Poder Judicial de la Nación

///Plata, 22 de octubre de 2008.-

VISTA: Esta causa registrada bajo el N°4686 caratulada, “MOYA, MIGUEL
ANGEL S/PTA. INF. 277 C.P.” , procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en
lo Criminal y Correccional N° 2 de Lomas de Zamora.-
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR FLEICHER DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud
del recurso de apelación interpuesto a fs. 258/259vta. por la Sra. Defensora Oficial, Dra.
Lía Hortensia Rivera de Del Prado, en representación de Miguel Angel Moya, contra la
resolución obrante a fs. 253/256 por la cual se dispuso el procesamiento del último
nombrado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento,
previsto y reprimido por el art. 277, inciso 1) apartado c) del C.P..
El recurso es concedido a fs. 262 y mantenido a fs. 265vta..
II. Los agravios del apelante se centran, en lo sustancial, en que la
imputación efectuada a su asistido Moya resulta errónea, pues se estaría vulnerando la
garantía constitucional del non bis in idem.
Señala que, conforme surge del informe luciente a fs. 247 su pupilo ya fue
condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de Loma de Zamora en orden al delito
de portación ilegal de arma de guerra, en relación al arma que presuntamente se le
incautara en el procedimiento de marras.
Sostiene que entre los delitos de portación ilegal de arma y de
encubrimiento existe un concurso aparente de leyes que no permite en modo alguno su
juzgamiento por separado, pues se trata de un único hecho.
En virtud de lo expuesto, solicita se decrete el sobreseimiento de Moya en
orden al delito por el cual fuera indagado.
III. Cabe recordar que, estas actuaciones se iniciaron el día 6 de julio de
2004, a las 12,30 hrs., en la localidad de Villa Caraza, del partido de Lanús, a raíz de un
procedimiento llevado a cabo por personal policial del Grupo Marea Azul de la Policía de
la Provincia de Buenos Aires. En dicha ocasión, en circunstancias en que se encontraban
realizando tareas prevencionales, los agentes observaron estacionado un rodado marca Fiat
Duna de color rojo con dos ocupantes, cuyo conductor al advertir presencia policial,
intentó darse a la fuga, motivo por el cual, los funcionarios interceptaron el vehículo
referido e identificaron a sus ocupantes como Miguel Angel Moya y Pablo Javier Baez, en
presencia del testigo de actuación Mario Gustavo Franco.
Luego, el personal policial requisó a los nombrados, secuestrándose en
poder de Moya, específicamente de su cintura, una pistola semi-automática, marca FM Hi-
Power, modelo 95 Classic, N°430987, calibre 9mm, de color plateada con cachas de
madera, la cual poseía un cargador marca Mec-Gar con trece cartuchos de idéntico calibre,
marca SX DAG9460738, quien carecía de autorización legal para su portación.
Asimismo, se constató que el arma secuestrada en poder del nombrado
poseía pedido de secuestro activo de fecha 20 de junio de 2003 de la Comisaría N° 31 de
la Policía Federal Argentina, con intervención del Juzgado Nacional de Instrucción N° 12,
sec. N° 137, en virtud de la denuncia formulada por el encargado del Depósito de armas,
Municiones y explosivos de la Dirección Nacional de Fabricaciones Militares, Roberto
Benito Saavedra, con fecha 17 de junio de 2003 con motivo de la sustracción la misma.
Por otra parte, la pericia balística agregada a fs. 21/22 estableció que el arma
incautada se trata de una pistola calibre 9mm, la cual resulta ser apta para efectuar disparos
y que los cartuchos utilizados para las respectivas comprobaciones prácticas de las armas,
cumplen debidamente con sus funciones específicas de fabricación. Asimismo, se señaló
que la misma debe ser calificada como de guerra -uso civil condicional y que los cartuchos
secuestrados como de uso prohibido. Por último, determinó que debido a que el arma
presenta restos deflagratorios de pólvora química se concluye que la misma había sido
utilizada para efectuar disparos en momentos anteriores al examen.
IV. En otro orden de ideas, cabe señalar que con fecha 4 de agosto de 2004
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el titular del Juzgado de Garantías N° 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora

dispuso decretar el procesamiento con prisión preventiva de Miguel Angel Mya por
considerarlo autor del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal
y declinar parcialmente su competencia para entender en la investigación de la posible
comisión del delito de encubrimiento enrostrado al nombrado en favor del Juzgado Federal
de Lomas de Zamora que por turno correspondiera (v. fotocopia certificada de la
resolución de fs. 26/29).
Luego, el magistrado a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia en
lo Criminal y Correccional N° 2 de Lomas de Zamora, resolvió no aceptar la competencia
atribuida y devolver las actuaciones al Juzgado de Garantías N° 4 por considerar que la
declaración de incompetencia era prematura, ya que previamente debían realizarse todas
aquellas diligencia útiles y pertinentes tendientes a desvincular o no a Moya de la posible
comisión del hecho denunciado por Benito Saavedra (fs. 32/33)
Así las cosas, dicho juzgado de garantías remitió la causa al Juzgado de
Instrucción N° 12- el que se encontraba en turno al momento del robo del arma en cuestión-
a fin de resolver la cuestión referida, entendiendo su titular que no le era posible aplicar el
principio de alternatividad, en virtud de la falta de elementos que le permitiera vincular al
imputado Moya, con el desapoderamiento del arma hallada en su poder un año después de
su sustracción, arribando a la conclusión de que el delito que debía investigarse era el de
encubrimiento, razón por la cual, declinó su competencia en favor del Juzgado Federal N°
2 de Lomas de Zamora (v. fs. 72/73)
Finalmente, los autos fueron radicados ante dicho juzgado, y se corrió vista
al Sr. Fiscal en los términos previstos por el art. 180 del C.P.P.N., quien se expidió e
impulsó la acción penal en orden al delito previsto y reprimido por el art. 277 del C.P. (vide
fs. 77/78).
Una vez iniciada la instrucción, se dispusieron una serie de diligencias
probatorias, tales como la recepción del testimonio del testigo de actuación del
procedimiento de marras, Mario Gustavo Franco y del personal policial interviniente en
dicho acto (v. fs. 82/83, 102/103, 104/105, 106/107, 157/158 y 202/202).
V. Ahora bien, luego de un análisis de las constancias que conforman este
legajo, concluyo que los agravios de la recurrente deben ser rechazados, toda vez que la
conducta desplegada por el encartado resulta, a todas luces, capaz de encuadrar en el tipo
penal de encubrimiento, tipificado en el artículo 277 inciso 1°, apartado c), concurriendo
a conformar el aspecto subjetivo, es decir, el dolo de “adquirir, recibir u ocultar dinero,
cosas o efectos provenientes de un delito”.
En efecto, considero que los elementos reunidos en autos hasta el momento
autorizan a inferir, con el grado de provisoriedad de la etapa procesal que se cursa, que el
imputado tiene responsabilidad en los hechos investigados.
Dicha afirmación encuentra sustento en el acta de procedimiento glosada a
fs. 1/2vta., los testimonios del personal policial interviniente y la declaración testimonial
del testigo de actuación Mario Gustavo Franco, siendo todos contestes en cuanto a que el
arma fue secuestrada en poder de Moya.
Sumado a ello, la pericia balística estableció la aptitud para el disparo del
material incautado.
Por otra parte, estimo que Moya tenía conocimiento de que el arma que
portaba era el producto de la comisión de un delito. Ello es así, por cuanto no sólo intentó
eludir a las fuerzas de seguridad, sino también por lo dicho en su injurada, respecto de que
no poseía arma alguna en ocasión de la requisa, y que le fue colocada por la policía para
perjudicarlo (v. fs.251/252vta.).
|En tal sentido, advierto que la versión de los hechos dada por el imputado
Moya constituyen meros intentos de mejorar su situación procesal y que son desvirtuados
por las probanzas reunidas en autos.
Asimismo, se halla corroborado el origen ilícito del material secuestrado
mediante la denuncia de robo efectuada con fecha 20.06.03 por el Sr. Benito Saavedra ante
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la Comisaría N° 31 de la Policía Federal Argentina, en virtud de la sustracción del arma en

