Patria Potestad Terminada

UNIVERSIDAD NACIONAL SAN LUIS GONZAGA DE ICA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
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LA PATRIA POTESTAD
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“Facultad de Derecho y Ciencias Políticas”
“Año del Buen Servicio al Ciudadano”
UNIVERSIDAD NACIONAL SAN LUIS GONZAGA DE ICA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
LA PATRIA POTESTAD
ASIGNATURA: DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

DOCENTE: WILFREDO PEREZ AYALA
AÑO Y SECCIÓN: 3ero “D”
TURNO: TARDE
GRUPO: N° 1
INTEGRANTES:
 CHIRE CHANJI, CARLOS ALFREDO
 GUTIERREZ BENITES, JOSÉ ANGEL
 MANRIQUE GUERRA, FABIOLA LISETH
 MENESES REVATA, DAMARIS LISSET
 PALMA ANCASI, PRISCILA YANET
 POMA GALLEGOS, NORMA ELVILUZ
 PRADA CUYA, JORGE ESTEBAN
 QUINCHO MATIAS, ERWIN
ICA-PERÚ
2017
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ESQUEMA DEL TRABAJO
DEDICATORIA
INTRODUCCION
CAPITULO I
MARCO HISTORICO DE LA PATRIA POTESTAD
CAPITULO II
MARCO TEORICO DE LA PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD
2. FUNDAMENTO DE LA PATRIA POTESTAD
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PATRIA POTESTAD
4. CARACTERÍSTICAS DE PATRIA POTESTAD
5. CONTEXTO EN EL CUAL SE DA LA PATRIA POTESTAD
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADOS DE PATRIA POTESTAD
7. ADMINISTRACIÓN LEGAL DE LOS BIENES DE LOS HIJOS SUJETOS
A PATRIA POTESTAD
8. PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
9. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
10. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
11. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
CAP III
LA PATRIA POTESTAD EN EL PERU Y EN EL DERECHO COMPARADO
CAP IV
DIFERENCIAS DE LA PATRIA POTESTAD
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
LINKOGRAFÍA
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DEDICATORIA
A Dios que nos ha dado la vida y fortaleza

para terminar este proyecto de
investigación.
Al Dr. Wilfredo por hacernos llegar sus

sabias enseñanzas.
A nuestros Padres por estar ahí cuando

más los necesitamos; en especial a
nuestras madres por su ayuda y
constante cooperación ya que nos
motivan ser más responsables en
nuestras actividades de trabajo.
Gracias.
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INTRODUCCIÓN
U
niversalmente se ha caracterizado a la Patria Potestad como el conjunto
de deberes y derechos adjudicado a los padres respecto de la persona y
los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados.- Está noción que
proviene del Derecho Romano, ha subsistido hasta nuestros días sin
demasiadas modificaciones, y así ha recibido nuestra consagración
legislativa.- Sin embargo sus notas definitorias no perfilan estrictamente el
polimorfismo de la tarea paterna, y si bien ese conjunto caracteriza a la
Institución misma no agota el cúmulo de funciones que, actualmente, la madre
y el padre deben satisfacer.- Esta responsabilidad ha perdido sus notas
tradicionales para evolucionar hacia un concepto más complejo, en el cual la
misión de los padres va adquiriendo progresivamente una dimensión social,
alejándose en consecuencia del modelo histórico que situaba a la patria
potestad dentro de la esfera íntima de la familia.- La familia está más
observada. Puede afirmarse, entonces, que los padres tienen ante sí, ante los
hijos, y ante la sociedad, una tarea de profunda gestión consistente en la
crianza y desarrollo integrales de los hijos, con miras a desempeñarse en el
medio social como adultos responsables. Esta característica se advierte en
varias legislaciones modernas, en particular en los Códigos de Familia
latinoamericanos, pues aun conservando la tradicional denominación, el
contenido y objetivos de la Patria Potestad han sido enriquecidos en función de
las necesidades y desafíos sociales impuestos por el fenómeno global que se
ha dado en llamar la “postmodernidad La circunstancia de haber alcanzado un
contenido de netos perfiles sociales, constituye el punto más alto en la
evolución de este Instituto.- En efecto, en sus orígenes el derecho romano
consideraba a la autoridad paterna como una verdadera “protestas”, poder del
Páter Familia que no solo alcanzaba a los hijos, sino que se extendía “ a todas
las personas libres que formaban el núcleo familiar, sin distinción de edad ni de
que hubiesen o no contraído matrimonio; comprendía a todos los
descendientes, a las mujeres entradas a la familia mediante el matrimonio cum
manu y a los adoptados y arrogados” (Bellucci) Originariamente, esta
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autoridad reconocida al Páter abarcaba las relaciones personales y
patrimoniales, al punto de disponer del ius vitae et necis, verdadero poder de
disponer de la vida y la muerte, previo juzgarlos, de los miembros de su familia
Podía enajenarlos (ius vendendi) , abandonarlos o exponerlos (ius exponen
di) y entregarlos en noxa a la víctima de delito por ellos cometido (ius noxae
dandi) ...” (Belluscio).- La atenuación progresiva de las mores maiorum en la
sociedad romana influyó en las relaciones y funciones del padre de familia, y
este poder absoluto fue disolviéndose tanto en lo personal ( solo poder de
corrección) y patrimonial (limitaciones al derecho de transmitir los bienes por
testamento) Respecto de este período, leemos en Engels: “ Un pasaje
decisivo de Tácito es aquél donde dice que el hermano de la madre considera
a su sobrino como si fuese hijo suyo; algunos hay que hasta tienen por más
estrecho y sagrado el vínculo de la sangre entre tío materno y sobrino, que
entre padre e hijo, de suerte que cuando se exigen rehenes, el hijo de la
hermana se considera como una garantía mucho más grande que el propio hijo
de aquel a quien se quiere ligar.
En la actualidad, el sinceramiento de las relaciones familiares impuso a la

autoridad paterna principios y objetivos que transforman paradigmáticamente
su dinámica: “ El derecho contemporáneo protege la existencia y ampara el
desarrollo del agregado familiar con una creciente protección a la mujer y
notoria solicitud hacia los (as) menores. En este cambio de enfoques la patria
potestad sufre una transformación y deja de ser un poder absoluto en manos
del padre para convertirse en una función social en que está directamente
interesado el Estado y que atiende, con mayor énfasis, el interés superior de
los niños y las niñas...” (García Ramírez).- La segunda mitad del siglo
pasado fue escenario del movimiento mundial tendiente al fortalecimiento de la
familia, y a su interior, a poner de resalto los derechos de sus componentes
más débiles: la mujer y el niño.-
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CAPITULO I
MARCO HISTORICO DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad es una figura jurídica que a lo largo de la historia ha sufrido

transformaciones, adecuándose al momento y a las condiciones sociales
existentes.
Si la patria potestad es una institución natural, no creada por el derecho, que
solo la regula, entonces tenemos que afirmar que esta existe desde que existe
la familia y dentro de este grupo social, la familia monogámica dotada de cierta
estabilidad y consiguiente proyección temporal, en la que resulta identificable la
figura de los padres e hijos, solo así al podríamos estar refiriéndonos a la
institución de la patria potestad.
A continuación un breve recorrido histórico de la institución:
1. PATRIA POTESTAD EN LA SOCIEDAD ROMANA:
La base de la sociedad romana fue la familia, la familia integrada de pleno en la

“gens”, la tribu a la que pertenecía que a su vez se integraba en una sociedad
formada por otras tribus formadas por familias, ramas todas ellas de un mismo
árbol fuerte. La sociedad romana era clasista.
Había dos clases principales de ciudadanos, los patricios y los plebeyos, los
patricios eran los descendientes de aquellos patres que formaron el primer
senado instituido por Rómulo al fundar la ciudad en 753 a.c., y los plebeyos
eran los demás, el pueblo llano que diríamos ahora, que gozaba de ciudadanía
pero que tuvo que luchar duro para arrebatar a la aristocracia sus derechos.
Entre los patricios también había clases, había aristócratas de linaje

remontado hasta la guerra de Troya como la gens Julia a la que pertenecía
Julio César y aristócratas salidos de la nobleza rural local, los que los de rancio
abolengo llamaban "Hombres Nuevos" y a los que solían mirar como a
inferiores.
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Catón, Cicerón y Pompeyo militaron en el bando de la aristocracia
ultraconservadora, los optimates, sin embargo no pertenecían a la aristocracia.
Todos ellos eran considerados por los "verdaderos romanos" como Hombres
Nuevos, quizá por ello sentían la necesidad de demostrar continuamente lo
romanos que eran, ya se sabe que no hay peor inquisidor que el converso.
Como base esencial de esta sociedad, la familia estaba también perfectamente

reglamentada. Los romanos fueron un pueblo que amaba el orden por encima
de todo y en Roma todo (menos las calles) estaba perfectamente ordenado.
Cada unidad familiar constaba de un pater familias o padre de familia bajo cuya
autoridad y tutela se hallaba la esposa, los hijos, los esclavos de su propiedad
y los clientes, si la familia era lo bastante importante como para tenerlos.
El PATER FAMILIAS: era el dueño legal del hogar y de todos sus miembros.
En una sociedad patriarcal típica de la Antigüedad él era el que trabajaba para
sostener la casa y tomaba las armas en caso necesario para defenderla y por
tanto era la pieza sobre la que giraba toda la familia. Era él el que tenía la
responsabilidad de dirigirla de
manera adecuada s sus intereses
no sólo dentro de la propia unidad
familiar, sino de la gens a la que
pertenecía y a la que estaba unida
por vínculos sagrados.
El pater familias es la máxima

autoridad familiar gracias a la Patria
Potestad de que dispone, por la es
la ley dentro de la familia y todos los demás miembros deben obediencia a sus
decisiones. La Patria Potestad no fue sólo un hecho jurídico reglamentado,
sino, como todo en Roma, una consecuencia de la Tradición que los romanos
seguían por considerarla sagrada. Gracias a ello, el pater familias tenía poder
legal sobre todos los miembros de su familia además del poder que le daba ser
su mantenedor económico o su representante ante los órganos políticos de
Roma.
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La ESPOSA: romana tenía más libertad que la esposa ateniense clásica y
mucha más que durante épocas posteriores. Sobre la situación de la mujer es
necesario decir que las sociedades entonces eran patriarcales, es decir, su
base política, económica y militar era masculina, el hombre era el que
aseguraba el sustento de la familia y de la sociedad entera con su trabajo y el
que la defendía con las armas en caso de guerra, por lo que su papel era
preponderante.
Entre las familias aristocráticas romanas solían concertarse matrimonios de

conveniencia. Toda la vida romana estaba reglamentada por contratos, incluso
la religión romana se basaba en contratos entre los dioses y los hombres, así
pues, para que se celebrara un matrimonio era necesario contar con el permiso
de los padres de ambos contrayentes, los matrimonios entre hermanos se
consideraban crimen de incestum (incesto), bajo determinadas circunstancias
los primos podían casarse. El matrimonio podía ser concertado cuando ella
cumpliera 12 años y él 14, aunque para la boda formal se esperara a que ella
pudiera desarrollar una vida sexual plena.
Los HIJOS: estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia

familia y se desvincularan así legalmente de dicha tutela, pero estaban sujetos
a la autoridad paterna (la Patria Potestad) mientras el padre viviera debiendo
guardarle respeto y obediencia. Tras el nacimiento el hijo era presentado a su
padre que lo reconocía como suyo cogiéndolo en sus brazos en la ceremonia
llamada sublatus.
Los CLIENTES: estaban considerados como una parte especial de la familia

ya que la clientela era una institución muy arraigada en la sociedad romana.
Las familias importantes se vanagloriaban del número de clientes que tenían y
su prestigio y poder dependía en buena parte de ellos.
Un cliente era un romano que se encontraba bajo la protección de otro. A

finales de la República prácticamente todos los romanos eran clientes de otros
romanos que a su vez lo eran de otros. Tito Labieno era cliente de Pompeyo
como Marco Antonio lo era de César. El patrón tenía la lealtad política de su
cliente y a su vez debía protegerle y ayudarle cuando lo necesitara. Se
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preocupaba de buscarle alojamiento si lo perdía, de encontrarle una buena
esposa, se asistirle legalmente o de prestarle dinero y el cliente apoyaba todos
los proyectos de su patrón votándole, asistiendo a sus fiestas, haciéndole la
"pelota" al fin y al cabo. Esta situación era de gran importancia en aquella
Roma, ya que las fuerzas políticas necesitaban el mayor número de clientes
posible, y cuanto más importantes
fueran mejor.
Los ESCLAVOS: formaban parte

de la sociedad romana y de todas
las sociedades de aquella época, y
desgraciadamente de otras épocas
también. La esclavitud en aquellos
tiempos era algo completamente
normal, los esclavos lo eran porque
habían sido derrotados en una guerra, porque habían sido vendidos por no
haber podido hacer frente a las deudas, por castigo legal o simplemente porque
nacían de padres esclavos. En Roma al menos tuvieron el derecho de poder
comprar su libertad y de incluso ser ciudadanos romanos. Los esclavos
recibían un sueldo que dependía de sus amos, como de sus amos dependía el
trato que recibían, según la calaña del amo la falta se sancionaba con una
reprimenda o con latigazos, el amo tenía potestad legal incluso para matar al
esclavo si éste cometía una falta grave. Con el dinero ahorrado el esclavo
podía comprar su libertad a su amo o bien éste, después de años de leales
servicios le manumitía, es decir, le liberaba y así el esclavo, convertido en
liberto podía ser inscrito en el censo de ciudadanos romanos, incluso
adoptando el nomen de su antiguo dueño y convirtiéndose en cliente suyo. Los
dos principales ministros del emperador Claudio, Pallas y Narciso, eran libertos,
esclavos liberados. En Roma, en medio de la más espantosa situación como
era la esclavitud, siempre existía la posibilidad de salir de ella, cosa que en
otras culturas nunca ocurrió.
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En conjunto, la familia romana funcionaba como un micro universo en el que
cada miembro tenía un papel definido, cada una de ellas tenía un pater familias
y cada gens tenía a su líder natural.
FAMILIA AGNATICIA:
Se entendía por familia agnaticia al conjunto de personas bajo la misma

potestad doméstica en un parentesco puramente civil fundado en la autoridad
paternal (patria potestad o manus), por línea de varón (hasta el sexto grado).
FAMILIA COGNATICIA:
Se entendía por familia cognaticia al parentesco por consanguinidad natural. Es

decir, las personas vinculadas por la procreación y el nacimiento, propia de la
legislación justineana, según por la cual se entendía por familia, al conjunto de
personas que tenía un origen común ligadas por un vínculo natural, la
cognación.
Se compone de un tronco común y dos líneas:
 Línea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser

ascendente o descendente. Por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, etc.
 Línea colateral: Aquellos que no descienden unos de otros pero tienen
un tronco común. Por ejemplo: hermanos, sobrinos, primos, etc.
CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD ROMANA:
Era una institución del derecho civil, que significó el poder del jefe de familia
(pater) varón vivo más antiguo de la familia, por vía masculina, que comprendía
un conjunto de derechos sobre la persona y bienes de los filius, con pocas
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obligaciones. Se entendía por filius no sólo los hijos del pater sino también los
nietos o bisnietos bajo su autoridad. Sólo podía ejercerla un ciudadano romano
sobre otro ciudadano romano.
POTESTADES DEL PATER:
En los primeros tiempos, su facultad era tan amplia que podía disponer
totalmente de la persona y bienes de sus filius. Esta potestad fue moderándose
muy paulatinamente en la República limitándose particularmente en la Roma
imperial, y sobre todo bajo la influencia cristiana. A fines del siglo II, el pater
sólo podía ejercer una facultad correctiva. Todo padre que diera muerte a un
hijo, a partir del emperador Constantino, fue considerado parricida.
La posibilidad del padre, otorgada por la Ley de las XII Tablas, de vender al
hijo, fue declarada ilícita por el emperador Caracalla, salvo por motivos de
pobreza extrema. Dioclesiano y luego Constantino, lo prohibieron en cualquier
caso, aunque este último emperador realizó una salvedad. Podía enajenarse el
hijo si fuera recién nacido, en caso de padre indigente, pero reservándose la
facultad de poder readquirirlo.
Hasta el Bajo Imperio era facultad del pater abandonar al filius, que podía vivir
junto al que lo recogiera, como hijo o esclavo. Con Justiniano el hijo
abandonado, adquiría la condición de libre y sui iuris.
 La potestad sobre los bienes de los hijos era total, ya que existía un solo
patrimonio familiar del que el pater era titular. Durante el imperio,
aparecieron los peculios, que eran bienes que se permitían fueran del
hijo, quien los podía administrar (peculio profecticio) o adquirirlos en
propiedad (castrense, cuasi castrense, y adventicio).
 Peculio profecticio: era el conjunto de bienes que un pater entregaba al
hijo para su administración. El pater familias respondía de las
obligaciones que contraía el hijo hasta el momento del peculio.
 Peculio adventicio, también conocido como bona materna: era el
conjunto de bienes que recibía el hijo de su madre, abuela o cónyuge.
Se puso en práctica desde el emperador Constantino.
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 Peculio castrense: era el conjunto de bienes que un hijo de familia
adquiría en el ejercicio de la profesión militar.
 Peculio quasi castrense: era el conjunto de bienes que un hijo de familia
adquiría en el ejercicio de un cargo en la corte imperial o en la Iglesia.
Se puso en práctica desde los tiempos del emperador Justiniano.
FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD:
Entendemos por fuentes aquellos modos naturales, o creados por la ley, que la
legislación romana reconoció como susceptibles de crear este vínculo.
LOS HIJOS NACIDOS EN JUSTAS NUPCIAS:
Están sometidos a este poder los hijos legítimos, o sea los nacidos de justas
nupcias, y también el resto de los descendientes nacidos de sus hijos varones.
Para determinar si un hijo ha sido concebido dentro de las justas nupcias,
establecieron una presunción sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure)
que determinó que el plazo mínimo de un embarazo era de 180 días y el
máximo de trescientos. Según los romanos, la maternidad era indiscutible, pero
el padre era simplemente el que estaba casado con la madre. Por lo tanto, el
matrimonio debería haberse configurado en los períodos en cuestión, para que
el hijo pueda adjudicárselo al padre, de lo contrario, éste podría impugnar su
paternidad. Otro supuesto sería probar no haber tenido relaciones sexuales con
su esposa en esos períodos (por ejemplo, en casos de ausencia o
enfermedad).
Como se necesitaba la condición de ciudadano para ejercer la patria potestad

la legislación romana, para favorecer esta institución, la concedió en ciertos
casos particulares. Cuando un liberto no cumplía los requisitos impuestos por la
ley Aelia Sentia, siendo manumitido antes de los treinta años, no adquiría la
condición de ciudadano romano. Si este liberto se casaba con una ciudadana
romana, no era considerada esa unión como justas nupcias, y por lo tanto los
hijos concebidos no estaban bajo su patria potestad. En tales condiciones, se
permitió al padre obtener la ciudadanía romana, y por consiguiente la potestad
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sobre sus hijos, si se presentaba al cabo del año de nacido el hijo, ante el
magistrado, probando la existencia del vínculo matrimonial y del hijo nacido de
dicha unión.
Si un ciudadano romano contrajera matrimonio con una no ciudadana,

ignorando esa situación, probado el error, se les permitió que la esposa
adquiriera la ciudadanía romana y el hijo concebido de dicha pareja, estuviera
bajo la potestad paterna. También si la situación era inversa, o sea, la mujer,
ciudadana y el hombre no, desconociendo tal circunstancia, se tomó la misma
solución que en el caso anterior.
LOS LEGITIMADOS:
La legitimación fue otra forma de adquirir la patria potestad, en este caso, sobre
los hijos nacidos de concubinato. Quedaban fuera de la posibilidad de
legitimación los hijos adulterinos e incestuosos.
Para que se produjera la legitimación que equiparaba a estos hijos naturales a

los legítimos, se requería el consentimiento del legitimado, que en caso de no
poder hacerlo por su corta edad, debía ratificarla posteriormente. Los medios
otorgados por la ley para que sea válida la legitimación, fueron: el matrimonio
subsiguiente de los padres, la población a la curia o el rescripto del emperador.
El primer caso exigía que no existieran impedimentos matrimoniales al
momento de la concepción del hijo. Si en este caso los padres contraían
matrimonio, el hijo quedaba equiparado totalmente al hijo legítimo.
La oblación a la curia significaba ofrecer un hijo natural para desempeñarse

como decurión o casar a la hija natural con un decurión. Los decuriones tenían
la función, entre otras, de recaudar impuestos. Esta tarea tenía pocos
candidatos dispuestos a ejercerla, ya que debían responder personalmente en
caso de que no pagaran los contribuyentes. Esta forma de legitimación creaba
un vínculo civil, agnaticio entre el padre y el hijo, pero este último no era
pariente civil de los demás parientes del padre.
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Durante el mandato del emperador Justiniano surgió una nueva forma de
legitimación, para aquellos casos en que no pudiera darse el subsiguiente
matrimonio de los padres, por existir algún impedimento. La legitimación por
rescripto imperial, o sea concedida por el
emperador, a pedido del padre por
presentación directa o por disposición
testamentaria, tenía como único requisito,
que el padre natural no poseyera hijos
legítimos. Si el padre no los hubiera
legitimado en el testamento, pero los hubiera
instituido herederos, los propios hijos podían
solicitar la legitimación pues se suponía que
esa era la voluntad del testador. Esta forma de legitimación equiparaba en
todos sus efectos al hijo natural con los hijos legítimos.
LOS ADOPTADOS:
Esta institución del Derecho Civil, significaba, introducir al adoptado a la familia

y crear un vínculo de patria potestad sin la existencia de un vínculo de sangre.
Dentro de la adopción cabía distinguir la adopción de un alieni iuris, o sea de
una persona que ya estaba bajo el poder de un pater y pasaba a depender de
otro y la adrogación, por el cual una persona sui iuris, o sea no sujeta a patria
potestad, pasaba a depender de otra en calidad de filius.
Para ser adoptante, se requería ser capaz, debiendo para ello ser un hombre
sui iuris y ciudadano romano. No podían adoptar los tutores y curadores a sus
pupilos mientras estos fueran menores de 25 años. Las mujeres no podían
adoptar, pero sí ser adoptadas. Tampoco podían hacerlo los menores de 18
años, ni los castrados.
Para que se operara la adopción, el padre originario debía vender ficticiamente

al hijo al adoptante, mediante tres mancipaciones (medio solemne y privado de
transmisión del dominio mediante el procedimiento del cobre y la balanza). Las
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dos primeras compra- ventas eran lógicamente seguidas de manumisión, para
que acto de compra venta pudiera volver a efectuarse. En el caso de hijas y
nietos, bastaba una sola mancipación.
Luego de la última venta el hijo no quedaba bajo la patria potestad del nuevo
pater, sino en mancipium, otra potestad inherente al pater. Para lograr la patria
potestad, se requería entonces, que el pater adquirente, volviera a
remanciparlo ficticiamente, para que no estuviera ya en mancipium. En esa
situación el pater adoptante intentaba contra el padre natural una reivindicación
(acción por la cual se recuperaban las cosas robadas). Ante la falta de
oposición del padre biológico el adoptivo adquiría la patria potestad, por
decisión del magistrado. En época de Justiniano bastó con la presentación del
padre adoptante, del adoptivo, y del adoptado, por la cual el primero
manifestaba su decisión ante el magistrado y se labraba un acta ante el Juez.
La adopción creaba un vínculo similar, entre padre e hijo, al derivado de la

naturaleza, por lo tanto, se exigió que el adoptante fuera mayor que el
adoptado por lo menos, en 18 años. En el derecho Antiguo no se exigió el
consentimiento del adoptado, lo que sí fue condición (al menos que no se
opusiera) durante el derecho clásico.
Si la adopción fuera de un nieto, el abuelo que daba al nieto en adopción lo

