El Código Civil y los Contratos Mercantiles

El Código Civil y los contratos mercantiles

Álvaro Zegarra Mulánovich*

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. —1. Planteamiento. 2.

Noción jurídica de contrato. 3. Alcance jurídico del concepto de “contrato
mercantil”. II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CÓDIGO CIVIL.
—4. Modelos de relación entre el Art. 1353 CC y el Código de Comercio.
5. Vigencia del régimen especial de los contratos mercantiles en general.
III. CONCLUSIÓN.

I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Planteamiento.
Desde la promulgación del código Civil (CC) de 1984 se ha hablado mucho acerca de la
unificación del Derecho de los contratos privados, sea como un hecho efectivamente consumado
por ese Código con mayor o menor amplitud (según las distintas posturas doctrinales y
metodológicas), sea como una tarea pendiente y más o menos deseable, pero aún por completar
en toda su extensión. Por ejemplo, es un hecho que se ha eliminado la doble regulación, civil y
mercantil, de algunos contratos típicos, como la compraventa, la permuta, los préstamos, el
depósito y la fianza (Art. 2112 CC), y ha regulado en su articulado una serie de contratos más
propios del ámbito mercantil, como son el suministro o el hospedaje1. Muchos autores van más
allá, llegando incluso a afirmar que el Art. 1353 CC habría derogado tácitamente muchas, si no
todas, de las reglas mercantiles referidas a los contratos en general que se contienen en los Arts.
50 a 63 del código de Comercio (CdC)2:
“Dado que el Derecho comercial es una rama del Derecho privado, y refiriéndose el
artículo 1353 del Código civil a los contratos de Derecho privado en general, sin prever
excepción alguna respecto a la naturaleza de éstos, pienso que se ha producido una
derogación tácita de la Sección Cuarta del Libro I del Código de comercio”3.
Como se ve, el eje de la discusión gira en torno al Art. 1353 CC, que dispone que “todos los
contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas” en la Sección Primera (“Contratos en general”) del Libro VII (“Fuentes
de las obligaciones) del CC, “salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares
de cada contrato”.
En este trabajo examinaré con cierto detalle las relaciones normativas entre el CC,
especialmente el artículo reproducido, y las normas generales sobre contratos y obligaciones
incluidas en el texto del CdC, y concretamente si éstas últimas han sido derogadas o no, y en
qué medida, por el primero. Abordo la cuestión únicamente desde la perspectiva de lege lata.
No me pronunciaré aquí, por tanto, sobre la conveniencia o inconveniencia, de lege ferenda, de

*
Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Piura.
1
TORRES Y TORRES LARA, Carlos; “La Codificación Comercial en el Perú. De un Código «formal» a un
Código «real»”, en Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco, Lima, 1989, pp. 699 y
ss. (pp. 705-706).
2
Vid. nota n. 13, infra.
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174.

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unificar o no el Derecho privado de obligaciones, ni de la forma más adecuado de hacerlo,

llegado el caso4.
2. Noción jurídica de contrato.
La palabra “contrato” tiene más de un sentido en Derecho, y se usa frecuentemente para
designar cosas distintas, aunque relacionadas. Los sentidos principales son cuatro5: el
documento en el que consta el acuerdo de voluntades, el propio acuerdo de voluntades en cuanto
negocio jurídico, la relación jurídica o vínculo que origina el acuerdo de voluntades y el
conjunto de reglas que las partes establecen para regir la relación jurídica creada por ellas.
Según en qué sentido se use el término, el contrato se celebra (negocio jurídico); se firma
(documento); se cumple, resuelve o modifica (relación contractual); y se interpreta (la regla).
De los cuatro sentidos mencionados, por su relevancia, y porque guardan entre sí cierta
contraposición y al mismo tiempo una íntima compenetración, es especialmente delicada la
distinción entre el contrato como negocio jurídico y el contrato como relación contractual. La
distinción, entre otras cosas, ilustra el distinto significado de las tradicionales “fases” o
momentos del itinerario contractual6: una fase de preparación o formación del contrato y otra de
ejecución, separadas ambas por un punto o momento: el de la celebración o perfección del
contrato. Todo lo que ocurre en la primera fase está como dirigido a ese momento central, desde
el cual se juzga, y las preguntas que surgen son fundamentalmente preguntas relativas a la
“validez”, en las que la eficacia del contrato se basa fundamentalmente en consideraciones
estructurales7. En cambio, a partir de entonces, todo lo que ocurre se dirige a la efectiva
realización del programa contractual, tal como quedó plasmado en ese momento, y en ese
sentido las preguntas que surgen se refieren al “cumplimiento” y a la consiguiente
“responsabilidad”, y la eficacia del acuerdo se contempla desde un punto de vista funcional.
¿En qué sentido se usa el término en la expresión “contratos mercantiles”? En realidad, como
ocurre también en el Derecho Civil, el estudio de los “contratos mercantiles” se refiere a ambos
campos8. Las reglas de los Arts. 50 al 55 CdC, por ejemplo, tratan preferentemente de temas
relacionados con la celebración de los contratos mercantiles, es decir, con su condición de
negocios jurídicos, mientras que los Arts. 60 al 63 CdC, así como la mayoría de las reglas