cuestión.
Con los elementos reseñados en los párrafos que anteceden, entiendo que
se encuentra probado, con el grado de certeza exigido por la etapa procesal en curso, la
materialidad del ilícito y la participación del encartado como autor del delito de
encubrimiento, previsto y penado en el artículo 277, inciso 1°, apartado c), del Código
Penal.
VI. Sentado lo expuesto, corresponde tratar el agravio esgrimido por la
defensa en cuanto a la existencia de un concurso aparente entre los delitos de encubrimiento
y portación ilegal de arma de arma de guerra, resultando de aplicación a este caso la
garantía constitucional del non bis in idem que protege a los individuos contra la doble
persecución por un mismo hecho.
Adelanto que, disiento con la Sra. Defensora Oficial puesto que, en mi
opinión, los tipos penales de mención concurren materialmente. Previo a dar los
fundamentos que me llevan a concluir en tal sentido, corresponde realizar algunas
consideraciones previas.
Cabe recordar, que hay concurso aparente cuando un hecho es alcanzado
por varios preceptos penales, de los cuales solo uno -que por sí solo basta para aprehender
todo el desvalor del hecho- puede aplicarse pues que su estimación conjunta supondría un
bis in idem. Estamos en presencia -entonces- de un sólo delito, abarcado por un solo tipo
penal.
En otras palabras, tal concurso se produce cuando una acción o conducta
“presenta un real encuadre típico múltiple, debido a que los tipos puestos en movimiento
por aquélla tienen elementos comunes en sus respectivas estructuras, generando una
reiteración de prohibiciones sobre determinados aspectos de la conducta, la que es tomada
en forma total por un sólo tipo, que es el que se aplica al caso y desplaza a los otros” (confr.
Código Penal comentado y anotado, Parte general, Andrés Jorge D’ Alessio, pág. 591 y ss.).
 Según Nuñez, en el caso del concurso real o material existe un verdadero
concursus delictorum, es decir, la concurrencia de varios delitos distintos e independientes
el uno del otro, cometidos por la misma persona y todavía no juzgados.
En consecuencia, los presupuestos del concurso real son:1) pluralidad de
acciones (o conductas o hechos) independientes de un mismo sujeto activo; 2) que tales
hechos encuadren -cada uno- en tipos penales y que no hay un tipo penal que trate tal
pluralidad como un único delito; 3) que respecto de los mismos no se haya extinguido la
respectiva acción penal, por prescripción (art. 62del C.P.) o por otros motivos; y 4) que aún
no se hayan juzgado, para poder tener así tener la posibilidad de juzgamiento en un mismo
proceso penal.
Por lo tanto, la diferencia entre el concurso aparente y el concurso real radica
en que en aquel caso estamos frente a un supuesto de unidad de hecho, el cual se distingue
del concurso ideal porque las relaciones entre los tipos penales producen el desplazamiento
de uno de ellos y la aplicación exclusiva del otro.
En otro orden de ideas, cabe diferenciar la tenencia de la portación.
“ Debe distinguirse la tenencia de la portación, que implica llevar consigo
un arma cargada o en condiciones de uso inmediatas de fuego, con un mayor riesgo para
la seguridad pública, conducta tipificada en el párrafo 3° del artículo 189 bis del Código
Penal. Si el imputado llevaba un revólver a la altura de si cintura sin autorización legal para
ello, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de portación de arma de uso civil
sin autorización” (CNCCorr., Sala VI, 12-9-2003, “B.,F..M. y otro” c. 22.497, PJN
Intranet).
“La escopeta secuestrada en el domicilio del enjuiciado no integra el tipo
previsto por el artículo 189 bis del Código Penal, ya que portar un arma es trasladarla fuera
del ámbito de resguardo en el que se encontraba, con sus municiones cargadas (arts. 86,
87,88,110,11,112 y 125 dec. 395/75, reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos
20.249). Por el contrario, la tenencia, esto es, tenerla en el domicilio particular, o en lugar
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físico en el que puede disponerse de ella, de un arma de uso civil...”(CNCCorr., Sala I, 24-
9-2002, “R.M., C.G.”, c. 19.145, PJN Intranet).
Ahora bien, en atención a los lineamientos trazados y tal como el a quo ha
tenido acreditado el hecho, entiendo que se presenta en autos una hipótesis de concurso
real (artículo 55 del Código Penal), pues se está en presencia entonces de dos hechos
jurídicamente autónomos.
En el mismo sentido se ha expedido la Cámara Nacional de Casación Penal,
al establecer que “...Los tipos penales de portación ilegítima de arma de fuego civil y
encubrimiento concurren materialmente. Pues, si bien en la sentencia no se acreditó la
receptación del arma con anterioridad al hecho, se tuvo por probado que la tenencia de la
misma continuó en el tiempo más allá de la comisión del delito de robo con armas, ya que
fue arrojada por el imputado fuera del local al ser perseguido por personal policial, por lo
que dicha figura cobró independencia fáctica y resulta escindible de las restantes conductas
imputadas (conf. C.N.C.P., Sala III, expte. “Haroutionian, Gonzalo M. y Monzón, Ricardo
D. s/recurso de casación”, c. 4247, reg. 151.03.3 del 1.04.2003)
En otro pronunciamiento también ha dicho, “...en el caso a estudio, los tipos
penales de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y
encubrimiento, de concurrir, será en los términos del art. 55 del Código Penal, pues en la
sentencia se acreditó la receptación del arma con anterioridad al hecho, y se tuvo por
probado que la tenencia de la misma continuó en el tiempo, aunque en modo breve
(“Gutiérrez, Mauricio Javier s/recurso de casación, reg. 145.05.3).
En orden a lo expuesto, concluyo que la conducta delictiva desplegada por
el acusado al recibir un arma de guerra conociendo su origen delictuoso y con el propósito
de utilizarla, configura los delitos de encubrimiento y portación de arma de guerra en
concurso real. Ello así porque, el acusado, además de la receptación dolosa del arma, al
llevarla consigo a partir de su recepción cometió otro delito, no el mismo con otro
encuadramiento más, que sería la hipótesis contemplada en el art. 54 del C.P., sino otra
actividad diferenciada e independiente, con otra materialidad, diferente objetividad jurídica
y distinto ingrediente subjetivo, que no consiste en recibir, sino en mantener en su poder,
a partir de dicha receptación, el arma de tenencia prohibida.
En efecto, tal como se desprende de lo acreditado en autos, la recepción
dolosa del arma se produjo con anterioridad al hecho de marras, y si bien la tenencia
comenzó en ese mismo instante, la portación se verificó posteriormente, cuando fue
interceptado y requisado por personal policial en ocasión de un procedimiento de
prevención de delitos, lo cual no deja margen a dudas que el nombrado mantuvo en su
poder dicha arma desde su recepción dolosa hasta el momento en que fue detenido por los
oficiales, oportunidad en la cual se verificó que portaba el arma en su cintura.
En consecuencia, propongo el rechazo del agravio formulado por la
asistencia técnica de Moya.
VII. En mérito a las razones expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la
resolución apelada, glosada a fs. 253/256.
Así lo voto.-
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del
recurso de apelación interpuesto a fs. 258/259vta. por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Lía
Hortensia Rivera de Del Prado, en representación de Miguel Angel Moya, contra la
resolución obrante a fs. 253/256 por la cual se dispuso el procesamiento del último
nombrado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento,
previsto y reprimido por el art. 277, inciso 1) apartado c) del C.P..
El recurso fue concedido a fs. 262, manteniéndose a fs. 265vta..
II. Los agravios del apelante se centran en que la imputación efectuada a su
asistido Moya resulta errónea, pues vulneraría la garantía constitucional del ne bis in idem.
III. A fin de comprender el agravio, cabe recordar que estas actuaciones se
iniciaron el día 6 de julio de 2004, a las 12,30 hrs., en la localidad de Villa Caraza, del
partido de Lanús, a raíz de un procedimiento llevado a cabo por personal policial del Grupo
Marea Azul de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, en momentos de realizar tareas
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prevencionales. En dicha ocasión, los agentes vieron un rodado marca Fiat Duna de color
rojo, con dos ocupantes, cuyo conductor, al advertir la presencia policial, intentó darse a
la fuga, motivo por el cual los funcionarios interceptaron el vehículo referido e identificaron
a sus ocupantes como Miguel Angel Moya y Pablo Javier Báez, en presencia del testigo de
actuación Mario Gustavo Franco.
Después, el personal policial requisó a los nombrados, secuestrando en
poder de Moya, específicamente de su cintura, una pistola semi-automática, marca FM Hi-
Power, modelo 95 Classic, N°430987, calibre 9mm, de color plateada con cachas de
madera, la cual poseía un cargador marca Mec-Gar con trece cartuchos de idéntico calibre,
marca SX DAG9460738. Mayo carecía de autorización legal para su portación.
Asimismo, se constató que el arma secuestrada en poder del nombrado
poseía pedido de secuestro de fecha 20 de junio de 2003 de la Comisaría N° 31 de la Policía
Federal Argentina, con intervención del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N°
12, sec. N° 137, en virtud de la denuncia formulada por Roberto Benito Saavedra,
encargado del Depósito de Armas, Municiones y Explosivos de la Dirección Nacional de
Fabricaciones Militares, con fecha 17 de junio de 2003, con motivo de la sustracción de
la misma arma.
Por otra parte, la peritación balística agregada a fs. 21/22 estableció que el
arma incautada es una pistola calibre 9mm, la cual resultó apta para efectuar disparos. De
igual modo, se señaló que la misma debe ser clasificada como de guerra -uso civil
condicional- y los cartuchos secuestrados como de uso prohibido. Por último, determinó
que, debido a que el arma presentó restos deflagratorios de pólvora química, se concluye
que la misma había sido utilizada para efectuar disparos en momentos anteriores al examen.

