer el cesionario y
el cedido.
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Según artículo 888 del CCO., la sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según
que el contrato conste o no por escrito. Pero si el contrato consta en escritura pública, la
cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta
no se auténtica o no se presume tal, no producirá efectos respecto de terceros mientras no
sea inscrita en el correspondiente registro.
CONTRATOS EN PARTICULAR
1. DE LA PROMESA DE CONTRATO
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Es un contrato formal y no consensual porque requiere unas formalidades como ser elevado
por escrito.
La promesa de contrato es un contrato bilateral y tiene los siguientes requisitos:
REQUISITOS:
2. CONTRATO DE COMPRAVENTA
CONCEPTO
Es el contrato en virtud del cual una parte se obliga a transferir el dominio de una cosa y la
otra se obliga a pagarla en dinero. El artículo 1849 del Código Civil define la compraventa
como “el contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero”
ELEMENTOS ESENCIALES
Los elementos esenciales son la cosa cuya tradición es obligada y el precio en dinero que se
paga por ella.
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Por lo que surge que el contrato de compraventa es el título y no el modo; en el contrato de
compraventa emana la obligación de tradir y la obligación de pagar el precio, y el modo lo
constituye la tradición.
Con el simple acuerdo entre la cosa que se va a tradir y el precio que se va a pagar se
entiende perfeccionado el contrato; a menos, que se trate de aquellos bienes que exigen
escritura pública; es decir, si no se paga el precio, sigue existiendo compraventa, si no hay
tradición sigue existiendo compraventa, aunque es una compraventa inconclusa, porque no
es elemento esencial el pago ni la tradición sino el consentimiento de las partes entre lo que
se entrega y lo que se paga.
Nota: Cuando no hay pago en dinero sino que se paga con otro bien hay permuta
Cuando se paga en dinero y en bienes hay un contrato mixto de compraventa y de permuta,
pero si es mayor el valor en dinero se aplican las normas de la compraventa, y si es mayor el
valor del bien se aplican las normas de la permuta.
Tradir y pagar el precio, no son las únicas obligaciones que nacen de la compraventa
también están, pagar los gastos de escrituración, la entrega…
CARACTERÍSTICAS
Es bilateral: existen dos partes y prestaciones recíprocas para las partes contratantes;
el vendedor se obliga a entregar la cosa, y el comprador a pagar por esa cosa una suma
en dinero.
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1. CAPACIDAD
La segunda esta en el artículo 5º del Decreto Extraordinario 1415 de 1940 que dice “Los
terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones limítrofes con las
naciones vecinas, solo podrán ser adjudicados a colombianos de nacimiento. Los terrenos
baldíos adquiridos de conformidad de este artículo, no podrán ser traspasados a extranjeros”
2. CONSENTIMIENTO
Es la expresión de la voluntad de las partes acorde con el objeto y precio. No debe adolecer
de ninguno de los vicios enunciados en el Art. 1508 del CC., o sea: Error, fuerza y dolo.
3. OBJETO
Son la cosa y el precio; Es decir sobre lo que recae el contrato de compraventa; si falta la
cosa el contrato es inexistente. Se requiere:
-Que la cosa esté en el comercio y que sea susceptible de comprada y vendida, es decir,
todas las cosas comerciales se pueden vender. Las que están fuera del comercio no son
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susceptibles de venta válida. Por ejemplo cuando se trata del derecho de alimentos o de las
cesantías existe una teoría que predica que están en el comercio, pero mueren con el primer
destinatario, es decir están en el comercio pero no son susceptibles de ser comprado y
vendido
- Que la cosa exista o se espere que exista, admite la posibilidad de que la cosa, al momento
de celebrarse el contrato, no exista pero que llegue a existir.
- Que la cosa sea determinada y singularizada, No basta que la cosa exista o se espere que
exista; se necesita su determinación. Si la cosa no es conocida por las partes, pero puede
que exista realmente, no hay objeto en la compraventa. Por que la existencia no es supuesto
único, se requiere expreso señalamiento. El objeto debe estar determinado en cuanto a la
especie o género y cantidad. Si se vende un animal, sin señalar que clase de animal, no hay
contrato, porque el objeto no está determinado.
4. PRECIO
El precio tiene que ser en dinero, se hace la especificación por que el precio y dinero son
distintos, en la medida que el precio puede darse tanto en dinero como en especie; sin
embargo el legislador permite que sea en dinero o en especie siempre que lo que se paga en
especie sea inferior o igual de lo que se paga en dinero, de lo contrario se hablaría del
contrato de permuta.
El precio tiene que ser determinado y determinable. Es requisito de la cosa que este en el
comercio lo que significa que la cosa sea avaluable de tal forma que es posible determinar el
precio cuando no se encuentra determinado; es decir, cuando existe el simple compromiso
de pagar el precio en dinero por la cosa que se va ha tradir ya hay precio a pesar que no esta
determinado
El precio debe ser real y serio, significa que no sea simulado ni irrisorio. Que sea real
significa que el convenido en el contrato es el que paga el comprador al vendedor. Que sea
serio, se refiere, a que sea equivalente a la cosa vendida
5. CAUSA
Puede ser la que determinen las partes o una causa presunta; esta causa presunta consiste
en vender o adquirir una cosa útil.
6. FORMALIDADES
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(Art. 1862 CC) Todos los gastos en la compraventa se presumen que serán divididos entre
el vendedor y el comprador, a menos, que las partes pacten algo distinto.
Cualquier gasto adicional corre por cuanta de quien se beneficia, salvo que las partes
estipulen algo diferente; por ejemplo, los gastos de registro los asume el vendedor en la
medida que su obligación es la de tradir, y al pagar los gastos de registro se está liberando
de la obligación.
El bien embargado no puede ser objeto del contrato de compraventa, ya que existe objeto
ilícito, pues el bien embargado se caracteriza por estar fuera del comercio.
Solo es posible por medio de una autorización del juez con cargo de que el comprador
deposite el precio a nombre del juzgado, el embargo se levanta con ese fin y el juzgado
actúa como diputado para recibir; es decir, legitimación para recibir a nombre del acreedor.
El artículo 1871 del CC. Consagra que la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo. La ley sin
desamparar los derechos del verdadero dueño, permite que la cosa sea vendida por un
tercero, por que la compraventa en nuestro sistema no transfiere la propiedad.
A Vende un bien B
VERDADERO
C PROPIETARIOO
PUEDE EJERCER LA
ACCION REIVINDICATORIA
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El comprador en el traslado de la demanda debe vincular al proceso al vendedor ejerciendo
la acción de defensa. El vendedor entra al proceso defendiendo la cosa que vendió, por
ejemplo puede decir que lo adquirió por prescripción o puede comprarle el bien al verdadero
propietario convirtiendo la entrega en una tradición.
Cuando pasan los cuatro años, sin que se haya interpuesto la acción reivindicatoria, el
vendedor queda liberado, y aquí el cumplió con la obligación en la compraventa, no la de
tradir sino la de entregar, lo mismo sucede cuando el vendedor no es llamado al pleito. De
donde se deducen que las obligaciones principales de la compraventa son la tradición o la
entrega.
En caso de bienes muebles deberá hacerse la tradición de acuerdo con las normas de
los Art. 740 y 754 del CC. Donde es preciso que haya por una parte la facultad y la
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intención de transferir el dominio y por la otra la capacidad y la intención de adquirirlo. Y
que quien hace la tradición emplee uno de estos medios:
- Mostrar la cosa al adquirente.
- Permitir la aprehensión material.
- Entregarle las llaves de donde esta guardada. Etc.
CONSERVACIÓN DE LA COSA:
Una vez perfeccionado el contrato con el acuerdo de voluntades sobre precio y objeto o
con las solemnidades exigidas esa sobre el vendedor la obligación de conservación, que
se satisfaces con la realización de aquellos actos de cuidados necesarios para mantener la
cosa, por lo menos, en el estado en que se encontraba al momento de perfeccionarse el
contrato, cuando se trata de cuerpo cierto.
El art. 1605 C.C. establece que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si
esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir. Y el Art. 1606 estipula que la obligación de conservar la cosa exige que se
emplee en su custodia el debido cuidado. En consecuencia debe el vendedor emplear la
diligencia ordinaria en la conservación; responde, en consecuencia, de la culpa leve y del
dolo ( Art. 63 y1604 CC).
El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa y solo será
responsable del dolo o la culpa grave si el comprador se constituye en mora de recibir,
como lo dispone el Art. 1883 del CC
Como regla general se maneja el principio de autonomía por el cual las partes acuerdan y
pueden señalar el lugar donde debe hacerse la entrega sin importar el lugar donde se haya
celebrado el contrato.
Pero si las partes no acuerdan expresamente el lugar donde debe cumplirse la entrega,
el Art. 1646 del CC. la entre debe hacerse en el lugar donde existía la cosa al momento
de la celebración del contrato, cuando se trata de cuerpo cierto.
Tratándose de cosa que no sea especie o cuerpo cierto, la entrega se hace en el domicilio
del comprador, en materia mercantil; y en el domicilio del vendedor en materia civil.
Se entrega estrictamente lo que fue objeto del negocio. El Art. 1884 establece que el
vendedor esta obligado a entregar lo que reza en el contrato, la entrega debe ser de
acuerdo a lo previsto en el acto jurídico y en el estado en que se encontraba la cosa al
momento de su perfeccionamiento.
MOMENTO DE LA ENTREGA:
El Art. 1882 del CC. Prescribe que la entrega deberá hacerse inmediatamente después del
contrato o en la época prefijada en él, señalando así el momento de la entrega.
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Así, si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo estipulado o inmediatamente
después de celebrado INCUMPLE el contrato.
COMPRAVENTA CIVIL:
Si se pierde la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, la pérdida la sufre el comprador, en la
medida que existe una norma compensatoria que señala que como principio general:
“cuando el comprador se encuentra en mora de recibir, los riesgos sobre el bien los asume
el comprador, si es el vendedor se encuentra en mora de entregar los riesgo sobre la cosa
los asume el vendedor”.
Excepciones:
1. Cuando la cosa es de género no se aplica el principio debido a que la cosa no perece
2. Cuando se trata de un negocio condicionado, mientras se mantenga la condición el
riesgo de la cosa es para el vendedor
3. El riesgo del cuerpo cierto cuyo cuerpo se deba los asume el comprador, salvo que el
deudor se constituya en mora
4. El riesgo del cuerpo cierto los asume el comprador salvo que el deudor se haya
comprometido a entregar la misma cosa a dos personas por obligaciones diferentes y
siempre y cuando la cosa sea de especie
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor
subsiste pero varía de objeto, es decir, es obligado al precio de la cosa y a la
indemnización de perjuicios; sin embargo, si el deudor (vendedor) está en mora y el cuerpo
cierto perece por caso fortuito que habría sobrevenido en dicho cuerpo en cabeza del
comprador solo estará a cargo del vendedor la indemnización de perjuicios por mora
2. GARANTÍA
Significa que la cosa sea útil, y que la posesión del comprador sea pacífica.
Además de transferirle el dominio, el vendedor esta obligado a proporcionarle al comprador
una posesión pacifica y útil de la cosa vendida y comprometerse a indemnizarle de los
daños y perjuicios, en el caso en que esta promesa no tuviere realización.
Pacifica en cuanto, debe el mismo abstenerse de perturbar la posesión del comprador y
ampararlo contra perturbaciones procedentes de terceros que pretendan tener derecho a
la cosa.
Útil, en cuanto a que la cosa debe servir materialmente para el fin a que esta destinada
según su naturaleza.
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Se puede presentar dos situaciones:
a. VICIOS REDHIBITORIOS
Art. 1914: “concepto de la acción redhibitoria: se llama acción redhibitoria la que tiene el
comprador para que se le rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los
vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”. Ejemplo: Comprar
un apartamento que tiene grietas
REQUISITOS
1. El vicio tiene que ser oculto: Significa que el comprador no lo haya visto o que no se
haya podido ver. Esta posibilidad de verse depende de las calidades del comprador y
de la calidad del vicio.
2. Que el vicio tenga causa anterior al contrato: Que el vicio sea anterior al negocio
por ejemplo: cuando se compró un apartamento, posteriormente aparece una grieta,
que no existía al momento de la compra; pero al momento de la compra existía una
falla en la estructura que es la que ocasiona posteriormente la grieta.
EFECTOS:
Si los anteriores presupuestos se dan el comprador tiene dos derechos que no se pueden
ejercer simultáneamente pero el tiempo para ejercelos corres simultáneamente para ambos.
RESCISIÓN: Significa extinción del contrato por vicios en su estructura; se diferencia del la
resolución y la resiliación ya que la resolución es la extinción del contrato por incumplimiento
y la resiliación es la resolución del contrato por acuerdo.
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LA ACCIÓN DE RESCISIÓN ES IGUAL A LA ACCIÓN REDHIBITORIA
El requisito fundamental para exista la redhibición es que se trate de un vicio que inhiba la
utilidad de la cosa al punto que de haberlo conocido el comprador no hubiese contratado o
lo habría hecho por un valor inferior.
En materia COMERCIAL
GARANTÍA: Término establecido por el comerciante o por la ley para que cuando haga
presencia el vicio, se tenga la posibilidad de reclamarse
Cualquiera que sea el término de la garantía ella solo se puede ejercer 30 días siguientes a
la presencia del vicio
Si no se otorga garantía se entenderá que es por 2 años, por que no otorgar garantía es
guardar silencio ante la garantía.
b. EVICCIÓN
Se trata cuando un tercero demanda al comprador, éste comprador tiene los derechos que le
concede la evicción siempre y cuando la persecución del tercero acaezca dentro de los 4
años siguientes de celebrado el contrato (término de prescripción) éste tercero persigue el
bien a través de la acción reivindicatoria
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El comprador tiene dos derechos en donde si no se ejerce uno, no se podrá ejercer el otro
Si la cosa resulta evicta es decir cuando el juez acoge la pretensiones del la demanda, es
arrebatada al comprador, nace para el comprador la segunda acción o derecho.
Por ejemplo cuando se compro un apartamento por $100.000.000, durante el tiempo en que
fue arrebatada el precio se incrementa a $150.000.000; Dentro del precio que se pretende
restituir estará los $50.000.000 de incremento.
Igualmente; las costas legales del contrato de compraventa que hubieren sido satisfechas
por el comprador: ejemplo. Los gastos realizados por el comprador tales como estudio de
títulos, elaboración de minutas, derechos de notariado y registro, etc. Los cuales deberán ser
reembolsados íntegramente por el vendedor. Es una sanción por que no se puede
perjudicar el comprador con los actos donde el único responsable es el vendedor.
