MANUAL DE DERECHO PENAL

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 ADVERTENCIA DEL AUTOR

Quien se adentre en este “Manual de Derecho Penal” que se presenta

encontrará algunas particularidades deliberadas, surgidas por su propia índole:

La primera es que se trata de una introducción a la Parte General de la manera

que sea más accesible a los alumnos de derecho. Son ellos, el público
preferente de este “manual”, toda vez que se había constatado que, por más
elementales que los profesores de Derecho Penal considerasen los conceptos,
los alumnos seguían considerando la Parte General como un sector de notoria
dificultad y de aprendizaje dudoso. Como consideramos que la llamada Parte
General resulta insustituible para la profundización y análisis de los tipos
específicos, nos decidimos a confeccionar este “Manual” con un lenguaje acorde
a este auditorio preferente.

La segunda particularidad es que se han suprimido las notas a pié de página y

las citas, renuncia dolorosa, pero necesaria, ya que su objeto es no distraer a los
alumnos de las referencias que, aunque pertinentes, podrían llevarlos a
cuestiones que no dicen relación con una exposición lineal de las materias.
Además, como dice Pacho O’ Donnell, historiador argentino, mucha de la
juventud de este país se considera poco proclive a aceptar “certezas ajenas”, sin
crear las propias.

En tercer lugar, las referencias que se hace a los principales autores se halla
vinculado a las obras generales de estos. Nos imaginamos el presente como un
libro de “estudio”, empleado por ese auditorio preferente al que hemos hecho
alusión.

Por otra parte, si el lector advierte en esta recopilación y ordenación algún tema
familiar, nos asilamos en el proverbio “si copias a uno, eso es plagio; si lo haces
a muchos, es investigación”.

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En tercer lugar, la exposición de los asuntos de la Parte General no es
absolutamente exhaustiva, ya que hemos compendiado lo que nos ha parecido
el meollo de ella y aquellas cuestiones cuyo conocimiento es indispensable a
todo futuro abogado.

Todo lo dicho anteriormente no excluye, por cierto, que los alumnos o lectores
que no lo sean no encuentren referencias filosóficas, económicas o sociológicas,
pero estas, junto con tratarse en el mismo formato que la materia general (a
diferencia de los manuales o tratados de Cury, Jescheck, Cousiño, Mir u otros),
nos ha parecido el mínimo indispensable para ubicar correctamente al Derecho
Penal en el mundo del saber.

Finalmente, según podrá advertirse, este volumen considera “cuestionarios de

aprendizaje” al término de cada unidad, lo que creemos constituirá una ayuda
para nuestros lectores preferentes.

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 AGRADECIMIENTOS

Mucho hay por agradecer y a muchos en este volumen:

Debo agradecer a mis padres, don Juan Medina y doña María Angélica Jara, por
quienes soy lo que soy.

A mis hijos, Bruno y Diego, la razón de ser y de seguir adelante.

A mis amigos y colegas, Lexy Orozco Salas, Rubén Burgos Acuña, Héctor
Massardo Castillo, Francisco Cruz, Patricio Zapata, Carlos Dorn, Nadia Tobar,
Alex Carocca y tantos a quienes he conocido y de quienes he aprendido el arte
de vivir y ejercer la profesión.

A mi querido amigo, el Sr. Ministro de Justicia, don Luis Bates Hidalgo, y su

señora, doña Odette Boys, de quienes he recibido el apoyo profesional y de vida
necesarios para ser mejor.

A mis colegas e inspiradores en el Derecho Penal, don Juan Bustos Ramírez,

Miguel Soto Piñeiro, Antonio Bascuñán Rodríguez, Héctor Hernández Basualdo,
Hernán Hormazábal Malarée, Fernando García Díaz y Luis Ortiz Quiroga, de
quienes he aprendido lo que sus sabidurías me han entregado.

A los profesores del Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile y, muy

especialmente, a don Miguel Orellana Benado, quien me ha enseñado las
palabras claves: rigor, información e imaginación.

A mi ayudante, Christián Castagneto Roco, por su ayuda inestimable.

A mis queridos alumnos y alumnas de las Universidades Andrés Bello, del

Desarrollo, Gabriela Mistral, La República, Católica, y muy especialmente, de
Talca, Srtas. Astudillo, Larroucau, Narváez, Chacón, Escudero, Alvial y

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Santibáñez cuyos apuntes han servido para la redacción de este libro.

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 UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

1. GENERALIDADES SOBRE LA REACCIÓN PENAL

La función atribuida actualmente por la doctrina al derecho penal es la

preservación de los valores fundamentales sobre los que descansa la
convivencia en sociedad.
Los valores sociales de hoy protegidos, no lo son en todas las sociedades
ni lo han sido, en la misma sociedad, en todo tiempo. Los valores van cambiando
a medida que evolucionan las sociedades.
También hoy día existe un consenso en que el ordenamiento jurídico
representa y contiene los valores importantes para una determinada sociedad.
Teniendo en cuenta esto podemos decir que para cumplir esta función el
derecho penal tiene 2 instrumentos:

• La pena.
• La medida de seguridad y corrección.

1.2. BREVE MENCIÓN DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REACCIÓN

PENAL EN EL MUNDO OCCIDENTAL.

El mundo occidental reaccionó de distinta manera al delito. Al primer

momento, hubo una mezcla de expiación y de prevención general, que es la
forma cómo los autores explican ética y jurídicamente la pena. Criterios
expiativos y de prevención general tienen que ver con la teoría absoluta de la
pena, en la que se aplica una sanción a un sujeto y esta sanción está en directa
relación con el delito de corte retributivo (según lo que das, recibes). La pena se
justifica a sí misma, eres castigado por el delito que cometes.

La teoría de la prevención general, por un lado, significa sancionar al sujeto

físicamente y, por otro, la prevención social tiene relación con el fin de que los
demás miembros del cuerpo social no cometan el delito.

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 La privación de la libertad que hoy en día es una pena en sí misma, antes
era la forma de asegurar que el sujeto estuviera presente a un juicio y no se
escapara.
No es una evolución constante, ya que hasta el s. XVI las penas físicas
eran las medidas generales, al revés, ha sido un avance accidentado. En el
mismo siglo, el sistema hace crisis.
La privación de libertad como pena se impone a fines del s. XVII y
principios del s. XVIII, siendo los individuos importantes y no los grupos, tribus o
los grupos sociales. Al mismo tiempo, van desapareciendo los tormentos,
castigos físicos, etc.
Hoy en día, aun cuando criticadas, tenemos vigentes las penas privativas
de libertad y penas pecuniarias.

1.3. DEFINICIONES DE REACCIÓN SOCIAL

 Enrique Cury: "Un mal consistente en la disminución o privación de

ciertos bienes jurídicos que ha de imponerse a quien ha cometido
culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente
con ella, para evitar, hasta donde sea posible su proliferación y asegurar
así las condiciones elementales de convivencia".

• Culpablemente: Significa que hay voluntad en la comisión de ese delito.

• Injusto: Quiere decir que cuando hay un hecho que la ley califica como delito.
• Fin de la pena: Asegurar la convivencia social.

• Alfredo Etcheberry: La pena es una restricción de derechos o bienes

jurídicos que se haya establecida por la ley, es impuesta por un
órgano jurisdiccional debido a la comisión de un hecho al que se
le da el nombre de delito."

 Art. 1° del Código Penal: Es delito toda acción u omisión voluntaria

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 penada por la ley".

1.4.RELACIÓN DE LA PENA CON EL DELITO.

La pena es la consecuencia jurídica de la comisión del delito y no una

parte de su estructura.
Lo que determina el delito es su tipicidad (conducta antijurídica y culpable
que ha sido tipificada o descrita en la ley), y no el hecho de que a esa conducta
se le sancione.
La pena debe guardar relación con el delito que se ha cometido; la sanción
debe ir en directa relación con el injusto que se ha cometido.

1.5 BREVE MENCIÓN DEL SISTEMA CHILENO.

Nuestro Código, que data de 1874, contempla muchas sanciones. Tiene un

sistema rígido, debido a que se pretendió por la doctrina rigidizar al máximo la
aplicación de sanciones.

Clasificación:

1) Las penas según su naturaleza: Se considera a la más importante y se

atiende al bien jurídico que se ve afectado.

a.- Penas Corporales: afectan al cuerpo del acusado o imputado. Subsiste

con plenitud en algunos estados orientales. En nuestro país, hasta 1999, subsitía
la de muerte.

b.- Penas Infamantes: afectan el honor del individuo. Fueron frecuentes,

aunque hoy casi no existen. Se trataba de poner en evidencia al sujeto.
En el Código de Justicia Militar, encontramos la pena de degradación, que
subsiste como pena infamante.

c.- Penas Privativas de Libertad: Afectan la libertad ambulatoria del

condenado. A raíz de ella, el sancionado debe permanecer recluido normalmente

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en recintos carcelarios durante el tiempo que dura la pena.

Formas de reacción penal de este tipo son el presidio, reclusión y prisión.

d.- Penas Restrictivas de Libertad: También limitan la libertad

ambulatoria del sujeto, pero son menos rigurosas.

Tipos:

- Confinamiento. Art. 33 del Código Penal. Es la expulsión del imputado

del territorio de la República en un lugar forzado).

- Extrañamiento. Art. 34 del Código Penal. Es la expulsión del territorio

de la República, pero puede vivir donde quiera.

- Relegación. Art. 35 del Código Penal. Consiste en la traslación del

condenado a un punto habitado de la República, pero con prohibición de salir de
él.

- Destierro. Art. 36 del Código Penal. Es la expulsión del sujeto de algún

punto de la República.
- Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad. Art. 45 del Código Penal. Por
medio de ella, el juez de la causa puede determinar los lugares donde el
condenado no puede ir y puede establecer otras obligaciones como avisar si
puede viajar o cambiarse de residencia.

e.- Penas Privativas de otros Derechos: Afectan a la libertad del

condenado, pero no en su aspecto ambulatorio sino al ejercicio de ciertos
derechos.

- Ejercicios de ciertos derechos.

- Desempeño de cargos o profesiones.
- Desempeño de determinadas actividades.

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Ejemplos:

- Inhabilitación absoluta y perpetua para cargos y oficios públicos, derechos

políticos y profesiones titulares.

- Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones

titulares.

- Inhabilitación para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

- Clausura de establecimiento comercial (en la ley de alcoholes).

f.- Sanciones Pecuniarias: Afectan al patrimonio del condenado. Casos

típicos:
- Multas (artículo 60 y 62 inciso 6°). La multa es una pena común asociada a
los delitos, simples delitos o faltas.
- Comiso.
- Caución (artículo 46).

2. DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

2.1. CONCEPTOS DE DERECHO PENAL OBJETIVO.

* Juan Bustos: "Aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las
características del hecho delictivo e individualiza al sujeto que lo realiza, al que
se le impone por ese hecho una pena o una medida de seguridad".

* Diego Manuel Luzón Peña: "La rama o parcela o sector del derecho o
del ordenamiento jurídico en general, que contiene aquel conjunto de normas
que prevén el delito, el
delincuente y le asignan a éste una determinada consecuencia".

* Reinhart Maurach: "El conjunto de normas jurídicas que une a una

conducta humana determinada, una consecuencia jurídica".

10
 * Franz v. Liszt: “Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian el crimen como hecho a la pena como legítima
consecuencia”.

2.2. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.

De las anteriores definiciones, podemos extraer las siguientes consecuencias:

1.- Un conjunto de normas jurídicas. El Derecho Penal está constituido por

normas o reglas jurídicas, vale decir, son normas de derecho. Este rasgo debe
ser suficientemente valorado, ya que no siempre las sociedades han
reaccionado de esta manera frente al fenómeno delictivo. Sería desde la
Ilustración que dos rasgos se harían presente en la reacción estatal: En primer
lugar, que fuera una reacción del Estado y luego, que dicha reacción estuviese
constituida por normas jurídicas, que forman parte de un ordenamiento jurídico
general y que derivan del Estado. Hoy en día, tales normas jurídicas dependen
de la Constitución y de sus principios constitucionales.

2.- Una conducta humana (hecho). A este presupuesto se le llama delito.

Debemos hacer presente que los términos en los conceptos antes mencionados
no han sido ocupados por casualidad. No es lo mismo referirse a un “hecho” que
a una “conducta”. “Hecho viene a designar algo que altera el mundo circundante,
mientras que las “conductas” suelen designar a los acontecimientos producidos
por el hombre, y por ello, debe señalarse que todas las conductas son hechos,
pero no todos los hechos constituyen conductas. Los Derechos Penales
modernos, por antonomasia, se refieren a conductas, aunque ello no siempre ha
sido así: En primer lugar, han existido derechos penales que se dedicaron a
sancionar hechos y en segundo lugar, no siempre los comportamientos de los

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seres humanos han sido sancionados, sino que la sanción se ha referido a las
intenciones o las voluntades contrarias a lo lícito, aunque no manifestadas.
Finalmente, han existido Derechos Penales que se denominan “de autor”, debido
a que prefieren dedicarse a la sanción de las formas de ser o los caracteres que
se juzgan desviados, y no a las conductas.

3.- Una consecuencia jurídica (atribuida a alguien). Esta consecuencia

jurídica puede ser doble:

- Una pena (es el grueso de las reacciones).

- Una medida de seguridad (tal como parece aludida en la definición de

Bustos). Frecuentemente este último tipo de reacción se aplica a ciertos
sujetos que, no obstante haber cometido delitos, no pueden ser castigados
como, v.gr. los inimputables.

Estas consecuencias jurídicas deben estar contempladas en la Ley Penal.

Así, el derecho penal es: "Aquel conjunto de normas que vincula un hecho
o un delito con una consecuencia jurídica".

2.3. DENOMINACIÓN DEL DERECHO PENAL

Hay quienes señalan que el Derecho Penal no debería llamarse así. Ésta
denominación se populariza con la dictación del Código Penal francés de 1810.
En otros países tiene denominaciones distintas como "derecho criminal".
“Derecho Penal”, como nomenclatura, es un concepto relativamente nuevo.

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2.4. CONCEPTO DE DERECHO PENAL SUBJETIVO

Ya hemos definido al Derecho penal, denominado “objetivo”, que después

llamaremos “material” como “aquella rama del derecho que vincula a una
conducta, denominada delito, una consecuencia jurídica, que denominamos,
en su mayoría pena.

Ahora bien, la interrogante surge ¿Quién y en virtud de qué realiza esta

vinculación entre delito pena? La respuesta moderna es el Estado a través del
“ius puniendi” (derecho penal subjetivo).

El siguiente es un concepto de IUS PUNIENDI: "Aquella facultad o aquel poder

del Estado, derivada de la soberanía que le permite elevar un hecho a la
categoría de delito y establecerle una amenaza de pena".

De esta manera el derecho penal subjetivo (ius puniendi) se traduce en el

derecho penal objetivo.

2.5. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO

Al igual que de los conceptos anteriores, del “Derecho Penal subjetivo”

pueden desprenderse también elementos:

1. En primer lugar, el ius puniendi le compete absoluta y exclusivamente al

Estado.

2. En segundo lugar, este concepto de ius puniendi es secundario y

dependiente, ya que se deriva del poder supremo que es la Soberanía estatal,
concepto muchísimo mayor y más amplio.
3. En tercer lugar, sólo tiene sentido el ius puniendi en el Estado
democrático de derecho. Los otros Estados también pueden incriminar, pero no
tiene sentido si no existen límites para él.

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 4. En cuarto lugar, no establece una pena de manera automática, sino una
“amenaza” de pena. Vale decir, en el evento y sólo en el evento de que la
conducta realizada se adecue a la señalada por la ley, puede aplicársele una
pena.

2.6. ¿CÓMO SE CONECTAN LOS CONCEPTOS DE DERECHO PENAL

OBJETIVO Y SUBJETIVO?

El Derecho Penal subjetivo se materializa o concretiza en el Derecho Penal

objetivo. Una definición que agrupa ambas definiciones es la de Enrique Cury,
quien se refiere al “Derecho Penal” como "El conjunto de normas que regulan la
potestad punitiva del Estado, asociado a ciertos hechos, legalmente
determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección, con el objeto
de asegurar el respeto por los valores fundamentales en que descansa la
convivencia humana" (derecho penal objetivo).

Este concepto incorpora 2 nuevos elementos:

1.- La potestad punitiva.

2.- Objeto del derecho penal (el aseguramiento por el respeto a ciertos valores).

Sergio Politoff critica esta definición de Cury, porque dice que ella está
destinada a asegurar el respeto de los ciudadanos por un cúmulo de valores que
el Estado impone en un determinado momento. Entonces, es más bien una
definición interesada y poco objetiva. Él dice que el derecho penal no es eso y
prefiere una definición neutra. En las definiciones neutras del derecho penal hay
un elemento común: la potestad punitiva del Estado.

Es nocivo que el Derecho Penal ingrese en la esfera de los valores ya que

los valores son históricamente cambiantes. Puede el estado por ejemplo dictar
normas jurídicas que consagran segregación racial en virtud de proteger los
valores fundamentales en que descansa la convivencia humana

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 También puede suceder que se sancionen cuestiones alejadas del
comportamiento humano. Se puede llegar a extremos como el Derecho de la
Alemania nazi.

3. CONTEXTUALIZACIÓN DEL IUS PUNIENDI.

Resulta indispensable, ya que hemos señalado que el “ius puniendi” nace junto
con la legitimación del Estado moderno, que entreguemos una
contextualización de esta herramienta estatal.

Esta contextualización será realizada en dos frentes:

1. El primero es histórico, ya que el “ius puniendi” es, fundamentalmente, un

producto histórico de los Estados Modernos.

2. El segundo es sociológico, debido a que el “ius puniendi” y más

concretamente, su manifestación positiva, formal o material, constituye una
de las formas del llamado “control social”

3.1. EVOLUCIÓN DE LOS TIPOS DE ESTADO EN RELACIÓN AL IUS

PUNIENDI.
La tesis que se deslizará a continuación es que el “ius puniendi” ha ido
evolucionando en la medida que ha ido avanzando y transformándose el Estado
Moderno. Seguiremos, a ese respecto, la evolución elaborada por Juan Bustos.

a. ESTADO ABSOLUTO.

Ha surgido en el Renacimiento, en los s. XIV y XV.

Se trata de una época de cambios profundos en toda esfera del desarrollo

humano.

En primer lugar, hemos de mencionar un cambio económico. En este

sentido, se ha producido, con el cambio de era una trasformación y traslación del

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eje del comercio mundial: Hasta ese momento, el eje del comercio conocido era
el Mar Mediterráneo y sus influencias se dirigen hacia el Este. La era de los
descubrimientos traslada el Eje comercial al Atlántico y el Oeste. También debe
anotarse una apertura económica hacia dos esferas de la economía: el comercio
y la industria. Se ha producido el nacimiento de nuevas técnicas de producción y
una necesaria expansión de los mercados.

En segundo lugar, esta apertura económica hace necesario un nuevo

orden institucional, basado en un gobierno centralizado, dotado de gran poder
con el objeto de asegurar la libre circulación de las mercancías y que en lo
político impida la atomización feudal (muy perceptible en la dispersión del poder
el Italia y Francia); y su origen filosófico es la consideración de que el poder tiene
un origen divino, lo que, evidentemente, le otorga a este tipo de Estado una
estabilidad y permanencia suficiente.

En tercer lugar, existen cambios del orden social y filosófico, dado por la
revitalización de las ciudades y el consiguiente nacimiento de una nueva clase
social dominante: la burguesía. Filosóficamente, las nuevas Universidades la
visión del mundo, esencialmente religiosa y afincada en la vida monástica se
traslada a las ciudades, produciéndose el cambio de una postura religiosa a una
más secular. El hito más importante en la evolución de este aspecto es la
Reforma, que produce el cambio de una visión por otra más mundana y humana.

Por lo tanto, nos encontramos en presencia de un Estado naciente,

concentrado, capitalista, ya que permite la libre circulación de la riqueza y el
trabajo, eliminando las trabas funcionales y territoriales. Rígido, pues, en lo
político y aperturista en lo económico.

Este tipo de Estado necesita, como es obvio, una fuente legitimadora y,

como se ha afirmado, ella estará dada por el origen divino de los monarcas. De
acuerdo a esta explicación, tanto el status del monarca como el orden social

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existente se halla estructurado verticalmente, emanando de Dios. El poder se
halla centralizado en un monarca absoluto y existe un orden social rígido
estructurado en relaciones de dependencia personal.

Ahora bien, el naciente Estado con el naciente Derecho Penal moderno va

a responder a este tipo de estructura socio-política que lo sustenta. La facultad
del ius puniendi está íntimamente vinculada a liberar las ataduras económicas, a
disponer, principalmente, de la fuerza de trabajo y a asegurar la conservación del
Estado aun feble. De ahí que el control social del ius puniendi sanciona
fuertemente a individuos que no representan una fuerza de trabajo activa
(minusválidos, ancianos, etc.).

Como señala Bustos, los monarcas absolutos contribuyeron al control y

sanción de estos colectivos a través de la creación de las llamadas “casas de
trabajo”, que tenían por objeto emplear esta fuerza ociosa de trabajo y relevar el
sistema de dependencias personales en que se basaba la economía feudal. La
casa de trabajo fue un precedente de la cárcel y la fábrica del período siguiente.

b. ESTADO GUARDIÁN O LIBERAL.

Surge porque el modelo del Estado absoluto se topó con el ejercicio de la

razón, que dio origen a libertades que nacen de las corrientes humanistas
surgidas del pensamiento cartesiano, con las cuales el Estado absoluto chocó o
se enfrentó ideológicamente. El ejercicio de la razón, absolutamente
democrático, impidió la mantención de un esquema desigual y vertical como era
el Estado absoluto. Así, el ius puniendi choca con el ejercicio de estas libertades.

Por otra parte, el sistema social rígido y vertical va a ser cuestionado en la

medida que la burguesía, la clase emergente, lo consideraba poco apto para sus
necesidades de acumulación de capital. Por ello, el Estado necesita un nuevo
fundamento de legitimación a través de otro origen: "El Contrato" (s. XVI a XVIII.

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ejs: Hobbes y Locke). El Contrato es una explicación racional y valedera del
nacimiento del Estado y, a la vez, el Estado se convierte en un elemento al
servicio de la prolongación y vigencia del contrato social.

Pero ¿Cómo se relaciona este tipo de Estado y su fuente de legitimación

con el ejercicio del ius puniendi? En este contexto, se asocia el ius puniendi, en
primer término, con la necesidad de sancionar e incriminar los atentados en
contra de la seguridad del Estado. Se sanciona la disidencia política y religiosa
contra el Estado, ya no absoluto o contractual; la persecución de toda distorsión
en contra de este tipo de Estado. En este sentido debe recordarse que las
asociaciones, gremios, coaliciones y corporaciones fueron severamente
reprimidas en Europa desde finales del s. XVIII. Así, en 17999, se dicta en
Inglaterra una ley destinada a perseguir a las asociaciones gremiales, la que
sancionaba con pena de muerte a quien destruyera las máquinas de las fábricas.
En Francia, por su parte, se dicta el 4 de julio de 1793 la Ley Chapellier que
prohibía las asociaciones y agremiaciones. Durante el s. XIXI tales muestras de
sanciones prosiguieron en la Código Penal francés, de 1810, en el Código Penal
portugués de 1852 y el español de 1848 y luego en el de 1870, todas las cuales
se extendieron a Iberoamérica (Ley argentina de 1910 sancionando las huelgas,
Ley similar del Perú, de 1913 y sanciones a las huelgas, introducidas en el
Código Penal mexicano, en 1929). A la vez, como una forma de preservar el
Estado contractual se dictan sanciones ejemplarizadoras de los atentados contra
los monarcas (v.gr. véase lo señalado por Michel Foucault en “Vigilar y castigar”).

En este período (segunda parte s. XVIll) se produce un cambio en los tipos

de sanción; ya no se intenta atacar el cuerpo de los individuos (espectáculos
públicos de sanción del cuerpo ), ahora se intenta actuar sobre el alma, la psique
o conciencia del individuo; van apareciendo las penas privativas de libertad, no
porque sea más humanitario, sino porque era más útil (se le puede materializar
en el trabajo intrapenitenciario, se la puede medir, etc.), la hacen acorde al

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modelo político-social utilitario.

Como resumen, podemos señalar que los rasgos fundamentales de este

tipo de Estado son los siguientes:

i. Tiene por objeto fundamental seguir sustentando la libertad de comercio

e industria.

ii. En este contexto, la rama del Derecho que se desarrollará con mayor
profundidad y dinamismo será el Derecho Civil y específicamente, el Derecho
contractual. Tanto es así, que las relaciones jurídicas más fundamentales
comenzarán a ser visualizadas como relaciones contractuales (v.gr. como las
relaciones entre empleadores y trabajadores).

iii. Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Penal va a ser utilizado como

mecanismo de sanción de los atentados a la libertad de comercio e industria y al
Estado que sustenta estas relaciones económicas.

iv. Durante el Estado liberal, se producen cambios en la forma y tipo de las

penas aplicables: Las penas privativas de libertad reemplazan a las corporales y
se desarrollan las teorías de prevención general negativa.

c. ESTADO DE DEFENSA SOCIAL.

Se desarrolla a mediados del s. XIX, con posterioridad a la revolución de

1848 en Europa.

Período de gran efervescencia social marcado por dos fenómenos:

Revolución Industrial. Evento marcadamente inglés que se ve acelerado

por el desarrollo científico. Se produce una acelerada industrialización y una
revolución en los medios de transporte por la aparición de la máquina de vapor

Revolución Política. Se inicia en 1776 (declaración de independencia de

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los Estados Unidos de América) y la Declaración de los Derechos del Hombre de
1789. Este período es variable, luego en 1830 y 1848 hay dos períodos muy
convulsionados en Francia que están marcados por una aguda desigualdad
económica; comienza a aparecer el proletariado urbano en contraste con una
burguesía con una riqueza extrema. Esta desigualdad económica es
absolutamente contradictoria con las declaraciones de liberta e igualdad
emanadas de las constituciones que abogaban por la igualdad política. Este es
un período de esplendor de la burguesía.

Las características principales del período señalado son las siguientes:

i. En primer lugar, el estado interviene ahora en defensa del modelo

económico y en defensa de la sociedad estructurada en torno al
mercado.

ii. En segundo lugar, se impone una metodología ideológico-

científica para analizar los fenómenos sociales. Esta metodología
es el positivismo que tiene su origen en el desarrollo científico de
la segunda mitad del s. XIX y en las tesis de Augusto Compte..

Esta visión es ideológica en el sentido de enmascaramiento de la realidad

en un manto de ciencia (conforme a ella se define la realidad).

Es científica porque los métodos de las ciencias naturales son aplicados

para explicar los fenómenos sociales, entre ellos, el delito. De ahí que el método
deductivo de interpretación de la realidad fuera reemplazado por el método
inductivo que parte desde las hipótesis concretas hasta inducirlo a la realidad.
Este método tiene un importante impacto en la filosofía y especialmente en la
fenomenología que va a ser el enlace directo con el existencialismo del siglo XX.

Asimismo, el pensamiento positivita se manifiesta como acrítico, no

intenta cuestionar o transformar la realidad, solo intenta explicarla; está exento

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de toda ideología.

Aplicado al Derecho solo trata de mostrar como es el sistema jurídico. En

los ámbitos Penales origina la teoría del intervencionismo social, cuyo objeto es
el de mantener el orden y la disciplina, valorizando lo organizado. El paradigma
de la ciencia social al estilo positivista es la sociología y el énfasis de la teoría
positivista o intervencionista se da en la preservación del orden social que es el
orden oficial: quién quebrante el orden social debe ser erradicado o castigado de
algún modo y se trata de la misma manera en que es tratado alguien que
propaga una enfermedad. Las personas van a ser divididas por un supuesto
ideológico en personas peligrosas y no peligrosas.

En este contexto, el derecho penal adquiere el carácter de técnica

dependiente de la ciencia, de la sociología y de una disciplina naciente en este
siglo, que es la criminología. Esta técnica se traduce en:

1. Las personas eran divididas según su mayor o menor predisposición

respecto de este orden social u oficial, quienes aceptaban el orden se podían
integrar a la sociedad; los que lo rechazaran eran excluidos, sujetos peligrosos y
aislados

2. El delito no es explicado desde una perspectiva jurídica, sino que desde

un punto de vista social y científico, por lo tanto no era necesario que se
produjese el delito para aplicar la pena. Si el orden oficial estimaba que las
características físicas o fisiológicas de una persona indicaban que podía ser
peligrosa no se esperaba a que cometiese el delito porque supuestamente se
podía evitar su consumación a través de “tratamientos”

3. La derivación que tiene en la teoría de la pena el positivismo es

que la pena como acontecimiento subsecuente no tiene sentido. En este caso, el
predispuesto al delito debía ser tratado como a un demente. Las penas
adquieren el carácter de tratamiento y por ende su duración es ilimitada.

21
Tampoco existen penas impuestas en generalidad; las penas son tratamientos
individualizados impuestos de acuerdo a las características del sujeto en
particular

4. El Derecho Penal como disciplina cede su puesto a otra ciencia

influida por la sociología que puede explicar mejor el delito como fenómeno
científico. Esta ciencia es la criminología que nace unida y vinculada al
positivismo y a la defensa social.

5. Los extremos más aberrantes del estado intervencionista son los

estados fascistas en el siglo XX donde la segregación y separación de las
personas es un fin. Con el estado fascista se pone término a este tipo de estado,
según Bustos.

d. ESTADO DE BIENESTAR O ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Es el sucesor del estado positivista, aunque con importantísimas

variaciones, debido a que este modelo conserva la estructura del estado
capitalista, pero con la diferencia de que intensifica la participación pública en la
economía y, además, se constituye un estado prestacional, que distribuye
beneficios sociales, intentando corregir las desigualdades sociales (v.gr. a través
de subsidios) y reconociendo Derechos económico-sociales de tercera
generación. En resumen, pretende corregir el modelo económico, no sustituirlo,
para subsanar la dicotomía material y formal del siglo XIX.

Por ende, podemos afirmar que se caracteriza porque el Estado ya no es

el garante o guardián que no interviene a los agentes económicos, sino que es
un Estado que regula la economía, es un Estado interventor, asistencial de
necesidades económico-sociales.

Surge en dos etapas bien definidas. Una, coetánea a la finalización de la

primera guerra mundial y otra más definitiva que comienza con la finalización de

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la segunda guerra mundial.

Los dos mecanismos de corrección del estado social son:

i. Reconocimiento y consagración de Derechos Fundamentales de tercera

generación o económico-sociales. Comienza con la dictación de la Constitución
de Weimar, de 1919 y en Latinoamérica con la dictación de la Constitución
mexicana de 1917. Se crea una profusa legislación subsecuente al respecto.

2) El segundo mecanismo es de los estados contemporáneos a la segunda

guerra mundial: la prestación de subsidios y beneficios respecto de quienes se
encuentran imposibilitados para alcanzar una igualdad material. Es un estado
que provee la satisfacción de necesidades básicas para quienes no están en un
mismo pie de igualdad.

En lo relativo al desarrollo del Derecho Penal, en este punto aparecen

teorías funcionalistas para explicar el ius puniendi, las que señalan que se debe
sancionar aquello que sea disfuncional con un conjunto de condiciones de
socialización y de valores sociales. Tales teorías tienen sus raíces en el
positivismo del s. XIX y también en la antropología y economicismo europeo de
la década de los 20 y 30, especialmente alemán, y tuvieron su auge en los años
50 y 60 y lo que persiguen es la adhesión espiritual a determinados valores
sobre la base de una nueva fuente legitimadora superior al “contrato”: el
"consenso" y en el reconocimiento de que existen conductas “funcionales” y
“disfuncionales”.

Refiriéndonos sucintamente al “funcionalismo”, podemos decir que serán

funcionales, desde este punto de vista todas las condiciones o el conjunto de
condiciones que contribuyen al mantenimiento o desarrollo de la sociedad.
Serán, por otra parte disfuncionales todas aquellas condiciones o conjunto de
condiciones que van en detrimento de su integración, eficacia o estabilidad.
Ahora bien, la mantención de la estabilidad depende desde el punto de vista

23
funcionalista de la existencia de elementos o factores de cohesión que hagan
propicios los factores o condiciones funcionales. Una sociedad se prolonga en el
tiempo si tienen preeminencia los factores funcionales sobre los disfuncionales.
Los factores de cohesión estarán dados por la presencia de un “sistema de
valores compartidos”, los que forman parte de un código moral. Tal código moral
permite superar las tensiones que existen entre dos legítimas formas de actuar
que son la legítima necesidad de autonomía funcional que tienen los individuos o
el legítimo derecho del Estado de mantener un grado mínimo de cohesión social
o de orden social de perpetuarse.

Se hace importante la aparición de controles o tipos de controles

informales y aparece el control social, porque, como se ha dicho, el contrato
como forma de legitimación hace crisis.

El consenso permite superar las deficiencias del contrato social e implica la

corrección de las conductas denominadas “desviadas”. La teoría del contrato
social no prevé la corrección. El consenso realiza una función desnaturalizadora
de la autonomía de la voluntad. El consenso permite distinguir entre los que
entran al sistema y los que no, es decir, los disidentes. Sobre los disidentes se
ejerce el control social para disciplinarlos en el consenso y, por ello, la teoría del
consenso deriva entonces en la de la conducta desviada.

A finales del siglo XX, el Estado de Bienestar entra en crisis. Esta crisis es
provocada por dos factores:

i. Podríamos decir que una primera forma de crisis está dada por la
desnaturalización del control. Esta materia pede apreciarse palpablemente de la
lectura del filósofo francés Gilles Deleuze. El Estado del SIX es definido por
Deleuze como un estado “disciplinario”. Los estados del s. XX son estados de
“control”. Ambos órdenes son radicalmente diferentes: La disciplina se ve, se
siente y se advierte, el control no se ve ni se advierte, pero se siente y se sufre.

24
En las sociedades de disciplina el paradigma está dado por la fabrica o la cárcel,
mientras que en las sociedades de control el paradigma es la empresa. El
control se ha extendido y rigidizado mucho más que la disciplina del s XIX, ya
que ha entrado en espacios en que antes la disciplina no entraba. Hoy en día
hay eficaces mecanismos de control como los medios de comunicación de
masas que hacen perder la intimidad del trabajador. Además, la tensión del
SXIX entre lo formal y lo material sigue intacta ya que no disminuyen las
desigualdades y los Derechos de tercera generación no son atribuibles
tácticamente a todos. El control es solapado y encubierto, aun en las
manifestaciones más crueles y duras de reacción como en la aplicación de la
pena penal.

ii. El segundo factor de crisis está dado por la crisis del Estado
prestacional: el Estado de bienestar ya no posee recursos para cumplir con su
labor benefactora; por otro lado el aumento del gasto social y el crecimiento del
sector estatal provocan nuevas crisis. Se plantea una solución que es volver al
primitivo estado liberal que es lo que denominamos “Estado Neoliberal”.

e. ESTADO POSTMODERNO

Si tuviéramos que añadir eslabones a la tipología de Estados asociada al

ejercicio del ius puniendo, que nos ha proporcionado Bustos, debiéramos incluir
a las sociedades o Estados postmodernos, tal como han sido descritos por el
filósofo francés Jean-Francois Lyotard.

Para Lyotard tales sociedades se caracterizan porque el saber científico,

sus manifestaciones y modos de transmisión y compilación han cambiado a los
grupos sociales radicalmente desde finales de la Segunda Guerra Mundial y se
ha convertido en la principal “fuerza de producción”, modificando la composición
de las poblaciones activas en los países más desarrollados y modificará la
relación con los países llamados del Tercer Mundo.

25
 Tal como afirma Lyotard, en estas sociedades la idea del Estado detentador
del saber y su papel en la difusión de conocimientos se pondrá en entredicho. Su
papel en las regulaciones sobre el “mercado del saber” ciertamente será menor y
también lo será su influencia en las decisiones sobre su transmisión y consumo.
Serán las grandes empresas multinacionales las que, finalmente, escaparán a
las decisiones de los Estados Naciones.

Mucho de lo advertido por Lyotard es presente hoy en día y se palpa en la

transformación “ameboide” del Derecho Penal y la dirección errática del ius
puniendi, dedicado a la resolución de esferas criminales y círculos de
organización desconocidos hasta ahora como, v.gr. el crimen transnacional, la
corrupción organizada, el tráfico internacional de bienes o bien, los delitos de las
sociedades de información. Volveremos sobre esto cuando tratemos el carácter
subsidiario del Derecho Penal.

3.2.CONTEXTUALIZACIÓN SOCIOLÓGICA DEL IUS PUNIENDI

Resulta indispensable contextualizar no sólo históricamente al Derecho

Penal, sino que situarlo en la sociedad moderna no como la principal, sino como
una de las tantas formas de control social.

En este contexto, el Derecho Penal es una forma acabada de control

social.

Cohen define control social como “las formas organizadas en que la

sociedad responde a comportamientos de personas que contempla como
desviados, problemáticos, preocupantes, amenazadores, molestos o
indeseables de una u otra forma”. Antonio García Pablos, por su parte, lo define
como “el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que
pretender promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y
normas comunitarias”

26
a. ELEMENTOS DEL CONTROL SOCIAL

Según Winfried Hassemer, en toda forma de control social (desde las más
primitivas a las más formalizadas), podemos encontrar básicamente tres
elementos.

i. Norma: Es la definición de la conducta desviada, es un presupuesto

básico del control social.

ii. Proceso: Son los mecanismos a través de los cuales la sociedad

reacciona frente a la conducta desviada que pueden ser más o menos
formalizados

iii. Sanción: Es la reacción del grupo o colectividad ante la conducta

desviada

Bustos agrega como elementos constitutivos del control social a las

iniciativas de prevención de la desviación, que son mecanismos no poco
importantes.

b. FINALIDADES Y CRÍTICAS DEL CONTROL SOCIAL

García Pablos expresa que toda sociedad necesita un sistema de control

para asegurar su estabilidad y supervivencia. La finalidad última es lograr una
disciplina social, es decir, la conformidad del individuo frente a las normas de
convivencia. El control social es propio de todo grupo social.

A la vez, Los conceptos de control social tienen dos clases de críticas:

i. El primer conjunto de criticas tienen que ver con la amplitud del concepto.
El concepto es confuso porque supone una multiplicidad de formas de reacción.

ii. El otro conjunto de criticas se sitúa en el “comportamiento desviado”.

Este concepto es nuevo en la sociología y el primero en usarlo fue Talcott
Parsons en el año 1959.Sin embargo, debemos decir que este concepto es

27
herencia del positivismo del s. XIX.

La conducta desviada es un concepto variable espacio-temporalmente

hablando. Bustos dice que lo importante es identificar a quien define esa
desviación y quién esta interesado en controlar esa desviación.

iii. El tercer conjunto de críticas tiene que ver con un fenómeno

necesario tratándose de conductas desviadas y este fenómeno es
la revisión de conceptos, ya que la conducta desviada es variable y
no puede ser apreciada en abstracto.

c. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL

Según lo anterior, se presentan dos perspectivas metodológicas distintas,

pero que tienen una finalidad única:

i. Perspectiva sociopolítica de tipo reactivo o de reacción, en que el control

social se centra en las respuestas sociales que provoca la conducta no deseada

ii. Perspectiva de carácter antropológico de tipo preventivo o de

intervención que estudia aquellas estrategias de control social preventivo

Siguiendo a Bustos, por la perspectiva preventiva, podemos entender todas

aquellas formas e instituciones destinadas a que las conductas desviadas no se
produzcan y por la reactiva se comprende todas aquellas respuestas sociales
ante las conductas que se consideran desviadas o no deseadas.

Abordando el control social preventivo, de acción o de intervención

mental es muy útil aquella perspectiva sociológica que divide la sociedad en una
realidad objetiva (facticidad, hechos, acontecimientos, comportamientos y
relaciones que se dan en la sociedad y son apreciables) y otra subjetiva
(integrada por un complejo de significados subjetivos que se van a expresar

28
luego en hechos objetivos). La realidad subjetiva está precedida por procesos de
socialización a través de los cuales los individuos asumen como propio el mundo
social y sus significados, este mundo social es internalizado por el sujeto, con lo
que se produce la necesaria identificación del individuo con la realidad y lo que
permite su sociabilidad. En algunos casos, el proceso de internalización-
socialización no se produce espontáneamente, por lo que se requiere un
reforzamiento de la identificación con el grupo. El proceso de internalización
influye en la mente del individuo y así éste hace justo lo que se espera de él.

En el proceso de construcción de la conformidad del individuo intervienen

una pluralidad de significados entre los que hay que destacar la construcción de
los llamados “controles internos” que realizan el proceso de modificar
psicológicamente al individuo en el proceso de internalización de conductas y
valores permitiendo con ello la participación del individuo en la dinámica social.
Los mecanismos más importantes en la construcción de los controles internos
son:

- Socialización individual (micro)

- Legitimación de las instituciones (macro)

Estos procesos son similares a la internalización de valores y significados.

Los procesos de socialización tienen por objeto superar la contradicción del
individuo frente al orden social, mientras que los procesos de legitimación de las
instituciones tienen por objeto justificar el poder; estos procesos tienen
graduaciones o intensidades distintas. Hay procesos de control social general y
otros específicos diferentes al del conjunto en general (v.gr. pandillas).

Por otro lado, en todos los procesos de control social se da la siguiente

ecuación:

“Cuanto más alto se valora la pertenencia al grupo mayor será la

29
predisposición a cumplir con las expectativas que los otros miembros del grupo
tienen depositados en una persona para conservar el responsabilidad y la
estimación”.

ESQUEMA: a Mayor internalización del código social  Mayor

socialización

El control social de acción puede tener deficiencias. Un primer obstáculo

es la autodeterminación (los procesos de internalización chocan con el hecho de
que la persona desea ser libre). La segunda deficiencia es la constante revisión
o reformulación por parte de la sociedad de sus patrones o presupuestos de
socialización. Esto hace que el control social de acciónión sea doblemente
vulnerable.

Cuando el control social de acción no es capaz de convertir al individuo en

un sujeto adaptado a los requerimientos de la sociedad es necesario pasar al
siguiente eslabon en el control social: el control social de respuesta o
reacción frente a la desviación. Como las conductas desviadas son múltiples
las formas de reacción tambien son varias:

- Formas de criminalización: Formas de reacción social frente a una

conducta desviada definida como crimen;

- Formas de medicación: Formas de control social de aquellas conductas

definidas como patológicas;

Formas de neutralización: Formas de control social de aquellas conductas

definidas como molestas, indeseables, etc.

30
 c. CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL. LA FORMALIZACIÓN DE
LA REACCIÓN SOCIAL

Dentro del control social de reacción hay dos subgrupos:

1) Control social informal

2) Control social formal

Debemos señalar, antes de todo, que la formalización está presente en

todos los tipos de control social de reacciónión, incluso los llamados informales.
La formalización es una conjunto de dos elementos:

i. Institucionalización

ii. Permanencia

Por institucionalización se entiende el grado de distancia entre el individuo

afectado y el mecanismo de reacciónión (grado de distancia entre ofendido y
ofensor)

Por permanencia entendemos la durabilidad de la forma de control.

La formalización tiene tres objetivos:

i. Orientar a los implicados en una situación de conflicto social (infractor,

víctima y la comunidad en general).

ii. Distanciar al autor de la víctima, regulando el ámbito de actuación del

primero, de la segunda y determinando sus roles y expectativas

iii. Proteger al más débil distribuyendo opciones de acciónión de acuerdo al

tipo de conflicto y al rol de la gente independientemente de su poder social. A
mayor cantidad de control social formalizado mayor posibilidad de subsistencia
social existe. La formalización, por consiguiente, ayuda a la cohesión social

31
 Las formas de reacción se traducen en controles sociales formales e
informales.

i. Controles Sociales Informales: son todas las formas más variadas de

reacciones cotidianas que adoptan los miembros de un grupo social
frente a las conductas desviadas, y se radica en instituciones como la
familia, el vecindario, la escuela, la costumbre, la religión, el trabajo,
etc. Estas instituciones representan sistemas normativos informales,
sancionatorios, primitivos y extrajurídicos. Su aspecto distintivo es que
la finalidad principal no es el ejercicio del control social.

Las sociedades cuentan con dispositivos de autodefensa que suelen

ser suficientes para resolver conflictos de escasa importancia. El
problema se da cuando los conflictos sociales revisten especial
gravedad; en este caso la solución ya no puede quedar a merced de
las formas de control social informal; en este punto interviene el estado
a traves de la justicia penal

ii. Controles Sociales Formales: son ejercidos por instancias

específicas encargadas de ejercer ese control social y regulados por el
derecho escrito. La violencia de este control está regulada por el
Derecho escrito, más propiamente por el Derecho Penal y procesal. Lo
ejercen instituciones como los tribunales, los establecimientos
penitenciarios, la policía, etc. El modo óptimo de control social formal
es el Derecho Penal.
Lo que lo diferencia del control social informal no es su formalización o
sofisticación (que, por lo demás, es inherente a todo tipo de control
social) sino el ser ejercido por un órgano dotado de competencia y, por
lo tanto, tiene una regulación jurídica.

El Derecho Penal es una forma de control social formal muy

32
 formalizado o sofisticado, cuya formalidad se extiende en todas las
etapas de la dinámica Penal; tiene un óptimo grado de formalización
desde el establecimiento de la norma hasta la aplicación de la pena) y
es reactivo (cuando la pena actúa como medio de reactivación de la
confianza y se reestablece la creencia en su vigencia).

4. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL.

4.1. LA CRIMINOLOGÍA.

Es una ciencia empírica interdisciplinaria destinada a ordenar y

sistematizar todos los elementos del delito como realidad social, el delincuente o
infractor del derecho, la notoriedad y efectos de la conducta delictiva.

El término criminología fue utilizado por primera vez en Italia por el

criminólogo Rafaele Garófalo, en 1885 y en Francia por el criminólogo Paul
Topinard, en 1887.

Adler, Mueller y Laufer mantienen como concepto de criminología, el

entregado por Sutherland en 1934: “ Es el cuerpo de conocimiento que
considera al crimen como un fenómeno social. Incluye en él el proceso de hacer
las leyes, de violarlas y de reaccionar frente a las violaciones…el objetivo de la
criminología es el desarrollo de un cuerpo de principios generales y verificables
relacionados con el proceso de creación legal, el crimen, su tratamiento y
prevención”.

La criminología tiene relación con otras ciencias del derecho penal

sustantivo porque permite tener una consideración más profunda sobre el sujeto
responsable y sobre el delito como una realidad no exclusivamente normativa;
permite salirse del esquema rígido de la normativa.

33
 Los avances de la criminología han producido efectos reales en el derecho
penal, v.gr. en el debate sobre cambiar las penas de presidio se realizan por los
estudios criminológicos; a la vez, todo el derecho penal de menores se origina
en la criminología, todo lo que dice relación con las consecuencias jurídicas
penales cometidas por un loco, etc. Todos estos son aportes de la criminología.

No hay que confundirla con la criminalística que es la teoría acerca de la

actuación adecuada desde un punto de vista teórico, sicológico y de economía
procesal con el fin de descubrir, aclarar las acciones punibles y de investigar la
persona del autor (laboratorios de criminalística ).

Tampoco hay que confundirla con la técnica criminal, que es el conjunto de

métodos científicos destinados a la investigación de los hechos (ej: exámenes
forenses).

4.2. POLÍTICA CRIMINAL.

De acuerdo a Heinz Zipf en su "Introducción a la Política Criminal" esta

puede definirse de la siguiente manera:

La Política Criminal: es la obtención y realización de criterios directivos en el

ámbito de la justicia criminal" o bien, son " todas aquellas tendencias, medidas,
actos, métodos que emplea el Estado para prevenir y reducir los delitos y sus
efectos".

Vale decir, son las herramientas con que cuenta el Estado para atacar el
delito, crear normas, elaborar estrategias en orden a prevenir y sancionarlos
delitos.

Ella forma parte de la política jurídica en general, y de las políticas

públicas de un Estado, pero concentrada en el ámbito de la justicia criminal.
Pudiera decirse asimismo y con propiedad que son todos los elementos que el

34
Estado emplea para dirigir el ius puniendi.

Un medio del que se sirve la política criminal del Estado para dirigir el
poder punitivo es la dogmática jurídico-penal.

4.3.DOGMÁTICA JURIDICO-PENAL.

Se origina en el siglo XIX por los aportes efectuados por v. Savigny y v. Ihering.

Una definición de ella podría ser la siguiente: "Es la ciencia que mediante un
trabajo conceptual elabora, unifica y articula las normas del ordenamiento
jurídico penal".

¿Cómo opera la dogmática criminal?

Su fin es lograr que las soluciones penales sean las más acordes al
objetivo que el Estado se planteó político-criminalmente, o sea, a través de la
dogmática se dan soluciones más uniformes, racionales y menos arbitrarias.

Ella está constituida, fundamentalmente, por la jurisprudencia,

pensamiento de juristas, etc.

35
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Defina Derecho Penal

2. Señale los elementos que componen el Derecho Penal
3. Defina derecho penal subjetivo y objetivo
4. Defina control social.
5. Señale las respuestas que puede tener el derecho penal para los hechos
delictivos.
6. Características del Estado absoluto.
7. Señale respecto de quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado en el
Estado absoluto.
8. Defina Estado guardián.
9. Señale la función del Estado en el Estado guardián
10. Señale hacia quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado
guardián.
11.Defina el Estado intervensionista o de defensa social.
12. Señale las características de la defensa social.
13. Señale hacia quién se dirige el ius puniendi en este Estado.
14. Señale los tipos de control social que conoce.
15. defina control social de acción
16. Defina control social de respuesta o reacción
17. Defina control social formal
18. Defina control social informal.

36
 UNIDAD 2: ¿QUÉ FUNCIÓN TIENE EL DERECHO PENAL?. EL OBJETO O
ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL

Desde algún tiempo reina en la ciencia del Derecho Penal un acuerdo

relativo acerca de que éste debe limitarse a la protección de bienes jurídicos. El
acuerdo se rompe cuando llega el momento de calificar lo que se entiende por
bien jurídico. Al parecer cada día se impone más la visión de que el bien jurídico
es una creación normativa producto de un acuerdo.

1. HACIA UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. LAS DIFICULTADES PARA

ABORDARLO

Es imprescindible otorgar un concepto de “bien jurídico” para el Derecho

Penal a pesar de la vaguedad y de lo común que se ha hecho referirise a él
desde el ámbito forense y otros legos. Desde luego, existen valoraciones o
intereses que podríamos calificar de “bienes jurídicos” sin mayores problemas,
porque las sociedades los han asumido casi desde siempre como dignos de
protección por el Derecho Penal. La vida y la libertad están entre éstos. Sin
embargo, el Derecho Penal hoy interviene en relaciones que antes no eran
intervenidas (v.gr. Derecho Penal económico, Derecho Penal administrativo).

El concepto de bien jurídico no se asocia estrictamente a intereses

humanos concretos o intereses individuales de personas concretas.

Los hay que tienen una referencia específicamente individual, como la vida,

37
la integridad física o la libertad, pero v.gr. en los delitos económicos, políticos o
los relativos a la salud “pública”, los bienes jurídicos no son representativos de
intereses personales concretos. En ello radica la dificultad para circunscribir al
bien jurídico.

2. LAS FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO

a. Sirve de límite para el ius puniendi en cuanto se plantea como exigencia

para el legitimaislador en orden a que éste limite su actividad de producción de
normas jurídicas a aquellas que protejan bienes jurídicos.

b. Función Teleológica. Constituye un criterio de interpretación de los tipos

penales. En el fondo es una directriz que establece el sentido y alcance de una
norma Penal. El bien jurídico aún cuando no esté escrito es el nucleo en el cual
giran los Elementos del tipo Penal.

c. Función de Garantía, vale decir, establecer qué se protege y por qué se

protege. A traves del bien jurídico se puede realizar una visión crítica del
ordenamiento jurídico para determinar si cumple con esta exigencia.

d. Función de legitimación material de la norma Penal, en cuanto el

Derecho Penal no es solo una forma de control social formal, sino también una
forma ”legitimada” porque se ejecuta en un Estado de Derecho. El bien jurídico
es producto de un acuerdo o de una decisión política democrática.

3. TEORÍAS HISTÓRICAS SOBRE LOS BIENES JURÍDICOS.

El bien jurídico, dicho de otro modo, aquello que es protegido por el Derecho
Penal, ha sido entendido de manera diversas por las diversas corrientes
filosófico-políticas a partir del s. XIX. Resulta ilustrativo apreciar cómo tales
visiones han influido en la determinación de aquello a lo que debe dedicarse
prioritariamente el Derecho Penal. En este sentido, nos guiaremos por el análisis
efectuado por el profesor Hernán Hormazábal Malareé.

38
a. ETAPA DEL DERECHO PENAL ILUMINISTA (primera mitad del s. XIX).

En primer lugar, conviene recordar ciertos rasgos esenciales del Derecho Penal
iluminista:

- Objetividad en sancionar lo que fuese perjudicial para el orden

social.

- Su fundamento es el contrato social.

- Primacía de la razón inmutable y suprema emanada del

pensamiento kantiano

Dados estos conceptos, debemos concluir que la razón justificante para la

aplicación de una pena en este período es que ésta constituye una reacción ante
una conducta que es lesiva o que atenta contra los Derechos de otro, sea una
persona natural o el Estado, o bien que pone en peligro al Estado como garante
de las condiciones de vida en común. El delito es considerado como una lesión
efectiva a un Derecho subjetivo de una persona natural o el Estado, debido a
que se supone que el estado también esta dotado de Derechos subjetivos. Se
entiende “Derecho subjetivo” como una potestad o facultad de acciónión
reconocida por el ordenamiento jurídico. El bien jurídico serán los Derechos
subjetivos concebidos por la razón.

Otro aspecto a destacar de esta etapa es la tendencia a disminuir el

ámbito de lo punible, producida por la crecientea secularización que produce que
lo religioso se separe de lo penal. El Marqués de Beccaria, famoso por la
publicación de su “De los delitos y las Penas” en 1794, dice que sólo hay que
sancionar lo que atente contra la seguridad del orden social. Este proceso de
secularización deja de asemejar el delito al pecado. El Derecho Penal solo
sanciona la lesión de intereses terrenos. Si las penas no son expiaciones de
pecados tienen que comprenderse como retribución (literalmente, pagar un

39
tributo por haber cometido un delito que el hechor ha cometido libre y
racionalmente). En la penitencia divina no hay límite a lo que debe pagar el
hechor por su pecado. En la idea de retribución comienza a aparecer una
naciente proporcionalidad del delito y su pena.

Asimismo, se origina la idea de que el delito debe refereirse a los atentados

referidos a Derechos Subjetivos. Con Paul Anselm v. Feuerbach opera una
nueva restricción a lo punible reduciendo la potestad penal y la potestad policial
del estado. Este autor incorpora el concepto de lesión, aludiendo a “aquello que
lesiona efectivamente un Derecho subjetivo atenta contra el fin del estado y debe
ser calificado como delito”. Cuando nos encontremos frente a acción que no
lesionan efectivamente un Derecho subjetivo (v.gr. sólo lo pone en peligro) no se
estará atentando inmediatamente contra la finalidad del Estado y, por lo tanto,
estas acciones deben ser consideradas sólo infraccióniones contra las
facultades de policía del Estado. Por ende, la puesta en peligro de Derechos
subjetivos es sólo una infracción administrativa. Al Derecho administrativo le
corresponde la tutela de la puesta en peligro de los Derechos subjetivos.

En resumen, el Derecho Penal iluminista tiene dos ejes:

1. El bien juirídico, que se radica en Derechos subjetivos (esferas de
potestades reconocidas para los individuos);
2. El Delito como atentado que lesiona un Derecho subjetivo.

El derecho penal tiene que proteger el derecho subjetivo.

Las críticas que pueden formularse a esta concepción se basan en que

para proteger la esfera de libertad, el Estado tiene que recurrir a una herramienta
que coarta la libertad, o sea, se produce un contrasentido.

b. ETAPA DE LA RESTAURACIÓN MONÁRQUICA (a partir de 1815) (J. M. F.

BIRNBAUM (1834).

40
 Llega después de la derrota de Napoleón y de la formación de la Santa
Alianza, en 1815.

Tiene varias características:

i. En lo político, se produce el dominio pleno de la burguesía, pero no
en su carácter revolucionario, de 1789, sino el imperio de una
burguesía conservadora que necesita como apoyo el retorno de los
monarcas, lo que trae como consecuencia que no sea el mismo tipo
de monarquía que la absoluta.

Cierto es que Luis XVIII, Carlos X o Isabel I, de España, eran los

mismos Borbones pero empieza a ser una monarquía constitucional.

ii. En lo relativo a lo jurídico-filosófico, el cambio jurídico más

importante es el nacimiento de la “Escuela Histórica del Derecho”.
Ella critica el origen racional del Derecho y pretende que el Derecho
se origine en una creación histórica del pueblo. El Derecho no tiene
raíz contractualista sino que un corte romántico, ya no es el imperio
de la razón suprema sino que es más pasional (como se apreciará
en V. Liszt).

La Escuela Histórica del Derecho esta inspirada en el pensamiento de

Hegel, para quien la razón no es una razón abstracta, sino que tiene una
contenido histórico, la razón histórica de Hegel no es la Kant (razón abstracta y
epistemológicamente todopoderosa) sino que se basa en el absoluto que es el
Estado, lo que produce el paso a un período conservador.

Los penalistas de la época critican la excesiva tendencia a la

generalización de Feuerbach y, por tanto, el concepto que tiene de bien jurídico,
esto es, que el delio sea una afectación de Derechos subjetivos, porque señalan
que no siempre es así.

41
 En 1834, a partir de la obra de Birnbaum, se comienza a formular una
nueva teoría y una nueva aproximación al Bien Jurídico. La pretensión de este
jurista alemán no es, ni con mucho, la de hacer una teoría sobre el bien jurídico.
Aquellas es más política y, al amparo del nuevo régimen monárquico, pretende
que es vuelva a incriminar las conductas contrarias a la moral y a la religión. Le
interesa solucionar un problema práctico y se aproxima al bien jurídico.

El bien jurídico no era, en su concepto, los Derechos subjetivos sino que

bienes aprehensibles, valorables y sensibles. Él formula una nueva aproximación
al problema: “si quiero tratar al delito como lesión lo esencial es mirarlo con
arreglo a su naturaleza”. Ver el delito con su naturaleza significa conectar el bien
jurídico no con un Derecho subjetivo, sino un bien de las características antes
señaladas.

Como dice Birnbaum, supongamos que perdemos algo o que somos

despojados de una cosa que para nosotros es un bien al cual tenemos
jurídicamente derecho. Este es el objeto de nuestro Derecho y si nos es
sustraído o si se ve disminuido nuestro Derecho no se veía disminuido ni
sustraído.

Es decir, como afirma Birnbaum, El derecho penal no existe para proteger

derechos subjetivos, lo que se protege son bienes: aquellas cosas que
perdemos y que son la materialización del derecho, y que eventualmente se
encuentran expuestos a que se nos quiten. De ahí que podamos definir delitos,
partiendo de esta concepción, como "toda lesión o puesta en peligro de bienes
atribuibles al querer humano".

De acuerdo a Birbaum y a la ideología de este período, los bienes jurídicos están

dotados de las siguientes características:
i. Los bienes jurídicos dependen del creer humano. Esta definido por lo que
para cada sujeto es creíble.

42
 ii. No es un concepto jurídico, sino que le bien se extrae de una esfera pre-
jurídica. Aquí es donde los valores morales o simplemente religiosos.
iii. A través de esta teoría Birnbaum consigue incorporar como delito los
atentados de la moral o religión que retornan a ser bienes apetecidos.

El concepto de bien jurídico instaurado por el período, le permite a

Birnbaum clasificar los delitos en:
i. Sociales: son aquellos que atentan contra bienes resultado de la
revolución social, bienes propios de la sociedad, contra bienes colectivos.
ii. Naturales: son aquellos que atentan contra los bienes jurídicos de la
naturaleza.

Como se advierte de esta digresión, estos bienes pueden provenir de la

naturaleza o de la sociedad, entonces los delitos van a ser naturales porque van
a atacar bienes provenientes de la naturaleza como un estado pre-jurídico; o
bienes sociales (delitos sociales).

Detrás de este cambio de derechos subjetivos a bienes, está el derecho

penal de restauración, o sea, la sanción de conductas que habían dejado de
pertenecer al Derecho penal con la ilustración. Este es un cambio ideológico
importante, debido a que, como se ha afirmado, la suma de ideas religiosas y
morales, que habían sido expulsadas de lo penalmente punible, son, bajo este
prisma, bienes (del pueblo) cuyo atentado merece ser sancionado penalmente.

Lo importante es haber descendido del nivel de los “derechos subjetivos”

abstractos a bienes aprehensibles por el “pueblo”. Para Birnbaum, por ejemplo,
el bien es una relación concreta que yo establezco con una cosa. Se protege el
bien, algo que es valioso para mí y si me atacan me veo disminuido. Los bienes
jurídicos son intereses atribuibles a sujetos mediata o inmediatamente.

c. ETAPA DEL POSITIVISMO

43
 Del positivismo se distinguen 2 formulas para entender el bien jurídico:
i. El Positivismo formalista de Karl Binding.
ii. El Positivismo naturalista de Franz v. Liszt.

En ambos se analizara:
 El concepto de normas o de orden jurídico que mantienen.
 El concepto de Derecho Penal.
 Como entienden el delito.
 Como entiende el bien jurídico.

c.1.) KARL BINDING.

Binding es un positivista normativista y, por tanto, formalista, porque estima

que toda la razón o la razón suprema se haya concentrada en el ordenamiento
jurídico. No hay una razón distinta que no pueda derivarse del ordenamiento.