4
Asumía una posición favorable a la unificación, de lege ferenda, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel;
Estudios del Contrato Privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Tomo I, pp. 21 y ss. Vid. la exposición
general de esta cuestión que, con amplio panorama comparado, ofrece GARCÍA-PITA Y LASTRES, José
Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pp.
33-44. También, con especial referencia al Derecho español y europeo, MIRANDA SERRANO, Luis María;
“La contratación mercantil en general: su actual fisonomía y otras cuestiones preliminares”, en MIRANDA
SERRANO, Luis María, VELA TORRES, Pedro José, y PRÍES PICARDO, Adolfo; La contratación mercantil.
Disposiciones generales. Protección de los consumidores, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2006, pp.
25-67 (pp. 40-50).
5
MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato, t. I, pp 40 y ss., EJEA, Buenos Aires 1986. Por
su parte, GARCÍA-PITA (Derecho Mercantil…, cit., pp. 327-328), recogiendo la opinión de Luis DIEZ-
PICAZO (cfr. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1993, t. I, pp. 122-
123), sólo se refiere a los últimos tres sentidos expuestos, que son los más relevantes. De esta pluralidad
de acepciones se hace eco DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, pp. 37-38, aunque en las pp. previas se
muestra decididamente a favor de reservar la noción de “contrato” al negocio jurídico nacido del acuerdo
de las partes.
6
DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, p. 38; DIEZ-PICAZO, Fundamentos…, cit., t. I, pp. 267-269. Otros
autores mencionan tres fases: formación o generación, perfección y “consumación” (cumplimiento). Cfr.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos, PABLO CONTRERAS, Pedro DE, PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel, y
PARRA LUCÁN, María Ángeles; Curso de Derecho Civil (II). Derecho de obligaciones, Colex, Madrid,
2000, p. 359 (§ 129 bis). Como la perfección o celebración del contrato, más que una “fase”, es un hecho
que se verifica en un momento dado, prefiero ceñirme a las dos que menciono en el texto.
7
Cfr. MARTINEZ DE AGUIRRE ET AL., Derecho de obligaciones, cit., pp. 359-360 (§ 129 bis).
8
“Resulta indiscutible (…) que una parte muy sustancial del Derecho mercantil está formada por normas
e instituciones de Derecho de obligaciones y contratos” (negritas en el original), como acertadamente
dice GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. 25.