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Es indivisible: en cuanto a que la defensa no se puede dividir cuando son varios
los herederos o varios los vendedores, por tratarse de una obligación de hacer no se
puede dividir. El amparo es uno solo.
Además de la defensa, se requiere el pago de precio y de la indemnización, en este
caso se hace divisible la acción y cada heredero compromete su responsabilidad de
acuerdo con su cuota hereditaria.
Es de orden privado: las partes, al declarar la voluntad de comprar y de vender, pueden
pactar, expresamente, la exoneración al vendedor de la obligación de sanear la
evicción de la cosa, pero no se le exime de la obligación de restituir el precio recibido.
Es decir que siendo renunciable se puede concluir que es de orden privado, solo el
interés patrimonial de los otorgantes esta comprometido.
Es exigible de todos los vendedores: El hecho de poder exigir de un tercer vendedor,
es conferir una especie de garantía Per-Saltum, para lograr el saneamiento de la cosa
Evicta.
SANEAMIENTO PARCIAL:
Cuando la evicción solo recae en una parte de la cosa vendida y no en su totalidad.
- Si la parte afectada no es de la magnitud necesaria para afectar el aprovechamiento útil
y normal de la cosa. El comprador podrá exigir el saneamiento de la evicción parcial.
- Cuando la parte Evicta es tal que ha de presumir que no se habría comprado la cosa
sin ella. El comprador podrá exigir la rescisión de la venta y el comprador esta obligado a
restituir al vendedor la parte no Evicta y el vendedor, además de restituir el precio, abonara
el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a entregar con la parte Evicta
y cualquier otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN:
La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años contados desde la entrega
de la cosa. Si durante este término el comprador es demandado por persecución de un
tercero, deberá denunciarle el pleito al vendedor dentro del mismo término que tiene para
contestar la demanda, lo que cualifica el término de prescripción inicialmente anotado.
Principal
- pagar el precio
Accesorias:
- pagar los gastos de la compraventa
- recibir
- llamar al pleito
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La obligación de pagar el precio consiste:
- Pagar lo acordado
- Si no quedó establecido se acude a un perito para pagar el justo precio
- Se tendrá que pagar en el lugar acordado o donde se entregó la cosa
La razón del deposito del precio es que se le de la oportunidad al comprador de cumplir con
su obligación y poderle exigir la obligación al vendedor.
1. COMPRAVENTA A PRUEBA
Cuando se vende a prueba se entiende que no hay contrato, por que su perfeccionamiento
depende de la declaración posterior del comprador de que le agrada la cosa de que se
trata; producida esa manifestación posterior de aceptación se logra el perfeccionamiento.
Mientras que se produce esa manifestación de aceptación los riesgos los asume el
vendedor, por cuanto el comprador ni es dueño ni es acreedor de la cosa; pertenece al
vendedor y por eso perece para este, (Art. 1879 CC).
2. PACTO DE RETROVENTA
Art.: 1939 “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto
de ésta estipulación lo que le haya costado la compra”
Cuando existe éste pacto el contrato queda condicionado porque consiste en darle la opción
al vendedor de acogerse a las condiciones pactadas y en el tiempo estipulado extinguir el
contrato por la acción resolutoria.
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CONDICIÓN RESOLUTORIA: Esta condición se refiere a un hecho futuro e incierto que
extingue el contrato hacia el futuro; consiste en que si se dan las circunstancias pactadas y
el vendedor se acoge a ellas el contrato queda extinguido
Dentro de las condiciones está la de devolver el dinero en las condiciones estipuladas por el
deudor implicando que el contrato deja de existir; y se tiene que devolver la cosa vendida. Lo
que se devuelve es el dinero sin intereses.
Es útil frete a las cosas de difícil venta, en las que por facilitar su realización el vendedor
rebaja el precio a espera que en el término que no puede superar de un año, aparezca un
mejor oferente.
No cabe la lesión enorme porque las condiciones del contrato así lo exigen
4. PACTO COMISORIO
El pacto comisorio es en virtud del cual se establece que si no se paga el precio en el tiempo
convenido se entenderá resuelta la compraventa. Art. 1935
Con el pacto comisorio calificado en la doctrina francesa se evita ir al proceso ordinario; sin
embargo en el código civil a pesar de ser un pacto comisorio cualificado el comprador tiene
la opción de que si dentro del término de 24 horas a la notificación de la demanda paga el
precio se tendrá por cancelada la obligación.
Cuando es un bien inmueble y queda registrado, quien vaya a comprar el bien, compra con
la condición
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Cuando es un bien mueble como no requiere la inscripción el original adquirente lo podría
vender, por tanto si se pierde la cosa ya no procede la acción reivindicatoria de dominio sino
la acción reivindicatoria del precio.
Cuando hay bienes que no pueden completarse, por ejemplo se venden 20 hectáreas pero
se entregan 18 hectáreas; no se puede pedir que se le entreguen las faltantes porque se
compró en especie, lo único que se puede pedir es que se devuelva el dinero por éstas, de
lo contrario se correría el riesgo de modificar propiedades ajenas
Nota. No hay reclamo a cabida porque esta se convierte en una mera descripción del bien y
no en un compromiso frente a sus medidas.
Con relación a la venta por cabida pueden darse dos situaciones principales:
1. Que la cabida real no sea igual a la declarada en el contrato. En este caso puede
presentarse:
a. Que la diferencia por más o por menos no sea mayor del 10% de la cabida declarada en
el contrato. En este caso las partes deben ya sea aumentar el precio cuando la cabida
es mayor (pero dentro de la proporción aludida), o devolver el exceso si la cabida real
es inferior.
b. Que la cabida supere el 10% de la cabida real. Aquí, puede el comprador a su arbitrio,
solicitar la entrega del faltante o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del
contrato, en cuyo evento podrá exigir la indemnización de perjuicios.
Es importante mencionar que esto opera en los casos en que la cosa no sea de género.
El Art. 1890 dispone que las acciones que se originan en las ventas por cabida prescriban al
cabo de un año contado a partir de la entrega. Entendiendo a la entrega con el acto
material y no con el acto jurídico de las inscripción del titulo en la oficina de registro de
instrumentos públicos.
3. CONTRATO DE PERMUTA
El contrato de permuta se rige por las normas de la compraventa, es decir tiene las mismas
características de ésta; salvo lo que se oponga a ella específicamente lo relacionado al
pecio ya que la permuta en su esencia es el “contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (Art. 1955)”; salvo que se trate de
un negocio mixto donde haya bien y precio siempre y cuando aquel sea superior.
Concepto
El articulo 1955 del C.C. define la permutación como “el contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.
Esta definición no abarca la noción general del contrato por cuanto trata de limitar los
alcances del negocio a la obligación de cambiar un cuerpo cierto o especie por otro,
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excluyendo otros derechos y otras cosas; ya que por lo general lo que se cambia es el
derecho de propiedad que cada permutante tiene sobre la cosa; pero bien podría ser la
propiedad de una cosa la que se cambie por un derecho real diferente, ya que puede
permutarse la propiedad de una cosa universal o singular, por derechos hereditarios; los de
la clientela o good will, por un crédito hipotecario, etc.
Es por ello que se debe definir el contrato de permuta por el cual las partes se obligan a
entregar recíprocamente una cosa o derecho.
Características:
a. Es Consensual: Se perfecciona por el acuerdo de voluntades sobre las cosas a
cambiarse y solemne por excepción; ya que el cambio se reputa perfecto por el mero
consentimiento, excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces
o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso será necesaria escritura publica. Art.
1956 C.C.
b. Es Bilateral: Hace nacer obligaciones o prestaciones reciprocas para las partes, entregar
una cosa o un derecho por otro.
c. Es Oneroso: Ambas partes persiguen una utilidad, gravándose cada una de las partes en
beneficio de la otra
d. Es Conmutativo: Por cuanto a las obligaciones que apareja se miran como equivalentes
conociéndose los alcances de las prestaciones.
h. Es De Libre Discusión: las partes convienen, con plena libertad, en el cambio, sin mediar
actos de adhesión.
i. Es Aleatorio Por Excepción: como en el evento de un cambio de una cosa por una
cosecha, que constituye una prestación incierta de ganancia o perdida.
El principio general de la aplicación es que “se aplicaran todas las reglas que no le sean
contrarias a su naturaleza
La capacidad exigida para la compraventa es la misma que se necesita para la permuta, de
ello se infiere que las incapacidades especiales para vender o comprar subsisten para
permutar; y de la misma manera que se subsanan dichas incapacidades, especialmente las
que requieren autorización especial se subsanan en el caso de la permuta. Estas
normas se deducen del artículo 1957 del C.C.
La figura de lesión enorme tiene cabida en la permuta cuando una de las cosas que se
cambian o ambas son inmuebles, ya que el precio, que es el patrón para señalar el
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desequilibrio de las prestaciones, se precisa con el valor de los derechos que se truecan. Al
haber un inmueble en el negocio es pertinente la aplicación de la lesión enorme de la
compraventa.
La acción resolutoria también tiene vigencia en la permuta, considerando que el
incumplimiento en la entrega de una de las cosas o derechos permutados, produce o
permite el rompimiento del vinculo jurídico mediante la resolución del contrato e igual que
la figura del desistimiento
La figura de la venta por cabida no se podrá aplicar cuando se cambie un inmueble rústico
por otro o por otra cosa o derecho y se hace en consideración al cuerpo cierto. La Corte
en Sentencia de Casación de 14 de abril de 1942 dijo, “ Los contratantes
comprometiéndose a dar un cuerpo cierto por otro no se sabría y seria imposible apreciar
como se aumenta el precio proporcionalmente cuando la cabida real fuere mayor que la
declarada, por que ya se ha visto que en el contrato de permuta no hay precio en el sentido
de que esta palabra se comporta en el contrato de compraventa, es decir una cantidad de
dinero susceptible de aumentarse o disminuirse. Tampoco se ve la manera de rebajar o
aminorar la extensión superficiaria, en qué cantidad, de uno de los cuerpos ciertos que se
permuta cuando el otro cuerpo no ha podido ser entregado por linderos especificados en
el respectivo contrato de permuta”.
Permutación comercial:
En el Código de Comercio la permuta es tratada en los artículos 1905 cuando señala
“cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
cosa vale mas que el dinero y venta en caso contrario”. Y en el articulo 910 que preceptúa
que “Las disposiciones relativas al compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de ese contrato”.
El decreto 222 de 1983, articulo 143, las entidades de derecho publico pueden adquirir a
titulo de permuta los bienes inmuebles que requieran para su funcionamiento. También
pueden darse bienes inmuebles en pago de los que se adquieren.
La ley 80 de 1993 establece que la permuta se celebrara en todos los casos en que las
entidades cambien cosas muebles e inmuebles.
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4. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Definición
En el derecho romano se conoció bajo el concepto de la locatio conductio, la cesión para el
goce de una cosa, la prestación de un trabajo o servicio y la de una obra, mediante una
remuneración o renta.
El contrato de arrendamiento tiene distintas regulaciones dependiendo del bien objeto del
arrendamiento, ya se trate de arrendamiento de vivienda urbana, de establecimiento de
comercio, de bienes muebles…
ELEMENTOS ESENCIALES
CARACTERÍSTICAS
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REQUISITOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
No se puede arrendar:
Los derechos alimentarios
Los derechos estrictamente personales
Las cosas comunes, es decir los bienes de uso público
El inciso final del Art. 1974 del CC hace válido el arrendamiento de cosa ajena, pero
facultando al arrendatario de buena fe a pedir el saneamiento contra el arrendador, en caso
de evicción. Es decir, que son aplicables las normas referentes al saneamiento y venta de
cosa ajena.
En cuanto al arrendamiento de cosa embargada, dado que el embargo solo saca la nuda
propiedad del comercio, si es susceptible de ser arrendada, pero luego de realizado el
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secuestro, los cánones de arrendamiento quedarán igualmente cautelados, y el secuestre
sustituirá provisionalmente al arrendador.
ARRENDAMIENTO DE COSA PROPIA
PRECIO
Lesión enorme: Esta determinad por el mismo legislador o por el valor comercial, la
lesión enorme en el contrato de arrendamiento civil es del 1% del avalúo comercial y el
arrendamiento en materia comercial será el 1% del la utilidad que de el bien.
1. Entregar la cosa para procurar su uso y goce (ésta se deriva de la naturaleza misma
de la prestación)
2. obligación de garantía
1. ENTREGA LA COSA PARA PROCURAR SU USO Y GOCE
Es la principal obligación del arrendador pues con ella se atiende el interés contractual. Se
da permitiendo la aprehensión de la cosa, ésta entrega es desprovista de la intensión de
tradir, toda vez, que lo que se confiere es el uso y goce y no la disposición de la cosa, a
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diferencia de lo que ocurre en el contrato de compraventa. El contrato de arrendamiento
jamás podrá generar la posesión a menos que opere la conversión del título que consiste
en que no obstante la tenencia del bien, por determinadas circunstancias la persona
arrendataria pasa a ser poseedora desconociendo la verdadero propietario.
Ejemplo. Cuando existe un abandono del bien y después que el arrendatario ha buscado a
su arrendador y sin tener con quien cumplir su obligación en el contrato, pagar el precio, éste
puede ejercer la acción de dueño, es decir, ejercer la posesión del bien.
Nota. Los pasivos y activos no se extinguen por muerte del arrendador, los herederos al
minuto siguiente adquieren la posesión efectiva de la herencia, con los mismos derechos
del causante, éstos derechos no se adquieren para su sino para la masa hereditaria
Entrega de la cosa
Si una de las obligaciones es, también, la de garantizar el uso y goce, la entrega debe
hacerse de manera que consulte el objeto para cual fue arrendado, es decir, el arrendador
tiene que hacer las observaciones necesarias de manera que se cumpla con el objeto para
el cual el bien fue arrendado
Ejemplo: El arrendamiento para vivienda urbana, el arrendador tiene que entregar el bien
adecuado para ello a menos que las partes pacten hacer una entrega simple.
¿Cuando se entrega?
Si no se entrega aun por error del arrendador, el arrendatario tiene derecho a ser
indemnizado y a desistir del contrato de arrendamiento, es decir, extinguir el contrato;
igualmente, cuando existe fuerza mayor o caso fortuito.
LUGAR DE LA ENTREGA
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El arrendador se podrá exonerar del pago, cuando el arrendatario haya conocido de la
circunstancia que hacia imposible el cumplimiento de la entrega o que haya mediado
fuerza mayor o caso fortuito.