IV. Ello comprobado, con fecha 4 de agosto de 2004, el titular del Juzgado
de Garantías N° 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora dispuso decretar el
procesamiento con prisión preventiva de Miguel Ángel Moya por considerarlo autor del
delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal. A la vez, declinó
parcialmente su competencia para entender en la investigación de la posible comisión del
delito de encubrimiento enrostrado al nombrado en favor del Juzgado Federal de Lomas de
Zamora que por turno correspondiera, por tratarse de la posible receptación de un bien
sustraído al Estado Nacional (v. fotocopia certificada de la resolución de fs. 26/29).
El magistrado a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo
Criminal y Correccional N° 2 de Lomas de Zamora resolvió no aceptar la competencia
atribuida y devolver las actuaciones al Juzgado de Garantías N° 4, por considerar que la
declaración de incompetencia era prematura, ya que previamente debían realizarse todas
aquellas diligencia útiles y pertinentes tendientes a desvincular o no a Moya de la posible
comisión del hecho denunciado por Roberto Benito Saavedra (fs. 32/33)
Así las cosas, dicho Juzgado de Garantías remitió la causa al Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 12- el que se encontraba en turno al momento
del robo del arma en cuestión- a fin de resolver la cuestión referida, entendiendo el
magistrado de la Capital Federal que no le era posible ni afirmar ni excluir que Moya
tuviera vínculo con la sustracción investigada, en virtud de la falta de elementos que le
permitiera relacionarlo, con el desapoderamiento del arma que se le encontró después de
un año de sustraída, concluyendo que el delito que debía investigarse era el de
encubrimiento, razón por la cual, declinó su competencia en favor del Juzgado Federal N°
2 de Lomas de Zamora (v. fs. 72/73).
Finalmente, los autos se radicaron ante este último Juzgado, que corrió vista
al Fiscal en los términos previstos por el art. 180 del C.P.P.N., quien se expidió e impulsó
la acción penal en orden al delito previsto y reprimido por el art. 277 del C.P. (vide fs.
77/78).
Una vez iniciada la instrucción, se dispusieron una serie de diligencias
probatorias, tales como escuchar al testigo de actuación del procedimiento de marras, Mario
Gustavo Franco y al personal policial interviniente en dicho acto (v. fs. 82/83, 102/103,
104/105, 106/107, 157/158 y 201/202).
V. De los elementos analizados, y en especial de las razones esgrimidas por
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el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 12, surge, palmariamente, que no se