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recogidas en las secciones relativas a los distintos contratos en particular, describen y regulan la
configuración de la relación jurídica surgida del contrato, es decir, corresponden más bien al
Derecho de las obligaciones. Sin embargo es muy importante distinguir unas de otras, porque el
alcance de su “mercantilidad” puede ser distinto (y de hecho lo es, en mi opinión9).
3. Alcance jurídico del concepto de “contrato mercantil”.
Tanto en uno como en otro sentido, es necesario preguntarse por el alcance jurídico del
concepto de contrato mercantil. Es decir, ¿qué sentido dar al calificativo de “mercantil” que se
da a estos contratos? ¿Indica o no cierta especialidad de su régimen jurídico? ¿Qué alcance tiene
esta especialidad “mercantil”? Hago notar que estas cuestiones son previas y condicionan la de
averiguar cuál es el criterio de mercantilidad, el rasgo que permite calificar como mercantil a un
contrato, tema que he abordado en otro lugar10.
Sobre esta cuestión hay dos posiciones básicas: o bien el concepto de “contrato mercantil” tiene
estricto alcance jurídico11 (hace referencia a un régimen jurídico de contratación más o menos
diferente del común), o bien su alcance es puramente “sociológico” o “didáctico” (cumpliría
simplemente la función de agrupar, para efectos de exposición conjunta, una serie de contratos
específicos, no siempre típicos, pero cuyo régimen general nunca sería otro que el común). Para
la primera perspectiva el Derecho Mercantil es especial también —quizá incluso de manera
preponderante12— en el ámbito obligacional, al existir unas reglas propias de alcance general
para todos los contratos que se puedan llamar “mercantiles”. La segunda perspectiva, en
cambio, supone efectuada, al menos en el campo de las obligaciones y contratos, una
“unificación” del Derecho privado bajo un solo conjunto de reglas.
La mayor parte de la doctrina peruana hace suya, con ciertos matices, la segunda opción al
interpretar el ordenamiento positivo13, no sólo respecto de los contratos específicos
mencionados en el Art. 2112 CC, sino también de las reglas generales de contratación a que se
refiere el Art. 1353 CC. Se trata, pues, de un aspecto de la cuestión que intentaré resolver en la
siguiente sección.
II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CÓDIGO CIVIL
4. Modelos de relación entre el Art. 1353 CC y el Código de Comercio.
El Art. 50 CdC, en concordancia con el Art. 2 del mismo código, establece la aplicación
supletoria del derecho común ante la falta de reglas mercantiles propias para los contratos y las
obligaciones, sean de tipo general (aplicables a todos los contratos mercantiles) o específicas

9
Puesto que la materia excede obviamente del marco de este trabajo, remito al respecto a mis Notas de
Contratos Mercantiles, apuntes para el dictado del curso de Derecho Mercantil IV – Contratos
Mercantiles, pro manuscripto, Piura, 2007, pp. 10 y ss.
10
Ibid.
11
Sea que su especificidad se refiera a la noción de “derecho excepcional” o simplemente a la de
“derecho especial”, cuestión que no abordaré aquí. Vid. el apunte de GONDRA, José María; Derecho
Mercantil I. Introducción, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1992, p. 187 in fine.
12
GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., pp. 27 y ss., concluye que si bien el eje de organización del
Derecho Mercantil se ha desplazado de lo contractual y obligacional a lo institucional, lo primero sigue
siendo un aspecto central e imprescindible de su contenido. En el mismo sentido, MIRANDA SERRANO,
“La contratación mercantil…”, cit., pp. 28-29, para quien “el Código de Comercio concibe el Derecho
mercantil como un Derecho básica y esencialmente contractual”, aunque “con el transcurso del tiempo
dicha concepción (…) ha ido cediendo terreno a favor de una concepción institucionalista centrada en las
figuras del empresario y de la empresa”.
13
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho
Comercial, Grijley, Lima, 2006, Tomo III, pp. 3 y ss; MORALES ACOSTA, Alonso, Los grandes cambios
en el derecho privado moderno, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1990, p. 217 y 236;
VALLE TEJADA, José, La autonomía del Derecho Mercantil y su crisis, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp.
230 y s.; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Introducción. El sistema jurídico Mercantil”, en Compendio de
Legislación Comercial, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 12; DE LA PUENTE, El Contrato…, t. I, pp. 172-
176.

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(propias de un tipo contractual concreto). Resulta lógico, dada la autonomía (relativa) del
Derecho Mercantil respecto del Civil14, que sus normas establezcan un sistema de fuentes
propio que, en todo caso, podrían variar sus propias normas en determinados ámbitos de su
contenido.
Mas, como ya he dicho al inicio de este trabajo, desde la promulgación del CC de 1984 muchos
autores nacionales postulan que este Código habría realizado ya cierta unificación del Derecho
de los contratos privados. He mencionado más arriba dos supuestos de “unificación”
pacíficamente admitida por todos, como son la eliminación de la segunda regulación, la
mercantil, de bastantes contratos típicos (ex Art. 2112 CC), y la inclusión en el mismo CC de
una regulación única de varios contratos más propios del ámbito mercantil, como el suministro
o el hospedaje15. Pero la mayoría va más allá, llegando a afirmar que el Art. 1353 CC habría
derogado tácitamente muchas, si no todas, de las reglas mercantiles referidas a los contratos en
general que se contienen en los Arts. 50 a 63 CdC16, las cuales habrían sido sustituidas por las
contenidas en la Sección Primera (“Contratos en general”) del Libro VII (“Fuentes de las
obligaciones) del CC17. Tal consecuencia se derivaría, fundamentalmente, de algunas
expresiones del Art. 1353 CC, como la referencia a “todos los contratos de derecho privado” y
“salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”. En
definitiva, sólo se admitirían las desviaciones de esa normativa general del CC en la regulación
legal de cada tipo contractual particular.
En esta materia se pueden adoptar al menos tres posturas, y de hecho todas ellas tienen
partidarios:
1) Una tesis “maximalista”, que entiende derogadas en su integridad todas las normas del CdC
referidas a contratos u obligaciones en general, con lo que finalmente se habría verificado la
completa unificación del Derecho de obligaciones civil y mercantil18.
2) Una tesis “intermedia”, que atiende a que el tenor literal del art. 1353 CC remite “a las
reglas generales contenidas en esta sección”, esto es, la Sección Primera (“Contratos en
general”) del Libro VII (“Fuentes de las obligaciones”) del CC, para concluir que la
derogación tácita que postulan no afectaría a artículos como el 63 CdC, entre otros, cuya