Binding no es ius naturalista como Welzel, aunque el esquema que

visualizaremos es muy similar al que va a ocupar casi un siglo después Hans
Welzel, es decir, una dualidad de las leyes y “normas”. Es positivista y por tanto,
las normas, aunque dependen de la ley, son más importantes, porque el
concepto de “normas” va a servir a Binding para estructurar su teoría del delito.

Bajo su óptica, el sistema de Derecho Penal debe constituirse hacia

adentro, hacia el interior del Derecho Penal.

La esencia del Derecho Penal está conformada por “normas” y estas

“normas” son deducibles de al ley Penal, aunque son conceptualmente
anteriores a la ley y consisten en un imperativo en ordena prohibir la realización
de una conducta o bien contienen la obligación de realizarlo en mandato.

Considera, entonces, dos entidades distintas:

 Las leyes Penales.

44
  Las “normas”, que se deducen de la ley Penal. No son
contrarias a ella y sólo son conceptualmente anteriores.

Binding señala, con un rigor lógico implacable, que el delincuente no

contraviene la Ley Penal sino que la cumple, porque v.gr. en el delito de hurto, la
única forma de realizar el presupuesto de la norma es que alguien efectúe la
conducta allí contemplada es decir, el hurto se cumple hurtando

Al decir de Binding, “la pena sólo puede ser declarada porque la acción
descrita en aquella disposición ( la del hurto en el ejemplo) se cubre con la
conducta. Luego, está lejos aquello de que el delincuente infringe la ley Penal
según la cual es enjuiciado. mucho más ( al contrario) para que pueda ser
castigado tiene en primer lugar que haber actuado siempre conforme y en
consonancia con ella”.

Para Binding, el delincuente no infringe la ley, él contraviene estas

disposiciones previas a la ley Penal y que se deducen de ella y que de forma
imperativa pueden mandar o prohibir una conducta. Estas disposiciones son las
normas y las normas, tratándose de prohibiciones, se manifiestan en
expresiones imperativas como “no robar”, “no matar”, “no hurtar”. Estas normas
son abstractas, estrictamente jurídicas que no tienen relación alguna con el
mundo natural, son, simplemente, mandatos jurídicos.

¿Cómo entiende Binding el delito?

Para Binding, el delito llega a ser entonces una contravención de la norma

pero también, subsecuentemente, el delito llega a ser una lesión de un Derecho
subjetivo.

En este punto se conecta con v. Feuerbach, aunque con una diferencia y

ella es que para Binding sólo existe un derecho subjetivo que cuenta, cual es el
Derecho subjetivo del Estado a mandar a exigir obediencia a lo mandado y a

45
ejercer su imperio.

El delito, por tanto, llega a ser una infracción al deber de obediencia de los
ciudadanos frente al poder de imperio del Estado materializado en la suma razón
de la ley penal.

“ El rehusar la obediencia –dice Binding- es una contravención siempre de

un Derecho publico establecido exclusivamente a favor del Estado, la lesión de
este Derecho subjetivo de mandar es la única lesión de un Derecho que es
esencial en todos los delitos”.

Parecía que Binding y v. Feuerbach se acercaban, al considerar y valorar la

noción de Derecho subjetivo, pero Binding sólo da crédito al Derecho subjetivo
del Estado, porque es el Estado el creador del ordenamiento jurídico.

Con esto, vuelve a sufrir cambios la concepción de bien jurídico.

Binding formula una concepción de bien jurídico similar a la que Welzel

haría tiempo después.

Cuando define bien jurídico expresa que éste es todo lo que en sí mismo
no es un Derecho, pero que a los ojos del legislador es de valor como condición
de la vida. No debe olvidarse que la “vida sana” de la comunidad jurídica tiene
un enorme valor y en su mantenimiento incólume y libre de perturbaciones
tienen interés el legislador.

Para Binding, los derechos no son los objetos de protección sino que
aquellos objetos del ilícito, de la ofensa.

La principal crítica que se le puede hacer a la teoría de Binding tiene que

ver con su normativismo excesivo y la absoluta exclusión del individuo que
conlleva. El sistema de Binding lleva al total sometimiento del individuo frente al
Estado, ya que este es quien define los bienes jurídicos a través de la normas y,
por ende, en el esquema de Binding, el bien jurídico no cumple con su principal

46
función que es limitar el ius puniendi sino que el bien jurídico no hace si no
legitimarlo, dándole un apariencia de legalidad a la arbitrariedad del Estado.

c.2)FRANZ V. LISZT.

V. Liszt representa el modelo naturalista del positivismo, no es formalista.

El positivismo de V. Liszt es un positivismo científico-naturalista, que lo

hace huir de las explicaciones afincadas en el ordenamiento jurídico, y ello
porque se encuentra muy influido por el positivismo italiano que no es un
positivismo jurídico.

En este esquema, el Derecho Penal no está sólo en su lucha y explicación

del delito, sino que rodeado por una serie de ciencias auxiliares como la
criminología, que tratan al delito y al delincuente de una forma distinta al
Derecho Penal pero complementaria.

El Derecho Penal con sus ciencias auxiliares forma un universo

comprensivo, donde aquel es el aspecto normativo y dogmático de la ciencia
Penal, pero hay otras disciplinas.

El lugar que la criminología ocupa en el pensamiento italiano, en Alemania

lo va a tener la política criminal como aquel compendio sistemático de aquellos
principios de acuerdo con los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el
delito.

La política criminal cumple un papel de política publica de revisión del

Derecho vigente y se trata de una ciencia independiente pero conectada al
Derecho Penal al que V. Liszt le reserva una función de garantía, vale decir, una
función que tiene que ver con los limites presupuestos para que el Estado pueda
ejercer el ius puniendi.

Concepción del Derecho.

47
 El antecedente de su concepción de Derecho proviene de Rudolph V.
Ihering, donde el mundo social gira en torno a los llamados “intereses”, que
constituyen la tendencia de las personas para la consecución de un fin.

Las normas y el ordenamiento jurídico, deben ser interpretados a partir de

los fines o intereses que se quiera realizar, por ende, el ordenamiento jurídico
tiene una función dependiente de estos intereses.

¿Para que sirve el ordenamiento jurídico?

Al ordenamiento jurídico le corresponde regular las esferas de acción de

las voluntades individuales delimitando sus formas de relación y, además, dando
protección jurídica de las normas a los intereses vitales del individuo.

Esta concepción de Derecho secundaria se va a reflejar en la teoría del

injusto, que se debe diferenciar profundamente de la teoría de Binding.

¿Qué es el delito para V. Liszt?

Es una acción no sólo normativa, sino materialmente ilícita.

Para V. Liszt hay 2 tipos de injustos:

- Un injusto formal: que es aquella acción delictiva que transgrede una

norma estatal de mandato o de deber.

- Un injusto material: que es aquello que, finalmente, constituye una lesión

o amenaza a un bien jurídico que es un interés vital protegido por la norma.

Aquí V. Liszt se aparta de Binding porque quiebra el ordenamiento jurídico,

buscando el delito en ámbitos extrajurídicos. No es sólo una entidad jurídica,
sino que es una entidad social.

En concepto de V. Liszt, y como se apreciará cuando se trate la teoría del

delito, los delitos son acciones que pueden apreciarse físicamente (y debe ser
así, porque es lo único constatable), que producen cambios en el mundo

48
exterior.

El delito es una alteración del mundo exterior y no una lesión al Derecho

subjetivo. Por ejemplo en el delito de homicidio el objeto de protección es la vida
y el objeto de la acción es el muerto.

¿Qué es el bien jurídico?

En V. Liszt se proyecta el concepto de los intereses de Ihering, porque

aquel lo define como “aquel interés jurídicamente protegido”. Vale decir, el
conjunto de aquellas condiciones “vitales “ del individuo o de la sociedad que se
encuentran amparadas por el Derecho.

Características del bien jurídico de V. LIZST.

1) Está más allá del Derecho, ya que está ubicado en el punto de unión del
Derecho Penal con las otras ciencias auxiliares y en este eslabón esta auxiliado
por al política criminal.

El bien jurídico no es un concepto estrictamente jurídico, no es la creación

del legislador contenida en una formulación, normativa sino que es una creación
de la vida porque es un interés vital.

2) El bien jurídico es un concepto que le permite otorgar materialidad al

injusto y no sólo formalidad. Es aquello que define al delito.

3) Es un bien de los hombres y no un bien del Derecho.

Al ser un bien no jurídico se encuentra en su origen incierto en la realidad

social y por ello, sujeto permanentemente a la contingencia de revisión crítica o a
la contingencia de su desaparición, de su mantenimiento o de su modificación.
Por tanto, no es un bien inmutable, sino que esencialmente variable y su
influencia en el mundo de lo jurídico va a depender de la mayor o menor fluidez
que tengan los canales de comunicación entre la realidad social y la realidad

49
jurídica.

4) El anterior concepto de bien jurídico le permite a V. Lizst clasificar los

delitos de acuerdo a la titularidad de los intereses vitales que representa de esta
manera habrá delitos

a) Contra el individuo,

b) Contra el Estado y,

c) Contra la sociedad como un todo.

c.3) HANS WELZEL Y SUS PRECEDENTES.

Durante el siglo XX las visiones positivistas del bien jurídico van a ser
objeto de reacciones y críticas.

Estas reacciones son distintas, aunque exhiben pero con raíz común y es
la desconfianza que el siglo XX generó el Estado y su capacidad de generar
normas y bienes jurídicos justificantes del ius puniendi. El positivismo termina
uniendo todas sus variantes o sea, V. Liszt y Binding terminan unidos porque
encomiendan al Estado la función de determinar los bienes jurídicos protegibles
por el Derecho, lo que se realiza a través de la norma.

Esta confianza ciega que se había generado en el Estado durante la última

época del siglo XX se resquebraja por:

a) Las conflagraciones mundiales (primera y segunda guerra mundial)

b) La aparición en Europa del nazismo y el fascismo.

Las primeras reacciones al positivismo, principalmente formalista, en el

Derecho Penal y bien jurídico son las siguientes:

1) Concepción instrumental del bien jurídico de Richard Hönig

50
 De acuerdo a Hönig, el fin de los preceptos penales es la protección de los
valores sociales, ellos son los objetos de protección del Derecho Penal.

La Ciencia Penal tiene por objeto proteger aquellos valores que mejor
permitan alcanzar los fines que se anteponen a una sociedad y es por ello que
define el bien jurídico en función de esos valores.

Lo define como una síntesis en que el legislador ha reconocido el fin que

persigue cada una de las prescripciones penales.

También lo definió como una síntesis “categorial”, con lo cual se fortalece

la idea de que el bien jurídico era un instrumento, una categoría del pensamiento
jurídico, por la cual éste se esfuerza en captar el sentido y el fin de las
prescripciones penales particulares.

Características del bien jurídico.

a. Se centra en la función teleológica de este bien jurídico en que este

constituye un criterio de interpretación.

b. Es por lo anterior que el bien jurídico constituye un mero instrumento sin

un contenido real y concreto y, por ende, susceptible de ser llenado de cualquier
contenido que el Estado disponga.

Niega la posibilidad de definirlo y le da valor de un carácter instrumental.

2) La reacción del neokantismo. El bien jurídico como un bien de la cultura

en Eric Wolf

El punto de partida de Wolf es la consideración de que al Ciencia Penal es

una “ciencia de la cultura”, pero que singulariza su objeto en una determinada
expresión de esta cultura que es la cultura social donde se encuentra situada la
ética.

51
 La tarea del Derecho, en este contexto, será la protección de los bienes
culturales sociales que cuando se realiza a través del Derecho Penal lo llaman
bien jurídico.

¿Cómo se realiza la selección y jerarquización de los bienes jurídicos?

La realiza el Estado pero a través de un principio rector que es la ética y la

moral.

El bien jurídico tiene un carácter pre-jurídico, debido a que resulta de una

definición ética o moral.

Sin perjuicio de las diferencias evidentes dadas por el trasfondo, existe una
relación entre la exposición de V. Liszt y la postura de Wolf. La relación entre V.
Liszt y Wolf es que el bien jurídico no es jurídico-normativo, pero a diferencia de
V. Liszt, para Wolf, los bienes jurídicos es una unión de la realidad y de la ética,
realidad y cultura.

3) Reacción de la escuela finalista ( Hellmuth MAYER y Hans WELZEL).

a. La explicación de MAYER:

La reacción más profunda frente al positivismo es la escuela finalista, y su

precedente histórico inmediato es el régimen nacionalsocialista y la Segunda
Guerra Mundial.

El régimen nacional socialista tiene su explicación penal en la denominada

“Escuela en Kiel”, la que se opuso muy radicalmente al concepto del bien
jurídico. Tal perspectiva lo negó porque el concepto mismo del bien jurídico se
oponía a los valores del nacionalsocialismo y fundamentalmente se oponía a la
preeminencia de una raza o pueblo sobre otro.

El concepto de bien jurídico, aún siendo un concepto vago, tenía sobre sí la

carga con que lo había dotado el liberalismo, esto es, el de ser un concepto

52
limitador del ius puniendi, limitador por ello del poder del Estado y por eso los
juristas de este Estado totalitario nazi lo desacreditaron.

¿Qué sucede con posterioridad a la segunda guerra mundial?

Lo lógico era que después de esta conflagración se produjera una vuelta a los
valores del ius naturalismo como fundamento del Derecho Penal, vale decir, se
produjese, como se produjo, el resurgimiento de la ética y de la moral, y de lo
que es más importante, una revalorización de los Derechos fundamentales y de
la dignidad humana.

Recuérdese que en 1948 nace la Declaración Universal de los Derechos

Humanos y en 1949 se promulga otro hito jurídico pero en el ámbito europeo que
es la Ley Fundamental de Bonn, la que será la que pondrá las bases del “Estado
Social y Democrático de Derecho”.

Este tipo de Estado constituye una negación o una oposición al pleno Estado
Formal del Derecho, precisamente porque el Estado Formal de Derecho había
dado origen al régimen nazi y, por ello, tiene por objeto construir un Estado
Material de Derecho o sea, un Estado donde se requiere realmente la solución a
las desigualdades sociales y económicas del Estado liberal.

Bajo este amparo surgiría la propuesta metodología de la Escuela Final cuyos

exponentes principales son Mayer y Welzel.

¿ Cuáles son los aspectos relevantes en la postura de Mayer?

1) Lo que se denomina delito o injusto que es una lesión de cierto conjunto de

bien jurídico. Es una lesión de orden moral.

2) Por consiguiente, el peligro de atentado a este orden moral esta determinado

por la dirección de este querer especial que tiene cada persona cuando realiza

53
algo o sea el peligro se mide por la intención del querer subjetivo de quien quiera
atacar.

En los finalistas se analizan los 2 aspectos:

a) Un querer subjetivo: la acción.

b) El orden moral al que se infiere esa acción.

3) un tercer aspecto de la postura de Mayer es la enorme importancia para

entender el injusto se la va a dar al descubrimiento de los llamados “elementos
subjetivos”.

En este punto, y sin perjuicio de un posterior análisis al tratar el tipo, conviene

que nos detengamos:

Podemos dar dos ejemplos de tales elementos:

a) En primer lugar, el artículo 432 del Código Penal chileno define el delito de
hurto y entre otros elementos constitutivos menciona a necesidad de que se
presente en su ejecución un “ánimo de lucro”.

El “ánimo de lucro” es un elemento subjetivo del injusto, porque si quienes

cometen hurto no tienen animo de lucro, aún realizando la conducta objetiva
(apropiarse de una cosa mueble ajena) no cometen el delito.

b) En segundo lugar, se dice que los delitos sexuales requieren de una ánimo
especial que permite diferente la conducta del abusador o delincuente sexual
con quien tiene la misma conducta objetiva, pero que no podría ser calificada de
delictiva, como es la conducta de un médico.

c) También otro ejemplo lo encontramos en el denominado “animus injuriandi”,

que es constitutivo de ciertos delitos contra el honor. Esta predisposición
positiva a injuriar a otro permite distinguir la injuria de una critica política,
histórica o literaria, que puede ser objetivamente idéntica.

54
La escuela finalista constató definitivamente que la acción delictiva no era sólo
un mero acontecer externo.

El aporte básico del finalismo es la consideración de que la acción no es sólo un

movimiento corporal sino que había algo más.

4) De acuerdo a la Escuela Final el objeto de protección del Derecho Penal se

hace cada vez más distinto de la acción.

El objeto de protección del Derecho Penal es el mantenimiento de un

determinado orden moral del pueblo.

Los bienes jurídicos siguen existiendo, pero su posición es secundaria respecto

de este orden moral.

b. El aporte de Hans Welzel

Resulta tan relevante la aparición de Welzel y su legado en materias penales en

particular y la filosofía del Derecho, que debemos puntualizarla debidamente.
Por ello, acudiremos a lo preceptuado por este autor en su “Derecho Penal
alemán” y en la “Introducción a la Filosofía del Derecho”.

El tratamiento del pensamiento básico de Welzel lo haremos distinguiendo dos

cuestiones:

- La primera es la teoría de la acción de Welzel y sus precedentes.

- La segunda es la consideración de Welzel del “bien jurídico”.

b.1.Teoría de la Acción.

La teoría de la acción en Welzel se encuentra inspirada en:

55
1. En la filosofía aristotélica.

2) En la filosofía estoica.

3) En ciertos rasgos del nominalismo cuyos principales representantes son Duns

Scott y Guillermo de Occam

4) La influencia del protestantismo.

1) La influencia de la filosofía aristotélica.

La ontología y metafísica aristotélica se basa en el concepto del fin.

Como toda filosofía materialista, La esencia de las cosas está determinada por el
fin para el cual están previstas.

Todas las cosas pueden ser definidas por su finalidad. Las cosas no son
definidas del objeto sino de la finalidad para la cual se haya predispuesta. Por
ejemplo: las llaves sirven para abrir la puerta, el ojo sirve para ver.

Aristóteles (llamado por Dante “el maestro de los que saben”) en su “Ética a
Nicómaco” dice que todo arte y toda investigación así como toda acción y toda
elección tienden naturalmente a un fin y ese fin es el bien.

Las acciones humanas pueden ser definidas desde el fin.

2) El aporte de la filosofía estoica.

El estoicismo, que puede ser ubicado desde el helenismo griego hasta la época
romana, apuntaba a la individualidad, al contrario de la filosofía griega de ese
momento que tendía ala universalidad, a la unión, a la conformidad del individuo
y el cosmos, y en menor escala el individuo y la polis.

El hombre puede ser definido sobre la base de su individualidad exenta de toda

influencia externa. El hombre se define por su voluntad.

¿Dónde se va a buscar el trasfondo humano?

56
En la voluntad libre de presiones. Por lo anterior, todo lo bueno o malo del
hombre es atribuible a u voluntad.

Séneca, a este respecto, decía que no sólo era homicida quien tenia las manos
manchadas de sangre sino que también lo era quien tenía al intención de matar.

3) El aporte del Nominalismo.

Para la Escuela Nominalista el centro de la actividad humana no esta en al razón

sino en al voluntad.

a. Duns Scott.

Se diferencia de Santo Tomás, porque en Santo Tomás de Aquino y en Scott hay

concepciones distintas del amor:

Para Santo Tomás, la voluntad tiende al fin porque la razón ilumina ese bien
como querible. La razón prima sobre la voluntad.

En Scott la voluntad prima sobre la razón porque la voluntad quiere el bien en sí

mismo. Las cosas son buenas en la medida que Dios las quiere. Las cosas
tienen una bondad en si dada por la voluntad y no por la razón. Esta voluntad, al
igual que los estoicos, no se dirige a la universalidad sino que a la individualidad.

Dios es pura voluntad. La voluntad prima. La voluntad se dirige a lo individual.

Hasta ese momento, el hombre había sido definido de acuerdo a lo que tiene en
común con el resto de os hombres y cono esta se privilegia lo general y no lo
individual.

En Scott se dice que el amor no se dirige nunca a lo general sino que al

individuo y es allí donde la realidad es más imperfecta.

2) Guillermo de Occam.

La idea fundamental de Occam es la Teoría de la Voluntad y especialmente de la

57
Volunta Divina.

Todo lo que existe y en la forma que existe, está determinado por la voluntad de
Dios y el sentido de las cosas es que Dios las ha querido de una determinada
manera, o sea, las cosas no tienen una esencia, son porque Dios las quiso así.

Todo esto produce que no haya cosas buenas y cosas malas en sí. Todo esta
determinado por el sujeto que otorga obligatoriedad a una o prohibición a otra.
No son relaciones valorativas.

Occam dice que lo bueno y lo malo no son relaciones valorativas materiales sino
que denotan simplemente que el hecho está obligado a tales acciones por la
voluntad divina, o sea, si Dios hubiese querido no prohibir el adulterio sino que lo
hubiera aceptado como bueno, así habría que haberlo reconocido.

Este es el voluntarismo: Si Dios quiere las cosas, son buenos. Para Santo
Tomás, Dios las quiere porque tienen naturaleza intrínseca de buenas.

4) Protentastismo luterano.

La filosofía nominalista se traslada al protentastismo luterano que se basa en la

teoría de la voluntad o convicción personal.

La salvación no se logra por las obras ni por la cooperación humana ni por la

vida en comunidad monástica, sino que se logra por la fe y la fe es una acción
directa de Dios, es decir, la voluntad de Dios.

Todo acto de salvación, por consiguiente, es una revelación.

La teoría de la voluntad se traslada al hecho por la revelación en el

protestantismo y este es un paso en extremo relevante para nuestros propósitos:
La teoría de la voluntad que empezó siendo religiosa y refiriéndose al papel de
la voluntad divina, se traslada al hombre.

Welzel dice en su “Derecho Penal alemán” que el concepto de acción como

58
actividad final humana – y que él acogerá en definitiva- fue desarrollado por
Puffendorf en el siglo XVI, quien lo había tomado de Aristóteles, previo tamiz del
luteranismo.

Para Puffendorf, la acción humana no es cualquier movimiento proveniente de

un hombre, sino que sólo aquel que está dirigido por las capacidades humanas
especificas es decir, voluntad e intelecto. Sólo de esta manera tal acción podía
serle imputable.

Este concepto de acción, esto es, acción dirigida por la voluntad, al contrario de
lo que podríamos haber creído, constituyó el fundamento de la dogmática penal
hasta fines del siglo XIX. En este momento, V. Liszt, V. Beling y Gustav
Radbruch elaboraron otro concepto “causal” de acción, un concepto causal de la
acción que distinguía un proceso causal externo de un proceso volitivo interno,
o sea, el movimiento externo estaba separado del proceso volitivo interno.

La acción era para este proceso causal, el mero proceso causal externo sin
tomar en consideración si el sujeto lo ha querido o no o si ha podido prever o no.

Esquema N° 2

Adentro Afuera

Culpabilidad Antijuridicidad

Esta construcción de la acción, que divide lo interno de lo externo se destruye

completamente, tal como lo hemos referido, por la aparición de los “elementos
subjetivos del injusto” que consiste en añadir elementos subjetivos en la
antijuridicidad.

59
Lo importante es lo que se cause en el mundo exterior y se quiebra porque en lo
objetivo es necesario incluir elementos subjetivos porque o sino no se puede
distinguir.

b.2. Acción en la Escuela Final. El pensamiento de Welzel

De esta manera y dados los mencionados precedentes puede concluirse que la

acción humana es el ejercicio de la actividad final, por tanto, la acción es
acontecer “final” no solamente causal.

La finalidad, vale decir, el carácter final de la acción, se basa en que el hombre,

gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las
consecuencias posibles de su actividad y ponerse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad conforme a su plan a la consecución de esos fines.

El hombre es capaz de perseguir distintos fines y, además puede elegir los

medios para alcanzar ese fin, los que se pueden organizar en un plan.

El hombre sabe cuáles son las consecuencias de su actuar, pues la verdadera

acción humana es la dotada de finalidad.

Ahora bien, ¿Todas las actividades son finalistas?

No, por cierto. La actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el

fin, como lo define Welzel. La acción no se encuentra determinada por parte de
quien actúa, sino esta terminado por la finalidad.

La finalidad orienta la acción.

Uno no actúa desde la persona, sino que guiado desde el fin.

El acontecer causal, por el contrario, no está dirigido desde el fin, sino que
es el resultado causal de los componentes causales existentes en cada caso.

60
 Corolario de lo anterior, un simple movimiento, como v.gr. mover el brazo
desde un lugar a otro o mover un libro, puede ser visto desde los finalistas y
desde los causalistas como sucesos diametralmente diferentes, sea se mire del
fin o de la causalidad de la causa-efecto.

“ La finalidad es vidente y la causalidad es ciega” es la gráfica expresión

usada por Welzel. La acción final es vidente, porque el hombre sabe donde
quiere llegar y la causal es ciega, porque no se sabe donde va a terminar.

En este concepto de acción juega un rol preponderante la voluntad

conciente del fin, ya que la finalidad se basa en la capacidad de prever, dentro
de ciertos limites, las consecuencias de la intervención causal y dirigirse a la
consecución del fin de acuerdo a un plan.

La voluntad es el factor de dirección que determina el acontecer

causal exterior y lo conveniente en una acción dirigida a un fin.

La voluntad pertenece al proceso de la acción, porque es capaz de

configurar el acontecer exterior. En este esquema, la acción se compone
por la voluntad final, consciente del fin.

Lo anterior tiene importancia, porque permite, como etapa definitiva,

recomponer el proceso de conformación de la acción.

Tal como señala Welzel, la acción se desarrolla en 2 etapas:

- La 1º etapa:

Transcurre totalmente en la esfera de pensamiento y sus fases son:

- La anticipación del fin o el proponerse el fin que el autor quiere realizar.

- La selección de los medios de la acción para la consecución del fin.

En esta etapa el auto determina sobre la base de su saber causal y en un

61
movimiento de retroceso, desde el fin, los factores causales que son requeridos
para el logro del fin.

Este proceso mental lo denomina Welzel “de retroceso”, porque se realiza

desde el fin y se escoge los factores causales requeridos como medios de
acción.

- Los factores causales (medios) siempre van unidos con otros efectos,
llamados “concomitantes”, que deben ser concebidos además del fin
porque el fin es sólo en un sector de los efectos de los factores puesta
en movimiento v.gr. cuando deseo matar a alguien, debo advertir los
efectos concomitantes, como el repudio social o el hecho de que pueda
matar a alguien distinto producto de mi impericia.

La conservación de estos efectos concomitantes que son unidos a los

factores causales para la consecución del fin. Este proceso mental, a
diferencia del anterior no se lleva a cabo hacia atrás, desde el fin, sino
hacia delante a partir del factor causal elegido como medio.

Ahora bien, la consideración de estos efectos concomitantes pueden

reducir los medios escogidos. Por ejemplo, trasladado a otro ámbito, si invito a
salir a una mujer, si considero la posibilidad de negativa, puedo elegir otro medio
para lograrlo.

Otra consecuencia que se puede producir al considerar los efectos

concomitantes es que se seleccionen en factores antagónicos adicionales que
impidan la producción de esos efectos v.gr. si quiero matar a alguien, debo
considerar la posibilidad de ser descubierto, o bien, complementar los factores
elegidos inicialmente, como cuando v.gr. considero la posibilidad de realizar un
curso de tiro al blanco. Todo ello tendiente a evitar los efectos concomitantes.

Estas dos actividades tienen por objeto evitar efectos concomitantes,

62
aunque pueden ocurrir cosas distintas:

1. Es posible que el autor incluya la producción de esos efectos

concomitantes en su cálculo y puede que el autor quiera que se
produzcan esos efectos concomitantes. Por ejemplo, en un ejemplo que
recordaremos más adelante, si quiero matar a alguien que va en un avión,
puedo contar, como efecto concomitante, con la muerte del resto de los
pasajeros, además de la víctima elegida.
2. También puede ser que el autor confíe en que dichos efectos no se
producirán.
3. Tratándose de estos efectos concomitantes el autor puede encontrar en
varias posiciones:

a. Puede querer los efectos concomitantes.

b. Puede contar y aceptar dichos efectos concomitantes aunque no los

quiera.

Siguiendo el ejemplo, cuando cuento con los efectos y los acepto, existe lo
que conoceremos como “dolo eventual”, pero, cuando confío en que los efectos
no se van a producir, estamos en presencia de una “culpa consciente”.

- La segunda etapa:

Es la puesta en movimiento, conforme al plan, de los medios de acción o

factores causales escogidos con anterioridad cuyo resultado va a ser el fin junto
con los efectos concomitantes que se han incluido en toda esta actividad
compleja a realizar.

63
 Esquema Resumen de la acción en Welzel.

1. Anticipación fin.
2. Selección medios → movimientos hacia atrás.
3. Efectos concomitantes en que se aceptan o no → movimiento hacia
adelante.
4. Puesta en movimiento del plan = resultado → fin positivo → efectos
concomitantes.

El concepto de acción en Welzel es tan importante que el mismo autor

afirma que, al final, el Derecho Penal no es otra cosa que una “Teoría del Actuar
humano justo o injusto”, o sea, reduce el Derecho Penal a una teoría de la
acción.

b.3. Noción de Bien Jurídico para Welzel.

Welzel define la misión del Derecho Penal como la de proteger los valores
elementales de la vida en comunidad.

Al establecer la misión, Welzel vuelve sobre su concepto de acción y dice

toda acción humana, para bien o para mal, está sujeta a dos aspectos
valorativos diferentes o sea, las acciones humanas pueden ser valoradas desde
dos perspectivas valorativas diferentes:
1. Una acción puede ser valorado de acuerdo al resultado que origina, este
es el “valor de resultado”, o también, valor material.

64
 2. Una acción puede ser valorada independientemente del logro del
resultado, más bien, de acuerdo al resultado de la actividad como tal, este
se conoce como “valor de acto”.
Para graficar esta distinción, Welzel pone el ejemplo del trabajo, ya que el
trabajo humano puede ser valorado de acuerdo al resultado o bien de
acuerdo al acto, con lo cual adquiere valor por el producto material o tiene
valor considerado independientemente de este producto, porque el trabajo es
una parte significativa de la existencia humana.

Lo mismo rige para las acciones negativas y aquí no vamos a hablar de

“valor” porque no lo tienen. Lo que tienen es, lógicamente, un “disvalor” y,
entonces, va a ser un disvalor del resultado y del acto.

El disvalor del resultado se funda en que el resultado que se ocasiona es

valorativamente reprochable.

El disvalor del acto se produce cuando una acción se dirige a un

resultado reprochable con independencia de que se alcanza.

Cuando una acción tiene disvalor de acto y no tiene disvalor de resultado,

también es valorativamente reprochable y da por ejemplo el ladrón que mete la
mano en un bolsillo que está vacío.

En esta distinción de valoraciones de Welzel comienza a su digresión de la

visión del Derecho Penal.

Dice Welzel que al Derecho Penal le interesa proteger, antes que nada,
determinados bienes que son vitales para una comunidad, como v.gr. integridad
estatal, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. estas son los llamados
“bienes jurídicos” y el Derecho Penal se encarga de imponer determinadas
consecuencias a la lesión de esos bienes jurídicos.

De ahí que Welzel concluye:

65
 1. Que al Derecho Penal le interesa el disvalor del resultado.
2. La protección de los bienes jurídicos se asegura mucho mejor en cuanto
se prohíben y se castigan las acciones dirigidas a la lesión y lo dice porque
afirma que el Derecho Penal siempre llega tarde a la protección de los
bienes jurídicos. Por ello, y siempre reconociendo la importancia del
disvalor de resultado, le interesa el disvalor del acto.
3. Entonces, se impide el disvalor del resultado en mejor medida cuando nos
“anticipamos” a su ocurrencia mediante la sanción del disvalor del acto o
sea por que ¿Para qué esperar que se produzca el resultado?

¿ Qué es lo que le interesa a Welzel en verdad?

Lo que le interesa son los valores del acto, reguardar los valores del acto a
través de la sanción de disvalor del acto y los valores al acto se encuentran
arraigadas en la conciencia jurídica permanente y constituyen el trasfondo ético-
social positivo de las normas jurídicas Penales.

En otro momento, Welzel dirá que detrás de las prohibiciones o mandatos del
Derecho Penal se hallan estos valores de acto, a los cuales también denomina
“deberes ético-sociales” y que, de igual manera que en Binding, puede
sintetizarse en sentencias de tipo prohibitivo como, v.gr. no robar, no matar.

El peligro de esta teoría es que se pueden descuidar los disvalores de

resultados, al darle prioridad excesiva a los desvalores del acto.

Su postura lleva a que los bienes jurídicos sean sobrepasados en beneficios de

estos valores de acto. El Derecho Penal asegura su real acatamiento en cuanto
castiga la inobservancia manifestada a través de acciones desleales, rebeldes,
indignas o fraudulentas. Es así como el Derecho Penal asegura su misión de
resguardar la vigencia inquebrantable de valores de acto y de allí concluye
Welzel que la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de

66
bienes jurídicos, sino de tales valores. Toda intervención del Derecho Penal en
su defensa, por esa razón, ya es tardía. Para Welzel más esencial que la
protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar
la real vigencia u observancia de los valores del acto de la conciencia jurídica,
ya que ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al Estado y la
sociedad.

La mera protección de bien jurídico tiene sólo un fin preventivo de carácter

policial y es profundamente negativo. Por el contrario, la misión más profunda
del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y positiva y, al prescribir y
castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia
jurídica, el Derecho Penal revela la disposición del Estado o resguardar la
vigencia inquebrantable de esos valores de acto y revela que el Derecho Penal
puede dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su
conciencia de plenamente fidelidad jurídica.

¿Por qué Welzel minusvalora a los bienes jurídicos y prefiere estos valores
elementales del acto?

Porque prefiere otorgar una función ético-social al Derecho Penal para tratar de
huir de las tendencias que ha su juicio sobredimensionan el resultado y el dan un
carácter utilitario al Derecho Penal. Piensan que tales posturas sólo hacen
hincapié en el grado de provecho o daño social que produce una acción y no en
el injusto contenido en ella.

Welzel no elimina, en verdad, los bienes jurídicos. Lo que señala es que dichos
bienes jurídicos pueden ser protegidos de manera más duradera y eficaz
asegurando los valores elementales de acto. Por ello afirma, v.gr. que detrás de
la prohibición de matar de la norma penal, se encuentra primariamente la idea de
asegurar el responsabilidad por la vida de los demás. Este último, siguiendo el
ejemplo, es un “valor del acto” y los valores del acto (fidelidad, responsabilidad

67
por la persona) son de más largo aliento, de una visión más amplia que la mera
protección de bienes. Por esto, también asesino quien atenta contra una vida
humana sin valor.

Welzel no renuncia a tratar los bienes jurídicos. Es más, los define. Para él, “bien
jurídico” es “un bien vital de la comunidad o del individuo que por su significación
social es protegido jurídicamente” y que puede aparecer de las más diferentes
formas:
1. Puede ser un objeto físico o psíquico o espiritual. Por ejemplo: la vida o el
honor.
2. Puede ser un Estado real. Por ejemplo: la tranquilidad del hogar.
3. Puede ser una relación vital. Por ejemplo: matrimonio o parentesco.
4. Puede ser una relación jurídica. Por ejemplo: la propiedad.
5. Puede ser la conducta esperada de un tercero. Por ejemplo: el deber de
fidelidad de un empleado público.

O sea, el bien jurídico es todo Estado social deseable que el Derecho

quiere resguardar de lesiones, el conjunto o suma de bienes jurídicos conforme
un orden social y por esto los bienes jurídicos no pueden apreciarse
aisladamente sino en corrección con este orden social y por esta los bienes
jurídicos no puede apreciarse aisladamente sino en corrección con este orden
social. O sea, los bienes jurídicos tienen un significado importante pero
secundario.

4) LAS TESIS FUNCIONALISTAS.

Tales tesis surgen como reacción al normativismo. Son teorías que

recogen la teoría positivista, debido a que pretenden por explicar el derecho
penal desde fuera, acudiendo a las ciencias sociales.

En torno al tema sujeto a comento, piensan que bajo la denominación “bien

68
jurídico” hay una función instrumental e ideológica. El Estado es un Estado
liberal que necesita herramientas para ejercer su poder; estas herramientas
necesitan una legitimación y el derecho penal es funcional a esta legitimación.

Todas las sociedades tienen códigos morales, el consenso los lleva a ese
código, a cumplir con ese sistema. Hay mecanismos de control para que estas
actividades no sean disfuncionales: para el funcionalismo el derecho penal es
instrumental, pues es una forma de control y es, además, ideológico porque
representa una buena, sistemática forma de trasmitir y preservar una forma de
comportamiento, un buen conjunto de ideas que superan los conflictos y alivian
las tensiones.

¿Cómo entienden a la sociedad?

Las sociedades están formadas por conjuntos de sistemas. La sociedad en

sí misma es un gran sistema donde los individuos no tienen una dimensión
propia, el hombre no es sino un ser social, es la sociedad la que le da sentido.
En esta sociedad sistémica, los actores interactúan motivados por expectativas
recíprocas, las que se fundamentan en un código moral compartido. Cuando una
determinada acción ataca la estabilidad, ataca estas condiciones que mantienen
y desarrollan a esta sociedad, se dice que esa acción es disfuncional. Por ello,
los delitos son acciones disfuncionales par excelence, mientras que aquellas que
contribuyen a mantener estas condiciones de desarrollo básicas son las
acciones funcionales.

Este código moral tiene la misión de cohesionar, como una especie de

“Leviatán” intelectual, lo que hace que una sociedad se mantenga justa.

¿Cuál es el objetivo último que postula esta teoría como misión del
Derecho Penal?

El mantenimiento del orden, ya que el código moral se piensa como

69
existente, no como un ente abstracto.

Resumiendo: para los funcionalistas las sociedades son conjuntos de

sistemas y los sistemas sociales son sistemas de conductas realizadas por
personas que interactúan conforme a determinadas pautas, estas pautas marcan
un rol a las personas, un papel que jugar y este rol asegura que su actuar es
predecible, y esto a su vez contribuye a la cohesión de la sociedad que puede
satisfacer necesidades. ¿Cómo traducimos el funcionalismo en el bien jurídico?
A través de tres autores fundamentales: Knut Amelung, Günther Jakobs y
Winfried Hassemer.

a. KNUT AMELUNG .

En su opinión, el bien jurídico es lo socialmente dañoso y los delitos son los

acontecimientos disfuncionales, aquellos fenómenos sociales que impiden o
dificultan al sistema social la superación de los problemas que obstaculizan su
progreso.

Al hablar de la sociedad dice que ella "es un sistema de acciones e

interacciones"; las sociedades no son sistemas conformados por individuos
porque sobreviven, sobrepasan los períodos de vida individual, y tiene su
fundamento en la satisfacción de necesidades. Todo este sistema tiene un fin
determinado que es satisfacer necesidades y el delito obstaculiza este fin.

Lo que es dañino socialmente está determinado por la disfuncionalidad

social de la acción, no es un daño individual, la mayor o menor disfuncionalidad
se encuentra institucionalizada en la norma penal, norma que quiere asegurar la
supervivencia de la sociedad; el delito es un delito social.

¿Qué es el bien jurídico? Es o son las condiciones de existencia de la vida

social, condiciones que son definidas por el legislador, éstas condiciones se
encuentran legitimadas por una estructura normativa que se llama Constitución.

70
 La Constitución para él es el esqueleto del sistema social. Esta
dependencia de la Constitución va a tener incidencia en varios pensadores que
van a decir que el bien jurídico es un bien constitucional, lo protegido debe estar
en la Constitución.

¿Qué papel tienen los individuos en este sistema social?¿ Qué papel tiene
el daño individual en la concepción del delito?

Si yo afecto el bien jurídico concreto de un individuo es posible que esa

afectación no sea dañosa socialmente. Ahí está el peligro de esta tesis.

Amelung atenúa este peligro de 2 maneras:

1. Afirmando que el individuo es también importante, porque no hay sistemas
sin individuos.
2. Colocándose límites a la actividad del Estado al escoger los bienes
jurídicos.

Estos límites son dos premisas:

2.1. El sistema Penal debe contribuir al mantenimiento de lo que
Amelung llama el “Sistema Social Republicano Federal”.
2.2. La estructura de Sistema Penal está legitimada por la
Constitución.

b. GÜNTHER JAKOBS.

Dada la importancia y penetración de las tesis de Jakobs, nos detendremos, con

una profundidad a la de Welzel en sus opiniones. Servirá de sustento, su texto
de la Parte General de Derecho Penal.

En su obra, vamos a abordar 2 problemas:

1.- El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena.

2.- ¿Cuál es al concepción que tiene Jakobs de “bien jurídico”?.

71
1.- El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena.

Jakobs afirma que los hombres en su relación a la naturaleza y en sus

contactos sociales solo pueden orientarse en la medida en que pueden
encontrar “regularidades” esto es, comportamiento o sucesos regulares. Es decir,
sólo resulta posible la orientación cuando se esperan comportamientos de este
tipo, mientras que la orientación es imposible, cuando hay que contar a cada
momento con cualquier comportamiento imprevisible de las otras personas.

De la única manera en que exista orientación de los hombres, sea en

relación con la naturaleza, o bien en los contactos sociales, es contando con un
grado de “previsibilidad”, ya que, de lo contrario cada contacto social se
convertirá en un riesgo imprevisible.

El mero hecho de iniciar un contacto social es ya una señal de que no se

espera un desenlace indeterminado.

Si estas expectativas se “decepcionan” o “frustran”, en el decepcionado

surge un conflicto, pues con la decepción se pone de manifiesto un desbalance
entre los sucesos en cuya producción se está interesado y aquellos otros que se
realizan y el desbalance significa que el modelo de orientación del decepcionado
debe someterse a una revisión.

De lo dicho podría deducirse que a Jakobs le interesan todo tipo de

decepciones o sea, en todo tipo de ámbito de relación. Sin embargo, excluye de
las decepciones no interesantes para el Derecho Penal dos grupos:

a.1. En primer lugar, excluye las decepciones que se producen en el ámbito de

relación con la naturaleza.

Al entrar en contacto con la naturaleza se tiene una expectativa, cual es,

que las personas conozcan las leyes de la naturaleza. En este ámbito, sólo se
espera de la otra parte que siga las reglas de la naturaleza; es decir, no se

72
espera que se responsabilice de las normas jurídicas. Si yo me decepciono de
las leyes de la naturaleza es porque he calculado mal y la forma de solucionarlo
es calcular mejor a futuro. Pero el Derecho no tiene una participación ni positiva
ni negativa respecto de estas expectativas; es decir, no puede prohibir una ley
natural.

Jakobs dice que las decepciones naturales no las soluciona el Derecho

Penal.

Interesa, por lo tanto, la decepción específica en el ámbito de los contactos

sociales que son aquellas que afectan las expectativas que se derivan de la
pretensión de que las otras personas van a respetar las normas vigentes..

Ahora bien, no todas las expectativas basadas en el mutuo cumplimiento

de las normas son relevantes para el Derecho Penal. Las expectativas de
contacto social y que tienen que ver con la norma vigente, pero que no
constituyen asuntos públicos son aquellas decepciones exclusivamente
individuales de una de las partes y que, por ende, no dan motivo para la reacción
estatal. Por ejemplo, uno de los cónyuges hurta al otro; se produce frustración,
pero no configura conflicto público.

Las importantes son las expectativas denominadas “normativas” (vale

decir, fundadas en la esperanza del cumplimiento mutuo de las normas vigentes)
cuya decepción produce “conflictos públicos”. Los “conflictos públicos” surgen
por la infracción de normas jurídico-penalmente garantizadas; por lo tanto al
Derecho Penal le interesan las expectativas que surgen por la violación de
las normas jurídico-Penalmente garantizadas.

Por su parte, “normas jurídico-penalmente garantizadas” son aquellas a

cuya observancia general no se puede renunciar para el mantenimiento de la
configuración social básica. Se trata de expectativas sobre el cumplimiento de
normas tan importantes que si se violan sistemáticamente puede desaparecer el

73
orden social.

¿Qué significado tiene la pena en este esquema de decepciones de

normativa y conflictos de carácter público?

La pena en este contexto constituye una réplica frente a la infracción

normativa. La réplica se produce porque el autor de un delito que actúa de un
modo determinado, y que conoce, o puede conocer los elementos de su
comportamiento le es imputable este comportamiento porque éste último revela
su conformación normativa.

Jakobs dice que las normas son “modelos de orientación”.

Cuando una persona ejecuta un delito escoge un modelo de orientación

distinto del modelo de orientación que representa la norma.

Una conducta le es imputable a alguien, en el esquema de Jakobs, cuando

elige una conformación normativa distinta a la que proporciona la norma. Esta
imputación o reproche de la conducta tiene lugar a través de la responsabilidad
por la motivación propia, es decir, no se responsabiliza por la conducta cometida,
sino por haberse comportado normativamente de manera distinta.

Si el autor se hubiese motivado predominantemente por los la norma, es

decir, el autor se hubiese organizado según el modelo de organización de la
norma, se habría comportado de otra manera y no habría ejecutado el delito.

El fundamento de Jakobs es que la persona al ejecutar el delito actúa con

libertad, es decir, el delincuente que se comporta de una manera distinta a la
norma envía un mensaje en el sentido de que no le importa evitar el conflicto
público. Dicho en otros términos, quien que comete el delito no considera los
efectos del conflicto, o dicho de otro modo no le importan ls efectos del conflicto.

El delito, al ser una contradicción normativa, representa una

desautorización de la norma y ello da lugar a un conflicto, porque se pone en tela

74
de juicio a la norma como modelo de orientación. Entonces, aquí entendemos a
la pena como una reacción para superar a ese conflicto, y no sólo un
acontecimiento externo.. Por lo tanto, el significado del delito es que va a
controvertir la norma y, a su vez, la pena también es un acontecimiento externo
que constituye pérdida de un Derecho. Así, la pena envía un mensaje: el
comportamiento infractor no es determinante, porque siempre lo determinante
sigue siendo la pena.

Es decir, cuando el Estado aplica la pena, transmite un mensaje y éste es

que el delito no es importante, porque lo importante sigue siendo la norma. Ello
conduce a la consideración de que si la pena no se aplica, la falta de aplicación
puede frustrar la expectativa de que las normas serán respetadas y esta
frustración puede llegar a la desintegración social.

La pena tiene un contenido: Ser una réplica que tiene lugar a costa del
infractor frente al cuestionamiento de la norma.

La pena tiene, además, una misión y esta es mantener a la norma como

modelo de orientación para los contactos sociales.

Jakobs, pese a todo, no propugna que la única solución de conflictos

sociales sea la aplicación de la pena ya que hay soluciones de conflictos que no
pasan por la pena; es decir, no a toda infracción de una norma le sigue una
pena. Puede existir otro tipo de soluciones no punitivas.

b. Sentido para Jakobs de bien jurídico.

Al Derecho Penal le cabe un papel muy importante en un estado

democrático. A juicio de Jakobs debe contribuir al mantenimiento de la
configuración social y estatal, porque las normas sociales y estatales otorgan
legitimidad al Derecho Penal, es decir, este recibe legitimidad cuando es
sustentada en un contexto adecuado, que es una determinada forma de Estado

75
y una determinada forma de sociedad, contribuyendo a mantener su
configuración. El Derecho Penal contribuye a mantener la configuración social y
estatal a través de garantizar y mantener la norma. Esta garantía consiste en
que no resulten decepcionadas aquellas expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social en el caso que existan decepciones. Esto lleva a
que Jakobs defina de modo diverso el bien jurídico penal. Así, este es la firmeza,
seguridad de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones o
frustraciones y, esta firmeza, ocupa el mismo ámbito que la vigencia de la norma
puesta en práctica.

El error está en considerar al bien jurídico penal como cosas o entidades

valiosas. Jakobs señala que los bienes jurídicos no son cosas, no son algo que
se considere que es bueno, es decir, son cualidades. Si entendemos el bien
jurídico como objetos valiosos nos podemos equivocar, ya que ellos pueden
perderse y serlo por acontecimientos por acontecimientos que no le interesan al
Derecho Penal. Esto sucede, siguiendo los ejemplos del propio Jakobs, con,
v.gr. aquellos casos en que una persona muere de vieja o bien, cuando una
especie valiosa se nos pierde. Jakobs dice “nos enfrentamos con una
consecuencia extraña, porque en estos casos el Derecho Penal no cumple con
su misión de garantizar la existencia de esos bienes, esto quiere decir que el
bien jurídico penal debe definirse de otra forma”.

Entonces, y dados estos inconvenientes los bienes jurídicos no son

situaciones valoradas jurídicamente, sino valoraciones positivas de situaciones.
Jakobs señala que al Derecho Penal no le interesan los bienes en cuanto
bienes, sino que en cuanto valoraciones positivas de situaciones. Así, lo que
constituye una lesión de un bien jurídico penal es la oposición que el autor del
delito manifiesta a la norma que subyace al delito (v.gr., la norma que sanciona el
homicidio).

Los bienes jurídicos son, en este esquema, la vigencia de las normas

76
como modelo de orientación a través de las penas. Jakobs dice que con esto
pone acento no en lo que las cosas son, sino que en el significado de las cosas,
de la norma y de la acción punitiva.

Los bienes jurídicos son la vigencia de las normas que protegen la vida, la
propiedad, la honra, etc.

El bien jurídico es la valoración de la norma que está subyacente a los

delitos que se quieren evitar.

El bien jurídico no consiste en una situación que contiene una valoración

positiva, sino que consiste en esa valoración positiva. Las normas, cuando
orientan, le entregan validez a ciertas cosas.

El aporte de Jakobs respecto del bien jurídico es que concibe a éste como
el acto de valoración y con esto, pone el acento no en las cosas son sino en su
valoración; no hace hincapié en las entidades sino en la significación de ellas.

c. WINFRIED HASSEMER

Señala que los bienes jurídicos han sido explicados por teorías de dos
tipos:

c.1. Teorías trascendentes, que son aquellas que explican el bien jurídico
acudiendo a presupuestos que están fuera del Derecho Penal (Welzel, Amelung,
V. Liszt, Wolf y Birnbaum pertenecen a esta corriente).

c.2. Teorías inmanentes. Son aquellas que buscan explicación del bien
jurídico en el Derecho Penal mismo (Jakobs, Binding y Feuerbach, pueden ser
incorporados en este punto.

c.1.. Las teorías inmanentes no logran explicar la realidad del bien

jurídico. Es decir, el sólo recurso del Derecho Penal como explicación es
insuficiente.

77
 c.2.. Las teorías trascendentes del bien jurídico han terminado siendo una
mera formalización, porque se han debido decantar todas en categorías jurídicas
normativas, es decir, por más trascendentes que sean las teorías siempre es
necesario que haya un sujeto valorante del bien jurídico, y esto lo hace el estado
en las normas penales.

Trata de conciliar lo disfuncional socialmente con lo dañoso

individualmente, trata de crear armonías entre lo que es funcional o disfuncional
socialmente y el ataque por un bien jurídico individual.

No es posible proteger a los sistemas, sin proteger a los individuos, porque los
bienes jurídicos son intereses humanos, no únicamente intereses sociales.

Hassemer propone cambiar el objeto de preocupación del Derecho Penal, el que

hasta ahora, se ha preocupado de encontrar el “origen” de los bienes jurídicos.
Propone que este problema sea cambiado por el cómo llega a una conducta a
constituirse en delito en una sociedad determinada. La pregunta que surge en
Hassemer, por consiguiente, es sobre qué bases una sociedad valora aquellos
objetos que va a proteger la norma penal. La respuesta que da, es que son tres
los factores que intervienen en este proceso:

1) En primer lugar, cuán a menudo se realizan las conductas en la sociedad

("frecuencia").

2) En segundo lugar, cuán intensa es la demanda del objeto valioso o la

"intensidad" de la protección que se requiere.

3) Finalmente, cuál es la medida de la amenaza con que se protege ese ataque

("magnitud de la amenaza").

Esto porque el bien jurídico es una herramienta que sirve a la política

criminal para tomar decisiones apropiadas, para no conducir “a ciegas” se

78
necesita saber qué son los bienes jurídicos; para aplicar las políticas criminales
qué normas van a existir y tienen importancia. En suma, lo que Hassemer
pretende es que el bien jurídico aparte sea un elemento significativo para una
política criminal efectiva. El bien jurídico es una realidad social histórica, cultural
e instrumental.

Hassemer aclara que la efectividad de estos factores no es exclusivamente

objetiva ni cuantitativa, sino que hay que atender a la incidencia que tiene la
cultura de una sociedad y la ilustración normativa de la sociedad.

RESUMEN SOBRE EL BIEN JURÍDICO

BIEN JURÍDICO: "Son aquellos intereses que el derecho define como

susceptibles de protección penal, determinado a su vez por una decisión
social que les da el carácter de tales. El derecho materializa una decisión
social anterior”.

Elementos:

1.- Es una decisión social.

2.- Es una definición democrática que viene de un

Estado.

79
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

19. Señale cuál es el bien jurídico en el derecho penal ilustrado.

20. Señale cuál es el objeto de protección para Birnbaum.
21. Señale cuál es la división de los bienes que hace Birnbaum
22. Explique el sistema de Binding
23. Defina delito según Binding
24. Defina Bien Jurídico para Von Liszt
25. Señale la misión del derecho penal para Welzel
26. Defina disvalor de acción y disvalor de resultado
27. Critique la teoría de Welzel.
28. Explique con dos ideas el funcionalismo
29. ¿Por qué podría decirse que el funcionalismo es conservador?
30. Cuál es el fin de la norma penal para Jakobs
31. Señale las características principales de la teoría de Amelung
32. Señale los factores de los depende la criminalización según
Hassemer

80
 UNIDAD III. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.

1) EL DERECHO PÉNAL ES PÚBLICO.

El Derecho penal es público, porque forma parte del derecho público que
se refiere a los actos externos del hombre (ius publicum). La dicotomía entre
Derecho público y privado se produce en el iluminismo cuando se separa la
moral (ámbito interno) de la parte externa; por ejemplo, organización política de
la sociedad (Derecho público).

Mir señala que el Derecho Penal es público, ya que el único titular del poder
punitivo, en una sociedad moderna y democrática, es el Estado.

Puede decirse, siguiendo a Cury, que el derecho penal es “público” en dos

sentidos:

a. Porque la única definición de lo que debe entenderse por punible lo hace el

Estado a través de la norma penal (esto se vincula con el principio de legalidad).
El único facultado para establecer delito y pena es la ley penal; lo que establece
al delito es el derecho penal estatal.

b. Las posibilidades para realizar y ejecutar el derecho están entregadas única y

exclusivamente a los órganos estatales, ya que no hay otra forma de ejecutar las
normas penales.

No obsta el hecho que a cierto delito, que sólo se puede perseguir por un
requerimiento o denuncia por particulares (delitos de acción Penal privada y
también se puede incluir a los delitos de acción penal pública previa instancia
particular), porque es el mismo derecho que les otorga la posibilidad de contar
con esta herramienta de persecución.

En torno a estos dos caracteres de lo público se distinguen 2 tipos de

81
derecho penal:

- Un Derecho Penal “material”.

- Un Derecho Penal “formal” ( o también, Derecho Procesal Penal).

Según Claus Roxin, el derecho penal material es el conjunto de normas

que regulan los presupuestos y las consecuencias de las conductas conminadas
con la pena, además describe a los delitos en particular y a las penas y/o
medidas que se pueden aplicar a ellos.

Ahora bien, existen ramas accesorias que regulan otra parte de lo público
como el derecho procesal penal, que constituye aquel compendio de todos
aquellos preceptos que regulan el esclarecimiento de los hechos punibles y
procedimientos para obtener las consecuencias jurídicas derivadas del derecho
penal material.

Algunos autores añaden como otra rama anexa, el “derecho penitenciario"

o “derecho de ejecución de penas” según Jescheck, que se lo define como aquel
conjunto de disposiciones legales que regulan la ejecución de las penas
privativas de libertad.

Respecto de estas tres formas de apreciar el Derecho Penal, material,

formal y penitenciario, debe señalarse que los dos primeros están regulados por
normas con rango de ley e incluso, constitucionales (Código penal y Código
Procesal Penal), mientras que el último combina el rango de ley para algunas
disposiciones (v.gr. normativa de libertad condicional o indultos)con
disposiciones reglamentarias de importancia (Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, de 1998, norma básica de este Derecho).

En la dogmática, existía una discusión en torno a si el derecho procesal

penal es un derecho independiente o debe considerarse incluido en el derecho
penal material. El derecho procesal penal hoy día se plantea como

82
independiente, pero hasta el s. XIX era dependiente y creemos que la
vinculación natural y obvia se da con el Derecho Penal material o sustantivo.

Esta diferencia entre normas de derecho penal sustantivo (material) y

derecho procesal penal es importante porque hay procedimientos o instituciones
que, hasta hace poco, se utilizaba en uno pero no en otro como, v.gr. la
retroactividad de la ley penal más favorable.

Creemos necesario, además de lo dicho, analizar otra versión del Derecho

Penal como Derecho público.

Este derecho es público porque proviene de un Estado democrático de

derecho. Según Jescheck, el “Estado democrático de derecho” se vincula en una
doble vertiente al Derecho penal, una formal y la otra material:

1.- Formal: El derecho penal debe dar seguridad jurídica, porque representa la
más grave intromisión que un Estado puede hacer en los derechos de las
personas. Dicha seguridad la otorga el Derecho Penal cumpliendo principios
tales como, v.gr., el principio de reserva legal (se reserva una norma legal la
determinación de lo punible); principio de la prohibición de la analogía en materia
penal ( esto es, si no está descrito el delito en la ley no puedo aplicar una ley que
analógicamente pueda llenar el vacío); principio de mandatos de terminación
(limitación de los marcos punitivos o extensión que tiene una determinada pena).

2- Material: El Derecho Penal debe adecuarse a los contenidos de un Estado

justo.
Las consecuencias son las siguientes:

• En primer lugar, la necesidad irrenunciable de salvaguardar la dignidad

humana, , que se rompe al dar origen normas contrarias a la dignidad,
como las que autorizan la tortura. Esta dignidad humana representa una

83
 norma básica del sistema.

• En segundo lugar, en un Estado democrático de derecho el Derecho Penal

interviene en aquellos asuntos imprescindibles, por eso, el Derecho Penal
es subsidiario. Este aspecto elimina todo atisbo de “derecho penal
simbólico”, y, por lo tanto, sólo debe ser el Estado el que lo ocupa para lo
estrictamente necesario.

La publicidad se da en el Estado democrático, pero esto no quiere decir

que no se dé en otros Estados. El Derecho penal sigue siendo “público”, aun
cuando se trate de Estados totalitarios o autocráticos, pero debe convenirse en
que no tiene mucho sentido que se de en otro Estado de que no sea el
democrático de derecho).

No sabemos exactamente lo que es un Estado democrático de derecho, lo

que sí sabemos es que existen ciertos caracteres o exigencias básica del mismo,
como v.gr. las relaciones entre la estructura estatal y el individuo se basan en el
respeto por los Derechos Humanos o derechos fundamentales que deben
encontrarse inscritos en un instrumento denominado Constitución, algunos de
ellos son la seguridad jurídica (saber qué nos va a pasar); el imperio de la ley
(expresión de una voluntad general omnicomprensiva, que todos sepan que
están sometidos a una ley penal, la administración inclusive); la igualdad ante la
ley (todos estamos sometidos de la misma manera a la ley, lo que no impide que
existan fueros en materia procesal); principio de la representatividad de las
autoridades públicas (que sean elegidas por el pueblo); principio de separación
de poderes; principio de respeto por las minorías (lo que no impide
discriminaciones positivas, por v.gr. en el derecho indígena existen concepciones
de lo que es bueno y malo, y olvidar estas concepciones no es lícito como el
rapto, el adulterio. Aquí hay que aplicar las diferencias).

84
 2) EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO. FRAGMENTARIO

ACCESORIO.

Cury dice que el Derecho penal es accesorio, fragmentario y subsidiario.

Es accesorio, porque su función no consiste en la creación de ilícitos sino

que selecciona aquellos ilícitos que ya se encuentran recogidos en el resto del
ordenamiento jurídico y los sanciona con una pena penal, porque esos ilícitos
son portadores de un disvalor de acción muy acentuado. Así, puede decirse
correctamente que el Derecho Penal no crea la ilicitud sino que la selecciona.

Reinhart Maurach dice que el Derecho Penal sólo hace su aparición para
hacerse cargo de la protección de bienes jurídicos especialmente importantes o
relevantes para la convivencia social. El Derecho Penal sólo sanciona los
atentados a los bienes jurídicos que son especialmente relevantes y no
cualquiera ni ante cualquier ataque.

¿Cómo es que el derecho penal selecciona los ilícitos?

El Derecho Penal no crea los ilícitos, sino que los extrae de otras ramas
del derecho, donde preexisten. Por ejemplo, en el derecho civil existe la nulidad,
la lesión, la inoponibilidad; en el derecho procesal está la nulidad procesal, la
preclusión, la cosa juzgada; el derecho administrativo tiene sanciones
disciplinarias, prohibiciones para contratar con la administración, multas (a éstas

85
el artículo 20 del Código Penal no las consideras penas penales). Por ello,
correctamente afirma Cury, que la ilicitud no existe como tal.

A su vez, El Derecho Penal es fragmentario porque no puede sancionarlo

todo. De la infinidad de atentados, el derecho penal selecciona “fragmentos” de
ilicitud, en expresiones de Beling, “trozos” de antijuridicidad y los recorta y
coloca en un catálogo (al que ya hemos denominado derecho penal objetivo) de
tipos delictivos (que es, finalmente, el Código Penal). Cury desprende este
carácter del Estado democrático de Derecho.