dan en la causa circunstancias que permitan afirmar, con algún grado de certeza, que Moya
sea encubridor de la sustracción del arma que portaba, o, quizás, partícipe en el
desapoderamiento, de manera que, por el momento, y ante la falta de otras evidencias,
correspondería declarar la falta de mérito respecto del encubrimiento.
Pero ello no sería suficiente, pues, por aplicación del principio ne bis in
idem, conforme lo sostiene la defensa y surge del informe luciente a fs. 247, su pupilo ya
fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de Loma de Zamora en orden al
delito de portación ilegal de arma de guerra, en relación al arma que presuntamente se le
incautara en el procedimiento de marras.
En este sentido, con razón sostiene la defensa, que entre los delitos de
portación ilegal de arma y de encubrimiento existe un concurso aparente de leyes que no
permite su juzgamiento por separado, pues se trata de un único hecho, por lo cual solicita
se decrete el sobreseimiento de Moya en orden al delito por el cual fuera indagado.
En las condiciones expuestas, resulta que, tal como lo afirma la defensa, nos
hallamos ante un caso de concurso aparente, de figuras penales, pues el delito previsto por
el art. 189 bis inc. 2°, 4° párrafo del Código Penal, según el texto establecido en la ley
25.886, (portación de armas de guerra), consume la tenencia de las mismas, y dicha
tenencia abarca, necesariamente, como momento inicial, el acto de recibir el arma de que
se trata.
Desde luego, el verbo “recibir” tiene múltiples matices de significación, pero
siempre ostenta el carácter práctico de admitir algo en el ámbito del receptor o recipiente
(expresión, esta última, que se aplica cuando el sujeto recibidor es un elemento natural, por
ej., el arroyo es recibido en el cauce del río). En las relaciones humanas, el sujeto receptor
-si se trata de recibir cosas- toma aquella que le da, entrega o envía el sujeto activo, el
movens del cambio de ubicación de los objetos que son recibidos. Por cierto, no es la
recepción de objetos el único modo de inicio de una tenencia, pues los objetos de la misma
pueden ser simplemente hallados por el tenedor, o producidos por él, pero una de las
maneras más habituales del inicio de la tenencia: la adquisición, a cualquier título, implica
un acto de recepción.
De modo, pues, que, si según las modalidades del caso, cabe admitir como
plausible una hipótesis de recepción, adquisición o préstamo y ¿por qué no? una
sustracción, como inicio de la tenencia, ésta no es pensable sin ese dato inicial, que, por
ende, no cae bajo una amenaza penal autónoma, si la tenencia resultante tiene, por ser
tenencia de armas de guerra, un castigo mayor, como aquí ocurre, más agravado aún si tal
tenencia se da, según también es aquí el caso, en la forma de portación ilegítima.
VII. Sólo olvidando que existe un íter sin solución de continuidad entre la
tenencia ilegítima de arma de guerra y la portación ilegítima de las mismas, cabe introducir
una cesura entre el acto de recibir y el de portar, cancelando el acto delictivo que soporta
todo el trayecto, con sus momentos quizás alejados, de recepción y actual portación, o sea
la ilegítima tenencia. Nos hallamos, pues, ante un concurso aparente en la forma de una
relación consuntiva.
Todavía es dable añadir que una característica importante de tal relación
entre figuras penales es la existencia de una pluralidad de actos, o fases de la acción.
Esto se percibe en los párrafos excelentes con que Soler indica las
características de la relación consuntiva:
“Los casos de consunción revisten la mayor importancia y están
constituidos por aquellas situaciones en las cuales la ley, expresa o
tácitamente, da por sentado que cuando se aplique determinado tipo de
delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de la acción
realmente sucedidas y punibles, conforme con otro o con el mismo tipo.
Ello sucede cuando las figuras tienen una relación de menos a más,
o de parte a todo, o de imperfección o perfección, o de medio o de fin
conceptualmente necesarios a presupuestos” (v. Derecho Penal Argentino,
Tomo II, 4° edición, 1970, pág. 175/176).