14
GONDRA, José María, Derecho..., cit., pp. 160 y ss.
15
Aspectos, entre otros menos prominentes, mencionados por TORRES Y TORRES LARA, “La
Codificación...”, cit., pp. 705-706. No puedo decir hasta qué punto el autor asentía o disentía de la
posición de la mayoría respecto de la cuestión más amplia de cómo afecta el CC al régimen general de las
obligaciones y contratos mercantiles (cfr. nota n. 13, supra), porque en el trabajo consultado trataba sólo
algunas manifestaciones de la penetración del régimen mercantil de contratos y obligaciones en el Código
Civil, y no al revés, como sería el caso de la posición sostenida por la mayoría respecto del Art. 1353 CC
16
Vid. nota n. 13, supra.
17
Es importante anotar, para recordarlo después en su momento, que dicha sección comprende los
principios generales de la contratación, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos
preparatorios, etc. En general, se puede resumir su contenido diciendo que trata de las normas generales
del contrato en cuanto negocio jurídico, aunque no de todas ellas (otras, lógicamente, están en el Libro II,
sobre el Acto Jurídico).
18
Sostiene explícitamente esta postura DE LA PUENTE, El contrato..., cit. pp. 174-175 (“Esto determina
que no sólo sean ineficaces aquellas disposiciones generales sobre los contratos de comercio que se
opongan a las disposiciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a toda la
materia de las disposiciones generales de la Sección Cuarta del Libro I del Código de comercio”) y 176
(“el propio artículo 1353 del código civil (…) ha determinado la unificación de toda esta área de manera
muy efectiva”), a quien sigue VALLE TEJADA, La autonomía..., cit., p. 230. Más ambiguos, por no decir
que contradictorios, son los MONTOYA, que afirman explícitamente la derogación integral de los Arts. 50
a 63 CdC (Derecho Comercial, cit., t. III, p. 4), pero luego examinan algunos de ellos en particular (así, el
Art. 55 CdC, en p. 7, el Art. 51, en p. 8, los Arts. 59 y 60, en pp. 8-9, etc.), como si fueran Derecho
vigente.