hacía por su propia voluntad sin ser necesario el consentimiento del padre de la
persona a dar en adopción. En el caso de que el adoptante sea el abuelo, se
requería la conformidad del abuelo y del padre adoptante.
El emperador Justiniano distinguió entre la adopción plena, que se daba en el

caso de que el adoptante fuera a su vez ascendiente natural del adoptado,
donde se producía la incorporación del adoptado bajo la patria potestad del
adoptante, del caso de la adopción menos plena, o sea, cuando el adoptante
fuera un extraño, el adoptado no salía de la patria potestad con respecto a su
padre natural. Sin embargo, tenía el adoptado derecho a concurrir a la sucesión
intestada del padre adoptivo.
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La adrogación era la incorporación a la familia de un sui iuris, o sea, de quien

no estaba sometido a patria potestad. Fue de gran importancia pues este sui
iuris al incorporarse como alieni iuris a otra familia, renunciaba a su propio culto
familiar, para tomar el del adoptante, además de que se integraba con todas las
personas que se hallaban bajo su propia potestad. Ante una situación tan
significativa, era indispensable la intervención de los Pontífices. Se requería la
conformidad del adrogante y la del adrogado, pero además la del pueblo
reunido en comicio. Luego, los comicios fueron reemplazados por una
Asamblea. Durante el imperio se permitió que pudiera efectuarse por rescripto
imperial.
Además de los requisitos exigidos para la adopción, los pontífices debían

realizar una investigación para determinar la causa por la que se efectuaba,
que debía ser justa y beneficiar al adoptado. El adrogante debía tener al menos
60 años, y adquiría la patria potestad sobre el adrogado y toda su familia
agnaticia.
POTESTADES DEL PATER:
En los primeros tiempos, su facultad era tan amplia que podía disponer
totalmente de la persona y bienes de sus filius. Esta potestad fue moderándose
muy paulatinamente en la República limitándose particularmente en la Roma
imperial, y sobre todo bajo la influencia cristiana. A fines del siglo II, el pater
sólo podía ejercer una facultad correctiva. Todo padre que diera muerte a un
hijo, a partir del emperador Constantino, fue considerado parricida.
La posibilidad del padre, otorgada por la Ley de las XII Tablas, de vender al
hijo, fue declarada ilícita por el emperador Caracalla, salvo por motivos de
pobreza extrema. Dioclesiano y luego Constantino, lo prohibieron en cualquier
caso, aunque este último emperador realizó una salvedad. Podía enajenarse el
hijo si fuera recién nacido, en caso de padre indigente, pero reservándose la
facultad de poder readquirirlo.
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Hasta el Bajo Imperio era facultad del pater abandonar al filius, que podía vivir
junto al que lo recogiera, como hijo o
esclavo. Con Justiniano el hijo abandonado,
adquiría la condición de libre y sui iuris.
La potestad sobre los bienes de los hijos era

total, ya que existía un solo patrimonio
familiar del que el pater era titular. Durante el
imperio, aparecieron los peculios, que eran
bienes que se permitían fueran del hijo,
quien los podía administrar (peculio
profecticio) o adquirirlos en propiedad
(castrense, cuasi castrense, y adventicio).
Efectos Sobre Los Hijos:
1. Derecho de vida y muerte. Este derecho consiste, durante la época

caracterizada por la primacía del derecho formal y estricto, en el
reconocimiento pleno de los derechos perpetuos y absolutos del paterfamilias.
El estado estaba impedido de intervenir en los asuntos familiares y era el pater,
quien entonces ejercitaba dicho derecho, resolviendo todas las situaciones que
se presentaban al grupo familiar.
Durante la era republicana, en virtud de la influencia de las costumbres y del

debilitamiento resultante de la institución, las determinaciones del pater, en tal
sentido, estaban supeditadas a su consulta, o a un consejo de parientes
próximos o a personas de rango calificado —los censores—, quienes ejercían
la magistratura de la censura, realizaban el censo y fiscalizaban la conducta
pública y privada de los ciudadanos, pudiendo tacharlos hasta con la nota de
infamia, pues ellos podían hacer la lista álbum senatorium de personas
calificadas para llevarlos al cuerpo senatorial.
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En época posterior al imperio pagano, en virtud de la anormalidad imperante en
el régimen de la familia, provocada por el relajamiento inarmónico y no
controlado de las costumbres, muchos padres asumieron de nuevo el antiguo
ejercicio del derecho de dar muerte a sus hijos; sin embargo, estos tipos de
conducta, provocaban el castigo de los emperadores, incluso con penas de
expatriación.
Durante el régimen cristiano, la patria potestad se concibió, como, según

ARANGIO Ruiz, "la función de proteger y educar a la prole, a corregir a sus
hijos, debiendo acudir a los magistrados para imponer penalidades a los hijos",
lo cual nos advierte el paso al estado de derecho de castigar.
2. El ius vendendi. Era otro derecho practicado, desde los tiempos remotos,
por los padres sobre sus hijos y el cual consistía en el privilegio del pater de
vender a sus hijos. Si vendía al hijo, lo hacía esclavo, es decir, el hijo caía en
capitis deminutio máxima y era relegado a la categoría de las cosas,
ejerciéndose por el comprador, el derecho de propiedad sobre éste. En caso de
que el hijo, en lugar de venderlo, fuera cedido in macipium, es decir, se le
colocaba con una persona libre (por ejemplo, el jefe de otra familia), a fin de
que ésta ejerciese autoridad sobre otra persona libre por un tiempo limitado, en
este caso el hijo, que conservaba su condición de libre al ser cedido y al
encontrarse bajo la autoridad del jefe de la otra familia, se hacía entonces
cuasi-esclavo. En otras palabras, su condición de libre no la perdía por el
hecho de haber caído in mancipium. La Ley de las XII Tablas consagra un
precepto, en que establece que la patria potestad se extinguía si el padre
vende al hijo tres veces y a la hija una sola vez. El derecho de ventas fue
derogado en los tiempos del imperio cristiano, por considerarlo contrario a la
equidad y al desarrollo y desenvolvimiento de las relaciones paterno filiales.
3. lus exponendi. Era el derecho del pater, del jefe, de abandonar al hijo.
También fue ejercido durante los primeros tiempos y prohibido en la época del
imperio. Los emperadores dejaron constancia de que el hijo abandonado
pasara a la patria potestad de quien la obtuviere. Sin embargo, Justiniano
consideró la libertad del abandonado, aun cuando fuese recogido.
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RELACIÓN CON LOS BIENES. LOS
PECULIOS:
Es clara la posición de la doctrina

romanística con respecto a las
relaciones y los efectos del poder
paterno sobre el patrimonio familiar.
Haremos uso de varias citas textuales
de algunos tratadistas de la
especialidad, referidos a este tópico.
Así, IGLESIAS, en su obra, dice:

"titular de derechos patrimoniales sólo
puede serlo el paterfamilias: cuanto él adquiere, sea por negocios que lleve a
cabo, sea por disposiciones de terceros, v. g., por actos mortis causa que lo
hagan destinatario de sus bienes, pasa a engrosar el patrimonio del
paterfamilias.
La originaria incapacidad patrimonial del filius familias entró en quiebra al

afirmarse el régimen de los peculios. El peculio en su primera figura, es una
pequeña suma de dinero o una pequeña masa de bienes concedida por el
pater en goce y administración al hijo.
KUNKEL, manifiesta: "El aspecto patrimonial se derivó de la estructura

monárquica de la familia romana al principio de que sólo el paterfamilias poseía
capacidad patrimonial y facultad de disposición sobre el patrimonio familiar. Los
hijos de familia eran considerados según una concepción que data de antiguo,
como copartícipes, pero carecían de todo poder de disposición. En el curso de
la era republicana una concepción nueva que identifica el poder de disposición
con el derecho sobre las cosas, considera al paterfamilias como único
propietario de la fortuna familiar y al hijo como totalmente incapaz en el aspecto
patri¬monial. En teoría estas reglas fueron conservadas, pero en el derecho de
la época imperial se restringe cada vez más el poder exclusivo de disposición
del padre, hasta el punto de que prácticamente se transforma en lo contrario".
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En lo que respecta a la obligación alimentaria, dice KUNKEL: "Siendo la patria
potestad un poder sobre las personas que a ella estaban sometidas no
originaba obligaciones para el pater familias. El deber de prestar alimentos a
los hijos y nietos no se implanta hasta la época imperial fuera del sistema
jurídico tradicional. Al principio sólo existiría quizás con respecto a los
individuos de la casa sometidos a la potestad paternal, más tarde por lo menos
hacia fines del siglo II de Jesucristo se concedió el derecho a alimentos a los
descendientes emancipados. El deber de alimentos era mutuo, de manera que
los ascendientes tenían derechos a percibirlos de los descendientes. Es
dudoso si la madre legítima tenía en la época clásica derecho a alimentos, sin
embargo, las palabras de ULPIANO permiten reconocer que la solución
afirmativa como principio del derecho clásico, y es desde todo punto creíble
que la jurisdicción consular saltara también en este punto sobre los límites de la
familia agnaticia. El clasicismo del deber de alimentos entre la madre natural y
sus descendientes creernos que está fuera de duda. En base a lo expuesto, y a
los fines de resumen y clarificación, vemos:
a) Que, según el derecho arcaico predominante, en circunstancias en que

la familia era concebida como una unidad.
b) cohesionada por el parentesco agnaticio y sin intervención del Estado,
en su regulación, era el paterfamilias quien poseía los poderes absolutos
sobre el grupo familiar y quien era el titular exclusivo de los derechos
patrimoniales de la familia. Por consiguiente, las adquisiciones del hijo
eran pertenencias del pater, lo cual convertía al hijo en un simple
instrumento de adquisición, con la sola posesión de expectativas y de
esperanzas de derecho sobre el patrimonio, las cuales se concretarían a
la muerte del jefe, como heredero que era del mismo. Esto era entonces,
no ya un aspecto del derecho de propiedad, sino del derecho sucesoral
o hereditario. Privó entonces, durante la monarquía y la república, la
incapacidad patrimonial del hijo, pues los derechos eran ejercitables,
exclusivamente, a través del paterfamilias.
c) Este principio se transforma, durante la época imperial, con el
desenvolvimiento de Roma, al crearse el régimen de los peculios, o sea,
el patrimonio propio del hijo de familia. Aquel poder exclusivo del pater
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se quebranta y se le reconoce al hijo, por excepción, una determinada
capacidad patrimonial, como observamos al analizar las clases de
peculios.
d) En cuanto al aspecto relativo a la obligación alimentaria como derecho
inherente a la institución de la patria potestad, la doctrina romanística
presenta puntos de vista controvertidos.
e) Los comentaristas contemporáneos manifiestan, unánimemente, que la
patria potestad no originaba obligaciones al pater. Sin embargo, en las
etapas primitivas, existía la obligación alimenticia hacia la persona de la
casa. Durante el imperio, se le reconoce a los hijos y a los nietos y,
finalmente, en el imperio cristiano, se extiende a los hijos emancipados o
excluidos de la patria potestad, a la madre legítima y a la madre natural,
concibiéndose dicha obligación como recíproca entre ascendientes y
descendientes.
PECULIOS.
PRINCIPIOS DEL HIJO DE FAMILIA:
KUNKEL señala "que la evolución de la época imperial debilita notablemente el

principio del poder exclusivo sobre el patrimonio familiar y ello tiene su origen
en la institución del peculium, pero mientras el verdadero peculio es una
porción de bienes que el paterfamilias confiere al hijo voluntariamente, y del
cual podría privarle en todo momento, con lo que no sólo jurídico sino también
económicamente continuaba siendo una parte del patrimonio paterno, los
peculios nuevos del derecho imperial son porciones de bienes cuya
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administración corresponde enteramente al hijo independientemente de la
voluntad del padre y de la cual éste no le podría privar.
CLASES DE PECULIO:
La doctrina romanística reconoce cuatro clases de peculio, a saber:
 peculio profecticium;
 peculio castrense;
 peculio cuasi-castrense; y
 peculio adventicium.
Profecticium. Es el más remoto y está constituido por los bienes que el

paterfamilias cedía a sus hijos o a sus esclavos para que los administraran,
radicando la propiedad de los mismos en el pater. Dice CAMUS: "El
reconocimiento jurídico de este peculio implicó una responsabilidad limitada a
su ascendencia del paterfamilias en virtud de la actio de peculio
Castrense. Augusto, al constituirse los militares en una verdadera clase,

concedió a los hijos de familia, militares, que dispusieran por testamento, de lo
que hubiesen adquirido durante el servicio: sueldo, botín, donativos, etc. Estos
bienes constituyeron el peculio castrense. En este tipo de peculio, se reconoció
en el filius familias la propiedad de los bienes, lo que lo distingue del anterior.
Nerva y Trajano confirmaron este privilegio.
Cuasi Castrense. Al sobrevenir la nueva crisis y la evolución del derecho

romano, el ordenamiento patrimonial de la familia se deshace. Al separarse en
el imperio las funciones civiles y militares, Constantino creó el peculio cuasi-
castrense, semejante al castrense, a favor del hijo, con respecto a todo lo que
hubiese ganado por su cargo en el palacio imperial como funcionario, en el
ejercicio de profesiones liberales o como clérigo. Se le reconoce capacidad
legal para disponer de los bienes obtenidos con su trabajo. Se consiguió así un
equilibrio entre la clase militar y civil.
Adventicium. El peculio adventicium, también es denominado bona adventicia.

Adriano y Constantino establecieron que los bienes correspondientes al hijo por
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sucesión de la madre, pasasen en propiedad a aquél, y sólo el usufructo al
padre.
Posteriormente, fue extendido a las adquisiciones que, a título gratuito recibían

los hijos de familia de sus ascendientes maternos. Luego, se incluyó en este
peculio los lucros nupciales y esponsalicios. Por último, Justiniano fue todavía
más amplio y extenso, al disponer que lo que el hijo bajo potestad adquiera por
cualquier concepto, que no proviniera del padre y no correspondiente a los
peculios castrenses y cuasi-castrenses, integraban el peculio adventicium.
Se le concedió al padre la administración y el usufructo de la bona adventicia,

sin necesidad de prestar fianza y sin la obligación de rendir cuentas, no
pudiendo enajenar ni hipotecar dichos bienes, pero la propiedad de éstos
radica en el hijo.
Al extinguirse la patria potestad, cesaba el usufructo, lo que representaba un

obstáculo para la emancipación, y por eso, Justiniano dispuso que el padre
tenía derecho a reservarse la mitad de los bienes en usufructo, propendiéndose
así a la emancipación como modo voluntario de extinción de la patria potestad.
Este peculio no correspondía al padre:
a) si el hijo lo adquiría contra la voluntad del padre;
b) cuando los bienes se dejaban al hijo con la condición de que el padre no

tuviera el usufructo; y
c) cuando el padre se divorciaba respecto de los bienes que pasaban a poder

del hijo.
Como el hijo carecía de patrimonio, en caso tal de que contrajera una

obligación, se creaba, hasta cierto punto, un derecho ficticio en la persona del
acreedor. Los romanos, y específicamente los pretores, llevados por la
observación de esa situación, trataron una vez más de corregir el derecho
antiguo, creando a tal fin las acciones pretorianas las cuales nos referimos al
analizar la representación y la esclavitud, a través de ellas comenzó el hijo a
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obligar contractualmente al padre, así como también el esclavo a su dueño o
amo.
Son ellas:
Actio quod iussu, cuando el hijo negociaba con el mandato según voluntad
expresa del pater.
Actio exercitoria, cuando el hijo es capitán o patrono de una nave que origina la
deuda.
Actio institoria, si el hijo administra un comercio o indus¬tria, en el cual contrajo
la obligación.
Actio tributoria, causado en las deudas del peculio admi¬nistrado por el hijo.
Actio peculio y actio in rem verso, que permitía al acreedor actuar contra el
pater, hasta concurrencia del valor del peculio o del beneficio obtenido por el
mismo.
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

La causa natural de extinción de la patria potestad era la muerte del pater o del
filius. También la capitis diminutio máxima (pérdida de la libertad) de cualquiera
de ellos extinguía el vínculo. Tenían esa consecuencia, además, la capitis
diminutio media (pérdida de la ciudadanía) y la capitis diminutio mínima
(pérdida de la calidad,de sui juris) ya sea por adopción o adrogación.
Como casos excepcionales, desde muy antiguo los filius sacerdotes de Júpiter
y las mujeres, vírgenes vestales salían de la patria potestad.
En la época de Justiniano, salían de la patria potestad sin perder sus derechos

agnaticios, los que desempeñaran altas funciones, como cónsul o prefecto del
pretorio.
La emancipación fue otra causa de salir de la patria potestad que se realizaba
haciendo ficticiamente, con la complicidad de un tercero, la triple venta exigida
por la ley decenviral para perder la patria potestad. Al cabo de ellas, el padre lo
readquiría y luego la manumitía, adquiriendo la calidad de sui juris. Esto en el
caso del varón, las mujeres para emanciparse, requería una sola venta.
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El emperador Anastasio simplificó este engorroso procedimiento, creando la

emancipación Anastasiana, pudiendo otorgarse por edicto imperial. La
emancipación justiniana, finalmente, permitió la emancipación con la simple
declaración de ambos interesados, ante un magistrado competente.
2. PATRIA POTESTAD EN EL CRISTIANISMO:
La doctrina y enseñanzas de Jesús de Nazaret prácticamente transformaron el

derecho romano; los principios del evangelio cristiano llevaban el mensaje de
proteger a los desvalidos, a la mujer, al hijo, redimir a los esclavos de esa
condición, despertar el amor al prójimo y demás. Poco a poco y bajo los
auspicios del cristianismo, se fueron moderando las actitudes de los padres
para con los hijos. Se alcanzó a que fueran herederos entre sí, socios en los
negocios, se estableció la prohibición de abandonar a los hijos y que se les
respetara la vida
El corpus iuris civiles ,obra de Justiniano , consigna temas sobre derecho de

familia ,expuestos en la parte cuarta del digesimo ,libros XX al XXVII, dentro de
los cuales estaba la patria potestad .en este texto normativo Justiniano
consigno: que los bienes recibidos por el hijo en la sucesión materna, le
correspondía como propios bienes ;podía acudir a los tribunales en caso de
maltratos físicos por parte del padre; se establecieron deberes de alimentación
y cuidado del hijo ; el padre perdió el derecho de casar a los hijos contra la
voluntad de estos.
3. PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO GERMÁNICO:
En el derecho germánico, la relación paterno filial difería sustancialmente del

sistema romano, pues la potestad `paterna se ejercía fundamentalmente bajo el
predominio de la idea de la protección del incapaz y cesaba a determinada
edad
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Daniel Hugo D Antonio refiere que el derecho germánico concebía la patria
potestad como un derecho un deber orientado hacia la protección del hijo,
como parte de una protección más general más proyectada hacia todo el grupo
familiar.
La patria potestad o Munt, tiene por finalidad un deber de protección del

patrimonio del patrimonio del hijo, que implica derecho y obligación, y que junto
a la administración del patrimonio también confiere su disfrute. Ramón Bonet
señala que el Munt germánico, evidencia además una participación materna no
solo por serle atribuida la patria potestad en defecto del padre, sino por
reconocerse derechos y deberes durante el ejercicio de la institución.
“Similares características (a Roma) presenta el Munt del derecho germánico

primitivo. El padre, al acoger al hijo de su mujer, lo incorporaba a la comunidad
doméstica, y, consiguientemente, el hijo quedaba sometido a la potestad
protectora de la Sippe. El Munt solo cesaba al ser acogido el hijo en las
asambleas comunales – Thingverband – o, respecto de las hijas, al
emanciparse por matrimonio. “(Zannoni).
Respecto de este período, leemos en Engels: “Un pasaje decisivo de Tácito es

aquél donde dice que el hermano de la madre considera a su sobrino como si
fuese hijo suyo; algunos hay que hasta tienen por más estrecho y sagrado el
vínculo de la sangre entre tío materno y sobrino, que entre padre e hijo, de
suerte que cuando se exigen rehenes, el hijo de la hermana se considera como
una garantía mucho más grande que el propio hijo de aquel a quien se quiere
ligar. He aquí una reliquia viva de la gens organizada con arreglo al derecho
materno, es decir, primitiva, y que hasta caracteriza muy en particular a los
germanos.
Cuando los miembros de una gens de esta especie daban a su propio hijo en
prenda de una promesa solemne, y cuando este hijo era víctima de la violación
del tratado por su padre, éste no tenía que dar cuenta a su madre sino a sí
mismo. Pero si el sacrificado era el hijo de una hermana, esto constituía una
violación del más sagrado derecho de la gens; el pariente gentil más próximo, a
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quien incumbía antes que a todos los demás la protección del niño o del joven,
era considerado como el culpable de su muerte; bien no debía entregarlos en
rehenes, o bien debía observar lo tratado.
Si no encontrásemos ninguna otra huella de la gens entre los germanos, este

único pasaje nos bastaría... Por lo demás, ya en los tiempos de Tácito, entre
los germanos (por lo menos entre los que él conoció de cerca) el derecho
materno había sido remplazado por el derecho paterno; los hijos heredaban al
padre; a falta de ellos sucedían los hermanos y los tíos por ambas líneas,
paternos y maternos. La admisión del hermano de la madre a la herencia se
halla vinculada al mantenimiento de la costumbre que acabamos de recordar y
prueba también cuán reciente era aún entre los germanos el derecho paterno.
4. PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO VISIGODO:
La patria potestad y las relaciones paternas y filiales entran en un nuevo marco

jurídico tanto en el reinado de Justiniano en Oriente (527 d. C.-565 d.) como en
el reino visigodo de Occidente. En esta dirección, según el decir convincente de
Luis Rodríguez Ennes, "en Oriente los vínculos cognaticios van sustituyendo
progresivamente a los agnaticios hasta el punto de que en la época justinianea,
puede decirse que, tanto de la antigua institución de la patria potestad como de
la concepción jurídica de la adopción, sólo sobrevive el nombre".
Por su parte, en Occidente, a mediados del siglo V d. C., desaparece la unidad

política y jurídica del Imperio, y se da paso al período de la Alta Edad Media.
En relación a Hispania, ésta rompe su cordón umbilical con Roma fruto de las
invasiones germánicas de los pueblos godos. De este modo, se inicia el
encuentro de la población romana bajo imperial asentada en el solar hispánico
con la nueva población goda y con los judíos. Este nuevo periodo histórico es,
sin duda, una confluencia de etnias y religiones. Una etapa, que al decir de
Juan María de la Torre fue además "convulsiva y transitoria". Y tal vez, por ello,
el mayor desafío de los reyes godos fue la integración de las diferentes
tendencias y sensibilidades. Un nuevo y pequeño mundo territorial, diverso,
conquistado a Roma, para el que legislar y gobernar.
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Los monarcas visigodos encontraron la solución a sus nuevos desafíos en el
derecho romano vulgar del Bajo Imperio (representado principalmente por el
Código Gregoriano, Código Hermogeniano, Código Teodosiano, las Novelas
Posteodosianas, las Sentencias de Paulo, el libro I Responsorum de Papiniano
y el Epitome Gai).
Este derecho pervivió en la administración y en la organización jurídica

territorial de la Hispania visigoda: "Romani, quos Visigothi subegerant, suo iure
vivebant". Los reyes visigodos respetaron las estructuras administrativas del
Bajo imperio romano , pues, fruto de sus conquistas, se encontraron con una
población romana que ya estaba siendo gobernada con aquel cuerpo normativo
jurídico, que era muy disperso. Tal vez, fuera este el motivo de la codificación
de la Lex Romana Wisigothorum que fue llevada a cabo posteriormente por el
Rey Alarico, en el año 506 d.C. ("Alaricus Tolosae promulgavit anno imperii sui
XXII") en presencia de los "sacerdotes et nobiles viros que in lucem
intelligentiae melioris deducta resplendeat", sancionado "episcoporum vel
electorum provincialium nostrorum roboravit assensus"en la ciudad gala de
Adge. Esta "Ley romana de los visigodos" supuso la toma de la iniciativa
legislativa y eclesiástica por Alarico II en Hispania.
En esta nueva etapa de nuestra historia comienzan las relaciones jurídicas del
derecho romano vulgar del Bajo Imperio con las costumbres de los nuevos
pueblos invasores. Relaciones que fueron impregnadas por el Cristianismo,
religión doctrinal que, siguiendo la tradición del Bajo Imperio romano, trató de
seguir influyendo en aquellos campos del derecho público y privado que
pudiesen tener relación directa o indirecta con el orden divino. En este asunto,
el matrimonio y las relaciones jurídicas de familia no podían constituir una
excepción. Así, al decir convincente de Alfonso García Gallo, a partir del siglo
IV d. C, reconocido el Cristianismo como religión oficial, comienza su expansión
en Hispania y "fue la propia Iglesia, por boca de sus obispos y sacerdotes, la
que impuso a los fieles la acomodación de sus actos a los preceptos de la
religión".
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Sin embargo, las relaciones del derecho romano vulgar con la doctrina cristiana
y las costumbres no fueron siempre coherentes ni pacíficas. En ocasiones, se
dieron episodios convulsos, fruto de la presión que pudieron estar ejerciendo
sobre los reyes visigodos los obispos y los juristas de la Iglesia, quienes en el
marco de las redacciones de las nuevas leyes civiles y de las normas
conciliares vinculantes, trataron de imponer en los concilios sinodales y en el
consejo jurídico asesor, transformado en Aula Regia, sus tesis doctrinales en
los campos más sensibles para ellos. Así, a tenor de la información histórica
que nos transmiten las fuentes del Bajo Imperio, es probable, como ya
mencionamos, que desde el gobierno imperial de Constantino, los obispos
viniesen ya actuando decididamente en el campo de la jurisdicción civil. Su
competencia para resolver los litigios matrimoniales y de familia, mediante
arbitrajes y laudos (episcopalis audientia) coadyuvó a fijar nuevas tesis y
doctrinas en relación al matrimonio y a la familia.
Por otra parte, un hito histórico, que propició un mayor protagonismo de la

