UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ

FACULTAD DE DERECHO
CURSO: DELITOS
PROFESOR: ANTONIO BASCUÑÁN

LA APROPIACIÓN INDEBIDA COMO DELITO CONTRA LA PROPIEDAD Y

CONTRA EL PATRIMONIO

Material editado para uso exclusivo de los estudiantes

No reproducir. No citar sin autorización.

Peñalolén, 2010
 Sumario.

1. Presupuestos dogmáticos.
1.1. Teoría de la apropiación indebida como delito contra la propiedad.
1.2. Teoría de la apropiación indebida como delito contra el patrimonio.
1.3. Teoría de la apropiación indebida como delito de doble naturaleza.
2. La apropiación indebida como delito contra la propiedad.
2.1. El bien jurídico protegido.
2.2. Tipo objetivo.
a. Autoría.
b. Objeto de la acción.
c. Presupuesto de la acción (título y detentación fiduciarios).
d. Acción típica.
aa. Apropiarse.
bb. Distraer.
e. Perjuicio.
2.3. Tipo subjetivo.
3. La apropiación indebida como delito contra el patrimonio.
3.1. En general.
3.2. Relación con la apropiación-delito contra la propiedad.
4. Elementos tácitos de lo injusto.
5. Penalidades.
6. Análisis de casos especiales.
6.1. Tipos de apropiación indebida en la legislación especial.
6.2. El propietario sujeto a restricciones a sus facultades de disposición.
I. La apropiación de cosa confiada (“apropiación indebida”).

1. Presupuestos dogmáticos.

De todos los delitos contra la propiedad, el así denominado delito de “apropiación

indebida” es, sin duda, la figura más confusamente regulada por el Código Penal. Dado que
es también una figura de aplicación práctica muy frecuente, se explica que existan las
interpretaciones más dispares en la jurisprudencia y doctrina.
Conforme al tenor literal del texto legal, son aplicables las penas del Art. 467 a

“los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,

efecto o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en
depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca
obligación de entregarla o devolverla”.

Esta disposición, aprobada por la Comisión Redactora en Sesión Nº 100 (5 de Julio

de 1872), es una transcripción del Art. 452 Nº 1 del Código Penal español de 1850, que
corresponde literalmente al Art. 441 Nº 1 del Código de 1848. Las fuentes de esta última
disposición son, como se ha visto, en parte el Código Penal español de 1822 (Arts. 773,
774, 777, 778) y en parte el Código Penal francés de 1810 (Art. 408).
La pregunta crucial, de la cual depende directa o indirectamente la solución de
prácticamente todas las dificultades interpretativas de este precepto, consiste en decidir si
nos encontramos frente a un auténtico delito de apropiación, restringido por la existencia de
un título especial de detentación de la cosa (con obligación de devolución o entrega), o mas
bien frente a un delito de defraudación del patrimonio ajeno, restringido por la naturaleza
especial del objeto de la acción (cosa mueble).
Como es evidente, la inexistencia en el derecho chileno de un delito de
administración defraudatoria del patrimonio ajeno (el delito de Untreue de la codificación
alemana) lleva en la práctica a llenar ese vacío mediante la interpretación de este delito
como un delito de defraudación. Por lo demás, hay razones de cierto peso que avalan esta
interpretación. Tanto la ubicación sistemática del delito junto a las estafas como la
exigencia de cometerse el delito en perjuicio a otro son datos de texto positivo que le sirven
de apoyo.
Pero también hay razones de peso que apoyan la otra interpretación. Un delito que
consiste en “apropiarse” de una cosa mueble recibida con cargo a su devolución o entrega
implica la idea del mero tenedor que se arroga antijurídicamente la posición del propietario.
Este es el caso paradigmático de furtum impropio. El examen de la evolución de la
codificación española demuestra la plausibilidad de esta interpretación, ya que muchos
supuestos considerados “hurtos” por los Códigos de 1822 y 1848/50 terminaron
incorporados en este delito. Se trataría, pues de un delito contra la propiedad, de
expropiación con apropiación correlativa.
Sin embargo, ninguna de estas alternativas interpretativas es plenamente
satisfactoria.
1.1. Teoría de la apropiación indebida como delito contra la propiedad.

Conforme a esta teoría, la apropiación indebida consistiría en un delito de

apropiación de lo confiado, que a su vez es un supuesto específico de apropiación sin
ruptura de la esfera de custodia ajena. El furtum impropio estaría, en consecuencia,
recogido en el Código Penal chileno en dos casos:
(a) cuando constituye una infracción a los deberes de entrega de especie al parecer perdida
hallada contenidos en el Código Civil (“hurto de hallazgo”), y
(b) cuando constituye una infracción a los deberes impuestos por un título fiduciario de
tenencia (“apropiación indebida”). Dicho plásticamente, conforme a esta interpretación
la disposición del Art. 470 Nº 1 debería figurar en el Código como Art. 448 bis.

Un primer problema que plantea esta interpretación es la existencia de la acción de

“distraer” como hipótesis típica alternativa al “apropiarse”. ¿Qué sentido puede tener esta
duplicidad de hipótesis típicas en un delito de apropiación? Tres son las respuestas
plausibles en la lógica de esta teoría.
La primera consiste en interpretar el término “distraer” como una forma especial de
apropiación. Candidatos a esta denominación pueden ser, por ejemplo, la acción de ocultar
la cosa o fingir su pérdida, o también la acción de disponer de ella sin percibir un provecho
patrimonial, o el especialísimo caso del consumo de la cosa con infracción al deber de
destinación1. Indudablemente, esta interpretación es la que mejor calza con los
presupuestos de la teoría de la apropiación indebida como furtum rei impropio. Su
problema, sin embargo, es que concibe a esta hipótesis como un supuesto legal totalmente
redundante. Eso infringe la máxima hermenéutica de interpretar los textos de modo que
hayan de producir algún efecto.
La segunda interpretación es entender la hipótesis de distracción como uso indebido
de la cosa confiada. Esta tesis implica sostener que tratándose de cosas confiadas, es decir,
que se detentan en virtud de un título fiduciario, el Código Penal no castiga tan solo el
ataque con ánimo de señor y dueño, sino también el aprovechamiento temporal de la cosa
sin el propósito de producir una expropiación indefinida del propietario. A diferencia del
delito de hurto, en cuyo contexto resulta impune el uso temporal de cosa sustraída con
ruptura de la esfera de custodia, en el delito de apropiación indebida sería punible el uso de
cosa detentada en virtud de entrega bajo un título fiduciario.
La tercera interpretación consiste en entender la hipótesis de distracción como una
hipótesis de expropiación sin apropiación correlativa, es decir, como una hipótesis de
privación de propiedad de cosa confiada. A diferencia del hurto, en el que el ánimo de lucro
implica un ánimo de aprovechamiento que exige distinguir entre la sustracción cometida
para destruir o causar la pérdida de la cosa, que no es constitutiva de hurto sino
eventualmente de daño, y la sustracción cometida ára aprovecharse de la cosa, constitutiva
de hurto, en la apropiación indebida ambas formas de atentado contra la propiedad serían
típicas.
Las dos últimas interpretaciones tienen a su favor el hecho de asignar un efecto
práctico relevante a la hipótesis legal de distracción, con un sentido político-criminal

1
Así, el Profesor Miguel Soto Piñeiro, La apropiación indebida, Santiago 1994, págs. 54 y ss.
evidente en el marco de los delitos contra la propiedad. Pero ambas interpretaciones
presuponen que la infracción a los deberes fiduciarios tiene tal importancia que es capaz de
alterar las coordenadas más elementales del sistema de los delitos contra la propiedad. En el
caso de la interpretación del distraer como usar, ello implicaría que el furtum impropio sería
a la vez furtum rei y furtum usus. En el caso de la interpretación de distraer como causar la
pérdida de la cosa, ello implicaría sostener que tratándose de cosas confiadas un mismo
delito sirve de sede de incriminación del atentado de pura expropiación (“distracción
indebida”) y de apropiación con expropiación correlativa (“apropiación indebida”). La
primera interpretación altera una distinción de los delitos de apropiación; la segunda, una
distinción de los delitos contra la propiedad.
Estas consecuencias sistemáticas tan drásticas son sin embargo díficiles de aceptar
en el contexto de la regulación legal. En el Código Penal chileno la infracción a los deberes
fiduciarios pareciera cumplir exactamente el mismo papel que la ruptura de la esfera de
custodia, esto es, la función de delimitar el ámbito de la apropiación punible2. La
coincidencia de penalidades del hurto (Art. 446) y la apropiación indebida (Art. 470 Nº 1
en concordancia con el Art. 467) es un dato que contribuye a confirmar esta apreciación.
Pero las dos interpretaciones del término “distraer” asignan a la infracción de los deberes
fiduciarios la función de ampliar los límites de la punibilidad de los atentados a la
propiedad cometido con dicha infracción.