El derecho penal es subsidiario. Si el derecho penal no lo sanciona todo, lo

lógico será que el derecho penal sea subsidiario, porque sólo va a actuar
cuando los atentados no puedan ser solucionados por los restantes mecanismos
con que el ordenamiento jurídico cuenta. De ahí que se conozca al derecho
penal como un mecanismo de “ultima ratio”, esto es, la “última barrera” que
queda en el ordenamiento jurídico para sancionar los ilícitos). Maurach dice que
el Derecho Penal sólo actúa en último lugar y cuando es indispensable para
conservar la paz social, es la “última línea de defensa” del derecho.

De este carácter subsidiario se desprende la necesidad de que sea

proporcional, es decir, los mecanismos penales deben ser usados por el Estado
con prudencia, con mesura. Politoff habla del carácter de “extrema ratio” del
derecho penal (la barrera más extrema). También se refiere a la frase de Beling
que alude gráficamente a los “fragmentos” del derecho penal, aunque él habla
del “archipiélago” de hechos punibles (islotes).

¿Qué peligro hay cuando no se respetan estos caracteres, es decir,

cuando existe más derecho penal o normas penales de las que son
necesarias? Se produce lo que Politoff llama “la inflación penal” y que Maurach

86
denomina “hipertrofia del derecho penal”, esto es, un aumento desmesurado del
mismo.

Esta es una cuestión en extremo relevante: ¿Cuánto Derecho Penal es

necesario? Esta es la interrogante que los juristas y los ciudadanos deben
hacerse en el seno de toda sociedad democrática. La respuesta más acertada
es que las dimensiones y profundidad de la respuesta penal son variables, ya
que el fenómeno de lo punible en un Estado Democrático de Derecho se da así,
con variabilidad y en permanente cambio. Existen áreas, por cierto y serán las
más, de donde el Derecho Penal debiese retirarse, como v.gr. los delitos contra
la propiedad y los delitos funcionarios.
Por otro lado, existen otras áreas donde el Derecho Penal debiese
aparecer, al comprobarse la la inefectividad de los mecanismos civiles o
administrativos, como en el área ambiental y tecnológica (delitos informáticos y
delitos biotecnológicos).
Roxin nos señala, a propósito del principio de la accesoriedad, cómo el
derecho penal se ha ido centrando y retirando de algunos ámbitos. Este autor
alemán expresa que el Derecho penal debe desaparecer en áreas donde, v.gr.
se establecen de sanciones arbitrarias que eran inadmisibles. Asimismo,
expresa debe tenderse a la desaparición de las sanciones que protegen
finalidades puramente ideológicas (v.gr. las normas que sancionaban a los
judíos para el mantenimiento de la raza pura alemana).

También debería estar proscrita la sanción de las meras inmoralidades,

v.gr. critica la presencia de normas como ultraje público a las buenas
costumbres, el estupro (relaciones con mujeres entre 12 y 18 años con el
consentimiento de ellas), la sodomía libremente consentida entre adultos, etc.

El principio de subsidiariedad también es conocido como “principio de la

87
intervención mínima” y así lo trata el profesor español Francisco Muñoz
Conde. A su juicio, tal principio determina consecuencias cuantitativas y
cualitativas:
- Cuantitativamente, se produce una reducción del número de tipos penales
limitando la tendencia del legislador a recurrir a la sanción penal como una
herramienta de solución de conflictos. Esto es lo que, al decir de Rocín,
significa “huir al derecho penal”.

- Cualitativamente hablando, es decir, desde el punto de vista de qué

conductas van a ser empleadas, este principio provoca que sólo sean
incluidas en el catálogo de figuras penales aquellas conductas que atenten
contra un bien jurídico (“menos y mejor derecho penal”, al decir de Muñoz
Conde).

Diego Manuel Luzón Peña llama a este principio “principio de la estricta

necesidad”, señalando que deriva tanto del liberalismo ( porque implica una
mínima intervención del Estado) como del Estado social (ya que se interviene en
pro de las garantías, y ellas exigen que el derecho penal se utilice para lo
estrictamente necesario).

Del principio de subsidiariedad, a juicio de Luzón Peña, extraemos dos

dimensiones, una positiva y otra negativa:
- Una dimensión negativa, porque el derecho penal no debe ser usado
cuando los mismos resultados se consiguen con otras herramientas
(restricción para el derecho penal).

- Una dimensión positiva, porque permite delimitar el correcto ámbito de

actuación del Derecho Penal, evitando que sea una herramienta usada para

88
resolver todo tipo de conflicto

En nuestro concepto, es rigurosamente cierto que el principio de

intervención mínima provoca que el derecho penal se retire de ciertas áreas,
esto es, que se despenalicen ciertas áreas, v.gr los delitos de bagatela (vagancia
y mendicidad; delitos de poca monta que no afectan profundamente a un bien
jurídico; el adulterio; hurtos en supermercados,; injurias leves; etc.).

Luzón peña somete al principio de subsidiariedad a principios rectores:

efectividad, eficacia e idoneidad del Derecho aplicable, los que tienen obvia
relación con el Estado democrático. El Estado sólo puede y debe intervenir
cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito,
renunciando a él cuando político-criminalmente sea inoperante, ineficaz,
inadecuado o contraproducente para evitar el delito. Esto se traduce en:

1.- Evitar las penas ineficaces. En el derecho penal moderno se ha

estimado que tienen este carácter las penas privativas de libertad de corto
tiempo. Tales tipos de penas, no cumplen con ninguna de las finalidades de la
pena y que serán analizadas más adelante. Respecto a la prevención general,
tales penas no provocan la intimidación necesaria y desde el punto de vista de la
prevención especial, su corta duración impide la resocialización. Estas penas,
más bien, contribuyen al contagio criminal. A su vez las penas privativas de
libertad excesivamente prolongadas tampoco cumplen con una finalidad
preventivo general o preventivo especial, ya que no intimidan y no resocializan
responsablemente. También son ineficaces las penas pecuniarias cuando se
aplica a sujetos con capacidad económica.

2.- Deberían eliminarse los supuestos de tipificación de conductas que no

contemplen excepciones, ya que el efecto social es peor, debido a que esa
conducta puede tender, incluso, a aumentar. V.gr el aborto es sancionado
penalmente, sin excepción en nuestro país, incluido el terapéutico; no se escapa

89
ningún tipo de aborto. Así la norma pasa a ser ineficaz, aumentando el número
de abortos. Concluimos que no es conveniente rigidizar una tipificación de
conductas señalándola como punible ante todo evento

3.- Deberían suprimirse aquellos casos en que la eficacia y relevancia de la pena

son dudosas (v.gr. el delito de terrorismo).

3) EL DERECHO PENAL ES PERSONAL (PRINCIPIO DE LA

PERSONALIDAD).

Tal carácter implica dos cuestiones:

a. En primer lugar, que sólo sobre la persona declarada culpable de un delito

recaen los efectos del ius puniendi.

b. Nadie puede sustituir al culpable en la aplicación de la pena.

Cabe interrogarse sobre la razón por la que la responsabilidad en Derecho penal

es personal. A diferencia de otras ramas del derecho, las consecuencias del
hecho ilícito sólo recaen en quien lo ejecuta (consecuencias penales). En el
ámbito del derecho civil si se ejecuta un delito contractual o extracontractual, los
efectos no sólo radican en él sino que también pueden afectar a herederos,
acreedores, etc. Asimismo, en el área de las sucesiones, si se hereda algo, se
hereda con sus cargas y obligaciones contraídas por el causante. Lo mismo
puede decirse de la institución de la responsabilidad por el hecho ajeno, donde
recaen los efectos de los delitos y cuasidelitos civiles cometidos por quien
estaban bajo el cuidado y vigilancia de otro, en éste.

La responsabilidad es personal en el derecho penal, básicamente, por dos

razones:

a. En primer lugar, porque notoriamente sus efectos son más gravosos

que en otras ramas del derecho, es decir, una pena privativa de libertad es más

90
gravosa que una indemnización de perjuicios, por más subjetiva que sea nuestra
apreciación del gravamen.

b. En segundo lugar, en un Estado democrático las personas responden

en la medida que un hecho suyo sea reprochable, bajo el principio de que " no
hay pena sin culpabilidad".

Enseguida, una implicancia discutible de este carácter personal del Derecho

Penal es que los únicos responsables penalmente son las personas naturales.

Hoy en día, se discute si es posible sancionar penalmente a las personas

jurídicas, lo que va a depender de la teoría que tengamos para conceptualizar a
las personas jurídicas y la mayor o menor tendencia a sancionarlo, ya que si se
parte de la teoría de la ficción, en la que se atribuye voluntad a la persona
jurídica diferente de la voluntad de sus miembros, se llegará a una solución
distinta de aquella que parte de la consideración de que las personas jurídicas
son distintas de sus miembros.

En nuestro derecho, la regla general se encuentra en el artículo 58 del

Código Procesal Penal antiguo artículo 39 del Código de Procedimiento Penal)
que expresa que:

"Las personas jurídicas no responden penalmente, quienes sí lo hacen

son aquellas personas naturales que hubiesen intervenido en los hechos que
originan la persecución penal".

Excepcionalmente, nuestro ordenamiento contempla casos de

responsabilidad de persona jurídica:

- El artículo 3° del D. L.211, de 1973, Ley Antimonopolios, que contempla

la disolución para las personas jurídicas que hubiesen intervenido en
actividades contrarias a la libre competencia.

- El artículo 97 numeral 4° del Código Tributario, donde se establece la

91
sanción de clausura del establecimiento comercial que hubiese intervenido en
los actos de evasión de impuestos.

¿Se debe o no sancionar a las personas jurídicas?

La postura del Derecho chileno, como se ha apreciado, es que tales

personas, no pueden y no deben ser sancionadas Penalmente. Esta posición
está basada en un principio enunciado por un aforismo latino: societas
delinquere non potest (vale decir, a persona jurídica no delinque). Tal principio, a
su vez, se fundamenta en una serie de premisas:

a. La persona jurídica no tiene capacidad de acción en el sentido jurídico-

penal del término, por que desde tal perspectiva la acción es un comportamiento
físico orientado psicológicamente y, según algunos, con una finalidad. Welzel,
como vimos anteriormente, definía la acción final como un obrar
conscientemente desde el fin. Por lo tanto, una persona jurídica no es capaz de
una acción de este tipo, ya que no son capaces de proponerse finalidades ni de
seleccionar los medios para alcanzarlos, es decir, la persona jurídica no mata y
no roba .

b. Las reglas de autoría y participación son difícilmente aplicables a los

procesos empresariales en los que las actividades ejecutivas están disociadas
individualmente de las actividades resolutivas. Es decir, en la empresa los que
toman las decisiones no son los mismos que las ejecutan.

c. Las personas jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad desde

cualquiera de los conceptos de culpabilidad que se manejen, sea que la
definamos como una imputación subjetiva a ciertos autores individuales, sea que
la definamos como una exigencia de dolo o culpa, o bien, sea que la definamos
como aquella capacidad de motivarse frente a la norma. Así, cualquiera sea el

92
concepto de culpabilidad que ocupe, se ve muy difícil que se aplique a una
persona jurídica.

d. Respecto de las personas jurídicas no son aplicables los fines clásicos

de la pena que se verán, ya que la retribución se basa en la culpabilidad y las
finalidades preventivas se dirigen a lograr ciertos efectos psicológicos a través
de la intimidación, por una parte (hablamos de la prevención general) y, por otra,
a la resocialización (prevención especial)

La tendencia del Derecho comparado es sancionar Penalmente a la

persona jurídica. Como ejemplo, está la recomendación del Comité de Ministros
de la unión europea en 1998, la Convención de la ONU sobre delincuencia
organizada, la Convención Europea sobre blanqueo de capitales (lavado de
dinero), y la reciente Convención de ONU sobre corrupción.

A nivel europeo distinguimos entre aquellos estados que aún no admiten

plenamente la responsabilidad de las personas jurídicas y los que si lo hacen. A
su vez, estos últimos se diferencian entre aquellos en que la culpabilidad no
opera como límite de responsabilidad penal a nivel constitucional y aquellos en
que sí opera en ese nivel.

a. En el primer caso, están los estados que niegan la responsabilidad penal

de la persona jurídica, como es el caso de Bélgica e Italia. En Bélgica, al igual
que Chile, se admite que una persona jurídica pueda cometer una infracción
penal, pero sólo es sancionable la persona física o natural que hubiese cometido
el hecho. A la vez, en ambos países la responsabilidad de la persona jurídica es
indirecta y subsiidiaria pecuniariamente hablando respecto de la responsabilidad
de las personas físicas.

b. En segundo lugar, están los casos en que se admite la responsabilidad

penal de las personas jurídicas, pero no se encuentra consagrada
constitucionalmente la culpabilidad como límite de la responsabilidad penal. Este

93
es el caso francés, cuyo Código Penal indica como en el artículo 121 que “las
personas jurídicas con exclusión del Estado son responsables de las
infracciones cometidas por cuenta suya, por sus órganos y representantes. La
responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas
físicas, autores o cómplices de los mismos hechos”. Otros casos similares son
los de Dinamarca, Holanda, Irlanda y el Reino Unido.

c. Un tercer caso, está representado por aquellos en que también se

admite la responsabilidad de personas jurídicas y la culpabilidad opera como
límite de la responsabilidad Penal a nivel constitucional. En ellos,
paradojalmente, ha resultado más difícil consagrar la responsabilidad de
personas jurídicas y para evitar esta dificultad se han desarrollado en primer
lugar la teoría de “la actuación a nombre de otro” y la de la culpa in vigilando.
Este es el caso de Alemania, España y Portugal.

Con relación a la pregunta sobre la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, el primer gran obstáculo conceptual está constituido por la culpabilidad.
Hay autores como Miguel Bajo Fernández que opinan que se debe prescindir de
ella porque es imposible, conceptualmente hablando, atribuírsela o exigírsela a
las personas jurídicas. Bernd Schünemann, por su parte, opina que para
sancionar a las personas jurídicas hay que recurrir a criterios preventivos
generales porque:

i. En primer lugar, resulta imposible identificar a los autores de los delitos;

ii. En segundo lugar, las infracciones penales siempre redundan en un

beneficio para la persona jurídica;

iii. En tercer lugar, siempre que se produce una infracción penal en la que
interviene una persona jurídica se debe a que no ha habido medidas idóneas de
vigilancia y dirección para evitar la infracción.

94
 Otra postura es la de Mercedes García que opina que no hay que
prescindir del concepto de culpabilidad, sino que hay que crear un concepto
nuevo, más objetivo que subjetivo de ella y lo que se propugna con ello es que el
Derecho Penal se objetivice más y el Derecho administrativo se subjetivice más,
produciéndose grados de acercamiento entre ambos órdenes.

Respecto de lo que sucede cuando una persona física ha participado en la

comisión de un delito en la que también participa una persona jurídica tenemos
los siguientes supuestos y posibilidades:

i. Podemos sancionar a los autores ejecutores, a quienes intervienen

materialmente en el acto. Es decir, a los que están ubicados en el
artículo 15 N° 1 del Código Penal chileno.

ii. Esta teoría, sin embargo, no se sustenta en la realidad de las

empresas, donde se dan algunos factores que conspiran en
contra de ello:

- La “fungibilidad” de los recursos humanos de la empresa, vale decir, la

condena de las personas que intervienen en el delito no impide que la persona
jurídica siga realizando conductas delictivas porque estas personas (los
condenados) son fácilmente reemplazables o sustituibles por otros. Jaime
Malamud Goti, jurista argentino, señala que esto se denomina “falacia del primer
vagón”: Si los accidentes ocurren mayoritariamente en el primer vagón de los
trenes, resulta pésima idea de solución suprimir el primer vagón.

- Existencia de estímulos formales o informales al interior de las empresas.

Las empresas desarrollan en su interior subculturas (lenguajes, comunidad de
vida, etc.) y es posible que estas subculturas sean contrarias a la de la
comunidad en general. Las personas que pertenecen a estas subculturas ilícitas
creen estar realizando conductas totalmente lícitas.

95
 - División excesiva de las tareas. Esto provoca al interior de las empresas
que las conductas delictivas se fraccionen en varias conductas incompletas
cometidas aisladamente por cada uno de los miembros de las personas
jurídicas. Así, el delito se divide en múltiples trozos imputables de forma
separada y parcial a diversos individuos y, muy generalmente, tales pedazos de
conducta carecen de relevancia porque no tienen la visión global y final del
hecho delictivo, es decir, carecen del dolo conjunto que caracteriza el hecho
empresarial.

- La existencia de relaciones verticales y horizontales en una empresa. En

la realización de conductas ilícitas, los gerentes y directores frecuentemente no
necesitan elaborar ningún plan. Por ejemplo, cuando los gerentes quieren
realizar una actividad les basta indicar a sus subordinados cuál es el propósito
que se debe cumplir y no es necesario establecer un plan acabado. Los
empleados subordinados conocen los propósitos de los superiores, sin
necesidad de expresarlos. También se da esto en las relaciones de tipo
horizontal, vale decir, las relaciones que en el ámbito de lo delictivo se traman
entre diversos subordinados vinculados por una orden que emana de un superior
que suele desvanecerse.

- Aumento del rol protagónico de los administradores, gerentes, o llamados

“managers”, esto esa aquellos encargados de la gestión de la empresa. Las
sociedades mercantiles entregan a este tipo de personas un poder mayor que
pasa tácticamente desde quienes detentan el capital hasta quienes tienen el
poder de administrar.

¿Cómo solucionar el dilema de a quién sancionar?

Ello ha sido resuelto en Alemania y España a través de lo que se conoce

con el nombre de “teoría de la actuación a nombre de otro”. Se parte de la base
de que las personas jurídicas no tienen capacidad de actuación, sino a través de

96
sus personas humanas que la componen. Son éstas las que realizan o toman
acuerdos que implican la realización de un hecho típico, es decir, contratan,
giran cheques, importan, exportan, etc., pero estos actos son realizados a
nombre de la persona jurídica. El problema se produce cuando se producen
aquellos delitos denominados especiales (la responsabilidad penal en la
actuación a nombre de otro depende de la existencia de estos llamados delitos
especiales) que son aquellos en que las calidades especiales que se requieren
de los sujetos activos no concurren en las personas físicas, sino que concurren
en la propia persona jurídica. Por ejemplo, en el delito de quiebra culpable o
fraudulenta, el fallido es la persona jurídica, la empresa, la sociedad. Otro
ejemplo, son los delitos comprendidos en la Ley de Mercado de Valores: cuando
se sanciona a los emisores de valores, la calidad de emisor o intermediario de
valores concurre en la persona jurídica. También ocurre esto en los delitos a la
Ley General de Bancos.

En los llamados delitos especiales, quien debería ser sancionada, por

ende, es la persona jurídica, pero ello no es posible, pues los que realizan la
acción son sus representantes. Por otro lado, tampoco puede ser sancionada la
persona natural, ya que requiere de una calidad especial requerida por el
Derecho Penal para cometer un delito especial.

Para solucionar este impasse, los legisladores españoles y alemanes le

han atribuido fácticamente responsabilidad penal a los directivos, a los órganos
de la persona jurídica y a los representantes. Estos legisladores han atribuido
responsabilidad penal en los delitos especiales a las personas físicas que
detentan el poder y tal responsabilidad es ficticia porque en ellos no concurren
las calidades especiales exigidas por el tipo. Esta responsabilidad es atribuida
no de una manera arbitraria. Se atribuye responsabilidad a estas personas
porque en los llamados delitos especiales se revela que estas personas tienen
“un especial dominio social”, al decir del profesor español Luis Gracia Martín. En

97
la empresa estos tienen un dominio social sobre el ámbito de protección de la
norma, lo que significa que tienen el dominio para intervenir un curso delictivo
por la especial posición como estos representantes, gerentes, directivos, etc. que
ocupan. Lo que hace, en definitiva, esta teoría es trasladar lo que pasa con las
personas físicas a las personas jurídicas atribuyendo a quien manda o toma
decisiones, la responsabilidad. El gerente y el director, por citar ejemplos, se
encuentran en una posición de garante sobre el curso causal delictivo, es decir,
al directivo de la empresa le corresponde vigilar los cursos causales de la
misma.

Todo esto significa que hay órganos internos de estas sociedades con
fines de lucro que se encargan de la toma de decisiones, estos son órganos
colectivos y se llaman directorios, que administran la sociedad y pueden
encargar a funcionarios que hagan de mandatarios, apoderados, gestores, etc.
esto significa que:

- Al interior de la sociedad la responsabilidad es colectiva.

- Al hablar de actuaciones ilícitas es posible que los hechos se hayan

llevado a cabo por personas que no tienen ningún poder de dirección en la
sociedad y que se limitan a cumplir las directrices de un determinado órgano
superior.

4) EL DERECHO PENAL SE BASA EN LA CULPABILIDAD (PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD).

Lo anterior quiere decir que no puede imponerse pena alguna sin la

existencia de un reproche personal a un sujeto que estaba en
condiciones de obrar de manera diversa esto es, a una persona que
era libre al momento de actuar.

Aun cuando serán analizados más in extenso más adelante, debemos

98
adelantar como elementos fundamentales de la Culpabilidad:

a. La posibilidad de que un hecho le sea reprochable a alguien.

b. Porque ese alguien pudo actuar de manera diversa.

El problema central del derecho penal es la libertad.

La libertad es un elemento fundamental de todas las relaciones de

comunicación. Los análisis modernos de las relaciones humanas nos dicen que
las personas son entes de organización y cuando el hombre sale de su esfera
realiza contactos sociales que pueden ser infraccionales (como v.gr. violar
normas) o conformadores ( actos que se conforman a la norma).

La culpabilidad, siguiendo este predicamento, es un poder de organización

mal empleado por un organizador dotado de capacidad de reacción ante la
norma. Vale decir, es un poder de organización mal utilizado porque el que
organiza tenía una libertad real para actuar de una manera y decide actuar en
contravención a la norma.

La Culpabilidad, por ende, es la libertad para actuar en contra de la norma.

Es tan central el libre albedrío que sin él la potestad punitiva no puede

aplicarse. Esto ya lo decía Carrara en su “Programa Criminal”. Ella es una
libertad para actuar diferente en ese momento determinado, es una libertad por
el hecho cometido, no es abstracta.

Para Luzón Peña la culpabilidad implica una doble limitación:

a. No existe pena sin culpabilidad.

b. La pena debe ser proporcional a la culpabilidad (la culpabilidad es la medida

de la pena).

Para el profesor español Gimbemat Ordeig, la culpabilidad es, por lo

99
menos decir, de discutible existencia, ya que averiguar exactamente si una
persona actuó libremente en un momento determinado es una utopía, porque
esto lo hace un tercero (el juez) y, por lo tanto, es un razonamiento ex post; y
además, quién decide no está dotado de todos los elementos necesarios para
saberlo.

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

33. Señale las relaciones entre Derecho Penal sustantivo y Derecho

Procesal Penal
34. Defina Derecho Penitenciario.
35. Señale los dos caracteres en que según Cury puede decirse que el
derecho penal es público.
36. Señale lo que significa que el derecho penal sea subsidiario.
37. Señale lo que significa que el derecho penal sea proporcional
38. Señale lo que significa que el derecho penal sea fragmentario.
39. Señale cómo puede definirse culpabilidad
40. Señale cómo puede definirse la libertad y sus características para el
derecho penal.
41. Señale las consecuencias del principio de culpabilidad
42. Señale lo que afirma Hans-Heinrich Jescheck con relación al
carácter o influencia en lo formal (no de contenido) del Estado democrático
de derecho en el Derecho Penal.
43. Señale la influencia en lo material del Estado democrático de
derecho en el Derecho Penal.
44. Qué significa que el derecho penal sea personal

100
 45. Señale dónde se encuentra consagrado el principio de personalidad
en nuestra legislación y de qué manera.
46. Señale excepciones al principio de irresponsabilidad de las
personas jurídicas.
47. Señale en qué consistiría el actuar a nombre de otro.

UNIDAD IV. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL. LAS TEORIAS SOBRE LA

FUNDAMENTACIÓN, LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA PENA

La eficacia práctica del derecho penal se mide primordialmente de acuerdo

a lo que la pena es capaz de hacer en su lucha contra el delito y por las
consecuencias colaterales que acarrea su empleo (el derecho penal se mide por
la eficacia de sus penas), Además, la historia del derecho penal es la historia de
la pena.

1. TEORÍAS DE LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DE LA PENA.

Estas teorías se van a clasificar en:

a. Teorías absolutas o retributivas.
b. Teorías relativas o preventivas.
c. Teorías mixtas o sincréticas.

a. TEORÍAS ABSOLUTAS o RETRIBUCIONISTAS.

Se denominan también teorías de la retribución porque encuentran su

fundamento jurídico exclusivamente en la retribución o expiación. Estiman que al
autor se le castiga porque peca, o por el delito ejecutado. De esta manera, se

101
aprecia que la pena se justifica por si misma, sin perseguir otras finalidades, es
decir, la pena no cumple funciones utilitaristas.

La pena se justifica en sí misma, no tiene otra finalidad que la pena misma,

y se justifica exclusivamente como la imposición voluntaria de un mal que se
irroga (aplica) a un sujeto autor de un hecho injusto para compensar la lesión
jurídica cometida culpablemente.

La retribución tiene como único fundamento la culpabilidad, entendida esta

de la manera en que la acabamos de tratar. El único límite de la retribución (o
bien los “costos retributivos”, como los llama Bottke) es la culpabilidad.

i. Orígenes de las teorías absolutas

La teorías absolutas o retributivas tienen un doble origen identificable:

- Cristiano-Medieval.

Todo el pensamiento jurídico medieval- escolástico gira en torno a la idea

de el delito, además de ser un atentado al orden social, también es un atentado
a la divinidad, es decir, es un pecado, y como tales, deben ser expiados y
retribuídos. Ello lleva a que una gran cantidad de delitos fueran castigados por el
Derecho Canónico, con lo cual advertimos que la iglesia se atribuía el derecho a
intervenir. En un ámbito sancionatorio que hoy día le esta vedado

- Racionalista

El redescubrimiento del concepto de dignidad humana (y quién dice

dignidad humana, por cierto, dice libertad) producen un cambio en la concepción
del mundo, el papela del hombre y, por ende, del delito. Al descomponer a las
sociedades, nos encontramos con que el átomo más fundamental es el
individuo, y su característica principal es ser libre, y tal libertad extendida
indefinidamente, acarrea igualdad.

102
 El mundo ya no se explica por una concepción divina, sino que se explica
por una cualidad que tienen los hombres y que los lleva a unirse con los demás y
conformar el Estado. Esta cualidad es la razón, la que le permite al hombre
moldear la naturaleza y llegar al momento en que es capaz de formar una propia
naturaleza, es decir, sistemas jurídicos. La razón originante de los supuestos
jurídicos, se inicia en supuestos absolutos, ordenados y esquematizados como
las ciencias exactas o matemáticas.

Todas las categorías de Derecho son creaciones dogmáticas o

intelectuales, o sea, no existen pero se imponen como supuestos sin necesidad
de una demostración.

La culminación de la elevación de la razón subjetiva se da en Kant, que

dice que “hay verdades que se imponen a priori sin necesidad de demostrar: son
los imperativos categóricos”.

Kant señala, en su “Filosofía del Derecho”, que el Derecho a castigar es el

Derecho del soberano de castigar al súbdito porque ha trasgredido la ley. En
consecuencia, la pena no puede imponerse nunca como medio para procurar
otro bien, ya sea un bien social o un bien del individuo. La pena debe ser
aplicable al culpable por la sola razón de que éste ha delinquido. La ley debe ser
obedecida y la razón lleva a conocer este tipo de imperativos.

A juicio de Kant, la pena no debe utilizarse como fin para conseguir otro fin,
ya que constituiría una ofensa a la dignidad de la persona ya que jamás una
persona puede usarse como medio para conseguir un fin: el hombre es un fin y
representa a la humanidad completa en si mismo. Si un hombre no recibe el
castigo que debiera por el delito es la humanidad completa la que sufre y es la
humanidad completa la que hace el papel de cómplice de ese culpable si no lo
castiga.

Hegel opinaba que el orden jurídico representa la voluntad general y ella se

103
radica en la ley que obedece a su vez a la razón. Este orden jurídico constituye
un freno, una negativa a la voluntad específica que tiene un delincuente cuando
comete un delito.

El objeto de la pena, en su opinión, es demostrar la superioridad de la ley;

volver al estado anterior de la comisión del delito.

ii. Fundamentos de las teorías absolutas o retributivas

El fundamento de estas teorías se encuentra en la consideración del

Estado como guardián de la justicia terrena y en la capacidad del mismo para
limitar las libertades individuales en aras de la protección de los valores o ideas
morales en que se sustenta una determinada colectividad.

Para Bottke, las consecuencias de tipo restitutorio de la pena vienen a reparar

los perjuicios causados por el delito, consiste en la restitución de la situación de
los bienes lesionados del perjudicado a su prístino estado inicial, antes de la
infracción.

iii. Las críticas a las teorías absolutas

- En primer lugar, se basa en un supuesto básicamente irreal o al menos

indemostrable, cual es, el de que el hombre puede autodeterminarse con libertad
en todo momento. Esono solo es irreal, sino que también es imposible: esta es
una ficción de libertad. Resulta una falacia pensar en la libertad de una persona
como una propiedad esencialmente abstracta y no como un presupuesto del
caso concreto.

La libertad es un abstracto para los que apoyan estas teorías, pero en

realidad la libertad es una libertad en el hecho, es concreta.

- En segundo lugar, aun cuando concordásemos en que la libertad

104
considerar es la concreta, hay una verdadera imposibilidad de determinar
judicialmente esta libertad.

- En tercer lugar, las teorías absolutas no le añaden nada a la legitimidad

de la pena, como no sea aludir al contrato social. Ningún argumento de las
teorías absolutas legitima la pena (legitimidad tomada, claro está, en un sentido
distinto a legalidad). De esta manera, la pena sería una consecuencia
automática del hecho cometido.

- Siguiendo a Stratenwerth, el presupuesto en el que se basan las

teorías absolutas, que es la relación pena-compensación, no se adecua a la
realidad. Las relaciones delictivas no son causa-efecto, y ello se demuestra
fácilmente, en los casos, como v.gr. en los que hay un hecho ilícito en que no
hay pena, por ej. un Nino de 4 años mata a su mamá con un revolver. En esta
posición también encontramos a Roxin.

- Finalmente, esta aplicación mecánica de una pena sin más finalidad que
ella misma envuelve la pretensión de que los conflictos sociales se resuelven a
través de la pena.

b. TEORÍAS RELATIVAS o UTILITARISTAS

No se fundamentan en la culpabilidad, sino en la necesidad de protección

a la sociedad. La pena es una medida de prevención. Por ello, ellas son
conocidas como “teorías de la prevención”.

i. Fundamentos ideológicos de las teorías de la prevención

- La influencia de las políticas humanitaristas de la ilustración. En ellas existió

una preocupación por el sujeto sobre el que aplicaban las penas.

- Una fe en las posibilidades de reeducación de los delincuentes.

- El nacimiento de un espíritu inclinado a la explicación científica del delito y, por

105
ende, un escepticismo de visiones metafísicas, en aras de explicaciones más
reales de la realidad.

ii. Teoría de la Prevención General.

Se puede abordar desde dos puntos de vista:

- Negativo o tradicional, donde la pena se justifica por una finalidad muy

concreta: La disuasión de obrar antijurídicamente a los potenciales o eventuales
autores de hechos ilícitos. Esto para que el resto aprecie cuáles serán las
consecuencias de actuar antijurídicamente.

- Positivo, para el que la finalidad de la pena es el robustecimiento de la

pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia social a través de
mecanismos de la pena. En el fondo, se refiere a la postura de Jakobs,
analizada anteriormente.

Estas teorías tienen su origen básicamente en tos enunciados de Paul Amselm

V. Feuerbach, ya tratado anteriormente, creador del aforismo clásico sobre el
principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege, esto es, no hay delito
ni pena sin ley). Este autor marca las diferencias entre la prevención general y la
prevención especial:

Para él, la “prevención general” se vincula con la conminación o imposición de la

pena tiene el efecto de producir una coacción sicológica mediante el efecto
intimidatorio de causar un mal al potencial delincuente.

Dada la influencia del pensamiento matemático, se resumió todo lo anterior en

una ecuación: "el mal que se va a provocar al delincuente debe ser mayor que el
derivado al dejar insatisfecho el impulso delictivo". El efecto que se procuraba
era que no se cometiese el delito por el miedo a la pena que se va a aplicar.

106
 iii. Críticas a la teoría de la prevención general

1.- No son capaces de explicar cuándo es razonable la pena: Si la pena es

intimidatoria, ella se justifica por el grado de intimidación que producen.

2.- No se ha verificado empíricamente que las penas más intimidatorias

reduzcan los delitos. Por ello, pueden considerarse un verdadero fracaso
histórico.

3.- Como vimos, para Kant estas teorías tienen la tara filosófica de ocupar a un
sujeto que cometió un delito como medio para producir otro fin.

4.- Difícilmente estas teorías encuentran acomodo en los presupuestos de un

Estado democrático de derecho porque el ius puniendi no tiene límites exactos
en estas teorías. Esto vulnera las garantías individuales.
5. - Se basa en un supuesto difícilmente cumplible n la práctica, cual es, el de
que los delincuentes al momento de efectuar el delito tienen presente la
amenaza de pena.
6.- Descuida el criterio básico de la culpabilidad que, como dijimos, era el
parámetro de la pena en las teorías absolutas. Por lo tanto, a la prevención
negativa no le interesa la culpabilidad.

iv. Teorías de la Prevención Especial.

Consiste en la aplicación de esta prevención ya no respecto de la

sociedad, sino en el mismo autor del delito.

La pena tiene como finalidad prevenir la ocurrencia futura del delito, pero
no actuando contra la comunidad toda, como en la prevención general, sino
actuando respecto del autor del delito, sea impidiendo que el autor cometa
nuevos delitos o bien, mediante nuevos procesos de socialización
incorporándolo en los patrones sociales. Es decir, la pena tiene un fin de
resocialización del delincuente, y así conseguir que se adapte a las exigencias

107
de una convivencia organizada. De esta forma, la pena es concebida como un
tratamiento o reeducación del autor con miras a su reinserción social. Respecto
de la resocialización los principales instrumentos internacionales posteriores a la
Segunda Guerra Mundial la acogen como finalidad propia de las penas privativas
de libertad. Ellos son el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención
Interamericana de Derechos Humanos de 1969, las que, como se expresa, se
manifiestan por la resocialización como finalidad de las penas privativas de
libertad. Por esta razón, podemos afirmar que, de conformidad al artículo 5°
inciso 2° de la Constitución Política de la República Chile, se ha incorporado, por
lo menos formalmente, el fin resocializador de las penas en nuestro
ordenamiento jurídico.

Recuérdese que ya V. Liszt expresaba que la pena debía ser

necesaria y justa, y esta necesariedad se origina en la prevención especial. La
pena es necesaria en cuanto impida la reincidencia del autor. La culpabilidad
vuelve a no tener ninguna función, la intimidación social tampoco; lo que importa
es la resocialización o reeducación del delincuente.

iv. Críticas a las teorías de prevención especial

- En primer lugar, existe un cuestionamiento de tipo fáctico, vale decir, la

resocialización necesita la concurrencia de recursos y medios para producir este
efecto. En países como los nuestros, sería muy difícil pensar en
resocializaciones profundas o absolutas, pese a las cifras halagüeñas que
exhibe el sistema.

- En segundo lugar, si no hay sujetos resocializables la teoría fracasa

estrepitosamente. V.gr. en los delitos económicos las teorías preventivo
generales están destinadas al fracaso, porque los sujetos son totalmente
“socializados” y, por ende, no susceptibles de resocialización.

108
 - También pasa por alto la culpabilidad, lo que puede llevar a cometer
excesos en el ámbito de la aplicación de las penas, sin considerar la ejecución
de delitos y la duración indeterminada de éstos. En estos casos, la pena no
tiene más medida que la resocialización del delincuente.

La consecuencia lógica es catastrófica, y como consecuencias tenemos

dos casos: Si suponemos la existencia de delitos muy graves, pero cometidos
por delincuentes de previsión (prognosis) de no reincidencia, estos delitos
deberían ser dejados impunes. Otro caso se da con los delincuentes crónicos, en
que estas teorías producen que las penas aplicables carecen de límites (cuánta
pena le aplico para resocializarlo).

- Aquí el ius puniendi carece de limitaciones claras porque la culpabilidad

no juega papel alguno.

Jescheck dice que si la pena debe ser un tratamiento de resocialización

quiere decir que el delito es una especie de enfermedad que debe ser superada
con un tratamiento. Esto envuelve algo perverso, porque los tratamientos no
tienen límites.

Estas teorías, por ello, van en contra de las garantías individuales.

c. LAS PREGUNTAS SOBRE LAS TEORÍAS ABSOLUTAS Y

RELATIVAS

El profesor argentino Eduardo Rabossi, ha sintetizado los problemas de las

teorías analizadas en tres tipos de preguntas:

1) ¿Ambas teorías se plantean la misma pregunta sobre el fin de la pena?

La respuesta es negativa, porque la primera se pregunta si se castiga

porque se ha delinquido y la segunda si se castiga para que no se delinca.

109
 La primera pregunta (se castiga porque se ha delinquido) o ¿por qué
castigar? es una pregunta que apunta hacia el pasado. En cambio, para las
teorías relativas la pregunta es distinta: ¿se castiga para que no se delinca? o
¿para qué se castiga?, es decir, se pregunta sobre un hecho futuro.

Si ambas apuntan hacia destinos diferentes pareciera que ellas pudieran

coexistir, ya que se preguntan cosas distintas, por ende, ambas podrían ser
correctas.

¿Puede haber una coexistencia de teorías absolutas y teorías relativas? La

respuesta también es negativa, porque cada una cree que su pregunta es la
válida.

2) ¿Solucionan los mismos problemas ambas teorías?

No, porque las teorías absolutas otorgan una respuesta de carácter lógico
a la existencia de la pena (no legitimadora o moral). Es decir, cuando se castiga
a alguien es porque él cometió un hecho ofensivo o atentatorio de manera
culpable, o sea, el castigo es una necesidad que proviene lógicamente de haber
hecho esa ofensa. No podría existir lógicamente el castigo sin la ofensa
cometida culpablemente (la pena tiene un sentido lógico de causa-efecto).

Para un utilitarista, partidario de las teorías relativas, la pena se justifica

moralmente. Para un retribucionista, es decir, quien apoya a las teorías
absolutas, no tiene sentido lógico el castigo de un inocente, en cambio para un
utilitarista podría tenerlo porque la pena cumple otro fin.

3). ¿Ambas teorías tomarán en cuenta el mismo tipo de fenómeno?

La respuesta también es negativa, aunque ambas tienen su centro o se

fundamentan en el castigo o pena.

Los retribucionistas estiman que el castigo tiene justificación por el

110
merecimiento o la culpa del ofensor, y, entonces, se aplica exclusivamente para
un caso particular. Lo único que se toma en cuenta para aplicar la pena son las
circunstancias de un caso particular. Para los utilitaristas, en cambio, la
justificación del castigo se da por sus consecuencias valiosas de tal manera que
la pena es una práctica socialmente establecida y reconocida como tal.

d. TEORÍAS MIXTAS, ECLÉCTICAS O SINCRÉTICAS.

Su objetivo es mediar entre las teorías absolutas y relativas.

Uno de sus sostenedores es Roxin, quien dice que ellas buscan una
relación equilibrada, dialéctica (en las que hay oposición, pero no hay que
inclinarse verdaderamente por una determinada posición) entre estas teorías
(absolutas y relativas).

También son llamadas Teorías Conciliadoras o como afirma Jürgen

Baumann, “Teorías Margen”, porque establecen un límite básico que es la
culpabilidad por el hecho, pero dejan un margen para la prevención u otros fines.

Son teorías complejas, porque se reconoce hoy que en un Estado

democrático la acción punitiva es compleja, es decir, resulta impracticable pensar
que el Estado pueda reaccionar sólo retributivamente, y que también resulta
difícil pensar que un Estado moderno, concreto, pueda crear penas basado
única y exclusivamente en la prevención especial o en la prevención general.

Para contestar el fin de la pena tratan de resolver primero el fin del

Derecho Penal, o sea, la legitimación de la pena proviene de la misión de
exclusiva protección de bienes jurídicos que tiene el Derecho Penal. En la
imposición de una pena están comprometidos elementos de ambas teorías,
absolutas y relativas: se toman en cuenta elementos de la teoría de la
prevención general, porque la única forma de otorgar seriedad a una amenaza

111
es a través de ella. También existen elementos de la prevención especial porque
las penas no pueden olvidar al autor del delito, deben contener ciertos elementos
de resocialización. No se puede olvidar que la pena no puede exceder un límite
que está marcado por la culpabilidad.

i. Algunas teorías sincréticas

- Teoría de Claus Roxin

Plantea buscar una relación equilibrada y dialéctica entre ambas teorías, es

decir, armonizarlas y, si existe oposición, optar por una de ellas. Se basa en
seis premisas:

1.- La pena sirve a finalidades de prevención general y de prevención especial.

2.- La pena está limitada en su intensidad por la medida de la culpabilidad.

3.- La pena puede quedar por debajo del marco o del umbral de la culpabilidad
en la medida en que las necesidades de prevención especial lo hagan necesario
y siempre que no se opongan necesidades de prevención general (si necesito
rehabilitar a una persona y la pena por el injusto que se comete es alta, no
puedo olvidar la prevención general, sobre todo la prevención general positiva).

4.- Si se contradicen ambos fines (general y especial), el fin preventivo especial

de resocialización pasa a primer lugar.

5.- Aún tomando en cuenta lo anterior, la prevención general positiva domina la

amenaza penal y justifica por sí sola la pena cuando fracasa la prevención
especial.

6.- Nunca puede darse una pena preventivo especial que carezca de toda
finalidad preventivo general

112
2) Teoría de la Integración-Prevención (Jakobs) o Teoría Contrafáctica.

La pena constituye una reacción imprescindible para el

restablecimiento del orden social.

También se llama teoría contrafáctica porque existe un hecho que es la

norma y esa norma se frustra por el delito La expectativa social se frustra y la
única forma de restablecer esa norma frustrada es a través de un “contrafactum”
que es la pena.

La función de la pena, entonces, consiste en reafirmar la validez de la

norma porque la norma jurídica es un modelo de orientación social cuya vigencia
otorga estabilidad social, fidelidad al derecho y paz.

Esta teoría no es absoluta (retribucionista), porque efectivamente no es

absolutamente retributiva, ya que no se queda en ella misma, pero tampoco es
absolutamente relativa porque, más allá de restablecer el orden social, no hay
ninguna otra finalidad.

Una crítica que surge es la misma que exhibe Kant, esto es, el de ocupar a
un individuo como medio para fines dudosos (como la “validez normativa”) que
pueden esconder riesgos y el más importante es el de imponer por esta vía
consensualmente determinados valores.

3) Teoría Consensual o Contractual (Carlos Nino).

Tiene su fundamento en la importancia que tiene la participación de los

individuos en una sociedad: Los individuos son unidades elementales dentro de
una sociedad y las penas deben tomar en cuenta el bienestar que puede
alcanzar o dejarse de alcanzar con su aplicación. En este sentido, la pena se
justifica cuando es un medio necesario y efectivo de ese bienestar.

Por el carácter de la pena resulta absolutamente necesario que las penas

113
sean previamente consentidas por sus destinatarios. Es decir, que las penas no
se debieran aplicar sobre objetos inertes.

4) Teoría de la Prevención de Asociaciones ( Wilfried Bottke).

La teoría de la pena se fundamenta en las finalidades que persigue la

Constitución penal , la que no es sino la Constitución de un Estado democrático.

En ese contexto, las penas responden a las decisiones valorativas del contrato
social.

De aquí se sigue que la teoría de la pena más idónea es la teoría de la

prevención general positiva adecuada a una sociedad libre y democrática
preocupada por un disfrute de amplias e iguales libertades.

Así, para Bottke el fin de la pena es el fin que una sociedad

democráticamente constituida le dé.

Ahora bien, también es una teoría de la prevención general “procedimental”,

debido a que se aspira a que las penas se apliquen de acuerdo a un
procedimiento con amplias libertades, o sea, que se apliquen democráticamente.

114
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

48. Defina la Teoría de la Retribución penal o Teoría Absoluta

49.Señale críticas a la teoría de la retribución.

50. Compare, señalando las semejanzas y diferencias que existan, entre la

Teoría de Prevención Especial y la Teoría de la Prevención general.
51. Señale las preguntas que se hace Rabossi para armonizar la
prevención general y prevención especial.
52. Defina prevención general positiva.
53. Defina prevención general negativa
54. Señale la crítica kantiana a la prevención general.
55. Señale si es posible que coexistan las teorías absolutas y relativas.
56. Defina prevención especial
57. Señale los premisas de la teoría de la pena de Roxin

115
 UNIDAD V. LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS
RAMAS DEL DERECHO

1. EXPLICACIÓN GENERAL

En este acápite realizaremos lo que en nuestro lenguaje denominaremos

una “contextualización jurídica”. Ella nos permitirá ubicar al Derecho penal con
relación a otros sectores del ordenamiento.

Sin embargo, no queremos hacer un ejercicio de contextualización

absoluto, sino que pretendemos centrarnos en las relaciones que exhibe el
Derecho penal con el Derecho Administrativo. Nos ha parecido que este ejercicio
emparenta y busca las raíces comunes al Derecho Penal con sus vecinos más
próximos al parentesco. A la vez, nos ha parecido que quien mejor plantea este
tema es el profesor español Alejandro Nieto en su “Derecho Administrativo

116
Sancionador”.

Nieto afirma- y en esto concordamos plenamente con él- que la

Administración exhibe una profusa potestad sancionadora, que formaría parte de
un “ius puniendi” superior del Estado y que es único.

Entonces, lo lógico es que exista un campo o ámbito de intersección entre

el ejercicio de esta potestad sancionadora y la pena o sanción penal, y esa es
nuestra primera preocupación.

¿Dónde se encuentra el Derecho Penal con el Derecho Administrativo, y

más concretamente con esta “potestad sancionadora” ?

Este problema debe visualizarse históricamente. Se inicia éste con el

Estado Liberal, caracterizado, entre otros rasgos, por la separación de poderes.
Con anterioridad a él, no había una clara división entre los tribunales y los
órganos administrativos. En España, por ejemplo, hasta el s. XVIII son los
mismos órganos de naturaleza judicial quienes aplican las sanciones
administrativas ( tales órganos son las denominadas “justicias”). El órgano, por
ende, no define hasta ese momento el tipo de sanción.

En el advenimiento de separación de poderes no todos los países entraron

a regular esta situación de la misma manera. En algunos países, como v.gr.
Francia y Alemania, se otorgó el ejercicio de la potestad sancionadora a los
tribunales de justicia. Pero en España, Austria y Suiza, se reservó a la
administración la titularidad de la potestad sancionadora.

2. LAS TEORÍAS SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE ILICITUD

117
 Con el advenimiento del liberalismo, comienza la elaboración doctrinal del
principio de legalidad.

Esto lleva a que el ilícito penal debe contar con ciertos caracteres que lo
distinguirían del ilícito administrativo.

Existen básicamente dos teorías para explicar la diferencia entre el ilícito

penal y el administrativo:

a. Teorías Cualitativas: señalan que existe una diferencia de contenido, de

fondo, entre unos tipos de sanción y otros ( una diferencia “natural”).

b. Teorías Cuantitativas: expresan que la diferencia se encuentra en la

magnitud o gravedad de las penas.

a. Etapas de elaboración de las teorías

i. Derecho Penal de Policía.

En la primera etapa del Estado Absoluto, se estimaba que había una

diferencia entre un derecho penal propiamente tal (criminal) y un derecho penal
de policía, entendiendo por policía la actividad que el Estado realiza para
resguardar el orden, la seguridad, por ende, se pensó que la administración
tenía ese objeto.

Ahí advertimos una distinción entre el ilícito “auténtico” o “natural”, y uno

de policía. Esta distinción se la debemos a Feuerbach.

El ilícito natural era una lesión de un derecho del Estado o de los

ciudadanos, mientras que el ilícito de policía estaba constituido por conductas
que en sí mismas no eran ilícitas, porque no lesionaban ningún derecho, pero el
Estado las prohibía porque lesionaban o atacaban al ordenamiento jurídico y a la
seguridad en general; es decir, le impedían al Estado cumplir su fin.

ii. Derecho Penal Administrativo.

118
 Sedebe al profesor james Goldschmidt la formulación de la expresión antes
mencionada (Verwaltungsstrafrecht), en 1902.

Para Goldschmidt, existe un ilícito administrativo y uno penal, porque las

personas tienen distintos papeles según la esfera donde están inscritos.

Para el Derecho Penal, el hombre es un individuo dotado de una voluntad

autónoma. Para el Derecho Administrativo, el hombre es un ser social, miembro
de una sociedad al servicio de fines de progreso social. Por ende, los delitos
penales son distintos en su naturaleza de los delitos administrativos.

Para él y sus sucesores existen delitos llamados de derecho natural

(derecho penal) o delitos llamados “metapositivos” (que van más allá de la ley
donde se advierte la influencia de Binding). Los delitos administrativos son
delitos artificiales, creados por la voluntad del Estado.

Esta teoría fue continuada por algunos discípulos de Goldschmidt: Erik

Wolf y Lange. Todo esto culminaría con una legislación económica alemana,
dictada entre 1949-1952 y elaboradas por Eberhard Schmidt, quien sigue a
Goldschmidt.

Al hablar de “delitos naturales” hablamos de infracciones ético-socialmente

relevantes en un momento determinado. Los delitos administrativos son, por el
contrario, irrelevantes desde el punto de vista de la ética social.

En esta teoría los ilícitos administrativos no lesionan bienes jurídicos, sino

que lesionan mandatos de la administración.

Esta es una teoría cualitativa, ya que alude a diferencias en la naturaleza

de ambos ilícitos y penas.

- Críticas a las teorías cualitativas originadas en Goldschmidt

- Para Welzel, el hombre es una sola sustancia, y, por consiguiente, no se

119
puede separar lo que le es artificial o histórico, de aquello que se considera lo
natural.

- José Cerezo Mir, en su “ Curso de Derecho Penal Español”, afirma que no es

efectivo que lo ilícito administrativo sea “ético-socialmente irrelevante”. Cuando
el legislador establece mandatos y prohibiciones, esto es, regula una
determinada actividad, es porque quiere crear un estado o una situación valiosa.

- Esta separación entre delitos penales, que resguardan bienes jurídicos, y

delitos administrativos, que responden a meros mandatos tampoco es efectiva ni
tiene asidero real. Por ejemplo, existen delitos penales en donde están
presentes los intereses de la administración prioritariamente, como son los
delitos cometidos por funcionarios públicos, mientras que hay infracciones
administrativas que responden a bienes jurídicos, como las que pueda cometer
un banco respecto de la Ley General de Bancos, contraviniendo el orden público
económico. Asimismo, el delito de manejo en estado de ebriedad es un delito
que tiene un carácter infraccional, porque contraviene la normativa del tránsito y
es un delito penal porque pone en peligro la seguridad de las personas.

Tales críticas exigían una renovatio de las posturas derivadas de

Goldschmidt. Es así como se da un remozamiento de esta teoría, elaborado por
Wolf. Tal autor expresa que ambos ilícitos se diferencian por la distinta
orientación de sus fuentes: mientras la administración se orienta al bienestar, el
derecho se orienta a la justicia. Mayer critica tal aseveración, porque la
administración también se orienta por la justicia.

Esta teoría, de honda infuencia por decenios en España e Iberoamérica,

permitió la dictación de leyes importantes en materia económica en Alemania, a
partir de 1949, que son:

- Ley de procedimiento penal económico.

120
- Ley de infracciones de orden.

Estas leyes propugnaban, básicamente, que aquellas acciones

amenazadas con una sanción pecuniaria (multas o geldbusse) son infracciones
administrativas. Las que estaban castigadas con penas eran delitos.

iii. Derecho Administrativo Sancionador.

Su origen está en dos consideraciones fácticas:

1.- Que la potestad sancionadora del Estado va adquiriendo más fuerzas.

2.- Se constata que es imposible establecer una diferencia natural entre ilícito
penal e ilícito administrativo.

Este derecho se basa en:

a.- Una distinción cuantitativa (los delitos deben estar sancionados con penas
más graves que los delitos administrativos).

b.- Se trata de una distinción meramente normativa que hace el legislador.

c.- Se da lo que se llama "teoría del supraconcepto". El ilícito es uno sólo, hay un
supraconcepto de ilícito cuyas manifestaciones serían el ilícito penal y el ilícito
administrativo (En este sentido, se asimila al ius puniendi que tiene 2 brazos, el
penal y el administrativo).

d.- Que los principios orientadores y limitantes del ius puniendi se apliquen no
sólo al Derecho Penal, sino también al Derecho Administrativo. Se intenta que
alguien por un mismo hecho no sea sancionado 2 veces, como ocurre hoy en día
(non bis in Ídem) en el ámbito de la responsabilidad administrativa del Estatuto
Administrativo (Ley N° 18.834).

En Chile, las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo se

tradujeron en la norma del artículo 20 del Código Penal (“No se reputan

121
penas…”), donde algunos han querido ver la materialización de teorías
cualitativas. Tal precepto comienza afirmando que “no se reputan penas” la
separación de empleos públicos, las multas, etc.. Pues bien, claramente el
Código no dice que tales restricciones de derecho “no son penas”, sino que “no
se reputan” penas, por lo que no se puede buscar un asidero de teorías
cualitativas.

Ahora bien, tampoco puede existir fundamento para señalar que el

ordenamiento jurídico chileno sigue las tesis cuantitativas, ya que v.gr. existen
penas administrativas que pueden ser más graves que una pena penal, así
como penas penales de ínfima magnitud..

Finalmente, hoy en día son teorías cuantitativas, normativas y

supraconceptuales, además, garantistas las que debieran imperar.

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

58. Señale las diferencias entre las teorías cuantitativas y cualitativas

relativas a la relación entre Derecho Penal y el Derecho Administrativo.

59. Señale el aporte de Goldschmidt a esta materia

60. Señale el aporte de los sucesores de Goldschmidt y en especial el

de Schmidt.

61. Señale las fases por las que ha pasado las relaciones entre Derecho
Penal y Derecho Administrativo.

62. Exprese en qué consiste la teoría del supraconcepto.

122
 UNIDAD VI. TEORÍA DE LA LEY.

La ley es la principal y única fuente del Derecho Penal moderno, vale decir,
sólo a través de la ley se pueden establecer conductas punibles y, es por esto
que resulta importante analizar el significado del principio de legalidad.

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Existen tres formas de apreciar el llamado “principio” de legalidad:

a. Primeramente, el principio de legalidad es un límite al ius puniendi, es un

límite a la acción estatal en la creación de delitos.

b. En segundo lugar, se plantea como un postulado, es decir, es una aspiración

de los Estados Democráticos de Derecho de otorgar seguridad jurídica absoluta
a los ciudadanos.

c. A la vez, es una garantía a los ciudadanos, ya que el Estado no puede

intervenir más allá de lo que le permite la ley.

123
 2. Los orígenes del principio de legalidad.

Aunque sus orígenes coinciden con el Estado Liberal y la Ilustración, nos

permitiremos ahondar también en las épocas precedentes, ayudados, entre otras
fuentes, del “Derecho Penal” de don José María Rodríguez Devesa.

Tiene sus orígenes dogmáticos en la ilustración. En ella, pensadores como

Montesquieu, Rousseau y Kant sostenían que la ley era la traducción en el
ámbito del Estado Social de la estructura individualista y racional de las
personas, es decir, la ley traducía el primado de la razón en el orden jurídico. A la
vez, la ley era la más idónea manifestación de la voluntad general, radicando en
el poder legislativo la principal fuente de Derecho. La ley era la que mejor
reflejaba el imperio de la razón y se le pueden atribuir las siguientes revelaciones
materiales o de contenido:

a. Refleja el imperio de la razón individual.

b. Es manifestación de la voluntad general.

c. Se presenta como la mejor forma para proteger los derechos innatos de

las personas, impidiendo su violación por autoridad alguna.

También hay aspectos formales que permiten la instauración de la ley:

1. Necesidad de uniformar los ordenamientos jurídicos existentes (en el s.

XVIII había una multiplicidad o variedad de fuentes de Derecho);

2. La desconfianza de la labor del juez como fuente productora de Derecho

y, por consiguiente, la importancia del legislador

Sin perjuicio de ello, encontramos en la Antigüedad y en la Edad Media

antecedentes del principio de legalidad.

Durante la República romana, conocimos dos tipos de pena: las

legítimamente determinadas y las que no se encontraban legítimamente

124
determinadas. Durante el Derecho romano clásico, en tanto, sólo se castigaron
aquellos delitos que estuviesen tipificados en una ley. Este germen sufre un
retroceso durante el Imperio donde los jueces podían castigar de lo que la ley
establecía. Esto se mantiene durante todo el Imperio germánico, donde impera
la costumbre.

Durante la Edad Media, este principio aparece como la forma de garantías

procesales que se entregaban a quienes fuesen privados de libertad. De esta
manera, la Carta Magna de 1215 señalaba que "Ningún hombre libre será
tomado o aprisionado o despojado o proscrito, salvo por el juicio legal de sus
pares o por la ley del país". La Carta Leonesa (1180) también señalaba algo
similar. En materia penal, el principio de legalidad aparece en el año 1532, con la
Constitución Carolina de Carlos V de Alemania.

Según Juan Bustos también aparece en la Constitución de Maryland de

1776: "Ninguna ley retroactiva sancionará hechos cometidos con anterioridad a
la existencia de tales leyes y en virtud de ellas solamente se declarará a una
persona como criminal, y podrá ser oprimida sino con libertad"; por lo tanto, no
se puede dictar ninguna ley ex post.

Lo mismo dice la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, de 1791: "La ley no debe establecer más que penas estrictas y
evidentemente necesarias, y nunca debe sancionar más que en virtud de una ley
establecida y promulgada con anterioridad al delito, y legalmente aplicada", que,
como se aprecia, es mucho más específica que la anterior versión
norteamericana.

Será en el año 1801 con Feuerbach, cuando se sintetiza el principio de

legalidad en una serie de fórmulas latinas:

"Nulla poena sine lege

125
Nulla poena sine crimine

Nullum crimen sine poena legali

A los que podríamos agregar: Nullum crimen sine lege" (éste es agregado por
el profesor).

Roxin indica que el principio Nullum crimen sine legitimae permite que
nadie puede escapar impune a la red que teje la ley Penal. Por eso, V. Liszt
decía que el principio de legalidad constituye la “carta magna del delincuente”,
vale decir, el Código Penal debe asegurar a los ciudadanos y delincuentes que
no van a ser castigados por su comportamiento si éste no ha sido declarado
inequívocamente como punible por una ley Penal antes de haberse producido.

Después de la formulación de Feuerbach, el principio de legalidad ha

sufrido varios ataques teóricos:

El principio de legalidad en el s. XIX, bajo el imperio de las escuelas

positivistas, no tenía ningún sentido, debido a que el delito no era un hecho
jurídico sino que social. Por ende, se aplican medidas correctivas que no
obedecen a ningún tipo de delitos y podían ser aplicadas retroactivamente.

Penalistas como Beling estiman que lo importante no era la irretroactividad

de la ley, sino que esta estuviese muy bien descrita (principio de tipicidad).

Durante nuestro siglo XX, tuvimos algunos atentados graves respecto del
principio de legalidad, como son el Código Soviético y la Ley Alemana Nazi.

A finales del siglo, hay y hubo Penalistas que se mantienen escépticos

respecto del verdadero alcance del principio de legalidad. José María Rodríguez
Devesa señalaba en 1979, que el principio de legalidad era un postulado
programático, una meta ideal inalcanzable, ya que la seguridad jurídica absoluta
es imposible con el tosco instrumento de la ley.

126
 3. Contenido del principio de legalidad.

Se traduce en una serie de sub-principios o principios derivados del principio de

legalidad:

a. La reserva de ley.

Es una garantía formal, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional

español. Es una garantía de ese tipo, que implica que sólo una ley formalmente
creada puede establecer delitos y penas y además se prohíben otras fuentes de
legislación Penal distintas a la ley, por tanto quedan excluidas como fuentes
productoras de tipos: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios
generales de Derecho.

Ergo, sólo las normas que tienen rango de ley pueden establecer delitos y
penas. Esto se debe porque se ha querido reservar en el poder legislativo, que
es representante de la voluntad popular, la potestad para definir delitos y penas.

En el esquema de la separación de poderes, es al poder legislativo a quien

le corresponde definir y emplear el instrumento más grave de persecución con
que una sociedad cuenta.

En nuestro Derecho todo ello aparece derivado del artículo 60 de la

Constitución prescribe que solo son materias de ley las que la Constitución exija
que sean reguladas por una ley y las que deben ser objeto de una codificación,
sea civil, comercial, procesal, Penal u otro. Por su parte, los incisos 7° y 8° del
N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, indican que sólo por ley se puede
definir ciertas conductas como delictivas, asignándoles la pena correspondiente
también determinada por ley, todo lo cual concuerda con lo previsto por el
artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el 15.1 del

127
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 7 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

Es la formulación latina "nulla poena sine lege scripta", y ello revela la

garantía formal.

Esto que parece tan claro, no está exento de polémica.

b. ¿Qué pasa con normas que no son leyes y tienen rango de ley?