Iglesia en el matrimonio, la familia y la patria potestad, fue el abandono
definitivo del Arrianismo por el rey Recaredo en el III Concilio de Toledo (589 d.
C.), y su posterior conversión al cristianismo. El acontecimiento supuso el
triunfo definitivo de la Iglesia católica romana, ya que pasó a ser la nueva
autoridad religiosa dominante. Su doctrina se constituyó en un serio control y
en un filtro que se debía conciliar con el derecho romano vulgar en el reino
visigodo de Hispania. Esta coexistencia de las relaciones entre las fuentes
jurídicas civiles y las tesis religiosas, y la posible influencia de la Iglesia en el
derecho romano vulgar, se delatan ya por el IV Concilio de Toledo.
Estas relaciones de la Iglesia con las monarquías visigodas no debieron estar

exentas de tensiones. En este sentido, al decir de José Rodríguez Díez, "en
este contexto civil y jurídico no cristiano, la jerarquía de la Iglesia va elaborando
y consiguiendo, no sin tensiones, normativa propia a lo largo del primer milenio
con aportes de concilios, colecciones canónicas y decretos pontificios". En
consecuencia, el derecho visigodo se venía configurando como un derecho
romano cristiano impregnado de elementos consuetudinarios germánicos de
carácter vulgar. En este tiempo, la Iglesia es depositaria del derecho romano
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del Bajo Imperio y de las esencias jurídicas del mundo antiguo. En este sentido,
son muy convincentes las reflexiones de Juan María de la Torre quien afirma
que "los visigodos eran los más cultos entre los pueblos bárbaros, debido a sus
continuas y estrechas relaciones con Roma. No obstante su escaso número
ejercieron cierta influencia sobre las instituciones romanas. La lengua de los
godos no pudo imponerse al universal latín y penetró solamente en algunas
instituciones jurídicas. La cultura era de índole hispano romana y
esencialmente eclesiástica, radicada en determinados centros, escuelas
episcopales y algunos monasterios. Esta cultura mantuvo un estrecho contacto
con la griega, debido a presencia de Bizancio en la franja levantina. Caso único
en la Europa bárbara, muchos de los hombres cultos de la Hispania visigoda
conocían la lengua y la literatura griegas, y algunos residieron largas
temporadas en Bizancio". Más allá parece ir Alfonso García Gallo para quien "si
en principio la población visigoda se regía a un tiempo por el derecho secular y
por el ordenamiento jurídico canónico, a partir del siglo VI esta dualidad de
ordenamientos desapareció en la práctica, al intervenir la Iglesia en la
redacción de las leyes reales e incluso sancionar ella misma las más
importantes, y al promulgar también los reyes las establecidas por los concilios"
En este nuevo teatro histórico y jurídico del microcosmos y la cosmovisión alta

medieval, la patria potestad visigoda es la patria potestad romana con formas
cristianas heredada del Bajo Imperio Romano. El matrimonio, la sucesión
hereditaria y la educación de los hijos, que es una de las funciones de la patria
potestad, son instituciones jurídicas del derecho natural, que forman parte del
instinto natural de todos los hombres, gentes y naciones. Para nosotros, la
novedad de este pasaje es que San Isidoro sitúa el matrimonio y la patria
potestad (educación de la prole) en la tradición del ius naturale y del ius
gentium de la civilización romana. La afirmación es muy novedosa, pues se
desmarca de la tesis, al menos de la idea o corriente, sostenida por parte de la
Patrística Cristiana del matrimonio cristiano como generador de un vínculo
sagrado. De las afirmaciones de San Isidoro se deduce que éste aboga en
favor del matrimonio y de la familia, cristianos, pero también en favor de los
vínculos de consanguinidad como nervios de cohesión de la nueva familia.
Todas estas instituciones jurídicas (matrimonio, familia, patria potestad) deben
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regirse por el ius naturale. Este derecho, al decir de San Agustín, estaba
llamado a constituirse, sin duda, en uno de los principios rectores, junto al
Cristianismo, de la nueva familia y del nuevo modo de gobierno que debería
seguir el ejercicio de la patria potestad.
Por otra parte, una restitutio natalium ope legis trató de ser un arma jurídica
cristiana eficaz para combatir la venta in noxia de los hijos que era simulada
por las partes. Es decir, aquella venta simulada de los hijos con el fin de
explotarlos laboralmente por el paterfamilias y el comprador. Este contrato, que
ya había sido rechazado frontalmente por Constantino, fue reprimido
posteriormente por el rey Alarico (LRW 5,6). Esta norma fue comentada
también por el jurista anónimo del Breviario (LRW.,
Constantino ya había ordenado anteriormente la restitutio natalium en favor del

hijo, lo que significaba la restitución de la ciudadanía y la libertad, e impuso
penas severísimas a los que, con avaricia, persistían en mantener este negocio
simulado de explotación de sus propios hijos. El hijo libre puede vindicar
judicialmente su status civitatis y su libertad. Por su parte, el comentador
anónimo de la LRW. cree que el fin de la normativa romano - visigoda es poner
fin a la noxia tiránica en servidumbre que sufre el hijo. Y, por ende, éste puede
vindicar su
libertad.
La lex antigua
ordenaba la
condena a
muerte de todos
los autores de
parricidio, que
fuesen
miembros
consanguíneos de la familia. En la línea de parentesco, se comprendían los
dos troncos: paterno y materno, tanto ascendientes como descendientes. La
norma tiene en cuenta también las relaciones próximas de afinidad. La lex
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antiqua, a propósito del parricidio, nos describe quienes eran los miembros de
la familia romana visigoda alto medieval: padre, madre, hijos e hijas que
descienden de un matrimonio cristiano, maritus uxorem, aut uxor maritum, y
sus afines.
Por su parte, Chindasvinto (LV. 6,5,16) advierte, además, que si el parricida se

refugia en una iglesia o en un altar sagrado (la costumbre tiene sus
antecedentes en una costumbre de la que ya tenemos noticias en la época
clásica, que era realizada por los esclavos romanos, quienes se protegían en
los templos romanos, al amparo de los sacerdotes, de los malos tratos y de los
abusos que les inflingían sus dueños sea entregado por los sacerdotes
cristianos a la potestad de su padre, o de los parientes más cercanos ("in
potestate parentum vel propinquorum occisi tradendus est"), para que tengan
poder sobre él, y para hacer de él y de sus bienes, salvada la cuota pro anima,
lo que quieran. La ley adolece, sin embargo, de garantías jurídicas para el
presunto acusado de parricidio, quien sin juicio previo, puede, mediante el
ejercicio del talión, o de la venganza privada, ser reo de pena capital. En
definitiva, estas normas protegían a la familia natural consanguínea y a sus
miembros afines más próximos de los homicidios que pudieran ser cometidos
por sus miembros en su seno interno. Normas que se dirigieron tanto a los
godos como a los romanos, ambos pueblos cristianizados.
Este punto de encuentro de la patria potestad romana con el cristianismo es

fruto, además, de la fuerte vigilancia de la familia que realizaron durante los
siglos postclásicos los Padres de la Iglesia y los obispos, quienes siempre
abogaron por la unión del matrimonio y de la familia en el cristianismo y en los
lazos de consanguinidad.
Esta dirección jurídica, romano - cristiana - visigoda, es perceptible en otras

prohibiciones ordenadas por Recesvinto relacionadas con el infanticidio, el ius
exponendi y el ius vendendi:
En conclusión, la patria potestad, ya desde el Bajo Imperio, se vino

transformando en una patria potestad romana y cristiana. Proceso evolutivo
lógico que llegó al reino visigodo de Hispania. Potestas que se ejerció por el
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paterfamilias en interés de los hijos, en una familia anclada sobre el matrimonio
cristiano y los vínculos cognaticios. Pilares jurídicos que son recogidos de
forma fidedigna por la Lex Visigothorum: i) Matrimonio cristiano, viviendo de so
en uno (FJ. 4, 2, 17) mas si uno dellos, o el marido, o la mujer antes que fuesen
en uno; ii) Matrimonio que genera la filiación legítima ("filii qui sunt ex eodem
coniugio procreati, incluso en matrimonios mixtos de godos y romanos (LV.
3,1,2; FJ. 3,1,1) y los vínculos cognaticios (FJ. 4: "Del linage natural"; FJ. 4,1:
"Titol de los grados de parentesco", FJ. 4,1-7, del primer al séptimo grado).
Filiación y grados de parentesco que deben estar en perpetua armonía con el
ius naturale.
Esta evolución de la patria potestad es muy perceptible también tanto en la Lex

Romana Visighotorum de Alarico como en el resto de la legislación de los reyes
visigodos. Así, es indudable que las normas del Liber Iudiciorum, (654 d. C.)
refrendan la vigencia de esta nueva patria potestad romano visigoda cristiana,
con tintes y antecedentes jurídicos bajo imperiales. Por todo ello, nos parece
muy convincente el parecer de Alfonso García Gallo quien pone luz al papel
decisivo que jugó la Iglesia cristiana en la evolución de las instituciones
romanas del derecho de familia en los periodos del Bajo Imperio y Visigodo en
Hispania. Al decir de este magnífico historiador "fue la Iglesia, por boca de sus
obispos y sacerdotes, la que impuso a los fieles la acomodación de sus actos a
los preceptos de la religión: la obediencia a las autoridades, el trato humano de
los esclavos, la indisolubilidad de los matrimonios, la prohibición de abandonar
a los hijos, el cumplimiento de los contratos, etc. Por lo demás, la Iglesia no
pretendió alterar en su conjunto el régimen económico, social o político del
mundo romano, ni sustituir por otro el derecho vigente; sino tan sólo modificar
aquello que contradecía su propia doctrina o dificultaba la observancia de ésta.
5. PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ESPAÑOL:
Durante la influencia del derecho visigodo, la idea de patria potestad fue

recogida, tal como se le concibió en la época imperial romana. De otro lado el
fuero real no concibió el poder paterno como ilimitado y despótico, por lo
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contrario prohibió la venta, donación o pignoración del hijo bajo pena de
nulidad. En las partidas (1256-1265) la patria potestad no fue concebida como
un derecho ilimitado del padre, sino que tiene ciertas limitaciones , como el
caso del derecho ilimitado del padre, sino que tiene ciertas limitaciones, como
el caso del derecho de vender o empeñar al hijo era procedente en forma
excepcional CUANDO SUFRIA HAMBRE O POBREZA, O QUE NO PODIA
ACORRERSE AL HIJO DE OTRO modo, con ello se trata de evitar que mueran
tanto el padre como el hijo; el derecho de corrección debía ejercitarse como
mesura y con piedad, y sanciona con la perdida de la patria potestad el castigo
cruel. Con el correr del tiempo se acepta que la función de la patria potestad
está establecida en beneficio de los hijos, Castan Vásquez expresa que el
poder absoluto o ilimitado del pater de la época clásica del derecho español, ya
se había convertido en un officium concebido en interés del hijo.
 PATRIA POTESTAD EN EL SIGLO XIX:
El movimiento codificador de inicios del Siglo XIX, representado

emblemáticamente por el Codé Napoleónico, trató a la patria potestad como
una institución que reconocía vertientes distintas, si bien la influencia del
derecho romano prevalecía sobre el modelo legislativo organizado.- Cabe
destacar los esfuerzos del iluminismo por propalar una nueva estructura
familiar, comúnmente conocida como moderna y nuclear: "En sentido estricto,
está compuesta únicamente,
1. ° por el padre de familia;
2. ° por la madre de familia, quien, según la idea recibida casi en toda partes,
pasa a la familia del marido;
3. ° los hijos, que, si se puede hablar así, al estar formados de la sustancia del
padre y de la madre, pertenecen necesariamente a la familia.
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Pero cuando se toma la familia en sentido más amplio, se incluyen en ella
todos los parientes; pues aun cuando después de la muerte del padre de
familia, cada hijo establezca una familia particular, a todos los que descienden
de un mismo tronco y que derivan por tanto de una misma sangre, se los
considera como miembros de una misma familia.” (Jaucourt, citado por
Flandrin).
 PATRIA POTESTAD EN LA EDAD MODERNA:
Familia “moderna” en cuyo seno aparece como figura relevante el niño:

Conservar los hijos va a significar poner fin a los daños causados por la
domesticidad, promover nuevas condiciones de educación que, por un lado,
puedan contrarrestar la nocividad de sus efectos sobre los niños que se les
confía y. por otro, obligar a que eduquen a sus hijos todos aquellos individuos
que tienen tendencia a abandonarlos al cuidado del Estado o a la mortífera
industria de las nodrizas.” (Donzelot).
Nos ilustra Zannoni sobre la evolución de este Instituto: “Sin embargo, la

historia muestra un paulatino e incontenible debilitamiento de este poder
absoluto. Y ello se debe a una razón elemental: a medida que el Estado va
cobrando poder, la familia que anteriormente era el único y exclusivo centro de
poder social, debe transferir funciones que antes eran exclusivas. La
administración de justicia ya no es interior ni se ejerce en nombre de la domus ;
las funciones económicas, esencialmente el comercio, se transfieren a otras
organizaciones; el culto, finalmente, se hace también exterior a la familia. “ . Y
explica este autor: “ Del núcleo totémico constituido por quienes se consideran
consanguíneos por descendencia común de un antepasado de naturaleza
mística (“comunidad del tótem”), pasando por las “comunidades de nombre”, la
familia punalúa y la sindiásmica a los albores de la monogamia, la familia
patriarcal romana – centro basado en la propiedad latifundista, en el trabajo de
los esclavos y en la unidad política y religiosa con sus leyes y su justicia interior
-, la familia paternal germánica y la familia moderna tradicional, el grupo se ha
ido despojando paulatinamente de funciones otrora indelegables....La familia
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moderna no es ya aquel pequeño Estado, centralizado y gobernado por
el pater. Si, al transferir las funciones religiosas, legislativas y judiciales redujo
su ámbito –que el poder político del Estado tomó para sí-, cambió con todo la
naturaleza de la cohesión familiar. La familia que se basaba antaño en una
relación de dominio se convirtió cada vez más en un grupo moral, según
palabras de Schmoller; de una institución que tenía por objeto la producción y
los negocios pasó cada vez más a ser una institución que tiene en cuenta la
vida moral, y, cada vez más limitada en sus fines económicos, puede perseguir
mejor fines nobles e ideales y convertirse, en fin, en un receptáculo más rico de
los sentimientos afectivos que provoca. “(Zannoni).
 PATRIA POTESTAD EN LA EDAD CONTEMPORANEA:
El sinceramiento de las relaciones familiares impuso a la autoridad paterna

principios y objetivos que transforman paradigmáticamente su dinámica: “El
derecho contemporáneo protege la existencia y ampara el desarrollo del
agregado familiar con una creciente protección a la mujer y notoria solicitud
hacia los (as) menores. En este cambio de enfoques la patria potestad sufre
una transformación y deja de ser un poder absoluto en manos del padre para
convertirse en una función social en que está directamente interesado el
Estado y que atiende, con mayor énfasis, el interés superior de los niños y las
niñas...” (García Ramírez).
La segunda mitad del siglo pasado fue escenario del movimiento mundial
tendiente al fortalecimiento de la familia, y a su interior, a poner de resalto los
derechos de sus componentes más débiles: la mujer y el niño.
A modo de síntesis, haremos mención a los instrumentos internacionales que

reflejan este proceso, según lo expone Yanel López Borche:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, aprobada en 1948 por la Organización de Estados Americanos,
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establece como derecho de toda persona “constituir una familia, elemento
natural de la sociedad y a recibir protección para ella”, establece la protección
de la maternidad y de todo niño, con cuidados y ayuda especiales. Sobre el
derecho al trabajo, considera como retribución justa la que “asegure un nivel de
vida conveniente para la persona trabajadora y su familia”. Como deberes,
entre otros establece “toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar
y amparar a sus hijos menores de edad y los hijos tienen el deber de honrar a
los padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando estos lo
necesiten”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas en el mismo año, considera a la
familia el “elemento natural y fundamental de la sociedad y establece su
derecho “a la protección de la sociedad y del Estado”.
Se establece el derecho a casarse y fundar una familia con el único requisito de

el “libre y pleno consentimiento de los futuros esposos”, respecto al trabajo, la
remuneración debe asegurar tanto al trabajador como a su familia “una
existencia acorde a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.
Se hace referencia al nivel de vida que asegure” a cada persona y su familia” la

satisfacción plena de las necesidades sociales básicas en materia de salud y
bienestar, derecho a cuidados y asistencia especiales a la maternidad y la
infancia, igualdad de derecho a la protección de todos los niños nacidos o no
dentro del matrimonio, derecho a la educación y de los padres a elegir el tipo
de educación para sus hijos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales sancionado en 1966 por la Asamblea General de la Naciones
Unidas, reafirma los derechos reconocidos por los instrumentos previos y
garantiza a la familia “como elemento natural y fundamental de la sociedad, la
más amplia protección y asistencia posibles, especialmente en su constitución
y mientras sea responsable de los hijos a cargo”.
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La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación de la Mujer, aprobada en 1979 por la Asamblea General de la
Naciones Unidas enfatiza en la modificación de patrones culturales y en la
educación familiar con el objetivo de eliminar prejuicios y prácticas
discriminatorias, la responsabilidad de los Estados de tomar las medidas
apropiadas y garantizar los mismos derechos a hombres y mujeres así como la
protección especial a la mujer durante el embarazo, parto y período posterior.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño aprobada

en1989 por la Asamblea General de la Naciones Unidas establece en su
preámbulo:
“...convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y

medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en
particular de los niños, debe recibir la protección y la asistencia necesarias para
poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad...”
 DERECHO PERUANO; IMPERIO INCAICO:
Antecedentes de la patria potestad en el código civil. Código civil de 1852
Promulgado el 28 de julio de 1852 bajo el gobierno constitucional de Don José

Rufino y Echenique. Este código se dividió en los siguientes libros: de las
personas y sus derechos. De las cosas, del modo de adquirirlas y de los
derechos que las personas tienen sobre ellas; y de las obligaciones y contratos.
Se señala que el código asume una identificación de las “INSTITUTAS” de
gayo, lo cual lo pone bajo la influencia de la legislación romana. En lo que
concierne a la familia, los codificadores tuvieron una amplia influencia del
derecho canónico, y así la iglesia conservo la vigilancia sobre dos actos
importantes de la visa Huacana: el nacimiento, con las partidas parroquiales, el
matrimonio bajo la forma canónica del concilio de Trento. El artículo 175
consagra la protección que debe el marido a la mujer y la obediencia de esta al
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marido. En cuanto a la patria potestad, si bien es cierto que la subordinación de
la mujer al marido , implicada que era el padre el que decidía en última
instancia las cuestiones referentes a esta institución, por otro lado se consignan
normas que regulan los deberes que entrañan la patria potestad ,como los del
cuidado sustento, representación legal, esto en cuanto al orden personal, pero
igualmente se señalan deberes en torno al patrimonio del menor , y
reespecifican las causas por las que se priva a los padres del ejercicio y
también la extinción de la patria potestad.
Código civil de 1936
Vigente desde el 14 de noviembre de 1936, y en lo concerniente a la patria

potestad esta es tratada en el libro II de familia, sección cuarta, de las
relaciones de parentesco, titulo cuarto; no se define a la institución, pero si
señalan que los padres por la patria potestad tienen el deber y el derecho de
cuidar la persona y bienes de sus hijos menores (art. 390). Sobre los hijos
matrimoniales se establece el ejercicio compartido de la patria potestad por
ambos padres, pero a la falta de acuerdo señalaba el artículo 391 que
prevalecía la opinión del padre, esto es concordancia con la potestad marital
tan difundido y aceptado en ese periodo, respecto a los hijos
extramatrimoniales (ilegítimos) correspondió al padre que reconoció al hijo pero
el juez a pedido de la madre podía confiarle la patria potestad si lo consideraba
conveniente. En cuanto a los hijos no reconocidos por el padre, era la madre
quien ejercía la patria potestad aunque ella fuera menor de edad. En cuanto a
los derechos y deberes que traía la patria potestad, estos estaban enumerados
en el artículo 398 y su contenido referido principalmente al sustento, cuidado,
educación corrección, representación y administración y usufructo de bienes.
En lo que respecta a los hijos se señala el deber el deber de obediencia y
respeto. En cuanto al cese de la patria potestad se señalaban normas de
decaimiento (limitación)
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Constitución peruana
La constitución de 1979, regulo en una sección aparte a la familia, a quien

reconocía como cedula natural y básica de la sociedad, se reconoció el deber
de la sociedad y el estado de su protección y promoción; se resalta la
promoción del matrimonio y sus formas se remiten a la ley, así mismo se regula
el termino de esta institución, no desconociéndose el concubinato a quien se le
otorga estatus jurídico con efecto patrimonial, por otro lado se regula el
patrimonio familiar como garantía del núcleo doméstico, se reconocen
derechos a la vivienda, a una sepultura , se protege a la madre ,niño y anciano
desamparados y abandonados ,y por cierto se regula el deber derecho de los
padres frente a sus hijos , estableciéndose la obligación de alimentos,
protección y educación y por parte de los hijos los deberes de obediencia y
respeto en lo que atañe a este deber derecho ,encontramos el sustento
constitucional de la patria potestad.
La constitución de 1993, no regula a la familia en sección aparte, sino que la

trata en los derechos sociales, reconociéndose la importancia del matrimonio,
de la familia, dándole reconocimiento legal al concubinato, y preceptuando el
deber derecho de los padres de cuidar y alimentar a sus hijos, sin embargo no
fueron reguladas figuras como el patrimonio familiar, el derecho a una vivienda
y a una sepultura sin costo alguno
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CAPITULO II
MARCO TEORICO DE LA PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD
Tocar el término patria potestad, éste nos conduce equivocadamente a