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materia (la mora del deudor) no es regulada por el CC en ese lugar, sino en el Libro VI
(“Las obligaciones”)19.
3) Y una tesis negativa, que sostiene que el CC sólo ha derogado las normas del CdC que
explícitamente menciona en su art. 2112, y que por lo tanto el régimen general de las
obligaciones y contratos mercantiles contenido en los arts. 50 y ss. CdC siguen vigentes en
su integridad20.
Cada una de estas tesis se vincula más especialmente a alguna de las formas de derogación de
las normas jurídicas previstas y reguladas en el Art. I del Título Preliminar del CC, a saber21: la
derogación expresa (para la tesis negativa), la derogación tácita por incompatibilidad de la
norma anterior con la posterior (para la tesis intermedia) y la derogación tácita por regulación
integral del mismo objeto (para la tesis maximalista). Además de estas tres posibilidades, es
doctrina común que una norma también pierde vigencia cuando su propósito u objeto queda
enteramente cumplido (normas provisionales o para circunstancias determinadas, cuando tales
circunstancias desaparecen; por ejemplo, las normas transitorias)22, pero es evidente que las
normas mercantiles a las que me estoy refiriendo no están en ese caso.
5. Vigencia del régimen especial de los contratos mercantiles en general.
El argumento de la regulación integral de la materia propugnado por la tesis maximalista tendría
la ventaja de que alcanzaría verdaderamente el objetivo de simplificar el ordenamiento positivo
de las obligaciones y contratos privados23, que es una de las principales argumentos a favor de
quienes proponen la unificación definitiva del Derecho Civil y el Mercantil, y que no se
cumpliría con la derogación por simple incompatibilidad que alega la tesis intermedia24. Pero no
puede apoyarse en el tenor del Art. 1353, que claramente limita su eficacia a las normas
comprendidas en la sección primera del Libro VII CC, sino que se basa más bien en una
concepción totalizante del influjo del (entonces) nuevo CC en su conjunto sobre la totalidad del
ordenamiento jurídico privado peruano, mucho más difícil de justificar en el Derecho positivo.
Pareciera que los defensores de la posición intermedia pisan terreno más firme, al fundar su
razonamiento en las expresiones concretas en que está redactado el Art. 1353 CC. Sin embargo,
una consideración atenta de sus tesis llevan a concluir que tampoco resultan convincentes. Y
como, por otra parte, es evidente que tampoco se ha producido su derogación expresa, debo
adherirme firmemente a la tesis negativa, en los términos que expongo a continuación.

19
Así, para MORALES ACOSTA, Los grandes cambios…, cit., p. 217, en virtud del Art. 1353 CC
“quedarían tácitamente derogadas las disposiciones generales sobre contratos mercantiles del Código de
Comercio, de conformidad con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil vigente”, pero “no
existe norma alguna en la sección de reglas generales de contratos que sustituya la regulación” de los
Arts. 60 a 63 CdC. Sigue a este autor GUTIÉRREZ CAMACHO, “Introducción...”, loc. cit.
20
En este sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; Exégesis del Código civil Peruano de
1984, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 1995, Tomo I, pp. 51 y s., aunque no desarrolla sus razones. A pesar
de ello, la postura es importante en sí misma porque, en el seno de la Comisión Reformadora, el Prof.
ARIAS-SCHREIBER fue el ponente principal del Proyecto que se convertiría en la sección I del Libro VII
del CC, promulgado precisamente durante su gestión como Ministro de Justicia, en 1984. También RUBIO
CORREA, Marcial; Para leer el Código Civil III: Título Preliminar, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1986, p.
164, aunque inicialmente se muestra dubitativo, termina por pronunciarse a favor de la continuada
vigencia de las normas “expresas y tradicionales” sobre materias mercantiles, las cuales, “en términos
generales, no han sido derogadas”.
21
RUBIO, Para leer…, cit., pp. 30-31. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Introducción al Derecho. Teoría
general del Derecho, 3ª ed., Idemsa, Lima, 2006, p. 459.
22
LACRUZ BERDEJO, José Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2000, t. I, vol. 1,
p. 204. TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 459.
23
Y que es, por cierto, una de las principales razones esgrimidas por DE LA PUENTE en sus Estudios...,
cit. supra, para propiciar la unificación del Derecho privado.
24
Ya que habría que averiguar, por ejemplo, si han quedado derogados, y hasta qué punto, los Arts. 57 y
59 CdC, en cuanto regulan la interpretación de los contratos mercantiles, materia que no está claramente
recogida en la Sección I del Libro VII del CC.