Aquellas normas que se encuentran en esta situación, las analizaremos

separadamente:

i. Decretos Leyes:

Son normas dictadas por gobiernos de facto o de hecho y que son a priori
ilegítimas o inválidas. En nuestro Derecho, nuestra jurisprudencia se ha
terminado por aceptar la existencia de Decretos Leyes que establecen delitos y
penas correlativos, fundamentalmente por razones prácticas de diversa índole.
Se ha afirmado, en primer lugar, que los Decretos Leyes han sido reconocidos
con fuerza obligatoria por todos aquellos países en que han imperado gobiernos
de facto y tanto es así que el propio poder legislativo de esos países y, en
concreto, Chile ha dictado leyes derogatorias de Decretos Leyes, otorgándoles
implícitamente validez como norma jurídica. También se ha señalado que la
derogación de estos Decretos Leyes permite evitar el caos jurídico que se
produciría con su desaparición. Esa es la tesis mayoritaria de la doctrina chilena.
Existe otra posición minoritaria, en la cual incluiremos al profesor Jean Pierre
Matus, que afirma que los Decretos Leyes deben ser considerados
inconstitucionales porque constituyen el ejercicio de un poder usurpado a sus
legítimos detentadores (el pueblo) y, por ende, se han violado con ello garantías

128
constitucionales. Se dice por esta tesis minoritaria que una cosa es atribuir a los
Decretos Leyes rango de ley para evitar un caos jurídico y otra es que “sean”
leyes en el sentido genuino del término. Para esta tesis minoritaria, la
subsistencia de los Decretos Leyes constituye el triunfo de los hechos o de las
medidas de presión por sobre el Derecho.

Como ejemplo de Decretos leyes que contemplen delitos, cabe citar el

Decreto Ley N° 1094, de 1975, sobre extranjería.

ii. Decretos con Fuerza de Ley

La Constitución en su artículo 61 autoriza al Congreso Nacional para

delegar facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que no
se extienda a la nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos, como
tampoco a las materias comprendidas en las garantías constitucionales. Puesto
que el principio de legalidad es precisamente una garantía constitucional, el
Presidente de la República, en ningún caso, puede legislar sobre materias
Penales a través de Decretos con Fuerza de Ley, ya que dicho exceso sería
inconstitucional y podría atacarse por vía de inaplicabilidad y también por la toma
de razón de la Contraloría General de la República. Sin embargo, es justo
reconocer que existen delitos contemplados en Decretos con Fuerza de Ley. Por
ejemplo está el DFL N° 1 que constituye la Ley General de Servicios Eléctricos
que en su artículo 137 contempla el delito de hurto de energía eléctrica.

iii. Tratados Internacionales.

La posibilidad de establecer delitos por los tratados ratificados por Chile

que tienen rango de ley habilita la posibilidad de describir delitos. Existen
tratados internacionales que describen conductas delictivas. Ejemplo de ello es

129
la Convención contra el Genocidio, que contempla la sanción de las penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes; la Convención contra la desaparición
forzada de personas describe este ilícito y, más recientemente, la Convención
contra el Crimen Organizado o aquella contra la corrupción, que también
describe hechos delictivos.

Los tratados pueden describir delitos y, técnicamente, la Ley Penal puede

hacer referencia a ellos. El problema radica no en la descripción de las
conductas que se encuentran en el tratado, sino en las penas. Incluso, los
tratados pueden definir delitos de una forma mejor que la ley Penal. El problema
radica en el establecimiento de penas, ya que los tratados no establecen –ni
pueden establecer- penas precisas.

Chile cuenta con una norma de la que se deduce la posibilidad de que los
tratados contemplen delitos. Este es el artículo. 6° N° 8 del Código Orgánico de
Tribunales que señala que quedan sometidos a la jurisdicción chilena los
crímenes y simples delitos perpetrados dentro del territorio de la República y que
se hallen comprendidos en tratados celebrados con otras potencias.

b. Principio de taxatividad o principio de tipicidad.

Se puede resumir en la formulación latina "nulla poena sine lege stricta" y

constituye la garantía material del principio, porque significa que la descripción
de los delitos y penas no se satisface únicamente con la exigencia formal de
que se encuentren contenidos en una ley. Lo que se necesita es que la ley para
que cumpla con el requisito de establecer cuáles son los delitos, debe hacerlo
de manera clara y precisa evitando todo tipo de indefiniciones en la descripción
de lo punible. Es decir, la vaguedad en las definiciones penales priva de
contenido material al principio de legalidad y, por ende, lesiona la seguridad
jurídica.

130
 En resumen, este principio aspira a que al ciudadano le deba quedar
absolutamente claro qué es sancionado y qué no es sancionado. Lo que se
exige para una adecuada técnica legislativa es huir de las definiciones vagas,
pero también huir del casuismo o detallismo absoluto. El principio de taxatividad
se satisface en el justo medio de ambos.

El principio de taxatividad no fue recogido en el s. XIX, sino en el s. XX y el

primer código que lo recoge es el Código Danés de 1930, de Dinamarca, bajo el
siguiente texto: "Cae bajo la ley penal aquel acto cuyo carácter punible esté
previsto por la legislación danesa o aquella acción enteramente asimilable a un
acto de esta clase", esto es, se aspira a que exista una correspondencia
absoluta entre el hecho y lo descrito por el tipo.

Sin embargo, tenemos ejemplos de violación al principio de tipicidad ya en

esta época y cabe nombrar:
a. En el Código Penal Soviético de 1926 se contenían normas que lo
lesionaban por la posibilidad que existía de que los reglamentos pudieran
establecer penas.
b. En la Ley Penal alemana de 28 de junio de 1935 que modifica el Código
Penal, bajo el siguiente texto: "Será castigado el que cometa un acto que
la ley declare punible o que merezca serio con arreglo al pensamiento
fundamental de una ley penal y al sano sentir del pueblo alemán".

¿Cómo se atenta contra el principio de tipicidad?

Existen tres tipos de atentados al principio de tipicidad:

i. A través de las leyes penales abiertas.

ii. A través de la analogía.

iii. A través de las leyes penales en blanco.

131
 i. Leyes Penales Abiertas:

Son aquellas definiciones legales que contienen elementos que deben ser
definidos por el juez de acuerdo a su discreción y sobre los cuales no existe
claridad absoluta.

La ley emplea en la definición de un hecho punible lo que se puede

denominar "elementos normativos" del tipo, y muchas veces la ley los define o
acude a definiciones que el ordenamiento proporciona, pero en otras tal
definición no existe y deben ser llenadas por la discreción del tribunal.

Aunque ciertamente los trataremos más adelante, conviene ilustrar al lector

sobre estos “elementos normativos” del tipo. Lo usual es que los tipos penales
(las descripciones que hace el legislador) contemplen una serie de conceptos
generales que el juez debe interpretar y que provienen, ya sea de otro sector del
ordenamiento jurídico o bien de la cultura en general. Estos conceptos generales
son los elementos normativos del tipo. Por ejemplo, el artículo 432 del Código
Penal chileno sanciona el delito de hurto definiéndolo como una apropiación de
una “cosa mueble ajena”. Pues bien, la expresión “cosa mueble” es un elemento
normativo jurídico cuyo significado debe buscarlo el juez en el Derecho privado
donde se encuentra esta definición. Cuando el juez interpreta el hurto debe
saber si se encuentra frente a una “cosa mueble” o no y por ello debe acudir al
Derecho privado. Ahora bien, tampoco esto significa que el intérprete se
encuentra irreductiblemente ligado a lo que, en este caso, el Derecho Privado le
transmita. Los significados del ordenamiento jurídico no son determinantes para
el Derecho Penal. Por ejemplo, existen inmuebles como v.gr. los inmuebles por
adherencia que para el Derecho Penal son cosas muebles.

Ahora bien, existen también elementos normativos culturales o extrajurídicos.

que son aquellos conceptos generales que el juez o el intérprete debe buscar en

132
toda la amplitud de la cultura. V. gr. el artículo 440 N o 2 del Código Penal, al
hablar de las modalidades o formas en que se comete el delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación, señala que
este puede cometerse a través de llaves falsas o verdaderas sustraídas,
ganzúas u "otros instrumentos semejantes". La definición de lo que son
“instrumentos semejantes” a las anteriores la da discrecionalmente el tribunal,
así se puede estimar que un trozo de alambre o una tarjeta de cartulina lo son y
en España, por citar un ejemplo, hoy en día se estima que las tarjetas lo son
respecto de los cajeros automáticos.

Lo mismo ocurre con el artículo 480 del Código, donde se define el delito
de estragos ocupando la expresión “daños inmensos”.

En el caso de los tipos penales abiertos se hace abuso de elementos

normativos o bien estos son francamente indeterminados. El artículo 373 del
Código Penal sanciona a los que de "cualquier modo ofendieren el pudor o las
buenas costumbres". Por lo tanto, aquí puede caber cualquier conducta y con
ello se demuestra que no solo basta con la descripción legal del delito para
informar adecuadamente a la población, sino que tal descripción debe estar
presentada de forma clara, precisa y adecuada.

Hay casos de irremediable violación al principio de tipicidad, es decir, .

Pero también hay casos en que esta falta al principio de tipicidad puede ser
subsanada.

En efecto, en ciertos ámbitos la ley no puede describir adecuadamente

todos los presupuestos de lo punible y no es conveniente que lo haga tampoco.
En ciertos ámbitos sociales, los cambios son mucho más vertiginosos o rápidos
que otros y exigen que la ley cambie también con esa rapidez. Por ejemplo, en el
área de los delitos contra la salud pública, como el tráfico de estupefacientes,
psicotrópicos y drogas, el ámbito de la ley son estos elementos (estupefacientes,

133
drogas, etc.) y debemos convenir que al dictar la ley no se puede definir todo lo
que se entiende por psicotrópicos o estupefacientes. Ello es imposible y no es ni
siquiera deseable o adecuado, ya que se trata de un campo que está en
permanente cambio y, por ende, rigidizar una descripción típica no se viable. Lo
mismo ocurre con los delitos informáticos y otros, donde los cambios no se dan a
la par de la renovación legislativa.

Por ende, para solucionar estas situaciones se abren tres alternativas:

- Que la ley Penal describa ella misma todos los presupuestos de lo

punible. En el ejemplo anterior, por ende, debe tratarse de una ley que describa
todos los tipos de estupefacientes o psicotrópicos. Esta postura a pesar de ser
teóricamente correcta no es natural o racionalmente posible.

- Crear un Tipo Penal abierto. V.gr., que se sancione con la pena de 5 años
y un día todo tipo de tráfico de estupefacientes y psicotrópicos. Esta solución
tampoco es viable, porque, como se ha dicho, el precepto penal debe informar
adecuadamente a quienes puedan incurrir en las conductas de que ellas se
encuentran sometidas a sanción y una norma como esa no cumple tal cometido.

- Finalmente, incurrir a las leyes Penales en blanco que pueden constituir

una solución

ii. Leyes Penales en Blanco.

Son aquellas leyes penales que contemplan la pena, pero realizan un

“reenvío” en que la conducta es limitada o descrita en otra norma de mayor o
menor jerarquía.

Ahora bien, como se ha afirmado, en toda ley penal en blanco se distingue:

- La Ley en blanco o “Ley complementada”.

- La “Norma complementaria”, que es aquella donde se realiza el reenvío o

134
aquella a la que se le confía el complemento de la anterior.

-Clasificación de las Leyes Penales en Blanco

La primera clasificación se la debemos a Edmund Mezger y las divide en

leyes penales en blanco propias e impropias.

-Leyes Penales en blanco impropias.

Son aquellas que señalan la sanción penal, pero envían el complemento a

otra disposición de la misma ley o a otra ley de la misma instancia legislativa, es
decir, son aquellas en que la norma complementaria tiene la misma jerarquía
que la ley complementada. V.gr. el artículo 446 del Código Penal señala cómo se
pena el hurto pero la descripción de lo que se debe entender por tal delito está
en el artículo 432. En este caso la norma complementaria ( el artículo 432) es de
la misma jerarquía que el artículo 446, porque ambos componen el mismo
cuerpo legal.

Puede darse el caso que la norma complementaria (aunque en este caso,

como veremos, “al revés”) esté en otra ley del mismo rango legal. Este es el
caso del artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N° 707, Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, de 1982 sanciona el delito de giro doloso o
fraudulento de cheques. Pues bien, tal delito no señala la pena aplicable a la
infracción y para ello se remite al artículo 467 del Código Penal, que sanciona
ciertos tipos de fraudes. Por ende, en este caso la ley complementada es el
artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N° 707 y la norma complementaria el
artículo 467 del Código Penal.

- Leyes penales en blanco propias

Las leyes Penales en blanco propias son aquellas en que la

complementación se entrega a una norma emanada de una instancia legislativa

135
inferior, es decir, normas que provienen de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo y son las de más común presencia.

Estas leyes penales en blanco propias son especialmente peligrosas,

porque las posibilidades de conocimiento del complemento son ciertamente
imprecisas.

Segunda clasificación.

- Leyes Penales en blanco en un sentido estricto y en un sentido al

revés. Las leyes Penales en blanco en sentido estricto son aquellas que
establecen la sanción, pero confían a otra norma la descripción de la conducta.
Coinciden, pues, con nuestra definición matriz de Ley Penal en blanco. Las leyes
Penales en blanco “al revés”, establecen la conducta pero confían a otra norma
la determinación de la sanción.

Las leyes Penales en blanco al revés nos plantean problemas y se

distinguen dos casos de Leyes Penales en blanco al revés:

Leyes Penales en blanco al revés donde la determinación de la pena se

confía a una norma de inferior jerarquía. V.gr. “todo homicidio se sancionará con
la pena que el Presidente de la República señale a través de un Decreto
Supremo”.

Estas normas son inconstitucionales, porque de acuerdo con el 19 N° 3

inciso 7° de la Constitución, las penas deben estar establecidas en “leyes”;

Existen otras donde la determinación de la pena se encuentra entregada a

otro artículo de la misma ley o una norma de rango legal, es decir, un reenvío
interno a otra disposición que se encuentra en una ley formal. Este tipo de leyes
Penales en blanco al revés son plenamente constitucionales y bastante
comunes.

Finalmente, debemos decir que cuando la Norma Penal envía el

136
complemento a otra norma que esté ubicada en el mismo cuerpo legal se dice
que se ha hecho un “reenvío interno” y cuando envía una norma fuera de donde
está contemplada se dice que está haciendo un “reenvío externo”.

Justificación o legitimidad de la ley Penal en blanco

Podemos acudir a dos tipos de argumentos:

1. En primer término, reiterar un argumento anterior relativo a la

inevitabilidad práctica de tales leyes. La práctica cada vez hace más complejo el
ámbito de los cuales depende la lesión de un bien jurídico protegido. Por ende,
mayor necesidad de que exista una adaptación de la legislación a los complejos
cambios de la vida moderna. Sin embargo, la rigidez de la modificación legal
hace que en ámbitos como las relaciones económicas, la salud, las
comunicaciones, etc. se haga imposible describir de forma dinámica en la ley
todas las conductas prohibidas o mandatos. Es mejor confiar esta delimitación a
la potestad normativa de la administración, que es más ágil y coyuntural. De otra
manera, la ley Penal se rigidiza y deja de servir a los fines de la convivencia
pacífica que debe satisfacer.

2. El segundo argumento dice relación con el aumento en las competencias

de las administraciones que ha llevado a entregarles la regulación de materias
complejas y técnicas que requieren conocimientos específicos y determinados
no traducibles a través de la ley. Estos órganos encargados de esta normativa
técnica, además, no están sometidos a presiones de ámbito parlamentario,
frecuentemente alejadas de lo técnico.

Constitucionalidad de las leyes Penales en blanco. La tesis de Cury

De partida, debemos realizar una adecuada discriminación terminológica.

Sólo son admisibles para ser definidas como Leyes penales en blanco las que
tipifican delitos, ya que hay normas en el Código Penal que no tipifican delitos y

137
que realizan reenvíos.
No son lo mismo las Leyes penales en blanco que los tipos de contenido
abierto (tipos vagos). Aun cuando ambas atentan contra el principio de tipicidad,
siempre es mejor una Ley penal en blanco, porque el ciudadano sabe que puede
buscar el complemento en alguna parte. En cambio en el caso de la ley penal
abierta nunca se va a conocer el límite de lo punible.
Por ende, serán leyes penales en blanco sólo son aquellas que confían a
otra norma la determinación de la conducta o del resultado. Ellas no son
concesiones interpretativas al juez, aquí se le pide a otra norma que complete.

De acuerdo al 19 N° 3 inciso 8° de la Constitución, ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté “expresamente
descrita en ella”.

Durante la discusión de la Constitución de 1980, se estableció un artículo

predecesor del artículo 19 No 3 inciso 8° que contemplaba los adverbios:
"completa y expresamente". Con posterioridad el vocablo "completa" desaparece
y se ha discutido si este cambio amerita la supresión total de las leyes penales
en blanco. Para algunos, como el profesor Cea y más aun, el profesor Cury han
señalado que, incluso colocando la palabra "completa", las leyes penales en
blanco pueden existir..

Sin embargo, sobre la base de esta misma norma algunos autores han
señalado que todas las leyes Penales en blanco serían inconstitucionales.

Sin embargo, aunque esta última es la tesis mayoritaria o, por lo menos, la

más extendida, no es la que sigue este autor. Preferimos ocupar la propugnada
por el profesor Enrique Cury.

La tesis de Cury señala que las Leyes Penales en blanco pueden ser
perfectamente constitucionales, aunque, para ello, deben cumplir con ciertos
requisitos:

138
 Los tipos Penales describen conductas, es decir, acciones u omisiones,
pero no sancionan estas acciones u omisiones en abstracto, sino que sancionan
las conductas cuando éstas se llevan a cabo de una determinada manera o con
determinadas circunstancias.

Entonces, para que la Ley Penal en blanco sea constitucional debe

adecuarse al artículo 19 N° 3 inciso 8°, vale decir, describir “expresamente la
conducta” descrita en ella y, por lo tanto, a fortiori, todas las circunstancias o
modalidades, que no forman parte de la conducta sensu stricto, se pueden
reenviar a la norma complementaria.

Siguiendo este planteamiento inicial, Cury plantea que es necesario

establecer requisitos para que la norma complementaria y la ley complementada
pueda adecuarse a la constitucionalidad.

La ley complementada debe describir expresamente la conducta

sancionada pues, a juicio de Cury, el problema de la ley Penal en blanco no
incide en la jerarquía normativa a la que se envía el complemento, sino en qué
medida el reenvío a otra norma supone un riesgo para la libertad y seguridad de
los ciudadanos. “Describir expresamente la conducta” significa que el legislador
no puede reenviar ciertos componentes elementales y entre estos se
encuentran los elementos subjetivos del tipo.

Los Elementos subjetivos del tipo por excelencia es el dolo y la culpa.

Tampoco se pueden reenviar otros Elementos subjetivos distintos del dolo y la
culpa ( v.gr. el “ánimo de lucro” señalado en el artículo 432 del Código Penal, es
un elemento subjetivo especial; ese ánimo distinto que acompaña al dolo). Otro
ejemplo se da en los abusos sexuales en que se necesita de un ánimo lascivo).

Por ende, los Elementos subjetivos del tipo no pueden ser reenviados
a normas complementarias.

139
 Tampoco se pueden reenviar los resultados en aquellos delitos que
necesitan de un resultado para su comisión ( como veremos, hay delitos de mera
actividad como la injuria que no requieren resultado).

Ahora bien ¿Qué elementos del tipo se pueden reenviar?

Se pueden reenviar todas aquellas cuestiones que acompañan a la

conducta y que no son expresamente conducta. Cury señala tres ejemplos:

1. Condiciones objetivas de punibilidad

2. Excusas legales absolutorias

3. Obstáculos procesales

4. Circunstancias

1. Condiciones objetivas de punibilidad.

Podemos mencionar un ejemplo claro y muy extendido para aclarar este

punto. En el caso del auxilio al suicidio, el artículo 393 del Código Penal
sanciona a quien auxilia a otro para que se suicide. Para sancionar al auxiliador
de suicidio, se requiere que ocurra el suicidio. Por ende, la muerte del suicida es
una condición objetiva de punibilidad y esta condición no es parte de la conducta
del auxiliador.

2. Excusas legales absolutorias.

Por ejemplo, la cónyuge que sustrae del bolsillo de su marido dinero que le
pertenecía a éste, técnicamente constituye un hurto, pero por razones de política
criminal tales acciones no se persiguen. Así lo expresa el artículo 489 del Código
Penal. Tales excusas legales absolutorias, pues, pueden reenviarse.

3. Obstáculos procesales.

Son aquellos obstáculos que impiden el juzgamiento de algunas personas.

140
 4. Circunstancias.

Aquellos estados, situaciones, calidades o relaciones que preexisten o

coexisten a la realización de la conducta, pero que no forman parte de ella,
v.gr., las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, como el
actuar con arrebato u obcecación.

Ahora bien ¿ Qué requisitos de la norma complementaria deben cumplirse

para evitar la inconstitucionalidad?

Son dos:

1. Requisitos de la instancia normativa a la que se envía la dictación

de la norma complementaria

Ella debe cumplir con los siguientes requisitos:

a. Que el órgano tenga potestad sobre todo el territorio nacional, debido a

que sería peligroso realizar un reenvío a un órgano con potestad limitada.

b. Los reenvíos a normas extranjeras no son posibles, aunque sí son

posibles los reenvíos a normas internacionales

2. Requisitos de la norma complementaria en sí.

La regla general es que la disposición complementaria debe formularse de

tal manera que conjuntamente con la ley en blanco describa el hecho mandado o
prohibido de tal modo que, el que conocemos como hombre común, sepa
precisamente lo que debe hacer o no debe hacer para evitar la imposición de la
pena.

Por ello, la disposición complementaria debe “subordinarse” a la ley en

141
blanco y esta subordinación debe ser formal y material. Formal, ya que la
disposición complementaria sólo debe precisar la ley en blanco, su función, por
ende, es limitativa y no extensiva. La subordinación material quiere decir que la
disposición complementaria debe concurrir con la ley en blanco a tutelar el
mismo bien jurídico que esta.

iii. Analogía

El principio de taxatividad implica la prohibición de la analogía en la

creación de delitos. Las descripciones típicas que realiza el legislador sólo son
aplicables a los casos previstos por ellas, de tal manera que el intérprete o juez
no pueden aplicar una descripción típica a hechos que no sean los descritos en
ella misma, aún cuando sean hechos semejantes o similares. Ej: no se puede
aplicar el delito de homicidio (es sólo aplicable a personas que matan a otras) a
las lesiones. Esta prohibición se da al juez el que está impedido de aplicar el tipo
de homicidio bajo ningún respecto.

c. Principio de irretroactividad.

Puede resumirse en la formulación latina: "Nulla poena sine lege previa".

Es decir, existe la prohibición de la aplicación de la ley penal a hechos

cometidos o ejecutados con anterioridad a ella. Es decir, si promulgo una ley
penal hoy, no la puedo aplicar a hechos cometidos ayer, salvo que favorezcan al
reo.

Trataremos más profundamente estos temas cuando nos referiramos a los

efectos de la ley en el tiempo.

d. Principio del “ne bis in idem” (“no dos veces lo mismo”)

142
 Es la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una
vez, o bien, la prohibición de ser sancionado más de una vez por un mismo
hecho.

Es un elemento consustancial del principio de legalidad y tiene

manifestaciones en nuestro ordenamiento jurídico penal. En el artículo 63 del
Código Penal se establece que una circunstancia agravante de responsabilidad
no puede mantener su efecto agravatorio si ya se encuentra descrito en el tipo.
Esto es, no puede considerarse tal circunstancia de dos formas diferentes, en
perjuicio del imputado. Por dar un ejemplo, ejecutar un delito de con alevosía es
ejecutarlo con una agravante (artículo 12 del Código Penal). Es decir, a quien
actúe con alevosía, se le aumenta la pena. Pero si la alevosía se encuentra
descrita con un delito distinto o es parte del delito (inherente a él) no va a
constituir agravante.

Este principio también es un mandato al juez y forma parte del principio de

legalidad por el siguiente razonamiento: ¿Por qué puede suceder que
teóricamente un hecho sirva para sancionar a alguien más de una vez? Porque
se puede cometer un hecho que dé origen a dos delitos, esto se conoce con el
nombre de "concurso". Ej: Si agredo a una mujer embarazada causo, a la vez,
lesiones y aborto. Encontrándose en esta situación el juez debe ser capaz de
discriminar entre estas normas y establecer cuál de ellas se aplica más debida o
genuinamente al hecho (es decir, discriminar para descarta un “concurso
aparente”).

¿Cuáles son los problemas que surgen?

Los problemas se dan en el ámbito administrativo. Aquí un mismo hecho

143
puede dar origen a una sanción penal y a una sanción administrativa. V.gr. el
artículo 90 del Código Penal contiene el delito de quebrantamiento de condena,
pero a la vez puede constituir una infracción al Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios y puede permitir sanciones administrativas.

Otro ejemplo es la permisión que hace el Estatuto Administrativo contenido

en la Ley 18.834 que establece la independencia de la sanción penal y la
administrativa produciendo v.gr. que un funcionario público pueda recibir por el
mismo hecho sanción administrativa y también sanción penal.

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

63. Señale cuál es el contenido del principio de legalidad

64. Describa el origen dogmático del principio de legalidad

65. Señale los principales problemas del principio de legalidad

66. Defina los principios derivados del principio de legalidad

67. Defina tipo penal abierto

68. Defina Ley penal en blanco y señale su justificación

69. Descrba la teoria del profesor Enrique Cury para arribar a la

constitucionalidad de las leyes penales en blanco.

70. Describa la problemática de los decretos leyes como fuente de

derecho penal.

71. Señale en qué norma positiva puede fundarse el argumento de que

los tratados internacionales pueden contener delitos.

72. Clasifique las leyes penales en blanco.

144
 UNIDAD VI. EFECTOS DE LA LEY PENAL.

Analizaremos tres tipos de efectos de la Ley penal:

1. Los Efectos de la Ley en el Espacio.

2. Los Efectos de la Ley respecto a las personas

3. Los Efectos de la Ley en el Tiempo.

1. Los efectos de la Ley en el espacio

Se entiende por ámbito espacial de la Ley Penal la extensión territorial de

su aplicación, esto es, su validez o ejecutoriedad en el espacio, sea en el
espacio terrestre, aéreo o marítimo.

Tenemos así que la Ley Penal, como expresión de la voluntad soberana

de un Estado, solamente puede regir y tener efecto dentro de los límites del
mismo. Por consiguiente, la Ley Penal es válida, en principio, sólo en el territorio
del Estado que la dicte.

145
 Sin embargo, existen situaciones en que un Estado siente turbado su
ordenamiento jurídico por actos cometidos en el extranjero. Por consiguiente,
esto da lugar a que la ley penal sea aplicada en forma extraterritorial. Esto no
significa que la ley sea aplicada por un Estado distinto del que la dictó, sino que
el Estado que la promulgó la hace cumplir en su territorio, pero respecto de
hechos producidos fuera de él.

Es así como aparecen entonces dos principios antagónicos pero

igualmente válidos, el de Territorialidad y el de Extraterritorialidad de la le ley
penal; sien el principio de territorialidad la regla general, y el segundo sólo se
comporta en calidad de excepción.

a. El principio de territorialidad

Conforme al principio de territorialidad, las leyes penales tienen eficacia

dentro del territorio del Estado que las promulga, lo que es una consecuencia
lógica de su poder político y de su soberanía. Dentro de este ámbito, su
obligatoriedad es general y recae, por igual, sobre nacionales y extranjeros,
sobre residentes o sobre transeúntes.

Este principio imperante en casi todo el mundo, se encuentra establecido

en nuestro Código Penal en el artículo 5º, el cual establece que “La ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso
los extranjeros.”

Tenemos entonces que la ley penal es obligatoria para todos los habitantes
de la República, ya que en Chile no existen clases privilegiadas que deban o
puedan ser regidas por leyes especiales, debido a las características de nuestro
país que se sostiene en base de un gobierno unitario y republicano, como lo
consagra en artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República.

Por otro lado, respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley

146
nacional desde el momento que se encuentren en el territorio de Chile.
Asimismo, este principio consagrado en el artículo anteriormente citado, significa
que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro
territorio, sin que sea obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la víctima
o de los bienes o derechos afectados por el delito, aún en casos que el interés
nacional pueda parecer enteramente ausente.

Sin embargo, existen en nuestro derecho ciertas inmunidades que están

ligadas con arreglo al derecho internacional. Respecto de esto y a pesar de su
calidad de habitantes de la República, conforme dispone el artículo 1º del Código
de Procedimiento Penal quedan excluidos de la jurisdicción de los tribunales
chilenos “los casos exceptuados por...tratados o convenciones internacionales”
de acuerdo a lo establecido en los artículos 297 y 298 del Código de
Bustamante, el que consagra que son inmunes los Jefes de Estado extranjeros
que se encuentran de visita en el territorio nacional, aunque no se trate de una
visita oficial y los agente diplomáticos de los Estados extranjeros, sus familiares
que vivan en su compañía y sus empleados extranjeros. Igualmente se asimilan
a agentes diplomáticos los funcionarios de las organizaciones internacionales
reconocidos por medio de tratados, tales como los representantes de los
miembros de las Naciones Unidas, de sus funcionarios y de sus peritos;
representantes y miembros de organismos especializados de Naciones Unidas
como la FAO, OIT, UNESCO, FMI, CEPAL, etc., así como la OEA. Finalmente,
los agentes consulares sólo gozan de esta inmunidad “por los actos ejecutados
en el ejercicio de sus funciones”.

c. El principio de Extraterritorialidad

El principio de extraterritorialidad se funda, por su parte, en la

147
pretensión de cada Estado de dar vigor a sus leyes penales – en casos
específicos – fuera de su territorio, o sea, de juzgar hechos cometidos en el
extranjero. El artículo 6º del Código Penal se refiere a él y dispone que:

“Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la

República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en
los casos determinados por la ley”, y el mismo artículo 6º del Código Orgánico de
Tribunales señala estos casos de excepción.

En general, son tres los postulados o principios que determinan la

aplicación extraterritorial de la Ley Penal. Tenemos así:

i. Principio de personalidad o nacionalidad

Este principio sostiene que, para determinados efectos, la ley debe seguir a los
nacionales que se hallen en el extranjero, es decir la ley de un estado sigue a
sus nacionales en donde quiera que estos se encuentren, prescindiendo del
lugar en que se ha ejecutado el hecho.

Este principio nace con el propósito de defender los intereses de los nacionales
en contra de posibles arbitrariedades de las autoridades extranjeras, asó como
en el deseo de mantener las vinculaciones jurídicas entre el Estado y aquellas
personas pertenecientes a él que abandonen el territorio.

Sin embargo este postulado es de escasa aplicación práctica, ya que encuentra

limitado en nuestro derecho a ciertos casos, como por v.gr. el articulo 4º, letra g)
de la Ley N° 12.927, sobre seguridad del Estado, que establece que: “...los
chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen

148
republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la
seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los
precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las
poblaciones".

Igualmente, el propio artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales establece

que “los crímenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el
culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que
delinquió “. En este último caso, que Etcheberry trata como manifestación del
principio “real o redefensa”, aunque el delito ha de ser contra particulares, el
ataque no se refiere exclusivamente a bienes de carácter personal (vida,
integridad física, honor, etc.), puesto que la ley no establece limitación al
respecto.

Así, la ley chilena opera con carácter subsidiario, a falta de un enjuiciamiento

(aunque no necesariamente de una condena), en el país que se delinquió.

Lo decisivo, entonces, de acuerdo ha este principio es la nacionalidad del autor

del delito, basado en el principio de nacionalidad activo, o el titular del bien
jurídico que el delito lesiona o pone en peligro, de acuerdo al principio de
nacionalidad pasivo, como lo plantea don Enrique Cury.

ii. Principio real o de defensa:

De acuerdo a este principio, se decide que la ley penal aplicable a un

delito, cualquiera que sea el lugar en que se perpetró, o la persona que lo
cometió, se determina por la nacionalidad del bien jurídico vulnerado, debiendo
regir la del Estado perjudicado o la que corresponda al ciudadano titular del bien

149
jurídico ofendido. O sea, aquí la jurisdicción nacional se extiende, en defensa de
ciertos derechos vitales del Estado, para juzgar delitos realizados fuera de sus
fronteras, si los efectos se han producido dentro del territorio.

Tenemos entonces que la ley chilena se aplica para proteger los intereses
que el estado considera de primordial importancia, a hechos ocurridos en el
extranjero.

Algunas normas que se pueden citar que la Ley chilena aplica para
proteger los intereses que el Estado considera de primordial importancia, a
hechos ocurridos en el extranjero.

Como manifestaciones del principio se dan v.gr. el artículo 6º Nº 1 del

Código Orgánico de Tribunales, respecto de crímenes o simples delitos
“cometidos por un agente diplomático o consular de la República en el ejercicio
de sus funciones”; el artículo 6º Nº 2 del Código Orgánico de tribunales que
declara la extraterritorialidad respecto de “la malversación de caudales públicos,
fraudes y exacciones ilegales, la fidelidad en la custodia de documentos, la
violación de secretos, el cohecho cometido por funcionarios públicos o por
extranjeros al servicio de la República”; el artículo 6º Nº 3 del mismo cuerpo de
leyes, que alude a “los que van en contra de la soberanía o contra la seguridad
exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por
naturalizados, así como los contemplados en el párrafo 14 del Título VI del Libro
II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes
de la República”, teniéndose que agregar además los delitos de la Ley N°
19.336, sobre tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, cuyo
artículo 55 de remite a esta disposición, pero sólo si dichos delitos ponen en
peligro la salud de los habitantes. Asimismo, el artículo 6º Nº 5 del Código
Orgánico de Tribunales respecto de “ La falsificación del sello del Estado, de
moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades

150
o establecimientos públicos, cometida por chileno o por extranjeros que fueren
habidos en el territorio de la República”. Este último es el más clásico de los
ejemplos de aplicación de este principio.

Así, por lo general este principio se considera aplicable cuando los bienes
jurídicos afectados pertenecen además al propio Estado y tienen un carácter
social. En cambio, si son particulares se entiende que el principio al que se
acude es el de nacionalidad o personalidad pasivo. La diferencia entre ambos es
bastante significativa, porque en el primer caso a la Ley nacional se atribuye
una vigencia prevalente, a causa de la importancia del interés atacado, cuya
infracción compromete la integridad del Estado en cuestión, en el segundo, por
la inversa, sólo trata de otorgar al nacional una protección subsidiaria, si la ley
extranjera no se la ha proporcionado.

iii. Principio de Universalidad

Este principio proclama la necesidad de que cada Estado juzgue y castigue a los
delincuentes que se han hecho reos de delitos que hieren bienes jurídicos
comunes a todos los países. Estos hechos delictivos por su gruesa moralidad,
vulneran los derechos de todos las personas y contradicen las ideas jurídicas
aceptadas por todas las naciones. Por ello, todo Estado que tenga en su poder
al delincuente tiene el derecho y la obligación de conocer del delito y de juzgara
a aquél, cualquiera sea su nacionalidad o el lugar que delinquió, para evitar en el
interés de toda la humanidad que quede impune.

Un ejemplo de este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6º

Nº 7º del Código Orgánico de Tribunales, respecto de delitos como “La
piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la
destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma

151
índole contra el derecho internacional, cometidos en alta mar , en el aire libre o
en territorios no organizados aún en Estados, se castigarán por el captor de
acuerdo a sus leyes penales”.

Además, la jurisdicción nacional se extiende por esta norma a los delitos

contemplados en la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio de 1953, la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y
otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes de 1984. En estos casos,
aun si se trata de un delito que no tiene equivalente preciso en la legislación
nacional, como el genocidio, no podría excusarse el Juez de incriminar por falta
de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicación de tormentos, las
lesiones corporales, el secuestro y demás delitos comunes, comprendidos en la
definición de genocidio, si están previstos por la legislación nacional, así como
las reglas aplicables para el concurso de delitos. Lo decisivo es que el tratado
internacional obligue al Estado a la persecución del hecho, aunque cometido
fuera de sus fronteras y no solamente tipificado en la legislación interna. Es por
lo mismo que queda excluido de este principio el tráfico de estupefacientes.

Este principio sustenta el hecho de que es la mejor forma de impedir que

los delincuentes se sustrajeran, mediante la fuga a otros países, a la sanción a
que son acreedores.

c. Requisitos para la aplicación extraterritorial de la Ley penal

Con todo, para que proceda en Chile la aplicación extraterritorial de la Ley

Penal es necesaria la concurrencia de varios requisitos:

i. Que se trate de alguno de los casos taxativos señalados en el artículo 6º

del Código Orgánico de Tribunales,
ii. Que el delincuente no haya sido juzgado en el territorio del país en que
cometió el hecho punible,

152
 iii. Que se encuentre presente, esto es, que haya regresado al país, ya sea
voluntariamente o en virtud de una extradición.

El segundo requisito surge del aforismo jurídico ne bis in ídem, ya

analizado, que tiene tanta validez en el derecho penal liberal occidental como
para constituir otra de sus piedras angulares, al par que el de la legalidad de los
delitos y de las penas; en virtud de él, no se puede juzgar dos veces a una
misma persona por igual hecho, ya sea que haya sido condenada o absuelta,
pues su fundamento jurídico preciso reside en la prohibición de someter
nuevamente a acusación a quién ya fue objeto de procesamiento.

La doctrina tiende a incorporar, fuera de los anteriores, un nuevo requisito

de indiscutible justicia: que el hecho que motiva la aplicación extraterritorial de la
ley penal, sea también delictual en el país en que se perpetró.

Por otra parte, existe una controversia respecto de como deben ser
nombradas estas instituciones. Hay autores, que siguiendo a Bentham,
denominan a este conjunto de normas que regulan la aplicación de la ley penal
en el espacio como “Derecho Penal Internacional”. Sin embargo, este nombre no
es apropiado e induce a confusiones. No es apropiado, porque ese conjunto de
normas es derecho interno del país, sea que se le considere una parte del
Derecho Penal, sea que se le considere como lo propone Mezger, un Derecho
para la aplicación del Derecho Penal. Induce a confusiones, porque el nombre
de Derecho Penal Internacional es utilizado por algunos para designar el
conjunto de normas que trata los delitos que hieren los derechos o intereses de
la humanidad toda (delitos del derecho de gentes), como la piratería, en el tráfico
de esclavos, tráfico de estupefacientes, etc. (V. Liszt) y por otros para
denominar una nueva rama jurídica que tendría por objeto la represión de los
delitos que puedan cometer los Estados en sus relaciones recíprocas y también
la responsabilidad internacional del individuo (Pella), como las guerras de

153
agresión, infracciones de las leyes de la guerra, etc.

d. La Territorialidad y su concepto Jurídico.

De acuerdo con la tendencia universalmente generalizada, en Chile rige,

como principio fundamental sobre validez espacial de la ley penal, el de la
territorialidad (artículo 5º Código Penal).

La obligatoriedad declarada para “todos los habitantes de la República” si

bien, en apariencia, está referida a personas, abarca a todo el que se encuentra
dentro de ella, con lo que señala implícitamente el territorio nacional como
ámbito espacial propio de la ley penal chilena; la idea queda todavía más clara –
en su sentido espacial- con la última frase del mencionado artículo, que somete
al Código los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente. Por lo
demás el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, aunque dirigido a
establecer la jurisdicción de los tribunales criminales, expresamente la extiende
a todos “los delitos que se cometan en el territorio”, con lo que destaca
indirectamente el vigor territorial de la ley penal chilena.

Por “territorio de la República” hemos de entender todo el espacio de tierra,

mar o aire sujeto a la soberanía chilena, lo que es conocido como territorio real
o natural.

Tenemos así, que el territorio natural está integrado, en primer lugar, por el
casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía, la
determinación de cuyos límites pertenece al derecho constitucional. Este
comprende tanto el suelo como el subsuelo, así como también los ríos, lagos y
mares interiores que se encuentren dentro de las fronteras del país.

De conformidad con la opinión absolutamente dominante, forman también

parte de él los lugares ocupados por agencias diplomáticas extranjeras,

154
cualquiera que sea su destino (oficinas, habitación, almacenaje, etc.). Las
instituciones como el derecho de asilo y la inviolabilidad de recintos diplomáticos
no se basan, en una supuesta extraterritorialidad de tales inmuebles – lo que
implicaría una renuncia inaceptable de la soberanía nacional respecto de
algunas porciones de territorio -, sino una extensión de la inmunidad personal
acordada a los agentes diplomáticos, básicamente por consideraciones de
cortesía internacional.

También forman parte del territorio natural el “mar territorial o adyacente”,

con arreglo a lo dispuesto expresamente por el artículo 5º del Código Penal.
Ahora bien, para la determinación de este último concepto, respecto del cual no
existe hasta ahora norma constitucional, es preciso remitirse al artículo 593 del
Código Civil, el cual determina cuál es la mar territorial cuando expresa: “ El mar
adyacente, hasta la distancia de una legua marina, medido desde la línea de la
más baja marea, es mar territorial y de dominio nacional: pero el derecho de
policía para objetos concernientes a la seguridad del país y la observancia de las
leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas, medidas
de la misma manera”.

Sin embargo, la opinión dominante estima que el artículo 5º del Código

Penal no hace tal distinción, pues el empleo de la conjunción copulativa “o”
significa que considera sinónimas las expresiones “territorial” y “adyacente. Así
este mar no puede ser otro que aquél que se extiende hasta una legua marina
de la costa, porque solamente sobre él se ejerce el dominio nacional. El que
llega hasta cuatro leguas marinas, solamente lo considera la ley para los efectos
del derecho de policía concerniente a la seguridad del país y observancia de las
leyes fiscales y, en consecuencia, no es lugar en el cual corresponde aplicar la
ley penal chilena.

Respecto del espacio aéreo, que también integra el territorio natural, rige

155
en Chile el artículo 1º del Código Aeronáutico (Ley N° 18.916), de conformidad
con el cual “el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo
sobre su territorio”. Con ello se ha superado la defectuosa disposición del
Decreto con Fuerza de Ley N° 221 (actualmente derogado), que limitaba el
espacio atmosférico, así como las diferencias de apreciación que generaba.

Por lo tanto, debemos entender por territorio de la República todo espacio

de tierra, mar o aire sujeto a la soberanía chilena. Por consiguiente, se incluyen
en él:

i. Toda la porción de la superficie terrestre, comprendidos los ríos, lagos y

mares interiores que se contienen dentro de las fronteras nacionales, así
como las islas sobre que se ejerce soberanía.
ii. El espacio aéreo que cubre el suelo chileno y el mar territorial.
iii. El subsuelo existente bajo dicha superficie terrestre y mar territorial.

El territorio ficto, por su parte, está compuesto por algunos lugares que,
en rigor, pueden no encontrarse dentro de los límites geográfico nacionales, no
obstante lo cual la ley penal chilena reclama vigencia para conocer de los
hechos delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor parte de los casos, esta
extensión obedece al propósito de condecir la protección de nuestro
ordenamiento jurídico a sitos que, de otra forma, estarían despojados de
protección. Sin embargo, en algunos casos, esto obedece a una autentica
decisión de extraterritorialidad determinada por la naturaleza de las funciones
que cumple le objeto, las cuales lo vinculan de manera particularmente estrecha
al destino del Estado chileno.

Así, tenemos en primer lugar, el caso de las naves y aeronaves. Respecto

de ellas, por ficción jurídica, la doctrina considera también como territorio de un
Estado sus naves y aeronaves públicas, donde quiera que se encuentren y sus
naves o aeronaves privadas que se hallan en o sobre alta mar. Antiguamente, se

156
distinguía entre naves mercantes y de guerra. A esto se refiere el artículo 6º Nº 4
del Código Orgánico de Tribunales, que regula esta materia. Sin embargo,
actualmente los instrumentos y la doctrina hablan de naves y aeronaves públicas
y privadas, pues estos conceptos son susceptibles de mayor precisión que
aquellos.

Las naves públicas que se encuentren en alta mar o en aguas

jurisdiccionales de un estado distinto del de su nacionalidad, se reputan en
doctrina territorio del país al que perteneces (Chile, en este caso) y quedan
sujetas a sus leyes penales respecto de los delitos que en ellos se cometan. Las
naves privadas, son consideradas territorio nacional del país a que pertenecen
solamente cuando se hallan en alta mar, porque cuando están en aguas
jurisdiccionales de un estado extranjero quedan sometidas a su legislación
penal.

Respecto de las aeronaves, en la doctrina contemporánea se ha

desarrollado un criterio de que quizás resultaría más lógico sustraer los hechos
ejecutados en una aeronave privada a la jurisdicción del país que sobrevuela,
cuando ellos no lesionan los intereses de esa nación ni afectan su tranquilidad
pública. Este punto de vista ha sido acogido por el artículo 301 del Código de
Derecho Internacional Privado, denominado también Código de Bustamante, con
arreglo al cual el país competente para juzgar estas conductas es el de la
bandera y así lo ha establecido igualmente el artículo 5º inciso 2º y 3º de nuestro
Código Aeronáutico. De conformidad con ellos, las aeronaves chilenas están
sometidas a las leyes penales chilenas, aunque se encuentren en vuelo en
espacio aéreo sujeto a la soberanía de un Estado extranjero, respecto de los
delitos cometidos a bordo de ellas que ni hubiesen sido juzgados en otro país.

A su vez, las leyes penales chilenas son aplicables a delitos cometidos a

bordo de aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la

157
jurisdicción chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que
tales delitos afecten el interés nacional.

Por otra parte, tenemos que el territorio extranjero bajo ocupación militar
es considerado como territorio nacional ficto por la doctrina. El artículo 3º Nº 1
del Código de Justicia Militar reconoce los Tribunales Militares de la República
jurisdicción para conocer de los asuntos y delitos perpetrados fuera del territorio
nacional, cuando acontecen dentro de un territorio ocupado militarmente por las
armas chilenas. Así, los Tribunales Militares chilenos tienen jurisdicción criminal
plena para conocer de los delitos cometidos en el territorio extranjero ocupado
militarmente por Chile y que, por consiguiente, rige en ese territorio la ley penal
chilena.

Distinto es el caso de fuerzas armadas chilenas que operan en territorio

extranjero con autorización de otro estado para su paso por él. Para este caso
rigen principios de Derecho Internacional, que reconoce el artículo 299 del
Código de Bustamante.

Finalmente, aún cuando hubo un tiempo en que se entendió que los

locales o edificios ocupados por representaciones diplomáticas extranjeras
constituían un territorio ficto del Estado representado, que hacía de ellos lugares
exentos de la jurisdicción nacional, hoy no se discute que la inmunidad
diplomática se refiere únicamente a la persona de los diplomáticos (lo cual se
tratará en los efectos de la ley a las personas).

Anzilotti nos señala que, la doctrina y en la práctica están de acuerdo en

estimar que la extraterritorialidad de la Legislación o de la morada significa tan
sólo que en ellas no se pueden realizar actos de autoridad sin el consentimiento
del agente diplomático; pero la legislación y la morada son territorio nacional y
no extranjero: quien allí se encuentra está en el Estado y no en el extranjero y,

158
por tanto, un delito cometido allí es un delito cometido en el Estado.

e. El lugar de comisión del delito

Para los efectos de la aplicación territorial o extraterritorial de la ley penal,

a menudo surge el problema de establecer cual es lugar de la comisión del
delito, en los casos en que ha comenzado su ejecución en un país y el resultado
se ha producido en otro. Los ejemplos son abundantes, desde la hipótesis de
una persona que dispara con un fusil a través de la frontera y lesiona o da
muerte a otra que se encuentra en el país limítrofe, hasta la del sujeto que
coloca una bomba de tiempo en un avión que inicia su vuelo en un Estado y esta
explota sobre el espacio aéreo de otro distinto.

Este problema tiene estrecha vinculación con lo relativo al del lugar de la

comisión de la acción, no obstante que por sus alcances internacionales supera
los contornos de una simple cuestión de competencia de los jueces, para
convertirse en una materia de jurisdicción de un Estado o de otro distinto.

Sin embargo, en nuestra legislación positiva no existe una solución del

caso. Para los efectos internos de la competencia, el Código Orgánico de
Tribunales en su artículo 157 inciso final, adopta la teoría de la acción, según se
desprende de sus claros términos: “El delito se considerará cometido en el lugar
donde se dio comienzo a su ejecución”. La misma solución sigue el Código
Penal, en su artículo 425, para los delitos de calumnias e injurias publicados por
medio de periódicos extranjeros, cuando la actividad se inicia dentro del territorio
nacional.

Se han sugerido diversas soluciones para resolver la cuestión relativa al

lugar de comisión del delito. Enrique Cury, siguiendo a don Eduardo Novoa
Monreal, nos señala fundamentalmente tres criterios distintos:

159
i. La teoría del resultado:

De acuerdo a esta teoría, el delito debe entenderse cometido en el lugar

donde éste se produjo. Su fundamento radica, sobre todo, en que la
perturbación de la convivencia se deja sentir con toda su intensidad
precisamente allí donde tiene lugar el resultado delictivo y en que sólo con
la consumación se perfecciona por completo la conducta punible

El punto de vista aludido ha encontrado considerable acogida en el

pensamiento jurídico americano. Quizás por eso lo acepta también
como fórmula alternativa el artículo 302 del Código de Bustamante, el
cual de no ser aplicable la desafortunada disposición de su primera
parte, ordena dar “preferencia al derecho de la soberanía local en que
el delito se haya consumado”.

ii. Teoría de la actividad

El delito se comete allí donde se da principio de ejecución de la

conducta típica. Este punto de vista se basa en la idea de que el
disvalor delictivo radica fundamentalmente en la acción y por lo tanto,
es del país en donde ésta se realiza al que corresponde su
enjuiciamiento.

En Chile, este criterio es acogido para fines de derecho interno por el

artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales, el que Etcheberry
considera aplicable también por analogía respecto de la materia aquí
tratada. Asimismo, piensa que sido consagrado en la primera parte del
artículo 302 del Código de Bustamante, conforme al cual “cuando los

160
 actos de que se componga un delito se realicen en Estados
contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en
su país , si constituye por si solo un hecho punible”. La argumentación
con todo, no es convincente, como establece don Luis Cousiño, ya que
la norma del artículo 302 del Código de Bustamante no establece la
vigencia del principio de actividad, sino un sistema sumamente
defectuoso, disponiendo el fraccionamiento del delito y su punibilidad
por partes, cosa que puede conducir a resultados por completo
indeseables, ya que la valoración normativa del conjunto del hecho
puede ser enteramente distinta de la simple suma de las acciones
aisladas que lo componen.

Por lo que se refiere a la extensión analógica del contenido del artículo

157 del Código Orgánico de Tribunales, sólo se justificaría si su
solución fuera también en el ámbito internacional. Pero esto no es así,
ya que muchas veces la aplicación de la teoría de la actividad en este
campo puede conducir a conflictos que determinen la impunidad del
delito, como por ejemplo, si el Estado en que se inició la ejecución
carece de todo interés en el castigo a causa de que la perturbación
experimentada por su convivencia fue insignificante o inexistente. Así,
no parece oportuno trasladar a ese ámbito una regla dada para
determinar la competencia entre distintos tribunales nacionales.

iii. Teoría de la Ubicuidad

De acuerdo a Enrique Cury, y concordante con gran parte de la doctrina

nacional, esta sería la solución más correcta, en conformidad a la cual
es competente para conocer del hecho tanto aquel país en que se ha

161
 realizado un acto de ejecución como aquél en que se produjo el
resultado consumativo. Que ella puede ser apoyada dogmáticamente
por nuestra legislación ha sido demostrado, a juicio de Cury,
satisfactoriamente por Novoa.

Por otra parte, esta concepción preserva en forma adecuada la unidad

de la valoración jurídica que ha de acordarse al hecho delictivo,
permitiendo su enjuiciamiento conjunto por una de las leyes
comprometidas.

iv. Teorías anexas

Por su parte don Luis Cousiño, nos señala en su “Derecho Penal

Chileno”, dos teorías más, aparte de las que señala Cury. Siguiendo lo
que dice Maggiore, encontramos las tres primeras teorías ya
explicadas, pero además se agregan las siguientes:

-Teoría de la Intención:

Según la teoría de la intención, hay que estar al propósito del autor del delito
para determinar el lugar de su comisión. V. gr. si un sujeto administra veneno
a su víctima para que muera en Uruguay, país al cual se dirige en avión, debe
entenderse que éste es el lugar donde se ha realizado el crimen, aún en el
supuesto que la muerte sobrevenga en Argentina. Esta no es una teoría que
tenga mucha aceptación, pues deja, en definitiva, entregada a la voluntad del
hechor la elección de la ley que deba juzgarlo. Además no resuelve los casos
en que no haya habido una intención determinada.

162
 -Teoría de la acción o actividad ampliada:

Esta teoría enseña que el delito se perpetra donde se verifica la parte

esencial de la actividad criminal. Sin embargo, tiene el inconveniente de dejar
abierta una interrogación, que puede provocar polémicas entre Estados,
acerca de cuál es la “parte esencial de la acción”, especialmente en los casos
que ella se encuentre fraccionada en distintos momentos. V. gr. en un
envenenamiento por varias dosis sucesivas de arsénico. Además, atenta con
el principio de unidad delictual.

f. Delitos cometidos fuera del territorio nacional o excepciones a la

territorialidad de la Ley Penal.

Reafirmando el principio general de la territorialidad de la Ley Penal

chilena, el artículo 6º del Código Penal formuló la regla en forma negativa: “Los
crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por
chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos
determinados por la ley”.

Sin embargo, al hacerlo hubo que reconocer que hay casos

excepcionales, especialmente determinados por al ley, en que se castigan en
Chile delitos perpetrados fuera del territorio de la República. Estas excepciones
se explican por la necesidad en que se encuentra el Estado de extender la
aplicación de sus leyes penales a ciertos hechos producidos en el exterior, con el
fin de defender su propio ordenamiento jurídico interno. Por ello, no es
conveniente la aplicación rígida del principio de territorialidad y se le modera
reconociendo validez complementaria, pero muy limitada, a los principios de

163
personalidad, de defensa y de universalidad de la ley penal.

Las disposiciones legales que señalan estos casos de aplicación

extraterritorial de la ley penal chilena, se encuentran en los artículos 6º del
Código Orgánico de Tribunales, 3º del Código de Justicia Militar, 106 del Código
Penal, 1º de la Ley Nº 5.478 y 4º letra g) de la Ley Nº 12.927, sobre seguridad
del Estado.

g. Aplicación de la Ley Penal Extranjera.

La soberanía de los Estados se contrapone a la posible aplicación dentro

de su territorio de la ley penal extranjera, sea respecto de delitos cometidos en
su jurisdicción o fuera de ella.

Nuestro ordenamiento jurídico rechaza, en general, que un tribunal chileno

aplique la ley extranjera. Recordemos, solamente se tiene como “ley” la
declaración de la voluntad soberana chilena, manifestada en la forma prescrita
por nuestra Constitución Política, para mandar, prohibir o permitir algo (artículo
1º del Código Civil).

Este principio se impone con rigor en materia penal. Este principio se

contiene en el artículo 304 del Código de Bustamante, que dispone que: “Ningún
Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los demás”.

Nunca un tribunal chileno juzgará un delito dando aplicación a la ley penal

extranjera, porque ello importaría admitir la intromisión de una soberanía extraña

164
en materia que constituye una exteriorización para el poder soberano del Estado.

Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor
de la ley penal extranjera, pues, aunque jamás se la aplique, hay distintos casos
en los que es necesario “reconocer” su existencia y eficacia. O sea, esto no
significa el desconocimiento de la ley penal extranjera, ni su posible
consideración en casos específicos, sino, únicamente su falta de ejecutoriedad
para fines condenatorios.

Por ejemplo, para decidir sobre extradición activa o pasiva y en virtud del
principio de doble incriminación se debe considerar si el hecho se halla asimismo
sancionado penalmente por la legislación extranjera. El artículo 6º del Código
Orgánico de Tribunales impone igualmente considerar, en su Nº 6, si el hecho es
también delictivo en el país extranjero en que se perpetró. Del mismo modo, los
artículos 312 y 313 del Código de Bustamante ordenan respectivamente que la
“prescripción del delito se subordina a la ley del Estado a que corresponda su
conocimiento” y que “la prescripción de la pena se rige por le ley del Estado que
la ha impuesto”, lo que obligará a un tribunal chileno que deba resolver sobre
una extradición pasiva a informarse de la ley extranjera en estos aspectos y a
considerar sus disposiciones.

h. Aplicación de sentencias penales extranjeras.

En principio, y por razones análogas a las expresadas en el número

anterior, no surten efecto en Chile las sentencias penales dictadas por tribunal
extranjeros. Sin embargo, algunas disposiciones especiales y principalmente la
necesidad de hacer más eficaz la lucha contra la delincuencia ha mitigado
mucho la regla. Es por esto que es imposible negar todo reconocimiento a las
sentencias extranjeras, pues eso implicaría una actitud de aislamiento que, a la
larga, provocaría resultados indeseables también para la nación que la asume.

165
Por eso, en distintos casos es preciso reconocer el valor de cosa juzgada a
sentencias penales pronunciadas en el exterior.

Por expreso mandato del artículo 6º Nº 6 del Código Orgánico de

Tribunales no podrá juzgarse en Chile a los chilenos a que esa disposición se
refiere si ellos fueron ya juzgados por la autoridad del país en que delinquieron.

Con relación al valor de cosa juzgada de la sentencia penal – condenatoria

o absolutoria – pronunciada por un tribunal extranjero, la doctrina señala algunos
casos en que le reconoce validez. Ellos son:

 No se puede someter a nuevo proceso a la persona que ya ha sido

juzgada por el mismo hecho, aún cuando por efecto de la
extraterritorialidad de la ley penal también quedare sometido a la
jurisdicción nacional. Esta solución se impone en virtud del principio non
bis in ídem, y aunque en nuestro país no aparece repetido en todos los
numerandos del artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales, en el Nº 6
está mencionado expresamente en la frase “ si el culpable regresa al país
sin haber sido juzgado”.
 También se acepta la idea de tomar en cuenta las condenas impuestas por
tribunales extranjeros para los efectos de apreciar la reincidencia, siempre
que se trate de hechos que también constituyan delito conforme a la
legislación nacional. El artículo 310 del Código de Bustamante dispone:
“Para el concepto legal de la reiteración o reincidencia se tendrá en cuenta
la sentencia dictada en un Estado extranjero contratante, salvo los casos
en que se opusiere la legislación local” La misma idea se abre paso
respecto de los delitos habituales. Si embargo nuestro código nada dice a
ese respecto.

166
 Las tesis anteriores, de alguna manera, han sido recogidas por el artículo 13
del Código Procesal Penal que señala que “las sentencias penales
extranjeras tienen valor en Chile y, en consecuencia, nadie podrá ser juzgado
ni sancionado por un delito por el cual hubiese sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país
extranjero”.

i. La extradición

Por su etimología “extradición” quiere decir entrega fuera de las fronteras

(ex = fuera, y traditio = entrega) y, jurídicamente, extradición es el acto por el
cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para juzgarlo
penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.

Por su parte, Cury nos señala que la extradición “consiste en la entrega

que se hace por un país a otro de un individuo que se acusa de un delito o que h
sido condenado ya por él, a fin de que el último juzgue o proceda al
cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo”

Asimismo, nuestra Corte Suprema la definió como el “acto mediante el

cual, el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega el
Estado donde delinquió, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena, en su
caso”, por Sentencia de 13 de Septiembre de 1954 y 14 de Junio de 1962.

En síntesis, nos parece más adecuada y completa la definición dada por

la Corte Suprema.

La extradición puede clasificarse en activa y pasiva. La extradición se

llama activa con relación al Estado que reclama al delincuente y pasiva en
relación con el que lo entrega.

167
 j. Sistema Chileno de Extradición.

Se encuentra tratada en el Código de Procedimiento Penal, en Titulo VI,

Libro III, que reglamenta los procedimientos especiales en sus artículos 635 a
656, y en el Código Procesal Penal en sus artículos 431 a 454 Titulo VI, Libro IV.
Sin embargo, nuestra legislación en materia de extradición es insuficiente,
puesto que las normas citadas están destinadas y consignan reglas casi
exclusivamente formales. No contamos con un texto legal que se ocupe de
todos los aspectos sustantivos de la institución. Por esta razón, la legislación
chilena se construye e inspira, a menudo, en los principios generalmente
reconocidos por el Derecho Internacional.

Chile a suscrito numerosos convenciones bilaterales y multilaterales, entre

los más importantes de las que atañen al punto se encuentran el Código de
Bustamante y la Convención de Montevideo de 1933, tales Tratados priman
sobre la legislación nacional, y en este caso el Código de Bustamante se aplica
a pesar de la reserva, ya que esta opera en “conflicto de leyes”, aunque según la
Corte Suprema a aplicado las normas del Código de Procedimiento Penal con
preferencia al Código de Bustamante y la Convención de Montevideo.

Se rige la extradición, por lo visto, por lo que se expresa en los Tratados

Internacionales, la mayoría de ellos recoge la teoría ecléctica obligándose
nuestro país a juzgar al reo en caso de negativa: Los signados con España,
Uruguay, Paraguay, Ecuador, Bolivia, Colombia, Perú y Brasil. A falta de ellos, se
rige por los principios del Derecho Internacional, y por los artículos 637, 647 N°
2 y 651 del Código de Procedimiento Penal.

168
 j. Aplicación del Código de Bustamante y la Convención de
Montevideo.

Desde de 1936, la Corte Suprema, al no existir tratados especiales sobre

extradición, aplica el Código de Bustamante y la Convención De Montevideo.

La jurisprudencia ha establecido que, si existe desacuerdo entre precepto

del Código de Bustamante. y la Convención de Montevideo, prevalecen los
preceptos del Código de Bustamante, ya que este no abrogó ni modifico los
tratados bilaterales y colectivos vigentes, siendo la Convención de Montevideo,
complementaria al Código de Bustamante.

i. Principios fundamentales de dichos convenios y las condiciones

para la extradición.