Vemos, entonces, que en la relación consuntiva hallamos fases diferenciadas

dentro de la unidad de acción.
De manera más directa, Alfredo Etcheberry Orthusteguy, en un opúsculo que
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menciona Soler (op. cit., pág. 174, nota 9; El Concurso aparente de leyes penales, Editoral
Jurídica de Chile, Santiago, Universidad de Chile, Colección de Seminarios e Institutos,
Vol. II, Derecho Penal), expresa que “la hipótesis de consunción ... supone siempre una
pluralidad de actos”.
Más adelante, el mentado autor chileno realiza una valiosa síntesis de las
condiciones en las que cabe aplicar el principio de consunción, en párrafos que me permito
transcribir:

“a) Primeramente resulta requisito esencial la existencia de

diversos actos. precisamente al principio de la consunción determina que
ciertos actos sean consumidos por otros, es decir vayan todos
desapareciendo, absorbidos en el principal. Cuando el acto es único, podrá
tal vez ser aplicable el principio de la especialidad o de la subsidiaridad;
nunca el de la consunción. Pero además de la diversidad de actos, se
requiere que dos o más de ellos sean punibles, es decir, delictivos. Sólo
entonces se planteará una concurrencia de disposiciones. Es indiferente para
la aplicación del principio el que los actos sean punibles como figuras con
entidad propia o como formas accesorias o imperfectas de otras figuras
(como encubrimiento de otro delito o como tentativa de una figura diferente,
v. g.). Lo esencial es que existan disposiciones legales que contemplen
cierto grado de punibilidad para los actos que concurren en el hecho
concreto.
b) Estos actos deben también estar relacionados entre sí. Es
justamente esta relación la que nos permitirá pronunciar un juicio de valor
sobre su relevancia jurídica y determinar su unificación. Cuando los actos
son autónomos, conservan cada uno su propio valor delictivo, y deben
recibir la penalidad correspondiente a cada uno por separado. Pero la
pérdida de esta “autonomía” no resulta dada por cualquier tipo de relación
entre los actos. Concretamente, la relación que puede dar origen a una
unificación consuntiva debe ser alguna de las siguientes: a) De medio a fin;
b) De menso a más; c) De antecedente necesario u ordinario a consecuencia
necesaria u ordinaria. Soler agrega las relaciones “de parte a todo” y “de
imperfección a perfección”, y Jiménez de Asúa añade también la relación
“de auxilio a conducta directa”. En el fondo, sin embargo, estas relaciones
 pueden reducirse a algunas de las que hemos mencionado más arriba.
c) Por fin, el tercer requisito de este principio es la absorción
de todos los actos en uno solo de ellos. Esta absorción puede resultar dada
por alguno de los criterios siguientes: 1. Un juicio de unicidad de la acción,
emitido en virtud de un concepto finalista de la misma; 2. La inclusión del
desvalor delictivo comportado por la ofensa a otro bien jurídico de más
amplio alcance; y 3. La regularidad de la aparición de cierta categoría de
actos delictivos junto a otros, la que hace suponer incluída la penalidad de
los primeros en los segundos, en virtud de una previsión del legislador”
(pág. 53).

Estas condiciones se cumplen en nuestro caso. Respecto de la sub a), es

evidente que, de existir la receptación, -abstractamente- con independencia de la tenencia
y portación ilegítimas del arma de guerra secuestrada, ella sería punible.
En cuanto a la condición sub b), la supuesta receptación del arma de guerra
secuestrada sería el medio para inaugurar la tenencia ilegítima de dicha arma, y de su ilegal
portación.
Acerca de la condición sub c), es manifiesta la unidad de acción que ofrece
el acto de recibir el arma con su tenencia, y de ésta con la portación de la misma.
En suma, el acto final, y más gravemente penado, arrastra el conjunto de sus
antecedentes, o sea que la penalidad de la portación cumplirá con las finalidades de las
sanciones previstas para la tenencia y para su inicio, que es la supuesta receptación.
Existen consideraciones dogmáticas y valorativas que permiten un mejor
encuadramiento de estas ideas.
En primer término, conviene explicar por qué razón he hablado sólo de la
existencia de una relación consuntiva y no de una relación de especialidad entre la tenencia
del arma y su portación. Ocurre que la relación de especialidad entre figuras penales tiene
por presupuesto un vínculo de necesidad lógica entre un tipo y otro, como por ejemplo
homicidio simple (forma genérica), parricidio (forma específica agravada). También se dan
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formas específicas atenuadas (homicidio en emoción violenta frente al homicidio simple).