Este desistimiento no requiere de la interposición de una acción resolutoria, ya que la
imposibilidad de entregar es absoluta y esto es una manifestación presunta de que el
arrendador también quiere dejar sin efectos el contrato.
1. mejoras
MEJORAS NECESARIAS
Son aquellas indispensables para la utilidad del bien cuyo vicio tiene causa anterior al
contrato o es ajena al conocimiento del arrendatario.
Son indispensables para que el bien sea útil para el objeto del contrato.
-Si se arrendó un bien para vivienda y se cae el techo, se está afectando la utilidad del
objeto del contrato y no la esencia misma del bien.
El vicio que origina la mejora tiene que tener causa anterior al contrato, por ejemplo, cuando
hay escaleras que por el uso se caen; o ser ajena al conocimiento del arrendatario, por
ejemplo, cuando tiembla y al temblar se forma una fisura
Estas mejoras son a cargo del arrendador, pero no operan de manera automática, es
necesario que el arrendatario notifique al arrendador dándole la oportunidad de resarcir
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esos perjuicios, el arrendador tienen un término prudencial para realizar la mejora
dependiendo del daño, si el arrendador no lo realiza el arrendatario puede realizarlo con
cargo a su arrendador.
Solo en el caso de vivienda urbana es posible descontar del canon de arrendamiento hasta
el 30% del valor (siempre y cuando el contrato se haya suscrito con posterioridad de julio del
2004, despues de la ley 820/2004), en los demás casos se genera el derecho del
arrendatario de retener la cosa arrendada hasta tanto se cancelen las mejoras realizadas.
Cuando se trata de mejoras que tienen el carácter de urgentes, toda vez, que se trate de
daños que no dan espera para notificar al arrendador; el arrendatario está facultado para
realizar la mejora. Pero, si el arrendatario no llama al arrendador, pudiéndolo hacer, el
arrendatario puede exigir que se le pague por la mejora y queda al arbitrio del arrendador
pagar o no.
Compensación:
Antes de la ley 820 del 2004 no se podía dar la compensación ya que la mejora era
considerada incierta y para hacerla cierta se tenía que iniciar proceso ordinario, aquí se
podía retener el bien o iniciar proceso ordinario. Con la ley 820 de 2004 el arrendatario
puede compensar la mejora hasta el 30% del canon de arrendamiento.
Cuando las mejoras no son hechas por el arrendador sino por el arrendatario, éste puede
exigir el reembolso de las reparaciones cuando:
a- Que las mejoras no se hayan hecho necesarias por culpa del arrendatario
b- Que las haya hecho saber oportunamente al arrendador para que procediera a
repararlas lo más pronto posible o que no haya sido posible darle noticia
c- Que a pesar de haberle dado la noticia no fueron realizadas por éste
d- Que se haya probado por el arrendatario la necesidad de las reparaciones
MEJORAS VOLUPTUARIAS
Las que realiza el arrendatario para mejorar el bien sin el querer del arrendador.
Nota. Por mandato de la ley 820/04 no se pueden realizar mejoras voluptuarias, si se
realizan se pierden, igualmente, cuando al llamar al arrendador para que realice las mejoras
necesarias y no se le da el tiempo prudencial para que las realice y en consecuencia lo hace
el arrendatario, éste puede perder las mejoras.
Esto opera en todos los contratos
Nota: Cuando hay inmuebles por destinación, si se pueden retirar las mejoras siempre que
no haya un detrimento en el bien, de lo contrario se pierden las mejoras
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MEJORAS LOCATIVAS
Son aquellas indispensables para el funcionamiento del bien, indispensables para la utilidad
del bien, pero que tienen origen por culpa del arrendatario
Si el arrendatario rompe una pared, en este caso antes y después de la ley 280 se puede dar
por terminado el contrato.
Ejemplo: Hay un apartamento que tiene 2 baños viven 5 personas y se daña uno de los
baños y para realizar las mejoras además de ocupar el baño para realizar las mejoras se
ocupa la sala. La rebaja del precio se realiza por acuerdo, de lo contrario lo fijara el juez.
Ejemplo. Cuando en contra del arrendador se inicia proceso ejecutivo y embargan el bien
que se encuentra arrendado, provocando una perturbación al arrendatario, en éste caso el
arrendador tienen que concurrir al proceso para sanear la perturbación.
Perturbaciones por vías de hecho: en este caso es el mismo arrendatario quien debe
promover la defensa, por cuanto esos actos son totalmente contrarios y ajenos al
contrato. El arrendatario podrá perseguir contra el tercero la reparación de los perjuicios
por el daño que le cause. Si esta perturbación llega al extremo en que el arrendatario
pierde la tenencia de la cosa podrá, interponer una acción restitutoria por despojo (art.
984 C.C.) dentro de los seis meses siguientes al acto de despojo.
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- perturbaciones por pretensiones de derecho: es un caso de saneamiento por evicción, y
se presenta cuando el tercero ataca el derecho de la cosa arrendada ya sea parcial o
totalmente. En uno u otro caso se deberá poner en conocimiento al arrendador la acción
del tercero (art. 1989), para ello se deberá notificar al arrendador de la perturbación a través
de la denuncia del pleito, cuando la acción se promueva en contra del arrendatario, así el
arrendador tendrá la obligación de entrar a defender en derecho la cosa, de no hacerlo
responde de los perjuicios que se le causen al arrendador.
b) Total: en este caso el arrendatario podrá dar por terminado el contrato, por perdida
toral del goce de la cosa, y exigir el resarcimiento de los perjuicios al arrendador,
cuando este debió o conoció la causa de derecho justificada por el tercero.
Existe otro mecanismo de presión: Si existe la real certeza de que el arrendador tiene que
salir al saneamiento, que la perturbación tuvo origen anterior, el arrendatario puede
sustraerse de sus obligaciones; éste incumplimiento es legítimo, ya que existe un principio
que consiste que: “nadie está en mora de cumplir mientras la otra parte en el contrato esté
en mora de cumplir”.
Nota. Cuando existe un proceso dentro del cual se llevó a cabo la medida cautelar de
secuestro, el arrendatario a órdenes del juzgado tiene que cancelar los cánones de
arrendamiento, toda vez, que en el evento no ha existido perturbación.
Vicios redhibitorios u ocultos de la cosa arrendada: Para que los vicios se consideren
redhibitorios se requiere:
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a) Que existan al tiempo de celebrarse el contrato o que aparezcan posteriormente, la
razón de esto, es que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo
por tanto se puede dar el caso de que el vicio aparezca con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato y a la entrega de la cosa y afecte el interés del
arrendatario de usar y gozar de la cosa.
b) Que afecten el uso o goce de la cosa, total o parcialmente y que sea de presumir que
el arrendatario no hubiera arrendado o lo hubiera hecho por menos precio.
VICIOS OCULTOS
- Vicios que afectan parte de la cosa: Se refiere a vicios parciales y corresponden al juez
considerar si se pueden dar por terminado el contrato o concederse una rebaja proporcional
en el canon
- Vicios que impiden el uso y goce de la cosa: Art. 1990 del CC, permite al arrendatario
promover una acción judicial para pedir la terminación del contrato y exigir que se indemnice
el daño emergente si el vicio tiene una causa anterior al contrato, pero si el vicio era conocido
por el arrendador o debió preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la
indemnización el lucro cesante.
a. Si el arrendatario tomo en arrendamiento para sí, él no podría sub arrendar, esto como
norma general, toda ves, que para el contrato de arrendamiento de local comercia no se
aplica la norma.
El subarriendo no se puede dar, a menos que las partes lo acuerden.
Ejemplo: Cuando una persona toma en arriendo un bien y anuncia que va a vivir él, y
vive allí su hijo, no hay problema, ya que se entiende pertenecer a la familia. Pero
cuando se dice que va a vivir una persona y en realidad vive otra se está violando el
contrato, si se hizo la advertencia que el bien va a ser habitado por otra persona, no hay
lugar a incumplimiento.
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c. Le es prohibido cambiarle la destinación al bien, a pesar de que la cosa en si misma
considerada pueda servir para algo distinto. Ejemplo. Un contrato de arrendamiento para
vivienda no se podrá colocar cabinas telefónicas, amenos que las partes lo acuerden.
Implica que el arrendatario del cuidado al objeto como si fuera propio, sise aparta de esa
conducta está incumpliendo el contrato.
Esta obligación solamente se aprecia al momento en que se debe restituir el inmueble,
implica que el arrendatario debe realizar la reparación de los daños que el mismo hubiere
causado al bien
El arrendatario tiene que entregar el bien en buen estado, descontando el uso natural. El
art. 2005 establece una presunción en el evento en que no conste el estado en que se
entrego la cosa, se entenderá haberlo recibido en regular estado ha menos de prueba en
contrario
Nota. Los daños estructurales pueden ser motivo para que el arrendador dé por terminado
el contrato.
El precio tiene que ser determinado o determinable: como es un contrato de tracto sucesivo
de donde si no se ha pactado el tiempo el pago tendrá que hacerse por mensualidades
vencidas, si se trata de un inmueble urbano o por anualidades vencidas si es rural, si son
muebles o semovientes de acuerdo con el tiempo que se haya pactado, o por le tiempo que
se va ha hacer el uso, es decir, si se arriendo por una sola suma y no se estipulare forma de
pago, se entenderá que el arriendo deberá cubrir el precio convenido a la terminación del
arriendo.
Si se pacto un tiempo que generalmente son los primeros 5 días de cada mes y estando en
vigencia la ley 820, el hecho de no pagar durante estos 5 días hay mora, excepto, si se trata
de un contrato diferente o celebrado con anterioridad a la ley 820, ya que en estos primero
tiene que haber prestación y luego la contraprestación, y solo hay mora cuando ha
transcurrido el tiempo completo.
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El pago debe hacerse directamente a la persona contratante o a la persona que este designe
para tal efecto, según lo establecido en el art. 1634 del CC. En caso que el arrendador se
niegue ha recibir los cañones de arrendamiento, corresponde al arrendatario realizar el pago
por consignación.
Cuando el arrendatario solicita que sea recibido el pago del canon de arrendamiento por
parte del arrendador y este no lo hace, y vencido el término pactado para pagar, el
arrendatario puede consignar el dinero en el banco agrario, banco oficial, dentro de los cinco
días siguientes al vencimiento del término pactado.
Esta facultad no necesita autorización es sui generis, pero es un pago formal..
Se tiene cinco días después de vencido el plazo convenido para pagar y una vez realzado el
pago cinco días para remitir el recibo al arrendador.
El banco expide dos recibos: el primero es para que el arrendador haga el cobro, toda vez
que el banco es solo un diputado legal para recibir; y el segundo, es la copia para el
arrendatario.
Después de haber realizado la consignaron, el arrendatario tiene cinco días para remitir por
correo certificado la copia del recibo hábil para el cobro para el arrendador, si no se envía
dentro de los cinco días siguientes al pago no es valido el pago; igualmente si la notificación
no se hace por correo certificado, o si se consigna antes del plazo convenido.
El correo certificado se envía a la dirección que figura en el contrato. Antes de la ley 820 la
dirección era donde recibía el pago, si no se tenia era el lugar donde habitaba, es decir, la
residencia; a partir de la ley 820, se ordena a las partes decir las direcciones de notificación.
Cuando se acordó expresamente otro plazo después de haber realizado el contrato es valido
al igual cuando el cambio es tácito siempre y cuando el arrendador no haya hecho ninguna
objeción
PURGAR LA MORA
Purgar la mora significa perdonar la mora y es posible hacerlo cuando el arrendador recibe el
pago por fuera del término, y no expresa su repudio a este.
El simple hecho que el arrendador cobre los periodos atrasados, no implica el perdón o purga
de la mora.
Ante la mora de restituir la cosa arrendada el arrendador goza de dos acciones ha saber:
1. personal: con el fin de pedir la terminación del contrato y obtener por esa vía la
restitución de la cosa.
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2. Dominio o de reivindicación: se da en el caso de que el arrendatario desconociendo
el contrato pretenda alegar dominio o posesión de la cosa
El arrendamiento expira por cualquiera de los modos señalados en el Art. 1625 del CC:
Por la convención de las partes
Por novación
Por transacción
Por remisión
Por confusión
Por declaración de nulidad, etc.
Cuando se modifica el precio, no hay novación del contrato, sólo se está añadiendo o
quitando el componente de género del contrato. Se puede hablar de novación del
contrato cuando se cambian los sujetos, el objeto o la causa, pues en verdad existe
una mutación del contrato.
a. Por la destrucción total de la cosa arrendada: Se supone que para que el contrato
subsista, la cosa confiere el uso o goce que el arrendatario perseguía al celebrar el
contrato. Por ellos al destruirse totalmente la cosa, el objeto del contrato desaparece,
por lo cual terminan las relaciones contractuales entre el arrendador y el arrendatario.
La destrucción debe ser total para que ponga fin al contrato; la destrucción parcial
para que ponga fin al contrato, debe ser decidida por el juez.
Se considera destrucción total cuando la cosa no sirve para el uso y goce que el
arrendatario se propuso. Nos e exige que la cosa desaparezca, basta que no pueda
hacer el uso de la cosa arrendada.
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c. Por la extinción del derecho del arrendador: Sólo opera cuando el arrendador arrienda
por ministerio de la justicia, como en el caso del secuestre.
El Art. 2 de la ley 56 de 1985 como aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce total o parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a
pagar por este goce un precio determinado.
Usos necesarios o conexos: Aquellos que son necesarios para que el bien funcione de
manera normal Ej.: luz, agua, teléfono, administración
Usos adicionales: Son aquellos que califican la vivienda Permiten cobrar al arrendatario
hasta el 50% del avalúo comercial. Es decir, que el canon de arrendamiento no podrá
exceder del 1% del avalúo comercial, pero si tiene usos adicionales, se podrá cobrar hasta
un 50% más, que equivale a un 1.5% del avalúo comercial.
La ley distingue entre los servicios, cosas y usos conexos de los adicionales.
Los servicios: son aquellos inherentes al goce del inmueble, tales como los servicios públicos
domiciliarios y todos aquellos sin los cuales se dificultaría el uso del bien para el fin
arrendado.
Los adicionales, no ostentan el carácter de indispensables; no es necesario que esté
comprendidos en el contrato y, si eventualmente se arrendaren, junto con el inmueble, el
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canon podrá incrementarse hasta en un cincuenta por ciento del valor autorizado por el bien
principal individualmente considerado (L. 56/85, Art. 2º, pars. 1º y 2º).
Con la ley 56 de 1985, hay una relación conjunta, cada uno responde por su cuota parte,
ocasionando difícilmente hacer la notificación.