Las prácticas internacionales, las más frecuentes disposiciones de los

tratados de extradición y la doctrina de los juristas, han ido delineando ciertas
condiciones generalmente exigidas en el Derecho universal para la procedencia
de una extradición. Si a ellas agregamos los preceptos de nuestra legislación
positiva, podremos dar una idea bastante precisa de la institución.

Esas condiciones se refieren:

- Al tipo de Relaciones existente entre los Estados:

Procede entre aquellos estados que se encuentran vinculados por un Tratado

sobre al materia. En el caso de no existir, igualmente se concede aunque no
exista oferta de reciprocidad, o la que ya se hizo fue insuficiente, cuando exista

169
evidencia de que el estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones
de tribunales chilenos.

- Calidad del Hecho :

Se exige regularmente los siguientes requisitos:

a) Doble incriminación: Vale decir, que el hecho sea

constitutivo de delito en estado requirente como en el requerido. Ello porque no
podría el estado requerido entregar a un sujeto para que sea castigado por una
conducta que en su país es lícita.

La Doble incriminación debe existir al momento de realizarse acto punible y

subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega. Este principio se halla
establecido en Código de Bustamante (artículo 353) y en la Convención de
Montevideo (artículo 1 Letra B).

b) Gravedad del Hecho: Algunos recurren al Sistema de Lista

o Numeración de delitos por los cuales se puede pedir extradición. Actualmente,
se ocupa la referencia general de delitos dándole un límite mínimo de penalidad:
Crimen o Simple delito cuya pena no es inferior a 1 año.

Por lo tanto, se encuentran excluidas las faltas, debe existir tanto en país
requirente como requerido (artículo 354 del Código de Bustamante y 1° de la
Convención de Montevideo).

Sin embargo, surge un problema respecto de la extradición activa: el

artículo 635 Código de Procedimiento Penal determina la extradición de un
ciudadano chileno residente en el extranjero, señalando es necesario que se
culpe de crimen con una pena corporal; y en su inciso final se refiere a los
inculpados de otra nacionalidad o responsables de simples delitos como los
casos del artículo 6º Código Orgánico de Tribunales. Con ello hay una limitación

170
del Chile para solicitar extradición, por lo cual muchos delitos gravísimos quedan
sin sanción, no concordando con las normas generales del Derecho
Internacional.

c) Delito Común: No se concede por Delitos Políticos, que

son aquellos motivados por ideologías contrapuestas al orden establecido. Por
lo general en la práctica, resulta difícil la distinción entre Delito Político y Común,
aunque puede intentarse una diferenciación de acuerdo a los siguientes criterios:

- Desde un punto de vista Subjetivo: La intención del Sujeto es promover

cambio Institucional.

- Desde un punto de Vista Objetivo: Resulta más dificultoso en este

punto, por lo que puede decirse que es delito político aquel que lesiona
fundamentalmente la organización institucional del respectivo estado o los
derechos políticos de los ciudadanos. Por ello existen:

a) Delitos Políticos Relativos o Complejos: Que son aquellos que

lesionan la Institución política del Estado y afectan Bienes Jurídicos de carácter
común, como v.gr. Matar a un jefe de Estado, el secuestro de autoridad pública,
etc. Respecto de estos, se concede la extradición porque son considerados
Delitos comunes

b) Delitos Políticos Conexos: Son de carácter común, se realizan durante

la ejecución de delito político puro a fin de favorecer la comisión de ese delito,
como v.gr. la sustracción de explosivos para matar una autoridad. La extradición
no procede en estos delitos en principio, aunque, sin embargo en tiempos
actuales la tendencia es otorgar la extradición cuando constituye un grave
atentado contra la humanidad que se radiquen en delitos contra la vida y la
Integridad de las personas, teniendo la contraexcepción de los casos en que

171
tales delitos se ejecuten en guerra declarada.

A la vez, debemos indicar que en contra de delitos de Terrorismo, la

doctrina y la práctica los consideran delitos comunes y, por lo tanto, procede la
extradición.

d) Calidad del Delincuente : No se hace distinción entre

chilenos y extranjeros, considerándose sujeto pasivo de la extradición, cualquier
persona que cometa el delito.

Se plantea, sin embargo, frecuentemente la problemática de que no

debiera concederse la extradición del nacional por temor a ser juzgado de
manera imparcial. Se busca una solución en el artículo 345 del Código de
Bustamante, que expresa que “ los Estados contratantes no están obligados a
entregar a sus nacionales”, pero cuando se niega su extradición, están obligados
a juzgarlos. En Chile no hay norma expresa, pero el criterio es la extradición del
nacional.

Por ello, el artículo 345 tiene aplicación excepcional. También esto se

deduce del Art. 341 del Código Bustamante que confiere competencia a los
tribunales de cada estado contratante para conocer de todos los delitos y faltas a
que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a disposiciones del
mismo Código.

Conviene que señalemos que procede la extradición no sólo respecto del

autor ejecutor, sino también respecto de inductores, cómplices o encubridores.

172
 e). Situación de Punibilidad del hecho incriminado: Deben existir
ciertos presupuestos:

a) Acción Penal y Pena no prescrita, tanto en país requirente como requerido

(artículo 359 Código de Bustamante).
b) La Amnistía, concedida en el Estado requerido después de la ejecución del
hecho no obsta en principio a la extradición (artículo 360 del Código de
Bustamante. Debe señalarse que este artículo niega el principio de doble
incriminación, ya que está obligado a la extradición el país requerido
independiente de si la conducta en ese país es licita o no. En la práctica, los
países niegan la extradición cuando la responsabilidad penal se encuentra
extinguida.
c) No se concede extradición del delincuente que ya ha cumplido una condena
en Estado requerido por el delito que motiva la solicitud artículo 358 del
Código de Bustamante)
d) No se concede extradición si en país requerido se dictó sentencia absolutoria,
siempre referente al mismo delito.
e) No se concede cuando el sujeto esta sometido a juicio pendiente en Estado
requerido por el delito que fue requerido. Pero se distingue si el delito se
perpetro después de la solicitud de extradición no ha de ser motivo para
negar la entrega
f) Concedida la extradición, la entrega se condiciona, a la imposibilidad de
aplicar la pena de muerte.

k. Efectos de la extradición

Analizaremos dos efectos:

i. Especialidad.

173
ii. Cosa Juzgada.

i. Especialidad:

Concedida la extradición, el Estado requirente sólo puede juzgar al

extraditado por el o los delitos que dan lugar a la extradición, o bien, imponerle la
pena establecida en la sentencia condenatoria que motivó la solicitud. No se
juzga por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir condenas diferentes
a la que se invocó (artículo 377 del Código de Bustamante), salvo que se solicite
nueva extradición en razón de esos delitos o de la sentencia. En forma
excepcional, puede procederse libremente contra el sujeto cuando absuelto en
el Estado reclamante por el delito que motivo extradición o cumplida la pena que
se impuso en juicio respectivo, permanece voluntariamente en territorio del
Estado requirente, renunciando de forma tácita a protección otorgado por el
requerido (por tres meses, a lo menos).

ii. Cosa Juzgada:

La resolución que recae sobre la extradición produce efectos de cosa juzgada.

Así lo señala el artículo 381 del Código de Bustamante, que expresa
textualmente que “negada la extradición de una persona, no se puede volver a
solicitar por el mismo delito.” Este criterio obedece a necesidades jurídicas.

l. Aspectos procesales de la extradición.

i. De la Extradición Activa (artículos 635 a 643 del Código de

Procedimiento Penal).

El juez de la causa eleva los autos a la Corte Suprema a fin de que declare

174
si procede la extradición al país requerido. El procurador de turno notificará el
auto de procesamiento. Recibido por la Corte Suprema, la entregará a la vista al
Fiscal. Durante la tramitación, la Corte Suprema pide al Ministerio de Relaciones
Exteriores que se comunique con el gobierno requerido entregándole copias
autorizadas de los autos. Cumplido ello, se devuelve al tribunal de origen, sea
que se conceda o se niegue. En caso de estar ausentes los procesados, se
procederá de acuerdo a normas de los ausentes.

ii. De la Extradición Pasiva:

Cuando un país requiera de individuos que estén en Chile, se comunicará

con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el que transmitirá la petición a la
Corte Suprema. Si existen tratados con el país requirente, se entregara el
procesado al Presidente de la Corte que conoce en Primera Instancia, quien
negará la Libertad Provisional y verá la identidad del procesado, si el delito es
de aquellos que dan la extradición y si ha cometido delito o no. Terminada su
investigación, dará noticia al Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Vista al
Fiscal se dará noticia al procesado, debe dictarse sentencia en plazo de 5 días,
la que se llevará a consulta si no es apelada.

Si se da lugar a Extradición: Se ordenará por tribunal a quo poner a

disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de que lo entregue al
agente diplomático que lo solicitó. En caso del Código Procesal Penal, se dice
que el Ministro de la Corte Suprema pondrá a disposición del Ministerio de
Relaciones Exteriores al procesado (artículo 454).

Se niega la Extradición: El mismo juez deja en libertad al procesado y la

Corte Suprema comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores resultado del
juicio incluyendo la copia autorizada de la sentencia. En el caso de Código
Procesal Penal se comunicará el hecho al Tribunal de Garantía (artículo 438)

175
 Se sobresee definitivamente la causa en caso de que el país requirente
desista de su reclamación.

El Código de Bustamante establece en su artículo 366 que la extradición

puede solicitarse telegráficamente, acompañando documentos dentro de los dos
meses siguientes a la detención. Al respecto, la Corte Suprema estima que esta
norma es inaplicable en nuestro país, debido a la reserva que se hizo al suscribir
dicho código y procede aplicar con preferencia el Código de Procedimiento
Penal.

3. Los efectos de la ley en el tiempo

a. Introducción. El principio de favorabilidad

El profesor español Luis Jiménez de Asúa menciona cuatro supuestos de

sucesión de leyes penales:

i. El primer supuesto se produce cuando un hecho se regula por una ley

nueva que describe un tipo penal que antes no existía. Esto se denomina
"incriminación".

ii. El segundo supuesto se produce cuando una ley nueva deja de

considerar una conducta como delictiva. Esto se llama "despenalización".

iii. Un tercer supuesto surge cuando una ley nueva modifica de algún modo
la descripción de un comportamiento típico (o penalmente considerable). V. gr. El
delito de hurto es definido como apropiación de cosa mueble ajena y una nueva
ley pasa a decir que se efectúa respecto de muebles e inmuebles.

iv. Finalmente, están los casos en que una ley nueva varía la punibilidad de
todas o algunas conductas típicas. V.gr. la Ley N° 19.450 produjo este efecto, y
desde ese momento, el hurto se sanciona desde que se sustraen especies de un

176
valor superior a 1 U.T.M. y no desde un sueldo vital.

El principio rector en este punto es la irretroactividad de la ley penal, que

ha sido sintetizado en Nullum crimen sine lege previa.

Este principio le indica al legislador que esta prohibido dar efecto

retroactivo a las leyes que establecen conductas o agravan la pena de delitos
cometidos con anterioridad.

Este principio está consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 7° de la

Constitución, que dispone que ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al reo.

También este principio se haya consagrado internacionalmente en el

artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el 9 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos.

Además, en el Derecho comparado se reconoce y se encuentra mucho

mejor establecido que en nuestro ordenamiento. Prueba de ello es la forma de
su consagración del Código italiano, francés y alemán. En Chile, el artículo 18
del Código Penal chileno lo establece. A nivel internacional se produce una
controversia sobre la aplicación de este principio, dado que en los tribunales
internacionales encargados de juzgar los crímenes en contra de la humanidad se
ha impedido que los criminales de guerra se apoyen en su legislación interna y
se les ha aplicado ley posterior menos favorable, por cierto, con efecto
retroactivo. Por ello, el Estatuto de la Corte Penal Internacional señala que nadie
es penalmente responsable por un comportamiento anterior a la entrada en
vigencia del mismo.

La única excepción a la irretroactividad en Chile es la retroactividad de la

177
ley más favorable que algunos autores conocen como “principio de
favorabilidad”.

¿Cuál es la razón de la existencia de esta excepción reconocida y

absolutamente consagrada en el Derecho nacional e internacional?

Bascuñán menciona dos fundamentos para aplicar este principio de

favorabilidad:

a. El Principio de justicia: Es una exigencia de la justicia no continuar

aplicando una pena reconocida como severa, desproporcionada o injusta.
b. El Principio de la Necesidad de la Pena: La pena solo es legitima cuando
es necesaria. Llegamos a la conclusión de que el cambio de una ley penal
por otra que es más benigna, indica que la pena que estaba establecida
ya no era necesaria y por ende, la sentencia debe adecuarse a los
criterios vigentes.

El Principio de favorabilidad indica que carece de sentido y lógica político-

criminal aplicar una pena atendiendo a criterios de necesidad de la misma que
ya se encuentran obsoletos, que ya no existen. Lo más lógico es que la
sentencia que sancione un delito se adecue a los criterios vigentes al momento
de dictarla.

El profesor Bascuñán sostiene que el Principio de favorabilidad no puede

derivarse o no tiene nada que ver con el Principio de legalidad. Hay muchas
diferencias entre estos 2 principios:

a. La jerarquía de la consagración: El Principio de legalidad está

constitucionalmente consagrado, pero el Principio de favorabilidad no está
constitucionalmente consagrado, sino, más bien, legalmente consagrado
en el artículo 18 del Código Penal.

178
b. Las excepciones: Respecto del Principio de Legalidad, este Principio no
admite excepciones. El Principio de favorabilidad sí admite excepción en
otras legislaciones, no en la nuestra. V.gr. la cosa juzgada se superpone
al Principio de favorabilidad, ya que se prefiere la estabilidad de la cosa
juzgada), aunque este hecho no es aceptado en el derecho
hispanoamericano. El Principio de favorabilidad se aplica por sobre la cosa
juzgada.

b. Regulación de los efectos de la Ley en e tiempo y la favorabilidad

en el Código Penal chileno (artículo 18).

El artículo 18 del Código Penal consta de tres incisos, los dos primeros
vienen del texto original, mientras que el último fue introducido por la Ley N°
17.727, de 1972 que, como veremos, extrapola los efectos normalmente
reconocidos del principio de la ley más favorable.

Analizaremos el recepto inciso por inciso:

i. inciso 1°:

"Ningún delito se castigara con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración".

Esta disposición plantea la regla general, aunque plantea algunos

problemas:

- La promulgación de la ley representa un momento distinto al de la

publicación de la ley.

- Determinación del momento en que se comete el delito

179
 Lo que se exige para castigar a una persona en virtud de un delito es que
la pena se encuentre en una ley promulgada antes de su perpetración.

La promulgación es un trámite diferente de la publicación de la ley. Una ley

ha de entenderse promulgada cuando así lo decreta el Presidente de la
República, dentro de los 10 días contados desde que ello es procedente de
conformidad a los artículos 69 a 72 de la Constitución, o bien, cuando así lo
declare el Tribunal Constitucional en virtud de la facultad que otorga el n° 5 del
artículo 82.

La promulgación de la ley queda afinada una vez que la Contraloría

General de la República toma razón del decreto promulgatorio, en virtud del
artículo 72 en relación con el 88 de la Constitución.

La publicación es un trámite posterior a la publicación y no tiene incidencia

en la obligación de aplicar la ley más favorable.

A este respecto debemos señalar que lo que el artículo 18 plantea es que

basta con la promulgación aunque se haya diferido o suspendido la vigencia de
esa ley, porque de todas maneras tendrá efectos legales.

El inciso 1° del artículo 18 no se refiere a la ley “penal” más favorable, se

refiere a la “ley” a secas y, por ello, pueden haber cambios en otra esfera del
ordenamiento que, a su vez, tengan efectos en la configuración de los tipos.

ii. inciso 2°

"Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia

de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento".

180
 Como vemos, la favorabilidad del artículo 18 inciso 2° se limita a dos
situaciones: Una ley se considera más favorable cuando exime de pena o
cuando es menos rigurosa.

La jurisprudencia y la doctrina están de acuerdo en ampliar estos

supuestos de favorabilidad y así se dice que es más favorable una ley que
establece nuevos eximentes o atenuantes para un caso concreto cuando se
eliminan elementos normativos del tipo; cuando se acortan los plazos de
prescripción; cuando se multiplican en general los presupuestos de punibilidad.

Los casos problemáticos están dados por el cambio de pena por otra de
distinta naturaleza. Politoff, en este caso, indica que la opinión del condenado
puede servir de referencia al proceso.

iii. inciso 3°

"Si la ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido
o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia, juez del crimen, o
tribunal oral en lo penal que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá
modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la Corte de
Apelaciones respectiva".

El inciso 3° contempla dos situaciones diferentes: Primero, una extensión

de la favorabilidad , que es lo que aparece en el texto anterior, y segundo, una
excepción a esa extensión.

Como se aprecia, el principio de favorabilidad se superpone a la cosa

juzgada.

Respecto del segundo punto, este se expresa en la segunda parte del

inciso:

181
 "En ningún caso la aplicación de este articulo modificara las consecuencias
de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas o las inhabilidades".

Vale decir, se enuncian los casos en que no se aplica la retroactividad de la

ley penal más favorable.

Esta contraexcepción merece los siguientes comentarios:

- La contraexcepción se refiere a las indemnizaciones pagadas o

cumplidas, pero no se refiere a las indemnizaciones que no se han pagado y
respecto de ellas sigue el principio general de favorabilidad;

- En este punto el legislador comete un error, porque excepciona de la

favorabilidad a las inhabilidades y las inhabilidades son penas

c. Leyes intermedias y leyes temporales

Dos casos interesantes de la aplicación de la Ley en el tiempo son las

leyes intermedias y las temporales:

i. Leyes intermedias

Son aquellas que no están en vigor al momento de cometerse el hecho y

que tampoco están en vigor al momento de dictarse la condena sino que están
en vigor en el tiempo intermedio entre uno y otro hecho, y son leyes más
favorables a las que las anteceden y a las que las suceden.

Si son más favorables a las que anteceden y suceden, existen dos criterios
para dilucidar su aplicación:

182
- La mayoría de la doctrina sostiene que debe ser la ley intermedia la que
debe ocuparse para juzgar este hecho.
- Otros como v.gr. Badcuñán, Cerezo MIr, sostienen lo contrario, porque lo
importante es la ley vigente al momento de dictarse la condena y la ley
intermedia no estaba vigente en este tiempo. Nos unimos a esta posición.

Sin perjuicio de ello, el artículo 18 del Código Penal, ya analizado, favorece la

aplicación de la ley intermedia, porque lo único que se exige es que sea
promulgada con anterioridad al hecho cometido y no que mantenga su vigencia
al momento de la sentencia.

ii. Leyes Temporales

Son aquellas cuyo plazo de vigencia viene señalado en la misma ley o que,
por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias excepcionales
como guerras, epidemias, graves alteraciones del orden público, dejan de estar
en vigor cuando estas circunstancias desaparecen.

El caso a solucionar dice relación con el juzgamiento de un hecho

cometido durante la vigencia de una ley temporal. Debe decidirse si debe
primar esta ley o la antigua (general), considerando que, regularmente, las
leyes temporales son más drásticas.

Al respecto, tenemos dos posturas:

- La regulación general al ser más favorable tiene efecto retroactivo.

- Sin embargo, hay razones para estimar que la ley temporal tiene efectos
que se denomina "ultractivos", al igual que la ley intermedia, significa que el
juicio se va a tramitar conforme a la ley temporal. Los argumentos los entrega el
profesor Bascuñán señalando que no tendría ningún sentido la legislación

183
intermedia si se supiera que, pasada su vigencia, va a ser aplicable con efecto
retroactivo la ley general que era más favorable. El término de vigencia de una
ley temporal obedece a la desaparición del motivo de su establecimiento, pero
no al cambio en la concepción de la legislación en relación con la significación
antijurídica de las acciones u omisiones reguladas por la ley. Además, como se
afirma, la legislación general no puede ser aplicada retroactivamente porque no
se le aplica el artículo 18, ya que tal precepto se refiere a las “leyes
promulgadas” y la ley general no vuelve a promulgarse. El requisito es que se
promulgue una ley nueva.

184
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

73. Señale en qué consiste el principio de territorialidad y dónde se

encuentra consagrado positivamente en la Ley chilena.
74. Señale las excepciones doctrinarias al principio de territorialidad.
75. Señale las consagraciones positivas de los principios de
personalidad, real o de defensa y universalidad.
76. Señale la regulación nacional e internacional de la extradición
77. Señale los requisitos generales que el Código de Bustamante y el
Tratado de Montevideo colocan a la extradición.
78. Defina el principio de favorabilidad
79. Justifique la existencia del principio de favorabilidad.
80. Señale la regulación constitucional y legal de los efectos de la ley
penal en el tiempo.
81. Señale cómo está regulado el principio de favorabilidad en el
artículo 18 del Código Penal.
82. Defina Ley intermedia.
83. Defina Ley temporal.

185
 UNIDAD VII. TEORÍA DEL DELITO

1. Definición de delito

De acuerdo al artículo 1° inciso 1° del Código Penal chileno “es delito toda
acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

Este es el concepto “formal” de delito.

Sin embargo, luego de una larga evolución dogmática, la doctrina ha

elaborado otro concepto de delito. Sobre esta base se define el delito
como “toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable” y algunos
agregan “y punible”. Este concepto de delito será el concepto “material”.

Como veremos más adelante, el estudio de la teoría del delito consiste en

el estudio de sus elementos componentes:

i. La acción.

ii. La tipicidad.

iii. La antijuridicidad.

iv. La culpabilidad

186
 2. Clasificación de los delitos

a. De acuerdo a la gravedad de ellos (crímenes, simples delitos y faltas).

b. Según los caracteres de la acción: a)delitos de acción, omisión y comisión

por omisión; b) simples, habituales y continuados.

a. De acuerdo a la gravedad de ellos: crímenes, simples delitos y faltas.

Se encuentra consagrada en el artículo 3° del Código Penal, que señala

que “los delitos atendida su gravedad se dividen en crímenes, simples delitos y
faltas y se clasifican como tales según la pena que les está asignada en la
escala general del artículo 21”

Como críticas a esta clasificación, puede afirmarse pareciera ser bastante

artificiosa porque la clasificación atiende más a la gravedad de la pena que al
carácter intrínseco del hecho ni a los bienes jurídicos vulnerados o tutelados.

En el Derecho comparado existen otras legislaciones que acogen esta

clasificación, denominada “tripartita” (V. gr. El Código Penal español de 1995, el
Código Penal francés de 1992, que asume la división de las infracciones
criminales en crímenes, delitos y contravenciones). En Francia esta división
tripartita, según algunos autores, tendría sustento o justificación por el sistema
procesal con el que se aplican estos delitos. Así, encontramos que los crímenes
están bajo la competencia de distintas cortes o tribunales; el tribunal
constitucional sobre los simples delitos, y el tribunal de policía sobre las faltas.

En Chile esto no existe, pero en algunas faltas denominadas

“contravencionales" tendría competencia el tribunal de policía local y en el nuevo
procedimiento penal chileno se habría reconocido una especie de distinción
entre simple delito y crimen, toda vez que establece un procedimiento
simplificado para las faltas y algunos simples delitos.

A diferencia de la regulación francesa, la doctrina y un importante sector

187
legislativo comparado distingue solo entre delitos y faltas y mantiene un sistema
“bipartito” de clasificación. Este es el caso del Código Penal alemán, que divide a
los delitos en delitos graves y menos graves según si superan o no el año de
privación de libertad. En América Latina, el Código Penal colombiano de 2001
divide los delitos en delitos y contravenciones y este es el sistema que aplican
los sistemas penales de Ecuador y Perú. En nuestro país, existe doctrina que se
inclina por este sistema bipartito. Así, Cousiño dice que sería conveniente una
adecuación del Derecho Penal chileno a modo de establecer simplemente
delitos y faltas.

¿Cuáles son las penas aplicables a los crímenes, simples delitos y

faltas?

Se aplican las penas del artículo 21 del Código Penal

i. Crímenes. Son aplicables las penas siguientes:

1. Penas privativas de libertad perpetuas que son de tres tipos

- Presidio perpetuo o calificado

- Presidio perpetuo simple o propiamente tal

- Reclusión perpetua

Todas ellos son superiores a 20 años y se diferencian en la posibilidad de

obtener ciertos beneficios.

Ahora bien, la diferencia entre “presidio” y “reclusión” tiene relación con la

obligación de realizar trabajos al interior del recinto Penal. Los condenados a
presidio están obligados a trabajar y los reclusos no (artículo 81 del Código
Penal)

2. Penas privativas de libertad “mayores”, que son las que oscilan entre los
5 años y un día y los 20 años

188
 3. La penas restrictivas de libertad “mayores”, que son aquellas que
restringen la libertad pero que no se cumplen al interior de un recinto
penitenciario (v.gr. el “extrañamiento”, que consiste en no poder vivir en el
territorio de la república).

4. Inhabilitaciones absolutas o especiales y perpetuas o temporales para

cargos, oficios públicos y profesionales titulares

5. Inhabilidad absoluta y perpetua para el ejercicio de Derechos políticos

ii. Simples Delitos.

1. Penas privativas de libertad “menores” (61 días hasta 5 años)

2. Penas restrictivas de libertad “menores” (61 días hasta 5 años)

3. La suspensión para cargos u oficios públicos y profesiones titulares.

4. La suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica o animal

5. La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o

animal.

iii. Faltas.

1. Prisión (de un día a los 60 días).

2. La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica y/o

animal.

3. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica y animal

Existen, por otra parte, penas comunes para crímenes, simples delitos y faltas:

1. Multa

2.Comiso (pérdida de los instrumentos o efectos del delito)

189
 Entre las faltas se distinguen:

- Faltas delictuales: que son aquellas constituyen delitos de menor monto

o importancia. Jiménez de Asúa los llama “delitos veniales”. V. gr. el artículo
194 N°5

- Faltas contravencionales: que son aquellas infracciones al reglamento

administrativo o de la policía. Ej art. 496 N° 27.

¿Cuál es la diferencia real entre crímenes, simples delitos y faltas?

En Chile no hay una diferencia importante entre los crímenes y simples

delitos. La única diferencia que existiría entre ellos serían los plazos de
prescripción tanto de la acción penal como de la pena. De acuerdo a los
artículos 94 y 97 del Código Penal, los plazos de prescripción de la acción penal
y de la pena son los siguientes:

- Tratándose de aquellos crímenes sancionados por la ley con la pena de

presidio, de reclusión o de relegación perpetuos, el plazo de prescripción de la
acción penal y de la pena es de 15 años.

- Tratándose de los demás crímenes, el plazo de prescripción es de 10

años

- Tratándose de simples delitos, el plazo de prescripción es de 5 años

- Tratándose de las faltas, el plazo de prescripción es de 6 meses

Esta clasificación tripartita, como ya se la ha criticado, no distingue

diferencias estructurales en los elementos constitutivos de las distintas
infracciones, toda vez que todas ellas son hechos típicos, antijurídicos y
culpables.

190
 Tampoco como sucede en otras legislaciones, podemos encontrar una
distinción en cuanto a los delitos culposos. El art. 4° del Código Penal señala
que "la división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se clasifican y
penan en los casos especiales que determina el Código".

Un delito culposo -que se denomina también cuasidelito- también puede

ser visualizado desde el punto de vista de esta división tripartita y, por ello,
puede hablarse de crimen culposo, cuasi simple delito y cuasi delito de falta.
Soler dice al respecto que modernamente se destaca como dominante en
la doctrina el punto de vista según el cual entre delito y contravención no existe
una diferencia cualitativa sino que cuantitativa.

Sin perjuicio de lo hasta ahora señalado, es menester manifestar que las

faltas están sometidas a ciertas reglas que difieren de aquellas que regulan a los
crímenes y simples delitos:
- De conformidad al artículo 9 del Código Penal, las faltas solo se castigan
cuando han sido consumadas y, por ende, no hay tentativa de falta ni faltas
frustradas.

- De conformidad al artículo 8°, donde se sanciona la “conspiración” y la

“proposición” para cometer un delito, los actos preparatorios no son punibles
salvo los mencionados y que estos actos preparatorios sólo son aplicables a
los crímenes y simples delitos.

- Siguiendo al artículo 17, en los crímenes y simples delitos se castiga a los

autores, cómplices y encubridores. En las faltas no se sanciona a los
encubridores.

- De acuerdo al artículo 96 del Código Penal, la prescripción de la acción

191
 penal se interrumpe cuando el delincuente comete nuevamente un crimen o
simple delito, no así cuando se comete una falta.

- La extradición no se da por faltas.

b. Según los caracteres de la acción:

Los delitos se clasifican en:

i. Delitos de acción, de omisión y de comisión por omisión.

ii. Delitos simples, habituales y continuados.

i. El primer antecedente de esta clasificación está señalado en el artículo 1°

inciso 1° del Código Penal, donde se nos indica que el delito es “toda acción u
omisión”. Si bien pareciera que se refiere a la acción u omisión del individuo en
cuanto a su movimiento, es decir, entendida la acción como un movimiento
positivo del individuo y, a su vez, la omisión como la inactividad de movimiento
del individuo, no es esta la acción u omisión a que se refiere el Código Penal. No
son los significados coloquiales de la acción y la omisión los que acoge el
Derecho Penal. Los conceptos jurídicos de la acción u omisión no se confunden
con la idea de actividad o inactividad del sujeto, toda vez que perfectamente
puede cometerse un delito de acción mediante una inactividad. Son los llamados
delitos de acción por omisión. El ejemplo más claro viene dado por la hipótesis
de una madre que no alimenta al recién nacido produciéndole la muerte a éste.

También pueden cometerse delitos de omisión encontrándose el agente en

plena actividad. Por ejemplo, aquel que tenía el resguardo de otra persona y no
lo efectúa, porque iba camino a ver una película.

En Chile, la mayoría de los delitos son de acción, es decir, aquellos que

involucran una conducta de hacer. Los delitos de acción generalmente son

192
aquellos que infringen una norma de carácter prohibitivo. V. gr. no matar, no
robar, etc.
Los delitos de omisión, que son la excepción, contravienen normas
imperativas, v.gr. rehusar un pago.
Los delitos de comisión por omisión (o también llamados de “omisión
impropia”) que son aquellos que infringen en la mayoría de los casos normas de
carácter prohibitivo, aun cuando a veces incluyen algunas de carácter imperativo
o van incorporadas. V.gr. la madre que no alimenta al recién nacido
produciéndole la muerte. En la comisión por omisión la palabra “omisión” cobra
importancia, porque es la que genera el resultado prohibido. La regla general
contenida en el Código Penal es que los delitos de acción también se puedan
realizar por omisión.

Diferencias básicas entre delitos de omisión propiamente tal y delitos

de omisión impropia o de comisión por omisión.

Los de omisión, no atienden al resultado físico, es decir, no es el resultado

el que le da el carácter al delito, es la omisión en sí misma la que configura el
delito.

Los de comisión por omisión son aquellos en que el objeto viene dado por
el resultado, es decir, como si se hubiere dado la acción, pero esta viene dada
por la omisión. Por ejemplo, si por la omisión se produjo la muerte.

ii. Esta clasificación, atiende a los caracteres de unidad o multiplicidad que

los actos que la ley contempla para su configuración, así como a la
singularidad o complejidad de los resultados.

De acuerdo a ello, existen tres tipos de delitos:

- Delitos Simples: que son aquellos que se satisfacen con la sola ejecución
del hecho descrito en el tipo y forman la casi totalidad de los delitos contenidos

193
en el Código.

- Delitos Habituales: que son aquellos delitos que requieren de la repetición de

una determinada conducta para su configuración. No basta con la unidad del
hecho y del resultado para dar cumplimiento a la hipótesis típica. Lo fundamental
es que requiere la repetición de la conducta. Lo importante es que cada hecho
considerado en sí mismo no es un delito. Ejemplos de ello lo encontramos con la
figura del artículo 494 N°8 del Código Penal.

A la vez, el único caso donde hay jurisprudencia sobre esta cualidad es en el

antiguo delito de “corrupción de menores”, donde la Corte Suprema ha entendido
que "habitual" debe entenderse respecto del sujeto activo del delito (el que
corrompiere a menores) sin referirse a la cantidad de menores corrompidos ni a
las personas que requieren los servicios de los menores.

- Delitos Continuos o continuados: Estos delitos también requieren de la

repetición de una determinada conducta para su configuración, ya que no basta
con la unidad del hecho y resultado para dar cumplimiento a la hipótesis típica.
Es necesaria, al igual que los anteriores, la reiteración de hechos.

Sin embargo, a diferencia de los anteriores, los actos individuales sí

constituyen delitos.

Es menester preguntarse cuál es la razón que lleva a considerar la

indefinida sucesión de hechos delictivos como un solo delito, considerando que
el culpable de los mismos puede ser sancionado no por una, sino por varias
penas.

La respuesta es que, tras esa multiplicidad de hechos existe una unidad

básica, basada en elementos comunes. Lo que une a esa variedad de delitos es
el hecho de que en los delitos continuados se exige la unidad del dolo o de la
voluntad que concurre en la ejecución del hecho típico, o por otro lado, la unidad

194
de la legislación del bien jurídico. Este resultado se dio en una evolución
doctrinal donde, en primer lugar, se considero la unidad de la lesión del bien
jurídico protegido y luego se incorporó la unidad del dolo.

Un ejemplo lo tendríamos en quien quiere sustraer un ajedrez completo,

pieza por pieza.

En nuestro Código al parecer hay un ejemplo de ellos en el artículo 451 del

Código Penal, sin embargo, al parecer de la doctrina (en este sentido,
Etcheberry) no sería un caso, toda vez que no concurrirían los dos elementos
subjetivo y objetivo antes mencionados. El requisito subjetivo dice relación con la
unidad del dolo y el requisito objetivo con la unidad de la lesión del bien jurídico.
Entonces a juicio de Etcheberry, la hipótesis del artículo 451 sería más bien una
de aquellas que denominamos "concurso material o real".

 Delitos formales o de mera actividad y delitos materiales o de resultado

- Delitos Formales o de acción: son aquellos que se consuman por una

simple acción del hombre que basta, por sí sola, para violar la ley. Estos para
ser consumados tienen necesidad de un evento dado en el cual sólo se
reconoce la infracción a la ley. No requieren de un “resultado”, entendido este
como un cambio exterior en la realidad.

Un ejemplo clásico lo tenemos en la injuria, donde no es necesario que se

produzca cambio alguno en el mundo exterior.

- Delitos materiales o de resultado: Precisamente, la presencia de

“resultado” constituye la gran diferencia con los delitos de acción,
entendiendo, como hemos dicho, “resultado” como algo físico. Se hace
necesario, por ende, un suceso en el mundo exterior, un estado nuevo en el
mundo circundante y además de la relación de causalidad entre uno y otro
(actividad y resultado) es necesario este resultado para entender consumado

195
 el delito.

Por ejemplo, el delito de homicidio que exige que exista una persona muerta
que antes no se encontraba en el espacio físico.

Von Hippel critica esta clasificación afirmando que en cada infracción a la ley
hay una infracción material, ya que necesariamente hay un resultado y, a la
inversa, en cada resultado hay una infracción material.

Florian reivindica esta clasificación, a propósito de la crítica de Von Hippel,

diciendo que existen delitos formales cuando la acción que los constituye
sirve por sí sola para violar la ley.

En resumen, en los delittos formales es indiferente la ocurrencia o no de un

suceso o de un resultado.

 Delitos de lesión y delitos de peligro

- Delitos de lesión: Son todos aquellos en que el legislador, de alguna manera

en la conducta que señala como típica, exige que presente una cierta lesión
al bien jurídico para establecer que la conducta está consumada.

Estos delitos constituyen la mayoría de la parte especial en nuestro Código

Penal V.gr. los delitos de robo o hurto son de lesión, debido a que lesionan
un bien jurídico denominado “propiedad”.

A diferencia de la clasificación anterior, en esta el resultado no es físico,

sino jurídico, constituido por una lesión a un bien jurídico. Podemos tener un
delito de lesión con resultado y sin resultado. Un delito de lesión sin resultado
sería la injuria y un delito de lesión con resultado sería el homicidio.

Por otro lado, el delito no se considera consumado mientras no sea esta

una lesión efectiva al bien jurídico protegido.

- Delitos de peligro: Son aquellos en que el legislador prevé la hipótesis de

196
conductas que pueden ser potencialmente dañosas o que posiblemente
puedan afectar al bien jurídico y las sanciona sin necesidad de que se
alcance a lesionar al bien jurídico protegido. Hasta hace poco en nuestra
legislación teníamos el delito de manejo de vehículos en estado de ebriedad,
hasta el punto de considerar que el el delito ya se hallaba consumado
cuando el sujeto no se hallaba conduciendo sino que “se aprestaba” a
hacerlo. Otro ejemplo lo encontramos actualmente en el delito de abandono
de niños o personas desvalidas, donde basta para su consumación que se
efectúe este abandono sin esperar resultado ulterior.

En los delitos de peligro pareciera ser irrelevante el hecho de que con

posterioridad se produzca el resultado. Sin embargo, existen casos
sustantivos donde sí habría diferencia en cuanto al resultado, porque así lo
señala el legislador, v.gr. los artículos 475 N°1, 476 N°1 y el artículo 474,
todos referidos al delito de incendio.

Hay autores, como Novoa, que señalan que dentro de los delitos de peligro
habría que hacer una subdistinción entre:

- Delitos de peligro concreto: la hipótesis que se plantea como resultado

es la posible lesión a un bien jurídico, es decir, se requiere la posibilidad
efectiva de lesión a este bien jurídico. V.gr. la hipótesis del artículo. 475 N°1
del Código Penal.

- Delitos de peligro abstracto: En estos casos, la conducta que cae

dentro de la hipótesis dada por el legislador no requiere de la posibilidad de
que efectivamente se cause un daño o una lesión a un bien jurídico protegido.
V.gr. la hipótesis del artículo 445 del Código, que trata de aquellas personas
que son sorprendidas con objetos reconocidamente utilizables para realizar
un delito de robo y que son sancionadas independientemente de si se han
ejecutado o no delitos de este tipo.

197
 Delitos instantáneos y delitos permanentes

- Delitos instantáneos: aquellos que se perfeccionan en un momento

determinado, o sea, que se consuman y agotan con una fracción de tiempo
imperceptible, sin necesidad de que la conducta haya sido constante en el
tiempo. Por ejemplo, el homicidio se consuma en el acto de matar que se
lleva a cabo en un momento determinado.

Algunos autores ponen énfasis en otros elementos como la instantaneidad de

la consumación, mientras que otros como v.gr. Antolisei, señalan como
relevante la no persistencia de una situación dañosa o peligrosa o en la
perduración de la conducta del agente

- Delitos permanentes: Son aquellos que comienzan con la ejecución de una

acción determinada, pero lo relevante es que se forma un “estado delictual”
que se dilata en el tiempo. Este tipo de delitos se perfeccionan en el tiempo o
se consuman, mientras no cese el estado delictual.

Otra diferencia entre ambos tipos de delitos es que en los delitos instantáneos
la voluntad del agente es irrelevante para cesar los efectos del delito, en
cambio, en los delitos permanentes es justamente la voluntad del agente, del
sujeto activo, la que puede poner término al estado delictual.

Un ejemplo clásico de delito llamado “permanente” es el secuestro. El

secuestro es un delito permanente, porque si bien en un momento una
persona coarta la libertad de actuar, mientras el agente no le ponga fin el
delito de secuestro se sigue cometiendo. Es por ello que nos manifestamos
contrarios a quienes señalan que existe una “ficción jurídica” en la
permanencia o consumación de delitos de secuestro, para negarles
virtualidad.

No debemos olvidar que algunos piensan que hay delitos permanentes y hay

198
 otros que son instantáneos, pero de efectos permanentes. Por ejemplo, el
delito de bigamia porque se consuma cuando se contrae un nuevo
matrimonio, pero los efectos continúan mientras permanece el matrimonio.

La clasificación anterior adquiere importancia con relación a la prescripción de

la acción:

- Tratándose de los delitos instantáneos, la prescripción comienza a correr

desde que se consuma el delito.

- Por otro lado, en los delitos permanentes, la prescripción se suspende

desde el estado delictual y comienza desde que cesa el estado delictual.

En el caso del delito de bigamia es un delito instantáneo con efectos

permanentes de acuerdo a algunos autores, pero para efectos de la
prescripción es un simple delito instantáneo. Para la justicia militar, el delito
de remisión es un delito permanente.

 Las siguientes clasificaciones atienden a caracteres procesales

- Delitos flagrantes y no flagrantes:

Dice relación con el tipo de detención aplicables a unos u otros: los delitos
flagrantes son aquellos en que los culpables pueden ser detenidos por cualquier
persona y deben serlo por los agentes de policía, ya que se trata de situaciones
en que el culpable está actualmente cometiendo el delito o bien acaba de
cometerlo. Estas situaciones están contempladas en el artículo 130 del Código
Procesal Penal. En cambio, los delitos no flagrantes son el resto y sólo permiten
detención emanada de orden judicial debidamente intimada.

- Delitos de acción pública, de acción privada y de acción pública previa

instancia particular:

Dicen relación con quién puede iniciar o dar inicio a la actividad de

199
persecución penal.

Existen delitos que por su relevancia o interés público pueden ser motivo
de una persecución penal, sea por denuncia, por querella de particular, o bien de
oficio por el Ministerio Público, esos son los denominados:

- Delitos de acción penal pública: En ellos, el Ministerio Público actúa de

oficio, realiza la investigación de la acción y acusa y lleva al imputado a un juicio
oral. La gravedad del delito es más relevante que el interés o voluntad de la
víctima frente al delito. El Código Procesal Penal señala que los delitos
cometidos contra menores siempre serán de acción pública.

- Delitos de acción privada: Estos no pueden iniciarse en su persecución

por parte del ministerio público, sino por interés de la víctima o por su
representante legal, v.gr. injurias y calumnias.

- Delitos de acción pública previa instancia particular: Son aquellos que

no pueden ser iniciados de oficio sino que requieren, al menos, de la denuncia
del ofendido para que se pueda llevar a cabo la investigación, y sólo
excepcionalmente pueden ser iniciados por el Ministerio Público. Un ejemplo de
ellos es el delito de violación de domicilio.

Lo relevante es que una vez que comienza la investigación no puede

suspenderse por decisión del ofendido y el Ministerio Público sigue adelante
igual.

3. Concepto material de delito

Hemos definido el delito materialmente como

"Toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable"

200
- Los elementos del delito son:

a. Acción: El elemento básico de la definición es la acción o conducta

humana. Sin este elemento falta la base esencial del delito y decimos acción
cuando nos estamos refiriendo a las acciones o conductas humanas, ya que
el legislador sólo puede prohibir u ordenar acciones respecto de los seres
humanos.

b. Tipicidad: Este elemento se asienta sobre la base de la acción y

consiste en la adecuación de un hecho determinado con la descripción que de
ese hecho se hace en una norma legal. Tal descripción se denomina” tipo" y es
la norma a la que el hecho se adecua, la descripción abstracta de un hecho”. La
tipicidad es la adecuación. Cuando un hecho logra adecuarse a la descripción o
tipo se dice que se “subsume” en él.

c. Antijuridicidad: Significa la contravención de ese hecho típico con todo

el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Puede ser que una conducta sea típica, pero no sea antijurídica y este es
el caso en que operan “causales de justificación” como v.gr. en el caso de que se
mate a alguien por legítima defensa.

d. Culpabilidad: Es el reproche que se hace al sujeto activo porque no

pudo actuar conforme al orden jurídico.

Podemos tener una conducta típica, antijurídica pero que no sea delito,
porque no hay causal que la legitime, v.gr. en el caso de un loco o demente que
es inimputable.

Finalmente, una conducta puede ser típica, antijurídica y culpable, pero no ser
punible porque el Estado decide no sancionar; es decir, hay una excusa legal
para no hacerlo.

¿Cómo se llega a este concepto material?

201
 Desde el punto de vista histórico, el primer elemento advertido por la
doctrina es la culpabilidad. Ella ya existe en la Edad Media y los canonistas ya
tenían la idea de un concepto psicológico, subjetivo, porque el delito tenía una
fuerte connotación de pecado. Se violan las leyes terrenas y naturales y, por
ende, la pena tenía una fuerte connotación de expiación y para que existiese la
expiación el sujeto debía estar moralmente comprometido. Sin embargo, debían
existir otros elementos del delito que eran primero su ilicitud objetiva.

Ahora bien, al genuino y actual concepto de delito se arriba luego de una

evolución histórica dogmática que dice relación con dos escuelas muy
importantes:

a. Causalismo o escuela causal

b. Finalismo o escuela final

El Causalismo se divide en dos tendencias:

i. Tendencia clásica: Hasta fines de la primera guerra mundial.

ii. Tendencia neoclásica: Cubre el período entre las guerras

La escuela final cubre, básicamente, el período posterior a la II GM.

La tendencia clásica dentro del causalismo se puede dividir en dos

variantes: la italiana y la alemana. La italiana tiene como mayor exponente a
Francesco Carrara (1805-1888). La variante alemana tiene como
representantes insignes a Franz V.Lizst y Ernst Beling.

i. La tendencia clásica del Causalismo.

202
 Carrara divide el delito en dos partes: la acción y la culpabilidad. En la
acción Carrara coloca todo lo objetivo, es decir, todo lo que está fuera del sujeto.
En la culpabilidad, pone todo lo subjetivo, todo lo interno, todo lo moral. El delito,
por ende, es acción más culpabilidad

Para Carrara no existe la antijuridicidad, porque está comprendida en el

término “delito” y así como el delito es acción y culpabilidad las causales que lo
excluyen también son referidas a la acción y a la culpabilidad. En primer lugar, la
vis física o fuerza física excluye la acción y, en segundo lugar, la vis moralis
excluye la culpabilidad. La vis moralis es lo que conocemos hoy como causales
de exclusión de la culpabilidad. Las causales de justificación que excluyen la
antijuridicidad son, por ejemplo, la legítima defensa y ejemplo de exclusión de
culpabilidad es la fuerza moral irresistible.

Este esquema bipartito de Carrara fue complementado por la escuela

alemana.

V. Lizst, en 1881, publica su “Tratado de Derecho Penal” y en él introduce

otro elemento a la definición aportada por Carrara: La antijuridicidad. Con esto,
el delito pasa a ser una acción típica, antijurídica y culpable. El esquema de V.
Lizst es tripartito. Además, las causales de exclusión también se transformaron
en tripartitas.

En primer lugar, se mantuvo la vis física, pero la vis moralis se dividió en

dos:

i. Causales de justificación

ii. Causales de exculpación.

V. Lizst concibe la acción como un mero proceso causal externo que consta
de:

i. Manifestación de voluntad

203
 ii. Resultado

iii. Nexo o vínculo causal entre uno y otro

Lo importante es que para V. Lizst el contenido de la manifestación de

voluntad, o sea, la intención, no es relevante; lo importante de ella es que parta
de la voluntad. Son causalistas, porque conciben la acción como un mero
proceso causal.

La antijuridicidad incorporada por V. Lizst es una mera oposición al

ordenamiento jurídico; es una mera constatación. En ella todavía no hay ningún
juicio de valor; no se preguntan por qué el ordenamiento recoge una norma y no
otra.

Beling, en el año 1906 publica una monografía denominada “Teoría del

Delito”, en la que añade otro elemento a este esquema tripartito: la tipicidad.

En su concepto, no basta con que una acción sea antijurídica, sino que,
además, debe ser “penalmente antijurídica”, porque el delito es un antijurídico
penal y eso solo se logra cuando el legislador tipifica, o sea, cuando recoge ese
ilícito y lo transforma en un ilícito penal y eso se produce con el tipo.

Otro cambio que produce Beling se da a nivel de la culpabilidad. Para

Beling, esta incluye la totalidad de los procesos psíquicos y espirituales que se
desarrollan al interior del sujeto activo. Lo que hace Beling es dividir la
culpabilidad en diversos elementos:

i. Un presupuesto para que se de la culpabilidad, que se llama

imputabilidad;

ii. Dos formas que revisten los procesos psíquicos: dolo y culpa.

iii. Causales que excluyen la culpabilidad.

Siguiendo con nuestro análisis general, la conjunción de los presupuesto

204
de V. Lizst y Beling, la denominamos “Teoría de Lizst-Beling”: Para ella,
resumiendo, el delito es una acción que necesita de tres elementos (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad).

En resumen, el esquema rígido Liszt-Beling, tiene el modelo de las

ciencias naturales.

El centro del esquema o punto de partida es la acción, entendida como un

hecho de la naturaleza, como movimiento corporal con factores exteriores,
simplemente objetivos, donde, en principio, la voluntad humana no tiene un
papel relevante.

Para V. Liszt, la acción es una producción reconocida a la voluntad

humana de una modificación al mundo exterior.

Para que haya acción basta con cualquier cambio en el mundo exterior.

Este solo concepto de acción, de delito, es criticable ya. que no es capaz

de sostener por sí mismo la concurrencia de hechos que también forman delitos.

- Por ello, es que existen variadas críticas al causalismo:

- No es posible distinguir respecto a este concepto los que son meros hechos de
la naturaleza de lo que es una acción delictiva. Cury se pregunta qué diferencia
puede haber entre una muerte por homicidio o una por la caída de un árbol.

- El causalismo es incapaz, como veremos, de fundamental los delitos de

omisión, esto es, como vimos, los que consisten en un no hacer. Para muchos
“filocausalistas”, entre ellos Radbruch, no es posible que bajo un mismo
concepto de acción se puedan entender grandes cosas como hacer y no hacer,
que son, evidentemente, contrarios. La modificación del mundo exterior
consustancial a la acción causal no se da en los delitos de omisión; no existe en
la omisión; lo que los causalistas exigen para la omisión, como se verá, que es
una tensión muscular, una actitud del cuerpo.

205
- Cury nos habla de la incapacidad que tiene el concepto natural de acción pura
del sujeto de entender los actos preparatorios punibles. Mientras el delito no se
consuma existen actos punibles que también son sancionados, aunque no todos.

Sin embargo esta teoría de elementos separados –tipicidad, antijuridicidad,

culpabilidad- no es la más aceptada y tiene variaciones sistemáticas:

1) Hay quienes postulan que antijuridicidad y

culpabilidad son lo mismo.

Esta teoría es de Adolf Merkel. Lo más importante –afirma- es saber si el

hecho responde a la voluntad del sujeto que lo realizó.

Esta teoría afirma que en cuanto sepamos que un hecho delictivo puede
ser referido a la voluntad de un hombre, inmediatamente podemos saber la
culpabilidad (culpabilidad es afirmación de individualidad). Una voluntad de un
hombre tendiente a realizar un delito es reflejo inmediato de culpabilidad. Esta
teoría une antijuridicidad con culpabilidad.

2) Hay quienes postulan que la tipicidad con la antijuridicidad son lo

mismo.

Aquí tenemos dos teorías, que señalan que el tipo ( es decir, la descripción
a la que el hecho tiene que adecuarse o subsumirse), no sólo tiene elementos
positivos, sino que además tiene elementos negativos, estos últimos “no se ven”
y son el que no se haya actuado dentro de una causal de justificación, v.gr.
legítima defensa. Todos los tipos tienen estos elementos negativos, es un
elemento de la naturaleza.

Las teorías son:

- Teoría de Mezger-Sauer:

De acuerdo a ella, el delito "es una acción típicamente antijurídica y culpable ".

206
Quien actúa típicamente, actúa antijurídicamente, en cuanto no existe una causal
de excusión del injusto. El tipo penal legal es el fundamento real y de validez de
la antijuridicidad; es lo que denominamos "ratio essendi" de la antijuridicidad, es
decir, constatada la tipicidad, inmediatamente me doy cuenta que el hecho es
antijurídico.

Lo negativo de esta teoría es que nos produce una mezcla entre dos
elementos del delito llegando a confusión.

Lo positivo es que la tipicidad también tiene elementos valorativos, no

solamente es una adecuación objetiva.

,
- Teoría de los elementos negativos del tipo:

Aunque también daremos noticia de ella más adelante, debemos dar

alguna aproximación de ella. Su exponente principal es Roxin, quien afirma que
los tipos penales tienen elementos positivos y negativos y una vez que se haya
descubierto el tipo penal, en ese momento se descubre que la conducta es
antijurídica, porque la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad ( es decir,
son ontológicamente lo mismo).

El tipo penal es un tipo total compuesto por un aspecto positivo y uno

negativo. El positivo es la norma prohibitiva, el tipo negativo establece una
relación con la norma permisiva.

TIPO TOTAL = TIPO POSITIVO + TIPO NEGATIVO

Esta teoría es muy criticada.

Welzel dice que la tipicidad debe ser considerada ratio cognossendi y no

ratio essendi. Había una distorsión valorativa importante desde que la presencia
de una causal de justificación impediría la presencia de tipo porque no concurre

207
el elemento negativo, lo que dejaría a una situación como esa en igualdad
antológicamente con otros hechos que podrían ser típicos de ninguna manera.
Así, seria igual, para los efectos jurídico-penales, matar a alguien en legítima
defensa que matar a un mosquito.

Esta teoría también tiene la misma virtud de lo que dice Merkel (teoría de
los elementos negativos y Mezger-Sauer). Esto quiere decir que estas teorías
dejan de ser meramente objetivas, o sea, tendencia a superar una visión
naturalista u objetiva de la acción.

¿Cuál es el gran "pero" de estas teorías?

El profesor español José Manuel Gómez Benitez afirma que estas teorías
desvirtúan la principal motivación de una norma prohibitiva en derecho penal.
Recordemos que ésta tiene como finalidad indicarle a los ciudadanos que esa
conducta atenta contra un bien jurídico. Estas teorías distorsionan el mensaje
motivante porque, v.gr. en el caso de matar a alguien el mensaje no sería que
matar está prohibido, sino que se puede matar, pero hay que hacerlo en legítima
defensa Por ende, el mensaje motivador del derecho penal se destruye.

Bustos dice que los tipos penales, como expresión de la ultima ratio del
derecho penal, tienen como función recoger los valores en su carácter absoluto
dentro de una determinada sociedad. En cambio, la antijuridicidad ya no expresa
los valores absolutos, sino que una relatividad valórica, ya que plantean la
antijuridicidad como relativa al ámbito del derecho de donde nos encontremos.
Mezclar el tipo (absoluto) y la antijuridicidad (relativo) no es del todo correcto,
debido a que el tipo representa al derecho penal, sólo forma parte de él, en
cambio la antijuridicidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico. Es un error
mezclar dos tipos de defensa. La antijuridicidad es común a todo el derecho, un
hecho es jurídico o antijurídico para todo el derecho. En cambio, solo es típico

208
para el derecho penal; por eso, desde un punto de vista de política criminal, la
regla específica es la norma prohibitiva, y agregarle esto a otro es distorsionarlo

- Hay quienes estiman que la imputabilidad es un elemento a parte de la

teoría del delito.

Es decir, la posibilidad de atribuir un hecho típico y antijurídico a un sujeto

conforme a sus capacidades (imputabilidad).

Se plantea falsamente como una teoría “cuatripartita”, pero sabemos que

ya no es cuatripartita, porque la imputabilidad está considerada dentro de la
culpabilidad.

Aquí ya no es una relación sicológica que se encontraba en la culpabilidad

sino que se traslada a la antijuridicidad. Por lo tanto, aquí al dolo le faltaría un
elemento que estaría dado por la imputabilidad, aunque luego, ese elemento
pasa a ser parte de la culpabilidad. Por ello, es que afirmamos que ya no es más
una concepción cuatripartita del delito sino que seguiría siendo tripartita, porque
la imputabilidad pasa a ser un requisito de la culpabilidad.

- Hay quienes sostiene la posibilidad de incluir la punibilidad como un

elemento del delito (o sea posibilidad de sancionar), posibilidad de
establecer una pena.

La doctrina dice, sin embargo, que es necesario que un delito debe ser
sancionado con una pena, pero eso no quiere decir que todos los delitos van a
ser inexorablemente penados. La punibilidad no es, por ende, un elemento del
delito sino que una nota conceptual; de los elementos del delito se desprende la
necesidad de la pena, pero no es una necesidad imperiosa en aquellos casos en
que no vaya a ser aplicada efectivamente.

b. Tendencia Neoclásica.

A fines de la Segunda Guerra Mundial, los postulados de la escuela clásica

209
causal deben ser revisados, porque se advierte, sobre todo a nivel de la acción
que no responden a la realidad y ello debido a su rigidez. Esta revisión es
llevada a cabo por Edmund Mezger y Max Ernst Mayer. Las revisiones del
esquema causal se dirigen hacia:

i. Se hace necesario revisar el concepto de acción de la escuela causal ( es

decir, la fórmula V. Lizst- Beling) y ello porque este concepto de acción, como se
advirtió en las críticas anteriores, sólo sirve para los delitos de resultado, pero no
puede acoger bien los delitos de mera actividad.

Tampoco es útil tal concepto para los delitos de omisión, como se ha

dicho, por no haber manifestación de voluntad.

ii. El concepto de tipicidad también debe ser revisado, a raíz del

descubrimiento de los llamados “elementos normativos” y los “elementos
subjetivos del tipo”.

Trataremos de analizar este punto. El tipo, que para los clásicos era una
definición objetiva, con la aparición de los elementos normativos exige un juicio
de valor y con ello debemos decir subjetividad, dada por el intérprete. Por
ejemplo, el juez decide y valora lo que se entiende por “buenas costumbres” en
el delito de ultraje a las buenas costumbres.

Además, se descubren los llamados elementos subjetivos: el tipo penal

contiene a veces determinados ánimos o intenciones recogidos por el legislador,
que le quitan objetividad. Por ejemplo, el que se apropia de cosa ajena con
“ánimo de lucro”.

iii. La antijuridicidad deja de ser una mera oposición entre hecho y Derecho
para dar paso a un ámbito de valoración simbolizada por la pregunta ¿Por qué el
Estado prohíbe ciertas conductas y deja actuar sin tipificar? La respuesta es que
dichas conductas son dañinas para la sociedad, con lo cual el estado se

210
transforma en decidor de lo que es dañino y lo que no lo es, o sea, ya no es una
oposición formal; el esquema subjetivo adentro y objetivo afuera se desmorona

iv. En el ámbito de la culpabilidad se dan transformaciones profundas que

son imputables a Reinhart Frank, quien define la culpabilidad como el reproche
que se puede dirigir al autor del delito que se comportó de manera distinta a la
ley. De manera tal que se ha eliminado todo vestigio de vínculo psicológico.

2. Escuela Final.

Siguiendo con lo que se ha afirmado en otras Unidades, Welzel transforma

completamente el concepto de acción introduciendo un elemento subjetivo
primordial: la finalidad del sujeto activo, y este elemento subjetivo se traslada a
su vez hacia el esquema de la tipicidad y de la antijuridicidad.

Cuando el legislador recoge la conducta, lo hace con este elemento

subjetivo incorporado. Es decir, cuando lo considera ilícito penal lo hace
atendiendo a este elemento subjetivo. A nivel de tipicidad se incluyen los
Elementos subjetivos y los Elementos objetivos. En la culpabilidad se producen,
asimismo, cambios: Welzel postula que la culpabilidad se divide en tres
Elementos:

a. Imputabilidad.

b. Conciencia de la antijuridicidad.

c. Exigibilidad de otra conducta, que dicho de otra manera es la libertad.

El dolo y la culpa, como se ha afirmado, abandonan la culpabilidad, ya que

no son visualizado ya como vínculos sicológicos, sino como manifestación de la
finalidad, y, por ende, se trasladan ahora hacia la acción.

En el ámbito de la antijuridicidad, Welzel denomina a tal elemento “Injusto”

211
y señala que este injusto es personal y obedece no solo al disvalor de resultado,
sino que, preponderantemente, al disvalor del acto.

En resumen, lo básico para entender un delito no es la acción sola sino

que la acción final.

Esta motivación para los finalistas es lo que se conoce como "dolo", éste
ya no es una nueva relación sicológica como para los causalistas, por lo tanto,
éste es estudiado en el tipo y no en la culpabilidad. Luego de los años setenta
esta teoría ha sido discutida.

a. Críticas al finalismo

i. El finalismo, tampoco logra solucionar el problema de la omisión, porque

ésta no es una forma de actuar motivado por un fin.
ii. Tampoco esta teoría puede dar cuenta de los delitos culposos
(negligencia), porque el fin del actuar de un delincuente no es el
provocado. Este punto será profundizado más adelante.

3. Otras teorías.

Hay autores que señalan que la acción es el “no evitar lo evitable, estando
en posición de evitarlo”. Esto explica tanto un comportamiento activo omisivo
como uno negativo omisivo.

A juicio de Politoff, cuando lo importante es el fin que domina la acción lo

que se sanciona no es la acción sino la finalidad que está detrás y eso permite
que el legislador sepa las finalidades buenas y malas. Por lo tanto, el derecho
penal va a sancionar finalidades lo que hace como consecuencia que se dirija
inevitablemente a sancionar valores y con ello, se vuelve hacia atrás en la
historia.

212
 Otros acogen una “teoría social de la acción”. Entre sus seguidores se
encuentra Eberhard Schmidt, para quien la acción es una conducta voluntaria
hacia un mundo social de la acción. Schmidt dice que el problema del actuar
solo se produce por relaciones sociales.

Roxin critica estas posiciones señalando que hay ciertos actuares que no
son socialmente relevantes, pero sí son delictivos como los actos preparatorios.

Al contrario, hay efectos que sí son socialmente relevantes, pero que no

son considerados por el derecho penal, v.gr. los movimientos reflejos.

213
214
 LA ACCIÓN

1. Concepto de acción

La acción para los efectos penales la definiremos como una conducta

humana en que un sujeto activo influye voluntariamente en el mundo exterior,
sea por actividad o pasividad, sea con intención o con imprudencia.