Un segundo problema que debe resolver la teoría de la apropiación indebida como

delito de apropiación es la exigencia de perjuicio. ¿Qué sentido tiene exigir la irrogación de
un perjuicio patrimonial, característica de los delitos contra el patrimonio, en el contexto de
un delito contra la propiedad? Una primera respuesta podría consistir en negar toda
relevancia al requisito, explicándolo como una errónea recepción de la regulación francesa.
Pero no parece compatible con el principio de legalidad afirmar la punibilidad de una
conducta prescindiendo de constatar la concurrencia de alguna circunstancia presupuesta
por la ley. Dos son las interpretaciones posibles que asignan un sentido a esta exigencia que
produce efectos práctico. La primera es sostener que el perjuicio consiste en el resultado de
pérdida de la cosa para el propietario. Conforme a esta interpretación, el furtum impropio
no sería un delito de resultado cortado, como el furtum propio, sino un tipo cuya
consumación exigiría el acaecimiento de un resultado de expropiación. La otra
interpretación posible consiste en concebir este requisito como una exigencia de valor de
cambio respecto de la cosa que es objeto de apropiación antijurídica. A diferencia del hurto,
en que la significación partimonial tiene a lo más una connotación subjetiva (ánimo de
lucro), en el delito de apropiación indebida se trataría de una exigencia objetiva, incluso
para la hipótesis de falta.

El tercer problema es, sin duda, el más difícil. Para que la conducta del detentador
fiduciario constituya “apropiación” es necesario que la cosa sobre la cual recae la acción
2
La excepción se encuentra en el hurto de hallazgo (Art. 448), donde no hay ruptura de la esfera de
custodia ni infracción a deberes fiduciarios. Pero esto se debe a que el Art. 448 es un cuerpo extraño en el
sistema. De hecho, tan extraño es, que, como se ha visto, el tenor literal de Código Penal ni siquiera exige
apropiación de la cosa. En todo caso, la diferencia de penalidades entre los Arts. 446 y 470/467, por una parte,
y el Art. 448, por la otra parte, demuestra la anomalía de la posición sistemática del hurto de hallazgo.
sea una cosa ajena, es decir, sobre la cual se mantenga la propiedad de otro. Este es el caso
de todos los supuestos en que se entrega y se recibe, por un título que no sea traslaticio de
dominio, una cosa singular o especie cierta. En esta configuración de relaciones jurídicas, el
detentador de la cosa es un mero tenedor (Art. 714 del Código Civil), subsistiendo el
derecho de dominio del propietario (Art. 589 del Código Civil) y con él la acción
revindicatoria (Art. 889 del Código Civil). Esta es la situación en que se encuentra el que
detenta la cosa, por ejemplo, a título de usufructo propio (Art. 764 CC), arrendamiento
(Art. 1916 CC), comodato (Arts. 2174, 2180), depósito regular (Arts. 2215, 2228) y prenda
(Arts. 2384, 2395 CC).
Ahora bien, lo anterior no es el caso cuando se entrega fiduciariamente cosas
fungibles o de género (Arts. 575, 1510 CC). En este supuesto, el que era propietario de la
cosa, al entregarla, pasa a ser un acreedor del que la recibió, quien esta obligado a la
devolución de cosa de la misma calidad y cantidad (tantundem); luego, en caso de
incumplimiento de esta obligación, ya no hay una doble afectación de la propiedad y el
crédito, sino una simple afectación del crédito. Este es el caso, por ejemplo, del que recibe
la cosa a título de usufructo impropio o cuasiusufructo (Arts. 764, 789 CC) y de mutuo
(Arts. 2196 y 2198). Respecto de estos casos, por esta razón se sostiene unanimemente que
ellos están excluidos del delito de apropiación indebida: existiendo entrega con título
traslaticio de dominio no puede haber apropiación de cosa ajena.
Sin embargo, no puede desconocerse que el texto legal incluye expresamente el
dinero dentro de las cosas muebles susceptibles de apropiación o distracción indebidas. Y
que, asimismo, el texto legal menciona expresamente al depósito y al mandato como títulos
fiduciarios. Luego, o el depósito de dinero o el mandato con entrega de dinero tienen que
constitutir presupuestos idóneos de la acción punible. Aquí comienzan los problemas.
¿Qué sucede respecto del depósito? Conforme al Art. 2221 del Código Civil,
cuando el depósito es de dinero, por regla general el depositario está facultado para
emplearlo obligándose a la restitución de otro tanto en la misma moneda (“depósito
irregular”); en otras palabras, el que era propietario de la cosa depositada pierde la acción
revindicatoria y el tenedor puede disponer de ella. Puesto que la situación es la misma que
tratándose del mutuo, deberíamos concluir que el depósito de dinero se encuentra excluido
del ámbito de este delito. En efecto, contra el texto legal, la doctrina niega que el simple
depósito irregular pueda configurar el presupuesto de la apropiación indebida.
¿Qué sucede ahora con el mandato? A diferencia del tratamiento del depósito, la
doctrina por lo general sostiene que la apropiación de dinero y cosas fungibles sí es punible
cuando el título de su tenencia fiduciaria radica en el mandato, administración o comisión.
La postura de Alfredo Etcheberry es paradigmática a este respecto. En su opinión, del delito
de apropiación indebida se encuentran excluidos todos los títulos traslaticios de dominio
(mutuo, depósito irregular), pero no así el mandato, porque aún cuando se entreguen cosas
fungibles al mandatario, la entrega no habría sido hecha bajo un título traslaticio de
dominio3. Esta tesis es sin embargo insostenible.
Desde el punto de vista del derecho privado, toda entrega voluntaria de cosa
fungible o de género, en su carácter fungible o genérico, produce la pérdida de la acción
reivindicatoria y con ello transforma al que recibe la cosa en deudor del tantundem, y al que

3
Derecho Penal, Parte Especial, 3ª ed. (1998), Tomo III, págs. 429-430, 433.
fue propietario de la cosa en su acreedor. Este es tambien el caso del mandato, como lo
demuestra la norma conforme a la cual “las especies metálicas que el mandatario tiene en
su poder por cuenta del mandante perecen para el mandatario (...), salvo (...) que por (...)
medios inequívocos pueda probarse incontestablemente su identidad” (Art. 2153 CC). La
diferencia entre el mandatario y el depositario irregular no se encuentra, pues, en la
estructura de las relaciones jurídicas existentes entre el autor del delito, el ofendido y la
cosa.
En consecuencia, la única forma en que podría incorporarse al mandato y al
depósito como títulos de recepción de dinero, típicamente relevantes, sería entendiendo que
el dinero debe ser entregado como especie o cuerpo cierto, es decir, en arca cerrada o
identificándoselo inequívocamente, por ejemplo, mediante la especificación de los números
de serie de emisión de billetes. Esta es una interpretación posible del tenor literal y que
asigna algún efecto práctico determinado a la disposición en cuestión, por lo que constituye
una interpretación admisible conforme a las reglas hermenéuticas. Se trata, sin embargo, de
una interpretación que contradice una práctica jurisprudencial y una tradición doctrinal
seculares, y que, como luego se verá, es difícilmente conciliable con la evolución histórica
de la disposición.
En resumen: La teoría de la apropiación indebida como delito contra la propiedad es
una teoría internamente consistente. Sin embargo, su adopción se enfrenta a problemas
interpretativos, que la ponen en un dilema: o bien opta por interpretaciones que hacen
redundantes algunos requisitos exigidos por el texto legal, entrando en tensión con el
principio de legalidad, o bien adopta decisiones interpretativas que implican anomalías en
el sistema de los delitos contra la propiedad. Además, su problema básico es que resulta
inverosímil como descripción de la práctica jurídica establecida y de la historia del
precepto.