El contrato de pensión tiene una causal de terminación, cualquier persona puede acabarlo
por un desahucio de 10 días, éste puede ser para cualquiera de las partes.
1. entregar la cosa
2. garantizar el uso y goce
OBLIGACIONES ESPECIALES
Si consta por escrito dentro de los 10 días siguientes debe entregar una copia con
firmas originales, de lo contrario por la vía administrativa el arrendador puede ser
sancionado con multas equivalentes de tres cánones de arrendamiento.
Firmas originales: dos copias del contrato para firmar
En La ley 820, cuando se realiza el pago por consignación ya no es necesario realizar las
ofertas al arrendador para que reciba, si no puede seguir realizando el pago mediante ésta
figura; mientras que con la ley 56, realizado el pago por consignación y pasado un nuevo
periodo se tenía que volver a realizar la oferta, volviendo más engorroso el pago.
Nota: En los demás aspectos es igual al pago por consignación anteriormente mencionado.
Las obligaciones derivadas del contrato que estén a cargo de cualquiera de las partes serán
exigibles ejecutivamente con base en el contrato de arrendamiento.
Con la ley 56 se permitía iniciar el proceso ejecutivo con un contrato de arrendamiento
autenticado, luego se reformó, en donde se adicionaba que tenía que ser el contrato
autenticado y con dos testigos, finalmente con una nueva reforma se puede inicial proceso
ejecutivo con el solo contrato.
Las deudas a cargo del arrendatario por conceptos de servicios públicos domiciliarios
dejados de pagar, el arrendador podía repetir lo pagado contra el arrendatario por la vía
ejecutiva mediante la presentación de las facturas debidamente canceladas y la certificación
de que fueron pagadas por el arrendador. Con la ley 820 de 2003 basta solamente el recibo
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con el sello o la constancia de haber sido pagado más copia del contrato de arrendamiento y
la afirmación de que el pago lo hizo el arrendador ante la negativa del arrendatario a hacerlo
estando obligado a ello.
Con la ley 820 de 2003, se estableció la denuncia del contrato de arrendamiento, se estipula,
que el arrendador tiene la posibilidad de exigir del arrendatario la constitución de una
garantía por cada servicio público que cubra por dos meses el pago de servicio más la
reconexión. El arrendatario está obligado ante la petición de su arrendador a prestar la
garantía dentro de los diez días siguientes a la celebración del contrato. Si el arrendatario no
presta la garantía en la oportunidad debida, el arrendador queda eximido de sus
obligaciones, incluso la de entregar el inmueble.
Una vez estén constituidas las garantías, el arrendador se tiene que dirigir a cada empresa
prestadora de los servicios públicos para denunciar el contrato con el fin de que sea el
arrendatario el único deudor de los servicios públicos. A partir de ese momento el inmueble
queda desafectado al pago de los servicios.
Con la ley 56 se podía aumentar el canon de arrendamiento hasta un 90% del IPC (Índice de
precios al consumidor).
Con la ley 820 de 2003, se puede aumentar hasta el 100% del IPC, sin pasar del canon
permitido, es decir, el 1% del avalúo comercial o del 1.5% si el bien tiene usos conexos.
Este aumento no es automático, en la medida que la ley 820, dice que el arrendador podrá
hacerlo al momento de la renovación del contrato. Si no notifica del aumento a su
arrendatario, éste no está obligado a hacerlo. Por ejemplo: Si el gobierno dice que el IPC es
del 6%, el arrendador podrá aumentar el 6%, pero teniendo en cuenta que no supere lo
permitido para el canon de arrendamiento.
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De acuerdo con el artículo 7º de la Ley 56 de 1985, el término de duración de los contratos
de arrendamiento de vivienda urbana es el que convenga las partes, si ellas no lo definen,
éste será igual a un año. Una vez se cumpla el plazo estipulado en el contrato, o en su
defecto, transcurrido un año, el contrato de arrendamiento se considera prorrogado por un
término igual al inicialmente pactado, siempre y cuando el arrendatario se avenga a los
reajustes del canon que sean permitidos por ley.
El artículo 22 de la ley 820 establece como causales para dar por terminado el contrato de
arrendamiento de vivienda urbana las siguientes:
a. La falta del pago: La falta de cancelación por parte del arrendatario de las
rentas y reajustes dentro del término estipulado en el contrato.
b. La falta de cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión
o perdida del servicio, o el pago de las expensas cuando su pago estuviere a
cargo del arrendatario.
c. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del
goce del inmueble o el cambio de destinación del mismo por parte del
arrendatario, sin expresa autorización del arrendador.
d. La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la
tranquilidad ciudadana de los vecinos, o la destinación del inmueble para
actos delictivos o que impliquen, contravención, debidamente comprobados
ante la autoridad policiva.
e. La realización de mejoras, cambios o aplicaciones del inmueble, sin
expresa autorización del arrendador o la destrucción total o parcial del
inmueble o área arrendada por parte del arrendatario.
f. La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento
interno o de propiedad horizontal cuando se trate de viviendas sometidas a
ese régimen.
Todas éstas causales de la terminación giran alrededor del incumplimiento del arrendatario
de las obligaciones contractuales y legales; y como consecuencia de su desatención está
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la de legitimar al arrendador para demandar, por los trámites de un proceso de restitución, la
entrega del bien.
-Terminación unilateral
La prorroga es la extensión del contrato por periodos sucesivos sin realizar un nuevo
contrato.
El numeral 7 del Art. 22 establece que: Durante las prorrogas se podrá terminar
unilateralmente el contrato de arrendamiento cuando, se realiza el desahucio con tres
meses de anterioridad y se indemniza al arrendatario con tres cánones de arrendamiento, los
cuales se consignan ante la alcaldía de la localidad de donde se encuentra el inmueble, y los
podrá recibir el arrendatario presentando una certificación emitida por el arrendador en la que
conste que ya se entregó el bien.
El arrendador deberá garantizar que la causal por la cual termino unilateralmente el contrato
es verdadera con 6 meses del canon de arrendamiento, en la medida que, si no es cierta el
dinero del canon de los 6 meses ira para el arrendatario.
Esta garantía se tiene que constituir en el momento que se realiza el desahucio, es decir,
con tres meses de anterioridad.
Nota. El arrendador solamente puede hacer uso de esta facultad cuando el contrato haya
sido prorrogado, significa esto que el arrendador debe respetar siempre el término inicial del
contrato. En cambio, el arrendatario está autorizado por la ley para recurrir a esta novedosa
forma de terminación del arrendamiento inclusive cuando se está ejecutando el contrato en
su período inicial.
También el arrendatario puede poner fin al contrato, como lo dispone el Art. 24 de la ley 820
de 2003:
causales
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a. La suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, por acción
premeditada del arrendador o porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su
cargo. En éstos casos podrán optar por asumir el costo del restablecimiento del servicio y
descontarlo de los pagos que le corresponda hacer como arrendatario.
Claro esta que el arrendatario podrá dar por terminado el contrato de arrendamiento a la
fecha de vencimiento inicial o de sus prorrogas, sin autorización y sin necesidad de invocar
causal alguna diferente a la de su plena voluntad de no continuar con el uso y goce, esto es,
de no prorrogar el contrato, dando aviso previo al arrendador a través del servicio postal
autorizado, con una antelación no menor de tres meses a la referida fecha de terminación.
Deberá mediar el aviso escrito so pena de quede renovado automáticamente por un término
igual al inicialmente pactado, pero con los reajustes si fueren legalmente aplicables.
El arrendatario podrá ejercer este derecho cuando el arrendador deba indemnizarlo por los
daños que le ha ocasionado o por las mejoras que así lo ameriten.
B. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL
RENOVACIÓN:
El arrendatario que haya tenido el inmueble por dos años consecutivos sin qua haya
incumplido sus obligaciones, tiene derecho a la renovación del contrato, es decir, derecho a
que se prolongue el contrato por un periodo igual. El vencimiento del contrato no termina el
contrato sino que se tiene derecho a un periodo igual; pero las circunstancias imperantes son
las que pacten las partes, aunque, no es permitido el cambio del objeto del contrato ni
ninguna modificación a los elementos esenciales del contrato, sino a los elementos
accidentales del contrato. Por ejemplo: Aumentar el canon de arrendamiento, incluir
servicios, etc. Si las partes no acuerdan sobre las nuevas condiciones del contrato, el
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contrato continúa, y le corresponde al juez decidir sobre los nuevos términos mediante una
prueba pericial. La decisión del juez se hará retroactivamente.
Por ejemplo:
A – arrendatario
B- arrendador
B- decide aumentar el 20% del canon de arrendamiento, por no ponerse de a cuerdo sobre
ésta circunstancia, el juez resuelve. Al cabo de que éste resuelva sobre las circunstancias
del contrato se determina que éste no tenía que pagar el 20% sino el 10%; por consiguiente,
se tiene que devolver el 10% restante retroactivamente por parte del arrendador por los
meses que se hayan pagado. Igualmente, puede suceder que se establezca que el canon es
mayor al 20%, entonces, el arrendatario tiene que dar lo faltante.
Es decir, Si al momento de la renovación del contrato surgen diferencias entre las partes,
esta se decidirá mediante proceso verbal, con intervención del juez. El arrendatario, mientras
sale la decisión del juez, estará obligado a cubrir la renta o precio que regía las relaciones
contractuales, de suerte que solamente reste precisar la cuantía del canon. De ser superior,
deberá abonar el mayor valor desde cuando entró a regir la renovación, o sea, al vencimiento
del contrato.
3. Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no
puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o
para la construcción de una obra nueva.
PRORROGA
Es una sanción para el arrendador, es una extensión del contrato en las mismas condiciones
inicialmente pactadas, sin derecho a pactar nuevas circunstancias y opera cuando el
arrendado a incumplido con sus obligaciones. Ejemplo: Cuando no ha cumplido con los
requisitos para terminar el contrato, este se tiene que prorrogar
Cesión y subarriendo
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El Art. 523 del C.Co. Establece que: el arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o
tácita del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que
lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato.
Para que él pueda subarrendar requiere de una autorización, que puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando directamente conviene el arrendador en el subarriendo y en tal sentido se
lo manifiesta al arrendatario. Será tácita cuando convenga el uso y goce de un tercero de la
cosa arrendada sin expresar su voluntad en sentido contrario.
Según el inciso segundo del Art. 523 el arrendatario puede permitir el uso hasta la mitad del
inmueble arrendado sin necesidad de obtener autorización expresa o tácita del arrendador,
por mandato de la ley, y no se afecte al arrendador.
La Cesión para que sea válida requiere de la autorización del arrendador y siempre y
cuando no se lesione los derechos de éste
CANON DE ARRENDAMIENTO
No hay límite para fijar el canon de arrendamiento en materia comercial, solo se tendrá en
cuanta para su fijación lo que produce el bien, sin embargo el límite máximo es lo que
usualmente la gente pagarían
La mora se encuentra regulada en el artículo 1608 del Código Civil. Esta norma debe
analizarse con detenimiento, pues la regla general en que se debe requerir en mora al
deudor para poder cobrar la obligación adeudada, salvo en los casos del numeral 1º y 2º de
este mismo artículo. El contrato de arrendamiento es uno de los eventos en que se debe
requerir para constituir en mora al deudor una vez se ha dejado de pagar un canon de
arrendamiento. Es decir que se debe avisar a la parte deudora que está en mora por no
haber cancelado un período completo del pago de arrendamiento.
No se puede confundir el retardo con la mora, pues son dos eventos muy distintos, el retardo
se da cuando sin haberse cumplido un período completo de la renta se ha dejado de pagar lo
establecido pero sólo por unos días, por ejemplo cuando no se paga dentro de los 5 primeros
días sino el día 7, 10, o 15 del período o mes de arrendamiento si se pactaron pagos
mensuales. Una vez vencido el período completo (es decir el mes si se pactó mensualmente)
existe mora. Así lo señala expresamente el artículo 2035 del Código Civil.
El artículo 2007 establece expresamente que el arrendador debe requerir al arrendatario para
constituirlo en mora.
Existen dos tipos de requerimientos:
Los privados contemplados en el artículo 2035, es decir las cartas que se envían por correo
certificado o se entregan personalmente al arrendatario y los judiciales señalados en el
Código de Procedimiento Civil, que se tramitan según el tipo de proceso que se va a iniciar
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(el declarativo para restituir el bien o el ejecutivo para cobrar los cánones de arrendamiento)
artículos 90 y 489 del Código de Procedimiento Civil.
El arrendador puede dar por terminado el contrato por las causales generales y específicas,
como son:
1. Cuando necesite el bien para su propio negocio, que tiene que ser sustancialmente
diferente al instalado, o que se necesite para su habitación
2. Cuando sea para mejoras necesarias
3. Cuando amenace ruina.
Cuando amenace ruinas o se necesite el bien para realizar mejoras, el arrendador tendrá
que avisar al arrendatario en el término de 60 días anteriores a que se encuentre disponible
el bien de si desea tomar en arriendo nuevamente el bien, toda ves que, éste arrendatario
tiene un derecho de prelación y el arrendatario tendrá que manifestarse dentro de los 30
días siguientes a la comunicación si desea tomarlo o no.
Si el arrendador no da aviso al arrendatario, o no lo usa en los términos por los cuales dio
por terminado el contrato, tendrá que pagarle al arrendatario los gastos de mudanza, las
indemnizaciones laborales, las indemnizaciones por baja de ventas, la reubicación, lucro
cesante.
Cuando término pactado es inferior a los dos años, puede terminar por el agotamiento del
plazo para lo cual debe hacerse un desahucio que, por vía de interpretación, podría ser de
un mes, si se tiene en cuenta los periodos de desahucio generales establecidos por la
legislación civil, o de 6 meses considerando el desahucio en otros puntos del arrendamiento
comercial. Creemos que debe hacerse por el término de seis meses por la especialidad.
Concepto
El arrendamiento de predio rústico es aquel que tiene por objeto el incremento del cultivo de
las tierras y de la producción agrícola por sistema que entrañen alguna especie de utilidad
para ambas partes, cuyos extremos de la relación jurídica contractual son: Por una parte el
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arrendador, dueño de tierras, o propietario del predio y arrendatario o cultivador también
denominado aparcero o colono.
Para saber si es un contrato de predio rústico se hace por medio de la destinación del bien,
es decir, que esté destinado a sembradíos sin importar que el bien se encuentre en la
ciudad o alejado del casco urbano.