De este concepto, podemos desprender los siguientes elementos:

a. La acción es una conducta humana y se señala correctamente es

calificativo “humana” para diferenciarlas de las que a veces se denominan
también “conductas” en otros seres vivientes.

b. Esta conducta humana tiene lugar en el mundo circundante, o sea, una

actuación del hombre solo merece el nombre de conducta cuando influye en el
mundo que lo rodea. Esto es, una mera decisión de voluntad que no tenga
proyección externa no merece el calificativo de conducta, por tanto no son
acciones de Derecho Penal.

c. Esta influencia se provoca en el mundo circundante, porque un sujeto

actúa o procede voluntariamente. O sea, dicha influencia procede de su
voluntad, pero también porque dicho influjo esta contenido en su voluntad.

d. Este concepto involucra dos clases de comportamiento.

i. La actividad.

ii. La pasividad u omisión.

Esto que quiere decir que una persona puede conseguir su fin tanto
activamente como pasivamente y, es mas, muchas veces esta actuación
dependerá de las circunstancias en que se encuentren los elementos del mundo

215
exterior en los que el sujeto quiere influir. Por ejemplo, si una madre quiere
matar a su hijo, puede hacerlo asfixiándolo con una almohada (actividad), como
no dándole de comer (pasividad). Esta actividad u omisión puede ser, a la vez,
con o sin resultado.

e. El concepto de acción involucra que estas conductas se produzcan

dolosa o intencionalmente, o bien de manera culposa o negligente. Vale decir,
los dos modos en que un sujeto dispone su voluntad para influir en el mundo
externo son el dolo y la culpa.

2. Funciones del concepto de acción

Estas funciones son descritas por Maihofer:

a. Función de clasificación

Esta función exige que el concepto de acción contenga las cuatro clases de
conductas humanas que pueden darse y son relevantes para el Derecho Penal y
son:

i. Las acciones con actividad con o sin resultado

ii. La pasividad con o sin resultado

iii. Las acciones dolosas

iv. Las acciones culposas o imprudentes

b. Función de límite

Con esta función se hace referencia a que el concepto de acción debe

dejar fuera todo aquello que, evidentemente, puede no interesar al Derecho
Penal, como v.gr., si el concepto incluyese los casos fortuitos o los resultados
provocados por la fuerza de la naturaleza.

216
 c. Función de base

El concepto de acción debe ser apto para estructurar sobre él al resto de

los elementos del delito, es decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

d. Función de enlace

De acuerdo a esta, la acción no debe adelantar valoraciones, pues estas

sólo comienzan con el tipo. El concepto de acción debe ser neutro, es decir, un
concepto de acción que diga cuáles son las acciones contrarias a derecho, sirve
para enlazar todos los conceptos de acción, buena o mala, delictual o inocua.

Lo que interesa, en suma, es saber qué clases de comportamiento son

genuinamente humanos y que eventualmente, podrían interesarle al Derecho
Penal. Lo que se busca primero, es lo anterior. No se habla de acciones buenas
ni malas, por tanto, se busca un concepto de acción que signifique lo mismo
para todo tipo de acciones.

3. La evolución de la teoría de la acción

a. Escuela causal

Este planteamiento comienza con el concepto puramente objetivo de la

escuela clásica, y así V. Lizst define la acción como una modificación del mundo
exterior causada por la voluntad. Para esta escuela, la voluntad solo es un acto
psíquico que produce la realización de un movimiento corporal a través de la
articulación de los músculos.

Como críticas surgen las siguientes:

Hay ciertas acciones que no pueden ser comprendidas por este concepto
de acción, como las de mera actividad, porque este concepto consiste en
una modificación del mundo exterior y en estos delitos no hay tal
modificación.

217
 V. Lizst trata genuinamente de hacerse cargo de esta crítica, aunque no lo
hace de manera satisfactoria. Contesta a ella que, incluso en los delitos de
mera actividad, consideraba que había una modificación del mundo
exterior. Por ejemplo, en la injuria, se produce la modificación del mundo
exterior, porque se mueven las cuerdas vocales.

Tampoco este concepto comprende los delitos de omisión, porque no hay

un movimiento corporal, no hay acciones. También V. Lizst intenta
solucionar esta crítica. Al respecto, dice que en la omisión se da un acto
voluntario de no actuar.

b. Escuela neoclásica

De acuerdo a esta postura, la acción no puede ser interpretada únicamente

desde el punto de vista natural sino que incluye un elemento valorativo y
esta valoración es una valoración sicológica. Con esto trata de describir
elementos subjetivos pero no lo hace absolutamente.

c. Escuela finalista

Es el concepto de Welzel, la acción no es un acontecer causal sino que es

sobre todo un acontecer final. Recuérdese la célebre analogía de este
autor, según la cual, mientras la causalidad es “ciega” la finalidad es
“vidente”.

En este concepto, la acción está compuesta por:

i. Un elemento objetivo: que es aquel proceso causal desencadenado

por acciones u omisiones en el mundo externo.

ii. Un elemento subjetivo: que es la finalidad, o sea, lo que el ser

humano persigue con esa acción.

218
Críticas del concepto final de acción

A juicio de sus detractores, las siguientes críticas no pueden ser

contestadas por el concepto final de acción.

i. En este concepto, resulta dificultoso pala escuela final incluir las

conductas culposas, porque la finalidad del actuar culposo no coincide con
el resultado que se provoca. Welzel dice, ingeniosamente a esto, que en
los delitos culposos existe una finalidad real y esta es irrelevante en el
Derecho Penal, pero lo que sí interesa es el medio para alcanzar dicha
finalidad.

En lo que respecto a la inclusión de los delitos omisivos, se dice (v.gr por

Kauffman, que en ellos falta la causalidad y la finalidad. Sin embargo, esta
crítica merece, al menos, ser matizada: ¿Será cierto que no hay causalidad
en estos Delitos? ¿Cuál es la relación causa-efecto entre la omisión y el
Delito? Acerquémonos a la respuesta a estas interrogantes a través de un
ejemplo: En la actuación del salvavidas que ve indolente como una
persona se ahoga y no la salva ¿Cuál es la relación de causalidad? La
causalidad es difícil de establecer en los delitos de omisión, pero no cabe
duda que, al menos intutivamente, en términos de finalidad, esta puede
estar en los Delitos de omisión.

4. Hipótesis de falta de acción

Podemos distinguir dos grupos entre ellas:

a. En primer lugar, aquellas situaciones en que claramente no existe una

manifestación de voluntad que haya influido en el mundo exterior, estos
pueden ser:

219
i. Actos preparatorios:

Tratándose de los actos preparatorios y específicamente de la “tentativa”,

que es dar principio de ejecución a un hecho punible pero no completarlo
como v.gr., matar a la suegra dándole un café envenenado pero se me cae
al suelo antes de llegar.

Cuando el delito no se consuma por hechos independientes a los del

agente, nos encontramos en la presencia del delito “frustrado”.

Los actos preparatorios no concretan hechos punibles, pero no es porque

no se actúe, ya que efectivamente se actúa, aunque ello se efectúa a
través de los actos preparatorios.

ii. Los actos verbales: son aquellos en que es dudoso encontrar un

comportamiento humano que produzca un resultado. Se producen por el
uso del lenguaje, como en los delitos contra el honor (injurias, calumnias).
Es difícil calificarlos como comportamientos humanos que van a causar
efectos.

b. Aquellas situaciones en que hay efectivamente movimientos corporales

con resultado típico, aunque, pese a ello, estas acciones son sólo
aparentes:

i. La fuerza irresistible:

Es aquella que los romanos denominaban vis absoluta, es decir, aquella

que imposibilita a un sujeto desde todo punto de vista, impidiendo todo
movimiento autónomo o que este deje de moverse.

Se diferencia de la vis moralis o compulsiva, porque esta afecta a la

voluntad libre.

La fuerza física sería una hipótesis de ausencia de acción y la vis moralis

220
 es una ausencia de culpabilidad.

Esta fuerza física debe ser irresistible, aunque no tenemos norma legal que
la acoja positivamente: Nuestra interrogante es ¿Cómo sancionamos
legislativamente la fuerza?

Por mucho tiempo se creyó que el artículo 10 N° 9 del Código Penal, que
analizaremos más in extenso cuando tratemos la culpabilidad, que
establece que están exentos de responsabilidad penal aquellos que obren
impulsados por una fuerza irresistible o violentados por un miedo
insuperable.

Posteriormente, se concluyó que dicho precepto se refería solo a la fuerza

“moral” irresistible.

ii. Los movimientos reflejos

Son los actos que tienen lugar sin la participación de la voluntad. En ellos,
la innervación muscular se efectúa con la transmisión que se realiza a
través de los nervios sensores por vía subcortical, porque no está
comprometido el cerebro. Por tanto, se efectúan sin compromiso de
conciencia y probablemente sin posibilidad de inhibición. En estos
supuestos de movimientos reflejos no hay acción, por lo tanto, no hay
conducta humana, no existe conciencia ni voluntariedad.

En la doctrina se establecen algunos de estos supuestos como v.gr. los

movimientos rotulianos, los deslumbramientos producidos por los focos de
un automóvil, o bien, situaciones de terror extremo que pueden provocar
hasta la paralización.

No podemos incluir en estos movimientos reflejos las llamadas “reacciones

explosivas o primitivas”, en que aun cuando todas ellas surgen de un
mecanismo anímico profundo, participa un querer aunque sea muy débil o

221
atenuado. Mir define estos movimientos primitivos como aquellas en las
que el estímulo externo no recorre totalmente la interpolación de una
personalidad desarrollada.

iii. La ausencia de estados de conciencia

Vamos a distinguir dos casos:

- el sueño y el sonambulismo:

- El sueño: en el caso del sueño, tenemos una causal de exclusión de la

acción. Durante el sueño, podemos realizar acciones, pero está
comprometida la voluntad.

Existe, sin embargo, un conjunto de casos donde es posible mantener la

responsabilidad penal aun cuando sean acciones ejecutadas durante el
sueño. Se producen cuando los sujetos se quedan dormidos por propia
voluntad, es decir, cuando existe un compromiso de voluntad en el
quedarse dormidos. Esto es lo que en doctrina se conoce como “actio
liberae in causa”.

Mir Puig define las "actio libera in causa" como aquellos casos en que
existe la culpa anterior o el dolo anterior a las situaciones de falta de
acción, es decir, el sujeto pudo o debió haber anticipado la ejecución o la
realización de esa fuerza irresistible

Un ejemplo de ello se da cuando una persona se emborracha para tener

valor para matar a alguien, cuando un conductor que se queda dormido, al
haberse colocado en una situación de falta de acción para ejecutar un
hecho típico.

- El sonambulismo:

El caso del sonambulismo es distinto.

222
A juicio de los autores, en el sonambulismo no existe falta de acción, sino
lo que faltaría es culpabilidad, porque el sujeto realiza una acción aunque
no libremente

- La hipnosis:

En la hipnosis puede faltar la acción del hipnotizado.

Las consecuencias penales de la hipnosis han sido estudiadas por 2

escuelas:

- La Escuela de Nancy:

En su concepto, todas las personas son hipnotizables y durante ese estado

pueden realizar acciones sin compromiso de conciencia.

- La Escuela de París:

Postula que sólo algunos sujetos son hipnotizables y siempre que no

repugne a sus inclinaciones o sentimientos naturales.

Estos actos podrían tener responsabilidad Penal si se comprueba que

estos actos no repugnan a sus sentimientos naturales o profundos.

En estos casos también pueden darse casos de actio liberae in causa,

cuando una persona se pone al servicio de un hipnotizador que no ofrece
garantía de honorabilidad.

223
 EL TIPO PENAL

El tipo es la descripción que realiza una norma penal de un hecho

jurídicamente responsable y en la cual deben subsumirse los hechos
concretos con caracteres de delito.

1. Perspectivas para abordar el tipo penal

Vamos a apreciar el tipo desde dos puntos de vista:

a. Desde el punto de vista de una “estructura”, una fórmula abstracta capaz

de comprender todas las formas posibles de realización de una conducta.
V.gr. cuando el tipo penal de homicidio dice: “el que mate a otro”, ese tipo
comprende todas las formas posibles de matar que pueden adecuarse a
ese tipo.

b. Si nos atenemos a lo que dice Bustos del tipo, cuando el legislador

describe una conducta, no sólo es abstracta sino que recoge la totalidad
del contenido de una conducta, recoge lo físico, psíquico y social de una
conducta. Por eso que Bustos define a tipo como la “descripción situacional
determinada”, porque lo que se describe no es solo un hecho aislado, sino
que una situación que revela una forma de comunicación que se considera.

2. El tipo. Primera etapa de valoración

Con el tipo comenzamos la etapa de las valoraciones jurídico-penales de la

conducta humana.

¿Que tipo de valoraciones vamos a considerar?

Las valoraciones son de dos formas:

a. La primera declara que una conducta en si misma está contra la ley,

esto es, que se trata de una conducta “típica” y “antijurídica”.

224
b. La segunda manifiesta que el sujeto se ha puesto contra la ley, vale
decir que dicha conducta le es reprochable. Esto es, que él es “culpable”
de ello.

Como hemos visto la primera valoración consta de dos partes:

a. Tipicidad y

b. Antijuridicidad

La valoración sólo va a estar completa cuando ambas concurran. La regla

general es que una conducta que es típica, es a la vez antijurídica. Pero,
por excepción, en ciertos casos calificados y por razones muy poderosas,
una conducta que es típica no es antijurídica. Ello tiene lugar cuando
opera una “causal de justificación”, que produce que una conducta que en
principio debía ser antijurídica, sea aceptada por el Derecho.

3. Funciones del tipo penal

El tipo cumple con ciertas funciones relevantes en el derecho penal. Si

seguimos a Roxin, veremos que las funciones del tipo son:

a. Función de garantía:

Consiste que el tipo debe dar exacto cumplimiento al principio de legalidad,

es decir, todos los ciudadanos deben tener la posibilidad antes de realizar
un hecho, de saber si su acción es punible o no. Es decir, el tipo debe
tener como función la de dar a conocer aquello que es radicalmente
contrario a Derecho. En resumen, el Derecho Penal sólo cumple con el
principio de legalidad en la medida que las conductas se hallen recogidas
en tipos Penales.

Cuando los tipos cumplen esta función de garantía se les denomina “tipos
garantía” o también llamados “principio de materialización del Derecho

225
Penal”

b. Función dogmática:

Esto quiere decir que tiene por objeto establecer los elementos cuyo
desconocimiento acarrea la exclusión del dolo.

El tipo es una descripción dotada elementos y el ciudadano tiene que

conocer esos elementos. En el evento de que los desconozca o no
conozca adecuadamente, existe un error.

Hay dos clases grandes de error:

i. Error de tipo: Recae sobre estos elementos del tipo.

ii. Error de prohibición: Recae sobre la antijuridicidad. Por ejemplo, en la

descripción del tipo de hurto se requiere que la cosa sea “ajena”, si
desconozco que eso es ajeno, estoy en un error de tipo.

Otro ejemplo: Si voy caminando por la calle y alguien se me acerca con la

intención de abrazarme, pero yo creo que viene a asaltarme o matarme y
por eso le disparo, creo estar actuando jurídicamente, hay error de
prohibición.

Esta función también la denominamos como "tipo regulador de dolo", es

decir, que el tipo apunta a que se debe considerar como dolo.

c. Función sistemática:

A juicio de Roxin, esta función se encuentra en la necesidad de encontrar

un concepto que pueda insertarse entre la acción y la antijuridicidad.

El tipo tiene por objeto discriminar de todo el universo de lo ilícito aquellas

conductas que son penalmente ilícitas. La función sistemática de tipo
consiste en materializar el carácter fragmentario del Derecho Penal. Esta

226
función sistemática también se denomina por la doctrina como “función
indiciaria”, debido a que el tipo nos proporciona un indicio de
antijuridicidad.

Hasta la Escuela Neoclásica, el tipo penal era uno de carácter objetivo, o

sea, una descripción que contenía elementos para cuya comprobación no
era necesario acudir a los elementos anímicos de la subjetividad, esto es,
un tipo valorativamente neutro, o sea, absolutamente descriptivo, donde no
se hacen juicios de valor.

La Escuela Neoclásica rompe con esta concepción del tipo:

i. En primer término, admite los elementos subjetivos del injusto y, con ello,
deja el tipo de ser puramente descriptivo. Para el profesor Mayer, la
tipicidad es la ratio cognocendi de la antijuridicidad, vale decir, es un “signo
de antijuridicidad”. Para graficarlo, empleó la analogía del humo y del
fuego: así como el humo es indicio de la existencia del fuego, el tipo es
indicio de la existencia de la antijuridicidad. O sea, la regla general es que
toda conducta típica es antijurídica pero hay excepción cuando existe
causales de justificación.

Mezger va más allá aun y señala que el tipo no es la ratio cognocendi sino
que es la ratio essendi de la antijuridicidad. Con Mezger se inicia una
tendencia penal que tiende a confundir tipicidad con antijuridicidad , la que
va a culminar con la teoría de los elementos negativos del tipo.

Aunque ya hemos señalado sucintamente en que consiste este

planteamiento dogmático, podemos profundizar en ello.

En un tipo penal o descripción penal, el legislador utiliza expresiones que

son positivas o expresiones que son negativas. Por ejemplo, cuando se
describe el delito de hurto como “apropiarse de una cosa mueble ajena sin

227
la voluntad de su dueño”, la expresión “sin la voluntad de su dueño” es una
expresión negativa, a diferencia de las anteriores v.gr. “apropiarse”, que
son positivas.

Para algunos autores que adhieren a la expresión negativa, todos los tipos
penales exhiben elementos negativos, o sea, la ausencia de elementos de
justificación, elementos negativos que no están descrito en el tipo, sino que
están implícitos.

Pero ¿Cuál es el elemento negativo que se encuentra implícito?

Precisamente, está implícita la idea que no deben operar causales de
justificación y, por lo tanto, todo lo típico es a la vez antijurídico. Este tipo
de teoría que tiende a confundir tipo y antijuridicidad tienen ciertos defectos
que han sido reseñados anteriormente, siendo la más resaltante, la
igualación valorativa es conductas marcadamente diferentes.

d. Función de instrucción

Para Bustos hay una función llamada de instrucción o de realización de la

prevención general positiva, en cuanto instruye a los ciudadanos respecto
de qué soluciones de conflictos sociales no son aceptadas, y, por ende,
cuáles sí lo son.

4. Evolución del concepto de tipo

Dividiremos este tránsito al moderno concepto en dos etapas:

a. La primera etapa se inicia a principios de siglo con Beling, en lo que se

denomina "la teoría del tipo objetivo y no valorativo".

Este autor elaboró su teoría por primera vez en 1906, cuando afirma que el
tipo penal es una descripción exterior de los elementos del delito y sus
características son:

228
i. Un tipo objetivo: Contiene únicamente elementos para cuya
comprobación no se requiere la consideración de los aspectos
anímicos del autor ( es un concepto casal de tipo).

ii. Valorativamente neutro: El tipo es penalmente descriptivo, no

contiene juicio de valor alguno ya que éstos pertenecen a la
antijuridicidad.

El tipo es un objeto de valoración, no hace valoración alguna del objeto.

Cuando el legislador describe una conducta, no hace ninguna valoración,
es una mera descripción.

El tipo de Beling fue denominado por él mismo Tatbestand. Es un supuesto

de hecho, la mera descripción de un valor, es como un “fantasma sin
sangre” como dirían los críticos, ya que carecería de valoración, lo bueno y
lo malo.

Sin embargo, este concepto de tipo es insuficiente. No ha solucionado la

confluencia que algunos intentan entre tipo y antijuridicidad.

A nuestro juicio, y tras haber expuesto aquellas teorías que propugnan su

fusión, hoy en día resulta claro que ambos órdenes deben ser separados.

De partida, es muy claro que podemos encontrar casos de antijuridicidad

sin tipo:

- Encontrarse mal estacionado.

- Pasar con luz roja.

- Incumplir un contrato.

Por otro lado, Roxin entrega interesantes razones para no confundir el tipo
y la antijuridicidad:

229
i. Los tipos son aquellas descripciones que reúnen todas las circunstancias
que fundamentan el contenido de merecimiento de pena de la
correspondiente clase de delito. La antijuridicidad (como veremos, la
ausencia de causales de justificación) se diferencia del tipo en que está
más allá de la descripción típica, ya que las causales de justificación se
refieren a todos los tipos.

ii. Mientras el tipo es una descripción abstracta, el juicio del injusto contiene
siempre una validación negativa de la conducta del autor en el caso
individual y no se refiere a la clase de delito, sino a la dañosidad social del
suceso único. La antijuridicidad se refiere a la antijuridicidad de los tipos.
V.gr. Los homicidios no son antijurídicos sino que el homicidio que cometió
Pedro respecto de Pablo es antijurídico).

Cousiño nos dice que lo que tiene que hacer un intérprete cuando se
encuentra con un hecho que reviste los caracteres de delito, es analizar si
ese hecho contempla todos los elementos de la descripción típica
abstracta.

b. La segunda etapa indica la presencia del fenómeno dogmático

denominado “subsunción”. Subsumirse viene del latín subsun que significa
“estar por debajo” y representa que el hecho debe adecuarse a la
descripción general, subsumiéndolo en la conducta típica.

Esta etapa está marcada por el descubrimiento de que hay tipos que
necesitan elementos subjetivos, valoraciones y cada vez más se dio cuenta
la doctrina que casi todos los tipos requieren algún tipo de valoración. Esto
fue descubierto por Mezger, pero por sobre todo, fue desarrollado por

230
Mayer.

5. Los elementos del tipo

Los tipos penales están redactados por palabras o frases del lenguaje que
son los que se denominan “elementos del tipo”. Se puede dividir en:

a. Elementos descriptivos y Elementos Normativos.

b. Elementos objetivos y Elementos subjetivos.

a. Elementos descriptivos y Elementos Normativos

Los Elementos descriptivos son aquellos que utilizan palabras del

lenguaje común para designar objetos que pueden ser aprehendidos, o
comprendidos sólo con los sentidos y sin necesidad de acudir a su
significado jurídico.

Los Elementos Normativos, por su parte, que también se llaman

“elementos valorativos” o bien, “conceptos jurídicos indeterminados”, son
aquellos en que se utilizan expresiones del lenguaje jurídico para designar
objetivos que solo pueden ser comprendidos a través de un proceso
intelectual. Se les llama “valorativos”, porque necesitan de una valoración
por parte del juez o del intérprete para conocer su significado jurídico
exacto. Para valorarlos o interpretarlos se puede acudir a una norma
jurídica o a una Norma cultural o de la experiencia.

En una primera etapa se creía que las leyes deberían utilizar

exclusivamente elementos descriptivos, porque se pretendía que pudiesen
ser entendidos los tipos por cualquier persona. Sin embargo,
paulatinamente, los elementos del tipo han recibido un significado jurídico y
hoy en día es muy difícil, sino imposible, encontrar elementos típicos que
no necesiten una valoración.

231
 Por ejemplo, el antiguo verbo “yacer” que se empleaba en ciertos delitos
sexuales obviamente tenía un significado jurídico porque en su sentido
natural y obvio no podía indicar ninguna conducta típica.

Hoy día todos los elementos típicos son normativos

b. Elementos objetivos y subjetivos

Los Elementos Objetivos del tipo son los externos al sujeto, los que son
diversos de sus intenciones:

i. La acción típica:

Es la actividad o comportamiento que el tipo requiere.

Esta acción, esta representada en cada uno de los tipos por el "verbo rector",
que ocupa el “núcleo” de la conducta. Es el verbo que emplea el tipo para
describir una conducta, v.gr. matar, proferir, defraudar, falsificar.

Los verbos rectores permiten que se realice la acción por todos los medios
posibles o solo por los medios materiales. Por ejemplo, “matar” es un verbo que
se puede realizar de múltiples maneras como golpeando, omitiendo, etc., sean
medios materiales o inmateriales. Hay otros verbos que sólo pueden ser
realizados por medios materiales, v. gr. el “herir”, “golpear” o “maltratar” de la
lesión, el contrahacer firma, esto es, alterar la firma de un documento.

Sin embargo, la descripción del tipo no se agota en el verbo rector, ya que las
conductas necesitan que se realicen bajo ciertas modalidades o en ciertas
circunstancias, v.gr. no se sanciona la sustracción en sí, sino la sustracción de
una determinada cosa, bajo ciertos requisitos o modalidades o circunstancias,
etc.

El verbo rector está acompañado por los sujetos de la acción.

232
 Distinguimos:

ii. Sujetos activos:

Es aquella persona humana que lleva a cabo la actividad descrita en el

tipo, o sea, el verbo. Se dice por la doctrina que son aquellos que realizan
la acción en un sentido amplio.

-Características del sujeto activo:

- Es una persona humana o física. Es decir sólo vamos a dar virtualidad

penal a los comportamientos que provienen de individuos de la raza humana.

Vamos a excluir ciertos comportamientos que no son humanos:

En primer lugar, debemos excluir los sucesos de la naturaleza, v.gr.

avalanchas, rayos, etc.

También excluimos los ocurridos por animales.

Esto se altera cuando uno u otro son provocados o estimulados por individuos
de la especie humana.

También excluimos, aunque es una tendencia en retirada, a las personas

jurídicas.

- Es la persona que ejecuta la acción.

En torno a este concepto, debemos efectuar ciertas apreciaciones:

En primer lugar, debemos aclara que el “sujeto activo” no es lo mismo que “autor
del delito”. Esta última categoría supera numéricamente a la primera, de tal
manera que existen más autores que sujetos activos, v.gr. aquel que sujeta a
una mujer para que otro la viole, es autor, pero no sujeto activo.

En torno a los sujetos activos los Delitos pueden ser clasificados de la

233
siguiente manera:

- Delitos unisubjetivos y Delitos plurisubjetivos,

- Delitos comunes y Delitos especiales.

Los delitos unisubjetivos son aquellos que sólo pueden ser cometidos por
un solo sujeto, aunque eso no impide que pueda participar más de uno.
Los Delitos plurisubjetivos, son los que exigen la participación de más de
una persona y estos, a su vez, se dividen en:

- Delitos de convergencia: que son aquellos en los que las voluntades de

los partícipes confluyen en un fin común. V.gr. el delito de rebelión.

- Delitos de encuentro: ocurren cuando las voluntades de los partícipes

se comportan como en un contrato, en que una sale al encuentro de la
otra. V.gr., el delito de cohecho.

- Delitos comunes: Son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
individuo o que aparecen denominados o representados en los tipos
penales bajo la fórmula “el que mate, el que viole...” u otro parecido.

- Delitos especiales: Son aquellos que sólo pueden ser ejecutados por
ciertos sujetos activos, es decir, tienen como sujeto activo a un grupo
concreto, que se encuentra en condiciones de efectuar la acción típica.
Estos Delitos también se llaman “Delitos de sujeto activo calificado”. V.gr.,
Delitos que cometen los funcionarios públicos.

Estos se dividen en dos clases:

-Delitos especiales propios o en sentido estricto: aquellos en que el

tipo penal exige expresamente un sujeto activo con una calidad especial.
Por ejemplo, los delitos de cohecho, negociaciones incompatibles, violación
de secretos, los delitos que cometen los maquinistas de trenes, etc.

234
 -Delitos especiales impropios o en sentido amplio: Los que pueden ser
cometidos por cualquier persona pero si lo son por alguna clase especial
de sujetos activos calificados son sancionados más rigurosamente, por
Ejemplo, los llamados “delitos impropios de los funcionarios” como el delito
de violación de morada que lo puede realizar toda persona, pero si lo hace
un funcionario público tiene una doble sanción.

El gran problema de estos delitos especiales es la sanción de los partícipes

que no cumplen con las calidades típicas. Por ejemplo, un funcionario
publico cree que va a ser cohechado y se lo comenta a su mujer y esta lo
instiga a cometer ese delito ¿cómo sancionamos a esa mujer que es una
partícipe o una coautora, en circunstancias que el tipo exige que el delito
se cometa solo por un funcionario público? .

- Delitos de propia mano: son aquellos que sólo pueden ser cometidos
personalmente por el sujeto, no pueden ser cometidos a través de una
autoridad mediata solo admiten una ejecución inmediata por el sujeto, por
Ejemplo, el Delito de falso testimonio.

iii. Sujetos pasivos

Son los titulares del bien jurídico y, por ello, destinatarios de su protección.

A diferencia de los sujetos activos que eran restringidos, básicamente personas

naturales, los pasivos pueden ser sujetos variables. Pueden ser sujetos pasivos
los individuos de la especie humana; las personas inimputables (como los
dementes o menores); las personas jurídicas, el Estado, las Municipalidades; las
colectividades, e incluso, la humanidad entera, en delitos como v.gr. el de
genocidio o desaparición forzada de personas.

¿Quiénes no pueden ser sujeto pasivo?

No se consideran sujetos pasivos los cadáveres, sin perjuicio de que

235
existen delitos que los involucran, como v.gr. la inhumación ilegitima o
exhumación ilegitima.

En este punto, hay que señalar que lo que se castiga no es un atentado

contra un cadáver en sí, sino el ultraje contra los sentimientos de piedad natural
que se debe hacia los muertos.

Tampoco se consideran sujetos pasivos a los animales, y en este sentido

debemos decir que en aquellas legislaciones como la nuestra donde se sanciona
el maltrato animal, el bien jurídico tutelado tiene que ver con la repugnancia de
quienes presencien esos hechos y no de los animales en sí.

Al igual que en los sujetos activos, es menester efectuar precisiones:

El sujeto pasivo del delito no es lo mismo que el sujeto pasivo de la

acción.

El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la que recae la acción

típica, v.gr. si alguien hurta o roba a un Nino una bolsa que pertenece a su
madre, el sujeto pasivo de la acción es el Nino, pero el destinatario de la
protección del bien jurídico es la madre. Pueden coincidir, eso sí, como en el
caso del homicidio. Otro ejemplo es el del empleado de una empresa, enviado a
depositar dinero de la empresa y que sufre un robo. El sujeto pasivo de la acción
es el empleado, mientras que el sujeto pasivo del delito es la empresa.

Tampoco se debe confundir al sujeto pasivo con la víctima del delito.

Esta última es una categoría jurídica procesal y corresponde a aquellos

ofendidos por el delito, los que están dotados de ciertos derechos durante
el proceso. Existen ciertos casos en que la Ley Procesal Penal consideran
víctimas a ciertos sujetos que no son los sujetos pasivos del delito, ni de la
acción. Por ejemplo, para el Código Procesal Penal, son “víctimas” los
familiares del difunto(artículos 108 y109 del Código Procesal Penal).

236
 Tampoco se debe confundir el sujeto pasivo con perjudicado con el
delito.

Trataremos de aclarar esta distinción sobre la base de un ejemplo. Si soy

dueño de una pintura que mantengo en mi casa habitación y la tengo
asegurada y me la roban, el perjudicado no soy yo, sino la compañía de
seguros.

iv. Objeto material de la acción:

Es aquella persona o cosa sobre la que recae la acción concreta. También

vamos a incluir en esta categoría a los denominados “instrumentos del delito”,
que son aquellas cosas que intervienen en el curso material de la acción, v. gr.
las cosas utilizadas para llevar a cabo la acción, como el veneno en el homicidio
calificado; llaves falsas en el robo con fuerza en las cosas.

Por dictar un ejemplo, si me robo un televisor, este será el objeto de la acción

Sin embargo, y siguiendo con el ejemplo, el televisor no es lo mismo que el

“objeto jurídico del delito” que es el bien jurídico comprometido. En el mismo
ejemplo, el objeto jurídico será el patrimonio.

v. Circunstancias de tiempo y lugar de la comisión del delito:

Generalmente las circunstancias de tiempo no son requeridas, pero a veces

tales ámbitos de tiempo y lugar son requeridos por ciertos tipos.

Por ejemplo, en el delito de infanticidio del artículo 394 del Código Penal, las
circunstancias de tiempo son relevantes, ya que el delito consiste en dar muerte
al nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto.

Las circunstancias de lugar son más frecuentes, v.gr. en el delito de abandono

de Ninos o personas desvalidas de los artículos 346 y siguientes del Código
Penal, que exige, en ciertas hipótesis, que se realice en “lugares solitarios”. Por

237
otro lado, el delito de de robo con fuerza en las cosas (artículos 440 y siguientes
del Código Penal), se distingue entre lugares habitados, sitios no destinados a la
habitación, lugares no habitados, etc. Lo mismo ocurre en el delito de incendio
(artículos 474 y siguientes del Código)

vi. Formas de comisión:

Según Cury, estas están designadas de modo subjetivo, pero forman parte
del tipo objetivo. Por ejemplo hay tipos que contienen las formas adverbiales
como “legítimamente” o “arbitrariamente” y ellos forman parte de las formas de
comisión del delito.

Los elementos subjetivos del delito. El dolo

Tienen que ver con las intenciones del sujeto. Esta es la denominada “faz
subjetiva” del tipo.

Está compuesta principalmente por el "dolo". La concepción del tipo como

puramente objetivo no es posible, ya que este también tiene elementos
subjetivos.

i. Concepto de Dolo:

Entregaremos algunos conceptos de dolo:

- Maurach: "Es el querer dominado por el saber de la realización

objetiva del tipo".

- Roxin: (Dolo típico) "Es el querer y el saber de los elementos del

tipo objetivo".

- Cury: "Es el conocimiento del hecho que integra el tipo

acompañado de la voluntad de realizarlo o, al menos, de la
aceptación de que sobrevenga como resultado de una actuación

238
 voluntaria".

ii. Dolo penal versus dolo civil

El dolo penalmente considerado no es el dolo civil, y ello porque el dolo

civil es muy restringido. Recuérdese que se halla definido en el artículo 44
del Código Civil como “la intención positiva de inferir injuria o daño a la
persona o propiedad de otro”.

Penalmente esta definición es insuficiente, en los siguientes ámbitos:

- Sólo se refiere a la intención positiva, mientras que el dolo Penal va a

incluir otras situaciones como el dolo eventual.

- Se refiere a la intención positiva de inferir injuria o daño, con lo que

pareciera que se está aludiendo a las acciones con resultado, pero
sabemos que hay acciones penalmente consideradas que no son sólo
esas.

- Afirma que es la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o

propiedad de otro. Ya sabemos que los bienes jurídicos superan a la
persona y la propiedad. Por tanto, la definición de dolo penal no cabe en la
civil.

iii. Clasificaciones del dolo

Los causalistas concebían el dolo en la culpabilidad, mientras que los

finalistas lo trasladaron al tipo. Esta divergencia lleva a la consideración de
dos tipos de dolo:

- Un llamado “dolo natural”, que es un dolo carente de valor y que va a ser

este dolo que pertenece al tipo y que concordante con la definición que
acabamos de dar.

239
- Para otros habría también un “dolo malo” que sería el dolo penalmente
valorado, es decir, el dolo que pertenece al tipo sumado a la conciencia de
la antijuridicidad.

¿Por qué el dolo tiene que estar en el tipo y no en la culpabilidad?

Roxin señala algunas razones atendibles:

-Porque si el tipo es el contenido de lo que merece pena, el dolo no puede

faltar en la estructura del tipo; es un elemento indispensable.

-Porque de no estar el dolo en el tipo, los actos preparatorios no podrían

ser sancionados.

Por ejemplo, cuando uno está preparando el arma con la que va a matar,
está en la fase tentativa de un tipo de homicidio; y no en una fase tentativa
de nada.

- La gran mayoría de los tipos tienen verbos rectores que implican la

existencia de dolo (voluntad y conciencia de lo que se está realizando).
Por ejemplo, el verbo apropiarse es un verbo final, con finalidad.

Nuestra posición coincide con el finalismo y su producto dogmático. El dolo

para la teoría finalista no tiene ningún valor (conocimiento y voluntad de
realizar los elementos del tipo). Como decía Maurach, “el dolo no tiene la
conciencia de la antijuridicidad".

Ésta es la teoría que utilizamos actualmente.

iv. Contenido del dolo

El dolo esta compuesto de dos elementos:

- Un elemento intelectivo o también llamado elemento cognoscitivo.
- Un elemento volitivo (querer más saber).

240
- Elemento intelectual.

Para que exista dolo el sujeto activo debe saber o conocer los hechos que
realiza, o sea, debe conocer los elementos objetivos del tipo, aunque no es
necesario que el sujeto activo conozca el significado jurídico de su
conducta, el sujeto activo debe conocer la acción, la conducta.

El sujeto activo debe conocer, tratándose de los delitos de resultado que su

acción desencadenará un resultado y también se debe conocer ese nexo o
vinculo causal que une la acción con el resultado.

Este elemento intelectual es determinante para el elemento siguiente, es

decir, para el “querer”, ya que no se puede querer sin conocer. Por ejemplo,
no se puede querer realzar un hurto sin saber que la cosa es mueble es
ajena, porque si se desconocen estos elementos activos o elementos
objetivos una persona esta en un error, por tanto, como se verá, no habrá
dolo.

¿Cuándo podríamos decir que existe conocimiento de los elementos

objetivos del tipo?

Para algunos basta con un "simple pensar en ello ". Esto es una forma
válida de conocer los elementos objetivos del tipo, aunque no es un
conocimiento acabado, sino una conciencia primaria de lo que se está
haciendo. Se habla de una vivencia de sentimientos, una conciencia en el
límite. Esta clase de conocer es lo que relata Bertrand Russell en sus
“Límites del empirismo”: Es el conocimiento de lo que “está” pero que no
hemos interiorizado completamente.

Para otros, esta vigencia de sentimientos no es suficiente, sino que se

requiere una conciencia más profunda en que se de una relación entre lo

241
 percibido y quien percibe.

Como afirmamos, hay conocimientos actuales, y otros potenciales. Cuando

se realiza un delito de robo con violencia, no siempre es una conciencia
profunda, no estamos pensando siempre en todo.

Por ello, podemos formular algunas notas distintivas de este conocimiento

necesario para constituir el dolo:

1) El conocimiento se refiere también a lo que se da por supuesto, a lo

sobrentendido; es inconsciente, pero no a-consciente.

2) No todo conocimiento se traslada al querer: No todo lo que se conoce se

quiere. Por ejemplo, puede que yo conozca que estoy realizando un robo
con homicidio, pero puede que me moleste matar a mi víctima.

3) Para el dolo también se quiere cuando el autor se representa la ocurrencia

del hecho como consecuencia de su actuar. Esto es lo que se conoce
como "dolo eventual".

¿Cuándo se debe (“querer”) conocer el dolo?

Se debe dar al momento de ejecutar el hecho delictivo.

Si se produce con anterioridad se denomina "dolo antecedente", si se

produce con posterioridad se denomina "dolo subsecuente".
Ej. Soy ladrón y entro a la casa de un enemigo para llevarme un cuadro
que a él le gusta muchísimo para poder causarle un disgusto tremendo.
Sin embargo, cuando entro a la casa me encuentro con un enorme
televisor, me acerco a mirarlo y veo que más encima es de oro y por si
fuera poco el control remoto tiene un sistema de almohadillas para evitar
una eventual secuela en los dedos. Finalmente, decido llevarme la
televisión y no el cuadro.

242
 Elemento volitivo

Además de que el sujeto sepa lo que hace y sepa las consecuencias

previsibles de su acción, para que exista dolo se escoge que quiera
hacerlo, vale decir, debe existir una decisión de voluntad de ejecutar
aquello que conoce a través del entendimiento y es el elemento volitivo.

No es suficiente para que exista dolo el mero deseo, porque desear no es

querer. El querer implica la decisión operativa de poner en marcha lo que
se conoce o sea, una decisión de actuar e influir en el mundo circundante.
Por ejemplo, puedo desear que una persona se muera pero no hacer nada.

Tampoco es dolo al alegarse posteriormente lo que uno desea. Por

ejemplo, si no influyo para que muera la persona y sin embargo muere.

v. Clases de dolo

Vamos a tratar tres clases de dolo. A saber:

- Dolo directo.

- Dolo de las consecuencias necesarias.

- Dolo eventual.

vi. Dolo directo o dolo de primer grado

Según la doctrina es aquel en que la realización típica que se lleva a cabo es la

que el autor persigue, vale decir, lo que se hace es lo que se quiere hacer.

En Alemania se denomina intención, propósito, o dolo directo de primer grado,

que se define como "la persecución dirigida a un fin, y ese fin es la realización
del tipo ".

243
No es lo mismo que la finalidad última perseguida por un sujeto.

Generalmente se exige que los delitos se realicen con dolo directo y, por ello,
algunos creen ver en ciertas palabras como “maliciosamente" o "a sabiendas",
que sólo se puede realizar con dolo directo.

vii. Dolo de las consecuencias necesarias o dolo de segundo grado

También denominado ''dolo directo de segundo grado", es aquel en que se

produce un hecho típico que está indisolublemente ligado a la realización
perseguida, y que por eso mismo se estima que es querido y que también es
conocido. Abarca aquellas consecuencias cuya realización no es intencionada,
pero que se encuentra necesariamente unidas a la realización del fin perseguida.

Su vinculación es con la esencia del dolo de primer grado: Son consecuencias

que el agente “debe” considerar.

Por ejemplo, si quiero matar a una persona que va en un avión y sé que,

además de ella, otras doscientas personas más y lo quiero matar a través de una
bomba, debo considerar la muerte de esas doscientas personas como
indisolublemente ligada a la que quiero.

El dolo de las consecuencias necesarias es, por tanto, una extensión del
dolo directo, porque se entiende que quiero realizar esa consecuencias o efectos
concomitantes que van necesariamente unidos a ese dolo.

viii. Dolo eventual

Esquema inicial

Dolo (dolo directo)——dolo conc.neces. -----DOLO EVENTUAL—-——

culpa.

Si el dolo consiste en que el autor sabe y quiere; y la culpa expresa una

244
consideración escasa, una falta de respeto por los bienes jurídicos, tendremos
que ubicar entonces una categoría intermedia, denominada “dolo eventual” en la
mitad del camino entre dolo y culpa, y si éste está más allá o más acá,
dependerá del grado en que el sujeto quiera realizar el tipo.

 En el dolo directo el sujeto quiere realizar la acción y tiene la seguridad

de que el hecho va a acontecer como resultado de su acción.

 En el dolo eventual; el sujeto se representa la realización del tipo como

posible, pero hace algo más que representárselo, y este "algo más" es
lo que añade un grado, un plus de gravedad que permite decir que el
sujeto finalmente “quiso”. Para explicar esto hay distintas teorías:

- Teoría de la probabilidad o de la representación

Para ella, existe dolo eventual cuando el sujeto activo se representa como
muy probable la realización del tipo. En otros términos, si el grado de
probabilidad de que se produzca el resultado estaremos frente al dolo eventual,
mientras si el grado de probabilidad es muy pequeño estaremos en presencia de
“ culpa con previsión”.

Esta teoría se base en un elemento intelectual, vale decir, el mayor o

menor riesgo intrínseco de una actividad y, entonces, cuando una persona se
lanza o dirige a ejecutar una acción muy riesgosa o peligrosa debe suponerse
que normalmente acepta el resultado, mientras que si ejecuta una acción de
poco riesgo o poco peligrosa hay que sospechar que espera el sujeto que ese
resultado no se produzca.

Es decir, todo depende del grado de representación dependiente de la

objetividad señalada. Si la representación del tipo es muy grande, nos
acercamos al dolo directo; pero si la representación no es muy grande o

245
 probable, sino que lejana, nos acercamos a la culpa.

Esta teoría tiene algunos inconvenientes.

En primer lugar, no siempre cuando se ejecuta una acción muy peligrosa,

se entiende que acepta el resultado típico porque confío en que ese
resultado no se efectúe.

Además, no resulta muy conveniente para explicar aquellas situaciones en

que el autor consigue el resultado por medios en que era imposible
alcanzarlo. Por ejemplo, no sé manejar un arma, no tengo puntería y no sé
disparar, pero igual mato a otra persona. En este caso no podría haber dolo
eventual de acuerdo a esta teoría.

-Teoría del consentimiento o de la aceptación:

Esta teoría hace hincapié en elemento volitivo y, por ende, habrá dolo
eventual cuando el sujeto acepte el resultado para el caso que se produzca,
mientras que si el sujeto espera que el resultado no se produzca, o sea, no lo
acepte habrá culpa con previsión.

En todo caso, debe aclararse que el consentimiento o la aceptación no

implica la aprobación porque la aprobación es un acto de voluntad más intenso
que el consentimiento.

- Existe dolo eventual, entonces, no sólo cuando el sujeto se representa la

realización del tipo como posible sino que, además, añade un elemento
volitivo que atiende la realización.

- Teoría del sentimiento, con relación a la mayor o la menor indiferencia del

sujeto con el bien jurídico:

Habría sido eventual cuando al sujeto le es indiferente la realización del

tipo. Es decir, el sujeto se representa la posibilidad del resultado, y si este ns le

246
es indiferente, habrá dolo eventual. Por ejemplo, pongo una bomba en un avión
con la intención de evitar que un determinado objeto llegue a destino, me
represento la posibilidad de que uno o más pasajeros mueran y me da lo mismo.

- Teoría ecléctica:

Hay dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de

lesionar el bien jurídico, y además, se conforma con esta posibilidad. Cuenta con
la realización del tipo, se tiene que contar seriamente (el riesgo es muy grande,
elevado) y, además, se conforma y asume.

Se conjugan, por tanto, dos elementos: El elemento intelectivo, vale decir,

la alta probabilidad de que el tipo se realice, y el elemento volitivo, en el aceptar
ese resultado.

ix. Los elementos subjetivos del tipo

Hay elementos que pertenecen al ámbito subjetivo, porque revelan la
especial subjetividad del autor, pero que son distintos del dolo o la culpa. Politoff
ha estudiado los elementos subjetivos del injusto, y ha dividido los delitos en dos
tipos a propósito de la forma que revisten:

- Delitos de intención trascendentes:

- Delitos de tendencia.

a. Delitos de intención trascendente: Son aquellos donde, además de la

conducta objetivamente exigida, se requiere que el sujeto activo tenga
un propósito, intención u objetivo trascendente. Por ejemplo, el que
falsifica instrumentos públicos con la finalidad de defraudar al Fisco.

Politoff los divide, a su vez, en dos, según si este objetivo o propósito

247
 depende o no del sujeto, o bien si este propósito se realiza por sí
mismo.

Los primeros se llaman delitos imperfectos, mutilados o atrofiados

(que son aquellos en que el propósito depende del sujeto), como por
ejemplo, el delito de sustracción de menores para cobrar rescate, del
artículo 142 del Código Penal o antiguo delito de rapto que requería que
se realizase "con miras deshonestas": Estamos, por consiguiente, en
presencia de un propósito, más allá de la consumación del tipo querido por
su autor y que depende de éstos.

Los segundos se llaman delitos de resultado cortado, como v.gr. el delito

de rebelión (artículo 121 del Código Penal), donde se sanciona el
alzamiento armado, aunque no es necesario que los resultados se
efectúen por los rebelados.

b. Delito de tendencia: Es necesaria la presencia de un ánimo especial que

acompaña al dolo, como un presupuesto psíquico especial que acompaña a la
conducta objetiva. Podemos mencionar dos ejemplos muy sostenidos en
doctrina:

- El delito de abuso sexual necesita, además del dolo, una intención

especial denominada lasciva.

- El ánimo de injuriar (animus injuriandi), que es el ánimo de denostar, es

el ánimo que acompaña a la mera expresión o gestos.

Debemos reconocer, en este punto, que es muy difícil saber cuando estos
elementos son de antijuridicidad o del tipo.

6. Las teorías sobre el nexo causal

248
 Debemos entregar alguna noticia sobre el llamado “nexo causal”, vale
decir, el vínculo que existe en los delitos de resultado entre la acción y el
resultado.

Este vínculo o nexo puede ser explicado a través de diversas posiciones:

a. Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Se basa en el principio de la “conditio sine qua non":

Una condición es causa de un resultado cuando, si se suprime

hipotéticamente esa condición, el resultado también se suprime o desaparece.

De acuerdo a ella, todas las condiciones son causa.

Esta teoría señala que el nexo causal no se rompe por determinadas

circunstancias o cualidades propias de la víctima. Tampoco se rompe por las
conductas dolosas o culposas de terceros. Tampoco cuando concurren, incluso,
conductas dolosas de la víctima.

La única posibilidad de que esta teoría no se aplique se produce cuando se

produce una interrupción del nexo causal, como v.gr. cuando persigo a una
persona para matarla, pero se me adelanta un tercero y la mata primero él.

¿Qué pasa si hay causalidades acumulativas?:

De acuerdo a Welzel, hay que aplicar esta teoría a ambos cursos causales.

Estos delitos fallan en los "delitos cualificados por el resultado", ya que en

ellos, la pena que se aplica es por un resultado, o porque es absolutamente
ajeno al dolo del sujeto.

b. Teoría de la causa adecuada:

De conformidad a ella, no es causa toda condición, sino sólo aquella que,

249
conforme a la experiencia, es adecuada para producir un resultado típico
(Maurach).

Esta teoría se basa en la premisa de que causa y condición no son lo mismo:

- Causa: Es aquella condición de la depende la cualidad del resultado.

- Condición: Es la atmósfera propicia para que ese resultado se produzca.

Ej. Abrir la ventana no es la causa de que la habitación se ilumine, sino

sólo una
cualidad para que eso se produzca.

Un ejemplo extremadamente aclaratorio nos lo proporciona Gimbernat:

Una persona es perseguida por un loco furioso y se refugia en una casa y le
pone el cerrojo, pero el dueño de la casa le tiene animadversión a quien se
refugia y, por ello, abre la puerta. Esto último sería una cualidad y no una causa
adecuada, ya que la causa es el loco furioso que mata a esa persona.

¿Cuándo una causa es adecuada para producir un resultado?:

Cuando era objetivamente previsible, esto tiene que juzgarse de acuerdo a

dos valores:

a) Al saber nomológico.

b) Al saber ontológico.

a) Saber nomológico: Es la experiencia común sobre nexos causales, esto

es, el conocimiento sobre las leyes naturales que rigen los sucesos, vale
decir, eso es algo que sabemos todos sobre cómo suceden las cosas.
b) Saber ontológico: Es el conocimiento de los hechos del sujeto activo
determinado en ese acto.

250
6. Teoría del error de tipo

El error consiste en la ignorancia o la falta de apreciación de una situación,

que, relacionada con el tipo penal, puede definirse como el desconocimiento del
todo o de alguno de los elementos del tipo en su faz objetiva.

Este error se llama “error de tipo” y se relaciona directamente con el dolo,

ya que el error de tipo excluye el dolo.

a. Precisiones acerca del error.

El error de tipo debe ser distinguido de otro error que se denomina “error
de

prohibición”.

El error de prohibición afecta la significación antijurídica del hecho, es decir,

recae sobre la calidad de antijurídica del hecho y, por ende, no excluirá el
dolo, sino que excluirá la culpabilidad.

Durante mucho tiempo, el Derecho Civil se impuso en esta materia

confundiéndose los errores de tipo y de prohibición, con el error de hecho y
error de Derecho.

El error de tipo no es un error de hecho necesariamente, porque en el tipo

hay elementos que deben se apreciados jurídicamente que son los
elementos normativos. Por ejemplo, el error que recae sobre la calidad de
ajena de la cosa objeto del delito de hurto no es un error de hecho, sino de
derecho.

Por el contrario, no siempre los errores de prohibición son errores de

251
 derecho. Por ejemplo, el error que recae sobre la existencia de una
agresión ilegítima, presupuesto de a legítima defensa, es un error de hecho
y no de derecho.

En fin, esta distinción que realiza el Derecho Civil no es adecuada para el

Derecho Penal.

Por ello, y con afán de distinguir ambas clases de error, Mezger dirá que
para encontrarse en error de tipo, basta con conocer el significado social
del suceso, no el significado jurídico.

No se exige que se sepa que jurídicamente la cosa es ajena, basta con un

“saber social”.

Este desconocimiento recae sobre elementos descriptivos y normativos.

En el caso de los elementos descriptivos, este desconocimiento se
materializa en una errónea percepción sensorial de esos elementos.

En el caso de los elementos normativos, hay un error en esa concepción

intelectual.

b. Clases de error de tipo

La doctrina extranjera ha dividido el error sobre los elementos objetivos

del tipo y también el error
sobre el curso causal.

A su vez, el error sobre los elementos objetivos puede dividirse en:

i. Error que recae sobre los elementos “esenciales” del tipo.

ii. Error que recae sobre los elementos “accidentales”.

252
 i. Error sobre los elementos esenciales del tipo

Los elementos esenciales son aquellos que forman parte del núcleo de la
conducta). Se subdivide, a su vez. en error vencible o invencible.

-Es vencible, cuando si se hubiese podido evitar. Es aquel que se hubiese

podido evitar si se hubiere observado el cuidado debido. Por lo tanto, es un error
imprudente.

-Es invencible cuando no puede ser evitado, esto es, no se habría logrado evitar
ni aun aplicando la debida diligencia, es decir, es un error no imprudente.

El error vencible excluye el dolo, pero no la culpa. Ej. Un cazador que no miró
bien y, en lugar de matar un animal y creyéndolo así, mató a una persona.

Si el error es invencible excluye el dolo y la culpa, y queda impune.

ii. Error sobre los elementos accidentales

El error sobre los elementos accidentales es un error que recae sobre las
circunstancias modificatorias, que son las causas que elevan o disminuyen la
pena.

Su efecto es que no excluye ni el dolo ni la culpa.

También podemos ubicar aquí otras clases de error como:

iii. Error que recae sobre el objeto de la acción.

Este error es aquel que tiene lugar sobre las características del tipo y, en
especial, del objeto de la acción.

253
 En todos estos casos de error subsiste el dolo, pero se ve alterada la
penalidad.

El supuesto más importante de error sobre el objeto lo constituye el error

en persona, que es aquel en que se confunde a la victima tomándola por otra
persona. V.gr. quiero matar a Juan, disparo sobre un sujeto a quien supongo
Juan, pero se trata de Pedro, de notable parecido.

Aquí debemos distinguir si el error es relevante o irrelevante.

- El error relevante se produce cuando la calidad de la persona objeto del

ataque es esencial para la determinación del tipo, como v.gr., el que cree matar a
su padre y mata a un extraño.

En estos casos, tenemos que dividir la acción en dos:

* Lo que se produjo, pero no se quería que se produjera.

* Lo que se quería producir y no se produjo.

Por citar un ejemplo, al producir la muerte del extraño estamos frente a un

cuasidelito de homicidio (lo que produje y no quería producir lo que produje) y
una tentativa de parricidio (lo que quería producir y no produje).

Esto es lo que en Derecho Penal se conoce como “concurso”, porque por

un hecho se producen dos situaciones delictivas, v.gr. al autor del ejemplo
anterior se le va a sancionar a través del procedimiento de los concursos.

- Cuando el error es irrelevante, quiere decir que recae sobre un sujeto que
se encuentra protegido de la misma forma que aquel que se creía atacar. Por
ejemplo, cuando quiero matar a mi padre que está acostado en la cama y en
realidad ahí se encuentra mi abuelo.

En el error irrelevante, la verdad es que no tenemos que aplicar concurso

alguno y no tiene relevancia respecto de la penalidad y la tipicidad. Este error no

254
produce efectos.

iv. Errores que recaen sobre el curso causal.

Existe error sobre el curso causal cuando se quería causar un resultado,

pero, por una conducta o una vía distinta de aquella que se ejecutó, el curso
causal se altera o se desvía.

Hay que distinguir si es una desviación esencial o no esencial.

- Si se trata de una desviación esencial se rompe la relación de riesgo

entre conducta y resultado y, por lo tanto, el resultado no es atribuible al que
produce el riesgo. V.gr. un alumno es lesionado levemente por su profesor pero
luego al ser trasladado en ambulancia al hospital hay un accidente y a causa de
él, el lesionado muere, por lo que se rompe el nexo causal y no le es imputable
al profesor.

- La desviación no esencial se presenta cuando existe una desviación en el

curso causal, pero el resultado le es imputable a quien creó el riesgo y, por ello,
esta desviación no esencial no excluye el dolo, debido a que el peligro que creó
la acción termina materializándose en el resultado. V.gr. creo estar matando a
una persona con una dosis de cianuro y en realidad es arsénico.

v. Error en el golpe o aberrratio ictus.

Aunque se trata de un error en el curso causal, la trataremos

separadamente y comenzaremos graficándola con un ejemplo:

Quiero matar a Pedro y al disparar el arma se desvía el proyectil por mi

impericia y mato a Juan.

Aquí el objeto sobre el que recae la conducta es distinto de aquel previsto

pro el autor pero no se encuentra en error porque exista un error en el objeto
sino es un error en la dirección de la acción. En realidad no nos encontramos

255
frente a un presupuesto de error de los reseñados anteriormente, ya que el
sujeto activo conoce y quiere la acción y serán otras circunstancias ajenas a su
voluntad y entendimiento las le impiden alcanzar ese resultado querido.

Aquí vamos a distinguir:

- Si los objetos en disputa son objetos desiguales, serán tratados como el

error sobre el objeto relevante.

- Si los objetos en disputa tienen el mismo tratamiento jurídico-penal

tenemos dos posturas:

* Para algunos, este caso de aberratio ictus no tiene ninguna relevancia, no

tiene ningún efecto, porque existe lo que se denomina una “equivalencia típica
de objeto”, ya que v.gr. se quería consumar un homicidio y se terminó causando
un homicidio.

Esta postura concibe los bienes jurídicos desde un punto de vista

abstracto: quería matar y terminé matando.

* Para otros, que vamos a denominar “teoría de la concreción”, el dolo

presupone la concreción a un objeto determinado y, entonces, habría que
aplicar la teoría concursal someramente esbozada: Respecto de quien yo
quería matar, pero no maté, hay una tentativa de homicidio. Respecto de
quien no quería matar, es un delito culposo.

256
 LA ANTIJURIDICIDAD.

1. Generalidades

Supone un juicio de valoración de la conducta tendiente a señalar si es

contraria a Derecho.

La regla general es que la conductas típicas sean, a la vez, antijurídicas

salvo que concurran causales de justificación.

Lo más probable es que una conducta típica sea antijurídica.

2. Concepto de la Antijuridicidad

Siguiendo a Edmund Mezger, la Antijuridicidad “es el juicio impersonal-

objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento
jurídico''.

Es un segundo elemento de valoración en la teoría del delito; el primero ya

está en los elementos
subjetivos del delito, que son los elementos de valoración del tipo.

La antijuridicidad es un juicio de valoración que supone señalar si una

conducta es
contraria o no al derecho.

3. Evolución de la Antijuridicidad

257
Para la doctrina clásica ( por ejemplo, Carrara), este no es un elemento del
delito, sino que es la esencia mismo de él, ya que representa lo propio de la
infracción punible, vale decir, la contradicción entre la ley y el hecho). Aquí
también encontramos a los positivistas.

Aparece como elemento del delito con Beling, para quien delito es "toda acción
típica, culpable, contraria al derecho, y sancionada con pena".

Para una antigua teoría objetiva (clásica), la antijuridicidad se produce por la

contradicción entre la conducta y las normas objetivas del derecho. No interesan
los elementos anímicos, subjetivos, ni las características personales del sujeto.

Se la puede criticar diciendo que puede haber conductas antijurídicas y que, sin
embargo, no constituyan delitos.

En cambio, para la Teoría subjetiva (moderna, teoría finalista), no es posible

desligarse de los elementos internos o personales del sujeto.

Además de la contradicción entre hecho y norma objetiva, debe existir una

disposición del sujeto para contrariar el derecho (una “voluntad contraria al
derecho”). Para Welzel, la acción es antijurídica cuando es producto de un autor
determinado. Por ello es que habla de “injusto personal”.

4. Las causales de Justificación

Como se ha señalado hasta la saciedad, la regla general es que todas las

conductas típicas sean antijurídicas, salvo que aparezca una de estas causales.
Por tanto, las causales de justificación son una excepción a esta regla.

258
 i. Concepto de causales de justificación

De acuerdo a don Luis Jiménez de Asúa, "son aquellas circunstancias que

excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo
legal".

Estas circunstancias provocan que un determinado acto u omisión que

debiera ser considerado delito, porque es típico, deje de serlo porque se elimina
la antijuridicidad, y se transforme en una conducta querida por el derecho.

ii. Fuentes de de las causales de justificación

La fuente es todo el ordenamiento jurídico. Ellas no son circunstancias

relativas sólo al derecho penal porque todo el ordenamiento jurídico es una
unidad.

Esto se encuentra en el artículo 10 del Código Penal, especialmente en su

N° 10. El derecho en general es capaz de producir un derecho o un deber capaz
de volcar una conducta.

iv. Fundamentos de las causales de justificación

Son alternativos:
- El principio de la ausencia de interés.
- El principio del interés preponderante.

* LA AUSENCIA DE INTERÉS O CONSENTIMIENTO DE OFENDIDO:

259
 En virtud de este principio una conducta no es contraria al derecho cuando
se lesiona un bien jurídico cuyo titular no tiene interés en que este bien jurídico
sea protegido. Por ejemplo, entro en una casa y me llevo un jarrón porque me
agrada, pero soy sorprendido por el dueño quien me insta a llevarme el jarrón
que había sido el regalo de una persona detestada por él.

Este acto contrario al derecho, que en el caso del ejemplo es un hurto, deja
de serlo porque el dueño lo
consiente, existe una ausencia de interés.

El principio de ausencia de interés origina una causal de justificación que

se denomina “ consentimiento del ofendido” y esta causal de justificación excluye
la antijuridicidad cuando se reúnen dos requisitos copulativos:

- En primer lugar, que el titular de un bien jurídico no tenga o no manifiesta

interés en la protección del bien jurídico de que se trate.

- En segundo lugar, que ese interés o bien jurídico sea de aquellos que se
denominan “disponibles”.

¿ Cuáles son los bienes jurídicos disponibles?

El Código Penal no contiene norma alguna que señale cuáles son

disponibles y cuales no lo son.