1.2. Teoría de la apropiación indebida como delito contra el patrimonio.

Esta teoría adopta como perspectiva dogmática el expremo opuesto a la perspectiva

de la teoría anterior. Conforme a esta nueva perspectiva, el delito de apropiación indebida
es un delito de defraudación, es decir, es un delito de irrogación de daño patrimonial por
incumplimiento de obligaciones. El bien jurídico protegido no es la propiedad de la cosa
recibida, sino el derecho personal o de crédito a la restitución, ya sea de la cosa singular o
bien del tantundem. Conforme a esta teoría, la ubicación sistemática de este delito en el
Código Penal es precisamente la que le corresponde desde un punto de vista dogmático. La
separación de la apropiación indebida del contexto del delito de hurto es vista como una
conquista intelectual, como la obtención de la “autonomía” del delito en cuestión4.
Desde luego, esta teoría se ve confrontada a la extraña configuración formal de este
supuesto delito contra el patrimonio. Pues si el fin de protección de la norma es el de
salvaguardar el patrimonio de una persona frente a ataques cometidos mediante
incumplimiento de obligaciones, entonces no tiene mayor sentido político-criminal

4
En la doctrina chilena, esta postura es defendida principalmente por Sergio Politoff Lifschitz, El
delito de apropiación indebida, Santiago, 1992, especialmente págs. 63 y ss.
restringir su alcance a supuestos de enriquecimiento correlativo obtenido a través de la
apropiación o distracción de cosas corporales muebles. Para una norma que busca proteger
el patrimonio frente a defraudaciones por abuso de potestad o confianza, lo mismo da si ese
abuso enriquece a otro o no, y, por cierto, si ese abuso recae concretamente en cosas
corporales muebles o inmuebles, o en cosas incorporales. El mandatario que en perjuicio de
su mandante condona una deuda de la cual éste es acreedor, para obtener así del deudor
condiciones ventajosas en otro negocio, de su interés personal, comete un acto
defraudatorio tan relevante para el fin de protección de la norma como aquel mandatario
que se aprovecha hasta la consunción cosas muebles del mandante, respecto de las cuales
tenía una obligación de custodia con prohibición de consumo. El delito de apropiación
indebida sería, según esta interpretación, un producto legislativo patológico.
Por cierto, la dificultad anterior es en definitiva imputable al legislador: se trata de
una incoherencia de política criminal que no tiene remedio de lege ferenda. No es ese el
caso de otra dificultad, la inversa a la que debía enfrentar la teoría anterior, a la cual
conduce inevitablemente el propio planteamiento de esta teoría.
Si el bien jurídico es el derecho personal o de crédito a la restitución de la cosa, ¿por
qué excluir del delito al mutuario que no cumple el contrato? ¿o al depositario irregular? ¿o
al usufructuario irregular o cuasiusufructuario? Y más allá aun, ¿acaso no están igualmente
obligados a restituir todos los que han recibido una cosa bajo un título traslaticio de
dominio, en caso de resolución de ese título? ¿Por qué excluir del delito al comprador que
al mismo tiempo omite pagar el precio y vende la cosa que adquirió por tradición? Una
asunción consecuente de esta teoría debería llevar a la conclusión de que en todos los casos
en que exista obligación de devolución al momento de la recepción de la cosa, incluso en
los casos en que esa obligación existió como eventualidad, debe tenerse por realizado el
delito de apropiación indebida cuando hay incumplimiento de esa obligación.
Pero una consecuencia semejante es jurídicamente inaceptable. Pues su aceptación
implica la aplicación de penas privativas de libertad (las del Art. 467) a un mero
incumplimiento contractual. Ello se encuentra expresamente prohibido por los tratados
internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile, como se vio en la Introducción
General a los delitos contra la propiedad y el patrimonio.
La teoría de la apropiación indebida como mero incumplimiento de obligaciones
contractuales es compatible con el sentido literal posible de la disposición y con el principio
de legalidad, aunque tiene que resignarse a asumir la norma es un absurdo político-
criminal. Su grave defecto está en la ilegitimidad de las consecuencias a que conduce. Por
infringir las normas internacionales sobre el derecho fundamental a la libertad personal, una
interpretación conforme a la Constitución obliga a su rechazo.
La única manera de elaborar una concepción de la apropiación como delito contra el
patrimonio que no esté expuesta a la crítica anterior es identificando alguna dimensión de
injusto distinta y adicional a la irrogación de perjuicio económico por incumplimiento de
deberes contractuales. Este es el desafío que debe enfrentar esta postura teórica.
1.3. Teoría de la apropiación indebida como delito de doble naturaleza.

Antes de tomar posición acerca de la cuestión interpretativa planteada por el Art.

470 N° 1 del Código Penal es conveniente revisar su origen histórico.
Como ya se ha dicho, el delito de apropiación indebida del Código Penal chileno es
literalmente idéntico al delito de apropiación indebida del Código Penal español 1848/50.
Este delito es a su vez una fusión de delito respectivo del Código Penal francés con varias
hipótesis del Código Penal español de 1822. Partamos con la codificación francesa.
El delito francés de abuso de confianza es una figura surgida de la sanción de la
infracción por el depositario a sus deberes fiduciarios. El Art. XXIX de la Segunda Sección
del Título II de la Parte II del Libro II del Código Penal francés de 1791 sancionaba los
casos de apropiación para el provecho propio, disipación, daño o destrucción de
propiedades muebles confiadas gratuitamente con cargo a entregarlas o devolverlas. El
Código de 1810 amplió el título fiduciario, incluyendo el trabajo remunerado, y como una
obvia consecuencia de lo anterior, amplió también la obligación fiduciaria, incluyendo la de
dar un uso determinado. Al mismo tiempo, sin embargo, restringió tanto las acciones
típicas como el objeto de la acción. El delito del Art. 408 del C.P. francés de 1810 es un
delito consistente en “distraer” o “disipar” dinero o documentos con valor de cambio. Esto
marca una diferencia fundamental en relación al delito de vol (hurto, robo), que presupone
como objeto de la acción cualquier cosa susceptible de sustracción. Hay pues, en la
regulación francesa, una notoria evolución desde una figura que fue en lo fundamental un
delito de expropiación a otra figura que es en lo fundamental un delito de defraudación con
desplazamiento patrimonial. Que el Código Penal francés se quedó a medio camino en esta
evolución, eso es algo obvio: nunca alcanzó a configurar un delito genérico de
administración defraudatoria del patrimonio ajeno.
Por el contrario, en el contexto de la sola codificación española, la apropiación
indebida puede en parte explicarse como una prolongación de la regulación del furtum
impropio del derecho común. Como ya se ha visto, el C.P. 1822 configuraba múltiples
hipótesis de apropiación de cosa confiada: la del depositario que niega el depósito (Art.
752), la del tutor, curador o albacea que se apropia de algunos bienes del pupilo, menor o
demente o de la testamentaría (Art. 773), la del depositario que se apropia en todo o parte
del depósito (Art. 777), la del que recibe una cosa y la sustrae (Art. 777). El contexto de
estas disposiciones es muy interesante. A diferencia del Código Penal francés, el Código
Penal español de 1822 conocía además hipótesis de apropiación de cosa detentada (Art.
752), hipótesis especiales de administración defraudatoria (Arts. 773, 774) y un delito
genérico de administración defraudatoria, referido al administrador o encargado de bienes o
negocios que se hubiere portado con dolo en su encargo o administración (Art. 778).
La comparación del contexto recién descrito con el introducido por el Código Penal
español de 1848/50 es esclarecedora. La superabundancia de reglas sobre la materia fue
drásticamente reducida, suprimiéndose casi todas las hipótesis particulares de apropiación
de cosa confiada, todas la hipótesis de apropiación de cosa detentada (y no confiada), y
todas las hipótesis de administración defraudatoria del patrimonio ajeno. En el Código de
1848, el delito de apropiación indebida cumplió, pues, una triple función sistemática y
político criminal:
(a) sirvió de regla general incriminatoria de la apropiación de cosas confiadas,
(b) subordinó la punibilidad de la apropiación de cosa detentada al hecho de que la
detentación fuera fiduciaria, y
(c) subordinó la punibilidad de la administración defraudatoria del patrimonio ajeno al
hecho que ella se produjera mediante la apropiación o distracción de cosa mueble.
El delito de apropiación indebida español es, pues, el resultado de un movimiento de
contracción legislativa que se produce en dos áreas diversas al mismo tiempo: en el campo
de los delitos de apropiación sin ruptura de la esfera de custodia y en el campo de la
administración defraudatoria del patrimonio ajeno. Este delito responde, pues, a una doble
orientación político-criminal, incriminando en una misma disposición atentados contra
bienes jurídicos diversos y que precisamente por ello responden a principios de
incriminación diversos.