Empero, las características con que nuestra ley define la tenencia ilegítima
de armas de guerra y su portación ilegítima, no muestra un vínculo de necesidad entre el
tipo de tenencia ilegítima y el tipo de portación ilegítima. En efecto, de acuerdo con el art.
189 bis, inciso 2, párrafos 4 y 5, del C.P., la portación ilegítima de armas de guerra se
refiere tanto a armas que se tengan legalmente, pero sin permiso de portación, o
ilegalmente, aunque el tenedor autorizado reciba allí cierta atenuación de pena. De manera
que la portación ilegítima de armas de guerra no es una figura específica del tipo de
tenencia ilegítima.
En cambio, indudablemente existe un íter entre el inicio de la tenencia
ilegítima, la prosecución de ésta y la portación, porque así se dan las circunstancias del
caso concreto.
Observamos, entonces, que la relación consuntiva, a diferencia de la
especialidad, implica una relación eventual entre las figuras que pueden ponerse en juego.

[Me atengo a la clásica exposición de Soler -Derecho Penal

Argentino, t. II, Buenos Aires, 1970, págs. 170 y sigs-., que reconoce para
el concurso de leyes las relaciones de alternatividad, consunción,
especialidad y subsidiaridad, siguiendo lineamientos de la tradicional
doctrina alemana formada a partir de la obra de Adolf Merkel, Beling y
Baumgartner. Estas categorías son también admitidas por Ricardo Núñez -
Derecho Penal Argentino, T. I, Buenos Aires, 1959, págs. 225/227; Fontán
Balestra, Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, págs. 249 y sigs.;
Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. II, n° 691 en adelante, págs.
539 y sigs.- el gran maestro español aprueba las categorías empleadas por
Soler, y añadámoslo ahora, por Ernesto Gavier, de cuyo trabajo originario:
“Aplicación de la ley penal y concurso de leyes”, Córdoba, 1941, no
dispongo, pero que sintetizó sus ideas en el artículo “Concurso de leyes”, de
la Enciclopedia Omeba, T. III, págs. 659 y sigs.- En autores más recientes
se observa la tendencia a reducir el número de las categorías (v. ej. Pessoa,
Concurso de Delitos, T. I, págs. 136 y sigs.: “especialidad”, “implicación y
absorción”, lo que acepta el Comentario al Código Penal dirigido por
Andrés José D´Alessio y coordinado por Mauro Divito, La Ley, 2005, pág.
591; por su parte Zaffaroni, Alagia y Slokar, -Derecho Penal Parte General,
pág. 868, reducen las categorías a las de especialidad, consunción y
subsidiaridad.
Nada de esto es nuevo, porque ya en el origen de la teoría del
concurso aparente de leyes Beling y Hippel utilizaban criterios
reduccionistas del número e índole de las categorías a emplear, y más aún
Mezger, que las reducía a las de especialidad y consunción, seguido en ésto
por Antolisei (v. Jiménez de Asúa, op. cit. vol. cit., pág. 535). Posiblemente
la especialidad y la consunción son matrices genéricas de todo el sistema,
pero su aplicación a distintas modalidades normativas eleva a las
categorizaciones clásicas, que no abandona, la obra reciente de Carlos S.
Caramuti, en Concurso de Delitos, Hammurabi, De Palma, Buenos Aires,
2005, págs. 195 y sigs.
No puede dejar de recordarse, en este breve mencionado, el
criterio de Nino, que, fuera de los casos de especialidad, estimaba no válido
el principio del concurso “aparente” de leyes, que debía relacionarse por la
vía del concurso ideal (art. 54 C.P.). v. El concurso en el Derecho Penal,
Astrea, Buenos Aires, 1972, pág. 67. Curiosamente, Soler, a partir del
Proyecto de Código de 1960, negó la idea del concurso ideal, remitiendo los
casos respectivos al concurso de leyes.
De los distintos casos de concurso sólo tuve oportunidad de
ocuparme del concurso de leyes en la relación alternativa in re “Montaño
Caballero”, expediente N° 10.669, resuelto el 5 de abril de 1991, págs. 20
y sigs., del Libro 44 del registro de la antigua Sala III Penal, en especial pág.
31 vta. en adelante, mientras que me extendí sobre el tema del concurso
ideal en el caso “Ruiz, Dora Julia”, expediente N° 14.911, 13 de marzo de
1997, págs. 165 y sigs. del Libro 16 -Sección Penal- del registro de esta Sala
II, especialmente desde el punto VII en adelante]