Esta claro que hay ciertos bienes que parecen no ser disponibles y, por
tanto, el comportamiento del ofendido no excluye la antijuridicidad de la
conducta. Estamos pensando en, v.gr., bienes jurídicos como la vida o la
integridad física.

También parece haber bienes jurídicos perfectamente disponibles, como

v.gr. el derecho de propiedad y este es, precisamente, el ejemplo del ladrón que
es sorprendido por el dueño, quien, sin embargo, consiente en el robo.

260
 La determinación de los llamados “bienes jurídicos disponibles” es un
problema importante, porque no debe creerse que su disponibilidad debe
generar desprotección. También la sociedad debe proteger estos bienes
jurídicos, por lo tanto, en general no son disponibles.

Hoy en día se ha renovado el interés por los bienes jurídicos disponibles

desde que una norma expresa del Código Procesal Penal permite los llamados
“acuerdos reparatorios”, como una salida alternativa al juicio oral, siempre que
se trate de delitos donde se encuentran involucrados bienes de este tipo (artículo
241 del Código Procesal Penal).

Por ello es que, existirá una gama importante de delitos en los que el
consentimiento del ofendido tiene eficacia, fundamentalmente, los delitos contra
propiedad, mientras que respecto de otros delitos el consentimiento no tiene
ninguna eficacia, como v.gr. el delito de violación de un sujeto pasivo menor de
12 años, donde no cabe presunción de consentimiento alguno.

En resumen, el consentimiento del sujeto va a tener eficacia cuando la

protección de ese bien jurídico está condicionada al interés del sujeto pasivo.
Por ejemplo, los delitos contra la propiedad o contra el honor.

No va a tener eficacia cuando la tutela de ese bien jurídico no toma en

cuenta el interés del titular o se haga más allá del titular. Por ejemplo, los delitos
contra la vida o contra la salud.

261
- Requisitos del consentimiento para que sea eficaz

1) Tiene que ser anterior o coetáneo a la realización de la conducta típica :

El consentimiento posterior se llama perdón y el perdón del ofendido no tiene

eficacia excluyente de penalidad, pero se extingue la responsabilidad. También
podría tener
un efecto atenuante de responsabilidad (una pena más baja).
2) Debe ser libre y espontáneo:

Hay consentimientos que no son libres ni espontáneos, como en el caso de la

fuerza y del error. Por ejemplo, los delitos de estafa o delito de estupro
(seducción de mayores de 12 años para mantener relaciones sexuales).

3) La persona que otorga el consentimiento debe tener la capacidad jurídica

para disponer del bien jurídico de que se trate y para comprender las
consecuencias de su asentimiento.

Este requisito trae a colación el problema relativo a lo que se llama

"consentimiento presunto". Tal consentimiento es aquel que habría sido prestado
por una persona de haberse encontrado en condiciones normales para
manifestarlo y hubiese conocido adecuadamente los hechos sobre los cuales
consiente.

En este sentido, debemos afirmar que se acepta la eficacia del

consentimiento presunto cuando se dan los presupuestos anteriores, esto es,
que habría consentido en la acción típica si hubiera conocido los hechos y
hubiera podido consentir.

262
 Sin embargo, esto tiene algunos problemas en los casos de
consentimientos que son prestados por otros, llamados “consentimientos
mediatos”, como. v.gr. los que prestan los padres o guardadores de menores,
tratándose de intervenciones quirúrgicas en que hay efectos irreversibles, como
la esterilización de personas con síndrome de Dawn, los transplantes de
órganos, o las meatotomías a temprana edad (cambio de sexo masculino a
femenino).

- EL INTERÉS PREPONDERANTE:

En virtud de él, una conducta deja de ser antijurídica cuando se prefiere un

interés en perjuicio de otro.

De este principio surgen dos causales de justificación importantes:

LA LEGÍTIMA DEFENSA

Se fundamenta en el principio de que el derecho no está ni debe estar en

situación de soportar una injusticia.

Hay dos principios o pilares en juego:

1) Principio individual: (o “Principio de protección” según Bustos) Implica

dar preponderancia a la persona y sus derechos y que le permite a ella
defenderse de los ataques de que es objeto.

2) Principio colectivo: ( o “Principio del mantenimiento del orden jurídico”).

Hace hincapié en la defensa del orden jurídico en general.

Estos dos principios se encuentran en juego, y no se puede poner acento

únicamente en el principio individual ni tampoco en la defensa de lo colectivo. Si
nos arraigamos en la defensa individual, podríamos llegar a una defensa
exagerada, si lo hacemos en la defensa colectiva el individuo desaparecería.

263
 El profesor Mir dice que armonizando los dos principios mencionados la
legítima defensa encuentra su razón de ser.

- Análisis de los requisitos legales de la legítima defensa

En nuestro Derecho, la legitima defensa se encuentra consagrada en el

N°4, N° 5 y N° 6 del artículo 10 del Código Penal.

El artículo 10 N°4 establece los requisitos fundamentales de la legitima

defensa propia o personal, que se hacen extensivos a los numerales siguientes.

El artículo 10 N°5, a su vez, consagra la legitima defensa de parientes o

familiares.

El artículo 10 N° 6 consigna la legitima defensa de extraños. Además, en

su inciso 2° establece una institución nueva en nuestro derecho como es la
“legitima defensa privilegiada”.

- Análisis del artículo10 N° 4.

Esta disposición establece tres requisitos para ejercitar la defensa legítima

de la propia persona o derechos:

- Una agresión ilegitima.

- La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la

agresión.

- La falta de provocación suficiente por parte de quien se define.

1. “Agresión ilegítima”:

Según Bustos, la agresión es una “conducta humana que pone en peligro la

persona o los derechos de quien se defiende”.

264
 El diccionario de la Real Academia Española contiene dos acepciones del
término:

1. En primer lugar, lo trata como “acometimiento físico” que, por supuesto,

no engloba todo tipo de agresiones, como las verbales, gestuales, etc..

2. En segundo lugar, alude a él como “acto contrario a Derecho”, lo que

permite incluir las presiones indebidas y las amenazas.”

Caracteres de la agresión

a. La agresión ilegítima es una conducta humana

Este carácter marcará una diferencia importante con el Estado de

Necesidad.

Ahora bien, dentro de ese concepto se incluyen las conductas de

inimputables como cuando se sufren ataques de menores o dementes, aunque,
ha de reconocerse, esto se está rechazando en la doctrina moderna. También
están comprendidos todos los casos en que el agresor se vale de un animal para
producir la agresión, lo que se considera como una conducta humana.

Por otra parte, debe aclararse que la conducta humana no consiste sólo en
una acción, sino que también puede ser una omisión. V.gr. un perro me está
atacando, su dueño está ahí y no hace nada para detenerlo, dice que le caigo
mal y el animal me muerde.

b. Se afirma que la agresión debe ser dolosa.

En este sentido, nos surgen las siguientes interrogantes:¿Debe estar la agresión

revestida de dolo, o no? ¿se requiere el propósito doloso de la lesión para que
constituya la legítima defensa?:

Para Bustos, la regla general concluye que la agresión ilegítima capaz de

265
producir la legítima defensa es sólo la dolosa.

c. La agresión debe ser actual o inminente.

Vale decir, no es requisito sine qua non que se haya desencadenado una
lesión efectiva a un bien jurídico, sino que basta con que existan indicios
suficientes de la proximidad de la agresión y que una mayor espera implique
perjudicar considerablemente las posibilidades de defensa de quien se
defiende.

Al respecto, Bustos afirma que no es necesario que la agresión se haya

desencadenado, basta con que exista la lesión al bien jurídico como para que
se justifique la defensa, mientras que Carlos Nino afirma que debe haber un
peligro actual y serio de lesión a los bienes jurídicos; una agresión cierta,
concreta. Basta con que el hecho sea inequívocamente inminente; es
posible que la acción no exista aún, pero se va a desencadenar.

- Situaciones en que no es clara la actualidad de la agresión:

a) El uso de venganza

En este caso, la agresión ya existió, pero ella se consumó con anterioridad

a la reacción del sujeto, de la víctima. Aquí la defensa no es necesaria para
repeler la agresión.

Nino señala que lo que le falta a la reacción negativa es la necesidad de

repeler. No es lo mismo repeler que contestar.

b)Situaciones en que se comienza a defender cuando todavía subsiste el

peligro, pero se continúa la acción defensiva cuando el riesgo ha cesado.

En este caso el sujeto actúa cuando el peligro no ha cesado, pero continúa

266
actuando cuando ya se ha consumado.

Aquí hay que establecer qué porcentaje de la acción estaba comprendida

dentro de la causa de justificación y qué porcentaje queda fuera, debiendo, por
ende, analizarse la magnitud de la acción defensiva, y magnitud del exceso de
legítima defensa).

Bustos, además, destaca dos problemas que debieran ser considerados

en estas situaciones:

- Las Defensas predispuestas u “ofendiculas”:

Son todos aquellos medios mecánicos o pasivos de defensa, v.gr. como cuando
electrifico las rejas de mi casa.

Ellos no están amparados por la legítima defensa, porque no hay agresión

actual, debido que no han existido agresiones anteriores y éstas son sólo
eventuales.

Cómo se ha comprobado en la práctica, muchos de estos mecanismos no sólo

son defensivos sino que, muchas veces son agresivos y pretenden una defnsa
desmedida.

- Situaciones de legítima defensa preventiva:

Son aquellos casos en que la agresión se espera que ocurra una agresión, pero
el retardo en a actuación perjudicaría una defensa posterior. Aquí no está segura
la agresión. V.gr. Se sabe que se reúne una banda y que planean una agresión.

d. La agresión debe ser ilegítima

Al respecto, Carlos Nino analiza los términos “persona” y “derecho” (que es

lo que se defiende) y llega a la conclusión de que la acción defensiva está sólo
autorizada cuando la agresión consiste en la violación de un deber jurídico hacia

267
el agredido.

Nino analiza el término “derecho” y concluye que sólo son defendibles

aquellos en que el sujeto que agrede está obligado a respetar.

No basta con que la agresión sea hecha sin derecho, debe haber un deber
de no llevar a cabo esa agresión.

La agresión ilegítima se produciría, en palabras de Nino, cuando "quien

agrede está obligado a hacer algo que dejó de hacer".

La conducta del agresor debe ser una conducta tan contradictoria al

derecho que tiene que, habiendo existido por parte del agresor la obligación de
llevar a cabo la conducta contraria, el sujeto actuó contra el derecho.

Cuestiones que se plantean respecto de la ilegitimidad de la agresión

La doctrina se plantea algunas interrogantes al respecto: ¿De dónde se

extrae la ilegitimidad de la agresión? ¿Es ilegal respecto de todo el derecho o
sólo respecto del derecho penal? ¿Debe ser una acción típica y
antijurídica?

Al respecto, podemos entregar dos respuestas a esas preguntas:

1) De acuerdo a Bustos, basta con que sea ilegal en todo el ordenamiento

jurídico. Es decir, la agresión puede estar constituída por conductas antijurídicas,
pero no necesariamente típicas, como v.gr. Puedo defenderme legítimamente del
vecino que me agrede con su música estridente.

2) Diego Manuel Luzón Peña opina lo contrario, señalando que la agresión

debe ser “penalmente considerable”: Para conseguir el prevalecimiento del
derecho y del ordenamiento jurídico es necesario limitar también la legitima
defensa. Si se ocupa la pena sólo en casos extremos, se debe limitar la legítima
defensa para casos más graves.

268
 Tal como afirma, la “la legítima defensa es un mecanismo análogo al de la
pena, y por lo tanto debe estar sometida a las mismas reglas”.

¿Que tipos de bienes jurídicos son defendibles?.

Esta pregunta conduce al problema de si es posible la defensa de bienes

jurídicos sociales, colectivos, o supraindividuales.

A este respecto tampoco tenemos una única respuesta.

i. Para algunos, como el caso de Bustos, la respuesta es tajantemente

negativa.

ii. En cambio, para otros, existe posibilidad plena de legítima defensa

respecto de esa clase de bienes jurídicos. Jiménez de Asúa, por ejemplo,
afirma no obstante que ello debe plantearse como muy excepcional, con
límites muy precisos, como que el bien jurídico agredido pueda ser tratado
como un derecho subjetivo.

Otros como Manuel de Rivacoba, también dan una respuesta afirmativa a

esa inquietud, afirmando que si la legítima defensa consiste en que alguien
sustituye al Estado para aplicar el derecho en forma correcta, no se ve la
razón por la que el propio Estado no pueda ser defendido por uno de sus
integrantes.

Nino, en tanto, dice que los bienes jurídicos son individuales y que existen
los bienes jurídicos colectivos, pero que para que ellos puedan defenderse
legítimamente deben ser “inherentes a la personalidad moral de los
individuos que tienen acceso a ellos”, ya que si los son, son instrumentales
para gozar bienes jurídicos individuales. Por ello, arriba a la conclusión de
que se pueden defender los sentimientos morales, mientras que ello no
sería posible tratándose de los sentimientos religiosos, apartándose en
este punto de Soler.

269
 Sin perjuicio de lo afirmado, conviene señalar a qué tipo de bienes jurídicos
nos estamos refiriendo cuando hablamos de “bienes jurídicos colectivos”.

A nuestro juicio, entre ellos, podemos incluir:

- La soberanía.

- La seguridad pública.

- El Medio ambiente.

- La Salud pública.

2. "Necesidad racional del medio empleado para

impedir o repeler la acción".

La necesidad podemos entenderla en un doble sentido:

Como necesidad del medio de defensa (necesidad en concreto) y como

necesidad de la reacción defensiva en sí (necesidad en abstracto).

a) Necesidad defensiva en sí o en abstracto: Distinguimos dos pasos o

dos aproximaciones a ella:

a.a. Que una reacción defensiva no sería necesaria cuando puede ser
impedida o repelida por un medio diferente de la reacción defensiva empleada.

a.b. Sin embargo es necesario que a ella le hagamos un añadido "la

eficiencia", es decir, una reacción defensiva no va a ser necesaria cuando este
medio ocasiona más daño en los bienes jurídicos del agresor que el necesario
para repeler la agresión.

Una reacción defensiva sólo va a ser necesaria cuando el medio defensivo

es el menos dañino y, además, es el único. Vale decir, cuando existe una
ausencia de otros medios defensivos o de otros medios dañiños.

270
 Nino afirma que la necesidad de la reacción debe ser gradual, vale decir,
existiendo otras alternativas más eficientes respecto de los daños que se pueden
ocasionar al agresor o al tercero, hay que preferirlas pero no hasta el punto de
impedir todas las acciones defensivas.

Pueden haber acciones defensivas alternativas.

El límite de la eficiencia está dado por la ausencia de reacción defensiva:

La reacción defensiva ineficiente debe dejarse de lado, pero se prefiere a

no hacer nada. Lo necesario es sinónimo de eficiente. Pueden haber cosas
ineficientes, pero se prefieren antes que la inactividad.

- Situaciones dudosas relacionadas con la necesidad del medio

empleado:

1) La subsidiariedad de la defensa privada respecto de los órganos estatales:

El problema que nos planteamos es si la

reacción defensiva es subsidiaria de la defensa que pueden proporcionar
los órganos estatales.

Dicho en términos, si está presente la policía, ¿Debo esperar que actúe o

actúo yo?.

2) Posibilidad de huida.

1) En el primero de los problemas, nos asilamos en lo señalado por Nino.

Vale decir, existiendo igualdad de condiciones en la reacción, es decir, cuando es
igual o equivalentemente eficaz la reacción de los entes estatales y de los entes
particulares, se prefiere la acción de los órganos autorizados para reprimir la
acción delictiva.

En efecto, si un particular se adelanta a la acción de los órganos estatales

271
especializados, deja de ser necesaria la defensa, realiza una acción defensiva
innecesaria, por ende, será antijurídica.

En todo caso, tal disponibilidad dependerá de la disponibilidad de los

medios y presunta eficiencia de los órganos.

2) Respecto de lo segundo, se discute en doctrina si la posibilidad de fuga

pone fin a la legítima defensa.

Nino afirma al respecto que la fuga puede implicar un daño para el sujeto
que se fuga, como v.gr. afectar su honra. Es decir, fugarse puede ocasionarle un
daño a un bien jurídico, pero este bien jurídico no es primario, o sea, se puede
subsistir con el daño de haber huido de la agresión. En este caso, debe
sopesarse el daño proveniente del mal que se cause, con la acción de defensa,
y el mal o daño que se puede ocasionar no repeliendo el ataque.

Vale decir, siguiendo el planteamiento de Nino, son tres las variables que
deben tomarse en cuenta al analizar la posibilidad de fuga.

a ) El Mal provocado por la fuga.

b ) Mal que se provocaría al repeler el ataque.

c ) Daño que se ocasiona no repeliendo el ataque.

Siempre hay un margen para afectar los bienes del agresor en una medida
mayor que el daño que se evita.

Este margen mayor o menor estará dado por el beneficio social acarreado
permitiendo defenderse en vez de huir.

¿Es preferible entonces la huida o la defensa?: Dependerá de cuán

preferido socialmente sea la huida o la defensa.

b. Necesidad defensiva en concreto

272
 Cuando aludimos a la necesidad defensiva en concreto, aludimos a que el
medio que se emplea en la defensa debe ser, en primer lugar, racional y, en
segundo lugar, proporcional.

De tal manera son dos los problemas a abordar:

i. Racionalidad del medio.

ii. Proporcionalidad del medio.

i. Racionalidad del medio:

El medio es “racional” cuando es eficiente para repeler la agresión. Es

decir, cuando es un medio no único, y además, es un medio menos dañino que
las otras medidas alternativas.
ii. Medio proporcional:

Esto significa que el bien jurídico que se lesiona sea de un valor menor al
bien jurídico que se pretende salvar.

Al respecto, podemos señalar que existen dos posturas explicativas:

1) Los que niegan la necesidad de proporcionalidad del medio.

Entre ellos se encuentra Luzón Peña, para quien la ecuación entre bienes
no se puede hacer entre el bien “agredido” y el bien “salvable”, porque cuando
existe una agresión, los bienes jurídicos del agresor pierden valor y, además, los
bienes salvables no son bienes individuales, sino de todo el ordenamiento
jurídico.

Por ende, al repeler una acción ilegítima no sólo se actúa a nombre propio
sino de todo el orden jurídico.

273
2) Para otros sí existe la necesidad de proporción del medio
En la doctrina latinoamericana, por ejemplo, se reconoce la necesidad del
medio proporcional. A esta visión se asilan autores como Jiménez de Asúa,
Cury o el propio Nino.

Criterios para resolver la proporcionalidad.

Frente a esta disyuntiva, Carlos Nino, nos entrega algunos parámetros de

solución:

1) En primer lugar, no se puede lesionar un bien “primario” ( es decir,

un bien indispensable) del agresor cuando se defienden bienes secundarios de
la víctima. No hay respuesta legítima. V.gr. Si alguien está sustrayendo mi
billetera, no puedo matarlo por eso.

2) En segundo lugar, la defensa de un bien primario no reparable

permite causar cualquier daño necesario para preservarlo. Por ejemplo, como un
bien primario no reparable es la vida, puedo causar cualquier daño en su
defensa.

3) En tercer lugar, si están en juego bienes secundarios del agresor y

del defendido, o bienes primarios reparables (como v.gr. la integridad física), sólo
será legítima y proporcional una acción defensiva cuando se afectó un bien
menos valioso o reprochable con un costo menor.

4) En cuarto lugar, cuando el agresor actuó voluntariamente y además

consciente de que se pierde la protección jurídica de los bienes (actúa
ilegítimamente), es posible defender algunos bienes lesionando otros de mayor
valor siempre que el beneficio de la defensa sea mayor que el daño que
provoca.

274
 Quien comete una agresión ilícita, se pone fuera del derecho y por ende,
disminuye el valor de sus bienes respecto del derecho.

Variables que se deben tener en cuenta para aplicar estos criterios.

1) El carácter y magnitud de los bienes involucrados (qué bienes y en qué

medidas).

2) El grado de daño o peligro a que están expuestos.

Criterios para resolver la proporcionalidad.

Pueden formularse dos tipos de criterios:

1) Un Criterio objetivo: Que es el que exhibe el juez para apreciar los hechos y
todo lo que sucedió en
éstos.

2) Un Criterio subjetivo: Que es aquel de quien se defiende, porque es el único

que ha experimentado el
riesgo.

-1) Tesis del juez o teoría objetiva o del agredido razonable.

La doctrina se inclina por este criterio, señalando que la única manera de

hacer un juicio es tomando objetivamente todos los datos del hecho, y no sólo
los datos del defendido. Se conoce también como "tesis del agredido razonable".

Además, de acudir a todos los datos de la agresión, se exige un requisito

de proporcionalidad, vale decir, la existencia de una voluntad o ánimo especial
para defenderse, o sea, se exige que quien se defiende tenga voluntad y
conocimiento de que así lo hace.

275
 Puede suceder que exista una creencia, conciencia o actitud errónea de
quien se defiende, o bien una actitud de venganza, y aún así sostenerse que
existe legítima defensa:

Frente a la exigencia de una voluntad de defensa, existen algunas posturas

diversas:

1) Los que afirman que efectivamente se requiere una voluntad de defensa:

En esta posición están los que señalan que no basta con los requisitos
objetivos, se basan en la preposición “en” perteneciente al comienzo del
N° 4 del artículo 10 ("el que obró en defensa de su persona o derechos"),
o sea, implica una intención de defensa en su obrar.

2) Para otros, la voluntad no debería existir: Porque, si el fundamento de la

legítima defensa es la posibilidad de que alguien se subrogue a los
órganos públicos para
defenderse, la voluntad es irrelevante.

Carlos Nino está más cerca de la postura de no exigir un ánimo, porque

dice que no está bien cuando se otorga una justificación a quien impide
una agresión ilegítima sin saber que la impedía, aunque reconoce que peor
sería que no se otorgara esta protección y se dejara que siguieran los
cursos causales produciéndose la agresión fuera del alcance del derecho.

3. Falta de provocación por parte de quien se

defiende.

El profesor español Miguel Ángel Iglesias Ríos sostiene que es un

elemento extraño, porque el Código no entrega ningún concepto de
provocación; no se dice cuando la provocación es tal, cuando es suficiente,
y sólo se entrega una graduación vaga (“suficiente”).

276
Antes de formular un concepto de provocación, debemos señalar que este
concepto no tiene una definición unívoca.

La definición exige seleccionar comportamientos y extraer aquellos que

niegan la legítima defensa.

Por la variedad de comportamientos que involucra este concepto,

preliminarmente debemos entregar los “límites” dentro de los cuales se
mueve este concepto.

Límites de la provocación:

Distinguiremos un límite máximo y un límite mínimo, los que crearán un

rango en los cuales encontraremos:

a. Límite máximo: Está constituida por una agresión ilegítima que

provocará una agresión ilegítima no da lugar a una defensa legítima.

b. Limite mínimo: Es todo comportamiento que constituye una

desvalorización ético-social. V.gr. insultos, gestos, etc.

Iglesias Ríos dice que nos deberíamos mover más cerca de la agresión
ilegítima porque es más seguro, ya que si nos movemos en el otro extremo
casi provocamos la inactividad de las personas.

Vale decir, por miedo a que se considere nuestro comportamiento como

una provocación suficiente, nos podríamos abstener de cualquier conducta
por temor a quedar fuera de la legítima defensa, y en realidad al derecho lo
que le interesa o lo que quiere es que se reaccione.

Concepto de provocación:

Podemos definir la provocación ocupando el concepto del profesor Iglesias

Ríos: "Es una acción causalmente adecuada y objetivamente previsible
capaz de producir una alteración emocional jurídicamente relevante en una

277
persona razonable que permita presumir normalmente el peligro de
desencadenar una agresión del provocado".

Cuando el concepto anterior alude a que la acción es ”causalmente

adecuada”, significa que hay una relación entre provocación y agresión
ilegítima, en la medida que tal provocación se manifiesta como adecuada,
razonable y normal para producir la agresión.

Muchos, sin querer aludir a un concepto definido, apuntan hacia la

preponderancia de lo subjetivo (particularmente la doctrina alemana), vale
decir, el
efecto que se causa en la psique del provocado, pudiendo arribarse a una
definición un tanto vaga de la provocación: “todo lo que altera al provocado
y que le impide actuar normalmente”.

En resumen, podemos señalar que la provocación está formada por

los siguientes pasos:

1)Provocación suficiente.

2)Agresión ilegítima causada por la provocación suficiente.

3)Respuesta que no será legítima.

Provocación suficiente es aquella que es capaz de eliminar la legítima

defensa.

278
 Podemos reducir la provocación al siguiente Esquema:

A B =1
Provoca

Agresión ilegítima =2

Defensa =3

Tipos de provocación:

1. Provocación dolosa o intencional:

Podemos definirla como aquella manipulación con dolo directo o dolo

eventual que realiza el provocador con esperanza y deseo de arrastrar al
provocado agresor a una agresión ilegítima para poderle lesionar o darle
muerte con el pretexto de la legítima defensa.

Es una provocación que se da cuando el provocador quiere actuar

dolosamente.

Requisitos;

279
 1) Provocación dolosa.

2) La provocación debe ser manifestada con una entidad objetiva,

magnitud objetivamente considerable y que puede provocar.

Teorías respecto de la provocación dolosa.

Existen una serie de teorías sobre los efectos de la provocación. La gran

mayoría le niega efectos legitimadores, aunque hay algunos que no le
excluyen todo efecto

a) Quien provocó es el verdadero agresor ilegítimo, la agresión ilegítima sería

legítima defensa.

b) Cuando hay provocación intencional se pierde en la reacción defensiva la

necesidad de defensa, ante cualquier agresión hay cualquier defensa.

c) Provocación suficiente; hay abuso de derecho.

d) Quien provoca intencionalmente intenta crearse artificialmente un estado

de legitimidad, que es lo que se conoce como "actio ilícita in causa".

e) Un efecto particular de ella lo señala la doctrina alemana. Para esta

doctrina, no existe una exclusión o prohibición absoluta de la provocación
dolosa, o sea, la provocación dolosa puede eliminar la legítima defensa,
pero no puede hacer perder toda su importancia o legitimidad a la reacción
defensiva, esto es, algo de legitimidad quedará, porque no olvidemos que
la agresión sigue siendo ilegítima. No se puede decir que el provocador
sea el autor de la agresión, es el agredido quien la realizó.

2. Provocación imprudente.

Constituye todos los casos en que a través de una conducta socialmente

inadecuada, se causa una agresión ilegítima no planeada

280
 intencionalmente.

Teorías sobre la provocación imprudente

Al respecto, existe una discusión sobre sus efectos respecto de la legítima

defensa:

a) Para algunos, la provocación imprudente no está dentro de la

provocación suficiente.

b) Para otros, está dentro de provocación suficiente, mientras provoque

una agresión
ilegítima, porque el provocador, aun siendo negligente, se manifiesta
como despreciativo del ordenamiento jurídico.

3. Otras provocaciones:

En la amplia gama de conducta que pueden constituir provocación, podemos

encontrar las siguientes:

a. Aquellas conductas antijurídicas que no son agresiones ilegítimas. Roxin

da algunos supuestos o ejemplos:

- Las ofensas calumniosas, como v.gr. "eres un ladrón, robaste mi

billetera".

- Los informes falsos sobre aventuras amorosas, que no alcanzan a ser

agresiones ilegítimas.

b. Conductas ejecutadas al amparo de una causal de justificación, como v.gr.

aquellas conductas realizadas al amparo del
cumplimiento de un deber.

c. Conductas relativamente neutras y objetivamente lícitas.

281
 - Entro en un establecimiento público sin intención sabiendo que me
persiguen enemigos.

- Tocar en forma reiterada la bocina de un auto.

- Análisis del artículo 10 N° 4 y 5

Según el artículo10 N° 5 y 6 del Código Penal, no sólo existe legítima

defensa propia sino que también legítima defensa de familiares o de extraños.

Artículo 10 N°5. Legítima defensa de familiares:

Pueden ser defendidos los derechos o la persona del cónyuge, de su
conviviente civil, los consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta
el cuarto grado, los afines en toda línea recta y colateral hasta el segundo grado,
así como los padres o hijos.

Las circunstancias que deben concurrir son las mismas de la legítima

defensa propia señaladas en el N° 4 del artículo 10, aunque respecto de la
tercera (falta de provocación suficiente) se requiere que el defensor no haya
tenido parte en la provocación.

Artículo 10 N°6. Legítima defensa de extraños:

Deben concurrir las mismas circunstancias de la legítima defensa de

familiares, pero además, el defensor no debe estar impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo. Esto anularía uno de los requisitos de la
Iegítima defensa propia, esto es, que la agresión sea actual.

El vocablo "ilegítimo" del inciso 1° del N° 6 se debe interpretar como el

primer requisito de la defensa propia. Por lo tanto, también lo va a ser de la
legítima defensa de extraños.

Esta legítima defensa es más exigente que defenderse a uno mismo o

parientes, porque no sólo se obra en defensa de la persona o derechos, sino que

282
requiere que se obre en defensa de la persona y derechos.

La legítima defensa privilegiada.

Se trata de una institución incorporada en el año 1992, por Ley N° 19.164

como inciso 2° del artículo 10 N° 6.

Se enuncian a través de ellas aquellos casos en que, pese a no existir los

requisitos de la legítima defensa, se entiende que concurren. Esto de partida es
sumamente peligroso, ya que presume la existencia de los exigentes requisitos
de la legítima defensa.

Una de sus características principales –y de ahí el rechazo suscitado en la

doctrina- es que se omite la necesidad racional del medio empleado, debido a
que se permite causar cualquier daño al agresor, con lo cal se alteran los
presupuestos de la legítima defensa.

Unido a lo anterior quiere decir que se ha creado una legítima defensa

artificial, donde no debe probarse requisito alguno.

Ahora bien, el inciso 2° del N° 6 expresa que:

"Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en los

N° 4, 5, y 6 del artículo 10, respecto :

a) De aquel que rechaza el escalamiento (esto es, cuando se entra por

vía no destinada a tal efecto, por forado o con rompimiento de pared
o techos o fractura de puertas o ventanas), efectuado en un lugar
habitado o destinado a su habitación o en sus dependencias o, si es
de noche, en un local comercial o industrial.

b) Del que impida o trate de impedir la consumación de los siguientes

283
 delitos:

- Sustracción de menores de 18 años.

Si se devuelve sano y salvo antes de que se cumpla la condición

exigida, la pena se rebajará 2 grados, si lo devuelven después de
cumplida la condición en un grado.

- Violación.

- El que accediere carnalmente a un menor de 18 años de su

mismo sexo sin que medien las circunstancias de violación o
estupro.

- Homicidio calificado.

- Robo con violencia.

Como se ha adelantado, se altera los presupuestos de la legítima defensa, al no

cumplirse con dos de sus requisitos:

1) En primer lugar, se le puede causar cualquier daño al eventual agresor. Por

ende, y tal como se ha aseverado, se violenta el requisito formulado en el N|
4 del artículo 10, esto es, la necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresión.

2) En segundo lugar, no se conoce la calidad de la agresión. En numerosas de

las situaciones formuladas por el inciso 2° del N° 6, tal agresión no ha
existido. Por ello, también se modificaría la necesidad de una agresión actual
e ilegítima.

284
 EL ESTADO DE NECESIDAD

- Concepto del Estado de Necesidad

Podemos definirlo como todas aquellas situaciones en que existe un peligro

actual, inminente y grave para bienes jurídicamente protegidos, propios o de un
tercero, que pueden evitarse únicamente con la lesión de otros bienes
jurídicamente protegidos de igual o distinto valor.

Ejemplos paradigmáticos de dicho estado de necesidad son robar por hambre o

ingresar a casa ajena para evitar una persecución.

- Requisitos del Estado de Necesidad.

El Estado de necesidad exige la concurrencia de dos requisitos:

1. Una situación de necesidad.

2. Una acción o hecho necesario para hacer frente a esa situación de

necesidad.

3. La definición exige que los bienes en juego (el que se intenta salvar y el
que se lesiona) sean de distinto valor, aunque ello no es completamente cierto
para todos los estados de necesidad, tal como se mencionará más adelante.

- La Situación de necesidad.

285
 La necesidad es un impulso irresistible que hace que los hechos o causas
obren infaliblemente en un sentido. Se puede decir también que necesidad es un
peligro o
riesgo que se padece y que necesita un pronto auxilio.

La necesidad se puede clasificar

en dos tipos:

a. La necesidad en un sentido absoluto:

Representada por aquellas situaciones en que un hecho debe producirse forzosa

e indefectiblemente, de tal manera que un individuo está imposibilitado para
actuar de otra manera.

b. La necesidad en un sentido relativo:

Conformado por aquellas circunstancias en que para salvaguardar un bien se

comete un hecho delictivo.

- El conflicto de intereses

Para definir la "situación de necesidad", se emplea el símil de conflicto de

intereses.

El conflicto de bienes jurídicos es el punto de partida del estado de

necesidad, y de las causales de justificación en general.

El español Baldó Lavilla señala que el punto de partida de las regulaciones

jurídicas son los individuos. Estos tienen esferas de intereses, las que se
componen de la ordenación que realiza el propio individuo de sus bienes
jurídicos para su propia determinación.

Luego, el individuo se relaciona con otras personas que también tienen

esferas de intereses, y surgen los conflictos jurídicos se dan cuando las esferas

286
colisionan.

A su vez, los diferentes conflictos se solucionan por dos vías:

1) Reconociendo a los individuos que ellos cuentan con derechos

fundamentales, y que éstos se encuentran en cuerpos jurídicos
fundamentales.

2) Estableciendo formas de regulación para los casos concretos de bienes

jurídicos de igual o distinta categoría.

Este es el punto de partida de la legítima defensa y del estado de

necesidad.

Como elemento fundante está el conflicto de intereses, porque hay un

individuo que se encuentra obligado por una situación de necesidad que lo lleva
a una disyuntiva fatal: o sacrifica el bien jurídico del otro, o sufre el mal o peligro
que se le avecina. Por ejemplo, o robo el pan o me muero de hambre.

Se resuelve la situación de necesidad a través del sacrificio, o el hecho o

acción necesaria en que el individuo, en la disyuntiva entre soportar el mal, o
causar un mal a
otro, elige causar un mal y viola la esfera de intereses de otro.

Ante la situación de necesidad, en suma, decide salvaguardar su esfera de

intereses y actuar contra otra.

Teorías que fundamentan el estado de necesidad:

Podemos establecer visiones o teorías de corte subjetivo (basadas en la

impresión o coacción provocadas en los sujetos) y objetivas:

a. Doctrinas subjetivas: Atienden al estado de coacción sicológica y moral que el

mal provoca, que fuerza al individuo a actuar de una determinada manera.

287
Se dividen en:

a. Teoría de la adecuación: El estado de necesidad parte de una acción

que no es correcta jurídicamente, pero no se puede castigar, porque quien
actuaba estaba
coaccionado, violentado moralmente y, por ende, el hecho originado por esta
situación de necesidad no puede sancionarse.

b. Teoría de la inutilidad práctica de la pena:

Se origina en el mismo presupuesto, vale decir, la acción del necesitado

no es correcta, pero no se puede sancionar porque aplicar una pena no tiene
sentido desde el punto de vista de las fines de la pena:

1) Porque sancionar al necesitado como prevención general negativa, ya

que no tiene sentido aplicar la pena para intimidar, pues es probable
que todos los que estén en igual situación hagan lo mismo.

2) Tampoco provoca aprendizaje de las normas, con lo que la prevención

general positiva

3) Tampoco se cumplen los fines de la prevención especial, porque la

necesidad saca al sujeto de una esfera de comportamiento normal y, por
ende, no hay necesidad de reeducarlo.

c. Teoría positivista:

Según esta postura, la acción del necesitado no es correcta, pero no puede

sancionarse porque nadie que actúe en la emergencia del necesitado puede ser
considerado terrible o peligroso.

b. Doctrinas objetivas:

a. El argumento de Fichte:

288
 Para él, el estado de necesidad no está dentro del derecho penal, ya que
cuando se llega a estas situaciones extremas en que se viola un derecho
fundamental estamos ante "el imperio de la fuerza física o la violencia" y éste no
es abordable por el derecho y tampoco por el derecho penal.

b. Teoría de la coalición de derechos o de la coalición de bienes, de Hegel:

Afirma que para salvaguardar bienes jurídicos relevantes corno la vida es

necesario ocupar métodos de remedio otorgados por el ordenamiento jurídico y
si éste no los otorgara estaría negando la vigencia de derechos de tal relevancia

c) Doctrinas mixtas:

a. Teoría de la propia conservación de Samuel Puffendorf:

Puffendorf, filósofo alemán del siglo XVII, estima que los seres humanos
son criaturas que están en una situación de debilidad o de precariedad, la que
denomina “imbecilitas”.

Asegura que el estado de necesidad tiene su origen en el instinto de

conservación, la defensa de la conservación tiene la virtud de desestabilizar la
voluntad llevando a realizar hechos que no se realizan en otras circunstancias.

c. Teoría de la diferenciación:

Tiene efectos en la regulación del estado de necesidad tal como lo conocemos

actualmente.

Atiende a la magnitud o importancia de los bienes jurídicos involucrados, de tal

manera que si los bienes son de diferente magnitud, el estado de necesidad que
se origine de esa situación, eliminará la antijuridicidad y se conocerá como

289
"Estado de necesidad justificante ".

Si los bienes tienen la misma magnitud, ese estado de necesidad no

eliminará la antijuridicidad, sino que eliminará la culpabilidad y se llamará
"estado de necesidad exculpante". Ejemplo de ello lo tenemos en el viejo y
repetido conflicto de vida versus vida. Es el caso de los dos náufragos en una
tabla que solo puede resistir a uno. Aquí los bienes jurídicos envueltos en el
conflicto son la vida de uno y la del otro, por lo que si uno mata a otro comete
una situación que siendo antijurídica, no es culpable porque, como veremos, a
ese náufrago le falta libertad y esta es requisito de la culpabilidad, porque el
sujeto que actúa coaccionado no será culpable porque pierde libertad.

Requisitos del Estado de necesidad de conformidad a su regulación legal

en Chile (Artículo 10 N° 7 del Código Penal)

El precepto sujeto a análisis a continuación, señala textualmente:

“Están exentos de responsabilidad criminal; el que para evitar un mal

ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que
concurran las
circunstancias siguientes:

a)Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

b)Que sea mayor que el causado para evitarlo.

c)Que no haya otro medio practicable, ni menos prejudicial para evitarlo.

Comenzaremos con el análisis del precepto señalando la clase de Estado de

necesidad involucrado.

 Estado de necesidad justificante:

290
 Es una situación en que un sujeto determinado ejecuta una acción típica
atacando a un bien jurídico que pertenece a un tercero para salvaguardar otro
bien jurídico perteneciente a sí mismo o a un tercero de mayor valor, porque no
existe otro medio que proteja ese bien jurídico.

Requisitos del estado de necesidad:

1) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

La situación de peligro que provoca el sacrificio del bien jurídico en aras de

un bien jurídico de mayor valor, nuestro Código Penal le da el nombre de
“mal”

Este mal se entiende desde un punto de vista fáctico como “toda situación
que materialmente produce daño".

- Cuestiones relativas al mal

1. El origen del mal puede ser una acción humana o un hecho de la

naturaleza (recuérdese que en la legítima defensa solo cabe como “agresión” la
acción humana). Incluso, pueden constituir ese mal los hechos de los animales
gobernados o no por el hombre y los hechos de la naturaleza, que se
constituyen en situaciones de necesidad pero que no pueden ser consideradas
“agresiones ilegítimas” salvo que sean provocadas o haya intervenido el hombre.

2. La evaluación del mal es realizada por el tribunal teniendo en cuenta la

perspectiva del necesitado.

Siguiendo a Mir, debemos decir que, cuando se analiza esta situación de

peligro, el juez se retrotrae al momento en que actuó el sujeto activo o agente y
enjuicia la situación según lo haría un hombre medio con sus conocimientos, y lo
que personalmente pudiera hacer el agente. Esta valoración se denomina "ex
ante facto", debido a que se juzga como si se estuviere en el lugar del agente,

291
pero tomando los conocimientos del hombre medio.

3. Se ha trabado una discusión en torno a si el mal representa una

conducta típica.

Frente a esta cuestión controvertida, tenemos dos respuestas inmediatas:

Para algunos, como Mir, la situación de necesidad no puede sino estar

constituida por un hecho
típico, es decir, sólo se puede haber originado este estado de necesidad en un
mal típico.

- Para otros esa situación de necesidad puede tener cualquier origen, penal o
no. Puede tratarse de hechos que revistan la calidad delictiva o no.

Nuestra legislación no se refiere a un mal que necesariamente constituya

delito, por lo tanto podría no ser un delito, aunque sí es necesario que este mal
ofenda o menoscabe un bien jurídico de quien está en situación de necesidad.

En suma, debe constituir algo no querido por el derecho, debe ser una
conducta disvaliosa.

Con respecto a la legitima defensa, debía ser la acción ilegítima. En este

caso, por el contrario, no es necesario que el mal sea ilegítimo, el mal incluso
puede ser lícito. V.gr. el desalojo de una morada producto de un incendio y me
refugio en la casa del vecino.

4. Otro problema originado por el Estado de necesidad será dilucidar sobre

qué bienes jurídicos puede recaer el mal.

El Código Penal nada dice, mientras que el Código Penal Alemán señala una
determinación no taxativa de los bienes que se protegen del mal: "vida, cuerpo,
honor, libertad, u otro bien jurídico".

En doctrina, existen autores que realizan una determinación de los bienes a

292
salvar:

Según Cousiño, los bienes comprometidos en situación de necesidad son:

patrimonio físico y moral.

a. Patrimonio físico o material: De él forman parte la vida o integridad

corporal, libertad material y la propiedad.

b. Patrimonio moral: En él podemos incluir la libertad moral o libertad individual,

honestidad y moralidad, ya que representa la
esfera de intimidad y privacidad.

Nuestro derecho no determina los bienes jurídicos salvables.

5. Enseguida, debe dilucidarse el origen del mal. En este sentido, se

afirma que puede ser cualquiera, un hecho del hombre, de la naturaleza, incluso
de animales.

En este ámbito advertimos otra diferencia con la legítima defensa, ya que los
hechos de la naturaleza no pueden ser agresiones ilegítimas, pero sí son
situaciones de necesidad, pero no agresiones ilegítimas.

6.Tratándose de los hechos humanos, hay que establecer si en esos

hechos tiene o no participación o no la persona que sufre el mal.

La interrogante que surge es si puede constituir un mal el hecho imputable a

quien sufre ese mal.

En otras legislaciones este hecho originante del mal debe ser extraño,
independiente al que sufre la situación, v.gr. en el Código Penal Argentino, el
hecho debe ser extraño, o sea el mal debe serle extraño a quien le ocurre o
sufre. En estas legislaciones no se justifica la acción típica si el sujeto que realiza
la acción típica tiene alguna implicancia en ese mal que le aflige.

- Características del mal.

293
 De conformidad al artículo 10 N°7, opera el Estado de necesidad
justificante cuando existe una “realidad o peligro inminente del mal que se trata
de evitar.

De tal manera, el mal debe ser “real” o “inminente”:

- El mal debe ser “real”, esto es, tiene que ser objetivamente cierto, y ello
tiene que ver con su existencia fáctica independientemente de los sentidos.
Debe aclararse, primeramente, que “actual” y “real” no necesariamente
definen lo mismo.

La actualidad dice relación con el espacio de tiempo en que se produce la

situación de necesidad. Puede darse el caso de existencias no efectivas o
reales, pero actuales, como v.gr. los sentimientos, pensamientos, emociones,
razones, etc.

Además, el mal debe ser inminente, esto es, pronto a suceder, lo cercano,
o en un tiempo próximo en que no se puede recurrir a otros medios.

Baldó Lavilla señala al respecto que estos caracteres permiten excluir

ciertos peligros que no constituyen estado de necesidad, como v.gr.:

1. Peligros inidóneos: No alcanzan a constituir para estado de necesidad, no

son peligros reales, pues no afectan bien jurídico alguno.

2. Casos de error: Cuando el sujeto se representa erróneamente un mal no

existente.

2) El daño que se provoque tenga por objeto evitar un mal mayor.

El daño causado con el estado de necesidad debe ser menor al mal que se
procura evitar.

Al respecto señala Baldó Lavilla que en el centro de toda la polémica está

294
una ponderación de intereses, porque resultará más justificada una conducta
cuando se intentó en un interés que resulta ser más importante que otro.

Dicho de otra manera, este acápite se reduce al análisis de los elementos

que se utilizan para realizar la ponderación y valoración de los bienes en
conflicto, es el estudio de la valoración de distintos bienes y ello conduce a
preguntarnos ¿Por qué un bien debe prevalecer respecto de otro bien? o, en una
implicancia práctica ¿Por qué mi vida debe prevalecer respecto de la propiedad
de otro?

Según Baldó Lavilla, podemos acudir a dos criterios para resolver esta
cuestión:

a. Un criterio utilitarista o social.

Aquí el problema entre un bien u otro se resuelve a favor de aquel bien que sea
más útil para el sistema social en conjunto o más global, sin atender a los
aspectos individuales de quien fue atacado y tampoco a sus percepciones.

b. Un criterio individualista:

Este otorga preponderancia a la escala de valores que maneje el sujeto

que sufre el estado de necesidad.

En resumen, la resolución al problema se hace ocupando un criterio axiológico,

basado en la escala de valores que se utiliza.

Baldó se inclina por el criterio utilitarista social, pero siempre que se trate
de bienes jurídicos supraindividuales, mientras cuando se trata de bienes
jurídicos individuales se
requiere tomar en cuenta:

- Factores sociales: Esto es, la intensidad del peligro que afecta al bien.

295
 - Factores individuales: Es decir, la especial vinculación que las personas
tienen con un bien jurídico determinado. Por ejemplo, no es comparable ingresar
a un predio cuyo titular va una vez al año, que ingresar a la casa habitación de
ese mismo titular

- Factores objetivos: Vale decir, la intensidad o magnitud del peligro.

Por otro lado, Eugenio Raúl Zaffaroni señala que hay diversos criterios para
analizar el problema de la comparación de bienes involucrados en el conflicto:

- La jerarquía del bien jurídico, basándose, v.gr. en la distinta penalidad de

las infracciones.

- La intensidad de la lesión o del peligro.

- El grado de proximidad del peligro que se evita o que se trata de evitar.

- La intensidad de la afectación, considerando las circunstancias

personales de los titulares de los bienes jurídicos.

¿Qué bienes se pueden enfrentar entre sí?

Cuando se lesionan bienes en distintos conflictos de intereses se

acostumbra a dividirlos
entre:

a) Conflicto de Bienes patrimoniales entre sí.

b) Conflicto de Bienes patrimoniales y bienes personalísimos.

c) Conflicto entre bienes personalísimo, que no será tratado en este acápite, ya

que se sostiene que no existe enfrentamiento entre bienes necesarios para el
desarrollo de la personalidad que se zanje por la vía de la antijuridicidad de una
de las conductas involucradas, porque si ellos se enfrentan estaríamos en un
estado de necesidad exculpante.

296
 1. Conflicto entre bienes patrimoniales.

Este conflicto se resuelve en razón de aquel bien que tiene,

cuantitativamente y cualitativamente, un valor económico intrínseco mayor.

- Al referirnos a lo “cuantitativo”, aludimos al valor pecuniario de los bienes.

- Al hablar de lo “cualitativo” queremos significar la especial consideración

que una persona tiene de los bienes que recaen bajo su titularidad.

2. Conflicto entre bienes personalísimos y patrimoniales.

La regla general es que esta disputa se resuelve en favor del bien

personalísimo, pero puede haber excepciones. V.gr. aquellas situaciones en que
la lesión al bien personalísimo sea ínfima y la lesión al bien patrimonial sea muy
importante.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que nunca puede suceder es que la vida no

sea preferida respecto de la propiedad, ya que siempre la vida aparece como el
bien más importante.

3) Que el bien sacrificado o el daño causado en el bien jurídico se radique

única y exclusivamente en la
propiedad o inviolabilidad de domicilio

Vale decir, en el derecho chileno, para que exista estado de necesidad

justificante, el bien jurídico sacrificado por tener menor valor sólo puede serla
propiedad, aunque puede radicarse en:

- La propiedad sensu stricto.

- Inviolabilidad de domicilio.

En otras palabras, no existe otro bien inferior en nuestro derecho que sea
objeto del sacrificio justificante del estado de necesidad que no sea la propiedad

297
ajena y, si acudimos al artículo 145 del Código Penal, la inviolabilidad de
morada.

Por ello es que resulta capital investigar qué es lo que el artículo 10 N° 7

del Código Penal entiende por “propiedad” y, al respecto, podemos encontrar
algunas teorías:

-De acuerdo a una primera aproximación, para el estado de necesidad

“propiedad” define todo bien de significación patrimonial (esto es, opuesto a
derechos personalísimos) y cuyos sacrificios están constituidos por delitos
ubicados en el Título IX del Libro II del Código Penal.

- Para una segunda postura, debe otorgarse una extensión más amplia que la
anterior, más vinculada a la definición civil de propiedad.

Vale decir, en esta posición se aspira a una definición de “propiedad” donde

el valor del bien atacado no es únicamente avaluable pecuniariamente, sino que
está referido a todas aquellas cosas respecto de las cuales una persona tenga
una vinculación especial, posean o no, apreciación pecuniaria.

Esta teoría permite superar las restricciones que impone el artículo 10 N°

7, que aparece como muy rígido, ya que este precepto permite ser aplicado en
el estado de necesidad cuando el bien jurídico es la propiedad.

Esta concepción de propiedad ha sido asumida, con algún grado de

exageración ciertamente, cuando se acogen recursos de protección donde una
persona pretenda tener la propiedad sobre algo. En todas esas presentaciones,
la propiedad se revela ampliamente como una especial vinculación que se tiene
con las cosas.

En estas instancias, el derecho de propiedad se ha transformado en un

supraderecho y hoy en día, los recursos de protección hacen referencia a la

298
“propiedad” del cargo, a la “propiedad” sobre el derecho a seguir estudiando y
otras manifestaciones igualmente extensivas del concepto de propiedad.

Al respecto, el profesor Alejandro Vergara Blanco ha acuñado la expresión

“propietarización” de los derechos para señalar el extraño fenómeno jurídico
según el cual no basta con tener derecho a algo sino que también se necesita
propiedad sobre ese derecho.

- Ahora bien, en la legislación argentina, por citar un ejemplo, no se hace

distinción respecto de los bienes que están en desnivel y, por consiguiente,
cualquier bien jurídico puede ser término de comparación en el tratamiento del
estado de necesidad justificante, con la única exigencia de que deba existir una
distinta magnitud entre los involucrados.

En todo caso, debe señalarse que la jurisprudencia argentina ha señalado al

respecto que el estado de necesidad justificante no ampara el conflicto entre
vidas humanas.

Salvo este problema, los bienes comprometidos en el conflicto pueden ser de

cualquier clase, siendo uno de mayor valor que otro.

4) Que no haya otro acto justificable.

No sólo existe el requisito de que se cause el mal menor, también es

necesario que no haya otro acto justificable.

Esto nos lleva a considerar que el estado de necesidad es una institución

subsidiaria, ya que requiere que se le utilice como ultima ratio. Si existen otras
alternativas menos dañosas, éstas se deben preferir.

Los bienes que se pueden atacar son aquellos que se presentan como
única salvación disponible, de lo que se deduce que el mal menor que se causa

299
para evitar el mal mayor debe ser necesario y que existen momentos en que el
mal se puede tornar innecesario. Por ejemplo, si hay que llevar un enfermo al
hospital y hay dos automóviles, se debe escoger el más próximo, ya que si no se
escoge aquel que era la última alternativa, se produce mal innecesario. Por otro
lado, si estoy muriendo de frío y, en vez de escoger una manta, escojo un abrigo
lujoso de una vitrina, también ejecuto un mal innecesario.

Este examen sobre la existencia de otras alternativas también es una

apreciación ex antefacto que hace el juez, quien trata de retrotraerse al
momento en que ocurrió el hecho.

Titular del bien lesionado

Respecto de quien recibe el impacto del sacrificio, nuestra legislación no

dice nada.

Sólo señala que para evitar el mal mayor, debe lesionarse la propiedad
“de otro”.

Tampoco se alude a la capacidad del titular; esto es, si es capaz, incapaz,

o se trata de personas naturales o jurídicas.

Por lo anterior es que la doctrina efectúa una clasificación del estado de

necesidad, disntinguiendo en si es propio o ajeno:

a. Estado de necesidad propio:

Aquel estado en que quien realiza el sacrificio para superar el mal mayor
es a la vez titular del bien amenazado, esto es, coincide quien ejecuta la
acción de sacrificio con quien es amenazado. Ej. yo, que soy el titular de mi
derecho de integridad física, también soy el que produce el sacrificio.

Si no se produce esta coincidencia, se trata de un estado de necesidad

300
ajena.

El artículo 10 N° 7 acoge sólo el Estado de necesidad ajeno, distinguiendo

a los titulares de los bienes en conflicto, ya que exige que la propiedad que
se lesiona sea una propiedad ajena. Si, v.gr. sacrifico mi propiedad, mi
conducta nunca podrá ser considerada delito, atendidas las amplias
facultades que provee el derecho de dominio en nuestra legislación y, por
ello, la propiedad que se destruye debe ser ajena.

Esto mismo ocurre cuando sacrifico espontáneamente mi propiedad para

salvar un bien jurídico que pertenece u otro.

Al igual que el caso anterior, mi comportamiento ni siquiera es típico, ya

que el sacrificio de bienes propios no es punible.

V.gr. Si decido incendiar mi bosque para que los indigentes se calienten

con fuego, no he cometido delito, ya que estoy autorizado aun a destruir mi
propiedad..

301
 EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO O CARGO O EL
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

El artículo 10 N° 10 del Código Penal establece como causal de

justificación el haber obrado en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o
en cumplimiento de un deber bajo el siguiente tenor:

"Están exentos de responsabilidad criminal: el que obra en ejercicio

legítimo de un derecho, oficio o cargo, o en el cumplimiento de un deber ".

1. Características

El profesor Mir nos señala las características de esta causal:

- El ejercicio de un derecho implica el cumplimiento de un deber, vinculado a

derechos de naturaleza jurídica, excluyéndose a los deberes morales.

- Este carácter jurídico del deber lo pueden exhibir los deberes y derechos
de todo el ordenamiento jurídico, ya que estos derechos y deberes emanan
de cualquier tipo de precepto legal, incluso de convenios o tratados
internacionales que se encuentran incorporados en nuestro derecho interno.

2. Fundamento de la causal de justificación

El fundamento de esta causal de justificación, al igual que la legítima

302
defensa o el estado de necesidad, se encuentra en el "principio del interés
preponderante", lo que implica la existencia de una colisión de deberes.

El funcionario público que actúa provocando menoscabo en los

derechos de una persona se encuentra ciertamente frente a un dilema,
porque también tiene interés de proteger los bienes jurídicos de la persona
afectada.

Por ejemplo, en el cumplimiento de su deber, un policía realiza

acciones típicas como maltratar, golpear, pese a que, al mismo tiempo, tiene
como función proteger esos derechos amagados, o bien, abstenerse de
lesionarlos.

Por ello es que esta causal de justificación revela un conflicto entre dos
tipos de deber: Unos de acción, para proteger la vigencia del orden jurídico y
otros de omisión, encaminados a no atentar contra los derechos de los
particulares.

3. Soluciones al enfrentamiento de deberes

El profesor Cerezo Mir analiza los conflictos entre deberes de acción y

deberes de omisión, y
señala como resolver los conflictos entre dos deberes de acción o entre un
deber de acción y otro de omisión.

a) Enfrentamiento entre dos deberes de acción:

Como ejemplos de esta situación, podemos tener el caso de un padre, a

quien se le ahogan sus dos hijos y sólo puede salvar a uno o el de un médico
que concurre a atender a dos pacientes en un accidente y sólo puede salvar
a uno.

Cerezo Mir señala que estos conflictos deben resolverse a favor de la

posición privilegiada por el derecho. Es decir, se resolvería a favor de la

303
 posición de pariente en el caso del padre, prefiriéndolo al extraño. Y a favor
del paciente, en el caso del médico, prefiriéndolo a quien no tiene esta
calidad.

Ahora bien, si se encuentran en idéntica posición, la acción respecto del otro

será lícita y no será sancionado, v.gr. por salvar al otro hijo o al otro paciente..

b) Enfrentamiento entre un deber de acción y otro de omisión

La infracción del deber de actuar es siempre menor que el deber de omitir,

por ello, entre actuar y no actuar se prefiere no actuar.

Las consecuencias de actuar son más graves que las consecuencias de

omitir.

Según Cerezo, el que realiza una acción típica cumpliendo un deber

jurídico de rango igual o superior a la acción prohibida va actuar ilícitamente
siempre que se atente
gravemente contra la dignidad humana, o se utilice a un ser humano como un
medio. Por ejemplo, el médico cirujano tiene que salvar la vida de un paciente
(deber) y para ello le hace un
transplante extirpando un órgano a otro hombre. La conducta no es lícita porque
utilizó a un ser humano como medio aunque el deber de salvar sea superior al
deber de
abstenerse de la operación.

Oro interesante caso lo tenemos en el médico que autoriza la transfusión

de sangre a un testigo de Jehová que se oponía a la transfusión por
convicciones religiosas.

Aquí los deberes involucrados son:

304
- Salvar la vida.

- Abstenerse de vulnerar un derecho fundamental, como es la Libertad

Religiosa.

Se viola la dignidad de la persona, pese a que el deber a la vida es

superior al deber de abstenerse de actuar contra la libertad religiosa. Ergo,
siguiendo a Cerezo, la transfusión sería ilícita.

4. Casos en que se analiza la aplicación de esta causal de justificación

El análisis de esta causal de justificación, lo reduciremos a la

profundización de sus situaciones características. A saber:

a. Responsabilidad médica.

b. Lesiones deportivas.

c. Ejercicio legítimo de profesiones como abogado y periodista.

d. Actuación de fuerzas de orden y seguridad en cumplimiento de mandato

constitucional y legal de los artículos 73 y 90 de la Constitución.

5. Las actuaciones de las policías

Vamos a incluir aquí el análisis de aquellos casos en que se actúa por

autorización judicial y que se encuentran en el Código Procesal Penal, que son
todas aquellas actuaciones que pueden ser realizadas por las policías que, de
no mediar estos mandatos, serían actos típicos y antijurídicos.

a. Actuaciones permitidas por el derecho.

Podemos enumerar los siguientes casos contemplados en la legislación procesal

305
penal:

i. La actuación de los funcionarios policiales, que pueden solicitar la

identificación de las personas en casos
fundados, o sea, invadiendo la privacidad de las personas (artículo 85
del Código Procesal Penal). De no mediar esta autorización, el
funcionario policial podría cometer el delito del artículo 155 del Código
Penal.

ii. La actuación de los funcionarios policiales, quienes pueden detener a

una persona, siempre que esta detención se encuentre permitida por
una orden de funcionario público y que dicha orden haya sido intimada
en forma legal, con excepción de los delitos flagrantes (artículos 125 a
129 del Código procesal Penal, con relación al artículo 83 letra b). De
no mediar este mandato existiría delito de secuestro.

iii. Los funcionarios policiales pueden, además, pueden entrar en lugares

cerrados y registrarlos (artículo 205 del Código Procesal Penal). De no
mediar este mandato esto sería una acción típica y antijurídica
contemplada en el artículo 155 del Código Penal.

iv. Pueden incautarse objetos y documentos de esos lugares (artículos 217

del Código Procesal Penal).

v. Estos funcionarios pueden interceptar o grabar conversaciones

telefónicas, en el marco de una investigación criminal (artículo 222 del
Código Procesal Penal), posibilidad que de no existir podría llevar a
que los funcionarios respondieran por los delitos de los artículos 161 A
y siguientes.

6. Requisitos de la causal de justificación

306
Esta causal de justificación necesita ser:

- Un ejercicio necesario, oportuno y proporcionado.

- Necesita ser un ejercicio competente, realizado por un funcionario en

defensa del orden jurídico y dentro de su competencia. De no cumplirse
este requisito, el acto sería acto nulo, de conformidad a los artículos 6°
y 7° de la
Constitución.

7. Límites de la causal de justificación

Esta causal de justificación tiene límites claros y perceptibles:

a) Nunca estarán comprendidas dentro del eximente o causal de

justificación los tratos inhumanos o degradantes como la tortura, que
son constitutivos de delito en sí.

b) Exige que se actúe con la voluntad de cumplir con un deber.

c) Este eximente es incompatible con la legítima defensa, si se encuentran

los funcionarios de las fuerzas de orden y seguridad en desempeño o
con motivo de sus funciones, no pueden invocar la legítima defensa en
caso de agresión.

La legítima defensa, si bien impone un accionar defensivo racional,

autoriza a ir más allá de la que este eximente permite. Se prefiere la
causal de cumplimiento del deber ante una agresión y no a la legítima
defensa.

8. Casos interesantes

a. El deber de corrección de los padres.

Hasta la ley de filiación que modificó nuestra legislación civil existía el

307
 artículo 235 del Código Civil, que permitía corregir y castigar
moderadamente a los hijos.

Luego de la ley de Filiación, se modificó este precepto y sólo se dejó la

palabra "corregir" (artículo 234) respecto de la facultad de los padres y de
toda persona bajo cuyo cuidado se encuentren los menores y siempre que
no se menoscabe la salud y desarrollo del menor.

Vale decir, una serie de acciones típicas, como cachetadas u otros

correctivos, no son acciones antijurídicas si pueden considerarse
amparadas por este deber de corrección.

b. La Responsabilidad médica:

En un principio se pensaba que la realización de heridas por parte de un

médico, siguiendo un tratamiento quirúrgico curativo, era posible de encuadrar
en el delito de lesiones, salvo que la intervención quirúrgica tuviese un resultado
favorable, caso en el cual no habría lesión, ni siquiera lesión psíquica. Ahora
bien, si la lesión tiene un resultado desfavorable, se produce un menoscabo en
la integridad corporal o la salud.