La moderna doctrina española ha reconocido esta doble naturaleza del delito de

apropiación indebida, sosteniendo que es tanto un delito contra la propiedad como un delito
contra el patrimonio o los derechos de crédito5. En el primer caso sólo se puede estar
cuando la acción de desplazamiento patrimonial recae sobre una cosa singular. Cuando ella
recae sobre bienes fungibles o de género, sólo se puede estar en el segundo caso.
En ambos casos, la existencia de un título fiduciario como causa de la detentación o
recepción de la cosa es requisito de la punibilidad de la acción.
En tanto delito contra la propiedad, este requisito excluye la punibilidad, a título de
apropiación indebida, de todos los casos de apropiación de cosa ajena cometidos sin ruptura
de la esfera de custodia en los que no hay infracción de un deber fiduciario.
En tanto delito contra el patrimonio, el requisito debe ser interpretado de un modo
especialmente estricto, como restricción específica de la facultad de disposición del que
recibe las cosas fungibles o de género. En la infracción a esta restricción específica,
derivada de una relación confidencial, se concreta un plus de disvalor de injusto frente al
mero incumplimiento de obligaciones o deudas. Con ello se logra diferenciar el tratamiento
del mutuo, que presupone necesariamente ausencia de restricciones a la facultad de
disposición por el mutuario del dinero recibido en préstamo, del tratamiento del
mandatario, y, eventualmente, del depositario, que pueden estar severamente limitados en
sus facultades de disposición de los bienes que les son confiados.
Resta sin embargo dudoso si con la identificación de este plus de disvalor se logra
también salvar la inconstitucionalidad por infracción a la prohibición internacional de la
prisión por deuda. La respuesta afirmativa depende de hasta dónde pueda sostenerse que
una prohibición de disposición, basada en una relación confidencial, establece un plus de
injusto cualitativamente diferente del simple incumplimiento de ogligaciones. Es decir, que
no se trata simplemente de una obligación específica (lo que basta para su función
delimitadora del delito), sino de una relación portadora de un interés distinto del meramente
patrimonial.

5
Así, Araceli Manjón-Cabeza Olmedo, Nuevo enfoque de la apropiación indebida, Madrid, 1988; De
la Mata Barranco, Norberto J., Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación, Barcelona 1994, págs.
92 y ss.; Miguel Bajo Fernández-Mercedes Pérez Manzano, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo
II, 2ª ed. (1993) 403 y ss.
 Es sumamente interesante observar que la jurisprudencia chilena más antigua
relativa a la punibilidad del mandatario que en el ejercicio de su mandato se aprovechaba
para su propio interés del dinero tenido por cuenta del mandante coincidía con este
planteamiento. Así, en la notable sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 3 de
Marzo de 1902 (Contra Guillermo Figueroa, GT 1902-1, 274-286), analizando el caso del
tesorero de una asociación con mandato para cobrar sumas de dinero adeudadas a la misma
por sus miembros, se niega la punibilidad de la conducta por el simple resultado de saldo
contrario de la rendición de cuentas del tesorero, aún cuando éste lo hubiera empleado en
utilidad propia. Para absolverlo, la Corte tiene presente, entre otras consideraciones, normas
del Código Civil y del Código de Comercio de las cuales se desprende la existencia de una
cierta facultad de disposición por el mandatario de dineros tenidos a cuenta del mandante, y
de reconocimiento y regulación por el derecho privado del saldo contrario en la rendición
de cuentas6.
La jurisprudencia de fines del Siglo XIX y principios de este siglo llevó el punto de
vista anterior al extremo de exigir como cuestión civil previa la sustanciación de un juicio
de rendición de cuentas, con resultado de saldo contrario al mandatario, y mora en el pago
de lo adeudado, para admitir la procedencia de la querella por apropiación indebida. Esta
línea jurisprudencial terminó abruptamente en 1917, con la sentencia de la Corte Suprema
de 5 de Mayo de 1917 (Brown con Thurlow: RDJ, XIV-1917, 2ª parte, Sección 1ª, págs.
560 ss.), que confirmó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que a su
vez había revocado un sobreseímiento temporal decretado por el tribunal de primera
instancia atendida la inexistencia del juicio de cuentas. El asunto debatido tanto en la Corte
de Valparaíso como en la Corte Suprema fue doble. Por una parte, se discutió y resolvió –
correctamente- que el delito de apropiación o distracción indebidas cometido por
mandatario no requería como cuestión civil de previa resolución, un juicio de rendición de
cuentas. Por otra parte, se discutió y se dejó sin resolver, dada la naturaleza de la resolución
impugnada (sobreseimiento temporal) la cuestión de si el aprovechamiento por el
mandatario del dinero tenido por cuenta del mandante era punible con independiencia del
incumplimiento de su obligación de devolver.
Esta cuestión se volvió a plantear con toda nitidez treinta años más tarde, en el
conocido e importante caso del Desafuero del Senador Pedro Opazo Correa (Corte
Suprema, 28 de Octubre de 1950, GT-1950-1, 70-423). En este caso, una sociedad imputa a
su ex-gerente la apropiación y uso como garantía para obligaciones personales de valores
de la sociedad (letras de cambio). Sin embargo, el imputado habría asegurado su
devolución a la sociedad mediante sus sutitución por otros de análoga entidad. La sentencia
de la Corte Suprema, redactada por don Rafael Fontecilla, niega la punibilidad de la
conducta sosteniendo: (a) que el bien jurídico protegido es la propiedad, (b) que en virtud
de lo anterior, la hipótesis de distracción, definida como “dar un destino incompatible con