Con las maderas el arrendatario no puede disponer de ellas a menos que haya sido
autorizado por el arrendador y los organismos ambientales
Cuando se obtiene la autorización, se puede disponer de ellos pero se tiene que devolver en
las mismas condiciones, por ejemplo. Si existe un árbol que tiene 50 años, según el gobierno
se puede dar por equivalencia 20 árboles.
LA PARCERÍA:
Es un negocio de sociedad sin necesidad de que se constituya y consiste en que una
persona pone la tierra con todo lo que incluye y la otra persona, todo lo correspondiente al
cultivo. Las ganancias serán lo que se haya convenido y si no hubo acuerdo serán del 50% y
50% para cada una
OBJETO
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Obligaciones del Aparcero o arrendatario
1. Obligado a gozar del predio o fundo manteniéndolo en condiciones adecuadas a las
de su entrega.
2. Es obligado el colono a la conservación de los árboles y los bosques limitando el goce
de ellos a los términos estipulados.
3. El colono esta facultado para cultivar, dicha facultad no comprende la tala de árboles,
salvo se le haya autorizado expresamente en el contrato.
4. El colono es obligado a cuidar del fundo para que no lo usurpen total o parcialmente,
igualmente esta obligado a dar aviso al propietario siempre que se hayan estipulado
en el contrato los linderos.
DESAHUCIO
Concepto
Dentro de los contratos de Arrendamiento existe la modalidad del contrato de Arrendamiento
de oficinas. Este contrato permite la adquisición de bienes (inmuebles), productivos, usados
o nuevos; como (bodegas., OFICINAS, fabricas, locales comerciales, consultorios etc.) tanto
el arrendador y el arrendatario están sujetos a una reglamentación. En el contrato de
arrendamiento de oficinas no existe una ley, especifica, se enfoca, en el código de comercio
(como establecimientos de comercio), y algunas reglamentaciones ya establecidas para los
contratos de arrendamiento de (bienes ríase urbanos).
DE ARRENDAMIENTO DE OFICINAS
Durante los últimos años, el muchas compañías en América Latina han decidido abrir
oficinas, para lo cual buscan alquilar espacios en los cientos de la edificios que ya existen en
la ciudad. El contrato de arrendamiento de las oficinas se puede convertir en un costo
importante para esas empresas, por lo cual hay que tener un enorme cuidado a la hora de
negociar.
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Art. 533: Los establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento,
usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones que transfieran, limiten o modifiquen su
propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se
indican en el artículo 526.
Art. 518.- El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años
consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la
renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: 1. Cuando
el arrendatario haya incumplido el contrato; 2. Cuando el propietario necesite los inmuebles
para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa
sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y 3. Cuando el inmueble deba ser
reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o
desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.
si existe concordia al momento de la renovación del contrato
Art. 519.- Las diferencias que ocurran entre las partes en el momento de la renovación del
contrato de arrendamiento se decidirán por el procedimiento verbal, con intervención de
peritos.
REMODELACIÓN
Generalmente, las oficinas las ofrecen como un gran espacio abierto, una gran caja sin
particiones o subdivisiones interiores. En un espacio de oficina hay que dividir el espacio
interno y existe una serie de temas a tratar. El más importante es el pago de la remodelación.
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dueño de la propiedad es que haga varias cotizaciones y así asegurar el menor costo
posible.
Otro tema importante es determinar el plazo del cual se dispone para la remodelación. Hay
que asegurar que el dueño de la propiedad tenga algún tipo de penalidad si no cumple con la
fecha de entrega.
Las penalidades dependerán de cada situación, pero es normal para un arrendatario pedir
una cláusula de terminación del contrato por incumplimiento de ese plazo.
Otra cosa que es normal es que si el dueño de una oficina se demora en entregar el
inmueble, debe pagar al arrendatario el arriendo en otra parte hasta que esté listo el
inmueble original. El dueño de la oficina también debe pagar los gastos de reubicación en
caso de incumplimiento.
Con un arrendatario GRANDE que genera ingresos importantes al dueño del inmueble, éste
seguramente aceptará pagarle los costos de reubicación y el arriendo en otro sitio con tal de
mantenerlo contento.
Con el arrendatario PEQUEÑO, sin embargo, solamente acordarán pactar la terminación del
contrato.
Tipo de arriendo
Existen dos conceptos de arrendamiento:
Arriendo básico, que es el que debe pagar el arrendatario por el alquiler del inmueble. Este
puede ser fijo o variable durante el término del contrato, dependiendo de la situación
particular.
Arriendo es el adicional, que es aquel que el dueño de la oficina le cobra al arrendatario por
concepto de mantenimiento del edificio, incluyendo impuestos y seguros. Básicamente, todos
los costos asociados con ser dueño y operar un edificio, excepto los pagos de la deuda, la
depreciación y la amortización, son pasados al arrendatario. Estos costos se calculan con
base en el espacio ocupado por el arrendatario.
Es importante tener cuidado con el arriendo adicional, pues es una puerta por donde el
dueño de la oficina puede cobrar rentas adicionales a las típicamente no tiene derecho.
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Existen varias formas para que el arrendatario pueda controlar este tipo de costos:
1. En lugar de negociar rubro por rubro, por ejemplo, el arrendatario puede negociar y
acordar un monto máximo de arriendo adicional.
2. Otra forma de controlar esto es determinar un año base para calcular el arriendo adicional.
Luego se acuerda un porcentaje de incremento de estos costos por año, Es importante, claro
está, asegurarse que los costos del año base sean los correctos.
3. Otra forma de hacerlo es ir a cada categoría y limitar el tipo de costos que no pueden ser
pasados al arrendatario. Uno de los costos que no se deben pasar al arrendatario es, por
ejemplo, mejoras en el edificio por nuevas leyes.
1. Una muy común, por ejemplo, es que en un contrato de cinco años, el arrendatario
tiene la opción de terminarlo una vez, generalmente al final del tercer año.
2 Para contratos de diez años, esta opción generalmente se da al final del quinto año,
y a partir del séptimo año en adelante.
5. CONTRATO DE MANDATO
Concepto.
Es un contrato según el cual una parte llamada mandante (propietario del acto jurídico),
encarga a otra llamada mandatario, la gestión de uno o más negocios, por cuenta y riesgo
de la primera.
Es un acuerdo de voluntades entre comitente o mandante, quien confiere el encargo, y el
procurador, apoderado o mandatario, de otro quien lo acepta.
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Para que haya mandato es necesario que el acto sea voluntario, que genere efectos
jurídicos y que no sea de aquellos prohibidos por la ley.
Por excepción hay actos jurídicos que no se pueden confiar a otra persona:
a. el testamento: puesto que es indelegable y no se puede confiar a otra
persona su realización, por ser una manifestación de la voluntad del testador.
c. La absolución de posiciones o interrogatorio de parte: por tener un interés
para quien solicita la confesión y una implicación de orden patrimonial para el
que las absuelve. La confesión por apoderado solamente es pertinente cuando
es judicial, que se presume para la demanda, las excepciones y las
correspondientes contestaciones.
Representación
Legal: cuando es conferida por la ley. Padre frente ha hijo no emancipado. También es legal
la representación que se da en el campo de derecho publico respecto de las personas
jurídicas.
Voluntaria o convencional; nacida de la voluntad de los particulares como en el caso del
MANDATO.
Requisitos
TIPOS DE MANDATO
En el mandato sin representación aun cuando el mandatario actúe a nombre propio, tiene
que reproducir el acto al mandante. Y lo que pueda reclamar el mandatario al tercero se
traduce del mandatario al mandante
3. MANDATO POR RATIFICACIÓN: Inicia como una agencia oficiosa, el agente actúa a
mutuo propio, pero cuando el mandante se toma conocimiento de la gestión, es
posible que la ratifique y en éste caso se aplicarían las normas del mandato; de lo
contrario si el mandante no lo ratifica, se regirá como una agencia oficiosa en donde
se discutirá se es útil o no.
CARACTERÍSTICAS
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- Bilateral.
- Consensual: Cuando se trata de encargar genéricamente todos los actos que le
corresponden una persona será mandato general y requiere de escritura pública
- Onerosa en materia comercial
- Gratuito en materia civil Aunque puede pactarse en contra, es decir que el
contrato comercial sea gratuito y contrato civil sea
- Nominado oneroso
- Principal
- Conmutativo
CAPACIDAD
- Capacidad del mandante: debe ser legal y plena, pues esta comprometiendo su
patrimonio como si fuera un acto celebrado directamente por él, ya que el mandatario no
hace otra cosa que emitir una declaración de voluntad por su cuenta, aunque ante
tercero obre en su propio nombre.
- Capacidad del mandatario: debe ser capaz por que él también emite una declaración de
voluntad al celebrar un contrato con el mandante.
Cuando un menor de edad contrata con el mandante, se puede demandar el contrato, y pedir
la rescisión del contrato, siempre y cuando sea antes de que se ejecute el contrato.
Cuando el menor de edad contrata con un tercero a nombre del mandante, los actos son
válidos y producen plenos efectos entre el mandante y el tercero. El menor actúa como
mandatario dentro de los límites del mandato.
Lo anterior solo apera en el contrato de mandato con representación porque el mandatario
es un transmisor de la voluntar del mandante y en consecuencia se predica la capacidad del
mandante y la del tercero y no la del mandatario.
En el contrato de mandato sin representación, el mandatario tiene que tener capacidad para
llevar a cabo el acto objeto del mandato.
CONSENTIMIENTO
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El contrato de mandato igualmente, puede ser aceptado tácitamente, cuando el mandatario
recibe el mandato y éste realiza un acto objeto del mandato, queriendo decir que acepto el
contrato.
OBJETO
El mandatario responde según el Art. 2155 del CC. hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo
Responsabilidad especial del mandatario: según el Art. 2178 del CC. El mandatario puede,
por un pacto especial, tomar bajo su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas
las incertidumbres y embarazos del cobro. Constituyéndose entonces en deudor principal
para con el mandante y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor.
2. Rembolsar los gastos en que haya incurrido el mandatario para la ejecución del
contrato, Aquí el mandatario puede pedir los gastos de manutención y administración,
pero no gastos de disposición, porque el mandante puede pactar con el mandatario
que administre y conserve, pero no puede pedirle que disponga, ésta es una facultad
inherente al contrato de mandato.
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a. De conservación: Aquellos que tienden a evitar que los derechos que se tienen
desaparezcan o se destruyan, es decir que buscan asegurar el cumplimiento de esos
derechos. (ius utendi).
b. De administración: sirven no solo para asegurar el caudal patrimonial sino también
para obtener una producción, por lo menos normal, de dicho patrimonio. No busca
cercenarlo. (ius fruendi).
c. De disposición: persiguen una enajenación patrimonial, o la constitución de gravámenes
o limitaciones del derecho de dominio. (ius abutendi).
Debe presentar una relación pormenorizada, con las partidas correspondientes del ingreso
y egreso obtenido y realizado con motivo de la gestión. Es por ello que el mandatario es
responsable de lo que haya dejado de recibir el mandante por su culpa.
Prohibiciones al mandatario:
a) aprovecharse de las cosas que el mandante le entrega o de las que recibe de la gestión,
en beneficio personal
b) Auto contratación es decir cuando en cabeza del mandatario se da, además, la calidad
de tercero es decir de parte contratante; Como puede suceder cuando el mandante le
confiere el encargo para que venda una cosa de su propiedad y el mandatario la compra.
c) Le esta prohibido salvo mandato especial, colocar dineros del mandante a interés y
hacer donaciones de bienes del mandante.
Acciones del mandante frente al delegado: cuando el mandatario tiene acciones frente
al delegado, se confiere una acción oblicua al mandante: Pedir todo cuanto pueda hacer el
mandatario por el encargo conferido. (art. 2164 C.C.).
Causales generales
1. Por ejecución del contrato: es claro que una vez ejecutado el negocio, quedan agotadas
las facultades del mandatario y por lo mismo el mandato ya no tiene objeto que perseguir.
2. Por acto unilateral de los contratantes: tanto la revocación del mandante como la
renuncia del mandatario son actos unilaterales que extinguen el mandato en sus efectos
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externos. Al ser actos libres y voluntarios que cuando se hacen sin motivo alguno,
procede la indemnización de perjuicios.
3. Por muerte del mandante: ya que trae como consecuencia un cambio en el titular del
patrimonio dejado por aquel. Y como en ese patrimonio irán a repercutir los actos del
mandatario, es claro que para que dicha repercusión se produzca debe contarse con la
voluntad del nuevo titular, mediante el otorgamiento de un nuevo mandato.. Si se trata de
un mandato judicial este no termina y continua hasta que los herederos lo revoquen, si ya
se ha presentado la demanda.
4. Por quiebra o insolvencia o interdicción del uno u otro: la interdicción implica que
queda en incapacidad para el manejo de sus bienes y si no puede hacerlo directamente
tampoco puede hacerlo por intermedio de sus mandatarios. si por el contrario el
mandatario es declarado interdicto el mandato termina, ya que si este no puede
administrar sus propios bienes mucho menos bienes ajenos.
Si el mandante quiebra, sus bienes entran a ser administrados por un tercero, quien en
ejercicio e sus funciones tiene control patrimonial del quebrado, el tercero va a
constituirse en administrador y no debe tener interferencia alguna por ello el mandato
termina.
Causales específicas
6. CONTRATO DE OBRA
Es el contrato en virtud del cual una parte encarga a otra la realización de una obra material
bajo una remuneración y sin mediar subordinación ni representación.
Se diferencia del contrato de mandato toda vez que éste hace relación a un acto jurídico y
existe representación y el contrato de obra a una obra material y no existe representación.
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Elementos:
- Acto jurídico: produce efecto entre las partes que se vinculan mediante un acuerdo de
voluntades.
- Realización o ejecución de obras materiales: es el objeto del contrato, a lo que se obliga
es una obra material sin representación alguna del empresario, la que impone la
naturaleza y efectos del contrato y es allí cuando se separa del mandato.
- Remuneración: el artífice de la ejecución de la obra persigue una remuneración que
representa el precio
- No hay subordinación: existe plena independencia por parte del que ejecuta la obra.
Características
Consensual.
Bilateral.
Oneroso.
Conmutativo.
Principal
Nominado.
PARTES:
DUEÑO O COMITENTE
CONTRATISTA O ARTÍFICE: Encargado de realizar la obra
2. El artífice tiene que ceñirse al encargo, El artífice no puede cobrar por exceso de lo
pactado aun alegando mejores condiciones y mejor calidad, como tampoco podrá
retirar la mejora. Cuando el artífice no se ciñe al encargo de la obra estaría
incumpliendo con el contrato de obra.