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La regulación integral del mismo objeto no es aplicable cuando entre las normas en aparente
conflicto media una relación de general (CC) a especial (CdC)25. En tales supuestos, como se
sabe, prima la norma especial y ambas, cada una en su ámbito, rigen a la vez. Que entre ley
general y especial no cabe derogación tácita por regulación integral, es algo obvio: si así fuese,
cada nuevo CC (ley general) al “regular íntegramente” todas las materias (por su misma
generalidad), debería derogar íntegramente todo el resto del ordenamiento positivo (al menos,
del ordenamiento privado), cosa que evidentemente no ocurre. El hecho de que uno de los más
finos juristas que ha producido el Derecho Civil peruano26 aduzca ese argumento para
considerar derogadas en su integridad todas las disposiciones contenidas en los Arts. 50° a 63°
CdC, y no sólo las que encuentren un paralelo en la Sección I del Libro VII del CC (casos en los
cuales acepta, además, el argumento de la “incompatibilidad”), no es sino un testimonio
elocuente de lo poco deseable que es, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la
certeza del Derecho, una derogación tácita “selectiva” por mera incompatibilidad en los
ambiguos términos del tenor literal del Art. 1353 CC. Es doctrina común que la derogación
tácita por incompatibilidad se produce sólo dentro de los límites de la incompatibilidad27. Y
como ya he adelantado28, a veces no es nada fácil averiguar hasta qué punto la materia de
determinados artículos del CdC está también regulada en la Sección I del Libro VII del CC.
Ahora bien, si realmente el Art. 1353 fuera “incompatible”, en los términos del art. I del Título
Preliminar del CC, con una o más normas del CdC, por muy oscura, ambigua y difícil de
determinar que fuera la situación, habría que aceptarla como tal, y hacer el esfuerzo necesario
en cada caso para determinar el Derecho vigente. No se trataría entonces de un problema de
conveniencia de un determinado estado jurídico de lege ferenda, sino de algo positivamente
estatuido de lege lata. Sin embargo, es tan imposible que haya una derogación tácita de una ley
especial por incompatibilidad con una ley general posterior como lo es por la ya examinada
“regulación integral de la materia”. No hay incompatibilidad alguna precisamente por la
diferencia de ámbitos entre una norma y otra, ya que es presupuesto ineludible para la existencia
de una verdadera antinomia normativa que las dos normas tengan el mismo ámbito de validez29.
No puede decirse que la subsistencia de las normas propias del Derecho Mercantil impida la
aplicación del Art. 1353 CC (o sea, que resulte incompatible con el mismo), no sólo porque éste
desplegará todo el resto del derechos privados especiales que no tengan un conjunto de normas
como las del los Arts. 50 a 63 CdC, sino porque incluso los contratos mercantiles quedarán
sujetos a lo que ella dispone en todos los casos, muy numerosos, en los que las normas
mercantiles no prevean nada en particular. Es más, desde el punto de vista del CC, lex maxime
generalis, hasta las normas más generales sobre obligaciones y contratos mercantiles son
“normas particulares” de cada contrato mercantil, lo que demuestra que la pretendida
incompatibilidad de los Arts. 1353 CC y 50 y ss. CdC es sólo aparente, aun ateniéndonos
rigurosamente a la letra del primero.
Hablando en términos lógicos, si una proposición P es incompatible con otra proposición Q, es
obvio que ésta a su vez es incompatible con la primera. Según esto, si el Art. 1353 CC fuese
incompatible con todos o parte de los arts. 50 a 63 CdC (que por tanto habrían quedado
derogados), pese a ser éstos leyes especiales, cualquier ley posterior al CC que estableciese una
regla especial para un grupo de contratos privados sería a su vez incompatible con el susodicho
Art. 1353, y por lo tanto lo habría derogado. Pues bien, tal cosa ha ocurrido varias veces ya (en
materia de protección al consumidor, por ejemplo), de modo que tal disposición estaría

25
TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 293, a propósito de la aplicación preferente de los
principios de jerarquía (la ley superior deroga a la inferior, pero no a la inversa) y especialidad (la ley
especial deroga a la general en su propio ámbito, y no a la inversa) sobre el de temporalidad (la ley
posterior deroga a la anterior.
26
DE LA PUENTE, El contrato..., loc. cit.
27
TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 459.
28
Cfr. nota n. 24, supra, y texto al que se refiere.
29
TORRES, Introducción al Derecho…, cit., p. 291.

