Confianza legítima 08-05-16 22:31

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Confianza legítima
"... La Contraloría debe ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, ya que
estos deben ceñirse a las disposiciones que la ley establezca (...) Si el objetivo es modificar la
regulación de las contratas, o establecer nuevos requisitos para poner término a estas,
correspondería realizar una modificación legal y no hacerlo por la vía de dictámenes..."
Viernes, 06 de mayo de 2016 a las 9:55

Francisco López

Hace pocas semanas, la Contraloría General de la República publicó el dictamen

22.766, en el cual establece nuevos requisitos, no contemplados en la ley, para
los casos en que los funcionarios del Estado contratados bajo el régimen de
contrata no sean renovados por la administración.

La nueva interpretación señala que por el hecho de haberse renovado por

segunda vez el contrato a un funcionario determinado existiría una legítima
expectativa que les indujo razonablemente a confiar en la repetición de tal
Francisco López
actuación, por lo que es menester que se emita un acto administrativo que
explicite los motivos que sustentan dicha decisión. En caso de no existir dicho
Ver más acto, el funcionario obligatoriamente debiese ser renovado, elaborándose un
nuevo contrato.

Es importante recordar que la generalidad de los funcionarios públicos no están contratados bajo las normas
del Código del Trabajo, como los trabajadores del sector privado, sino que tienen un régimen especial que se
traduce, en resumidas cuentas, en tres tipos de contratos: planta, contrata y honorarios. La planta es el
conjunto de cargos permanentes asignados por ley a las distintas reparticiones públicas, estos cargos tienen
la característica de ser inamovibles (salvo causales excepcionalísimas), por lo que se entiende que existe una
especie de propiedad del cargo. La contrata, según lo establecen las leyes 18.833 y 18.834, son empleos de
carácter transitorio, por lo que duran como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, y cesan por el solo
ministerio de la ley en esa fecha, salvo que se hubiese dispuesto la prorroga, a lo menos con 30 días de
anticipación. Los honorarios corresponden a funciones no habituales en un servicio y, por tanto, de carácter
transitorio y prácticamente similares a los del sector privado.

El dictamen constituye un cambio radical de criterio en cuanto a cómo la Contraloría ha estado revisando
estas situaciones, tanto es así que el mismo reconoce que deben ser reconsiderados algunos dictámenes
emitidos con anterioridad. Si bien este pronunciamiento se realiza en relación a la Ley 18.833 sobre los
funcionarios municipales, pareciera razonable que el órgano contralor luego buscase hacerlo extensible a la
Ley 18.834, es decir, al Estatuto Administrativo aplicable a los funcionarios públicos en general.

Lo que hace la Contraloría, a través del dictamen 22.766, es establecer nuevas características para los
empleos a contrata, las que no están establecidas en la ley, y contraviene lo establecido en los cuerpos
normativos que la regulan. Al intentar hacer aplicable la teoría de la confianza legitima en materias de

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contratación de personas por parte del Estado, la cual es propia de legislaciones como la alemana, está
dotando a la contrata de características que desnaturalizan el carácter eminentemente transitorio de estas, y
contradice el hecho que las contratas terminan por el solo ministerio de la ley, al incorporar la exigencia de
una comunicación fundada como requisito para ponerles término. Además, no se entiende cómo el solo hecho
de emitir un documento con los fundamentos no afectaría la legítima expectativa de la renovación del
contrato.

Este cambio de criterio es complejo ya que implica la incorporación de doctrinas discutibles en materias en
que la ley es clara. Además limita al Estado en áreas tan relevantes como las de administración del personal y,
por consiguiente, en materias de administración financiera. En razón de esto es importante destacar que de
ampliarse esta interpretación al resto de la administración afectaría a cerca de 140.000 funcionarios públicos
del gobierno central, pasando a un segundo plano la calificación o desempeño de estos al momento de decidir
la continuidad de sus funciones.

De hacer extensible la teoría de la confianza legítima a otras áreas se podría llegar al extremo de considerar
que el Estado no podrá cambiar libremente de proveedores o modificar con quienes contrata, debido a que
por el solo hecho de renovar un contrato de suministro, prestación de servicios o de compra con un mismo
proveedor le generaría a este una afectación de sus derechos debido a que la mera renovación implicaría que
existió una vocación de permanencia en la relación contractual, por lo que el Estado estaría obligado a
continuar dicha relación, aún cuando no sea conveniente para sus intereses.

La Constitución establece que la Contraloría debe ejercer el control de legalidad de los actos de la
Administración, ya que estos deben ceñirse a las disposiciones que la ley establezca, los cuales en el caso del
término de las contratas no contempla la dictación de un acto administrativo que explicite los fundamentos de
la decisión. Si el objetivo es modificar la regulación de las contratas, o establecer nuevos requisitos para poner
término a estas, correspondería realizar una modificación legal y no hacerlo por la vía de dictámenes.

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