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1. Pagar la obra, El precio será el que acuerden, de lo contrario será el que se paga
por una obra similar o el que estime a juicio equitativo de peritos.
Si el dueño o comitente entrega los materiales para la confección y la cosa perece
por defecto de los materiales, el dueño deberá el precio de la obra siempre y cuando la
obra haya sido aprobada y el contratista o artífice haya ignorado la mala calidad de los
materiales, o que conociendo de la mala calidad haya advertido al dueño de la obra, de
lo contrario, si el artífice actúa aun a sabiendas de la mala calidad y no advierte al
dueño de la obra el contratista responde por la obra y no tendrá derecho al precio.
Igualmente deberá el precio cuando la cosa perece en la mora del precio
Envuelto dentro de las normas generales del contrato de obra, se diferencia, en la medida
que en el contrato de construcción de edificios, existe una garantía que no se encuentra en
los demás contratos y que consiste en que el artífice garantiza la construcción hasta por 10
años por vicios estructurales.
PRECIO Y UTILIDAD
Se puede fijar por precio único: Es un precio determinado, y el dueño de la obra desde un
comienzo sabe cuanto va a pagar.
Se puede fijar a precio unitario: Se cobra hasta la obra negra, es decir, no queda
determinado el precio global de la construcción, sino apenas el de cada una de las partes
más o menos homogéneas que componen aquella y en relación con una unidad de medida.
En este caso el dueño de la obra no esta seguro sino de los precios unitarios así estipulados,
pero no de cual va a ser el costo total de la obra.
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Por presupuesto o por administración delegada: Un porcentaje del valor final, en cuyo
caso el precio a que tiene derecho el empresario consiste en un porcentaje sobre lo invertido
en materiales o mano de obra.
Es por ello que concluimos, que si en el contrato de construcción no se dice nada sobre
las posibilidades de modificación de precio, esté resulta inalterable, aun cuando las
circunstancias posteriores sean desfavorables o favorables par el empresario o artífice.
Cuando el artífice comete un daño el dueño de la obra puede solicitar la resolución del
contrato más la indemnización de perjuicios.
Si el artífice mejora las circunstancias sin autorización del dueño de la obra para cobrar un
mayor valor, el artífice perderá lo hecho porque el dueño no pagará más de lo pactado.
Cuando el artífice tiene que valerse de empleados para la realización dela obra, el dueño de
la obra asume una responsabilidad subsidiaria para el artífice.
Ejemplo: Si alguno de los empleados sufre un accidente y el artífice no responde, el
empleado puede exigirle que responda al dueño de la obra.
Si el dueño de la obra tuviera que pagar, se subroga los derechos que podría tener con
privilegio el artífice.
Notas generales
Descripción. El contrato civil de obra, se encuentra regulado en el código civil en los artículos
2053 a 2063, dentro del título XXVI del contrato de arrendamiento.
Concepto
El contrato civil de obra, es una convención a través de la cual una parte llamada contratante
le encarga la elaboración de una obra determinada y específica a otra parte llamada
contratista.
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Diferencias con otros contratos:
Este contrato se diferencia del contrato de trabajo por obra o labor contratada, en que del
primero se deriva una obligación de resultado y el contratista puede ser una persona
natural o jurídica y del segundo se deriva una obligación de medio y el contratista sólo
puede ser una persona natural.
De igual manera, el contrato civil de obra, tiende a ser confundido con el contrato de
prestación de servicios, contratos que han sido regulados en el código civil. La diferencia
de uno y otro tipo de contrato, radica en que el primero es decir el contrato civil de obra
es una clase de contrato que se ha desarrollado con ocasión del contrato de
arrendamiento de servicios materiales y el segundo es una clase de mandato.
El incumplimiento del contrato de obra civil puede ser demandado ante los jueces civiles
y sólo en aquellos eventos en que con ocasión de estos contratos se realicen actos
regulados por el código de comercio, se podrá demandar ante los jueces de comercio en las
ciudades donde existe y en los demás casos ante los jueces civiles.
Características
- Es consensual, por tanto no requiere sino del acuerdo de voluntades de las partes, sin
embargo, se recomienda celebrar este contrato por escrito para efectos probatorios y
poder hacer efectivas ciertas cláusulas que se pactan en el contrato.
- oneroso: hay un precio por la obra, que se obliga a ejecutar el empresario
- Bilateral.
- Nominado.
- Principal.
El objeto de la obra que se pacte en este contrato, debe estar determinado claramente para
poder exigir al contratista su cumplimiento, pues de este contrato se deriva una obligación de
hacer.
Suministro de materiales.
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7. CONTRATO DE MANDATOS ESPECIALES QUE SE HAN
ESPECIFICADO COMO CONTRATOS MERCANTILES
ESPECIALES
CORRETAJE
El corretaje es un contrato por el cual una parte se obliga a mediar entre la oferta y demanda
de determinados bienes o servicios, promoviendo el perfeccionamiento de un contrato entre
los ofertantes y demandantes respectivos.
La contraparte en el contrato de corretaje se obliga a pagar una comisión por el servicio de
mediación.
Quien participa como mediador es el corredor. La actividad del corredor se caracteriza
porque se limita a vincular a las partes sin entrar dentro de la circulación de los bienes. El
contrato cuyo perfeccionamiento se promueve se celebra directamente entre quien ofrece
determinado bien o servicio y quien lo demanda.
El Código de Comercio contiene normas sobre la persona del corredor y sobre su forma de
proceder en el ejercicio del corretaje pero no se determina en qué consiste el corretaje.
Vamos a analizar lo que no es primero y luego las teorías sobre su naturaleza.
No es un mandatario.
Algún autor aislado sostiene que en el corretaje hay un mandato entre quien encarga el
negocio y el corredor. Entendemos que es claro que no es un mandato. El corredor no tiene
representación de la parte que lo contrata; no debe realizar negocios jurídicos a nombre y por
cuenta de éste. Sólo se le encomienda una labor de acercamiento. Una persona le requiere
al corredor que se interponga en un negocio, que busque a otro contratante y que trate con
él.
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c. El corredor no tiene función de representación. No está autorizado para celebrar un
negocio jurídico sino para plantearlo, para preparar un contrato cuya conclusión efectuarán
por sí los interesados.
COMISIÓN
CARACTERÍSTICAS
PARTES:
1. EL CORREDOR
2. LA PERSONA QUE HACE EL ENCARGO
1. Información: Debe comunicar a las dos partes (oferta y demanda) de todas las
circunstancias conocidas e importantes para la realización del negocio, de todas
aquellas circunstancias que él conozca y que se relacionen con la valoración y la
seguridad del negocio
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3. No puede delegar su función: El corredor a diferencia del mandatario no puede
sustituir por su función es indelegable.
4. Debe llevar libros especiales: En los que se registre todas las operaciones que
realiza, y estos libros de comercio tiene un mayor valor probatorio a los libros de las
partes, debido a que, se presume la imparcialidad y la fidelidad del corredor.
6. Responde de manera especial por la buena fe: Cuando EL corredor no cumple con
su obligación de información y existan vicios redhibitorios, le corresponderá al corredor
sanearlos.
1. Pagar al corredor: Si son dos personas las que hacen el encargo las dos deberán
pagar la comisión al corredor.
3. Si el caso es que, un corredor recibe el encargo de varias personas, para que facilite
entre ellas un mismo negocio, la remuneración deberá pagarla los intervinientes en
partes iguales. Únicamente pagará la remuneración el vendedor si lo establecen en
una cláusula accidental, expresa y previa disposición contractual en el contrato de
corretaje, de lo contrario los intervinientes responden de manera solidaria en partes
iguales.
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4. Si el corredor es persona natural, se extinguirá por la muerte del corredor
CONTRATO DE AGENCIA
Es el contrato en virtud del cual el agente de manera permanente y estable realiza la
explotación promoción y producción a nombre del empresario en un ramo especifico dentro
de una zona prefijada.
REQUISITOS
Consiste en que el empresario entrega al consignatario un determinado bien para que sea
vendido dentro de determinado plazo o condición con cargo a pagarle al consignatario una
determinación. Aquí el consignatario no adquiere el bien; lo recibe a título de consignación.
Lo anterior implica un mandato a título dispositivo pero no traslada el dominio
El consignatario cuando vende lo hace con facultad de mandato a título dispositivo. Ejemplo.
Se deja mercancía en un almacén para que se venda, cuando se vende, el consignatario se
queda con un porcentaje o con un mayor valor.
El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías
y deberá pagar al consignante, el precio de las que hayan vendido o no le haya devuelto al
vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre. Cod.
Co. Art. 1377.
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Características:
Ante los terceros el consignatario se refuta dueño y debe ser responsable por los vicios
que conozca de la mercancía.
Existe un mandato dispositivo, es decir sin representación.
No hay traslación del dominio.
Es responsable hasta por culpa leve de la custodia de la mercancía.
No responde por el deterioro o pérdida de ellas provenientes de su naturaleza, de vicio
propio o de fuerza mayor.
El consignatario podrá vender las cosas a un precio mayor que el prefijado, a menos
que el consignante lo haya prohibido y en consecuencia tendrá derecho a la comisión
estipulada.
CONTRATO DE PREPOSICIÓN
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Concepto
Es una forma del contrato de mandato que tiene como objeto la administración (acto
jurídico) de un establecimiento de comercio por parte de una persona natural o jurídica.
La utilidad de este contrato se puede observar cuando esa administración es otorgada a
una persona jurídica; cuando se otorga a persona natural se puede confundir con un
contrato laboral.
Este contrato implica una subordinación, que no se debe confundir con la subordinación del
contrato laboral, pero siempre y cuando la persona sea una persona natural, toda ves, que
en el contrato de preposición el comerciante puede ser una persona natural o una persona
jurídica.
Partes
Preponente: es la persona que encarga la administración.
Factor: quien administra.
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CONTRATO DE UNDERWRITING
Definiciones y conceptos
En su definición más estricta el underwriting puede ser interpretado como la compra de una
emisión de títulos valores a un precio fijo y garantizado, con el propósito de
vender esa emisión en el público.
Es el contrato en virtud del cual el encargante entrega al underwriting uno títulos para que
los posesione en el mercado con el único fin de capitalizarse
Naturaleza jurídica
De igual manera tiene semejanzas con la comisión, que es una especie de mandato por el
cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de
uno o de varios negocios en nombre propio pero por cuenta ajena, pero en este caso se
aplica el mismo comentario hecho sobre el contrato en el sentido de que como éste, la
comisión, también es revocable.
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cambio no puede invocarse esta teoría cuando el intermediario financiero toma la totalidad
o parte de la emisión para colocarla por su cuenta y riesgo.
Características jurídicas
Es un contrato atípico al quede todas maneras se les pueden destacar estas características
principales, es consensual, oneroso, conmutativo y según la modalidad puede ser de
tracto sucesivo o de ejecución inmediata.
Entidad Emisora:
Aquella que emite para su circulación acciones o bonos u otros papeles comerciales.
“Underwriter” o Intermediario
La Corporación financiera o la Sociedad Anónima Comisionista de bolsa que se compromete
a colocar la emisión.
Suscriptor
La persona natural o jurídica que finalmente adquiere las acciones, bonos u otros papeles
comerciales.
MODALIDADES DE “UNDERWRITING”
DE MEJOR ESFUERZO
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En este caso, el agente intermediario no ésta corriendo ningún riesgo por cuanto al ente
emisor más bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente intermediario
y no su capacidad financiera para absorber los títulos, en caso de que no puedan ser
colocados.
GARANTIZADORA
Es aquel en que el underwriters va a hacer su mayor esfuerzo, pero los excedentes del título
a su menor esfuerzo
COLOCACIÓN EN FIRME
Es aquel en donde el underwriters adquiere de una vez la emisión de los títulos y no hay
mejor esfuerzo
Nota: el underwriters, no tiene como objeto hacerse socio cuando tenga los títulos, sino su
objeto es venderlos
El underwriting se diferencia de la comisión, toda ves que, en éste se actua para capitalizar
el mercado
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CONTRATO DE FACTORING
Concepto
Es calificado por la doctrina como un contrato atípico, bilateral, oneroso, consensual, y
complejo.
Es el contrato en virtud del cual una entidad encarga al factor la administración de su cartera,
es decir, las deudas por cobrar
Es un sistema continuo ya que a medida de que aparecen nuevas facturas estas son
compradas por el factor o financista basados en un previo análisis del deudor. En tal caso el
valor es abonado a la cuenta del girador mediante la venta de las cuentas por cobrar. De
esta manera, la empresa que las vende procura liberarse de los gastos de mantener un
departamento de crédito y cobranza.
Principios
Clases de factoring
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Tradicional: el financista compra facturas asumiendo el riesgo total sobre ellas.
Comercial: consiste en ofrecer prestamos colaterales, con mayor flexibilidad que un banco
comercial. El prestamista recibe como respaldo de sus prestamos cualquier tipo de activo
(inventarios, equipos) pero principalmente cartera, sin embargo al vencimiento el girado y el
prestamista puede cobrarle a cualquiera de los dos.
Sin modificación: es similar al tradicional, pero las transacciones se hacen sin notificar
al girador.
a. El cliente factorado debe someter a estudios a todos los clientes y ventas por parte
del factor.
b. La obligación de transmisión de las facturas; el cliente faculta al factor para cobrar
las facturas en nombre de el o en nombre propio (subrogación de facturas).
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1. factoring sin recursos: cuando la compañía de factoring (factor) asume el riesgo de
insolvencia de los COMPRADORES (deudores)., el factor puede garantizar al cliente y se
convuerte en un deudor subsidiario
Es decir, que cuando la cartera está constituida, es posible asociarla con préstamos que
hace el factor en donde se van a cobrar los intereses a un crédito común
Tarifa de factoraje: suele fijarse en un porcentaje sobre el importe total de las facturas
cedidas, pagándose en el momento de la cesión de los documentos de crédito(facturas) y
remunera todos los servicios excepto el de anticipo de fondos.
Tipo de interés por el anticipo de fondos: se cobra solo por la cuantía y tiempo de los
importes anticipados, pagándose en el momento de recibir anticipo.
2. Se sustituyen las acciones que debería adoptar la empresa para cobrar sus
derechos de cobro por las que efectúan la sociedad de factoring en sustitución de la
primera.
3. Esta sustitución de funciones hace que la empresa que cede sus derechos de cobro a
una entidad de factoring se ahorre todos aquellos factores productivos que tendría
que emplear para llevar una correcta gestión de cobros y recobros.
4. Es también una garantía frente a la insolvencia de los deudores, y que al ceder los
derechos de cobro, la entidad de factoring asume el riesgo de quiebra, impago,
fraude, etc.