6
Por cierto, tanto el caso como la sentencia tienen otros matices discutibles, ya que en concreto la
querella por apropiación indebida se deduce en virtud de la falta de pago de un pagaré suscrito por Figueroa
con ocasión de la rendición de cuentas. Para negar la punibilidad de este incumplimiento, la Corte de La
Serena acude a consideraciones improcedentes, aduciendo por ejemplo que Figueroa no se constituyó
fraudulentamente en mandatario con el ánimo malicioso de apropiarse los dineros que tenía que recaudar
(cons. 9º). Esto no quita que la negación de la punibilidad del acto de destinación de dineros recaudados a
fines propios (cons. 10) sea totalmente acertada.
el título”, debe producir en definitiva un resultado de apropiación, (c) que las cosas
singulares deben ser devueltas en la especie, y de lo contrario hay apropiación, (d) que las
cosas fungibles, en cambio, pueden ser restituidas en igual calidad y cantidad, y (e) que
sólo puede haber, en consecuencia, distracción/apropiación de cosa fungible en la negativa
a cumplir la obligación de devolución.
Como se puede apreciar, el fallo antedicho niega que sea punible el uso indebido de
cosa confiada a título de “distracción”. En este sentido, se trata de un antecedente
jurisprudencial de la mayor importancia para avalar una interpretación restringida del delito
de apropiación indebida (en el sentido de un furtum rei impropio y no un furtum usus
impropio). El problema de esta sentencia es que desarrolla ese planteamiento
fundamentándolo en la acción de “apropiarse” como ataque a la propiedad. Este
fundamento sólo puede tener un sentido jurídico preciso en la medida en que designe un
atentado contra el derecho real de dominio. Y si ha habido entrega de cosas fungibles a un
mandatario, ya no hay propiedad sobre ellas sino un derecho personal en contra del
mandatario. Cuando la sentencia afirma que la distracción que recae sobre cosas fungibles
debe satisfacer los presupuestos de una apropiación de cosa singular, afirma, pues, que el
círculo debe ser cuadrado7.
Si, en cambio, se reconoce la diferencia de estructuras normativas del derecho
privado subyacente a una y otra hipótesis típica, y se desarrolla el punto de vista de las
limitaciones fiduciarias a las facultades de disposición, inmediatamente se advierte una
deficiencia en el análisis de la Corte: ¿Qué extensión tenían en el caso concreto esas
facultades de disposición que son elementos de la naturaleza del contrato de mandato? Este
aspecto es una cuestión que puede variar caso a caso, según las estipulaciones
convencionales o usos contractuales existentes entre mandante y mandatario. Por lo tanto,
en cada caso es necesario examinar con detenimiento todos los antecedentes que puedan
revelar una infracción a deberes fiduciarios allí donde conforme a las reglas generales no
habría más que un préstamo que origina intereses a favor del mandante8.

En lo que sigue, nosotros adheriremos a la teoría de la doble naturaleza del delito de

apropiación indebida. Por tal razón, analizaremos primero el delito de apropiación indebida
como un delito contra la propiedad y terminaremos con el análisis de la apropiación
indebida como delito contra el patrimonio.

7
La misma cuadratura del círculo es afirmada por Miguel Soto Piñeiro: “En el caso de cosas
consumibles y fungibles (la distracción) será constitutiv(a) de apropiación indebida cuando el autor al realizar
su acción obre con dolo directo o eventual de infrigir (contundentemente, de quedar imposibilitado de
cumplir) su obligación de entregar o devolver, esto es, cuando su acción importe una apropiación de la cosa”
(op. cit., pág. 56). Baste señalar que en sus propios términos, este planteamiento es incapaz de fundamentar
una diferencia de tratamiento para el mutuario: también este tiene una cosa con cargo a la devolución de igual
calidad y cantidad, y la negativa a cumplir esa obligación equivale a la “apropiación” de la cosa que le
entregada en préstamo.
8
Cabe señalar, en todo caso, que con el mero acto de disposición en interés propio, con infracción a
las restricciones fiduciarias, no se encuentra aún consumado el delito (o cumplidos todos los presupuestos de
su punibilidad). Para que ello sea así se requiere la irrogación de un perjuicio patrimonial. De aquí que el voto
de prevención de la sentencia de la Corte Suprema ponga el acento en la ausencia de este elemento como
fundamento de la confirmación de la sentencia que denegó el desafuero.
2. La apropiación indebida como delito contra la propiedad.

2.1. Bien jurídico protegido.

Concibiéndose la apropiación indebida como un acto de arrogación de poderes del

propietario que recae sobre una cosa mueble ajena, el bien jurídico protegido es sin duda la
propiedad. Tal como en el hurto de hallazgo (en su interpretación restrictiva) este es un
caso de afectación del derecho de dominio del propietario de la cosa.
Al igual que en los delitos de apropiación con ruptura de la esfera de custodia, si se
concibe a la propiedad como posición jurídico-formal, el delito de apropiación indebida
será un delito de peligro (concreto), ya que la arrogación de facto de las facultades de
propietario no afecta la titularidad del derecho real de dominio. Pese a ese acto, el que era
propietario sigue siéndolo y puede ejercer la acción reivindicatoria para recuperar la cosa,
ya sea de ese poseedor de mala fe en que se ha convertido el que era mero tenedor, o
incluso del eventual poseedor de buena fe que cree haber adquirido la cosa. Por el
contrario, si se concibe al contenido del derecho de dominio como posibilidad fáctica de
ejercicio de las facultades del derecho de dominio, el delito de apropiación indebida será un
delito de lesión.
En el delito de apropiación indebida, la punibilidad de la lesión a la propiedad se
encuentra vinculada además a la lesión de deberes fiduciarios especiales. La apropiación
indebida no es apropiación de cosa tenida o poseída, como en el derecho alemán, sino
exclusivamente apropiación de cosa confiada. Sistemáticamente considerada, la
apropiación indebida es un caso particularmente grave de apropiación sin ruptura de la
esfera de custodia.

2.2. El tipo objetivo.

a. Autoría.
El texto legal utiliza la fórmula gramatical propia de los delitos comunes (“Los
que”), por lo que el delito no parecería presuponer una especial calidad personal restrictiva
del círculo de autores. Sin embargo, el tipo presupone que la acción se realiza sobre cosa
que se “hubiere recibido” por un título fiduciario. Luego, la condición de deudor de la
obligación de entregar o devolver es una calidad personal de de autoría exigida por el tipo.
Se trata, pues, de un delito especial. Y no podía ser de otro modo, desde el momento en que
la infracción al deber fiduciario especial es un fundamento de la punibilidad de la conducta.
Siendo ello así, sólo puede realizar una conducta contraria a la norma en calidad de autor
quien es destinatario de ese deber especial9. Además, puesto que en el derecho chileno no
existe un delito genérico o básico de apropiación de cosa detentada, estamos en presencia
de delitos especiales propios.

9
Así, Miguel Soto Piñeiro, op. cit., págs. 74 y ss. A la misma conclusión llega la doctrina alemana,
analizando la hipótesis calificada de apropiación de cosa detentada o poseída, cuando ha sido confiada (§ 246-
I-2: Veruntreuung), coincidente con nuestra hipótesis de apropiación indebida, como ya se ha dicho.
 Lo anterior significa que todos los partícipes en la apropiación o distracción, que no
se encuentren obligados al propietario o acreedor por el respectivo título fiduciario de la
tenencia o recepción de la cosa, son extraneus desde el punto de vista de la
comunicabilidad. Por lo tanto, para quienes sostengan la incomunicabilidad de los
elementos personales especiales, la participación de extraneus en la comisión de
apropiación o distracción indebida debe resultar impune (incomunicabilidad de
intervención punible) o en el peor de los casos constitutiva de participación
(incomunicabilidad de autoría).

b. Objeto de la acción.
En la hipótesis de apropiación indebida, el objeto de la acción es una cosa corpórea
mueble ajena. Puesto que se la ha entregado en custodia a otro, para que siga siendo una
cosa ajena debe tratarse de una cosa singular (especie o cuerpo cierto).
Todos los presupuestos dogmáticos de los delitos de apropiación en relación al
objeto de ataque son aplicables aquí.

c. Presupuesto de la acción (título y detentación fiduciarios).

El presupuesto de la acción de apropiación es la tenencia fiduciaria de una cosa
mueble singular, entendida en el sentido estricto de tenencia ejercida sobre una cosa
reconociendo dominio ajeno (Art. 714 del Código Civil), con obligación de entregarla o
devolverla, lo que implica la obligación de conservación.
Los estudios monográficos sobre el delito de apropiación indebida contienen un
examen detallado de los distintos títulos de tenencia o recepción fiduciaria, que no tiene
sentido reproducir aquí10. Lo importante es tener siempre presente la naturaleza del título
fiduciario en atención a la naturaleza de la cosa detentada o recibida, de modo que se trate
de una cosa ajena.
Una cuestión de la mayor importancia es resolver si dentro del catálogo de posibles
títulos fiduciarios se encuentran las obligaciones legales de restitución. Los dos casos más
importantes son el deber de restitución que es consecuencia de la invalidación o resolución
de un título traslaticio de dominio, y el deber de restitución del cuasicontrato de pago de lo
no debido. Aunque la cuestión es discutida, la respuesta que mejor concuerda con el sentido
literal posible de la disposición y el sistema del Código Penal chileno es la negativa. Ello,
porque el texto presupone que el deber fiduciario se encuentra indisolublemente vinculado
a la causa de la detentación de la cosa. La apropiación indebida no es un delito por el cual
se sancione al poseedor (o tenedor) de mala fe, sino al que, además de obrar mala fe (dolo),
abusa de la confianza de otro (infringe un deber fiduciario). En las obligaciones legales de
restitución no se da este presupuesto.

d. Acción típica.