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derogada hace bastante tiempo. Si, como es evidente, esto último no ha ocurrido, tampoco ha
ocurrido lo primero. Y es que la única forma de derogar un régimen especial con una norma
general es hacerlo expresamente.
En realidad, esta conclusión no tiene nada de novedosa, sino que pertenece desde hace siglos al
acervo de la tradición jurídica occidental. Como ya decía PAPINIANO (s. III), “en todo el
Derecho, al género se deroga por la especie” (y no al revés), “y se tiene por predominante aquél
que se refiere a la especie”30, de lo cual dedujo BALDO (s. XIV) que “la ley posterior general no
deroga la ley anterior especial” 31. Por eso, en materia de aplicación de la ley y de solución del
aparente conflicto entre leyes, como todo el mundo sabe, antes que el principio “la ley posterior
deroga la ley anterior” hay que aplicar el principio de especialidad (“la ley especial prima sobre
la ley general”, independientemente de cuál sea anterior o posterior). De hecho, aunque los
artículos del CC y del CdC cuyo aparente conflicto tuvo a la vista en esa ocasión eran distintas
de las que vengo considerando, nuestra Corte Suprema así lo ha declarado explícitamente32,
cuando afirma que la sentencia de vista:
“contiene un error que estriba en confundir los criterios cronológico y de especialidad
para la aplicación de las normas, puesto que el hecho de que el Código Civil sea
posterior al Código de Comercio no determina que el primero sea aplicable
preferentemente al segundo”.
Para abundar en razones, podría recurrirse a una interpretación histórica y teleológica del Art.
1353. Según se deduce de sus antecedentes33, el artículo en cuestión tiene la clara intención, no
de unificar la regulación general de los contratos privados, sino de proveer un marco normativo
mínimo aplicable a los contratos innominados o atípicos. En efecto, se aprecia cómo de un texto
claro en el sentido de someter a las reglas generales los contratos atípicos34 se pasó, por el deseo
de “decirlo mejor” (en sentido estético), al actual texto lleno de ambigüedad. La Exposición de
Motivos elaborada por el Ponente de la sección35 sobre el Art. 6 de la cuarta Ponencia
sustitutoria (prácticamente idéntico ya al resultado final) se limita a glosar el texto del propio
artículo. Pero si se tienen en cuenta los Arts. 5 y 7 de esa misma Ponencia 36, el pasaje adquiere
en el contexto que lo rodea un significado meridianamente claro como norma que proporciona
un marco de referencia normativo mínimo para el problema de los contratos atípicos o
innominados, sin que sea en ningún caso posible referirla a las relaciones del CC con otras leyes
o códigos especiales. Esta última materia sería el objeto del Art. 7 de la Ponencia, cuya EM
expresamente declara que no hace sino repetir la norma del actual Art. IX del Título Preliminar

30
D.48.19.41 (in toto iure generi per speciem derogatur) y D.50.17.80 (et illud potissimum habetur, quod
ad speciem derectum est).
31
Ad Digestum Vetus, 9.2.2, citado por DOMINGO, Rafael y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, Beatriz; Proncipios de
Derecho global. Aforismos jurídicos comentados, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 139 (§ 2, 379:
lex posterior generalis non derogat legi priori speciali; vid. también el § 2, 378). También TORRES,
Introducción al Derecho…, cit., p. 293, se hace eco de este aforismo latino.
32
Cas. 428-97 (Lima), del 12 de diciembre, Considerando 5º (el énfasis es añadido). La sentencia aplica
el art. 404 CdC preferentemente a los arts. 1318, 1333 inc. 3º y 1334 CC.
33
Pueden verse suscintamente resumidos en DE LA PUENTE, El contrato, cit., pp. 149-150.
34
“Todos los contratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este título, sin perjuicio de
lo que se establezca en otros códigos o leyes especiales” (texto de la primera Ponencia de la Comisión
Reformadora).
35
El Prof. Max ARIAS-SCHREIBER. Puede verse en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL
CÓDIGO CIVIL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil,
Lima, 1980, t. II, pp. 421-544 (la EM está a partir de la p. 447); vid. especialmente pp. 452 y 453.
36
“Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial según
este Código u otras leyes (…)” (art. 5). “Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que estén
sujetos a una legislación específica serán regulados conforme a ésta y supletoriamente por las
disposiciones contenidas en el Código Civil” (art. 7).

197
 Álvaro Zegarra Mulánovich

CC37. Lamentablemente, en el Proyecto que finalmente se convirtió en CC desaparecieron