pensar que esta institución solo confiere derechos a los padres, convirtiéndose
en una suerte de autoridad omnímoda a favor de ellos, y creando una relación
de dependencia total de los hijos respecto de sus padres, y además pareciera
que la institución está concebida solo en función del padre relegándose a la
madre.
Esta confusión parte del hecho de que el término patria potestad que nace en
el derecho romano, significa etimológicamente poder del padre, en efecto el
término patria alude a la figura paterna, y potestad implica poder, prerrogativa,
facultad, derecho; ahora bien en esa época era concebida en función del pater
familia, concibiéndosele derechos, potestades, poderes, facultades sin su
correlato de deberes, y era ejercida solo por el padre, sin embargo ello ha
cambiado, más no el término que se mantiene por la fuerza de la tradición, pero
ya no responde a lo que efectivamente se entiende como patria potestad, esto
es, cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos; quizás
debemos ir hacia una nueva denominación que recoja estos deberes –
derechos, y en función de los padres y no solo de uno de ellos; sobre el
particular, algunos han intentado llamarlo autoridad paterna compartida, otros,
autoridad benéfica sobre los hijos; sobre esta última denominación empleada
por Don Manuel Lorenzo Vidaurre en su proyecto de código civil, señala que
encerraría en efecto, atributos a favor de los padres y de allí el concepto de
autoridad, sin embargo dicha autoridad se ejercita favor de los hijos,
atendiendo a su estado de indefensión e incapacidad, por lo tanto la autoridad
tiene sentido en tanto se ejercite en favor de los hijo, que no es otra cosa que
en defensa de los derechos de los hijos.
Resulta importante encontrar un nombre propio de esta importante institución

familiar, sobre el particular, el Código de Familia de el Salvador la denomina
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Autoridad Parental, y República Dominicana utiliza el título de la Autoridad del
Padre y de la Madre, mientras que Cuba, Colombia, España y en otros siguen
llamando Patria Potestad, sin embargo resulta ilustrativo citar el artículo de
Muriel Rebourg en el Texto Patria Potestad, Guarda y Custodia Congreso
Idadfe 2011, volumen I página 47 en donde señala “En Francia, la Ley de 4 de
junio de 1970, al sustituir la noción de petestad, por la autoridad y refiriéndose
a los dos padres y no únicamente al padre, modificó en profundidad la
legislación de la autoridad parental. Desde la ley de 4 de marzo del 2002, la
autoridad parental es definida en el derecho francés como el conjunto de
derechos y deberes ejercidos en interés del niño”.
Colin y Capitant definen la patria potestad, como el conjunto de derechos

que la lay concede a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, en
tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los
deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre ellos; obsérvese de
esta definición como Colin y Capitant, enfatizan la presencia de la ley como
fuente de la patria potestad y por lo tanto la ley, sería la generadora de
derechos y deberes.
Para Josserand, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley

confiere al padre y a la madre, sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos
no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les
incumben, en lo que concierne al sostenimiento y a la educación de dichos
hijos. Aquí también es de notar la ley como la fuente de la patria potestad, pues
es ésta la que en última instancia la que concedería los derechos e impondría
los deberes.
A su vez los hermanos Mazead nos dicen que la patria potestad se

refiere a las relaciones jurídicas de autoridad sobre la persona de los hijos pero
con el nombre de goce legal, confiere prerrogativa pecuniaria al progenitor que
la ejerce. No se consigna a la ley como la generadora de deberes y derechos,
sin embargo se reconocen que constituyen relaciones jurídicas, y por otro lado,
se destaca las prerrogativas económicas a favor del progenitor, pensando
quizás en el derecho de usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes
de sus hijos.
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Por su parte Messineo refiere que la patria potestad es un conjunto de
poderes (a los que corresponde otros tantos deberes), en los cuales se actúa
orgánicamente la función confiada a los progenitores, de proteger, de educar,
de instruir al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patrimoniales, en
consideración a su falta de madurez psíquica (dependiente de la edad) y de su
consiguiente incapacidad de obrar. Este concepto se encuadraría dentro de lo
que podría denominarse el estatuto de la patria potestad, entendiéndose por tal
al conjunto de principios que guían las relaciones paternas filiales.
Mucho más reciente, el autor argentino Hugo D Antonio señala que la

patria potestad es el complejo funcional de derechos y deberes, reflejo de la
filiación, que corresponde a los padres respecto de cada uno de sus hijos, en
tanto éstos permanezcan en estado de minoridad o no se hayan emancipado, y
que reconoce como finalidad lograr el pleno desarrollo personal de los hijos. El
concepto de patria potestad está aquí en función al objeto de la institución.
El Código de los Niños y Adolescentes, cuerpo legal específico que vela

por los derechos de los menores no definen lo que es la patria potestad, más si
entra a detallar cuales son los deberes y derechos de los padres. El código civil
de 1984 en su artículo 418°, establece que por la patria potestad los padres
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores; sobre el particular debemos notar que el legislador propone el objeto
de la institución familiar, guardando conformidad a lo ya establecido en la
constitución de 1993, en el artículo 6°, que en su segundo párrafo, establece
que es deber y derecho de los padres, alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, mientras que por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
sus padres; por lo tanto está claro que en esta institución familiar coexisten
deberes y derechos, con la nota generalmente de reciprocidad, más aún en
determinados casos, los atributos que encierra la patria potestad se convierten
en derechos y deberes, por cuanto se concibe como derecho del padre y que a
la vez es un deber, verbigracia el atributo referido al derecho de los padres a
dirigir el proceso educativo, y como todos sabemos, igualmente constituye el
deber de los progenitores de educar a sus hijos, así mismo el derecho de
tenencia, que es en atributo de los padres en tener a los hijos consigo, pero
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que encierra en su ejercicio un deber de los padres, como es el de custodia,
que implica guardar, proteger, cuidar a los hijos.
Para Benjamín, la
patria potestad es una
institución del derecho de
familia, que comprende un
cúmulo de derechos y
deberes recíprocos entre
padres e hijos, tendientes a
lograr el desarrollo integral
de éstos y la realización de
aquellos. Ese concepto pretende abarcar no solo los derechos-deberes de los
padres e hijos, sino también el fin que persigue la institución, el mismo que
debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su
realización a través del desarrollo de sus hijos, también la de los hijos que al
recibir apoyo, amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de vida,
posibilita un desarrollo integral y su incorporación al seno de la sociedad en
condiciones óptimas.1
La patria potestad es ejercida por el padre y la madre y ambos tienen

derechos iguales para ese ejercicio; mas esto no significa que siempre deban
ejercitarla solidaria y mancomunadamente; de modo que si falta de hecho uno
de los dos, el que quede está capacitado para ejercer la patria potestad. La
patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho
fundado en la naturaleza y confirmado por la ley; esto es, que la patria potestad
se funda en las relaciones naturales paterno filiales, independientemente de
que éstas nazcan dentro del matrimonio o fuera de él.
Los efectos que produce la patria potestad sobre los hijos pueden distinguirse
en dos relaciones: con las personas y con los bienes.
Respecto a las personas que la ejercen; la obligación de brindar educación al

menor corresponde a las personas que le tienen bajo su patria potestad. Los
1
Benjamín Aguilar Llanos, Primera edición junio 2016, “Ejercicio, contenido y terminación de la patria
potestad”, Tratado de derecho de familia, Grupo Editorial Lex & Iuris, pág. 395
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que ejercen la patria potestad tienen la facultad de corregir a sus hijos de
manera moderada esta moderación a que hace referencia las legislaciones
significa que en ningún caso está autorizada de manera violenta ya sea de
forma física o psicológica, también nace la obligación de dar alimento a los
hijos sometidos a la patria potestad.
Con relación a los bienes los efectos de la patria potestad son de

administración y usufructo, los bienes del menor mientras este bajo la patria
potestad son de dos clases, los que adquiera con su trabajo y los que adquiera
por cualquier otro título; los de la primera clase pertenecen en propiedad,
administración y usufructo al hijo.
La mitad del usufructo de los bienes que el hijo adquiera por título distinto del
trabajo corresponde a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo
si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o donación y el testador o
donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un
fin determinado, se estará a lo dispuesto.
La patria potestad se acaba:
 Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga;
 Con la emancipación, derivada del matrimonio;
 Por la mayor edad del hijo.
La patria potestad se pierde:
 Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la perdida de

ese derecho, o cuando es condenado dos o más veces por delitos
graves;
 En algunos casos de divorcio variando según la legislación.
 Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos
tratamientos o abandono de sus deberes, pudiere comprometerse la
salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos
no cayeren bajo la sanción de la Ley penal;
 Por la exposición que el padre o la madre hicieren de sus hijos, o porque
los dejen abandonados por más de seis meses.
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2. FUNDAMENTO DE LA
PATRIA POTESTAD
La autora mexicana Sara

montero, nos señala que la
protección de los críos es en
buena medida natural, y forma
parte del instinto de
conservación entendido ya no
solo al individuo sino a la
especie misma, la vida es el
valor por excelencia, sustento de todos los demás que configuran el sentido de
la existencia humana. El derecho que es un instrumento de convivencia, recoge
los valores mínimos de las relaciones humanas, entre ellos el de la protección a
los desvalidos y los eleva a la categoría de conductas de interés público.
El autor argentino Eduardo Busso refiere que al igual que las demás
instituciones del derecho de familia, la patria existe como situación de hecho
natural y social con una fuerte legitimidad propia, frente a la cual el derecho
nada invoca, limitándose por el contrario a acomodarse a ella. El Estado no
hace más que dar juridicidad a lo que existe biológica, psíquica, moral y
socialmente, dictando reglas que conducen al logro de los fines del instituto,
que consiste fundamentalmente en la protección de los hijos y el
mantenimiento de la jerarquía paterna.
Para Méndez Costa, en el plano de un orden natural, la generación de

los hijos crea la necesidad de este medio que tienen los padres para cumplir
con una serie de obligaciones que le son propia.
Por su parte en Perú, Cornejo Chávez, refiere que el estado por el que
atraviesa el ser humano, durante la primera etapa de su vida, más o menos
prolongada, en que no se hallan en aptitud de proveer a su propia subsistencia,
ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su
propia personalidad, explican y fundamentan la figura jurídica de la patria
potestad. Enfatiza que el derecho al confiar a ciertas personas el amparo de los
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menores, se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la
misma naturaleza.
La patria potestad no es una creación de la ley, sino de la naturaleza, la ley

solo cumple con regularla, mas no es ella la que confiere los derechos e
impone los deberes a los padres, sino que los declara, pues ellos vienen
impuestos por la naturaleza, por el hecho mismo de la procreación, sobre el
particular es revelador cuando el diccionario de la legislación Peruana señala lo
siguiente sobre la patria potestad “Cuando un niño viene al mundo, necesita de
una persona que lo auxilie en la satisfacción de sus necesidades, que le
enseñe el camino que debe seguir, que lo instruye en el modo de manejarse
con los demás hombres. Dejarlo entonces abandonado así mismo, sería
exponerlo a una muerte cierta. Para proveer a esta necesidad la naturaleza ha
impuesto a los padres el deber de criar, alimentar y educar a sus hijos. El
cumplimiento de este deber no depende enteramente de los padres, ni
tampoco está sujeto al capricho de los hijos. Si así fuera, nada se habría
conseguido, porque los padres olvidarían su obligación, sin que ninguna
persona pudiera compelerlos a cumplirla, o los hijos desempeñarían las
advertencias paternales. Resulta de esto que por la misma naturaleza los hijos
tienen el derecho de exigir a los padres que le suministren todo lo preciso para
su existencia y desarrollo, y los padres tienen el derecho a exigir que los hijos
le obedezcan y respeten sus determinaciones sometiéndose a ellas. La
potestad de los padres emana pues de la naturaleza y las leyes civiles no
hacen otra cosa que reconocerla”; 2ahora bien, la institución existe, en tanto
existe un estado de necesidad natural en el ser humano, el cual desde que
nace hasta un cierto periodo de su existencia es incapaz de atender a sus
necesidades, ni de cautelar sus intereses, o de reclamar sus derechos, pues
ese estado de indefensión, de incapacidad, debe ser cubierto por alguien, de lo
contrario, este ser humano está condenado a perecer, y ese alguien, tienen
que ser aquellos que lo trajeron al mundo, aquellos que le dieron vida, esto es
sus progenitores, quienes deben cumplir este sagrado deber, que igualmente
es derecho, de asistirlos, de alimentarlos, socorrerlos, de educarlos, todo ello
en función de posibilitar un desarrollo óptimo, a fin de que sus seres humanos
2
Diccionario de la legislación Peruana de Francisco García Calderón, Tomo II, pág. 1475
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puedan luego incorporarse a la sociedad, y ser útiles a sí mismos, y a la
sociedad. Es esta la razón de ser de la patria potestad, que cumple un objetivo
social en tanto el menor siga siéndolo, pero que deja de tener sentido y por ello
se extingue, cuando este incapaz se torna capaz.
Las facultades que el Código Civil otorga a los progenitores respecto de

los hijos son potestades, en cuanto se trata de poderes que el ordenamiento
jurídico les concede o reconoce para que los ejerciten en beneficio de los hijos
y no atendiendo a los propios intereses de los sujetos activos de tales
facultades o poderes.
La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la

regulación actual del Código Civil. El art. 154.2 establece: “la patria potestad se
ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad...”
Los poderes paternos se encuentran sometidos y dirigidos a la formación
integral de los hijos.
En la actualidad la patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a

la madre, de forma conjunta y por principio inseparable.
Estas ideas constituyen el nervio central de la actual regulación del Código,

incorporada básicamente por las Leyes 11/1981, de 13 de mayo y 21/1987, de
11 de noviembre (objeto, después, de algunas modificaciones de detalle por
otras Leyes).
El artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y
derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la
mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de
los hijos. De manera que la patria potestad va a comprender la guarda,
representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella
(Art. 348).
Se podría decir que los derechos que la patria potestad les otorga a los padres
se constituyen propiamente en poderes sobre los hijos, porque las facultades
que la ley les confiere a los padres no son en beneficio de éstos sino de los
hijos.
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La patria potestad se ejerce por el padre y la madre, esto es, ambos tienen
iguales derechos para ese ejercicio; mas esto no significa que siempre deban
ejercitarla solidaria y mancomunadamente; de modo que si falta de hecho uno
de los dos, el que quede está capacitado para ejercer la patria potestad.
Cabe destacar que la patria potestad constituye una relación paterno-filial, pero
ésta no es la única relación de este tipo, aunque es la más importante. Entre
otras relaciones paterno-filiales se puede mencionar:
 Nombre Civil: que queda determinado en principio por sus padres al

darle un nombre de pila, y los apellidos son transmitidos al menor.
 Obligación Alimentaria: el Código Civil y la Ley Orgánica para la
protección del niño y del adolescente establecen la obligación de los
padres de mantener, educar e instruir a sus hijos menores así como
también a los mayores que se encuentran impedidos de atender por sí
mismos a la satisfacción de sus necesidades (Art. 282 C.C. y Art. 30 y
365 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente).
 Honra y respeto por parte de los hijos a sus padres (Art. 261 C.C.).
 Visitas: Los padres tienen derecho de visitar a sus hijos, inclusive si no
ejercen la patria potestad (Art. 385 de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente).
 Funerales y Sepultura: de los padres acerca de los hijos, en la medida
en que éstos no lo hayan hecho, ni exista otra persona con derecho
preferente, como es el caso del cónyuge.
 Patria potestad.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PATRIA POTESTAD.-
Según Cabanellas la naturaleza jurídica, es la esencia del ser, y para el

caso en estudio, sería la esencia de la patria potestad, esto es cuales son las
características que la hacen institución propia, autónoma, con peculiaridades
que la diferencian de otras instituciones.
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Los hermanos Mazeaud, mencionan que el fundamento de esta
institución se encontraría en el principio de autoridad de los padres, pues aquel
se presentó originariamente en la cabeza del pater familia, además
semánticamente autoridad significa potestad que ejerce una persona sobre
otra.
María Méndez Costa, opina que la patria potestad tiene como naturaleza
jurídica un derecho subjetivo, mediante este derecho subjetivo hay un poder,
una facultad, que crea la necesidad de proteger al menor, y por ende la
categoría de los derechos familiares derivados de la patria potestad.
Como lo señala Benjamín, lo que es evidente en la patria potestad es
que se trata de una autoridad, y lo es porque los padres tienen potestad, no en
el concepto del derecho público, que solo se refiere a atribuciones, facultades,
derechos para el ejercicio de la función pública, sino en el derecho familiar, que
es atribución, facultad pero con su correlato de deber, obligación, y es benéfica,
por cuanto su ejercicio y contenido están en orden a atender a incapaces
naturales, entonces estos poderes no son exclusivamente derechos a favor de
los padres, sino que constituyen facultades, pero en función a atender
necesidades de los hijos, a tal punto es ello, que un sector de la doctrina se
refiere a la patria potestad señalando que los padres tienen derechos, pero
para proteger a los hijos. En conclusión se trata del deber-derecho, pues a una
facultad sigue un deber.3
La patria potestad es una institución autónoma del derecho de familia, con

normas de interés público y que la tornan en obligatorios, sin ninguna
posibilidad de pactar contra ellas, en razón precisamente del interés que
encierra, y que no se agota en el ámbito familiar, sino que la trasciende y se
convierte en interés de la sociedad, sobre el particular recordar lo que ya se ha
señalado en la introducción como la Constitución Política del Estado en su
artículo cuarto establece el deber del Estado de proteger al niño, y el artículo
sexto, aludiendo a los deberes de los padres de atender los alimentos,
educación y protección de sus hijos.
3
Benjamín Aguilar Llanos, Primera edición junio 2016, “Ejercicio, contenido y terminación de la patria
potestad”, Tratado de derecho de familia, Grupo Editorial Lex & Iuris, pág. 407
P á g i n a 50 | 113
4. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD
Notas que le dan vida propia a la institución, y que por cierto ayudan a
distinguirlas de otras instituciones, incluso de aquellas otras que también se
ubican en el derecho de familia, como es el caso de la tutela y curatela, estas
son:
4.1. INSTITUCIÓN EXCLUSIVA DE LOS PADRES.-
No solo por tradición, sino por naturaleza, la patria potestad es

concebida en función de los padres, solo a ellos alcanza, no extendiéndose a
los ascendientes, ni a parientes colaterales, los cuales si fuera el caso de
cuidar a un pariente menor de edad, lo harían con el título de tutores, más no
de patria potestad. Se ha señalado ya, que la responsabilidad moral, natural de
proteger a los hijos corresponde a aquellos que los han traído al mundo, a los
que les han dado vida, esto más que como imperativo legal, como un
imperativo moral, y así lo sienten los padres, por ello la institución en sus
primeras regulaciones locales, como en el derecho romano, corresponde al
pater familia, y de allí su nombre Patria que significa padre, y potestad que
significa atribuciones.
Es cierto que en el orden familiar, todos deben de contribuir a lograr el bien

común de los miembros del núcleo doméstico, pero es a los padres, como el
tronco de donde se origina la familia, la que carece de este derecho-deber en
forma exclusiva, sin perjuicio del deber de ayuda que se deben los otros
miembros de la familia, esto se hace aún más evidente tratándose de la familia
nuclear, que descansa en la relación de padres e hijos. Debemos reconocer
que existen algunas legislaciones, pocas es cierto, que extienden la patria
potestad a los ascendientes, como es el caso de la legislación ecuatoriana y la
mexicana, sin embargo no nos parece prudente ello, sobre todo cuando existen
otras instituciones familiares que se ocupan de los menores cuyos padres no
se encuentran al frente de ellos.
En esta característica se comprende la situación del ejercicio exclusivo de la

patria potestad por parte de uno solo de los padres, cuando el otro ha muerto, o
está suspendido o se ha extinguido la patria potestad.
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4.2. DERECHO PERSONALISIMO.-
La institución está contemplada en función de los padres, y solo de ellos,

y no es posible que se pueda ceder o delegar. La ley reconoce a los padres
este derecho, como progenitores de sus hijos, y su ejercicio compete
exclusivamente a ellos, y si fuera el caso que los padres no sean idóneos para
asumir tales funciones, o lo vengan haciendo mal en perjuicio de sus hijos,
entonces estaremos ante la posibilidad de desplazarlos de la patria potestad,
pero no para concedérselos a otros, sino que vendrán otras personas a cuidar
al menor, ante un llamado que hace la lay, y bajo el título de tutores, con
similares funciones, pero no idénticas a la patria potestad.
4.3. DERECHO INALTERABLE, INTRANSMISIBLE E

IRRENUNCIABLE.-
Deriva de su característica de ser un derecho personalísimo, en tal

mérito, los pares no pueden alterar el contenido de la patria potestad ni para
aumentar o reducir atribuciones pues constituye un todo unitario, no siendo
igualmente posible su transmisión en todo o parte, pues antes que derechos
comprende deberes, y su cesión sería una suerte de abandono o
incumplimiento de estos deberes, así mismo no es factible renunciar a la patria
potestad, pues nadie puede renunciar a un deber, recordemos que la patria
potestad existe en función de una necesidad natural en los incapaces que es
necesario cubrir, esta es la razón de su irrenunciabilidad, y si ello fuera factible,
estaríamos ante el caso de incumplimiento de del deber de protección y
asistencia del menor.
4.4. SUS NORMAS SON DE ORDEN PÚBLICO.-
Significa que no cabe pactarse contra ellas, son normas de imperativo e

ineludible cumplimiento, no hay la más mínima posibilidad de que las partes
pretenden pactar contra la institución, pues cualquier pacto sería írrito, nulo, no
produciría efectos. El orden público entraña interés de la sociedad en la
institución, no puede ni debe quedarse en el ámbito de los particulares, pues su
ejercicio lleva a formar familias consolidadas, estables, y eso interesa y
conviene a la sociedad.
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4.5. CARÁCTER TEMPORAL.-
La patria potestad tiene sentido en tanto que exista un incapaz al que

hay que cuidar, entonces cuando ésta sale a la capacidad, ya no tiene sentido
la patria potestad, pues el sujeto en pleno ejercicio de sus derechos podrá
cautelar sus propios intereses, y la ley le proporciona los medios para hacerlo
por sí mismo, por ello en nuestro país la patria potestad se extiende hasta
cumplir los 18 años de edad, y por excepción se sale de ella a los 16 años por
matrimonio, o título adquirido que lo habilita para ejercer una profesión industria
u oficio.
4.6. RANGO CONSTITUCIONAL.-
La patria potestad por su importancia y transcendencia es igualmente

tratada en la ley de leyes como es la Constitución; su categoría de norma
constitucional hace que la institución alcance reconocimiento del Estado y la
sociedad entera, lo que significa que las relaciones jurídicas que se dan dentro
de la patria potestad no se quedan en el plano estrictamente privado, como si
fueran solo intereses particulares, sino que su interés trasciende hacia la
sociedad, y de allí el rango de precepto constitucional y allí la tenemos
refrendada en los artículos 4° y 6°.
5. CONTEXTO EL CUAL SE DA LA PATRIA POTESTAD: LA FAMILIA
SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
La Patria Potestad sólo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas
y de primer orden, como son de padres e hijos.
-Fernández Clérigo explica que existe una condición fija y afirmativa: que se
trate de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no
se hallen emancipados. Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque
contingente: que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al
ejercicio de la Patria Potestad, y una circunstancia negativa: que no estén
incapacitados ni impedidos para tal ejercicio.
En tal sentido los sujetos intervinientes son:
P á g i n a 53 | 113
i. Padres.- Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal
se les denomina padres de familia. Se encargan de cautelar la
integralidad de la persona, administración del patrimonio y bienes
de sus hijos. En caso de separación de cuerpo, divorcio o
invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a
quien se le confían los hijos. La Patria Potestad debe ser ejercida
responsablemente, como un buen padre de familia.
ii. Hijos.- Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se
les denomina hijos de familia. Ha de tenerse en cuenta que para
gozar de la Patria Potestad de los padres no se toma en cuenta la
calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo.
Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:
 Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz.