Conforme al texto legal, las acciones consisten en “apropiarse o distraer”.

10
Vid. Sergio Politoff, El delito de apropiación indebida, cit., págs, 155 y ss. (con las prevenciones del
caso); José Antonio Sainz-Pardo Casanova, El delito de apropiación indebida, Madrid, 1977, págs. 87 y s.
aa. Apropiarse.
La acción de apropiarse debe cumplir con todos los requisitos de la apropiación, tal
como lo requiere su condición de atentado a la propiedad. Es decir, es necesaria una
ejecución de la voluntad de apropiación que sea reconocible de un modo objetivo, o, dicho
más precisamente, una acción de arrogación del poder sobre la cosa que es característico
del derecho de propiedad, unida al menos subjetivamente a la privación para el propietario
de ese poder. Las exigencias de concreción fáctica de este presupuesto ha dado origen a una
intensa discusión.
(α) Conforme a la teoría de la manifestación, no es necesario que el detentador de la
cosa se constituya efectivamente en pseudo-propietario de la cosa (por ejemplo,
transfiriéndola o consumiéndola en provecho propio), sino que basta un acto externo en que
se manifieste la voluntad de apropiación. Al responder qué condiciones debe satisfacer una
acción para ser considerada un acto de manifestación de la voluntad de apropiación, esta
teoría se divide en dos versiones alternativas. Para la teoría amplia de la manifestación,
basta cualquier acción que pueda ser interpretada como manifestación de esa voluntad,
aunque la acción en cuestión admita también ser interpretada como acto de un tenedor
fiduciario (acción equívoca). Así, dependiendo de las circunstancias concretas y de la faz
subjetiva de la acción, incluso la recepción de dinero por un diputado para el pago puede
ser considerada como un acto de manifestación de voluntad de apropiación antijurídica.
Para la teoría estricta de la manifestación, es necesario que la acción sea inequívocamente
interpretable como una manifestación de la voluntad de apropiación. Así, la oferta de venta
sólo será un acto de manifestación de voluntad de apropiación antijurídica si al detentador
de la cosa le está vedado venderla, sin importar que esa oferta haya sido en el caso concreto
motivada por un plan de apropiación antijurídica del valor de la venta por parte del
mandatario.
(β) Conforme a la teoría del resultado, es necesario que la acción de apropiación no sólo
manifieste la voluntad de apropiación antijurídica del autor sino que produzca un estado de
cosas idóneo para acarrear la expropiación indefinida del propietario. Esto se logra cuando
ya no es necesaria otra acción del tenedor de la cosa para producir ese resultado.
La disputa entre la teoría de la manifestación y la teoría del resultado es, en
definitiva, una disputa acerca de la determinación del momento de la consumación de la
acción de apropiación, y con ello, del delito de apropiación indebida. Por esta razón, debe
tenerse presente que el Art. 470 Nº 1 del Código Penal exige, además de la apropiación,
que ella sea cometida “en perjuicio” de otro. La solución que se dé a la cuestión del
momento consumativo del delito debe, en consecuencia, incluir en algún sentido al
perjuicio como elemento del tipo.
En general, puede decirse que entre la manifestación de la voluntad de apropiación y
la producción del resultado de expropiación existe una secuencia que tiene al menos tres
etapas fundamentales: la etapa inicial o de preparación de la apropiación, la etapa
intermedia o de realización de la apropiación, desde su principio de ejecución hasta el
comienzo del estado de expropiación, y la etapa final o consolidación del estado de
expropiación.
La teoría amplia de la manifestación debe ser rechazada porque inevitablemente
conduce a la punición del puro pensamiento. Quien cumpliendo un deber legal y
contractual recibe un pago no puede ser sancionado como autor de un delito, ni siquiera
probándose que él cumplió dicho deber como primer paso de su plan de defraudación a su
mandante. La teoría estricta de la manifestación, si bien no incurre en este defecto, conduce
a castigar como delito consumado actos preparatorios de expropiación con apropiación
correlativa, como lo es, por ejemplo, la oferta de venta por parte del depositario de cosa
singular.
En lo que respecta finalmente a la teoría del resultado, es necesario precisar si se la
asume en su sentido estricto, es decir, como creación de un estado consolidado,
fácticamente irreversible, de pérdida del señorío sobre la cosa, o bien si se la asume en un
sentido más amplio, conforme al cual basta con que, a consecuencia de la acción realizada,
no sea necesaria otra acción del autor del delito para que el propietario pueda verse en
definitiva privado de la cosa.
Como se puede apreciar, la última concepción expuesta –que pareciera ser la más
adecuada desde un punto de vista práctico y de respeto al principio de legalidad- reafirma la
idea de que, incluso en el ámbito de la apropiación de cosa detentada la estructura de
injusto asume la forma de un delito de resultado cortado en lo que respecta al resultado de
expropiación.

bb. Distraer.
Las alternativas interpretativas de esta hipótesis ya han sido expuestas (supra,
sección 1.1.). Ninguna es satisfactoria.
Si se lo concibe como un caso de aprovechamiento sin ánimo de expropiación (uso
indebido = furtum usus impropio) se estaría reforzando la proteccipon penal de deberes
fiduciarios por sobre la medida de la protección penal de la propiedad. Desde el punto de
vista de los delitos contra la propiedad, esa consecuencia constituye un absurdo.
Si se lo concibe como un caso de expropiación sin apropiación correlativa, la
hipótesis de distracción pasaría a constituir el tipo básico del delito, ya que toda
apropiación implica un plus de injusto respecto de la mera expropiación. El delito de
apropiación indebida sería en rigor un delito de expropiación indebida11. La anomalía no
resulta tan absurda como la consecuencia anterior, pero rompe igualmente el sistema de los
delitos contra la propiedad.
Debido a lo anterior, parece preferible la primera alternativa, esto es, interpretar la
distracción como una (cualquiera) forma especial de apropiación. Esto significa que para la
protección de la propiedad la hipótesis de distracción es irrelevante, ya que toda distracción
será siempre apropiación.
Para quienes conciben a la apropiación indebida como un delito única y
exclusivamente orientadoa la protección de la propiedad, la conclusión anterior es
problemática. Sin embargo, para quienes adhieren a la concepción de la doble naturaleza
del delito de apropiación indebida, es posible aceptar que en tanto delito contra la
propiedad la hipótesis de distraer sea redundante, porque es una hipótesis cuyo ámbito de

11
La determinación del momento de consumación de esta hipótesis se sujeta a las mismas distinciones
enunciadas con ocasión del análisis de la hipótesis de apropiación: (a) simple manifestación de voluntad
expropiatoria, (b) manifestación inequívoca de voluntad expropiatoria, (c) estado de cosas de imposibilitación
del acceso del propietario de la cosa, (d) consolidación definitiva e irreversible de la pérdida de la cosa.
punibilidad sustantivo se revela recién bajo la consderación del Art. 470 N°1 como delito
contra el patrimonio.