Aquí debe distinguirse:

- Si el médico actúa con dolo: La actividad es antijurídica.

- Si no hay dolo se puede dar una conducta antijurídica, pero existe el caso
de operaciones muy arriesgadas y con escasas posibilidades de éxito, pero el
médico cuenta con la posibilidad de evitar el resultado lesivo. En este caso, el
médico cuenta con que la acción no es antijurídica porque no tiene el resultado o
la posibilidad del dolo eventual.

Tampoco había culpa porque el médico confiaba en superar el resultado

dañoso eventual.

308
 - En los casos de intervenciones quirúrgicas en que el médico descuida
objetos o sus propias capacidades, sus diagnósticos y ha sido negligente, se
necesita que esta lesión sea producida por la falta de observancia a las reglas y
procedimientos que la práctica médica aconseja, que se denominan "Lex artis",
esto es, el conjunto de reglas y procedimientos que se aconsejan para curar.

Casos que pueden darse respecto de la práctica médica

1. Intervención médica con fines de experimentación científica.

En este caso, para Cerezo Mir, la acción del médico cumple el tipo de las
lesiones y, por ende, la acción médica no está justificada.

2. Intervención de cirugía estética:

Mir distingue entre reparadoras y propiamente tales.

a) Cirugía estética reparadora: es aquella que tiene fines terapéuticos

físicos y psíquicos. Se justifica la acción del médico porque tiene fines
terapéuticos.

b) Cirugía propiamente tal: La acción del médico no tiene justificación.

En resumen, La regla general es que los cirujanos médicos pueden invocar

la causal de justificación de
ejercicio de la profesión cuando estén legalmente habilitados, cuando la
intervención
esté indicada, cuando se realice de acuerdo a los principios de la lex artis y
empleando

309
los cuidados debidos y con consentimiento del paciente o tutor del paciente.

c. Lesiones deportivas, o en el ejercicio de una práctica deportiva.

Las prácticas deportivas, especialmente en deportes extremos o

peligrosos, pueden atacar la vida o solamente la integridad física.

Se da en la práctica deportiva el dolo directo o eventual, lo que produce

que tal comportamiento no esté cubierto por el cumplimiento del ejercicio
legítimo del deber y habría lesiones.

Si se ejecuta un delito en ese ámbito, se trataría de un delito de lesiones o

delito de homicidio.

Si no hay dolo, entonces pueden darse lesiones culposas u homicidio

culposo, imputable a la falta de cuidado o falta de reglas de procedimiento.

Estas reglas están en los reglamentos de cada deporte.

Esta eximente no se aplica en 2 casos:

1) Lesiones que sean resultado normal del juego.

2) Lesiones que se produzcan como resultados inherentes a

deportes violentos.

310
 LA CULPABILIDAD

1. Concepto y generalidades

La culpabilidad también constituye una valoración, aunque, a diferencia de

la tipicidad y de la antijuridicidad, no se radica en el hecho al que se
considera contrario al orden jurídico sino que se refiere al sujeto y tienen
pro objeto hacerle responsable de aquel hecho.

En la doctrina alemana este elemento del delito se le designa más bien

con el nombre de “responsabilidad” y el mismo Roxin señala que los
supuestos de esa responsabilidad son dos:

a. La culpabilidad sensu stricto.

b. La necesidad preventiva de sanción penal.

Por ende, podemos definir la culpabilidad como el “juicio de valor por el que
se hace responsable a un sujeto de un hecho antijurídico".

311
2. ¿Cuándo se actúa culpablemente?

Roxin señala que se actúa culpablemente cuando se realiza un injusto

penal, pese a que podía esa persona determinada alcanzar el efecto del
“llamado de atención” en la situación concreta. Le alcanza la “llamada de
atención”, porque el sujeto poseía la capacidad suficiente de autocontrol y,
a su vez, la poseía porque tenía síquicamente una alternativa de conducta
conforme al derecho.

3. Requisitos de la culpabilidad.

Siguiendo la sistematización de Roxin:

a. Se necesita que una persona haya cometido un injusto penal, o sea,

un hecho tipo y antijurídico.

b. Esa persona debe tener una capacidad de autocontrol suficiente.

c. Esa capacidad de autocontrol le permite alcanzar y realizar una

conducta alternativa o la ejecuto, o sea, una conducta conforme a
Derecho.

A la vez esa persona tenía esta alternativa de conducta, porque todavía

podía seguir el efecto de llamado de atención de la norma.

Vemos elementos muy importantes como:

- La capacidad de autocontrol.

- La alternatividad, vale decir, tener la posibilidad en el caso concreto de

realizar una conducta distinta a la que se ejecutó donde no hay
alternatividad no hay responsabilidad o culpabilidad. Así un niño o un
demente no es que no sepan lo que hacen, lo que pasa es que saben lo

312
 que hacen pero no pueden hacer otras cosa.

4. Evolución histórica del concepto de culpabilidad (dogmático-histórico).

En primer termino, la culpabilidad era concebida pro al escuela clásica

desde un punto de vista puramente psicológico.

Carrara y los clásicos alemanes sostenían que todo lo externo (lo objetivo)
debía denominársele “acción”, mientras que la culpabilidad era todo lo interno, lo
más subjetivo.

Esta concepción la podemos denominar “concepción sicológica de la

culpabilidad”, porque sólo la podemos concebir como una relación sicológica
entre el sujeto y el hecho que asume dos formas: el dolo y la culpa.

Este concepto fue reemplazado en las primeras décadas del s. XX por el

“concepto normativo de culpabilidad”, y su reemplazo comenzó por el profesor
Reinhart Frank que publicó un trabajo que lleva por titulo “Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad”, en 1905.

Frank parte de la premisa de ciertos fenómenos que estaban siendo

reconocidos y que no podían ser explicados por el concepto psicológico.

Uno de ellos era el estado de necesidad exculpante y ello porque si el

concepto de culpabilidad se reducía al dolo o a la culpa no aparecía posible que
no fuera culpable quien actuara en un Estado de necesidad exculpante porque el
naufrago que mata al otro para salvar su vida no carece de dolo, a pesar de que,
intuitivamente, no parece justo que sea sancionado.

En segundo lugar, hasta ese momento lo que se conocía como

“imputabilidad” era un presupuesto de la culpabilidad, es decir, un presupuesto
para el dolo o la culpa. Sin embargo, esto no es comprensible, porque un
demente, por citar un ejemplo, puede querer realizar un delito y puede saber lo

313
que es un delito y por ello tener perfectamente lo que es dolo.

La imputabilidad, según descubrió Frank, no es un presupuesto de la

culpabilidad, sino un elemento de esta.

Frank, finalmente, pudo contestar que al dilema de aquellas situaciones en

que la relación sicológica no existía y, sin embargo, las personas son culpables
como en el caso de la culpa inconsciente o los delitos por olvido. En ellos, no
hay relación sicológica, y de ahí Frank extrajo de este hallazgo la conclusión de
que la culpabilidad no podía reducirse a la mera relación sicológica, sino que
estaba constituida por tres elementos de igual rango que son:

- La normalidad del sujeto, la imputabilidad.

- La relación síquica concreta con el hecho o, al menos, la posibilidad de

esa relación, es decir, dolo o culpa.

- La normalidad de las circunstancias en las que el sujeto activo.

Como síntesis de estos tres elementos, Frank propuso el concepto de

“reprochabilidad” o “reproche”.

La “reprochabilidad”, en concepto de Frank es la posibilidad de imputarle a

una persona una conducta prohibida.

Este concepto normativo de culpabilidad experimentó un desarrollo muy

importante gracias a Goldschmidt, quien derivó el concepto de reproche a lo que
llamo las “normas de deber” y Goldschmidt afirmó que junto a las Normas
jurídicas, cuya infracción provoca la antijuridicidad, existían otros casos que se
llamaba “Normas de deber”, que son aquellas que le imponen a la persona la
obligación de disponer o adecuar su conducta interna a las exigencias impuestas
por el ordenamiento jurídico, es decir, existen normas de deber que persiguen la
congruencia entre la conducta interna de una persona y lo que el ordenamiento
jurídico exige, o sea, se es culpable cuando se puede mantener esta

314
congruencia. Sin embargo, hay casos y sujetos donde no se puede pedir esta
congruencia y ese sería por ejemplo el caso del demente.

De ahí Goldschmidt derivó la idea y el concepto de la “inexigibilidad” que

sería la base de aquellas causales de exculpación y, de acuerdo a ello, sería
culpable uno porque no se puede exigir congruencia.

El concepto de inexigibilidad significa que si para no cometer un delito se

hace necesario un grado de resistencia que no se le puede exigir a nadie,
entonces tal delito no se puede reprochar y desde ese momento la exigibilidad
de otra conducta pasaría a ser un elemento de la culpabilidad.

La ultima etapa de esta evolución esta dada por al concepción final de la

culpabilidad, lo que produjo dos cambios en sus elementos:

a. El dolo o la culpa fueron extraídos de la culpabilidad y llevados a la

acción típica, porque toda acción tiene un elemento subjetivo que es su finalidad.

b. Se incorporó como elemento de la culpabilidad el conocimiento del

injusto o conciencia de la ilicitud.

Los elementos de la culpabilidad que vamos a tratar son:

a. La imputabilidad.

b. El conocimiento del injusto.

c..La exigibilidad de otra conducta.

5. Concepciones actuales de la culpabilidad.

a. La culpabilidad es el poder actuar de otro modo.

Para esta concepción, donde podemos encontrara a Welzel, la culpabilidad

es reproche o posibilidad de reproche respecto de un sujeto que no omitió actuar
antijurídicamente, pese a que pudo haber omitido, es decir, el reproche se

315
produce porque un sujeto no se comportó de acuerdo a Derecho y esta
concepción se radica en que el ser humano esta revestido de autodeterminación
libre y responsable.

A esta posición pueden formulársele criticas:

Se afirma que no es constatable científicamente el libre albedrío en sentido

abstracto y que tampoco puede demostrarse que un sujeto podía, en una
situación concreta y determinada, actuar de otra manera.

Los partidarios de esta tesis, para solventar este problema, señalan que no hay
que fijarse en la posibilidad que tenia el individuo concreto en la situación
especifica, sino en la posibilidad que tendría un hombre medio conforme a su
experiencia, o sea, un sujeto puede actuar de otro modo cuando conforme a la
experiencia otro en su lugar hubiera podido hacerlo, vale decir, sería difícil que
se puede reprochar a una persona sobre la base de lo que no tiene y lo que
tienen otros. Esta es la posición crítica exhibida de Roxin.

b. La culpabilidad como actitud interna jurídicamente desaprobado.

En este caso, la culpabilidad consiste en reprochar un hecho en atención a

la actitud interna jurídicamente desaprobada que se manifiesta en un sujeto.

En el juicio de valoración que es la culpabilidad lo que se emite es un juicio

sobre la actitud global de un sujeto frente a las exigencias del Derecho.

Esta teoría la siguen teóricos como Jescheck.

Para otros, incluso, la culpabilidad representa una actitud interna que

designa un comportamiento espiritual lesivo de bienes jurídicos.

Esta posición es peligrosa, porque puede conducir no a un reproche del

hecho sino a un reproche de la personalidad porque respetan espiritualmente o
no respetan espiritualmente ciertos valores o bienes. Los bienes jurídicos

316
suponen una postura interna, más allá de ejecutar un hecho o no y, por lo tanto,
esta teoría transita desde la peligrosidad del hecho hacia la peligrosidad del
autor.

c. La culpabilidad como el deber de responder por el carácter propio.

Esta teoría se origina en la filosofía de Shopenhauer.

Parte de la base de que todo sujeto sabe que es posible siempre ejecutar
una acción distinta de la que se ejecutó, con tal de que el hubiera sido otro, o
sea, al sujeto no le era posible otra acción porque “él era este y no otro” y tienen
un carácter de una manera determinada, el es así.

Esto conduce a que la responsabilidad alcanza al hecho cometido, pero en

el fondo alcanza al carácter del sujeto que comete el hecho.

Partiendo de este punto se limita a decir que en la vida se responde por lo

que se es, porque lo que esto es lo que origina lo que se hace.

Esta teoría es objetable, porque se atribuye la culpabilidad a un dato del

que el sujeto no es responsable, a una determinada forma de ser, respecto de la
cual él nada puede hacer.

Esta teoría es más peligrosa porque niega la culpabilidad al hecho.

d. La culpabilidad como atribución de necesidades preventivas

generales.

Según Jakobs, la culpabilidad es funcional a un fin, y ese fin es la

prevención general. El fin rector y determinante del Derecho es la estabilización
de la confianza en el ordenamiento jurídico perturbado por la conducta delictiva.

El delito frustra las expectativas de una comunidad jurídica y esa

frustración se compensa interpretando como falla a la conducta frustrante,
considerándolo culpable y sancionándolo, o sea, la culpabilidad es un

317
presupuesto para la aplicación de la pena, que a su vez tiene por objeto devolver
a la norma de carácter de guía de orientación.

La objeción que se puede hacer a esta Teoría es la instrumentalización del

individuo culpable y ello porque la culpabilidad y por ende la sanción, no
dependen de circunstancias o elementos que se indican en él, sino de lo que sea
necesario para que los ciudadanos vuelvan a manifestar su fidelidad y confianza
en el ordenamiento jurídico.

e. La culpabilidad entendida como actuación injusta pese a la

existencia de asequibilidad normativa.

Un sujeto es culpable cuando estaba disponible en el momento del hecho

para “la llamada de atención Normativa”, según su estado mental y anímico, es
decir, cuando le eran síquicamente asequibles la posibilidad de decisión
conforme a la norma y, según Roxin, esto no tiene nada que ver con el libre
albedrío porque esa posibilidad síquica de autocontrol es comprobable
empíricamente.

Lo que dice Roxin es que la culpabilidad es un dato mixto compuesto por

dos partes:

- Una Parte Empírica: Lo que se puede comprobar, el dolo empírico de la

culpabilidad es la capacidad concreta de autocontrol que una persona tenía en
un momento determinado.

- Una Parte Normativa: Dolo Normativo o lo no comprobable es la

posibilidad de actuar conforme a Derecho.

7. Elementos de la culpabilidad.

318
 a. Inimputabilidad

La concepción clásica de imputabilidad la entiende como “capacidad de

culpabilidad” y luego, el imputable ha de tener al tiempo de la realización de la
acción, las propiedades exigibles para su imputación como culpable.

La doctrina española define la imputabilidad de manera diversa. De esta

manera Octavio de Toledo y Susana Huerta lo definen como la “aptitud psíquica
de autorregulación de la conducta por miedo al castigo penal”, mientras que
Cobo del Rosal y Vives Antón definen la imputabilidad como el “conjunto de
requisitos psicobiológicos, exigidos por la legislación penal vigente, que ponen
de manifiesto cómo una persona tenía la capacidad suficiente como para
comprender y valorar la ilicitud del hecho realizado y, en consecuencia, actuar de
acuerdo con lo exigido por el ordenamiento jurídico”. Finalmente, Blanco Lozano
señala que la imputabilidad sería “aquella doble capacidad del sujeto para, por
un lado, comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma y, por otro,
actuar conforme a dicha comprensión”. En el ámbito hispanoamericano,
Arguiano expresa que la imputabilidad sería la “capacidad del autor de un hecho
con relevancia penal, condicionada por su salud y madurez mental, para
comprender la criminalidad de su acción”.

Vale la pena, por la novedad que plantea, que, conjuntamente con entregar
un concepto más o menos asentado de imputabilidad, entreguemos el que
señala Juan Bustos para quien el juicio de imputabilidad implica un
reconocimiento de la existencia de varias racionalidades, en las que existe, para
un hecho injusto particular una incompatibilidad entre la racionalidad expresada
en un acto preciso del individuo con la del orden hegemónico.

En términos legislativos, resulta interesante destacar que el §20 del código

Penal Español expresa que “actuará sin culpabilidad el que en la comisión del

319
hecho, por razón de un transtorno mental, de una consciencia alterada o por
razón de deficiencia mental o de otras anomalías mentales graves, esté
incapacitado para apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta
intención y que el Nº 1 del artículo 20 del Código Penal español de 1995 declara
la exención de responsabilidad criminal para “ el que a tiempo de cometer la
infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”.

b. La regulación chilena de los inimputables

Enseguida, trataremos a los inimputables del artículo 10 N°1, sin abordar

los que lo sean por minoría de edad.

1. Orígenes

El Código Penal recoge en el artículo 10 Nº 1 la exención de

responsabilidad para el loco o demente de la siguiente manera:

“Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

1º El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el

que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se haya privado
totalmente de razón”.

La Comisión Redactora del Código Penal se inspiró en el Código Español

de 1848, que señalaba que estaban exentos de responsabilidad criminal “el loco
o demente a no ser que haya obrado en un intervalo de razón” (artículo 8º). El
Código Español de 1822, antecesor del anterior, en su artículo 26 eximía de
responsabilidad al autor “dormido o en estado de demencia o delirio, o privado
del uso de su razón...”.

320
 En la Sesión 5ª de tal Comisión y luego de la intervención del señor
Altamirano, quien abogaba por una mayor latitud a la prescripción,
comprendiendo todos los casos en que podría existir una privación de la razón
se optó por la fórmula que perdura hasta hoy día.

El profesor Jaime Náquira expresa que la Comisión nombrada tuvo a la

vista y acogió en muchos aspectos los comentarios del jurista español Juan
Francisco Pacheco quien manifiesta que “la demencia o locura son la absoluta y
de ordinario constante falta de razón, ese primer elemento de la humanidad, ese
primer sello del hombre. La demencia es la falta de juicio sosegada y tranquila;
la locura es la misma demencia con accesos de delirio o furor”. “...y que aquí
habla la ley, de la demencia real y verdadera, de la que todo el mundo reconoce
por tal, de la que se ha llamado así en todos los tiempos. No hacemos distinción,
ni la hace el Código, entre la que es mansa y suave, y la que es delirante y
furiosa; bástanos que sea reconocida, que sea cierta, que sea incuestionable. La
privación o falta del juicio es la que exime de responsabilidad: quien se halla
desposeído de él, no puede incurrir en esta segunda”. “...la ley ha hablado de
demencia o de locura, en sus usuales, ordinarias significaciones. Ninguna
persona pues, a quien de ordinario y en el uso común no se llame loco o
demente, puede invocar, o puede ser motivo de que se invoque el beneficio de
este artículo. Sólo la falta de juicio, sea constante, sea accidental, pero real y
reconocida siempre puede ser causa de la inclusión en sus términos”.
Fuensalida se refiere al punto en términos parecidos cuando afirma que “la
demencia propiamente dicha es enfermedad adquirida después del nacimiento i
se caracteriza por la pérdida de la memoria que, debilitando las operaciones del
entendimiento, hace que en la cabeza del paciente se agiten las ideas sin enlace
ni orden alguno.- La locura se distingue por un delirio general, variable y sobre
toda clase de objetos, i por una increíble actividad que excita las operaciones
delirantes del espíritu”

321
 La Comisión Redactora del Código Penal chileno, como puede apreciarse,
se inspiró en los postulados de la Escuela Clásica del Derecho Penal que a la
fecha se encontraban en boga y según la cual, la responsabilidad criminal se
fundamenta en una responsabilidad moral, basada en la concepción del hombre
libre e inteligente, y en consecuencia, es plenamente responsable quien
teniendo un normal desarrollo actúa con libertad.

c. Desarrollo en la doctrina chilena

Los tratadistas nombrados no había siquiera advertido los progresos de la

psicopatología y los modelos de estudio de las enfermedades mentales, por ello
la doctrina chilena ha ido alejándose progresivamente de sus predecesores.

Gustavo Labatut Glena opinaba que la siquiatría moderna aplicaba la voz

“locura” a los períodos de excitación de ciertas enfermedades mentales y la
palabra “demencia” a la pérdida de las facultades intelectuales que sobrevienen
el curso de la vida. Prefiere usar la denominación “enajenado” o “alienado” para
designar “al que padece de un transtorno mental cuya gravedad acarrea la
inimputabilidad”. Se declara, finalmente, contrario a la idea de los “intervalos
lúcidos”.

Novoa, en tanto, también prefiere distanciarse de las primitivas

interpretaciones y señala que los términos “loco” o “demente” designan a “las
personas que padecen una grave alteración mental, de carácter permanente y
de índole morbosa, bastante para impedirles la adaptación al ambiente social
corriente...”. “Con dichas expresiones quiso señalar el legislador a todos aquellos
individuos que por causa patológica presentan una insuficiencia o alteración
graves de su mente, en términos tales que ha de estimárselos faltos de razón o

322
de voluntad”. Se trata de una ”ausencia de aptitudes psíquicas indispensables
para hallarse en posibilidad de conocer el deber jurídico y de ajustar a él su
comportamiento”.

Etcheberry, luego de prescindir de los términos “loco” o “demente”, ya que

la ley no quiso otorgarles “ningún significado preciso” y de preferir, como Labatut,
la voz “enajenado mental”, define el “loco” o “demente” como “la persona que
presenta una alteración profunda de sus facultades psíquicas, de tal modo de no
poder dirigir su conducta de acuerdo con las exigencias ordinarias del derecho”.

Cury señala, de la misma manera que los anteriores que “las expresiones
locura y demencia carecen de un contenido preciso y, por lo mismo, en principio
parecen inaprovechables”. Por ello, prefiere obviar una definición y limitarse a
señalar que las anomalías mentales constituyen alteraciones “cuantitativas” de
los componentes de la personalidad, donde “tendencias o rasgos de esta última
aparecerían a veces hipertrofiadas o disminuidas por razones de distinta índole,
provocando alteraciones más o menos acentuadas del conjunto”.

Garrido Montt señala escuetamente que “no hay en siquiatría afecciones

que calcen con tales afecciones (locura o demencia)” y que tales voces “en su
alcance natural se refieren a los enfermos de la mente, pero tampoco es posible
extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones
mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal”.

Finalmente, Náquira declara que “loco o demente" son términos jurídicos

que engloban todo transtorno, anormalidad o enfermedad psíquica que destruya,
anule o desordene psicopatológicamente y en forma más o menos permanente,
las facultades o funciones psíquicas superiores (inteligencia, voluntad,
consciencia) en grado tal que elimine en la persona su imputabilidad.

d. Características de la locura o demencia desde el punto de vista

jurídico penal

323
 Si seguimos a Jaime Náquira, y de acuerdo a la jurisprudencia que cita, es
posible establecer algunas características fundamentales de esta causal de
inimputabilidad:

i. Debe tratarse de un estado psicopatológico de enajenación

Se trata de un estado de enfermedad o un estado en que una persona “es”

enferma, perturbada o transtornada, a diferencia de la “privación de la razón por
causa independiente a su voluntad en que, al momento de cometer el delito, la
persona “estaba” enferma, perturbada o transtornada.

Así, se ha fallado que no habría locura o demencia cuando no existen

antecedentes que evidencien una “falta absoluta y de ordinario constante de la
razón”. Existe jurisprudencia que habla de que la locura o demencia exige una
privación “total” de la razón.

ii. La enfermedad, perturbación o transtorno psicopatológico debe

haber comprometido las facultades intelectuales y/o volitivas en
grado tal que haya hecho desaparecer la imputabilidad

En términos de Náquira, debe existir un “presupuesto psicopatológico” que

involucre anulación de facultades superiores. Se discute en jurisprudencia si
debe o no extenderse la eximente a las hipótesis de perturbación
psicopatológica que afecte las facultades volitivas o bien, que se extiende a otras
malformaciones patológicas.

324
 Además, no basta con diagnosticar si una persona padece tal o cual tipo de
enfermedad o transtorno mental. Se hace preciso, además, que la gravedad del
compromiso psíquico sea de tal naturaleza que la persona haya perdido su
imputabilidad (lo que denomina el “efecto psicológico-jurídico”), es decir, la
capacidad intelectual y/o volitiva que involucra la capacidad jurídico penal.

Como se ha señalado, la jurisprudencia suele asilarse en expresiones

como “privada totalmente de razón”, “falta absoluta de razón”, o “pérdida total del
uso de sus facultades intelectuales superiores”. Tal como señala Náquira, en la
ejecución de un crimen por un loco o demente no existe un juicio sobre el dolo
del autor, ya que sabemos que el loco o demente “quiera” matar o herir a una
persona o “conozca” que la cosa a apropiarse se trata de una cosa ajena.
Cuando la ley penal habla “se halla privado totalmente de razón”, quiere decir
que el sujeto tenía su razón perturbada, transtornada o enferma de forma tal que
estaba incapacitado de comprender lo injusto de su actuar (conocimiento
valórico), o bien, para determinarse conforme a Derecho.

La jurisprudencia ha corroborado este aserto cuando ha expresado que la

locura o demencia quiere decir que un inculpado “es incapaz de discernir acerca
de la licitud o ilicitud de los actos que ejecuta y comprender la responsabilidad
que ellos le imponen”, o que el “discernimiento” es la posibilidad de “distinguir lo
lícito de lo ilícito” o la capacidad “suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de
sus acciones y comprender la responsabilidad que estas le imponían”.

En el Derecho Comparado, el profesor español Gonzalo Rodríguez

Mourullo coincide con lo señalado por Náquira cuando señala que el artículo

325
20.1. del Código Penal español de 1995 (equivalente a nuestro 10 Nº 1)
“estructura la inimputabilidad sobre dos pilares: a) Una anomalía o alteración
psíquica (presupuestos bio-psiquiátrico) y b) la imposibilidad, a consecuencias
de las mismas, de “comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión”.

e. Transtornos más comunes incluidos en la locura o demencia

Algunos autores y legislaciones han intentado establecer clasificaciones

que delimiten de manera pedagógica las alteraciones o perturbaciones mentales
que es posible considerar incluidas en los presupuestos de inimputabilidad.

De esta manera el § 20 del Código Penal alemán señala a los “transtornos

mentales”, los casos de “alteración de conciencia”, la “deficiencia mental” como
provocadores de la exención de responsabilidad. En Francia, el artículo 122-1
del Code Pénal de 1992 habla de los “problemas psíquicos o neoropsíquicos que
hayan abolido su discernimiento o el control de sus actos”.

Avelina Alonso Escamilla ha señalado las modalidades que, a su juicio,

debieran comprenderse dentro de los presupuestos de la eximente. Así, ha
distinguido:

326
 i. La “perturbación psíquica morbosa”, esto es, las llamadas “psicosis”,
donde existe una “imposibilidad de comprender la reacción psíquica del
imputado y, por otro lado, la existencia de una base patológica
corporal.

ii. La perturbación profunda de la conciencia, donde se recogen “las

alteraciones psíquicas que carecen de base morbosa, que tienen una
naturaleza psicobiológica como consecuencia de un factor concurrente,
o bien de naturaleza psicológica.

iii. Las Oligofrenias.

iv. Otras anomalías psíquicas graves, que suele designar las fronteras de
la imputabilidad con la inimputabilidad y que van desde las psicopatías
hasta las neurosis, pasando por supuestos de perturbaciones sexuales.

En nuestro país. Cury ha incluido a las “psicosis”, que “presumiblemente

presentan bases orgánicas e importan un desajuste tan considerable de ella (la
personalidad) que en individuo ‘se hace otro’, se enajena. Al igual que Rodríguez
Mourullo acepta la distinción entre “psicosis exógenas” y psicosis endógenas”,
según se trate de causas externas a la constitución de la persona con
modificación sustancial del cerebro o corteza cerebral o bien, de causas que
importan un desenvolvimiento de factores hereditarios o biológicos.

Además de ellas, existen otros casos de anormalidades mentales que es

necesario incluir como caos de desquiciamiento de la personalidad, tales como

327
las oligofrenias, las neurosis, las psicopatías, etc.

Nuestro interés se centrará en dar algunas breves reseñas de algunas

enfermedades o transtornos especialmente problemáticos desde el punto de
vista jurídico-penal:

i. Las Oligofrenias o retardos mentales

El término “Oligofrenia” proviene del griego “oligos” (poco) y “phrenos”

(diafragma, inteligencia, razón). Es un término introducido en la psiquiatría por el
profesor de Munich E. Kraepelin para designar las afecciones congénitas o
adquiridas en las primeras épocas de la vida extrauterinas, que perturban o
malogran el normal desarrollo mental del individuo, determinando diversos tipos
de deficiencia psíquica.

De acuerdo a ciertos criterios, la deficiencia mental debe ser considerada una

falla del pleno desarrollo mental y podría incluir a los términos tan comúnmente
usados de “defecto mental”, “amencia”, “oligofrenia”, “subnormalidad” y
“retardo”.En nuestro país, se entiende por “retardo mental” al “estado de
funcionamiento intelectual bajo el promedio que se origina durante el período de
desarrollo y se asocia a un menoscabo en la conducta adaptativa”

A juicio de E.A. Doll, deben reunirse seis criterios para definir la deficiencia
mental:

328
 - Incompetencia social, es decir, incapacidad funcional para manejar los
asuntos propios con la prudencia necesaria y cumplir con las
responsabilidades ordinarias.

- Subnormalidad mental, es decir, grado de inteligencia tan bajo como para

que sea probable la incompetencia social.

- Retardo del desarrollo, o sea, detención del desarrollo mental con el fin de
discriminar entre la incompetencia por deficiencia mental o del deterioro
mental por insana o epilepsia.

- Afección obtenida en la maduración, esto es, una afección que es

esencialmente incurable o irremediable y que no es esencialmente alterada
por tratamiento, reeducación o circunstancias socioeconómicas favorables,
excepto para la formación de hábitos de rutina.

- De origen constitucional, es decir, una condición que tiene sus raíces en la

falta hereditaria de potencial para alcanzar el desarrollo normal, o es
producida por eventos desfavorables.

Vale decir, se trata de aquella deficiencia en las habilidades que son esenciales
para vivir en nuestro medio cultural.

En torno a su clasificación, podemos señalar que, en un principio, se hizo

popular la división de los oligofrénicos en idiotas, imbéciles y débiles mentales o
morones, pero pronto fue abandonado por una clasificación de los retrasos

329
mentales que va desde el retraso mental mínimo (C.I.71-85), hasta el retraso
mental profundo o idiocia (que cuenta con un C.I. menor a 20).

En términos de influencia jurídico-penal, se afirma que no suscita problemas la

exención de responsabilidad por demencia respecto de los que se encuentran en
los primeros grupos (antiguamente idiotez e imbecilidad), pero hay mayor
divergencia de opiniones respecto de quienes sólo presentan un retraso mental
mínimo o leve.

Hay casos en que la oligofrenia, por sus características, provoca la exención de

responsabilidad. En ellos se ha apreciado la presencia de imbecilidad o
debilidades o déficit mentales profundos.

En otros casos, sólo se la ha considerado una atenuante o ni siquiera se la ha

considerado, señalado que se trata de una debilidad mental, que no alcanza a
constituir locura o demencia, o que se trata de un “déficit mental congénito” sin
eliminar la “plena capacidad mental”.

Náquira ha criticado alguna de estas resoluciones, admitiendo que en algunas

ocasiones la jurisprudencia ha fundado su resolución en el hecho que la ley
penal al establecer la imputabilidad por razón de edad, ha considerado la edad
cronológica y no la edad mental.

ii. Personalidades Psicopáticas

330
Según Zaldba Modet, la palabra “psicopatía” encierra una paradoja, ya que
filológicamente significa enfermedad psíquica y psicopatológicamente se refiere
a una anormalidad del carácter (personalidad anormal) que no configura una
verdadera enfermedad mental. Schneider señaló en su momento: “Son aquellas
personalidades que sufren por su anormalidad o hacen sufrir bajo ella a la
sociedad”.

Las denominaciones que se han dado a esta patología varían desde la “manía
sin delirio (Pinel), “inferioridad psicopática” (Koch) o personalidad psicopática”
(Kraepelin y Schneider).

Por lo anterior resulta conveniente puntualizar lo siguiente:

i. Las personalidades psicopáticas no son enfermos mentales y sí

desviaciones de la media normal psíquica. Las psicopatías no son
enfermedades sino anomalías. Frente a la psicosis, que constituye
un transtorno cualitativo, las psicopatías son transtornos
cuantitativos. De hecho, esta anomalía afecta a la totalidad de las
personas humanas, distribuyéndose tanto en el terreno psicótico
como en el somático, y en distintas proporciones, según el caso
individual.

ii. Los psicópatas (personalidades anormales congénitas) son los que

hacen sufrir, mientras que los neuróticos (personalidades anormales
adquiridas) son los que sufren.

331
Las características más relevantes de una personalidad psicopática son las que
siguen:

i. La psicopatía se trata de una anomalía psíquica que recae

principalmente en la forma de vivir o estilo de vida. Por ello, no se
refleja en las distintas etapas de la vida y sólo puede advertirse su
presencia.

ii. Las manifestaciones psíquicas que constituyen el cuadro de toda

psicopatía, tienen un doble origen: la constitución permanente de la
persona, por un lado, y los movimientos de reacción vivencial y de
desarrollo de la misma, por otro.

iii. El síndrome psicopático engloba alteraciones que se manifiestan por

la conflictividad de las relaciones interpersonales y también por la
disminución de la capacidad adaptativa del sujeto. Resulta frecuente
una falta de equilibrio, concordancia o adecuación en las actitudes
y/o conductas a la realidad. Aparecen reacciones exageradas o
apáticas, cambios bruscos de sentimiento y voluntad, ocasionan una
clara propensión a las conductas antisociales, frente a un medio que
considera hostil. Son, por ello, propensos a las toxicomanías, el
suicidio y la violación de las normas sociales.

iv. Puede padecer, además, de un déficit intelectual (oligofrenias), una

psicosis (exógena o endógena), o bien neurosis.

332
 v. Es dominado por deseos primarios incontrolados, vehemente y de
pronta satisfacción. Gran parte de la asocialidad del psicópata
puede detectarse en esta lucha por el placer inmediato.

vi. Es altamente impulsivo, para quien cada momento es un segmento

de tiempo separado de todos los demás y son llenados sin sujeción
a un plan existencial premeditado.

vii. Es una persona agresiva, y a diferencia del neurótico que se

arremete a sí mismo o del psicótico, que se retira del mundo, el
psicópata en su insaciable búsqueda de lo nuevo siempre “aquí y
ahora” choca con las normas y los valores sociales.

viii. Posee una capacidad afectiva alterada, ya que si tiene relaciones

afectivas son pobres, efímeras y destinadas a la sola satisfacción de
sus propios deseos.

ix. Posee un escaso sentimiento de culpabilidad o ninguno. Puede

cometer los actos más atroces y contemplarlos sin ningún tipo de
remordimiento.

Nuestra jurisprudencia ha excluido a las psicopatías de los caracteres de la

locura o demencia, porque ha considerado que no se han perdido las facultades
intelectuales superiores; porque los psicópatas “no pierden la adaptabilidad y
funcionamiento de las funciones psíquicas, sino que presentan anomalías
funcionales de escasa gravedad e importancia”; porque no pierden “la capacidad
para razonar, para gobernar las ideas con equilibrio y coherencia, con lógico

333
encadenamiento entre todas ellas, y por tanto con suficiente discernimiento para
apreciar la responsabilidad de los actos que ejecutan y del comportamiento que
se observa en la vida diaria”.

En el derecho comparado se ha fallado que las psicopatías no afectan los

presupuestos de la imputabilidad, aunque si van acompañadas de otras
enfermedades mentales, como la psicosis o la oligofrenia, sí podrán tenerse en
cuenta, no sobre la base de ellas mismas, sino a las otras enfermedades

iii. La existencia de intervalos lúcidos

La ley declara irresponsable a los locos o dementes “ a no ser que hayan obrado
en un intervalo lúcido”.

Al respecto Pacheco señala que no es necesario que la locura o demencia sean

“constantes, normales, permanentes” y que “basta que el defecto de razón sea
verdadero. Expresa, asimismo que, quien por intervalos es demente y juicioso,
será irresponsable o responsable, según que respectivamente haya procedido
sin inteligencia o con inteligencia”. Finalmente, expresa que la locura “puede no
ser de manera constante” y es posible que “alterne con momentos o intervalos
de razón”. El hecho-agrega- “ es que casi en todo extravío de razón hay
momentos de juicio y de descanso. La expresión intervalo lúcido es una
expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los
furiosos, a casi todos los locos. Únicamente los idiotas, los estúpidos, los
alelados son los que no pueden tener tales instantes; porque en estos no hay
una perversión, sino una carencia de juicio mismo”.

A este respecto, Fuensalida expresaba que “los enfermos de esta clase tienen

334
intervalos lúcidos en que obran como si estuvieran en sano juicio; i aunque
nuestro Código, conforme a la lejislación romana, los castiga sin atenuación
siquiera, la conciencia que no podrá persuadirse de una suspensión completa de
una demencia inmediata a la consumación de un delito, penará con mas lenidad
los actos que se cometan en dichos intervalos lúcidos”.

A juicio de Náquira, la doctrina que ampara la existencia y vigencia de los

intervalos lúcidos lo hace sobre la base de que dicha excepción de
responsabilidad debe relacionarse con cierto tipo de perturbaciones
psicopatológicas tales como la psicosis maniaco-depresiva, o bien, la epilepsia,
transtornos en los que existirían momentos o períodos en los que el sujeto
puede aparecer enteramente normal tanto en su conducta.

En los casos de la epilepsia, por citar un ejemplo, existen episodios de agitación,

agresividad, ataques convulsivos o vivenciares deliriosos, tras los cuales en
enfermo suele sentir vergüenza de su actuar.

La doctrina actual ha descartado la presencia de tales intervalos lúcidos.

Náquira señala que la idea de “intervalos lúcidos” aludiría a períodos de
“normalidad psíquica” que, de suyo es “relativo, discutible y sin base legal”. Cury
afirma que la ciencia niega generalmente la existencia de tales intervalos, pues
afirma que la enfermedad mental, en su complicada estructura, suele adoptar
formas insidiosas, de suerte que lo que antaño se consideraba período de
lucidez, no es más que una apariencia. Otra doctrina (Raimundo Del Río y
Novoa) se han pronunciado por la inexistencia psiquiátrica de estos intervalos.

335
En la doctrina comparada se afirma que en múltiples enfermedades se plantean
la idea de “intervalos lúcidos”, en los que el enfermo alcanza una “relativa
normalidad”, aunque dependiente de psicofármacos. Por lo general, estos
estados de normalidad aparente se sitúan sobre un fondo de anormalidad que
relativiza la primera.

b. Conocimiento del injusto o conciencia de su ilicitud.

i. La vigencia del principio del artículo 8° del Código Civil y los casos
limítrofes.

La Esto nos lleva al problema del error en la culpabilidad y ante ello

debemos decir que la presunción del artículo 8° del Código Civil en Derecho
Penal no tiene ninguna aplicación Este principio ha tenido una evolución hacia la
relativización, ya que partió siendo una presunción absoluta.

Ante la imposibilidad de aplicar los conceptos de error de hecho y error de

derecho, se derivó hacia la concepción del error del tipo y del error de
prohibición.

Este problema de la conciencia de la ilicitud es un problema que se añade

al dolo, que ya implicaba un tipo de conocimiento.

Se trata de saber "qué se hace" y que lo que se hace es lícito o qué no lo

es (es la conciencia de la licitud).

Mezger señala que respecto del error del tipo hay un defecto en la
consideración del tipo, de un elemento particular. En el error de prohibición hay
un defecto en la valoración del acto.

Uno de nuestros problemas era el de los elementos normativos del tipo, es

336
difícil saber si los errores son del tipo o de prohibición. V. gr. el error sobre el
elemento "conforme a derecho", si el error que está escrito en el tipo es un error
de tipo o un error que recae en la ilicitud.

Algunos como Welzel distinguen entre elementos meramente normativos y

otros elementos subjetivos del injusto (que están entre el tipo y la antijuridicidad),
estos elementos normativos deben estar abarcados en el dolo.

Es un elemento del tipo y es normativo porque muestra un proceso

intelectual (jurídico cultural) para determinarlos. En los errores sobre esos
elementos había siempre errores de tipo. Como dice el Profesor Juan Córdoba
Roda, un cazador que dispara su escopeta sobre un hombre (elemento
normativo) confundiéndolo con un animal, comete un error sobre el tipo, que
recae sobre un elemento esencial (cree que mata a un animal y no a un
hombre).

Tratándose de los otros elementos de antijuridicidad (las llamadas “formas

de comisión”) existe un error de prohibición, como v.gr. el que “sin derecho”
encierra a otra persona, comete secuestro si cree estar obrando “conforme a
derecho”.

El "sin derecho", por ende, plantea un error que no es de tipo, es de

prohibición porque cree que está amparado por el derecho.

En resumen, el principio de que la ignorancia de ley no es excusable, de

vigencia irrestricta en materia civil, en materia penal no tiene aplicación, ya que
hoy es posible alegar el error y ese error puede conducir a la falta de
culpabilidad.

ii. Concepto aproximativo de la conciencia de la antijuridicidad.

Es un elemento de la culpabilidad en que el sujeto sabe que lo que hace no

337
está permitido sino prohibido.

Córdoba Roda afirma que existe la necesidad de que el sujeto sea

consciente de la contrariedad entre su conducta y la norma jurídica, mientras que
Roxin sostiene que no hay conciencia de la ilicitud cuando la persona cree que
lo que está prohibido le está permitido. V.gr. una persona que ve en una figura en
la sombra de un hombre que viene a ahorcarlo, pero en realidad sólo venían a
saludarlo, y mata al sujeto.

No existe para nada error de tipo. Siguiendo con el ejemplo, el sujeto sabe
perfectamente que está matando, sólo cree que este matar está amparado por el
ordenamiento.

Por ende, existe el “error de prohibición”, cuando el sujeto sabe lo que

hace, pero no puede motivarse o adaptar su conducta a los requerimientos del
orden jurídico porque carece de los elementos para comprender
adecuadamente, no comprende los elementos de la criminalidad.

iii. ¿Que tipo de conocimiento se debe tener del orden jurídico? ¿De
qué orden?

Al respecto, debemos formular las siguientes teorías:

1) Teorías formales o formalistas:

a. Postura de Binding:

En su concepto, el conocimiento del injusto es la representación de su

antijuridicidad formal, o sea, el conocimiento del injusto es el conocimiento de la
norma jurídico penal lesionada.

V.gr. Si mato a alguien debo conocer el tipo de homicidio.

b. Postura de Beling:

338
 Basta para que haya conciencia de la ilícitud, que se lesione cualquier norma
del ordenamiento jurídico.

c. Postura de V. Lizst:

Para que haya conocimiento de lo ilícito se requiere que el sujeto "subsuma" su

conducta en la norma descrita por el legislador. Estas teorías son teorías
formales o formalistas que llegan a ser criticadas por los mismos autores que la
sostienen.

En efecto, Beling sostiene que si siguiéramos a V. Lizst solo podrían ser

delincuentes los abogados.

Estas teorías formales, como puede claramente imaginarse, no son las más
adecuadas.

2) Teorías materiales:

Se fundamentan en la naturaleza material y no formal del injusto. Está

representada por:

a. Ernst Sauer:

Para él, en el conocimiento del injusto no se trata del conocimiento de las

leyes, sino que del conocimiento del “injusto material concreto”. Este injusto
material concreto es originado por las representaciones ético-sociales que
todos los hombres tienen y que, por lo tanto, son exigibles.

b. Guillermo Falla:

Estima que tal conciencia es la conciencia de la contrariedad de los valores

sociales.

339
 c. Von Hippel:

Postula que lLa conciencia de la ilicitud es el conocimiento de la

inmoralidad de la conducta.

d. Arthur Kauffmann:

Es el representante más importante de estas teorías. La conciencia de la

ilicitud, en su concepto, era la conciencia de la “dañosidad social de la
conducta”.

e. Ernst Mayer:

Decía que para que exista culpabilidad deberá existir una conciencia entre
lo mandado jurídicamente (la “norma jurídica”) y lo mandado habitualmente; y se
exige el conocimiento de la “norma de cultura”, que no son normas de
determinación, ya que, en cambio las normas de cultura eran normas de
valoración.

Antes de establecer un delito se requiere una norma cultural que determine

la conducta.

El problema de las teorías materiales se encuentra en cómo sancionar a

aquellas personas que infringen el orden jurídico creyéndose justificadas por
razones de orden moral, político o social. Estas personas; o entienden las
mismas normas de cultura de una manera distinta, o tienen otras normas de
cultura. Este es el caso de los delitos políticos.

Kauffmann dice que la concepción moral que tenga una persona carece de
importancia para estos efectos porque la persona sabe que el orden jurídico
sanciona esa conducta, ahora, que tal sujeto se ampare en otra norma cultural
es otro problema, pero la persona tiene conciencia de que el ordenamiento
jurídico la prohíbe.

340
 El problema puede tener implicancias absolutamente relevantes, como v.gr.
el caso de los Juicios de Nüremberg, posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
en que todos los procesados creían o decían que el Führer era el supremo
legislador y que hicieron bien si nos ajustamos a las normas del Reich. La
versión de los tribunales es diversa. Los tribunales dijeron que a pesar de que
los sujetos creían que se ajustaban a la legalidad había de todas maneras una
infracción al derecho natural.

Con estas teorías nos alejamos de la conciencia de antijuridicidad basada

en el conocimiento de la ley.

Estas teorías materiales nos llevan también a algo injusto como conocer la
dañosidad, y eso también es algo ambiguo. Se puede llegar a la presunción de
que la ley es conocida por todos.

3) Teorías eclécticas o intermedias:

Esta fue claramente formulada por el Tribunal Supremo Alemán, en una

sentencia de 1952:

Lo que se exige en el conocimiento de la antijuridicidad no es el conocer

actual, sino la posibilidad de conocer en un juicio general el carácter injusto de
su obrar.

Autores como Maurach apoyan esta posición. Él afirma que lo único

necesario y suficiente que se debe conocer es el imperativo de la norma, lo que
se debe conocer es que la acción se opone a la norma, no es un conocimiento
actual.

Resulta muy extendido el aserto que expresa que “este conocimiento a de

evaluarse en una valoración paralela del autor en la esfera de lo profano". Es
decir, es la valoración que hace el lego, el profano de lo que es contrario al

341
derecho, valoración del hombre medio de que una conducta es antijurídica.

iv. El error de prohibición

Es el momento de formular una interrogante que parece crucial: ¿Qué pasa

con una persona que ejecutó una conducta con la conciencia clara que lo que
hace es correcto?.

V.gr. el caníbal que se come en el Paseo Ahumada a una señora, porque

estima que esas son las costumbres en nuestro país. Aquí, no hay error del tipo,
ya que el caníbal sabe que mata, sabe lo que hace y quiere hacerlo, pero lo
hace creyendo firmemente que esto coincide con las costumbres chilenas. Por
ello, existe “error de prohibición”.

De acuerdo a Roxín, podemos formular diversos casos de error de

prohibición:

1) Error sobre la existencia de la prohibición.

Este es el caso de quien cree que actúa conforme al derecho, como v.gr. El
jefe de familia de una localidad rural que cree que no está prohibido tener
relaciones sexuales con su hija.

2) Error sobre los límites de una causal de justificación.

Este es el caso del sujeto cree que está amparado por una causal de
justificación, y no concurren los requisitos, como v.gr. no hay legítima defensa
porque no hay agresión ilegítima.

3) Error de subsunción.

Sucede cuando un sujeto estimó, o le dio un carácter equivocado a un

elemento del tipo, de modo que a través de esta modificación cree que su actuar
no constituye delito.

342
 4) Error de validez.

El sujeto sabe que existe una norma prohibitiva, pero la considera nula o
no aplicable, o sea, en este caso él estima que un delito ha sido derogado o que
a él no se le aplica.

c. Inexigibilidad de otra conducta

i. Concepto

Podemos definir la inexigibilidad de otra conducta como la “valoración de

hecho y de derecho que se apoya en las circunstancias del caso, y que permite
afirmar que un sujeto particular pudo adecuar su conducta a la norma jurídica en
un caso puntual”.

El juez valorará si una persona en un caso específico fue capaz de

adecuarse a la norma jurídica.

La regla general será que las personas puedan adecuarse de la conducta a

la norma jurídica, aunque existen circunstancias especiales que determinan que
un hombre medio desconozca el deber jurídico de adecuar su conducta al
derecho.

A un hombre medio que caiga bajo estas circunstancias especiales no se le

puede reprochar esta conducta, por que esta persona no puede decidir
adecuadamente, esto es, no puede encausar su obrar conforme al derecho por
que estas circunstancias o factores hacen necesario un poder de resistencia, un
valor o una fuerza de voluntad extraña al hombre medio.

ii. Casos de inexigibidad de otra conducta

Fundamentalmente, los casos de inexigibidad de otra conducta están

contenidos en el artículo 10 N° 9 del Código Penal (““Están exentos de

343
responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable”):

- El miedo insuperable.

- La fuerza irresistible.

También tenemos el caso de la obediencia debida como una situación de

inexigibilidad, contemplado en el Código de Justicia Militar, que no trataremos
aquí.

- El miedo:

Para Aristóteles, el miedo es ”la espera de un mal”, mientras que para

Ulpiano es el “trastorno mental (trepidatio mentis) que causaba un peligro
inminente”.

Para el Derecho Romano, el miedo debe constar con dos características

copulativas:

1)Se debe sospechar que se va a producir (debe ser inminente).

2)Debe ser un peligro de un mal mayor.

De esta forma, Sólo iba a ser eficaz el miedo cuando causaba daño.

En el medioevo, tenemos una muestra importante de la influencia del

miedo en “las Siete Partidas” de 1250, donde, el miedo grave anulaba los pleitos.

En el Código Penal francés de 1810 no había crimen o simple delito cuando el

procesado se encontraba coaccionado por una fuerza que no hubiese podido
resistir.

En el Código Penal español de 1822, el miedo era una causal de eximente de la

responsabilidad. El miedo estaba constituido por aquellas amenazas y el temor
infundado de un mal inminente y grave que baste para intimidar a un hombre

344
prudente, y dejarle sin arbitrio para obrar.

En el Código Penal español de 1848 la causal eximente de responsabilidad que

encontramos en el artículo 10 N° 9 del Código chileno, adquiere su formulación
definitiva.

José Francisco Pacheco, comentarista del Código Penal de 1848, decía

que la voluntad coaccionada sigue siendo voluntad, pero no es una voluntad
propia o responsable. Pacheco dice que si resistiéramos a las amenazas
seríamos débiles, y dado que el hombre es débil, y que el martirio no es su
destino, es necesario eximirlo.

Ahora bien, la condición para que ese eximente produzca efecto, es que
debe ser insuperable y que esta insuperabilidad dependerá de la gravedad que
tenga el miedo.

La doctrina española debatió sobre la ubicación que le daba a este miedo

insuperable:

Para Federico Puig Peña, el miedo insuperable era causal de

imputabilidad, es decir, de un trastorno mental bastante mas profundo del que se
supondría.

A juicio de José Antonio Oneca, el miedo insuperable era causal de

inculpabilidad y constituye un estado emocional.

Para Ferrer Sama, se explica el miedo insuperable a través del estado de

necesidad, y lo mismo opina el profesor Quintano Ripollés. De acuerdo a este
último autor, debe confundirse estado de necesidad con miedo insuperable, y
además, asegura que fuerza irresistible y miedo insuperable son equivalentes,
pero sostiene que la diferencia es que en el miedo insuperable dominaba un
matiz psicológico que podría no estar en la fuerza irresistible.

Para Jimenez de Azúa, la violencia moral y el miedo son causales de

345
inexigibilidad de otra conducta. Tal autor divide el ciclo emocional en varias
partes diciendo que en las fases de este ciclo se encontraba la inexigibilidad de
otra conducta. En la parte temprana de este ciclo no encontramos con la
prudencia o cautela, y esto no es eximente de otra conducta. A medida que se
avanza en este ciclo, nos encontramos con miedo, angustia, temor, y es aquí
donde encontramos la eximente. En esta fase es donde puede desaparecer la
conciencia y puede, incluso, llegar a un miedo patológico o psicológico, y sólo en
este caso se puede hablar de inimputabilidad.

Podríamos decir que el miedo es una de las formas elementales o

esenciales en la que se manifiesta la violencia moral o coacción psíquica, o sea,
el miedo sería una especie de un género mas amplio.

Hemos excluido la fuerza física como causal de culpabilidad por que aquí
no hay voluntad, por lo tanto, quien actúa impulsado por una fuerza física no
actúa.

Tratándose de la fuerza moral o psíquica, el individuo tiene la posibilidad de

decidir su comportamiento, aunque de manera muy limitada y con un menor
compromiso de la voluntad. Vale decir, que si cede a la presión de esta fuerza
psíquica, su participación en el hecho tiene un menor compromiso de la
voluntad.

A juicio de Eduardo Novoa, este menor compromiso de voluntad se

produce por que el sujeto sobrepone a su ánimo un factor o motivo difícil de
vencer, y esta disyuntiva de seguir su ánimo se resuelve siguiendo el camino de
esta fuerza que lo coacciona.

Llegamos a la conclusión de que la violencia psíquica limita las

posibilidades de libre elección que la ley supone en todo individuo imputable.

346
 -Violencia moral o coacción psíquica:

Podemos definirla como “toda presión de tipo moral ejercida sobre un

sujeto con el objeto de determinarlo a ejecutar un acto o abstenerse de
ejecutarlo, acto que debe tener relevancia jurídico-penal, el que no ejecutaría de
no mediar dicha compulsión limitativa de su facultad de decisión”.

- Elementos de la coacción:

1)Debe existir una amenaza previa:

Esto es, debe haber un anuncio de un mal a realizar por un tercero, es

decir, debe haber un tercero involucrado el cual pretende obtener de otro una
decisión.

2)Debe ser aplicada por un tercero.

3)La amenaza de mal o el mal puede consistir en algo que se haga

recaer sobre la persona del violentado, o sobre otras personas.

4)La amenaza constitutiva de la violencia moral debe ser injusta:

Por que existen amenazas de males que se deben soportar jurídicamente.

5)El mal amenazador debe ser grave:

Es decir, deben ser proporcional a la gravedad de los hechos delictivos que

se le imponen al violentado. V.gr. si yo amenazo a alguien con romperle algo,
este amenazado no debería tomar un arma, ya que este mal es mayor que el
que yo iba a provocar.

Esta gravedad del mal se aprecia con relación a aspectos subjetivos y

objetivos:

347
 -Elementos objetivos: Relacionados con la razonable inminencia del mal y
la energía puesta por quien violenta.

-Elementos subjetivos: Vinculados con las características personales del

violentado.

6)El mal debe ser serio, actual e inminente:

Se señala que el mal debe “serio”, es decir, que existe el propósito de

cumplir ese mal y debe ser “actual”, es decir, el mal debe haber comenzado a
producirse o bien, en el caso de la inminencia, debe haber certidumbre del mal
que se va a producir.

7)El violentado por el mal no debe estar obligado a soportarlo:

8)El violentado no debe tener otra forma de evitar el mal:

- Orígen de la fuerza o coacción psíquica:

En el Derecho Romano se reconoce al miedo como una de las formas de

violencia moral y ya se establece ahí como requisito para que tenga relevancia
jurídica que el mal sea real e inminente.

Los penalistas clásicos añaden a la violencia algunos requisitos:

Para Carrara la obediencia debida es una forma de violencia moral, ya que

“falta” en esa situación la espontaneidad. Otros afirman que la culpabilidad
necesita la espontaniedad psicológica.

En el Código Penal francés de 1810 lo que se llamaba “fuerza” era aquella

fuerza física o material y psíquica que afecta la conciencia de una persona. En el

348
Código Penal francés de 1992, en el artículo 122-2 se califica a la fuerza para
provocar la eximente, que esta debe ser irresistible. Es decir, cuando es
imposible rechazar un peligro inminente, entonces se habla de “fuerza
irresistible”. Además de lo anterior, se supone que debe ser un hecho exterior.

En el Código Penal italiano, la violencia moral está ubicada junto al estado

de necesidad, de manera que muchos doctrinarios italianos la han entendido
como un tipo de estado de necesidad, pero siempre teniendo en consideración
que se trata de una causal eximente que elimina un elemento subjetivo del
delito.

En Alemania, el parágrafo 52 del Código Penal alemán establece el estado

de necesidad por coacción.

El profesor Mezger señala que la vis absoluta (fuerza física irresistible),

excluye la acción. Pero en el caso de la vis compulsiva, no se obliga al
coaccionado de manera inmediata, pero este es determinado a ceder por influjo
de esta voluntad externa.

Mezger dice que la persona impulsada por la fuerza irresistible se ve

obligada a ceder por influjo de voluntad extraña y trata a esta coacción como una
causal de exclusión de culpabilidad. La coacción produce una fuerza moral
irresistible, y es así cuando el violentado es incapaz de resistir la violación y
actúa por que no está obligado a soportar ningún mal y, por lo tanto, seguir el
dictado del delito, no tiene ninguna pena. Cierto que no se pierde voluntad, pero
ella está gravemente coaccionada.

Welzel sigue la misma línea de los doctrinarios italianos, vale decir, la

fuerza moral debe asociarse al estado de necesidad exculpante.

Para Maurach, La fuerza física o mecanica no constituye una coacción que

349
excluya la culpabilidad; la que excluye la culpabilidad es la coacción psicológica
y no habrá pena por que fuimos movidos por una fuerza extraña.

- Regulación chilena

Como seha afirmado, el artículo 10 N° 9 del Código Penal trata de la fuerza

irresistible y miedo insuperable conjuntamente.

Su origen más cercano era el Código Penal español de 1848, aunque este
tenía estos elementos en forma separada en su artículo 8°.

El miedo insuerable ha recibido un tratamiento doctrinal disímil en Chile.

Mientras para Gustavo Labatut se trata de una “emoción en que su máxima
intensidad reviste caracteres patológicos, acarreando perturbaciones orgánicas y
psíquicas, e incluso es probable que le prive virtualmente de la razón” (con lo
cual, los casos extremos de fuerza irresistible se asocian con privación de la
razón), para Novoa es “ una perturbación angustiosa del ánimo ocasionada por
un peligro o mal, real o imaginario, que domina la voluntad, pero sin llegar a
constituir una privación total o temporal de ella”.

En términos jurisprudenciales, vale la pena destacar la definición de la

Corte de Iquique, que en 1939 lo conceptualizó de la siguiente manera:

“Es una especie de perturbación mental causada por la aprehensión de

algún peligro o mal aparente o real que se teme o recela”.

También dijo que era: “Una sensación penosa que aflige interiormente a los
seres animados por efecto del natural instinto de conservación al verse
amenazados por un mal real o aparente que no quieren y que no tienen
seguridad de poder evitar o vencer”

350
 -Requisitos para que proceda la eximente de miedo insuperable:

Gustavo Labatut expresaba que el miedo insuperable es el efecto

psicológico de la violencia moral, y sus requisitos serían:

1)Que el mal amenazante sea inminente.

2)Que el mal sea grave y serio.

El miedo va a ser insuperable en sus etapas de pánico o terror y que en

este caso debía ser injusto y no debía haber otra manera de evitarlo.

Para Eduardo Novoa, la perturbación debía ser:

1)Ocasionada por un peligro real o imaginario.

2)Este peligro domina la voluntad, pero no constituye una privación

temporal de razón, y va a tener el carácter de miedo insuperable cuando se
sobrepone de tal manera a la voluntad que la impulsa a realizar hechos que sin
el no hubiesen realizado.

Etcheberry opina que para el legislador son indiferente los motivos del
miedo.

En su concepto:

1)El miedo debe tener el carácter de insuperable, esto es, que para
vencerlo el sujeto debe desplegar una fortaleza heroica superior a la que se le
debe pedir a un hombre normal. Por lo tanto, el delito que ejecuta no le es
atribuible.

2)Además, el mal amenazante debe ser grave y que la insuperabilidad

depende de en alguna medida de esa gravedad.

-Hay personas que no pueden invocar esta eximente:

1)Aquellos quienes adoptan profesiones en que deben afrontar

351
riesgos.V.gr., Bomberos.

2)Aquellas personas jurídicamente obligadas a soportar los males que

teme. V.gr. Carabineros.

Naturaleza jurídica del miedo insuperable:

La regla general es que la doctrina mas antigua lo tiende a ver como una
causal de exclusión de culpabilidad por inimputabilidad (Labatut y Raimundo del
Río).

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

84. Explique las definiciones formales y materiales de delito.

85. Clasifique a los delitos de acuerdo a su gravedad

86. Señale las principales definiciones entre faltas, por un lado, y

crímenes y simples delitos, por otro.

87. Señale las diferencias entre delitos continuados y habituales.

88. Señale las diferencias entre delitos instantáneos, permanentes e

instantáneos de efectos permanentes.

89. Defina acción jurídico penalmente hablando.

352
90. Señale la evolución de causalismo a finalismo en la acción.

91. Señale las función del tipo.

92. Señale las distintas clases de error.

93. Señale los elementos objetivos del tipo

94. Defina los elementos subjetivos del tipo.

95. Defina dolo y clasifíquelo.

96. Defina dolo eventual.

97. Defina antijuridicidad.

98. Señale los principios de los que derivan las causales de justificación.

99. Señale los requisitos de la legítima defensa

100. Señale los requisitos del Estado de necesidad

101. Defina culpabilidad.

102. Señale la evolución del concepto de culpabilidad.

103. Señale los elementos de la culpabilidad

104. Defina inimputabilidad.

105. Señale los principales transtornos que pueden incluirse en el

concepto de demencia.

106. Señale qué puede entenderse por inexgibilidad de otra conducta.

107. Señale las diferentes teorías que explican el conocimiento del

injusto.

108. Defina y clasifique el error de prohibición.

353
354