Desde el punto de vista axiológico, tanto las construcciones del delito

Poder Judicial de la Nación

continuado, del concurso ideal, y del concurso aparente o de leyes, tienen como fundamento
evitar la multiplicación de las penas más allá de la consideración puramente técnica de los
bienes jurídicos o sobre la base de los derechos protegidos por las normas penales y las
valoraciones inculpantes en la esfera del lego. A su vez, evitar que se produzca una fuerte
disparidad entre el campo de la valoración técnico-jurídica de las conductas y de los juicios
de disvalor inculpante habituales en la persona corriente, resulta, en mi criterio, una
exigencia del principio de culpabilidad, que se basa en el conocimiento por el sujeto activo
del disvalor de la acción (sin entrar en la disputa acerca de las características de la
ignorancia y el error, capaces de excluir la culpabilidad).
La necesidad de evitar la pluralidad de valoraciones penales de las conductas
es indicada por Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Walter de Gruyter, Berlín,
New York, 1993, 7° capítulo, sección 31, 2 A) 1, N° 11, págs. 714/715. En la segunda
edición castellana, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 1.048/1.049.-
Por mi parte, hace ya muchos años, señalé la vinculación de este tema con
el principio de culpabilidad, al referirme al concurso ideal.(ver nuevo pensamiento penal,
Astrea, año 1- n°3 ,septiembre-diciembre 1972, algunas reflexiones sobre el concurso ideal,
pag. 409 y sig.
Ya que mencionamos a este último tipo de concurso, es visible su
proximidad a la relación consuntiva, pero la diferencia se encuentra en que el concurso
ideal presupone un acto espacial y temporalmente único (esto lo he explicado en el caso de
esta Sala caratulado “Ruiz, Dora Julia” del 13 de marzo de 1997 que esta en el libro 16 de
la Sala a partir de la página 165, apartado 12 página 173), mientras que la sucesión de actos
concatenados es propia de la relación consuntiva, en la cual, además, los distintos bienes
jurídicos en movimiento tienen vínculos que facilitan que una de las formas de acción
resulte abarcativa de las otras, lo cual no es preciso en el concurso ideal.
No es sólo la necesidad de evitar la afectación del principio de culpabilidad
el sustento de las construcciones mencionadas (delito continuado, concurso ideal, concurso
de leyes), pues también interviene el principio ne bis in idem (v. el caso “Ruiz, Dora Julia”
citado, apartado V. y sigs.) que posee, en su base histórica y lógica, el sentido de garantizar
contra la multiplicidad de procesos referidos a las mismas acciones. Se trata de un principio
constitucional frente al que las distinciones técnicas en acciones temporal y espacialmente
únicas y aquellas extendidas y separables en actos o fases distintas se desdibujan, pues la
cuestión es evitar que el seccionamiento de un solo contexto fáctico dé lugar a procesos
sucesivos (un buen ejemplo de estos extravíos es el fustigado por el Procurador General,
Dr. Ramón Lascano en fallos 248:232, que, lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de entonces -1960- no atinó a corregir, refugiándose en formalismos
frustrantes de elementales garantías de la Constitución; añado copia fotostática del
precedente para facilitar el acceso al mismo).
Visto, así, el caso, conforme el principio consuntivo y a la luz del non bis
in idem no cabe duda de que éste sería vulnerado, si aparte del juzgamiento ya realizado,
por el delito de portación ilegítima de arma de guerra, se prosiguiera otra causa por
supuesta receptación de dicha arma. Por ello, no cabe someter a proceso a Miguel Ángel
Moya por presunto encubrimiento y sólo cabe decretar la nulidad de lo actuado en orden
a ese título y el sobreseimiento respectivo.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Que adhiero al voto emitido por el Dr. Schiffrin, entendiendo que las breves líneas
que aporto lo complementan.
Que el principio del non bis in idem -que abarca tanto la doble persecución
como una ulterior condena por el mismo hecho- no estuvo previsto expresamente por la
Constitución Nacional, no obstante, en virtud de lo previsto por su art. 33, se lo consideraba
como una de las garantías no enumeradas.
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la vez de reconocerle rango
constitucional, sostuvo que tal garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva
sanción penal por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de
Poder Judicial de la Nación

que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el
mismo hecho, “agravio no redimible ni aún con el dictado de una ulterior sentencia
absolutoria” (Fallos: 299:221), protegiendo a los individuos contra la doble persecución
por un mismo hecho, sin importar los diversos encuadramientos que se pueden efectuar
respecto de aquél (Fallos. 311.67, y sus citas).
Que a partir de la reforma del año 1994 dicho principio tiene reconocimiento
explícito en la Carta Magna, a través de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -artículo 8.4- y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -artículo
14.7- instrumentos internacionales que cuentan en virtud de su artículo 75 inciso 22, con
jerarquía constitucional.
En función de ello, teniendo en cuenta el trámite dado a estos actuados,
resulta evidente que existe un impedimento para su prosecución, ya que debiéndose
considerar el mismo ámbito de hechos y prueba común, ello implicaría alterar el referido
principio non bis in idem, toda vez que resultaría imposible eludir una doble persecución
contra el imputado en este proceso.
Así lo voto.
Por ello, y por mayoría el Tribunal RESUELVE:
I.- Revocar la resolución apelada, glosada a fs. 253/256, y en virtud de ello no someter a
proceso a Miguel Ängel Moya por presunto encubrimiento y decretar la nulidad de lo
actuado en orden a ése título y el sobreseimiento respectivo.
II.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo: Dres Leopoldo Schiffrin- Carlos Compaired- Gregorio Fleicher.
Ante mí: Dra. Ana Russo-Secretaria