97
5. Es una fuente de financiación, ya que funciona en muchos casos como si fuera un
descuento de una letra, es decir, se abona el importe menos las comisiones por
descuento del defecto.
Los requisitos para que se pueda celebrar un contrato de factoring es el que el cesionario
sea una entidad de crédito (banco, caja de ahorro, cooperativa de crédito, establecimientos
financieros de crédito) y que el cedente sea un empresario (persona física o jurídica) o
profesional.
Origen
La expresión tiene su origen en el derecho norteamericano. En este sistema, al lado de las
corporations, se presentan las partnerships, es decir todas las relaciones existentes entre
dos o más personas, que aportan esfuerzos en un negocio o actividad común, sobre la base
de una repartición de los resultados obtenidos. Aparecen luego las denominadas
partnerships especiales, con las que sé quiere significar, aquellas donde el objeto se reduce
a una actividad u operación comercial. Estas últimas son las joints ventures.
Noción
La jurisprudencia Norteamericana lo a definido como: " Una asociación de personas físicas o
jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente especifica, para una
utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar a crear una corporación o el
status de una parthership en sentido legal".
El joint venture es una unión o agrupación de dos o mas personas, naturales o jurídicas, sin
el propósito de formar una sociedad, para realizar una operación concreta en búsqueda de
beneficios, asumiendo los riesgos que le sean propios.
98
El joint venture se trata de un contrato atípico, de naturaleza jurídica propia que tiene
lineamientos jurídicos en el derecho comercial, aunque se establece una relación entre las
partes no constituye una sociedad , porque no se busca una utilidad sino un esfuerzo
conjunto para obtener producción.
Concepto:
Es un contrato que tiene como finalidad facilitar la afiliación de empresarios que no quieren
constituirse en sociedad, sino en una unión temporal cuyo objetivo va a hacer determinado
negocio, con cargo a distribuirse las ganancias o pérdidas y con responsabilidad solidaria
frente a terceros.
Esta unión temporal no va a tener personería jurídica, en caso de que falle todos lo que
integran la unión temporal responden solidariamente
Función económica
Como es bien sabido la utilización del contrato de joint venture busca la reactivación
económica de empresas que necesitan desarrollar de forma inmediata la ejecución de un
determinado proyecto entonces dichas empresa lo que requerían era agruparse con otras
para poder llevarlo acabo y así generar beneficios a ambas empresas. Esta figura se a
manifestado en proyectos tales como navegación, pesca, explotación minera, agropecuaria,
operaciones de hoteles, departamentos, construcción de obras publicas, etc.
Ventajas
1) Resultan más llevaderos los riesgos y las cargas financieras del proyecto
2) Se pueden realizar obras que por sus altos costos y gran complejidad no se pueden
llevar a cabo por una sola empresa.
3) La empresa nacional se beneficia de la capacidad tecnológica y financiera de la
empresa extranjera.
4) Agiliza la realización de proyectos, debido a la simplificación de formalidades para su
celebración
5) Permite la colaboración del capital nacional y del extranjero.
6) Es un medio indispensable para el logro de una gran concentración de recursos
financieros, económicos de conocimiento y habilidades para la realización de
proyectos de construcción a gran escala o que implique grandes esfuerzos.
EJEMPLO La figura del joint venture se puede presentar en la firmas de profesionales que se
unen para atender y un determinado en cargo de servicios profesionales, como las firmas de
abogados, aunando esfuerzos por todo el mundo, para atender de manera atenta sus
clientes.
Clasificación
El joint venture se puede clasificar de la siguiente manera:
99
2. Los non incorporated joint venture: en esta modalidad se limita a una forma
contractual, sin constituir sociedad entre los empresarios.
a. Reciproco derecho para representar y obligar a los demás, esto quiere decir a que uno
de los joints ventures puede obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidades frente a
terceros en cuestiones relacionadas con el proyecto que se realiza.
b. Obligación de entregar las contribuciones, los miembros del joint venture deben
entregar oportunamente sus contribuciones a la persona y en la forma que se ha establecido
en el contrato.
d. EI deber de buena fe, en cuanto a este punto el principio de la buena la doctrina trae un
ejemplo bastante claro con relación a el que dice, Salmón tomo en arriendo por 20 años e!
entonces hotel bistol, situado en manhattan, el inmueble requería inversión y Salmón celebró
un acuerdo con meinhard por el cual este aportaría el 54% de los fondos para la
remodelación que se requería. Ambas partes dividirán los beneficios o perdidas en la
operación del hotel, pero Salmón seria el administrador exclusivo del proyecto. Cuando el
plazo de 20 años se aproximaba a su fin, salmón, sin dar aviso ni cuenta a Mainhard, tomo
en locación varios lotes adyacentes a través de una sociedad unipersonal de su propiedad,
con el propósito de beneficiarse de !a valorización que significaba su proximidad al exitoso
hotel.
RESPONSABILIDAD
Esta se a establecido en dos formas a saber:
Interna
Es la que corresponde a los participantes y sus obligaciones y derechos son los que tendrán
siendo socios.
Frente a Terceros
Tiene un tratamiento personal, siendo cada uno responsable de sus propios actos pero
obligando a los demás frente a terceros, en razón de que se consideran como mandatarios
recíprocos dentro de la actividad o negocio de que se trate.
TERMINACIÓN
La duración del Joint venture puede establecerse de diversas maneras como lo son:
100
Por el tiempo que requiera el proyecto especifico a realizarse
por un plazo convenido para su realización
El joint venture termina por la muerte de uno de sus integrantes, pero puede
estipularse excepción a la regla.
9. CONTRATO DE LEASING
¿Que es el leasing?
En sentido amplio, el leasing es un contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un
activo productivo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo
convenido, a cuyo vencimiento, el bien se restituye a su propietario o se transfiere al
locatario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición que, generalmente, se pacta
a su favor.
Básicamente es un arrendamiento con opción de compra
Contrato de arrendamiento porque el locatario, le encarga a la entidad leasing la compra de
un bien para que sea entregado al locatario a título de arrendamiento con posibilidad de su
adquisición futura
Aunque por ser una opción de compra el locatio no tiene la obligación de adquirirlo, es un
riego para la entidad leasing.
1°- Es un contrato Bilateral; vale decir, hay obligaciones reciprocas entre las partes
contratantes.
101
4°- Es Conmutativo, puesto que existe un equilibrio entre las prestaciones de las partes.
5°- Es de tracto sucesivo, porque las obligaciones de las partes se van cumpliendo
periódicamente durante la vigencia del contrato.
6°- Es un contrato de naturaleza mercantil, dado que se celebra entre comerciantes y sobre
bienes susceptibles de producir renta.
La diferencia fundamental consiste en que en el leasing financiero siempre existe una opción
de adquisición, pactada desde el inicio del contrato a favor del locatario, mientras que en el
operativo sólo se presenta esta opción excepcionalmente, y de existir, es por el valor
comercial del bien (OPCIÓN DE COMPRA).
Como consecuencia de este hecho, los cánones en el leasing financiero incluyen una parte
del precio del derecho para ejercer la opción de adquisición; al paso que el canon en el
leasing operativo, se pacta libremente entre el arrendador y arrendatario, con base en el tipo
102
de bien de que se trate, en el plazo del contrato, en las obligaciones que asuman las partes
contratantes y en las condiciones del mercado.
En el leasing financiero, la vocación del bien es pasar al patrimonio del locatario, al paso que
en el operativo es permanecer en poder del arrendador.
Adicionalmente, suelen intervenir en el contrato, sin que sean partes necesarias en el mismo,
el proveedor de los bienes objeto del leasing y los co-locatarios y garantes.
103
En lo sustancial, el leasing financiero está regulado por los Decretos 913 de 1993, 914 de
1993, 1799 de 1994 y 1611 de 1998, y por la Circular Externa 007 de 1996 expedida por la
Superintendencia Bancaria (Circular Básica Jurídica); y en lo contable, tributario y financiero
por la Ley 223 de 1995, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y
las Circulares Externas 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) y 014 de 1996,
expedidas por la Superintendencia Bancaria. El leasing operativo se regula por las normas
generales del arrendamiento, de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 913 de
1993.
104
objeto de un contrato de arrendamiento. Así mismo, en el leasing operativo deben cumplirse
las características particulares de la operación.
105
¿Cuales son las principales modalidades de cánones que se pueden pactar en un
contrato de leasing financiero?
* Canon fijo.- pagos iguales durante la vigencia del contrato, ya sean anticipados o vencidos.
Este canon puede modificarse por cambios en las condiciones del mercado, si así lo
contemplan las partes.
* Canon variable.- pagos que varían conforme a las condiciones del mercado o al acuerdo de
las partes. La periodicidad de la variabilidad depende de lo que se haya pactado y
generalmente están ligadas a una tasa de referencia como la DTF, la TCC, la tasa de
devaluación, etc.
* Canon creciente.- pagos que van aumentando en la medida en que se va ejecutando el
contrato.
* Canon decreciente.- pagos que van disminuyendo en la medida en que se va ejecutando el
contrato.
¿Se pueden cobrar intereses por mora en el pago de los cánones de un contrato de
leasing financiero?
En razón a que en el contrato de leasing existen obligaciones mercantiles dinerarias, el
deudor (locatario) esta obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella (Artículo
65, Ley 45 de 1990). No obstante, las partes pueden pactar otras sanciones por el
incumplimiento en el pago de los cánones.
¿Se pueden cobrar intereses por mora en el pago de los cánones de un contrato de
leasing operativo?
Aunque es más usual que en el leasing operativo se apliquen otro tipo de sanciones por el
incumplimiento en el pago de los cánones, como por ejemplo multas, por ser obligaciones
mercantiles dinerarias, se puede cobrar intereses moratorios como sanción por su
incumplimiento.
106
¿Que diferencia hay entre la opción de adquisición en el leasing financiero y la opción
de compra en el leasing operativo?
El valor por el cual se pactan. La opción de adquisición en el leasing financiero se pacta por
un valor, conocido desde el inicio del contrato que, en caso de ejercerse, permite al locatario
adquirir el bien a título de leasing; al paso que de existir opción de compra en un contrato de
leasing operativo, su valor debe ser el valor comercial del bien al momento de su ejercicio, y
de ejercerse, el arrendatario adquiere a título de compraventa.
107
¿Que contratos de leasing se deben registrar y que efecto tiene este registro ante
terceros?
No hay obligación de registrar los contratos de leasing. No obstante lo anterior, cuando
versen sobre bienes sujetos a registro (bienes inmuebles o vehículos), pueden registrarse
ante la oficina de registro de instrumentos públicos o ante las secretarías de tránsito
respectivamente. Dicho registro no tiene fines distintos de darle publicidad al contrato frente a
terceros.
Aunque desde el punto de vista sustancial estas cesiones no requieren de aceptación por
parte de la compañía de leasing, por tratarse de entidades sometidas al control y vigilancia
de la Superintendencia Bancaria que deben cumplir con las normas sobre prevención de
actividades delictivas, pueden negarse a aceptar cesiones bien contractualmente, o al
momento en que se les notifique de las mismas.
108
¿Puede haber codeudores o fiadores en un contrato de leasing financiero?
En los contratos de leasing financiero puede haber fiadores y codeudores cuya función
consiste en garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar emanadas del contrato.
¿Si un bien dado en leasing financiero se destruye, se pierde o es robado, quien debe
responder?
Aunque la regla general en derecho es que las cosas perecen para su dueño, dadas las
especiales características del contrato de leasing financiero, se pacta en los contratos que
los locatarios responden por la destrucción, robo o perdida del bien objeto del mismo.
¿Quien es el responsable por el mantenimiento y las reparaciones de un bien dado en
leasing operativo?
En los contratos de arrendamiento, el arrendador está obligado a realizar todas las
reparaciones necesarias para el adecuado uso y goce del bien, salvo las denominadas
reparaciones locativas. No obstante lo anterior, por tratarse de obligaciones de la naturaleza,
pero no de la esencia del contrato de arrendamiento, puede pactarse en contrario. Por lo
tanto, al aplicarse al leasing operativo las normas del contrato de arrendamiento, la compañía
de leasing está obligada a realizar todas las reparaciones y el mantenimiento del bien, salvo
que las partes acuerden que sean asumidas por el arrendatario.
¿Quien debe responder en caso de que con el bien objeto de un contrato de leasing se
causen daños o perjuicios a terceros ajenos a la relación contractual?
El responsable de los daños o perjuicios de las cosas inanimadas es su guardián, o sea
quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control. En consecuencia, aunque en
los contratos de leasing la compañía es la propietaria del bien, la tenencia y la guarda del
mismo corresponde al locatario y por consiguiente, es él quien debe responder por los
perjuicios que cause el bien a terceros
109
Por ser contractualmente los locatarios los responsables por el deterioro, pérdida,
destrucción y robo del bien objeto de un contrato de leasing, así como por su mantenimiento
y conservación, están obligados contractualmente a mantener asegurado contra todo riesgo
y hasta su restitución, dicho bien. Así mismo, puede pactarse en el contrato la obligación de
los locatarios de asegurarse hasta por una suma determinada, contra los daños y perjuicios
que el funcionamiento o la utilización del bien pueda ocasionar a terceros.
Aunque los locatarios deben pagar las primas de los seguros y sus renovaciones, en el
contrato se puede facultar a la compañía de leasing para que contrate y/o pague las primas
de los seguros a nombre y por cuenta de los locatarios, quienes deberán cancelar estos
pagos a la compañía.
A su turno, la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Bancaria, faculta a
las compañías de leasing para tomar un seguro por cuenta propia para proteger
exclusivamente su interés y por lo tanto, en caso de presentarse un siniestro, el pago de la
indemnización no libera al locatario de las obligaciones emanadas del contrato, en razón a
que no participa ni de los derechos ni de las obligaciones del seguro.
¿En los contratos de leasing inmobiliario, cuál es la base para determinar los derechos
notariales y de registro?
Según lo establecido por el Decreto 1681 de 1996, los derechos notariales para elevar a
escritura pública un contrato de leasing inmobiliario se liquidan sobre la suma total de los
cánones estipulados en el mismo.
En el caso de que el locatario ejerza la opción de adquisición, los derechos notariales se
liquidan sobre el valor por el cual se está adquiriendo el bien a título de leasing. (Resolución
037 de 1998, Superintendencia de Notariado y Registro)
110
Los derechos de registro de los contratos de leasing generalmente se liquidan tomando como
base el total de los cánones pactados. En cuanto a los derechos por el registro de la
transferencia del dominio al locatario cuando este ejerce opción de adquisición, se liquidan
tomando como base el valor de dicha opción, independientemente de que el contrato de
leasing conste o no en escritura pública, y se haya o no registrado.