e. El perjuicio.
El texto legal exige que la apropiación y la distracción se cometan “en perjuicio de
otro”. El alcance de esta exigencia es sumamente discutido. La solución es sin embargo
clara, cuando se lo correlaciona con el bien jurídico protegido. En la concepción de la
apropiación indebida como delito contra la propiedad, el perjuicio sólo puede corresponder
a la expropiación que sufre el propietario.
Así interpretado el perjuicio, su exigencia por el texto legal reafirma que en el
Código Penal chileno no pueden tener cabida la teoría amplia de la manifestación. Para que
la acción de apropiación se cometa en perjuicio del propietario, es necesario al menos que a
consecuencia de la acción realizada no sea necesaria otra acción del autor del delito para
que el propietario pueda verse en definitiva privado de la cosa (teoría del resultado, en su
formulación amplia, predominantemente subjetiva).
En relación con la cuestión de si este requisito implica que la cosa apropiada deba
tener valor de cambio, su respuesta es incierta. Por una parte, es obvio que el contexto de la
regulación -delitos contra el patrimonio- apoya esa exigencia. Por otra parte, el término
“perjuicio” no se encuentra semánticamente cerrado a una interpretación amplia,
comprensiva d ela pérdida de cualquier clase de cosa. Luego, lo que decide la cuestión
interpretativa es su congruencia con la concepción del delito que se sostenga. En tanto
delito contra la propiedad, lo consistente es entender por “perjuicio” la expropiación en el
sentido arriba indicado: un estado de cosas de pérdida de posibilidad de acceso del
propietario a la cosa, para el cual ya no es necesaria una acción ulterior del detentador
fiduciario.
En esta concepción, el perjuicio es un elemento del tipo, al menos en su condición
de elemento subjetivo del tipo. Esto se encuentra en abierta contradicción con la
concepción de Sergio Politoff, quien sostiene en su influyente obra que el perjuicio es una
condición objetiva de punibilidad12. Las consecuencias del planteamiento de Politofff son,
obviamente, que (a) el perjuicio no necesita estar abarcado por el dolo o por algún elemento
subjetivo del tipo, y (b) que no hay punibilidad de la apropiación o distracción sin perjuicio,
ni aún a título de tentativa o frustración.
Ambas tesis deben rechazarse en el ámbito de la apropiación como delito contra la
propiedad. La concepción del perjuicio que defiende Politoff es un complemento de
concreción de la punibilidad de una conducta que, conforme a su tesis básica, constituye un
injusto típicamente relevante por el sólo hecho de incumplir una obligación de restitución.
Desde el momento en que se descarta esta tesis, y se fundamenta de otro modo lo injusto,
ya no se requiere un fundamento de punibilidad que se encuentre más allá de lo injusto.

12
El delito de apropiación indebida, cit., págs. 261-262.
2.3. Tipo subjetivo.

El delito de apropiación indebida es un delito doloso.

En la medida en que se conciba la acción de apropiarse conforme a la teoría de la
acción o conforme a la teoría amplia del resultado, además del dolo se exige la
concurrencia de dos elementos subjetivos del tipo, que son (i) la tendencia interna
trascendente de producir un resultado de expropiación indefinida para el propietario de la
cosa (ánimo de expropiación como parte del ánimo de apropiación en sentido amplio), y (ii)
la tendencia interna trascendente de obtener un provecho instrumental para sí o para otro
(ánimo de aprovechamiento como ánimo de apropiación en sentido estricto).
El apoyo en el texto legal para la exigencia de este elemento subjetivo es el término
“apropiarse”. Su interpretación en concordancia con el Art. 432 del Código Penal permite
justificar la exigencia de un elemento subjetivo consistente en el ánimo de apropiación en
su doble sentido.

3. La apropiación indebida como delito contra el patrimonio.

3.1. Análisis en general.

Cuando las cosas entregadas bajo un deber fiduciario de destinación son de género o
fungibles, la infracción a ese deber no puede ser considerada como un delito contra la
propiedad. En este caso, el bien jurídico protegido sólo puede ser el patrimonio. En este
supuesto, la apropiación indebida comparte su posición sistemática con las defraudaciones,
y constituye una sede de incriminación –la más extraña, sin duda alguna- para supuestos
específicos de administración defraudatoria del patrimonio ajeno.
Lo extraño de esta figura se advierte en la determinación del objeto de la acción. En
principio, el objeto de ataque es el patrimonio, considerado como una universalidad
jurídica. Sin embargo, el ataque al patrimonio debe concretarse en actos que recaigan sobre
cosas muebles de género o fungibles. El caso más usual será el del dinero.
En su concepción como delito contra el patrimonio es donde la punibilidad de la
apropiación indebida depende esencialmente del carácter fiduciario del título en virtud del
cual se recibió las cosas. El tipo supone ciertamente el incumplimiento de una obligación
de entregar o devolver igual cantidad y calidad de las cosas fungibles entregadas. Pero
además, y fundamentalmente, el incumplimiento de esas obligaciones debe tener lugar con
infracción a restricciones o limitaciones a las facultades de disposición sobre las cosas
tenidas por cuenta ajena, que configuran una relación fiduciaria. En la lesión a estos
deberes fiduciarios especiales se encuentra el fundamento político criminal del
merecimiento y necesidad de pena de la distracción indebida. La obligación de dar a la cosa
recibida un destino específico es el modo más usual de manifestación de esta restricción a
las facultades de disposición.
En la existencia de restricciones concretas a las facultades de disposición de quien
recibe las cosas fungibles o de género se encuentra la diferencia entre el mutuo y el
mandato. Sólo en este último contrato puede darse un deber de destinación o uso
determinado de las cosas entregadas o recibidas.
Si bien el texto legal chileno –como el español- no menciona el deber de destinación
como elemento del título fiduciario, su procedencia se deduce no sólo de la necesidad –
constitucional- de concretar la restricción de las facultades de disposición como elemento
de lo injusto, sino precisamente del hecho que el propio texto legal incluye el mandato
(“comisión o administración”) entre los ejemplos de títulos fiduciarios.
La alternativa de acciones típicas –“apropiarse o distraer”- debe ser interpretada en
función del bien jurídico protegido, como la aternativa existente entre infringir las
restricciones impuestas por el deber fiduciario para enriquecerse a costa del acreedor
fiduciario (“apropiarse”, en un sentido ciertamente impropio del término), o irrogar al
acreedor fiduciario un perjuicio en virtud de la infracción de un deber de destinación
(“distraer”). Puesto que el enriquecimiento es una exigencia adicional al perjuicio, en todos
los casos de infracción a deberes de destinación, la hipótesis de apropiación resultará
superflua en la concepción de este delito como delito contra el patrimonio. En este
contexto, la hipótesis relevante es la distracción.
En este sentido, por “distraer” debe entenderse dar a la cosa corporal mueble
fungible o de género recibida con cargo a un destino específico, otro destino, en perjuicio
del acreedor. Esta hipótesis no tiene una exigencia de desplazamiento patrimonial. Esto
puede ser discutible, atendiendo a su regulación conjunta con un delito de apropiación. Pero
debe asumirse como una consecuencia del carácter histórico de esta figura como residuo de
las normas destinadas a sancionar la administración defraudatoria del patimonio ajeno, que
es un supuesto de puro perjuicio patrimonial. La realización de la acción de distraer se
determina, en cada caso concreto, atendiendo al contenido del deber de destinación
específica de la cosa.
En la concepción de este delito como atentado contra el patrimonio, el perjuicio es
el resultado de daño patrimonial que corresponde a la lesión del bien jurídico protegido.
También aquí es innecesaria la construcción de Sergio Politoff.
En este ámbito, el criterio para determinar del valor de la defraudación, conforme al
Art. 467, debe regirse por la interpretación que en general se dé a este concepto en los
delitos contra el patrimonio. Tratándose de un delito de perjuicio patrimonial, su
interpretación correcta es la del daño irrogado al patrimonio del acreedor fiduciario, en la
medida en que pueda ser subjetivamente imputable al autor del delito.

3.2. Relación con la apropiación-delito contra la propiedad.

El análisis efectuado en las secciones anteriores ha partido de la distinción entre

cosa singular (apropiación-delito contra la propiedad) y cosa de género o fungible
(apropiación-delito contra el patrimonio). La razón de ello es hacer valer la necesidad de un
análisis claramente diferenciado frente a un texto legal confuso.
No obstante, esta diferenciación exige una matización. Pues, del hecho que la
entrega de cosas fungibles no pueda dar lugar a un delito contra la propiedad no se deduce
que la entrega de cosas singulares no pueda dar lugar a un delito contra el patrimonio.
Cuando se trata de cosas singulares, puesto que tienen valor de cambio, la apropiación
indebida admite ciertamente ser considerada como un atentado contra la propiedad y como
un atentado contra el patrimonio. Esto es algo evidente, por el obvio hecho que la
propiedad de bienes con valor pecuniario es parte integrante del patrimonio de una persona.
Esto no altera la corrección del esquema de análisis diferenciado que se ha
propuesto, sino que, por el contrario, confirma su necesidad. Pues, según desde qué
perspectiva se considere la acción, se pondrá el acento en la constatación de distintos
requisitos.
Si se la considera bajo el prisma del delito contra la propiedad, no será necesario
determinar con particular rigor la existencia de deberes de destinación o prohibiciones de
disposición, bastando con el deber de devolución o entrega de la cosa; pero sí resultará
indispensable una acción de apropiación, y deberá desecharse otras formas de
comportamiento, aunque irroguen un perjuicio patrimonial al propietario.
Si, por el contrario, se la considera bajo el prisma del delito contra el patrimonio, no
será necesario constatar un propósito o resultado de enriquecimiento o apropiación, y será
suficiente la irrogación dolosa del perjuicio al propietario de la cosa; pero tendrá que
acreditarse con toda precisión la existencia de deberes y restricciones fiduciarias
adicionales a la pura obligación de entregar o devolver.

4. La ausencia de consentimiento del propietario o acreedor como elemento tácito de

lo injusto.

El consentimiento del ofendido es una causa de exclusión de lo injusto en el delito

de apropiación indebida. Su procedencia y función (causa de atipicidad) se fundamentan en
el carácter eminentemente disponible del bien jurídico protegido. Tratándose de la
apropiación como delito contra la propiedad, se fundamentan además en una analogía in
bonam partem elaborada a partir del Art. 432.

5. Penalidades.

El Art. 470 Nº1 se remite al Art. 467 para efectos del establecimiento de las penas
aplicables a la apropiación y la distracción indebidas. Esta última disposición, que debe
concordarse con el Art. 494 Nº 19, establece una escala de penalidades atendiendo al valor
de la “defraudación”.
El criterio para determinar ese valor depende del bien jurídico protegido, pues la
penalidad se encuentra manifiestamente determinada en función de la magnitud de la lesión
de dicho bien, medida conforme al estándar del tráfico. En el ámbito de la apropiación
como delito contra la propiedad, el monto de la defraudación se restringe al valor de
cambio de la cosa. En el ámbito de la apropiación o distracción como delito contra el
patrimonio, el monto de la defraudación abarca todo el saldo contable negativo que es
resultado objetivamente como consecuencia del acto de apropiación o distracción.
Después de su reciente reforma en virtud de la Ley 19.501, esta disposición
establece las siguientes escalas penales
 Disposición Supuesto de hecho Penalidad

Art. 467 inciso final Defraudación que excede Presidio menor en su grado
de 400 UTM máximo y multa de 21 a 30 UTM

Art. 467 Nº 1 Defraudación que excede Presidio menor en su grado

de 40 UTM medio a máximo y multa de 11 a
15 UTM

Art. 467 Nº 2 Defraudación que excede Presidio menor en su grado

de 4 pero no de 40 UTM medio y multa de 6 a 10 UTM

Art. 467 Nº 3 Defraudación que excede Presidio menor en su grado

de 1 pero no de 4 UTM mínimo y multa de 5 UTM

Art. 494 Nº 16 Defraudación que no excede Multa de 1 a 5 sueldos vitales, o

de 1 UTM del tanto al doble del valor de la
defraudación, y nunca menor de
dicho valor.

6. Análisis de casos especiales

6.1. Tipos de apropiación indebida en la legislación especial.

En los casos en que por disposición legal una persona opera como mandatario del
Fisco o de otras personas como recaudador de dineros fiscales o previsionales, se plantea la
posibilidad de su sanción en caso de incumplimiento de esa obligación legal. Los dos casos
más importantes –tributos y cotizaciones previsionales- se encuentran regulados en la
legislación especial (Art. 97 Código Tributario, Arts. 12 y 13 Ley 17.322). La evolución
más interesante es la que ha tenido la punibilidad de la distracción indebida de cotizaciones
previsionales.
Originalmente, el Art. 12 de la Ley 17.322 sancionaba penalmente el mero
incumplimiento de la obligación del empleador de efectuar el pago de las cotizaciones
retenidas al trabajador. En 1976, esa disposición fue modificada, dejándose sólo el
procedimiento de apremio en caso de incumplimiento de la obligación. La Ley 18.260
(1993) introdujo en el Art. 13 un delito de apropiación indebida de cotizaciones en términos
enteramente similares al Art. 470 Nº 1 del Código Penal.
6.2. El propietario sujeto a restricciones a sus facultades de disposición.
Un problema especialmente delicado es el que plantea el caso del propietario que es
destinatario de obligaciones de conservación y, eventualmente, de entrega de cosa de su
propiedad, semejantes a las de un depositario El caso paradigmático es el del propietario
cuya cosa es objeto de embargo o retención. A este respecto, el inciso final del Art. 444 del
Código de Procedimiento Civil establece una norma especial, que ordena sancionar con la
pena del Art. 471 Nº 1 al propietario que hubiere “sustraido” los bienes del menaje de su
casa que hayan sido objeto de embargo. El término utilizado por la ley es inadecuado ya
que la sustracción de la cosa es la acción que realiza el que rompe una custodia ajena.
Además, el ámbito tan restringido del tipo (aplicable sólo a la apropiación del menaje
doméstico embargado) plantea la interrogante por el tratamiento penal de la disposición de
otras cosas sobre las que se ha trabado embargo o retención, y no han salido de la esfera de
custodia del propietario.
¿Es el propietario autor idóneo del delito de apropiación indebida?
Conforme a la interpretación del Art. 470 Nº 1 que aquí se ha desarrollado, la
respuesta negativa respecto de la concepción de la apropiación como delito contra la
propiedad está fuera de toda duda. El embargo no altera la existencia del derecho de
dominio del propietario sobre la cosa, y por lo tanto falla un presupuesto de la punibilidad
de la conducta (lesión o peligro del bien jurídico protegido).
Pero lo dicho no excluye la posibilidad de una respuesta afirmativa bajo la
concepción del delito como delito contra el patrimonio, en la hipótesis de distraer. Siendo
este supuesto una hipótesis de perjuicio patrimonial por infracción a deberes fiduciarios, la
cuestión depende exclusivamente de la calificación de las restricciones impuestas al
propietario en virtud del embargo. ¿Son éstas restricciones la expresión de una relación de
confianza en virtud de la cual se origina la detentación de la cosa? La respuesta debe ser la
negativa, ya que las obligaciones del propietario-depositario se asemejan estructuralmente a
las obligaciones legales de restitución. Él se encuentra ciertamente sujeto a restricciones, y
su infracción origina por cierto un daño patrimonial al acreedor ejecutante, pero no ha
recibido de la cosa en virtud de un título fiduciario. Esta conclusión se ve reforzada por el
examen de la situación del otro caso fundamental de restricción de las facultades del
propietario, la prenda sin desplazamiento (compraventa cosas muebles a plazo, prenda
agraria, prenda industrial). En todos estos casos, el propietario y deudor prendario es
expresamente sometido por las normas legales a las responsabilidades de un depositario. Y
en todos los casos, la legislación consagra normas especiales de punición de diversas
conductas cometidas en perjuicio del acreedor prendario (destrucción, ocultamiento,
retención, disposición) Si alguna figura de defraudación corresponde estructuralmente a la
situación en que se encuentra el propietario embargado que distrae la cosa con infracción a
los deberes impuestos por el embargo, esas son la del Art. 469 Nº 6 (destrucción de cosa
embargada), y, en términos muy genéricos, la del Art. 466 (alzamiento de bienes)13. Se trata
sin duda de un comportamiento contrario a la buena fe. Pero no de una infracción de
deberes fiduciarios especiales.

13
La remisión del Art. 444 C.P.C. al Art. 471 Nº 1 C.P. (furtum possessionis) es una muestra de
incomprensión de la regulación penal por parte del legislador. En todo caso, sirve de apoyo adicional a la tesis
aquí sustentada: el dato básico es que el CPC no se remite a la apropiación indebida.