 No ser emancipado de manera especial y contar con una filiación
establecida, es decir tener padres
 Los huérfanos, aquellos cuya filiación biológica es ignorada y
consecuentemente su filiación jurídica es inexistente, están sometidos
de la protección del Estado a través de la tutela (niños en estado de
abandono).
Es su valor entendido, que dentro del término hijo está el de concebido, que
algunos Códigos Civiles hacen referencia textual, de allí que la protección a los
hijos sea desde la concepción hasta que cese su incapacidad.
-Enrique Rossel que “si nacido el hijo ha de quedar bajo la Patria Potestad de
su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se ejercite
mientras esté en el vientre materno…” . Indiscutiblemente, aquí la función de la
Patria Potestad no será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su
patrimonio sino también de la defensa del ser humano como tal, en su
totalidad.
LA TITULARIDAD.
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Esta supone para el progenitor tener asignado para sí legalmente la patria
potestad con las potestades o facultades que de ella derivan. Los titulares son
los padres, pues la titularidad son los derechos y deberes asignados.
EL EJERCICIO.
Como su denominación lo expresa se refiere a la posibilidad efectiva de ejercer

tales potestades. El ejercicio es la facultad de actuar en virtud de esos
derechos-deberes.
"Cuando se habla de la titularidad y el ejercicio, las diferencias entre estos dos

conceptos no son tan fáciles de percibir, pero es posible agregar que; la
titularidad es el conjunto de deberes y derechos que correspondes a los padres
y el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derecho-
deberes." -M. Domínguez-Guillen.
La regla es que quien tenga la titularidad tiene el ejercicio, para tener la

titularidad la asignación que concede la ley no puede haberse perdido por
privación o por extinción.
 Sistema de ejercicio conjunto
El común acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos

realizados en beneficio del menor. Su fundamento está en que los padres
deben decidir en conjunto el bienestar de sus hijos, descartando así los actos
unilaterales que pueda realizar un progenitor.
 Sistema de ejercicio indistinto
Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos

válidos en beneficio del menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar
individualmente, los padres siempre buscarán el beneficio para su hijo y, sobre
todo, toma en cuenta que la rapidez de las operaciones que se realizan hoy en
día requiere, igualmente, celeridad en las decisiones.
P á g i n a 55 | 113
REPRESENTACION JUDICIAL DEL HIJO.
La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El

hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o
representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo
o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se
aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del
curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor
dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si
ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de
procedimiento Civil para la designación de curador ad litem.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADOS DE LA PATRIA

POTESTAD
DERECHOS QUE SURGEN DE LA PATRIA POTESTAD
A. EDUCACION DEL HIJO

La principal misión de los padres es dirigir la formación de sus hijos educarlos,
trazar el rumbo moral de sus "idas. Ello implica la necesidad de fiscalizar los
actos del menor, sus relaciones personales, el ambiente que frecuenta.
B. GUARDIA Y VIGILANCIA DEL MENOR
P á g i n a 56 | 113
El padre guardián de su hijo, puede por tanto, obligarlo a que habite con él, y
en caso necesario hacerlo regresar asu domicilio mediante la fuerza pública. El
hijo menor no emancipado carece de derecho para abandonar el domicilio
paterno, salvo cuando cumpla 18 años.El deber de obediencia se "inculca, con
el ejercicio de la patria potestad es correlativo alatributo paterno de dirigir y
educar a sus hijos, ya que toda esta obligación termina con la mayoría de edad
de los hijos ya que ellos pueden alejarse por sí solos.
C. DERECHO DE CORRECCION
Los padres pueden corregir moderadamente a sus hijos. Es un atributo
esencial de la autoridad paterna que debe ejercerse con la prudencia
indispensable, evitando los malostratos, castigos o actos que lesiones o
menoscaben física o psíquicamente a los menores.
D. MANTENIMIENTO DEL HIJO
La educación de los hijos no se realiza sin gastos que deben estar a cargo de
los padres,la obligación económica es la más pesada de las que tienen que
soportar los padres. Son insignificantes en comparación con ella, los cuidados
que requieren los hijos. Cuandola familia llega a ser numerosa, la obligación de
sostenimiento es agobiante para los padres.
La obligación de los padres comprende los gastos de toda clase que origina la
presencia del hijo, alimentación, vestido, vivienda, gastos de enfermedad, es
por ello que los padres antes de tener a sus hijos es conveniente que realicen
una planificación familiar, es decir que de acuerdo a su situación económica los
padres deben tener hijos para que de estamanera los puedan criar con las
necesidades básicas que requiere un hijo para vivir ycrecer en un ambiente
sano.
Entre otros derechos tenemos:
1. Dirección de la crianza o autoridad sobre los hijos
2. Educarlos y fomentarles oficios o profesión
3. Representarlos en juicio y extrajudicialmente
4. La corrección y educación
5. Administración de sus bienes
6. Autorizar el matrimonio o emanciparlos
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EN CASO DE LOS HIJOS MATRIMONIALES Y EXTRAMATRIMONIALES.
a) Hijos matrimoniales
Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la
ejercen conjunta y simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto),
es decir el marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son: Separación de hecho o divorcio por causal o
invalidez de matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a quien se le
confía. Por mutuo acuerdo
En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.
b) Hijos extramatrimoniales
La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de
convivencia impiden el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.
La determinación de la filiación extramatrimonial se da por declaración judicial o
por reconocimiento.
En el primer caso, sería ilógico otorgar la Patria Potestad a quien debió ser
demandado para tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy sólido
existe posición que inspiró.
En el segundo caso, al ser una situación voluntaria, la Patria Potestad la ejerce
el padre que ha reconocido.
La Patria Potestad se otorga tomando en consideración el interés del menor, ya
no al que reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o a
ambos padres (si se trata de reconocimientos simultáneos).
Es de señalar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la
Patria Potestad.
La potestad que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja,
ordinariamente asumen la " condición de derechos y garantías de la patria
potestad educación del hijo, guarda y “vigilancia del menor, derecho de
corrección, mantenimiento del hijo, administración de los bienes.
OBLIGACIONES DE LOS HIJOS SUJETOS A PATRIA POTESTAD
El cumplimiento de la misión paterna exige, a su vez, una sumisión y

dependencia de los hijos; estos tienen también, por tanto, deberes que cumplir.
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 Los hijos están obligados a obedecer a sus padres.
 Los hijos están obligados a respetar a sus padres.
 Los hijos están obligados a honrar a sus padres
7. ADMINISTRACION LEGAL DE LOS BIENES DE LOS HIJOS

SUJETOS A LA PATRIA POTESTAD
ADMINISTRACIÓN Y DELEGACIÓN DE LOS BIENES
Los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de los bienes de sus hijos
menores. Setrata de una potestad personalísima y por tanto intransferible, sea
a título gratuito uoneroso, lo que no e5cluye que puedan otorgar mandato a
terceros para la realización dealgunos actos de los que integran la
administración, siempre que sea bajo su directiva ydependencia.
Los padres son los administradores de los bienes de los hijos que están bajo su
potestad, con excepción de los siguientes los que hereden con motivo de la
indignidad o desheredación de sus padres.
Los adquiridos por herencia, donación o legado, cuando hubieren sido donados
o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los
administren.
La administración de los bienes del hijo le corresponde al padre de pleno

derecho, sinnecesidad de formalidad alguna para entrar en posesión de su
mandato.
Los actos de administración tienen como finalidad hacer rendir el patrimonio del
hijo losfrutos y utilidades que corresponde de acuerdo a su cuantía y valor, e
inclusiveincrementados. Estos actos pueden consistir en inversiones sin riesgo,
depósitos encuentas bancarias, locación de las cosas del hijo, enajenaciones
propias del giro comercial, mejoras en los bienes inmuebles de los hijos,
adquisición en su nombre de bienes o derechos por el principio de subrogación
real, aceptar herencias o legados.
Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la

representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente
P á g i n a 59 | 113
por el padre y la madre. Lo anterior no obsta para que uno de los padres
delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dicha administración o
representación. Si uno de los padres falta, corresponderán los mencionados
derechos al otro. En los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la
patria potestad sobre el ejercicio de los derechos de que trata el inciso primero
de este artículo o en el caso de que uno de ellos no estuviere de acuerdo en la
forma como el otro lleve la representación judicial del hijo, se acudirá al juez o
funcionario que la ley designe para que dirima la controversia de acuerdo con
las normas procesales pertinentes.
La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y

de obligaciones, su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto
de derecho por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones
patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes así
como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a través de
sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses
patrimoniales.
8. PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
Según el artículo 462 del Código Civil la pérdida de la patria potestad se

produce:
A. Por condena a pena que produzca la pérdida de la patria potestad.
B. Por abandonar al hijo durante 6 meses continuas o cuando la duración
sumada del abandono exceda de este plazo.
P á g i n a 60 | 113
es de destacar que los efectos de la pérdida de la patria potestad se extienden
a los hijos nacidos después que ha sido declarada así lo determina el artículo
469 del Código Civil.
Además pone de relieve que la pérdida de la patria potestad no altera los

deberes de los padres con los hijos (artículo 470 del Código Civil).
Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su

ejercicio, pueden pedir su restitución cuando se hacen las causas que la
determinaron. La acción de restitución de la patria potestad sólo puede
intentarse transcurrido 3 años de cumplida la sentencia correspondiente ( por la
que se perdió la patria potestad). El juez restituir a la patria potestad total o
parcialmente, según convenga al interés del menor.
Además en los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán ejercer la

patria potestad cuando desaparezcan los hechos que las motivaron; salvo la
declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria
por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del
mismo o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los
artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A,170, 171, 172, 173, 173-A,
174, 175, 176, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del código
penal o por cualquiera de los delitos establecidos en el decreto ley 25475,
Que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos
para la investigación, la instrucción y el juicio (Artículo 471 del C.C. modificado
por el artículo 3 de la ley N° 30323, publicado el 7 de mayo 2015).
Conforme a la modificatoria introducida por la ley N° 30323 al Código Civil y el

código de niños y adolescentes esta Norma es bastante drástica y busca
proteger a los menores. A partir de ahora el padre o madre que comete
cualquier delito doloso contra sus hijos, además de la sanción penal que le
corresponda, también será castigado con la pérdida de la patria potestad que
ejercía sobre ellos.
P á g i n a 61 | 113
Recibirá la misma sanción, cuando incurra en perjuicio de cualquier persona,
en alguno de los siguientes delitos considerados graves: parricidio, feminicidio,
exposición o abandono de un menor o incapaz, instigación o participación en
pandillaje pernicioso o trata de personas.
Igual sanción recibida en caso de que comete delito de violación sexual en sus
diversas modalidades, seducción, actos contra el pudor, proxenetismo y
explotación sexual infantil, exhibiciones y publicaciones obscenas y pornografía
infantil. lo mismo si comete el delito de terrorismo previsto en el decreto ley N°
25475.
Asimismo, se suspenderá la patria potestad mientras esté en trámite del

proceso penal el padre o a la madre por la presunta comisión de estos delitos.
Finalmente, la norma e incorpora otra fuerte sanción: Se establece que no
procederá a la restitución de la patria potestad cuando la declaración de
pérdida ocurrió por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en
agravio del hijo o en perjuicio del mismo o por la comisión de cualquiera de los
delitos mencionados líneas arriba. Es de resaltar que la pretensión de
restitución de la patria potestad hace sustancia en Vía de proceso abreviado,
vía procedimental está cuyo trámite general es el siguiente:
 Interpuesto la demanda tienen los demandados: A. 3 días para

interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados
desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B.
5 días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde
la notificación de la demanda; C. 5 días para absorber el traslado de las
excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D.
10 días para contestar la demanda y reconvenir.
Según el Código de los Niños y Adolescentes ( ley N° 27337):
A. la patria potestad se extingue o pierde (Según el artículo 77 del Código

de los Niños y Adolescentes): a) por muerte de los padres o del hijo; b) porque
P á g i n a 62 | 113
el adolescente obtiene la mayoría de edad; c) por declaración judicial de
abandono; d) por haber sido condenado por delito doloso hecho en perjuicio
de sus hijos o en agravio de ellos o por la comisión de cualquier edad de los
delitos ya mencionados en los artículos del código penal o, por cualquiera de
los delitos establecidos en el decreto ley N° 25475, Que indica la pena para los
delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y
el juicio; e) por reincidir en las causales indicadas en los incisos c, d, e y f del
artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, que dispone que la patria
potestad se suspende por darle a los hijos órdenes, consejos o ejemplos que
los corrompan ( inciso c), por permitirle la vagancia o dedicarlos a la
mendicidad (inciso d), por maltratarlos física o mentalmente (inciso e) y por
negarse a prestarles alimentos (inciso f); f) Por cesar la incapacidad del hijo,
conforme al artículo 46 del Código Civil, según el cual: A. La incapacidad de las
personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial
que les autorice para ejercer alguna profesión u oficio; B. la capacidad
adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste; C. tratándose
de mayores de 14 años la incapacidad cesa desde el nacimiento del hijo, para
realizar solamente los siguientes actos: 1. reconocer a sus hijos; 2. reclamar o
demandar por gastos de embarazo y parto; y 3. demandará Y ser parte en los
procesos de tenencia y alimentos en favor de sus hijos.
B. Los padres, ascendientes, hermanos responsables o cualquier persona
que tenga el legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la
patria potestad (artículo 79 del Código de los Niños y Adolescentes).
C. El juez especializado en cualquier estado de la causa pondrá al niño o
adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que
reúne las condiciones de idoneidad, si fuera necesario con conocimiento del
Ministerio Público. El juez fijará en la sentencia en la pensión de alimentos con
que debe acudir el obligado (aquí cabe destacar que la obligación alimentaria
de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la patria potestad:
artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes). Cuando el niño o el
adolescente tienen bienes propios, el juez procederá según las normas
contenidas en el Código Civil (artículo 80 del Código de los Niños y
Adolescentes).
P á g i n a 63 | 113
Es de destacar que de acuerdo a lo normado en el artículo 160 inciso a) del

Código de los Niños y Adolescentes, corresponde al juez especializado (juez
de Familia) el conocimiento del proceso de pérdida de la patria potestad. El
juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del
proceso único establecido en el Capítulo II (Proceso Único del título II
(actividad procesal) del libro cuarto (“Administración de justicia especializada
en el niño y el adolescente”) del Código de los Niños y Adolescentes en los
artículos 164 al 182, y, en forma supletoria las normas del código procesal civil.
los citados artículo 164 al 182 del Código de los Niños y Adolescentes sobre el
trámite del proceso único en que se ventilan la pretensión sobre pérdida de la
patria potestad.
9. PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD
Azpiri, acerca de la privación de la patria potestad, opina de este modo:

“La condena penal por un delito doloso contra el menor, ya sea en su persona
o en sus bienes, es un acto de suficiente gravedad para que el hijo no quede
más sometido a la autoridad de ese padre.
Lo mismo puede decirse en el supuesto en que juntos han delinquido. En estos
casos, el padre o madre quedará privado de la patria potestad respecto de
todos sus hijos y no sólo sobre el que haya sido víctima del delito o aquel junto
al cual haya cometido el delito.
El abandono es la causa principal de privaciones de la patria potestad Y se
configura cuando uno de los padres se sustrae en forma injustificada al
cumplimiento de alguno de los deberes emergentes de la patria potestad. No
importa que el hijo que era el cuidado del otro padre o de un tercero, ya que se
juzga la conducta del padre que omite sus deberes en forma objetiva, y no las
consecuencias que ese comportamiento produzca efectivamente sobre el hijo.
También en este supuesto, en principio, la privación de la patria potestad se

concretará sobre todos los hijos del padre abandonante, pero deberá en cada
P á g i n a 64 | 113
caso considerarse si resulta conveniente para otro hijo que se mantenga sobre
la patria potestad de aquél.
(...)Dependerá de la apreciación judicial aplicación de la sanción de la privación

de la patria potestad. Tal privación extingue todos los derechos, pero mantiene
el deber alimentario en cabeza del padre que ha sido sancionado de esta
manera (...).
La privación de la patria potestad puede ser dejada sin efecto si se demuestran

circunstancias nuevas que justifican la restitución en beneficio o interés de los
hijos…” (AZPIRI, 2000: 499-500).
Los Padres pueden ser privados de la patria potestad (según el artículo 463 del
C.C.) :
1. Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad
a sus hijos.
2. Por tratarlos con excesiva dureza.
3. Por negarse a prestarles alimentos.
Conforme se desprende el artículo 463 del Código Civil y del inciso 1 de la

Cuarta Disposición Final del Código Procesal Civil, la pretensión de privación
de la patria potestad se sustancia en vía de proceso abreviado.
De acuerdo a lo normado en el artículo 469 del Código Civil, los efectos de la
privación de la patria potestad se extienden a los hijos nacidos después de que
ha sido declarada (judicialmente en proceso abreviado) .
Puntualizamos Que la privación de la patria potestad no altera los deberes de
los padres con los hijos, según se colige del texto del artículo 470 del Código
Civil.
Por otro lado cabe señalar que los padres a los cuales se les ha privado de la
patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando se
hacen las causas que la determinaron. La acción de restitución de la patria
potestad sólo puede intentarse transcurridos tres años de cumplido la sentencia
correspondiente (por la que se privó la patria potestad). El juez restituirá la
P á g i n a 65 | 113
patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor.
Incluso en los casos de pérdida de la patria potestad, los padres volverán a
ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que motivaron su
pérdida, salvo el caso en que ésta se haya perdido por sentencia condenatoria
por la comisión del delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo
(artículo 471 del Código Civil). Advertimos que según se infiere del artículo 471
del Código Civil y del inciso 1 de la cuarta disposición final del Código Procesal
Civil la pretensión de restitución de la patria potestad se sustancia en Vía de
proceso abreviado.
AUTORIZACIÓN A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE SUS PADRES
Conforme A lo previsto en el artículo 465 del Código Civil:

A. El juez puede autorizar a los hijos, por causas graves, para que vivan
separados del padre de la madre que hubiese contraído matrimonio,
poniéndolos bajo el cuidado de otra persona.
B. El juez fija las atribuciones que está debe ejercer.
En aplicación del artículo 475 del Código Civil y del inciso 1 de la Cuarta
Disposición Final del Código Procesal Civil, la pretensión de autorización a los
hijos para vivir separados de sus padres sigue el trámite del proceso abreviado.
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10. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Según D’Antonio:
“... El ejercicio de la patria potestad qué ha suspendido en ausencia de los
padres ignorándose su paradero, y por incapacidad mental, en tanto dure la
ausencia o la incapacidad. Los jueces pueden suspender el ejercicio de la
patria potestad si el padre o la madre tratasen a sus hijos, sin motivo, con
excesiva dureza; o si por consecuencia de su ebriedad consuetudinaria,
inconducta notoria o negligencia grave, comprometidos en la salud, seguridad o
moralidad de los hijos (...).
(...)
En los casos de ausencia, excluido el de muerte presunta. Así como el de la
incapacidad mental, parece notorio que las consecuencias escapan a la
voluntad del progenitor, Aunque la ausencia puede haber estado determinada
por una corriente y tensión de eludir el cumplimiento de los deberes,
encuadrando entonces la especie en la causal de abandono que autoriza la
sanción de pérdida de la patria potestad.
En la ebriedad consuetudinaria cabe considerar si alcanza ella la entidad de

una dipsomanía susceptible de ser catalogada como enfermedad, o si se trata
de un obrar vicioso, perjudicial en sí mismo para la personalidad del hijo. Y en
la conducta o en la negligencia deben compulsarse la incidencia de ellas sobre
el deterioro formativo del menor, o la potencialidad de tales conductas en
relación a un eventual resultado de la misma índole.
Los tratamientos excesivamente duro son, por sí mismos, determinantes de la

pérdida del ejercicio. En este caso la medida opera a modo de sanción y la
inconducta abarca tanto los malos tratos físicos como toda accionar denigrante
para la persona del hijo.
La ley calificado estos tratamientos excesivos en su dureza como de

inmotivados, lo cual resulta francamente desajustado, ya que no existe motivo
alguno que pueda justificar un menoscabo de esa índole” (D’ANTONIO,
1979:83-184).
P á g i n a 67 | 113
Conforme a lo señalado en el artículo 466 del Código Civil, y la patria potestad
se suspende:
1. Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de
naturaleza civil.
2. Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3. Cuando se compruebe que el padre y la madre se hayan impedido de
hecho para ejercerla.
4. En el caso del artículo 340 del Código Civil, numeral que versa sobre el
ejercicio de la patria potestad en caso de separación de cuerpos por
causal y que resulte aplicable al divorcio ( por mandato del artículo 355
del C.C.), y qué indica lo siguiente:
A. Los hijos se confían al cónyuge que tuvo la separación por causa
específica (o el divorcio artículo 355 del C.C.), a no ser que el juez determine,
por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge
o, si hay motivo grave, una tercera persona.
B. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y
conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.
C. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de 7 años
quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos
menores de 7 años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra
cosa.
D. El padre madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria
potestad respecto a ellos.
E. El otro queda suspendido en ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho
si el primero muere o resulta legalmente impedido.
De acuerdo a lo normado en el artículo 469 del Código Civil, los efectos de la

suspensión de la patria potestad se extienden a los hijos nacidos después de
que ha sido declarada (judicialmente).
La suspensión de la patria potestad no altera los deberes de los padres con los
hijos, según se infiere del artículo 470 del Código Civil.
P á g i n a 68 | 113
Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitada en su
ejercicio, pueden pedir su restitución cuando se hacen las causas que
determinaron. La acción de restitución de la patria potestad sólo puede
intentarse transcurrido 3 años de cumplida la sentencia correspondiente. El
juez restituir a la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés
del menor. Además, en los casos de pérdida y suspensión de la patria
potestad, los padres volverán ejercer la patria potestad cuando desaparezcan
los hechos que las motivaron; salvo la declaración de pérdida de la patria
potestad por sentencia condenatoria por la comisión del delito doloso en
agravio del hijo o en perjuicio del mismo (artículo 471 del C.C.). Puntualizamos
que, según se colige del artículo 471 la pretensión de restitución de la patria
potestad se sustancia en vía de proceso abreviado.
11. EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD
Sobre el particular D’Antonio manifiesta lo siguiente:

“... la patria potestad es una institución del derecho de familia con una finalidad
que la justifica y orienta durante toda su vigencia. Esa finalidad es lograr la
plena cristalización de la personalidad del hijo menor, traducida en su total
desarrollo biológico, psíquico y social.
En consecuencia, la patria potestad encuentra natural culminación cuando se

hace el estado de minoridad filial, en el cual se fundaba la ley para la
protección y el amparo. Podemos decir, pues, que con el arribo a la mayoría de
edad por el hijo la patria potestad, más que extinguirse, se agota por haber
llegado a la etapa en que la ley presume innecesaria la vigencia de la
institución.
(...)
(...) Cesa igualmente la patria potestad con motivo de la muerte de alguno de

los sujetos, toda vez que la relación de patria potestad requiere ineludiblemente
de la existencia de los sujetos activo y pasivo.
P á g i n a 69 | 113
(...) la patria potestad se acaba ‘por la muerte de los padres o de los hijos’,
Debiéndose entenderse el precepto en el sentido de que, con la muerte del
titular o de quién era sujeto pasivo del complejo de derechos-deberes (...), se
extingue la institución.
(...)
También (...) produce se la extinción de la patria potestad por la declaración de
la muerte presunta del padre del hijo.
(...)
(...) A los supuestos mayoría de edad y muerte (...) se agrega como causal de
extinción la emancipación (...)
La consagración de esta causa por la ley está absolutamente justificada, ya
que el matrimonio- con el consiguiente emplazamiento del hijo en el estado de
familia conyugal- importa una situación incompatible con la sujeción a la
autoridad paterna.
El matrimonio constituye una unidad autónoma de vida, dotada de finalidades

propias y es innegable que el hijo pasa integrar una institución naturalmente
destinada a convertirse en fase del nuevo grupo familiar, por lo cual debe cesar
el estado de subordinación propio de la potestad paterna”. (D’ANTONIO, 1979:
157-161).
Lo concerniente a la extinción de la patria potestad en materia tratamiento legal

en el artículo 461 del Código Civil, el cual dispone que la patria potestad se
acaba:
1. por la muerte de los padres o del hijo.
2. por César la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código
Civil.
3. Por cumplir el hijo 18 años de edad.
Conforme al artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes (ley N° 27337),

la patria potestad se extingue o pierde:
a. Por la muerte de los padres o del hijo.
b. Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.
P á g i n a 70 | 113
c. Por declaración judicial de abandono.
d. Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos o por la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A,170, 171,
172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-
B del código penal o por cualquiera de los delitos establecidos en el decreto
ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
Inciso modificado por ley N° 29194, Ando como causal de pérdida de patria
potestad la referida que el padre o madre que ha sido sentenciado por los
delitos de acto sexual con menores de 14 años, delitos contrarios al pudor con
menores de 14 años, proxenetismo o sustracción o seducción de una persona
para entregarla a otras con el objeto de practicar relaciones sexuales.
e. Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c,d,e y f del
artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, que prescriben que la
patria potestad se suspende por darle a los hijos órdenes, consejos o ejemplos
que los corrompan (inciso c), por permitirles la vagancia o dedicarlos a la
mendicidad (inciso d), por maltratarlos física o mentalmente (inciso e) y por
negarse a prestarles alimentos (inciso f).
f. Por César la incapacidad el hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil,
según el cual:
- La incapacidad de las personas mayores de 16 años sexo por matrimonio o
por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
- La capacidad requerida por matrimonio no se pierde por la terminación de
este.
- Tratándose de mayores de 14 años cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. reconocer a
sus hijos; 2. reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto; y 3.
demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus
hijos.
P á g i n a 71 | 113
CAPITULO III
LA PATRIA POTESTAD EN EL PERU Y EL MUNDO
1. EN EL PERU
La patria potestad; esta figura se encuentra plasmada tanto en el código civil y en el

código de niños y adolescentes, cabe resaltar que no ha sido definida en ninguno de
esos dos casos. Tan bien es cierto que en ambas normas se han señalado los
deberes y derechos que dicha figura genera en los padres respecto de los hijos.
 EN EL CODIGO CIVIL
EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD
ART 419.- EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
Hijos matrimoniales.- refiere el artículo 419 del Código Civil que tratándose de hijos
nacidos en el matrimonio, la patria potestad es ejercida en forma conjunta por ambos
padres, con igualdad de derechos y deberes, ambos ejercen la representación legal
del menor, y si hubiera disentimiento resolverá el Juez de Familia; sobre el particular
habría que precisar que el legislador al referirse al disentimiento no lo hace en
función al mejor derecho para ejercer la patria potestad, sino a las diferencias que
pueden existir en el ejercicio de los atributos de la patria potestad .
ART 420.- PATRIA POTESTAD POR INVALIDACION DEL VÍNCULO
La asignación de la titularidad y, por esa vía, del ejercicio de la patria potestad,

tienen en el caso del artículo 420 un origen natural, derivado de la procreación y del
matrimonio de los padres.
P á g i n a 72 | 113
Los supuestos de dicho artículo están referidos a una situación de conflicto: el
resquebrajamiento del matrimonio sea por la separación de cuerpos, el divorcio o la
invalidación del vínculo matrimonial de los padres.
La respuesta del legislador, consagrada en el artículo 420 del Código Civil, son: a)
fijar la patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se confían los hijos; y,
b) suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le
correspondía de manera conjunta.
La determinación del padre o la madre a quien se confían los hijos menores, orienta,
por mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensión del otro en el
ejercicio de la patria potestad.
Los hijos se confían a quien obtuvo la separación por causa específica, a no ser que
el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno, el
otro cónyuge, o, si hay motivo grave, una tercera persona (que ejercerá tutela). La
designación se aplica por su orden, según la posibilidad y conveniencia, "en alguno
de los abuelos, los hermanos o tíos". en cuanto al divorcio o la separación de
cuerpos, genera la aplicación de una añeja fórmula que incide en la determinación
de la patria potestad: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del
padre y las hijas menores de edad y los hijos menores de siete años, con la madre,
salvo que el juez determine otra cosa.
ART 421.- EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN CASO DE SEPARACION
Hijos extramatrimoniales.- son aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio;

ahora bien, no necesariamente los padres viven juntos, por lo tanto el legislador
establece criterios para el ejercicio de la patria potestad, tales como el
reconocimiento efectuado por el padre o la madre, y si ambos hubieran reconocido
al hijo entonces surgen otros, como la edad del menor y el género. Cuando el
legislador alude al reconocimiento, significa que los padres que lo son por sentencia
judicial no ejercerán la patria potestad.
Importante anotar que el artículo 421 que regula esta situación, debe entenderse
referido a otorgar tenencia y no ejercicio exclusivo de patria potestad, es decir
cuando existe discusión al amparo de lo dispuesto en el artículo 421 debemos
entender que la dirimencia del juez estará referida a conceder tenencia a uno y
P á g i n a 73 | 113
establecer régimen de visitas a favor del otro, más no es un caso de suspensión de
patria potestad, que entraña por lo general una inconducta de uno de los
progenitores en perjuicio de su hijo.
Art 422 RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA

POTESTAD
Como se ha explicado, además de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un

padre o de su privación del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los
progenitores vivan separados; sea porque los padres están separados judicialmente
o de hecho, están divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En estos últimos
supuestos, se ha indicado que se permite o la atribución del ejercicio a aquel con
quien conviva el hijo o la decisión judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre
el padre y la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que acuerden
ambos y el interés del hijo. En cualquiera de estas soluciones, se confiará la
tenencia de los hijos a uno de los progenitores.
La asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores no supone para

el otro una sanción, ni constituye motivo de pérdida o supresión del derecho de
patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente
a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos
en su compañía, tenga derecho a visitarlos.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y
respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que
no se lo reconozca. Es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés
del hijo fracturar sus vínculos familiares. De esto se aprecia que, no solo la relación
padre-hijo es la que debe procurarse conservar, sino también todas aquellas otras
relaciones familiares vinculadas directamente con los menores. En este sentido
amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden invocar un
legítimo interés moral basado en lazos de parentesco. Tal sería el caso del derecho
de visitas de los abuelos y demás ascendientes, hermanos y medio hermanos, tíos,
etc. y también de terceros no parientes, como los padrinos de bautismo O de
P á g i n a 74 | 113
confirmación, etc. Por tanto, el denominado "derecho de visitas" es el derecho a
conservar relaciones personales con el menor con quien no se convive.
Es la Convención sobre los Derechos del Niño la que refiere directamente al hijo
este derecho. Así, en su artículo 9, numeral 3, reconoce el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño. A pesar de ello, el Código de los Niños y Adolescentes (artículo
88), antes de seguir este postulado, siguió manteniendo este derecho como
establecido a favor de los padres; de la misma forma que lo hace el Código Civil en
su artículo 422.
El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular,

implica el derecho de vigilancia del cuidado y educación del hijo, el derecho de
sostener todo tipo de comunicación adecuada con el mismo, el derecho de visitarlo
en su lugar de residencia habitual y el derecho de retirarlo del lugar donde vive para
guardar con él un trato más pleno, en un ambiente de privacidad.
Para el establecimiento judicial de un régimen que permita el ejercicio del derecho,

debe acreditarse el cumplimiento actual de la obligación alimentaria; salvo que se
demuestren las razones no imputables que impiden su atención (artículo 88). Se
trata de un requisito de admisibilidad y evidencia la legitimación activa del
demandante. Se dispone que deba acreditarse con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligación alimentaria. Lo
primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos
contenciosos o no contenciosos, o con las constancias de entregas voluntarias de
alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la certificación
médica de los impedimentos físicos o de cualquier otra naturaleza, así como
cualquier otra circunstancia que imposibilite el cumplimiento de la obligación
alimentaria
El juez de familia establecerá el régimen considerando las circunstancias personales

de los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc.
P á g i n a 75 | 113
Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su
fijación varíen en el transcurso del tiempo, el régimen establecido puede ser
modificado.
ART 423 DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA PATRIA

POTESTAD
Actualmente, la patria potestad no implica una relación de familia vertical (padre-hijo)

sino una de relación de familia horizontal (padre-hijo) en la que tanto que se ocupa
de regular esta misma materia uno como el otro tiene derechos de los que gozan y
deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del hijo por sobre las
atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el
desarrollo integral de sus hijos.
La patria potestad satisface el proceso biológico de la procreación, el que no se

agota en el hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta
que, por presunción de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar. En otras
palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la
procreación a través de la protección y educación de la descendencia.
1.1 Sostenimiento y educación.
a) Sostenimiento
Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia. Ésta es recíproca, es decir es

debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico, implica
cuidado, resguardo y atención en la persona y bienes del asistido. En su sentido
especial, la asistencia se ha vinculado con la institución de los alimentos.
Es importante señalar que el deber de sostenimiento o asistencia no cesa por la

adquisición natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la
consecución exitosa de estudios profesionales o técnicos.
Es así que los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades

fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben proveer
no obstante el mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya
llevado a carecer de aptitud de atender a su subsistencia. Por ello en forma muy
acertada el Código de 1984 utiliza la expresión genérica "proveer al sostenimiento"
P á g i n a 76 | 113
en vez de la expresión "alimentarlos", utilizada por el Código Civil de 1936. Este
inciso se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 del nuevo
Código de los Niños y Adolescentes, en el cual se consagra el derecho que tienen
los niños y adolescentes a la educación, por lo que podemos concluir que no solo es
un deber de los padres sino que primordialmente es un derecho de los hijos ser
atendidos en su formación educativa, cultural y emocional.
b) Educación
La educación indiscutiblemente es, dentro del sinnúmero de obligaciones que tienen

los padres, la más importante pues, en cierta manera, subsume a todas las demás, o
en su defecto las complementa con sus características. En la educación hay que
tomar en cuenta como ecuación el hecho de que los medios y condición de los
padres tiene que estar relacionada con la vocación y aptitudes del hijo.
La educación es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor

integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las
virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educación comprende la
escolar y la superior, incluyéndole universitaria o tecnológica. Como se verá más
adelante, la facultad de corrección es correlativa del deber de educación.
En cuanto a la educación religiosa se señala que debe velarse por la autonomía de

conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y,
en todo caso, a los 16 años éste tendrá el derecho por sí mismo a elegir su religión.
De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos,
alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.
1.2 Dirigir la educación y capacitación para el trabajo
Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es decir la
formación académica, física, espiritual y moral que permita al menor integrarse de
manera satisfactoria y plena en la sociedad con un trabajo digno.
Habría que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocación y aptitudes

del hijo, pues se dan muchos casos en que éstos son obligados a seguir
determinadas profesiones u oficios contra su voluntad, ello en aquellas familias en
las que quiere mantenerse una tradición (abogados, militares, sacerdotes).
P á g i n a 77 | 113
1.3 Corregir
El Código de Quebec, como es común en otros muchos códigos, indica que cada
niño, sin tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artículo 597).
Más que una obligación es un deber de los hijos. Este deber de los hijos reside en
respetar, obedecer y honrar a sus padres. Es un deber de orden ético y moral
(Cuarto mandamiento) y también legal (artículo 454) y su incumplimiento puede
acarrear medidas disciplinarias legítimas como la corrección o aplicarse las causales
de desheredación.
La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los

hijos.
Obediencia y corrección son derechos-deberes correlativos. La desobediencia del

hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible
puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).
No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el
derecho calificado de derecho de corrección, ya que éste es un medio dado a los
padres para obligar a sus hijos a la obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la más extrema los
castigos físicos. De esta manera, el diálogo, las reprimendas, la reflexión en común,
las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas más adecuadas de corregir
a los hijos
1.4 Valerse de los servicios de sus hijos
La prestación de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda que
Consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitación
correspondiente a su edad y condición; sin perjudicar su educación y atención
Como el valerse de la prestación de servicios de los hijos implica inculcarles hábitos

en el trabajo, esta situación se vincula con el deber-derecho de los hijos a la
educación, ya que se les prepara para el futuro de una manera directa.
Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, de allí que se
tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique
el desarrollo del menor.
P á g i n a 78 | 113
El Código plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos,
entendidos éstos como recibir la ayuda o colaboración por parte de ellos con la
limitación correspondiente a su edad, condición y sin perjudicar su educación. Debe
tenerse presente que se trata de una relación netamente familiar, sin contenido
laboral.
1.5 Tenerlos en su compañía
Esto es lo que se conoce dentro del régimen familiar general (no tuitivo) como la
guarda.
En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la

convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los
padres de tener a sus hijos consigo. Este derecho se consagra en el artículo 423,
inc. 5, del Código Civil, y en el artículo 74, inc. e del Código de los Niños y
Adolescentes.
Esta facultad también incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso, incluso recurriendo a la autoridad si es necesario para
recuperarlos.
Esta norma tiene cierta relación con el artículo 602 del Código Civil de Quebec en el
sentido de que, además, ningún incapaz menor puede dejar su domicilio sin el
consentimiento de la persona que tiene la autoridad paternal.
Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es recíproca
al hijo, es decir que ellos tienen el derecho natural, también, de estar con sus
padres.
1.6 Representación de los hijos

La minoría de edad implica de por sí la falta de capacidad para realizar actos
jurídicos válidos, de allí que éstos deban ser realizados por los padres en nombre de
sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser los representantes naturales y
legítimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el titular de la

misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que éste no puede
P á g i n a 79 | 113
realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este
poder paternal, los hijos menores de edad están facultados para realizar actos
jurídicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervención de sus
padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite.
Sin embargo en el tema de la representación existen excepciones. Estos son casos

en los que no procede la representación ya que el carácter personalísimo del acto lo
impide, por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso
de que para su validez se requiera la autorización de los padres para:
- Contraer matrimonio.
- Reconocer a su hijo.
- Prestar su asentimiento para casos de adopción.
- La madre menor de edad puede solicitar la declaración judicial de su hijo.
- Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a título gratuito.
- Contraer obligaciones o renunciar a derechos.
- El menor con discernimiento puede trabajar con autorización de sus padres.
- El menor con discernimiento responde por sus actos ilícitos.
- Decidir la administración de sus bienes.
- El mayor de 14 años puede recurrir al juez por los actos de su.
- El mayor de 14 años puede pedir la remoción de su tutor.
- Los padres menores de edad pueden ser tutores.
- Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos

relacionados con las necesidades ordinarias de su vida.
- El incapaz de ejercicio responde por los daños causados con discernimiento.
1.7 Administrar sus bienes

La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de
obligaciones. Su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto de
P á g i n a 80 | 113
derecho, por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones jurídicas
patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes así como
obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a través de sus padres,
quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, también llamado peculio, se divide en:
- Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los
bienes del padre o por haber sido dados por éste.
- Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o
donación.
- Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las
armas.
- Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las
ciencias, empleos públicos o dignidad eclesiástica.
En el orden económico la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: la

administración, el usufructo y disposición sobre el patrimonio de los hijos. Veamos,
analizando este inciso, dos de ellos, la administración y la disposición.
1.8 Usufructuar sus bienes

El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes
de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin
obligación de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en el cumplimiento de
los deberes legales. Se trata de una válida y justa contrapartida del deber de
los padres.
Tiene como fundamento:
- Los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de

los hijos y,
- Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento
del hogar.
a) Definición
P á g i n a 81 | 113
El Derecho moderno reputa que la función paterna es lucrativa y, por
consiguiente, se atribuye al padre -o, en su caso, a la madre- el disfrute de los
bienes de los hijos que están sometidos a su administración ministerio legis. El
usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de
sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin
obligación de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el
cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes. Este derecho sobre
los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal de tal manera que los
padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las rentas de los
bienes de su hijo (nudo propietario).
b) Fundamento
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos

criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y
mantenimiento de los hijos y, 2) sobre la base de la solidaridad familiar, los
hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del
hogar.
La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre

mejorar la situación integral de la familia; en otras palabras los bienes del hijo
enriquecen a la familia permitiéndole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institución igualitaria y tiene la

ventaja de legalizar una situación de hecho: la ausencia de rendición de
cuentas por parte de los padres.
 SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA (Art. 424)
La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los

padres que ejercen la patria potestad.
Esta obligación debería extinguirse conjuntamente con la terminación de la

patria potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una
obligación esencial y por demás natural, pues permite su desarrollo, ésta se
prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la
adquisición de la mayoría de edad de los hijos.
P á g i n a 82 | 113
Este artículo, similar a su precedente 399 del Código de 1936, formula dos
supuestos que determinan la obligación de sostenimiento de los hijos:
- A todos los hijos que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, este
caso es lógico puesto que la obligación del padre incluye la educación superior
que le ha de permitir al hijo ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno.
La frase utilizada por el artículo, que estén siguiendo con éxito una profesión u
oficio, es meramente subjetiva y dependerá del grado de apreciación de los
padres y del juez.
- A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su

subsistencia, indiscutiblemente este artículo no se inspira en el derecho a la
igualdad pues da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su
estado civil y su falta de capacidad para subsistir por sí misma.
Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son
mayores de 18 años, por lo que es conveniente situar este artículo en el
capítulo correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se
encuentran dentro de los alcances de la patria potestad.
 BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN LEGAL (Art. 425)
1. Generalidades
La regla considerada en el inciso 7 del artículo 423 del Código Civil (a cuyo
análisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de
administrar los bienes de sus hijos. Ello es reconocido unánimemente en el
Derecho comparado nacional, cuya fuente la tenemos en el artículo 415 del
Código de 1936 así como en el Código Civil alemán y en el español.
Es así que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de
cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la
administración al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a
pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente
por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:
- Los padres ejercen un mandato de representación legal.

P á g i n a 83 | 113
- Deben practicarse actos de administración y conservación.
- Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial.
- Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.
- Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
ART424 SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACION ALIMENTCIA
La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que

ejercen la patria potestad.
Esta obligación debería extinguirse conjuntamente con la terminación de la patria

potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligación esencial
y por demás natural, pues permite su desarrollo, ésta se prolonga y permanece,
incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisición de la mayoría de
edad de los hijos.
Este artículo, similar a su precedente 399 del Código de 1936, formula dos
supuestos que determinan la obligación de sostenimiento de los hijos:
- A todos los hijos que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, este caso es
lógico puesto que la obligación del padre incluye la educación superior que le ha de
permitir al hijo ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno. La frase utilizada
por el artículo, que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, es meramente
subjetiva y dependerá del grado de apreciación de los padres y del juez.
- A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su

subsistencia, indiscutiblemente este artículo no se inspira en el derecho a la igualdad
pues da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su estado civil y
su falta de capacidad para subsistir por sí misma.
Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son mayores
de 18 años, por lo que es conveniente situar este artículo en el capítulo
P á g i n a 84 | 113
correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se encuentran dentro de
los alcances de la patria potestad.
ART 425 BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACION LEGAL
La regla considerada en el inciso 7 del artículo 423 del Código Civil (a cuyo análisis
integral nos remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de administrar los
bienes de sus hijos. Ello es reconocido unánimemente en el Derecho comparado
nacional, cuya fuente la tenemos en el artículo 415 del Código de 1936 así como en
el Código Civil alemán y en el español.
Es así que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de
cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración
al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los
progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:
- Los padres ejercen un mandato de representación legal.
- Deben practicarse actos de administración y conservación.
- Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial.
- Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.
- Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
2. Bienes excluidos de la administración legal
La excepción a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de administrar los
bienes de sus hijos, la establece el artículo en análisis al excluir de la administración
legal de los padres los siguientes bienes:
- Aquellos donados a los hijos bajo la condición de que los padres no los
administren.
Los bienes dejados por testamento con igual condición.
Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesión o actividad empresarial
(en vez del término industria).
P á g i n a 85 | 113
Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de un
trabajo, profesión o industria.
Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condición de que
sus padres no los administren, la condición solo será válida en la medida en que se
trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la herencia
legitimaria, en virtud de lo preceptuado en el artículo 733 del Código Civil, el cual
señala que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino
en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla
gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
ART 426 GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN LEGAL
Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el
patrimonio de sus menores hijos.
Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que ejercen la patria
potestad debe realizarse dentro de los límites que exige el buen manejo de los
bienes. Esta administración proporciona a los padres todos los derechos y acciones
para un adecuado manejo, prohibiendo cualquier acto que exceda de los límites.
Nuestro actual Código, al igual que lo hizo el Código Civil de 1936 en su artículo
407, considera como principio que los padres no tienen la obligación de establecer
ningún tipo de garantía para asegurar la responsabilidad de su administración. Sin
embargo, esta regla tiene una excepción, de manera que si bien la ley estipula que
no es su obligación, tampoco lo prohíbe, dejando la posibilidad de que los padres la
otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que cualquier
acción que los padres tomen en beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la
ley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan
cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario
constituir garantía suficiente que sirva para cubrir:
El importe de los bienes muebles,
El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y,

P á g i n a 86 | 113
Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma parte del
patrimonio del menor, siempre y cuando los bienes estén excluidos del usufructo
legal.
Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican

básicamente por su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la previsión
correspondiente a efectos de que los padres deban constituir una garantía. Téngase
en cuenta que este pedido lo hace el consejo de familia, siendo la decisión final la
del juez, quien en definitiva puede o no aceptar la pretensión correspondiente.
ART 427 RENDICIN DE CUENTAS SOBRE LA ADMINISTRACION DE CUENTAS
Si bien hemos señalado en el artículo anterior que los padres que ejercen la patria
potestad deben actuar como mandatarios generales, podríamos considerarlos como
una forma sui géneris de mandatarios, puesto que a diferencia de los mandatarios,
tal como lo señala el presente artículo, los padres no están obligados a dar cuenta
de su administración sino al terminar ésta, siendo ella una obligación fundamental de
los mandatarios recogida en el artículo 1793 inciso 3°, el que a tenor dice lo
siguiente: "el mandatario está obligado... 3) A rendir cuentas de su actuación en la
oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante".
Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar el artículo

anterior, resulta válido explicar que, a diferencia de lo que ocurre con los
administradores de bienes ajenos, los padres no se encuentran obligados a rendir
cuentas de su delegación, sino al terminar ésta.
Es decir, la regla es:
No hay obligación de rendir cuentas de la administración en tanto se esté ejerciendo,

sino al terminar la misma.
La excepción
Hay obligación de rendir cuentas en tanto se esté ejerciendo la administración

cuando es declarada por el juez a solicitud del consejo de oficio.
P á g i n a 87 | 113
La excepción es determinada solo por solicitud del consejo de familia, quien tiene la
legitimación, pero deberá ser declarada por el juez, quien de creerlo conveniente
solicitará la rendición de cuentas de la administración realizada por los padres. Todo
esto se sustenta en el principio de la mejor conveniencia para el menor.
¿Qué se debe entender por cuenta final?
La cuenta final viene a ser una expresión formal y detallada de la labor realizada por
el padre respecto de la administración de los bienes de sus hijos. Esta cuenta
deberá contener:
Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la

administración como de los que queden, y Detalle y justificación de los actos de
administración más importantes.
ART 428 MODIFICACION Y SUSPENSIÓN DE GARANTIAS Y CUENTAS
El Código vigente, al igual que lo hizo el Código Civil de 1936 en su artículo 412 que
toma como base la legislación germana, plantea que el juez se encuentra en la
posibilidad de modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese
dictado con respecto a la administración que vienen realizando los padres que
poseen la patria potestad sobre los bienes de sus hijos, siempre y cuando sea a
pedido del consejo de familia.
Este artículo es el sustento legal de los artículos anteriores, ya que faculta al juez
para que modifique o suspenda la gestión que vienen realizando los padres. Esta
potestad que la ley le confiere al juez solo podrá ser ejercida a pedido del consejo de
familia, por lo que el juez de oficio no puede modificar ni suspender la administración
de los padres.
Como puede apreciarse, ésta es una norma de orden netamente procesal,

justificada su ubicación en el Código Civil por el origen e importancia de la institución
de la rendición de cuentas y la garantía.
De esta manera, podemos decir, que a partir del principio ad maiorís ad minus, si el
consejo de familia puede pedirle al juez que se constituya una garantía o que se dé
cuenta de la administración, con mayor razón podrá solicitar la modificación o
suspensión de cualquiera de estos actos. Este razonamiento lógico, por el contrario,
P á g i n a 88 | 113
no ha sido tomado en consideración por la ley y ha preferido incidir literalmente en el
tema.
ART 429 CONVENIOS ENTREPADRES E HIJOS
La rendición de cuentas y la correspondiente aprobación de la cuenta final son actos

fundamentales en el momento en que concluye la administración de los bienes de
los hijos, esto a efectos de establecer la responsabilidad en el actuar de los padres.
Es así que esta norma condiciona la validez de los actos jurídicos que celebre el hijo
con sus padres, a que la cuenta final de la administración haya sido debidamente
aprobada por el juez o que se cuente con dispensa judicial, caso contrario el acto
jurídico sería inválido, pues no se ha cumplido con las exigencias formales para su
validez. Los supuestos que la norma indica son:
- Que el hijo sea mayor de edad,
. Que la administración haya concluido y,
- Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto, autorización
judicial expresa.
I. EN EL CODIGO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES
LEY 30323 MODIFICAN NORMAS SOBRE SUSPENSIÓN, EXTINCIÓN Y

RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
P á g i n a 89 | 113
Modifica los artículos 107 y 108-B del Código Penal que tipifican a los delitos de
parricidio y feminicidio determinando la inhabilitación de los autores para el ejercicio
de la patria potestad, tutela o curatela. Asimismo, establece que se extingue o pierde
la patria potestad al ser condenado por otros graves delitos.
La norma busca proteger y defender a los niños y adolescentes cuyos padres se ven
involucrados en delitos execrables como el parricidio y feminicidio, entre otros.
Nuestro país se encuentra obligado internacionalmente con la firma de la

Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 3º establece que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, deberán tener una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”.
En este sentido, esta nueva norma modifica los artículos 107º y 108º-B del Código
Penal, así como los artículos 75º y 77º del Código de los Niños y Adolescentes y el
artículo 471º del Código Civil.
SUSPENCIOS DE LA PATRIA POTESTAD – ART 75
Supone un cese temporal de la patria potestad, lo que implica que no se ejerza

ningún atributo de esta por un determinado tiempo, sin embargo, en cuanto a los
deberes que impone esta institución, ellos permanecen inalterables y por lo tanto
sigue la obligatoriedad de su cumplimiento, por ejemplo el deber alimentario.
El código de los Niños y Adolescentes ha modificado los artículos 462, 463 y 466 del
Código Civil, que como sabemos estaban referidos al cese temporal de la patria
potestad a través de la privación, pérdida y suspensión de patria potestad; hoy sólo
se conoce la suspensión como una vía de cese temporal.
Se enumeran las causales que dan lugar a la suspensión, observándose que en su

gran mayoría están referidos a inconductas de los padres, tales como dar órdenes,
consejos o ejemplos que corrompan a los niños, o permitir la vagancia o dedicarlos a
la mendicidad o el maltrato físico o mental o negarles alimentos; sin embargo,
también se regulan situaciones no imputables.
P á g i n a 90 | 113
A conductas de los padres, tales como la interdicción del padre o madre o la
ausencia judicial. Por último también se regulan los casos de separación o divorcio o
invalidez del matrimonio, supuestos que como ya lo hemos señalado no deberían
estar referidos a la suspensión, sino a la tenencia.
RESTITUCION – ART
Si la suspensión es un cese temporal del ejercicio de la patria potestad, entonces

cabe que cuando cesen los actos que dieron lugar a la suspensión se restituya ésta,
y es así como lo gobierna el numeral 471 del Código Civil, norma que igualmente ha
sido modificada por la Ley 30323.
En efecto, en los casos de suspensión de la patria potestad puede volverse a ejercer

cuando cesen los actos que dieron lugar a la suspensión, empero ello dependerá
exclusivamente del Juez de Familia, quien atendiendo al interés superior del niño y
adolescente, puede restituir algunas facultades, restituir todas las facultades o, si
fuera el caso, denegar el pedido de restitución.
La Ley 30323, en una suerte de confusión, alude a la restitución de la patria

potestad, mencionando los casos de suspensión y pérdida, sin embargo, en cuanto
a la pérdida, ésta equivale a la extinción de la patria potestad y, por lo tanto, ya no
puede retornarse al ejercicio, pues la institución familiar acabó definitivamente; sobre
el particular se debe tener en cuenta lo que ya se ha mencionado líneas arriba
respecto de la fusión que se ha dado de los casos de suspensión, privación y
pérdida de la patria potestad como supuestos de cese temporal; hoy con el Código
de los Niños y Adolescentes estamos ante casos de cese temporal de la patria
potestad sólo en los supuestos de suspensión, en tanto que las causales que daban
lugar a la privación y pérdida hoy se han subsumido en la suspensión.
EXTINCION
Implica que los padres o el padre o madre nunca más volverá a ejercer la patria
potestad; casos como la muerte de los padres o del hijo, o cuando cese la
incapacidad del hijo llevan a la extinción o pérdida, y ahora el artículo 77 del Código
P á g i n a 91 | 113
de los Niños y Adolescentes ha adicionado otras derivadas de inconductas de los
padres tales como: condena por delito doloso cometido en agravio de su hijo o en
perjuicio de los mismos, por reincidir en las causales de suspensión derivadas de los
malos ejemplos, corrupción, mendicidad, maltrato y negación de alimentos. Debe
también mencionarse la Ley 29194 ha agregado otra causal de pérdida, referida a
aquel padre o madre que ha sido sentenciado por los delitos de acto sexual con
menores de 14 años, delitos contrarios al pudor con menores de 14 años,
proxenetismo o sustracción o seducción a una persona para entregarla a otras con
el objeto de practicar relaciones sexuales.
En el mismo sentido la Ley 30323, de reciente promulgación, ha adicionado otros

supuestos que conducen a la pérdida o extinción de la patria potestad como son los
casos de condena por feminicidio, infanticidio, exposición o abandono a peligro,
instigación o participación en pandillaje pernicioso, trata de personas, trata agravada
de personas, violación de personas en estado de inconsciencia o en la imposibilidad
de resistir, violación de persona en incapacidad de resistencia, y violación sexual de
menor de edad. En todos estos casos, se observa ante tales inconductas que los
padres no han cumplido con los deberes que entraña la patria potestad, sino todo lo
contrario, y en atención a ello se les excluye de la patria potestad.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES.-
El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes ha modificado el artículo 423

del Código Civil, por lo tanto son deberes y derechos de los padres que ejercen la
patria potestad los siguientes:
a) Velar por su desarrollo integral.- concepto introducido por el Código de los Niños
y adolescentes y que comprende normas de supervivencia, desarrollo, protección
y participación, según Convención de los Derechos del niño.
b) Proveer su sostenimiento y educación. – se comprende importantes deberes que
trae consigo el instituto jurídico de los alimentos, que no sólo aluden al sustento
diario, sino también a la educación del menor.
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes.– el menor tiene derecho a ser educado (norma
P á g i n a 92 | 113
constitucional), deber que debe ir de la mano con la obligación del Estado al
establecer sus políticas educativas.
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente, y cuando su
acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente.– Obligación moral
de los padres, predicando con el ejemplo, y en cuanto al derecho de corrección
moderada debemos entender, de acuerdo con los avances de la Psicología, que
la corrección nunca pasa por el maltrato físico, debiendo incluso precisarse que
los padres con la autoridad de que están investidos, pueden recurrir a la
autoridad judicial en vías de ayuda ante un comportamiento irregular del menor.
e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos. – Aquí descansa el derecho de tenencia que es propio de los
padres, tenencia que implica la convivencia con el menor, relación fáctica entre
padres e hijos y que posibilita el ejercicio de los demás atributos. Los problemas
de ejercicio de tenencia (y la compartida) se resuelven atendiendo al interés
superior del niño o adolescente.
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad
de ejercicio y la responsabilidad civil.– son los padres los representantes legales
de sus hijos, quienes por su incapacidad no pueden actuar por sí mismos, por lo
tanto frente a terceros los padres tienen el deber de cuidar los intereses de sus
hijos.
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
atención. – Decía el código civil derogado, “derecho de los padres de utilizar los
servicios de sus hijos”. La presente fórmula es mejor y se basa en el concepto
tradicional de la familia occidental, en la que todos debemos ayudar en la
atención de las necesidades del hogar, y así estaremos ayudando a conseguir el
bienestar de todo el grupo familiar.
h) Administrar y usufructuar sus bienes cuando los tuvieran.– La administración de
los bienes del menor recae como un deber del padre y que no implica gravamen
ni venta de dichos bienes, sino sólo una gestión, cuidado, gobierno de los
intereses del menor; por otro lado, el usufructo legal implica que los padres
hacen suyos los frutos que generan los bienes del menor, y por lo tanto estamos
frente a un derecho que no significa explotación, ni abuso, pues las rentas y
frutos derivados de los bienes del menor están destinados en primer lugar a
P á g i n a 93 | 113
solventar los alimentos y educación del referido menor, y el saldo corresponde a
los padres, quienes de seguro lo destinarán igualmente a atender las demás
necesidades del hogar.
i) Tratándose de productos se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código
Civil.– los productos son provechos no renovables que se extraen de un bien, por
lo tanto su regulación es diferente, y así en cuanto a los productos, el usufructo
recae sólo sobre el 50% de estos productos.
En cuanto a los deberes de los hijos, es claro el Código Civil en el artículo 454,
cuando refiere que los hijos están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus
padres
P á g i n a 94 | 113
LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO COMPARADO
Aspecto/País Bolivia Costa Rica El Salvador Honduras Panamá
La ley reconoce la La Autoridad Paterna o La Autoridad Parental como el La Patria Potestad es un
Su contenido se
autoridad de los Patria Potestad (términos conjunto de facultades y conjunto de derechos y corresponde con la
padres para el mejor equivalentes) está deberes, impuestos legalmente deberes que los padres definición clásica de
cumplimiento de los dirigida a la dirección, al padre y a la madre sobre sus tienen con respecto a la
conjuntos de deberes y
deberes y derechos protección y hijos menores o incapaces, tiene persona y a los bienes derechos sobre la persona
hacia los hijos, bajo la representación de los como finalidad su protección, de sus hijos. Su
y bienes de los hijos o hijas
Finalidad y vigilancia de los hijos menores, así como educación, asistencia y finalidad consiste en la
menores de edad no
Contenido organismos de a la administración de preparación para la vida. protección de los hijos.
emancipados, pero en
protección. sus bienes. Comprende también la atención al interés superior
ley 5.476 Costa Rica representación y administración decreto 76-84 Honduras del menor y la familia.
Ley 996 Bolivia (artículos 140 a 142) de sus bienes. (artículo 185) ley 3 Panamá
(artículos 244 a 246) ley 677 El Salvador (artículos 316 y 318)
(artículo 206)
Aspecto/Paí Bolivia Costa Rica El Salvador Hondur Panamá

s as
Cuando los padres convivan, La Autoridad PaternaEl ejercicio de la Correspon El ejercicio es conjunto. En caso de
sea en matrimonio o en unión solo se ejerceAutoridad Parental de urgencia, y conforme las costumbre, uno de
libre, coejercen la autoridad conjuntamente corresponde conjuntame ellos pueden otorgar actos sin el
paterna.Se presume que los cuando los padres conjuntamente al padre y nte a consentimiento del otro.Los actos otorgados
Ejercicio de actos otorgados por uno de están unidos por a la madre. Se presume ambos por uno gozan de la conformidad tácita del
ellos en interés del hijo, cuentan matrimonio. consentido por uno de padres. otro, frente a terceros. Se admite la
la Patria con la conformidad del otro. ellos el acto otorgado por decreto 76- delegación del ejercicio entre los padres,
Potestad ley 5.476 Costa Rica el otro, en caso de 84 pero no exime de responsabilidad al
ley 996 Bolivia (artículo 151, primer urgencia. Honduras delegante.
(artículos 251 y 253) párrafo) ley 677 El Salvador (artículo ley 3 Panamá
(artículo 208) 187) (artículo 320)
P á g i n a 95 | 113
La guarda se En caso de divorcio, nulidad o Cuando no hay El ejercicio se confiere a
Salvo el caso de delegación del
atribuye separación judicial, el Tribunal convivencia, o esta se uno solo de ellos por ejercicio, si lo padres no conviven
judicialmente, con adjudica (exclusivamente) el interrumpe, la ley otorga resolución judicial, o entre sí, celebrarán los acuerdos
preferencia a la ejercicio de la Patria Potestad amplias facultades a los cuando el otro estuviera
relativos a la guarda, vigilancia,
madre.- En caso de a unos de los padres. Se padres para acordar en imposibilidad para mantención, etc. del hijo o hija.
fallecimiento de uno admiten acuerdos al respecto quien de ellos asumirá ejercerla. En estos
Caso contrario, decide la
Ejercicio de la de los padres el en caso de divorcio o la custodia del hijo. Si casos el domicilio del autoridad judicial lo más
Patria otro. Ejerce el que separación consensuados. ellos no pudiesen menor será el del padrebeneficioso para ellos; a igualdad
Potestad sin reconoció Respecto a los hijos resolverlo, o fuera que la ejerza. Se de condiciones, con quien han
voluntariamente. Se extramatrimoniales, la inconveniente para el preferirá a la madre convivido más tiempo. Se da
convivir admite modificación autoridad paterna la ejerce la hijo, intervendrá la para la adjudicación del
preferencia a la madre. Debe
ambos padres judicial en beneficio madre de manera excluyente, autoridad judicial ejercicio. establecerse el régimen de
del hijo. pudiendo hacer extensivo al optando por el padre adecuada comunicación.
ley 996 Bolivia padre, judicialmente. más apto. decreto 76-84 Honduras ley 3 Panamá
(artículos 251 a ley 5.476 Costa Rica ley 677 El Salvador (artículo 187, segundo (artículos 326 a 329)
256) (artículos 152 a 155) (artículo 216) párrafo)

Se establece la Cuando los padres Los desacuerdos son Los desacuerdos son resueltos Los desacuerdos deben ser
intervención ejercen resueltos mediante judicialmente. Se decidirá el sometidos a la decisión judicial,
judicial como conjuntamente la intervención judicial, en conflicto conforme lo más favorable quien convocará a las partes y
mecanismo Patria Potestad, función del interés del al bienestar del hijo (art. 187) o lo decidirá conforme el interés
Resolución de exclusivo de pueden acudir al hijo, en trámite informal.- más beneficioso (art. 194).El Juez superior del hijo o hija. Ante
resolución, con Tribunal para dirimir Si persisten, o hay causa convocará expertos para ser desacuerdos reiterados, puede
conflictos por remisión a sus conflictos, en grave, en perjuicio del asesorado. El Juez tiene facultades distribuir funciones entre ambos
desacuerdo reglas de trámite informal, sin ejercicio de la autoridad para desplazar a uno de los padres padres, e inclusive suspender el
adjudicación representación parental, el juez puede del ejercicio de la patria potestad, ejercicio de uno de ello, por un
contenidas en el profesional. atribuirla a uno de ellos, inclusive indefinidamente. plazo de dos años.
propio Código. ley 5.476 Costa Rica en forma parcial o total, decreto 76-84 Honduras ley 3 Panamá
ley 996 Bolivia (artículos 151 y 157) hasta un plazo de 2 años. (artículos 187 a 196) (artículo 321)
(artículo 251) ley 677 El Salvador
(artículo 209)
P á g i n a 96 | 113
Ciertos y Todo acto es otorgado Los actos son Actos conjuntos relativos a Todos los actos deben ser
determinados actos por cualquiera de los otorgados la administración de los otorgados conjuntamente,
debe ser otorgados padres que ejercen la conjuntamente. Pueden bienes, la representación salvo que se haya acordado
conjuntamente por los Autoridad Paterna, acordar el ejercicio en juicio, y la autorización delegación entre los padres, o
Derecho de padres, convivan o excepto en lo que se individual en ciertos para contraer matrimonio. cuando existe imposibilidad
no, como la refiere a la casos establecidos por No obstante, se admite la física o jurídica de ejercer la
decisión ante autorización administración de los la ley, como en el caso delegación en uno de los Patria Potestad.
actos de matrimonial o la bienes del hijo. de la administración de padres.
trascendencia administración de los bienes del hijo. ley 3 Panamá articulos
bienes del hijo. decreto 76-84 Honduras (artículos 35, 319 y 320)
ley 5.476 Costa Rica (artículos 187 a 196)
ley 996 Bolivia (artículos 140 a 145) ley 677 El Salvador
(artículos 53 y 256) (artículo 207)

En caso de La suspensión se Se suspende por El padre menor de edad La incapacidad de hecho
interdicción de declara judicialmente incapacidad mental.- Los ejerce la patria o de derecho coloca a
ambos padres, se en caso de padres menores de edad potestad, pero no puede los hijos de quien la
les designa tutor incapacidad mental ejercen la patria potestad, administrar los bienes padece bajo el régimen
Casos de incapacidad para mayores, y de uno o ambos pero quedan privados de sus hijos, que queda de guarda en tutela. No
tutor para el hijo padres. La madre temporariamente de la delegada en el padre o se establecen reglas
por edad o salud menor. El padre menor de edad representación del hijo y la tutor de dicho menor. particulares para el caso
mental menor de edad ejerce plenamente la administración de sus De tratarse de un mayor de los padres
conserva la guarda Patria Potestad. bienes, que quedan a demente, su curador extramatrimoniales
y la patria potestad cargo de quienes sean será tutor de sus hijos. menores de edad.
sobre su hijo. ley 5.476 Costa Rica responsable de alguno de
(artículos 140 a 145) los progenitores menores. decreto 76-84 Honduras ley 3 Panamá
ley 996 Bolivia (artículos 187 a 196) (artículos 35, 319 y 320)
(artículos 53 y 256) ley 677 El Salvador
(artículo 207)
P á g i n a 97 | 113
Se establece el contenido Los padres La educación, la formación La patria potestad La patria potestad
de los deberes-derechos tienen los moral y religiosa, la comprende, entre otros comprende el velar
indicado los elementos deberes de convivencia, la asistencia, los derechos y obligaciones, el por la vida y salud del
fundamentales de la educar, guardar cuidados conjuntos, la función de representar legalmente al hijo o hija, tenerlos en
autoridad paterna: guarda, (sostenimiento de corrección, así como la menor; ejercer su guarda y su compañía, cubrir
corrección, educación y material), vigilar crianza (manutención en cuidado; alimentarlo, asistirlo sus necesidades
Deberes y mantenimiento.- Este y corregir sentido amplio) forman parte de y educarlo. Los padres y los afectivas y
Derechos deber subsiste aún llegado moderamente al esos deberes-derechos. hijos se deben respeto y alimentarias, proveer
personales el hijo a la mayoría de hijo.- Cuentan Respecto a la crianza, se consideración mutuos. Los a su educación y
edad, si no puede con el auxilio extiende más allá de la hijos sujetos a patria procurarles una
emergentes de procurarse el sustento, no judicial para mayoría, a fin que el hijo potestad deben obediencia a formación integral.
la Patria ha obtenido profesión, o cumplimentarlos. termine sus estudios o adquiera sus padres.- Los padres Pueden corregirlos
Potestad esté por obtenerla, hasta una profesión, mientras están facultados para razonable y
tanto esas situaciones se ley 5.476 Costa aproveche el tiempo y su reprender y corregir moderadamente.
superen. Rica rendimiento sea satisfactorio. El adecuada y moderadamente Deben
(artículos 143 y derecho de representación está a sus hijos. representarlos.
ley 996 Bolivia 144) especialmente tratado.
(artículos 258 a 264) decreto 76-84 Honduras ley 3 Panamá
ley 677 El Salvador (artículos 186 y 191) (artículo 319)
(artículos 211 a 225)
P á g i n a 98 | 113
Los padres son Los padres casados deben Los padres ejercen La administración de los Los padres son los
los acordar quien ejerce la conjuntamente la administración bienes del hijo administradores de los
administradores administración de los de los bienes de los hijos, corresponde bienes de los hijos.
de los bienes de bienes del hijo. En caso de pudiendo realizar actos de conjuntamente a ambos Aprovechan el remanente
los hijos. divorcio, nulidad o conservación o de disposición padres, excepto los de los frutos que el hijo no
Emplean los separación judicial, el de monto menor, por sí mismos. bienes donados, emplee. No pueden otorgar
frutos para Tribunal asigna la También podrán arrendar heredados o legados actos de disposición sobre
satisfacer las administración. Si contraen libremente, pero por un máximo con exclusión de la bienes inmuebles,
necesidades del nuevo matrimonio, se de tres años. Para los actos de administración paterna. explotaciones comerciales,
hijo, en caso suspende este derecho- disposición de bienes de Pueden disponer de los o bienes de extraordinario
Deberes y necesario, pero deber. La madre administra importancia, precisan bienes del hijo, solo en valor, o aceptar herencias
Derechos no los los bienes de los hijos autorización judicial y demostrar caso de absoluta sin la intervención judicial
patrimoniales aprovechan. No extramatrimoniales, salvo necesidad o manifiesta utilidad necesidad y con previa, y cuando el beneficio
pueden realizar extensión al padre. Los para el hijo. Lo obtenido y los autorización judicial, del hijo lo aconseje. Quedan
emergentes actos de actos de disposición sobre frutos deben ser depositados.- salvo bienes muebles exceptuados de la
de la Patria disposición sin los bienes del hijo solo Solo obtienen recompensa por de escaso valor. No administración de los bienes
autorización pueden ser otorgados en ejercicio de administración están obligados a obtenidos por el hijo o hija
Potestad judicial y previacaso de necesidad y dificultosa. No aprovechan los confeccionar inventario, mayor de 14 con el fruto de
justificación de mediante autorización frutos, aunque pueden ni dar fianzas o caución. su trabajo, o por disposición
la necesidad. judicial.- Quedan excluidos emplearlos para beneficio del No aprovechan los del disponente a título
Pueden ser de la administración hijo, cuando los propios sean frutos de los bienes del gratuito, o por mala
excluidos de la respecto de aquellos insuficientes. No administran hijo. El hijo administra y administración declarada
administración. bienes adquiridos por el bienes donados, legados o dispone como mayor de judicialmente.- También en
Se contemplan hijo con su trabajo, o heredados por parte del hijo, edad los bienes caso de indignidad.- Los
actos cuando el testador o el con expresa exclusión de esa obtenidos de su trabajo, padres están obligados a
prohibidos. donante los excluye función. Igual criterio para cuando fue previamente rendir cuentas al finalizar la
expresamente. Deben bienes obtenidos por el trabajo autorizado a ello. Patria Potestad.
ley 996 Bolivia rendir cuentas y no del hijo. Pierden la
(artículos 265 a aprovechan los frutos. administración por mal decreto 76-84 Honduras ley 3 Panamá
275) desempeño. (artículos 186, 192, 197 (artículos 334 a 338)
ley 5.476 Costa Rica y 198)
(artículos 145 a 150 y 154) ley 677 El Salvador
P á g i n a 99 | 113
Aspecto/País Bolivia Costa Rica El Salvador Honduras Panama
Se distinguen los distintos La Patria Potestad se La Autoridad Parental, se El Código distingue causas La Patria Potestad se
supuestos, aunque no están termina por las causas extingue por las causas de extinción, pérdida y termina por motivos
todos agrupados en las normales, pero también corrientes: muerte, suspensión. Las primeras objetivos (muerte,
mismas normas.- La por declaración judicial matrimonio, mayoría de obedecen a adopción, mayoría de
finalización opera de pleno de abandono o por la edad u adopción. Se acontecimientos objetivos: edad) y se pierde por
derecho.- La pérdida debe comisión de delitos pierde por causas mayoría de edad, muerte, motivos subjetivos
ser decretada judicialmente, sexuales o contra la imputables a los padres. adopción plena, etc. y (causas imputables
Causas de por causas imputables a los integridad física del La suspensión tiene por operan de pleno derecho.- como corrupción,
finalización de padres, y se hace hijo.- Se excluye del base no solo la Las segundas a conductas abandono, etc.), a
extensible a los futuros ejercicio al padre o incapacidad mental o la imputables a los padres en perpetuidad. La
la Patria hijos.- La suspensión madre que no reconoció ausencia, sino la perjuicio del hijo, pero ausencia e
Potestad. admite varios supuestos voluntariamente al hijo( enfermedad prolongada, también por situaciones no incapacidad de hecho
Supuesto de que no basan en sujeto a revisión en su la embriaguez o adicción imputables, como la o derecho, causa la
imposibilidad del padre, sino beneficio) .La a las drogas, o el nulidad con mala fe y el suspensión, así como
pérdida, por causas también suspensión se declara maltrato. Subsisten los divorcio culpable.- La el dejarlo en una
privación o imputables: la mala por incapacidad mental, deberes económicos.- La suspensión también admite institución de amparo
administración, el divorcio, pero asimismo por pérdida y la suspensión causas imputables y no de niños por más de
suspensión. los actos de inconducta de causas imputables a los son declaradas imputables, como la seis meses, entre
uno o ambos. Tanto la padres.- También en judicialmente, y pueden desatención de los deberes otras situaciones. No
suspensión como la pérdida caso de divorcio, ser rehabilitadas por la de cuidado, la ausencia por obstante, la Patria
pueden ser dejadas sin nulidad o separación misma vía. La autoridad más de dos años, la Potestad se prorroga
efecto. La adopción judicial.- Se contempla parental se prorroga adopción simple, etc. Tanto más allá de la
transfiere la autoridad a los la recuperación de la "ministerio legis" por la pérdida como la mayoría de edad de
padres adoptivos pero se Autoridad Paterna en enfermedad que suspensión son decretadas pleno derecho, por
mantienen los deberes y caso de haber sido incapacita al hijo, o se y pueden ser redimidas por anomalías físicas o
derechos de la familia de suspendida. reestablece cuando el decisión judicial. psíquicas profundas
origen. hijo mayor de edad, del hijo o hija.
ley 5.476 Costa Rica soltero y sin hijos, cae en decreto 76-84 Honduras
ley 996 Bolivia (artículos 156 y 158 a demencia. (artículos 199 a 205, 249 a ley 3 Panamá
(artículos 145, 223, 276 a 163) 256) (artículos 339 a 349)
282) ley 677 El Salvador
P á g i n a 100 | 113
CAPITULO IV
DISTINCIÓN ENTRE PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
P or lo expresado con anterioridad se considera la tutela una institución subsidiaria de