ambos artículos, y con ello nuestra norma quedó descontextualizada, oscureciéndose no poco su
sentido. No obstante, como ya he adelantado38, el expreso pronunciamiento de quien fuera
Ponente de esta sección del actual CC desautoriza cualquier intento de ver en el Art. 1353 CC
una norma de unificación del Derecho privado.
Además, como ya he dicho, el Art. 2112 CC derogó, con expresa mención de los artículos
afectados, las normas del CdC sobre determinados contratos típicos, unificando su tratamiento
legal: nada impedía hacer lo mismo con las reglas generales sobre los contratos mercantiles si
tal hubiera sido la intención del legislador. El no haber derogado expresamente las normas en
discusión, por tanto, no fue un simple olvido del legislador: es indiscutible que simplemente no
quiso hacerlo39, o no se alcanzó el consenso necesario para ello en el seno de las Comisiones
Reformadora y Revisora. En consecuencia, la derogación tampoco se produjo tácitamente.
Aún podría oponer alguien que no interesa tanto si el legislador tuvo o no subjetivamente la
intención de derogar uno o más de los arts. 50 y ss. CdC, sino que basta que el tenor objetivo del
mismo sea incompatible con ellos. No interesa tanto la intención del legislador, en definitiva,
como la “intención” de la propia ley, en cuanto se manifiesta en su tenor literal. Aunque creo
haber demostrado ya que la incompatibilidad en cuestión no existe en realidad, admitamos por
un momento que sí se diese en términos objetivos. Aun en ese caso, el efecto derogatorio que se
pretende carecería de la suficiente cobertura legal, y debería ponerse en duda su
constitucionalidad. En efecto, el CC fue aprobado no por el Congreso, sino por el Gobierno, en
funciones de legislador delegado. La Ley 23403, que delegó inicialmente en el Gobierno la
promulgación del CC, no facultó expresamente a éste para derogar o modificar otros códigos y
leyes diferentes del CC de 1936, por lo que el Gobierno quiso asegurarse de contar con esa
potestad, pidiendo facultades expresas para ese efecto. El Congreso respondió positivamente por
Ley 23756, facultando expresamente al Poder Ejecutivo para dos cosas: “dictar decretos
legislativos sobre modificación, ampliación o derogación de disposiciones de códigos diferentes
del Código Civil de 1936 y otras leyes” (Art. 1), y “ampliar, modificar o derogar disposiciones
de código (sic) u otras leyes diferentes al Código Civil de 1936” en las disposiciones del propio
Código Civil nuevo (Art. 2). Pero, en ambos casos, las modificaciones o derogaciones debían
hacerse “en cuanto, a juicio de la Comisión Revisora creada por la Ley 23403, sean pertinentes
para la aplicación del nuevo Código Civil” (Art. 1, al que remite el Art. 2)40. Si, como he dicho,
la Comisión Revisora jamás quiso tocar estos artículos del CdC, mal puede decirse que la
pretendida derogación se haga siguiendo el juicio de dicha Comisión sobre su necesidad para la
correcta aplicación del CC, como exige la Ley delegatoria que legitima la norma. Por lo tanto,
aun en el supuesto negado de que el Art. 1353 fuera, conforme a su tenor literal,
verdaderamente incompatible con la continuada vigencia de uno o más de los Arts. 50 y ss.
CdC, su efecto derogatorio carecería de cobertura legal suficiente, y debería dejarse a un lado
por inconstitucional (en el procedimiento).
III. CONCLUSIÓN
En definitiva, tratándose de áreas jurídicas distintas, aunque vinculadas, la norma del Art. 50
CdC y la del Art. 1353 CC tienen cada una su propio ámbito de aplicación, definido solamente
por ellas mismas, y dentro de ese ámbito, plena vigencia. Es indiscutible que para hallar la
norma aplicable a un supuesto mercantil se ha de acudir en primer lugar a la norma propia de
esa rama del Derecho y luego a las normas supletorias aplicables según lo disponga su propio
sistema de fuentes. El Derecho Civil no es competente para regular estos hechos y relaciones

37
Proyectos y Anteproyectos…, cit., t. II, p. 453, motivo que fue, con toda seguridad, el determinante de
su eliminación, y no que el legislador rechazase su contenido.
38
Cfr. nota n. 20, supra.
39
El propio DE LA PUENTE, El contrato…, cit., t. I, p. 176, admite que la derogación de la sección IV del
Libro I CdC que él postula para el Art. 1353 CC tendría que haberse producido sin que al principio “lo
haya advertido así” [el legislador], o sea, sin darse cuenta.
40
El énfasis, como es obvio, lo he añadido yo.

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 El Código Civil y los Contratos Mercantiles

sino sólo supletoriamente, tanto según lo disponen los Arts. 2 y 50 CdC, como según el Art. IX
del Título Preliminar del propio CC. Mi opinión es que el Art. 1353 CC responde exactamente a
la misma idea, y a nada más, y por lo tanto no afecta por sí mismo ninguna de la normas
contenidas en los Arts. 50 a 63 CdC, que, en principio, seguirían plenamente vigentes en su
totalidad.

199