CONTRATO DE SEGURO
1. DEFINICIÓN
El contrato de seguro, es aquel contrato mediante el cual una persona llamada asegurador
se obliga, a cambio de una suma de dinero, conocida como prima, a indemnizar a otra
llamada asegurado o a la persona que este designe, beneficiario, de un perjuicio o daño que
pueda causar un suceso incierto. De tal manera que la suma objeto de indemnización, que
fue pactada expresamente, sea pagada cuando ocurra el suceso o riesgo cubierto por el
seguro.4
El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés
asegurable, salvo prohibición expresa de la ley. Por ejemplo:
Los riesgos de los incendios.
Los riesgos de las cosechas.
La duración de la vida de uno o más individuos.
Los riesgos del mar.
Los riesgos de los transportes por aire o tierra.
4
http://www.macrosuma.com.ar, 16 de octubre de 2005
111
La legislación colombiana optó por definir el contrato de seguro utilizando para ello un
sistema descriptivo mediante el que pretendió resaltar cuales son las principales elementos
jurídicos que configuraban el contrato. Así, el art. 1036 del C de Co. Reformado por el Art. 1
de la ley 389 de 1997 señala que “el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso,
aleatorio y de ejecución sucesiva”.5
2. CARACTERÍSTICAS
3. Es un contrato bilateral: A la luz del Art. 1496 del CC. Que define el contrato bilateral,
como aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente, el tomador de
seguros se obliga a pagar la prima y el asegurador se obliga a una prestación pecuniaria
4. Es un contrato oneroso: El Art. 1497 del CC establece que es oneroso “cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contrayentes gravándose cada uno a beneficio del otro”, Es
oneroso porque significa para las partes un enriquecimiento y empobrecimiento correlativos.
"Por cuanto al tomador del seguro se le impone la obligación de pagar la prima y al
asegurador la asunción del riesgo de la que deriva la prestación del pago de la
indemnización
112
indemnización y cual ha de ser la cuantía de ella, pues bien puede suceder que el daño no
alcance al límite máximo establecido como suma aseguradora 6.
Naturalmente, no solo el seguro sino todo negocio jurídico parte de la buena fe, de la
ausencia de intensión dolosa. Empero, dentro del campo que abarca el seguro el concepto
de la buena fe adquiere connotación más estricta, porque a diferencia de muchos contratos
en que la habilidad o suspicacia de las partes pueden llevarlas a obtener ciertas ventajas
amparadas por la ley, en el contrato de seguro, donde es necesario tomar como base la
buena fe, toda cláusula oscura debe interpretarse a favor del asegurado.
Según el Art. 1037 del C. de Co. Son partes en el contrato de seguro el asegurador y el
tomador
6
MORANDO JUAN CARLOS, “Estudios de derecho de seguro” Buenos Aires, Editorial. Pannedille, 1971 pág.
84 y 85
113
El asegurador:
Persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las
leyes y reglamentos, el asegurador es la persona jurídica que esta autorizada expresamente
por ley a prestar servicios como tal y es además quien asume el riesgo y en virtud de ello se
obliga a indemnizar al tomador o al beneficiario del seguro por la producción de un evento
previamente determinado e incierto, a cambio de percibir una retribución que es conocida
como prima.
El tomador
Es la persona natural o jurídica que busca trasladar un determinado riesgo a un tercero
(empresa aseguradora) a efecto de que le sean resarcidos a él o a un tercero los daños o
perdidas que puedan derivar del acaecimiento de un suceso incierto a la fecha del contrato
de seguro. Con tal objeto deberá abonar una retribución (prima) al asegurador.
A diferencia del asegurador, el tomador no requiere ninguna calificación especial: puede ser
cualquier sujeto de derecho, persona natural o jurídica o inclusive un patrimonio autónomo. 7
El beneficiario
Es la persona que, sin ser asegurado, recibe el importe de la suma asegurada. En
consecuencia, no esta obligado a satisfacer las primas a la compañía...".
Hay que tener en cuenta que si el tomador obra por cuenta propia, se le llama por lo general
asegurado o contratante, ya que es el titular del interés asegurable que se encuentra
amenazado por el riesgo que traslada a través del contrato de seguro. En el caso de que no
sea así, y por el contrario el tomador obra por cuenta ajena (en beneficio de persona distinta)
al tercero que tiene derecho a recibir la indemnización en virtud del seguro y que
propiamente no forma parte de la relación contractual, se le conoce como beneficiario, y este
no esta obligado a abonar prima alguna, ni tampoco a cumplir con las obligaciones
emanadas del seguro, las cuales corresponderán siempre al tomador.
El Art. 1045 del C de Co señala los elementos que se estiman esenciales en el contrato de
seguro, y establece que la falta de cualquiera de ellos, por ser concurrentes necesarios, dará
7
LOPEZ BLANCO, HERNAN FABIO. “contrato de seguro”, 3 ED, Dupré editores, Bogotá D.C., 1999
114
lugar a que el seguro no produzca efecto alguno, a sea, que carecerá de consecuencias sin
necesidad de declaración judicial.8
Cuando se dice que un acto no producirá efecto alguno, se entenderá que es ineficaz de
pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial
Elementos:
1. Interés asegurable
2. El riesgo asegurable
3. La prima
4. la obligación del asegurador en indemnizar
EL INTERÉS ASEGURABLE
"Por interés asegurable se entiende la relación licita de valor económico sobre un bien.
Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable" 9
Es lo que motiva para contratar el seguro ya sea seguro de vida o el interés para proteger a
personas que puedan verse afectadas desfavorablemente. 10
El interés asegurable es un requisito que debe concurrir en quien desee la cobertura de
algún riesgo, reflejado en su deseo verdadero de que el siniestro no se produzca, ya que a
consecuencia de él se originaría un perjuicio para su patrimonio.
El principio del interés asegurable se entenderá fácilmente si se tiene en cuenta lo que se
esta asegurando, esto quiere decir, el objeto del contrato no es la cosa amenazada por un
peligro incierto, sino el interés del asegurado en que el daño no se produzca.
EL RIESGO ASEGURABLE
"Es un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una
necesidad patrimonial. El acontecimiento debe ser posible, porque de otro modo no existiría
8
opcit
9
www.gruposantander.es
10
EDUARDO R. STEINFELD, “ Estudios del derecho de seguros”, Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma, Buenos
Aires
115
inseguridad. Debe ser cierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la
obligación de repararlo"11
El carácter eventual del riesgo implica la exclusión de la certeza así como de la imposibilidad,
abarcando el caso fortuito, sin descartar la voluntad de las partes, siempre y cuando el
suceso no se encuentre sometido inevitable y exclusivamente a ella. La incertidumbre no
debe tener carácter absoluto sino que debe ser visto desde una perspectiva económica, para
lo cual resulta suficiente la incertidumbre del tiempo en que acontecerá, es decir, ya sea en lo
que toca a la realización del evento o al momento en que este se producirá.
El riesgo presenta ciertas características que son las siguientes:
• Es incierto y aleatorio
• Posible
• Concreto
• Licito
• Fortuito
• De contenido económico
En el contrato de seguro el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera abstracta,
sino que este deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son
asegurables, es por ello que se deben limitarse e individualizarse, dentro de la relación
contractual.
LA PRIMA
La prima es otro de los elementos indispensables del contrato de seguro, constituye la suma
que debe pagar el asegurado a efecto de que el asegurador asuma la obligación de resarcir
las pérdidas y daños que ocasione el siniestro, en caso de que se produzca. Este monto se
fija proporcionalmente, tomando en cuenta la duración del seguro, el grado de probabilidad
de que el siniestro ocurra y la indemnización pactada.
La prima es el precio del seguro que paga el asegurado al asegurador como
contraprestación del riesgo que asume éste y del compromiso que es su consecuencia.
11
www.gruposantander.es
116
Prima natural: En los seguros de vida es la prima que depende del cómputo matemático del
riesgo. Por esta razón, a mayor riesgo, mayor será la prima natural, y viceversa.
Prima pura: Es la prima de riesgo de los otros ramos de seguros.
Prima comercial: esta es la prima que paga efectivamente el asegurado y se compone de
dos partes: la prima natural o pura por un lado y los gastos de explotación y la ganancia del
asegurador por el otro.
Esta obligación constituye otro de los elementos necesarios del contrato de seguro, ya que
sino se indica el contrato no surte efecto, resultando ineficaz de pleno derecho.
Este elemento resulta trascendente porque representa la causa de la obligación que asume
el tomador de pagar la prima correspondiente. Debido a que este se obliga a pagar la prima
porque aspira que el asegurador asuma el riesgo y cumpla con pagar la indemnización en
caso de que el siniestro ocurra.
Esta obligación depende de la realización del riesgo asegurado. Esto no es sino
consecuencia del deber del asegurador de asumir el riesgo asegurable. Y si bien puede no
producirse el siniestro, ello no significa la falta del elemento esencial del seguro que ahora
nos ocupa, por cuanto este se configura con la asunción del riesgo que hace el asegurador al
celebrar el contrato asegurativo, siendo exigible la prestación indemnizatoria sólo en caso de
ocurrir el siniestro.
6. LA PÓLIZA DE SEGURO
Según el Art. 3 de la ley 389 de 1997 que reemplazó el Art. 1046 del C de co. Establece que
la póliza es el documento contentivo del contrato de seguro, que deberá redactarse en
castellano y firmarse por el asegurador.
117
La póliza es el documento principal del contrato de seguro, en donde constan los derechos y
obligaciones de las parte. Es un documento privado redactado en varios folios. Es el
instrumento escrito en el cual constan las condiciones del contrato. Aunque no es
indispensable para que exista el contrato.
• Simples: son aquellas en las que el objeto se determina con precisión, sin que pueda
ser reemplazado.
• Flotantes: son aquellas que cubren una pluralidad de objetos, sustituibles, mientras
dure el contrato.
118
• Al portador (persona indeterminada).
• Individuales y colectivas (Según el número singular o plural de los asegurados).
• Automáticas (sin fecha de la asunción del riesgo) y De Revalorización (reajustables
para prevenir la inflación).
7. EL REASEGURO
"El reaseguro es una modalidad del seguro que cubre el riesgo que asumen los
aseguradores al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. Su finalidad es
resarcir el daño patrimonial que experimenta el asegurador directo al producirse el evento
que obliga a indemnizar a su asegurado…" 12
Es el contrato que un segurador celebra con otro para protegerse de las consecuencias de
los seguros que han otorgado, en cuanto excedan de su capacidad y conveniencia,
transfiriendo al reasegurador una parte o la totalidad de los riesgos en las condiciones que se
convengan entre ambos. Es una manera de repartir los riesgos, conservando la
responsabilidad ante el asegurado. El reaseguro puede contratarse en condiciones iguales o
más o menos favorables que las del seguro. Y como características especiales tiene las que
no extingue las obligaciones del coasegurador, ni confiere al asegurado acción directa contra
el reasegurador. Es, pues, el reaseguro un contrato independiente del seguro, con
modalidades propias y su celebración o extinción no influyen sobre el de seguro.
La institución del reaseguro tiene por misión distribuir los riesgos asumidos en el contrato de
seguro a efecto de que el asegurador pueda cumplir con su obligación de indemnizar en caso
de acontecer un siniestro o conjunto de siniestros que implicarían, por lo general, el
desembolso de una suma dineraria altísima, la misma que podría exceder las posibilidades
económico-financieras de la compañía aseguradora.
8. EL COASEGURO
12
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119
HALPERIN, califica al coaseguro como un contrato celebrado por el asegurado
simultáneamente con más de un asegurador sobre un mismo riesgo; esto es, supone
pluralidad de seguros; requiere el consentimiento del asegurado.
El coaseguro estila acordarse mediante una póliza emitida en beneficio del asegurado y
firmada por todos los coaseguradores, señalándose las cuotas correspondientes a cada uno
de ellos, cuyo valor agregado constituye la unidad del seguro. Uno de los coaseguradores,
debidamente nombrado por el conjunto o mayoría de ellos, tienen que asumir la
administración del contrato, para lo cual se le autorizarán los poderes del caso.
La empresa aseguradora encargada de la administración y dirección del contrato de
coaseguro es conocida como compañía "líder" y es la encargada de coordinar las relaciones
entre el asegurado – tomador y los coaseguradores, quienes para dicha relación contractual
se encuentran integrados en un consorcio.
9. EL INFRASEGURO
Podemos hablar de infraseguro, si tenemos que la suma asegurada es inferior al valor del
interés asegurado, en este supuesto se estima que el asegurado solo esta protegido en
cuanto a los daños que sufra el objeto al acontecer el siniestro, en un porcentaje igual al que
represente la suma asegurada con relación al valor del interés asegurado.
Su efecto es hacer aplicable la regla proporcional; es decir que por la parte no cubierta el
asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro; y cuando el siniestro es parcial, el
asegurador sólo debe indemnizar en proporción
Su fundamento radica en la proporcionalidad e la indemnización a las primas pagadas; el
asegurador se perjudicaría en beneficio injusto para el asegurado, ya que este aparecería
percibiendo una indemnización desproporcionada a las primas que efectivamente pago.
10. EL SOBRESEGURO
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Existe sobreseguro cuando la suma asegurada es superior al valor del seguro, al respecto el
profesor MONTOYA nos dice: " En el sobre seguro la suma asegurada es superior al valor
del interés, lo que origina una situación de peligro para el asegurador, ya que el asegurado
no tendrá interés en la conservación de la cosa y puede verse tentado a provocar el siniestro,
a fin de obtener como indemnización una suma mayor al valor real de lo asegurado."
El sobre seguro puede tener lugar de buena fe, sin que haya voluntad por parte del
asegurado de cobrar al asegurador una suma superior al daño que pueda sufrir si se produce
el siniestro. Pero también se puede actuar con mala fe, eso se da cuando el asegurado,
señala como suma asegurada una que el sabe que excede el valor del interés asegurado,
con el objeto de obtener un beneficio económico, esta actitud desnaturaliza el contrato de
seguro.
1. ASEGURADOR
121
• Obligación de pagar la prestación asegurada. Representa la causa de la obligación
que asume el tomador, ya que este paga la prima correspondiente, porque pretende
que el asegurador asuma el riesgo que esta en el contrato de seguro y cumpla con
pagar la indemnización en caso de ocurrir el siniestro.
2. ASEGURADO-TOMADOR:
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