la patria potestad, diferenciándose en que la patria potestad es de Derecho natural,
organizada directamente por la naturaleza y sancionada por el Derecho positivo mientras
que la tutela está organizada por el Derecho positivo en base al Derecho natural .La
tutela se asemeja a la patria potestad en que ambas son instituciones con contenido
personal y patrimonial que comprende el cuidado de la persona del incapaz, sustento,
educación, protección en general, representación en actos civiles y administración de los
bienes, como remedio de la incapacidad, ésta determina el contenido de aquella. Las
funciones del tutor son las mismas que en la patria potestad prácticamente. Hay pues,
gran analogía entre la tutela y la patria potestad, el objeto de ambos es el mismo: la
educación del hijo y la administración de los bienes, pero los medios difieren entre sí, por
cuanto el legislador confiere a los padres un poder más amplio que el de los tutores, el
padre tiene derechos que jamás podrá tener el tutor.
La diferencia de estas dos instituciones parte desde la fuente, pues la patria potestad se
origina del vínculo natural que surge de la consanguinidad, por lo cual unos descienden
de otros, pudiendo originarse también de la adopción, generando en ambos casos una
relación paterno-filial. En cambio, la tutela se origina por el derecho positivo, que crea y
organiza la institución en las leyes según las necesidades propias de cada país. La tutela
es considerada como una patria potestad restringida, el tutor tiene límites mayores por
inspirar menos confianza tanto en lo que se refiere a su contenido personal como
patrimonial, es un poder protector con origen en la ley y no en la naturaleza, se establece
para suplir la incapacidad de aquellos a quienes les falta la patria potestad.
En la esfera personal, la tutela regula la obligación de velar por el tutelado, lo cual se

refleja en la obligación de dar alimentos, el deber de educarle y proporcionarle una
formación integral y promover la adquisición o recuperación de la capacidad de obrar del
pupilo, dependiendo de si es menor o incapacitado respectivamente. Al igual que con la
patria potestad el tutelado tiene la obligación de obediencia y respeto frente al tutor. En
cuanto a la representación, coincidentemente también con la patria potestad, el tutor
asume la representación del menor o incapacitado para todos los actos que no puede
P á g i n a 101 | 113
realizar por sí mismo. En la esfera patrimonial el tutor es quien administra los bienes del
tutelado, aunque necesita mayor intervención judicial para una serie de actos que los que
requiere la patria potestad, por ejemplo para dar o tomar dinero en préstamo en nombre
del pupilo. El tutor es el administrador legal del patrimonio del tutelado y está obligado a
ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia. Además
existen las causas de inhabilidad y de remoción de la tutela, que provocan el cese del
tutor en su cargo, constituyendo causas de inhabilidad sobrevenidas, se producen tras el
nombramiento del tutor.
Ser tutor no es cosa obligada, pero este cargo una vez se asuma, no puede renunciarse
salvo que exista una causa legítima debidamente justificada a juicio del Tribunal que
conozca del asunto. El tutor está obligado a informar al tribunal competente anualmente
sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta de su administración. Los
preceptos de nuestro Código de Familia no les imponen a los padres la obligación de
rendir cuenta como administradores de los bienes de los hijos. En nuestro país cualquier
control que se realice sobre la actuación de los padres, sólo tiene como punto de
referencia el interés superior del hijo. Para controlar la actividad del tutor la autoridad
judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra
posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del
tutelado. Mientras los padres que tienen la patria potestad de sus hijos no necesitan
informar a nadie. Salvo en contravención de la ley.
DISTINCION DE LA PATRIA POTESTAD CON LA TENENCIA
Desde el punto de vista Jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor

se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores es uno de los
derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía, Sin
embargo por extensión señala el código, la tenencia también puede otorgársele a
quien tenga interés mientras la patria potestad es la obligación deber y derecho a
la misma vez que tienen los padres de cuidar a la persona y administrar su bienes
la patria potestad es intransferible y personalísima que solo le compete a los
padres biológicos o adoptivos del niño cabe precisar que la tenencia se ejerce
por el padre que de común acuerdo han señalado ambos padres al separarse
indicando como una innovación que se tomara en cuenta el parecer del niño y el
P á g i n a 102 | 113
adolescente y en segundo lugar es que de no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial deberá ser el juez de familia quien decida de acuerdo al interés
superior del niño quien deba tener al niño mientras en la patria potestad no se
necesita del derecho positivo para su imposición sino que este ya se
sobreentiende del derecho natural que ha todo padre le es inherente este
derecho salvo en contravención de la ley.
DISTINCION DE LA PATRIA POSTESTAD CON LA CURATELA
En principio cabe precisar que entre la tutela y la curatela no hay diferencias en

cuanto a sus elementos esenciales y puede afirmarse que esas dos instituciones
en el fondo no son sino una misma cosa. Pero sin embargo la diferencia entre
estos está en la representación de trasfondo de cada uno de ellos.
La curatela es la representación legal que se da a los mayores de edad

incapaces o sujetos a incapacidad ello es así porque no solo está en juego la
imposibilidad de dirigir sus bienes si no que fundamentalmente se tiende a cuidar
a la persona mayor de edad incapaz hay un carácter en el cual no se registra
P á g i n a 103 | 113
igual coincidencia a la patria potestad de ninguna forma la diferencia es abismal
he incomparable mientras que la patria potestad es un deber y derecho que ya se
sobreentiende que cualquier padre tiene al nacer su hijo salvo por mandato
judicial en contrario. Básicamente la curatela una institución supletoria en el
derecho de familia cuya función es casi siempre remunerada porque en la
actualidad ninguna persona quisiera ejercer dicho cargo debido a las
responsabilidades que conlleva por un lado y por el otro el tiempo, esfuerzo y
dedicación que requiere dicho ejercicio por otro.
Están sujetas a curatela las personas incapaces absolutas y relativas para

ejercer sus derechos civiles.
P á g i n a 104 | 113
DIFERENCIA DE LA PATRIA POTESTAD CON OTRAS FIGURAS
 CON LA CURATELA
Existen similitudes entre la patria potestad y la curatela en cuanto ambas

figuras están a proteger a incapaces (menores y mayores de edad), pero sus
diferencias son muy notorias y no requieren mayores abundamientos en
cuanto a los más indispensables:
1. la patria Potestad es una figura que ha sido instituida a favor de menores
incapaces que la ejercen los padres de familia.
2. la curatela, en favor de los incapaces mayores de edad y especialmente

para cuidar de sus bienes.
3. la patria potestad es ejercida sola y exclusivamente por los padres.
4. la curatela puede ser desempeñada por los parientes y también terceras

personas.
 CON LA TUTELA
Tanto la tutela como la patria potestad son instituciones de amparo familiar

que proveen a la guarda de las personas y sus bienes, pero sus diferencias
son bastante conocidas y muy notorias.
1. la tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de
incapacidad natural.
2. La patria potestad nace con el nacimiento del niño
3. La patria potestad es una figura jurídica que rige las relaciones entre
padres e hijos.
P á g i n a 105 | 113
4 Es un sistema de protección, cuidado, asistencia, educación y un medio de
suplir la incapacidad
5 La patria potestad establece los derechos y deberes que los padres y los
hijos tienen entre sí, cuando son menores de edad o no están emancipados
6. la tutela se dirige además a formar y defender a la persona del incapaz

menor de edad.
8. la tutela se justifica y reclama aunque el menor no posea bienes de

ninguna clase.
9. la tutela implica como responsabilidad del tutor la educación e instrucción

del menor.
Ojo:
La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la continua.
P á g i n a 106 | 113
CONCLUSIONES
 CHIRI CHANJI, CARLOS ALFREDO
Han pasado ya muchos años desde la entrada en vigencia del Código Civil así
como también del Código del Niño y el Adolescente, en los que los menores a
pesar de tener una doble legislación en su favor, nos topamos con una realidad
transversalmente distinta, desde diferentes delitos cometidos contra ellos tales
como de abusos que sufren a diario, si bien la patria potestad es responsabilidad
en un principio de los progenitores y familia de estos, donde esta el Estado en
hogares que sufren de violencia familiar, ya que en los procesos generalmente
suele tenerse en cuenta la declaración de los investigados pero dejados de lado a
los menores que están en ese círculo familiar. En los hospitales, postas los niños
que ingresan por alguna enfermedad por mala alimentación ¿se activan las
alertas para investigar que ocurre con la familia de ese niño y de quienes ejercen
la patria potestad?
¿Realmente se está cumpliendo a cabalidad el interés superior del niño?, que

hacer frente a la deserción escolar, el bajo rendimiento escolar, la deficiente
alimentación, etc y ante todo esto cuanta participación hay de aquellos que tienen
la patria potestad del menor, en la educación y formación con valores y principios.
El necesario control estadual, que no debe circunscribirse, como suele suceder

hasta ahora, con hechos muy puntuales, que llaman la atención de la justicia y a
su accionar, en ese momento, puede evitarse el que los menores se encuentren
en situación de desamparo, moral, todavía es un camino a seguir.
 GUTIERREZ BENITES, JOSÉ ANGEL
Durante el Devenir histórico se ha mostrado que la institución de la Patria

potestad ha sido una de las más importantes de nuestra sociedad porque era la
familia el núcleo de esta, y es el derecho quien fue el que acompaño durante
P á g i n a 107 | 113
muchas épocas mostrando que la Patria potestad al igual que el Hombre nació,
creció, se independizo y se transformó en lo que hoy observamos, una institución
 MANRIQUE GUERRA, FABIOLA LISETH
La patria potestad es una función reflejo del deber del padre y la madre en
relación a sus hijos e hijas que o hayan alcanzado la mayoridad y que tiene por
objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos y de protegerlos en
sus intereses económicos mientras estos sean menores de edad, reconociéndola
como institución establecida que tienen por finalidad beneficiar y velar por los
intereses de los menores
 MENESES REVATA, DAMARIS LISSET
Si bien es cierto, los padres tienen derechos sobre los hijos no emancipados,
corresponde a ellos también el cumplimiento con los deberes establecidos por la
ley, para con sus hijos; así como lo establece la Corte Constitucional en su
Sentencia C-997-2004 en la cual refiere que La patria potestad tiene como
fundamento las relaciones jurídicas de autoridad de los padres frente a los hijos
no emancipados que permiten a aquéllos el cumplimiento de los deberes que la
Constitución y la ley les impone, dentro de dichos poderes vale resaltar el de
representarlos en todos los actos jurídicos y, con algunas limitaciones el de
administrar y gozar del usufructo de los bienes que éstos posean.
Debe precisarse que los derechos que componen la patria potestad no se han
otorgado a los padres en provecho personal, sino en el del interés superior del
hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un
fin determinado.
La patria potestad es un elemento material en las relaciones familiares en la

medida que su ejercicio es garantía de la integración del hijo menor al núcleo
familiar el cual debe brindarle cuidado, amor, educación, cultura y en general una
completa protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y
mental.
P á g i n a 108 | 113
El derecho constitucional preferente que le asiste a las niñas y niños, consistente
en tener una familia y no ser separados de ella, no radica en la subsistencia
nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad)
sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos.
 PALMA ANCASI, PRISCILA YANET
Por lo tanto, tenemos que la patria potestad es el conjunto de derechos y

facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de
sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como
tales, es decir, la ley confiere un conjunto de facultades a determinadas personas
para que, teniendo como fin primordial el cuidado y educación de los menores.
Vale decir
para y por el mejoramiento de la vida de los niños, niña y adolescente, esta se
preocupa de su bienestar y se asegura de que la persona a cargo de estos sean
personas aptas para esta tarea.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Código de los Niños y

Adolescentes, en los casos de separación convencional y divorcio ulterior,
ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este
último, al ser posterior al Código Civil, ha modificado la aplicación del segundo
párrafo del mencionado artículo 345, el cual admitía la suspensión de la patria
potestad.
La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres
que ejercen la patria potestad.
Esta obligación debería extinguirse conjuntamente con la terminación de la patria

potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligación
esencial y por demás natural, pues permite su desarrollo, ésta se prolonga y
P á g i n a 109 | 113
permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisición de la
mayoría de edad de los hijos.
 POMA GALLEGOS, NORMA ELVILUZ
Es consecuencia se establecería que el ejercicio de la patria potestad es la

facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que
corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres. La cual está
conformada por un complicado conjunto de obligaciones de espacio sucesivo, de
tal manera que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa
forma.
No obstante puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de

la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese
ejercicio: ejemplo, en el caso que hallándose separados los padres. .
Por lo que de esta forma si bien se garantizan a los padres la libertad educativa y
la libertad religiosa en el ejercicio de la autoridad parental, los progenitores no
pueden actuar libremente cuando sus acciones impliquen una amenaza al
bienestar del niño. Los derechos de los padres extensos y respetables, que van
desde la elección del nombre hasta las decisiones sobre la educación, hallan
siempre un límite cuando el interés del menor aparece afectado.
 PRADA CUYA, JORGE ESTEBAN
No se muestran diferencias significativas en las legislaciones de otros países ,

porque al igual que en nuestro país, la patria potestad tiene como finalidad
proteger y velar los intereses de los menores ,pero con ciertas diferencias , que
no es más que la realidad social de cada país, que paralela a la nuestra tienen el
mismo fin.
P á g i n a 110 | 113
 QUINCHO MATIAS, ERWIN
Hemos de resaltar en el derecho moderno, el concepto de la patria potestad como

función deber- derecho y como oficio que a los padres corresponde del concepto
de patria potestad, aparece su carácter de oficio, sin que se la pueda considerar
solo como facultad de los padres, ni solamente como obligación sino más bien
como derecho deber que a los padres corresponde ya que este es una institución
natural que no necesita del derecho positivo para actuarse; aunque no hubiera
estado, habría patria potestad porque el hijo viene al mundo necesitado de
protección por impulsos naturales innegables, los padres se sienten obligados he
inclinados a actuar en la protección del hijo
No obstante el aspecto natural de la patria potestad, en cuanto que por la

debilidad humana, se puede desvirtuar esa esencia, se hace precisa así la
intervención del derecho y por ello, surge la institución, como figura jurídica que
tiende a la defensa y protección de esas relaciones naturales entre padres e
hijos
Ahora bien así como decimos, se reconoce en principio el ejercicio conjunto de la

patria potestad por el padre y la madre siempre insistiendo en el carácter
fundamentalmente ético moral que tiene la institución que en defecto o por
ausencia, incapacidad de uno de los padres se ejerza la patria potestad
exclusivamente por el otro.
P á g i n a 111 | 113
Tabla de contenido
DEDICATORIA ..................................................................................................................................... 3
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 4
CAPITULO I ......................................................................................................................................... 6
MARCO HISTORICO DE LA PATRIA POTESTAD ............................................................................... 6
1. PATRIA POTESTAD EN LA SOCIEDAD ROMANA:................................................................. 6
2. PATRIA POTESTAD EN EL CRISTIANISMO: ........................................................................ 25
3. PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO GERMÁNICO: ........................................................... 25
4. PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO VISIGODO: ............................................................... 27
5. PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ESPAÑOL: ................................................................ 33
 PATRIA POTESTAD EN EL SIGLO XIX: ................................................................................ 34
 PATRIA POTESTAD EN LA EDAD MODERNA: .................................................................... 35
 PATRIA POTESTAD EN LA EDAD CONTEMPORANEA: ....................................................... 36
 DERECHO PERUANO; IMPERIO INCAICO: ......................................................................... 38
CAPITULO II ...................................................................................................................................... 41
MARCO TEORICO DE LA PATRIA POTESTAD ................................................................................. 41
1. CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD .................................................................................... 41
2. FUNDAMENTO DE LA PATRIA POTESTAD......................................................................... 46
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PATRIA POTESTAD.- ......................................................... 49
4. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD .................................................................... 51
5. CONTEXTO EL CUAL SE DA LA PATRIA POTESTAD: LA FAMILIA ....................................... 53
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD ............................... 56
7. ADMINISTRACION LEGAL DE LOS BIENES DE LOS HIJOS SUJETOS A LA PATRIA POTESTAD
59
8. PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD .................................................................................. 60
9. PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD ............................................................................... 64
10. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD ........................................................................ 67
11. EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD ........................................................................... 69
CAPITULO III ..................................................................................................................................... 72
LA PATRIA POTESTAD EN EL PERU Y EL MUNDO.......................................................................... 72
1. EN EL PERU ....................................................................................................................... 72
I. EN EL CODIGO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES .................................................................... 89
LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO COMPARADO ..................................................................... 95
CAPITULO IV ................................................................................................................................... 101
DISTINCIÓN ENTRE PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA................................................................ 101
DISTINCION DE LA PATRIA POTESTAD CON LA TENENCIA ......................................................... 102
P á g i n a 112 | 113
DISTINCION DE LA PATRIA POSTESTAD CON LA CURATELA ....................................................... 103
DIFERENCIA DE LA PATRIA POTESTAD CON OTRAS FIGURAS .................................................... 105
 CON LA CURATELA.......................................................................................................... 105
 CON LA TUTELA .............................................................................................................. 105
CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 107
 CHIRI CHANJI, CARLOS ALFREDO ........................................................................................ 107
 GUTIERREZ BENITES, JOSÉ ANGEL ...................................................................................... 107
 MANRIQUE GUERRA, FABIOLA LISETH ............................................................................... 108
 MENESES REVATA, DAMARIS LISSET ................................................................................. 108
 PALMA ANCASI, PRISCILA YANET ....................................................................................... 109
 POMA GALLEGOS, NORMA ELVILUZ .................................................................................. 110
 PRADA CUYA, JORGE ESTEBAN........................................................................................... 110
 QUINCHO MATIAS, ERWIN ................................................................................................. 111
P á g i n a 113 | 113

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UNIVERSIDAD NACIONAL SAN LUIS GONZAGA DE ICA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ASIGNATURA: DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

A Dios que nos ha dado la vida y fortaleza

Al Dr. Wilfredo por hacernos llegar sus

A nuestros Padres por estar ahí cuando

En la actualidad, el sinceramiento de las relaciones familiares impuso a la

La patria potestad es una figura jurídica que a lo largo de la historia ha sufrido

A continuación un breve recorrido histórico de la institución:

1. PATRIA POTESTAD EN LA SOCIEDAD ROMANA:

La base de la sociedad romana fue la familia, la familia integrada de pleno en la

Entre los patricios también había clases, había aristócratas de linaje

Como base esencial de esta sociedad, la familia estaba también perfectamente

El pater familias es la máxima

Entre las familias aristocráticas romanas solían concertarse matrimonios de

Los HIJOS: estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia

Los CLIENTES: estaban considerados como una parte especial de la familia

Un cliente era un romano que se encontraba bajo la protección de otro. A

Los ESCLAVOS: formaban parte

Se entendía por familia agnaticia al conjunto de personas bajo la misma

Se entendía por familia cognaticia al parentesco por consanguinidad natural. Es

 Línea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser

CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD ROMANA:

POTESTADES DEL PATER:

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD:

LOS HIJOS NACIDOS EN JUSTAS NUPCIAS:

Como se necesitaba la condición de ciudadano para ejercer la patria potestad

Si un ciudadano romano contrajera matrimonio con una no ciudadana,

Para que se produjera la legitimación que equiparaba a estos hijos naturales a

La oblación a la curia significaba ofrecer un hijo natural para desempeñarse

Esta institución del Derecho Civil, significaba, introducir al adoptado a la familia

Para que se operara la adopción, el padre originario debía vender ficticiamente

La adopción creaba un vínculo similar, entre padre e hijo, al derivado de la

Si la adopción fuera de un nieto, el abuelo que daba al nieto en adopción lo

El emperador Justiniano distinguió entre la adopción plena, que se daba en el

La adrogación era la incorporación a la familia de un sui iuris, o sea, de quien

Además de los requisitos exigidos para la adopción, los pontífices debían

POTESTADES DEL PATER:

La potestad sobre los bienes de los hijos era

Efectos Sobre Los Hijos:

1. Derecho de vida y muerte. Este derecho consiste, durante la época

Durante la era republicana, en virtud de la influencia de las costumbres y del

Durante el régimen cristiano, la patria potestad se concibió, como, según

Es clara la posición de la doctrina

Así, IGLESIAS, en su obra, dice:

La originaria incapacidad patrimonial del filius familias entró en quiebra al

KUNKEL, manifiesta: "El aspecto patrimonial se derivó de la estructura

a) Que, según el derecho arcaico predominante, en circunstancias en que

PRINCIPIOS DEL HIJO DE FAMILIA:

KUNKEL señala "que la evolución de la época imperial debilita notablemente el

La doctrina romanística reconoce cuatro clases de peculio, a saber:

Profecticium. Es el más remoto y está constituido por los bienes que el

Castrense. Augusto, al constituirse los militares en una verdadera clase,

Cuasi Castrense. Al sobrevenir la nueva crisis y la evolución del derecho

Adventicium. El peculio adventicium, también es denominado bona adventicia.

Posteriormente, fue extendido a las adquisiciones que, a título gratuito recibían

Se le concedió al padre la administración y el usufructo de la bona adventicia,

Al extinguirse la patria potestad, cesaba el usufructo, lo que representaba un

Este peculio no correspondía al padre:

a) si el hijo lo adquiría contra la voluntad del padre;

b) cuando los bienes se dejaban al hijo con la condición de que el padre no

c) cuando el padre se divorciaba respecto de los bienes que pasaban a poder

Como el hijo carecía de patrimonio, en caso tal de que contrajera una

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: