Consideraciones en relación al delito de abuso sexual en persona menor de catorce

años y cuestionamientos en cuanto a las distintas agravantes aplicables

(Comentario a la Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Talca, RIT 119-2013, 14 de
Agosto 2013)
Carolina Cáceres Zamorano
Egresada de Derecho Universidad de Talca
ccaceresza@hotmail.com

Gabriela Carrión Gómez

Estudiante de Derecho Universidad de Talca
gcarriongo@gmail.com

Objeto jurídico penal

El presente comentario versa sobre la sentencia del Tribunal oral en lo Penal de Talca, RIT
119-2013 del 14 de Agosto de 2013, sobre absolución de abuso sexual agravado y condena
por abuso sexual en persona menor de catorce años.
El conflicto está dirigido en primer lugar, a establecer la calificación jurídica del delito
propuesto, determinando por un lado si corresponde al delito de abuso sexual agravado
previsto y sancionado en el art. 365 bis Nº2, o si por otro, estamos en presencia del delito
de abuso sexual en persona menor de catorce años. El segundo punto, es examinar si se
debe considerar la agravante especial de cuidado y protección que tendría el imputado
respecto a la víctima previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal. Finalmente, la
tercera cuestión a determinar, es si se trata efectivamente de un delito continuado o si, por
su parte, se trataría de un delito reiterado.
Comentario a la sentencia
Los hechos acreditados se encuentran estipulados en el considerando quinto de la sentencia
en análisis:

“En este contexto, en días no precisados, entre los meses de enero a agosto del año 2012,
el acusado E C, aprovechó las ocasiones que su conviviente no estaba en el domicilio, para
efectuarle tocaciones a la menor R V, en sus pechos, vagina y zona glútea, directamente o
sobre sus vestimentas, con las manos y con su pene; además, le introdujo uno de los dedos
de su mano, en la vagina de la referida menor; estando él desnudo en algunas
oportunidades”.

El Tribunal oral en lo Penal condena por abuso sexual en persona menor de 14 años,
considerándolo no como delito reiterado sino como un solo hecho punible, delito
continuado.
En cuanto a la imputación de abuso sexual agravado, esto por la introducción de un dedo en
la vagina de la víctima, el Tribunal estima el considerando sexto que “el dedo de una
persona no puede ser calificado como objeto en los términos que lo señala el tipo penal,
por ser una parte del cuerpo humano, apartándose del sentido natural y obvio de la
expresión”. Por lo que no cabe en la expresión “objeto de cualquier índole” que contempla
la norma, utilizar la analogía in malam partem, por lo que se absuelve al acusado del delito
imputado. En cuanto a la agravante especial del cuidado y protección que tendría el
imputado respecto a la víctima, esto es desechado por el Tribunal, ya que ésta relación no
fue acreditada en el juicio. Sin perjuicio de lo anterior, existe un voto de minoría a este
respecto.
A continuación, realizaremos un examen acabado en cuanto a si considerar el delito como
abuso sexual agravado previsto en el artículo 365 bis Nº2 del Código Penal, o si bien,
correspondería al delito de abuso sexual en persona menor de catorce años.

En cuanto al análisis que hace el sentenciador respecto del modo de comisión del delito,
esto es, a través de la introducción de los dedos del sujeto activo en la vagina de la víctima,
es preciso señalar que no es un tema pasivo dentro de la doctrina y jurisprudencia nacional.
En el caso en comento el tribunal determina que la expresión “introducción de objetos de
cualquier índole” no es comprensiva de las partes del cuerpo humano distintas a la del
pene, toda vez que “el dedo de una persona no puede ser calificado como un objeto en los
términos señalados en el artículo 365 bis N°2 del Código Penal por ser parte del cuerpo
humano, y por ende, de un ser vivo, apartándose del sentido natural y obvio de dicha
expresión” ( considerando sexto). Sumado a esto, en el mismo considerando el juzgador
señala “a falta de norma expresa, no cabe en virtud de la expresión amplia de “objeto de
cualquier índole”, que contempla la norma en mención, utilizar la analogía in malam
partem, por lo que procede absolver al enjuiciado respecto de tal acápite de la acusación.

Este punto en particular ha sido ampliamente discutido en la doctrina y contradictoriamente

resuelto por la jurisprudencia. En primer lugar, debemos señalar que el artículo 365 Bis de
nuestro Código Penal es fruto de una discusión legislativa que procedió a modificarlo en
virtud de la Ley N°19.9171, provocando, entre otras modificaciones, las modalidades
comisivas contempladas en el artículo en comento. Sin duda alguna, el artículo venía en
subsanar la gran cantidad de abusos sexuales cometidos en contra de menores de edad, por
lo que su redacción tendía a resolver un conflicto social a través del principio de legalidad
como fin del Derecho Penal, esto es, la subsunción de una conducta en una norma con el
objeto de otorgar a su vulneración una consecuencia punitiva a aplicar por el juez en los
casos que se pongan bajo su conocimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, ya desde la discusión parlamentaria surgieron dudas respecto a

los alcances de la redacción normativa; en particular, a la modalidad de comisión mediante
la “introducción de objetos de cualquier índole” contenida en el artículo 365 Bis N°2 del
cuerpo legal ya citado. En este sentido, es preciso mencionar que en la discusión sobre la
figura penal del artículo 365 Bis desarrollada en la “Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento” del Senado se dejó constancia de que “el concepto de “introducción
de objetos de cualquier índole”, en los conductos vaginales o anales es comprensivo de la
utilización de animales para este efecto, así como cualquier parte del cuerpo humano,

1
Ley N°19.917, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2014.
distinto del órgano sexual masculino, como por ejemplo, una mano”2. Sin embargo, lo
anterior no fue suficiente para dar por integrado dentro del concepto “objeto” el órgano
sexual masculino, tal como lo han demostrado diversos fallos nacionales3.

Por otro lado, ha surgido también la discusión sobre la legalidad de la interpretación del
concepto “objeto” como comprensivo del cuerpo humano; así por ejemplo, FERNÁNDEZ
CRUZ4 sitúa el conflicto del artículo 365 Bis del Código Penal como un problema de
“legalidad penal en la fase de interpretación, es decir, debemos ubicar este problema en el
seno de los límites del denominado mandato lex stricta”5; lo anterior debido a que es la
legalidad de la norma, en su faceta de lex certa la que obliga al legislador a definir de forma
clara y comprensible los elementos integrantes en el tipo penal; pero es la faceta de lex
stricta la que supone la sumisión por parte del juez a la hora de interpretar y aplicar estos
tipos penales; por lo que una interpretación que sobrepase la figura penal impuesta por el
legislador corre el riesgo de atentar en contra del imputado y de constituir, así, una analogía
in malam partem, prohibida en el ordenamiento jurídico nacional.

Respecto de la argumentación antes citada, que coincide con el razonamiento del Tribunal,
creemos que ciertamente el mandato de taxatividad irriga todo el ordenamiento jurídico
penal como corolario del principio de legalidad, por lo que exige como cuestión principal
que el legislador exprese en forma clara los contenidos de la punibilidad a través de los
tipos penales que crea, entregando pautas certeras al juez sobre la aplicación y extensión
del núcleo esencial de la conducta; sin embargo, si el sentido de las expresiones utilizadas
por el legislador no es claro –no sólo para el observador medio, externo al proceso
legislativo, sino también para el contexto actual en el que se desenvuelve la norma 6-, no
queda más al juez que realizar una interpretación que permita otorgarle significado y
sentido a la norma en disputa, para su correcta aplicación en el caso concreto. Así, uno de
los criterios comúnmente utilizado por la jurisprudencia es el del “sentido natural y obvio”
de las palabras esgrimidas para la descripción del tipo penal; tal y como lo invoca la
sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol 2225-2008 de
29 de diciembre de 2008, donde se argumenta que la palabra objeto se debe entender en su
sentido natural y obvio, dando la definición del Diccionario de la Real Academia

2
Boletín N°2906, 1 Sesión de la 350 Legislatura Extraordinaria, pág.39; en: Revista Jurídica del Ministerio
Público N°48. Pinto Basaure, Ingacio, Comentario acerca de la investigación y sentencia recaída en causa
sobre delitos de abuso sexual del art. 366 Bis y abuso sexual agravado.
3
A modo de ejemplo, véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 13 de junio de 2006, causa
Rol 124-2006; Corte de Apelaciones de Temuco de 14 de Octubre de 2008, causa Rol 967-2008; Corte de
Apelaciones de La Serena de 19 de abril de 2010, causa Rol 68-2010.
4
FERNÁNDEZ, José “Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis Código Penal: Una
racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la
introducción de dedos y otras partes del cuerpo” Volumen N°2, Año 2013, Revista Ius et Praxis.
5
FERNÁNDEZ, José. cit., pág. 113
6
Según el principio de correlación con la realidad en el Derecho Penal, la norma penal debe responder al
conflicto social que se crea con el consenso social en torno a penalizar una determinada conducta que atenta
contra los bienes jurídicos que una determinada comunidad se propone proteger. Así, la interpretación de una
norma no solo debe estar orientada a la pureza de las ideas, sino también a la eficacia práctica de la norma en
la defensa de los bienes jurídicos que existen detrás de ellas; impidiendo así la completa taxatividad de las
normas penales o su aplicación restrictiva en todos los supuestos fácticos.
Española7, y trayendo a colación la voluntad legislatoria de la discusión parlamentaria para
determinar la extensión de la interpretación de la frase “introducción de un objeto de
cualquier índole”, como consecuencia de la obscuridad del concepto, en los términos del
artículo 19 del Código Civil, lo que lo lleva a concluir que “de esta manera, existiendo un
antecedente preciso acerca del alcance del concepto “objeto”, no cabe sino finalizar la tarea
de interpretación de la ley concluyendo –por mandato expreso del legislador- que el
vocablo antes señalado y que es utilizado en el artículo 365 Bis del Código Penal, incluye
los miembros corporales humanos”8.

Sin perjuicio de lo anterior, autores como POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ9 rechazan la

inclusión de las cosas animadas en el vocablo objeto, pues constituiría una interpretación
extensiva que, en opinión de estos autores “denigra la esencia del ser humano como sujeto
distinguible a todo nivel de cosas en el mundo, además de significar una ampliación
desmesurada del tipo”10, lo que, claramente, atentaría contra el principio de legalidad en
materia penal. Una idea parecida ha seguido la Corte de Apelaciones de Concepción, en
causa Rol 631-2009 de fecha 28 de diciembre de 2009, donde resuelve que “es cierto que
en la discusión de la Ley N°19.927 se señaló que en el concepto “objetos de cualquier
índole” se incluirían “las partes del cuerpo humano distintas al órgano sexual masculino”,
empero también lo es que esto no fluye del texto legal y de aceptarse dicha posición se
estaría validando una suerte de interpretación laxa o extensiva de una norma de contenido
penal, lo que evidentemente se opone al criterio restrictivo y de última ratio que debe
presidir la hermenéutica de todo enunciado normativo de carácter punitivo (…)”.

En este sentido, es FERNÁNDEZ CRUZ quién se hace cargo de este argumento, señalando
que “una interpretación extensiva o analógica que vaya más allá del sentido literal posible
de un término en el lenguaje común, solo sería admisible si se tratara de una interpretación
auténtica de la propia ley, donde se utiliza un concepto con un significado ampliatorio que
desborda su sentido literal posible en el lenguaje usual. Así sucede por ejemplo con la
definición legal de “fuerza en las cosas” en el robo, que incluye supuestos, como el
escalamiento, que no encajan en el sentido de fuerza en el lenguaje normal11”.

Analizada someramente esta posición doctrinal, podemos ya resolver si la introducción de

alguna parte del cuerpo de una persona distinta del pene está dentro de lo que el “sentido
literal posible del lenguaje corriente” considera como “objetos de cualquier índole” o como
parte de un “animal”. Y la respuesta debe ser negativa. Los conceptos objeto y animal no
solo no caben en el citado sentido literal sino que estamos ante antónimos de un ser

7
“Todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad por parte del sujeto, incluido este mismo”.
Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol 2225-2008 de 29 de diciembre de
2008, Considerando duodécimo a.2).
8
Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol 2225-2008 de 29 de diciembre de
2008, Considerando duodécimo a.2)..
9
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial, 2da Edición., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011
10
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, cit., pág.270-271
11
FERNÁNDEZ, José, “Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis Código Penal: Una
racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la
introducción de dedos y otras partes del cuerpo” cit. nota, pp. 17-18.
humano, a saber, podemos definir a un ser humano por exclusión de los conceptos de
objeto y animal”.

A nuestro juicio, creemos que el elemento más destacable para catalogar el concepto
“objeto” como comprensivo de las partes del cuerpo humano, son los límites a los que debe
sujetarse toda interpretación de una norma penal, toda vez que el juez, a la hora de
interpretar un tipo penal en un caso concreto debe evitar la generalización de la norma, de
manera tal que no termine comprendiendo conductas que no se encuentran expresamente
mencionadas en su núcleo esencial, produciendo así, una excesiva amplitud del tipo penal
que termine por quebrantar los principios de fragmentariedad y legalidad del Derecho
Penal, que conlleven una penalización de conductas que no se encuentran descritas como
consecuencia de un proceso legislativo legitimado.

Habiéndose explicado someramente el tenor de las discusiones doctrinarias que se

presentan en torno al tema, cabe entregar pautas de solución para una adecuada
comprensión del tipo penal comprendido en el artículo 365 Bis de nuestro Código Penal.
Así, uno de los primeros criterios que podemos utilizar para determinar el significado de la
disposición contenida en el N°2 del artículo en comento es la limitación negativa de las
conductas que pueden acceder al tipo penal comprendida en el artículo 366 ter, esto es,
“actos de significación sexual y de relevancia”. Lo importante a destacar del concepto es
que la significación sexual del acto ejecutado viene dada por el involucramiento que se
hace de una persona en circunstancias de que la conducta del agresor active los
componentes sexuales de la personalidad del agredido en un “ambiente sexual”, esto es,
aquel en que la sexualidad cobra una inusitada relevancia, convirtiéndose en un factor
preponderante de la realidad inmediata de la persona, sea que esta lo perciba así o no. Sin
embargo, no es el único de los requisitos que establece el artículo 366 ter; también se exige
una relevancia en el comportamiento ejecutado; que le otorgue una entidad mínima
suficiente para menoscabar efectivamente el bien jurídico protegido. Así, solo los actos
ejecutados por cualquier objeto que contengan estas características, estarán comprendidos
dentro del artículo 365 Bis y, por lo tanto, podrán entrar dentro de la distinción de si el
medio comisivo utilizado cabe dentro del concepto de objeto o no.

El segundo de los criterios dice relación con la identificación del bien jurídico protegido
por este artículo. En este sentido, todas aquellas conductas que lesionen la libertad,
integridad e indemnidad sexual de la víctima serán también objeto de estudio en torno al
medio comisivo.

El tercer y último de los criterios es el que se aplica ya directamente en un juicio directo en

relación con la adecuación del medio con el término “introducción de un objeto de
cualquier índole” y es la interpretación a realizar por el juez sobre el caso concreto en base
al principio de autonomía. En este sentido, es importante hacer la distinción entre la
interpretación que se encontraría permitida por el juez y la analogía in malam partem,
derechamente prohibida por el ordenamiento jurídico. La interpretación a la que el juez
debe acceder no puede alejarse del bien jurídico protegido descrito anteriormente ni del
núcleo esencial de la conducta; esto es, de aquellos comportamientos tendientes a vulnerar
la indemnidad sexual de un menor de 14 años realizados de manera reiterada y con una
significación sexual. La subsunción a la norma que la interpretación hecha por el juez
permita a un caso concreto no puede extender el tipo penal a conductas que no cumplan con
los requisitos impuestos por estos criterios; así por ejemplo, es permisible una
interpretación que se realice del texto legal en relación a su sentido “natural y obvio”,
siempre y cuando no se extienda la tipificación a otras conductas “valorativamente”
similares a la señalada en el artículo 365 Bis en comento. Por lo tanto, entender que la
introducción de los dedos del sujeto activo en la víctima se encuentran comprendidos
dentro del concepto “introducción de un objeto de cualquier índole” significaría ampliar el
ámbito de penalidad de la norma a supuestos que, si bien tienden a vulnerar la indemnidad
sexual de un menor de 14 años, no responden al significado que el sentido natural y obvio
entrega al concepto de “objeto”; esto es, un medio material inanimado susceptible de ser
controlado y percibido por el hombre. Ampliar esta concepción al dedo del sujeto
significaría que estamos otorgándole a este la calidad de un medio inanimado de comisión
del delito, sin perjuicio de que no podamos analizar el dedo como un elemento ajeno a la
mano, raíz de la cual nace, y que está ineludiblemente arraigada al cuerpo del sujeto,
considerado, en su totalidad, como un ser viviente.

El segundo tema objeto de análisis, es en relación a la agravante especial de cuidado y

protección que tendría el imputado respecto de la víctima, ya que se estableció en la
sentencia por la mayoría de los jueces, que no concurre en la especie la regla de penalidad
contemplada en el artículo 368 del Código Punitivo, por cuanto no se acreditó que el
acusado tuviese alguna de las calidades a que se hace referencia en dicha norma, puesto que
si bien la menor vivía en el domicilio del acusado, su cuidado y protección estaban a cargo
de su madre, y sólo esporádicamente quedaba en forma temporal como adulto responsable
en el hogar. Sin embargo, existe un voto en contra de la magistrado Jeannete Valdés, quien
consideró que el acusado efectivamente era el encargado de la custodia de los hijos.
No concordamos con la línea argumental del voto de mayoría, especialmente por el criterio
expuesto sobre la agravante del artículo 368 del Código Penal. Como se manifiesta
claramente en su texto, no basta que el autor esté investido de alguna de las cualidades que
la norma menciona, sino que será preciso que el sujeto pasivo se halle efectivamente sujeto
a la autoridad que aquellas confieren12. De acuerdo a lo señalado, el imputado bajo las
iniciales EVEC, en calidad de conviviente de la madre de la menor TCRV, es el encargado
de solventar las necesidades de todo el grupo familiar, situación de carácter permanente,
que le da el carácter de jefe de familia, teniendo una posición de superioridad respecto de la
víctima de éste delito, especialmente cuando quedaban a solas. Por otra parte, en la
sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, se da lugar a la tesis
señalada, hipótesis en que sólo bastó para configurarse la agravante, que el delito fuera
cometido por el cónyuge de la tía de la menor, ocurriendo durante sólo una noche que
estuvo a su cuidado. Estimó el tribunal que la agravante del artículo 368 del Código Penal

12
RODRÍGUEZ, Luis. “Criterios de agravación de la pena en los delitos de producción, difusión y
almacenamiento de pornografía infantil”. Revista de derecho de Valdivia, Volumen 26, Año 2013.
se satisface por el sólo hecho de estar a cargo de la víctima, no requiriendo la tutoría o
cuidado legal. 13
En relación a lo señalado, la historia de la ley 19.917 da cuenta de la situación de
dependencia en que se encuentra el sujeto pasivo respecto del activo en los delitos de abuso
sexual y violación, donde en el 71% la comisión del delito es llevada a cabo por alguien
que tiene vinculación de parentesco, amistad o conocimiento. Un error determinante que
condicionó la modificación de la legislación, es considerar que en su mayoría quienes
realizaban la comisión del delito eran ofensores extraños, sin embargo, se llegó a la
conclusión que el agresor la mayor parte del tiempo cohabita con la víctima.

Es por lo anterior, que se da lugar a la agravante del artículo 368 inciso primero del
Código Penal, ya que existiría un mayor desvalor de la acción al ejecutar ésta conducta en
los casos de superioridad que se señala: “Si los delitos previstos en los dos párrafos
anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso,
guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación,
guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al
delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad
inferior, si la pena es un grado de una divisible”. Finalmente, es necesario precisar que la
calidad de conviviente del imputado y padre de familia dentro de ese contexto, lo haría
parte de la descripción típica de la agravante en cuestión, al mantener el cuidado y
protección de la víctima, y ser el único adulto durante la comisión del delito.

Otra discusión que se da a raíz de la sentencia en comento, es establecer si procede el delito

de abuso sexual en persona menor de catorce años con carácter de continuado o no. La
argumentación que se esgrime por el Tribunal Oral en lo Penal de Talca, para establecer el
delito como continuado, es en atención a que existiría tanto una unidad de sujeto tanto
activo como pasivo y la afectación de un mismo bien jurídico protegido. En relación a ello,
algunos autores como el profesor Enrique Cury han conceptualizado éste delito de la
manera siguiente: “Consiste en una pluralidad de acciones, cada una de las cuáles satisface
las características del tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente, porque
constituyen la violación, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber” 14. En
cuanto a esta materia, se debe tener en cuenta que ésta figura no está consagrada en el
derecho positivo chileno, sin embargo, es ampliamente acogida por la doctrina y la

13
Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, de fecha 26 de diciembre 2015, ROL 160-2005,
considerando duodécimo: “El hecho de que la noche en que se cometió el delito el acusado era el único
adulto que se encontraba con la menor y sus hijas menores, primas de la ofendida, en el domicilio de calle
Campo Lindo N°68 C, El Guindal, comuna de Machalí, estando todas ellas y por cierto la ofendida bajo su
exclusivo cuidado, resultando en concepto de estos sentenciadores y de acuerdo a los precedentes
jurisprudenciales de este mismo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, indiferente que el cuidado
ejercido por el hechor respecto de la víctima sea un cuidado legalmente confiado o no, permanente o
transitorio, sino más bien debiendo considerarse las circunstancias del caso y que se trate de una relación
que implique un cuidado efectivo y una dependencia exclusiva, en ese momento, como ocurrió en este hecho,
supuesto que obliga a ponderarlo como una circunstancia agravante, toda vez que además del atentado
sexual cometido, el acusado quebrantó la confianza, el respeto y la ascendencia que en esa calidad le
correspondía entregar a quien tenía provisoriamente pero con su plena aceptación bajo protección”.
14
CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Octava edición, Santiago: Editorial Universidad Católica de
Chile, 2007.
jurisprudencia (la Corte Suprema la acepta por primera vez en el año 1966)15. Y no sólo
ello, ésta figura ha significado un criterio fundante en cuanto a la unidad jurídica de las
diversas conductas ilícitas, con este fin se argumenta que quien en un diverso contexto
situacional, efectúa ataques de significación sexual, punibles a la luz de las figuras típicas
de los delitos sexuales, manifiesta en sus actos una continuidad de resoluciones delictivas,
en el evento de responder por éstas, daría como resultado una sola motivación. En este
sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha fallado en la sentencia del 22 de Febrero
de 2011, ROL: 91, señalando lo siguiente “Debe aplicarse la figura de delito continuado a
las conductas ilícitas de un sujeto ejecutadas con un mismo propósito, víctima y contexto;
en un lapso determinado, que vulneraron el mismo bien jurídico protegido, sin que pueda
precisarse con certeza el número de conductas ni las fechas en que éstas se realizaron”. Se
puede dar constancia, de este modo, que la dogmática penal acerca del concurso de delitos
entraña los problemas y reglas positivas que tienen como objeto de estudio y regulación los
casos donde un sujeto realiza dos o más delitos16. Lo señalado permite colegir la relevancia
que ha otorgado su estudio en las distintas categorías de delitos. La autora española Rocío
Cantarero, en este punto ha afirmado que el delito continuado responde a una necesidad
dogmática de resolver de un modo racional, controlable y seguro un problema de la
realidad nada raro en la praxis diaria de los Tribunales. 17
No obstante todo lo señalado, hay que analizar previamente el contexto fáctico en que se
desarrolla el delito, para determinar si es o no delito continuado, ya que de acuerdo a los
hechos establecidos en la sentencia en comento, entre los meses de Enero y Agosto del año
de 2012, se habría efectuado varios episodios de abuso sexual en la persona menor de
catorce años, de iniciales T C R V. Este dato, de carácter relevante, establece un hecho
cierto respecto de la fecha en que se produjo el delito, por lo tanto, a pesar del
cumplimiento de los demás requisitos del delito continuado, podría dudarse si procede la
circunstancia señalada. Así lo han establecido diversas sentencias, en que se ha fallado el
delito con carácter de reiterado en vez de continuado, fundándose en elementos semejantes.
A modo de ejemplo, encontramos el caso “Lavanderos” sentencia dictada por el Tribunal
de Garantía de Temuco, en el año 2005, mencionando lo siguiente: “Desde el 21 de
Diciembre del año 2000 hasta finales del año 2003, el acusado, prevaliéndose de las
condiciones recién reseñadas y en reiteradas ocasiones, habría realizado actos consistentes
en tocaciones en su cuerpo con sus manos y su pene, en especial en la zona génito anal y
senos; besarla en la boca, en ocasiones eyacular sobre su víctima” 18. Tal y como se
advierte, en la sentencia señalada existiría un periodo espacio-temporal en que se limita la
comisión del delito, pero no se detalla que día específicamente ocurre cada suceso.
Posteriormente, respecto del mismo fallo, pronunciándose ésta vez la Corte de Apelaciones
de Temuco, confirma lo señalado por el tribunal de primera instancia.

15
ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal en la Jurisprudencia, Tomo II. Editorial Jurídica de Chile,
Segunda edición, 2002, pp. 78,80-82,84 y 85.
16
NOVOA, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005.
p. 160.
17
CANTARERO, Rocío. Problemas penales y procesales del delito continuado. Editorial PPU, Primera
edición, 1990.p. 12.
18
SILVA, Hernán. “Comentario Sentencia Caso por Abusos Sexuales Reiterados a Menores”. Revista de
derecho y ciencias penales. Chile, Vol. 7, Año 2005.
Otra sentencia que dice relación con ésta materia, sin embargo, refiriéndose a un tipo penal
distinto, es aquella pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, respecto
del delito de violación impropia reiterada “Entre los años 2008 y 2009 se realizaron actos
de significación sexual y relevancia, mediante contacto corporal y afectando los genitales y
ano del menor”. Se falló esta sentencia, considerándola una violación impropia reiterada.
A modo de conclusión, se puede tener en cuenta que existe un límite delgado en relación al
abuso sexual reiterado y abuso sexual continuado, tanto es así que a nivel jurisprudencial
hay distintas contradicciones en la forma de dictar sentencia. Por otro lado, es de notable
ocurrencia que el tribunal de alzada revoque un fallo del tribunal de primera instancia,
dándose lugar primero al delito de abuso sexual en carácter de reiterado y posteriormente,
en carácter de continuado19. Es por ésta razón, que consideramos la posibilidad de una
solución contraria en el caso analizado, ya que perfectamente dentro de las soluciones
dadas por la jurisprudencia, podría haberse fallado como delito de abuso reiterado.
Sugerencia Bibliográfica y Jurisprudencia Relevante

FERNÁNDEZ, José “Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis Código Penal:
Una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial
referencia a la introducción de dedos y otras partes del cuerpo” Revista ius et praxis,
volumen N°2, Año 2013.

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de

Derecho Penal, Parte Especial, 2da Edición., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011.

RODRÍGUEZ, Luis. “Criterios de agravación de la pena en los delitos de producción,

difusión y almacenamiento de pornografía infantil”. Revista de derecho de Valdivia,
Volumen 26, Año 2013.

CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Octava edición, Santiago: Editorial
Universidad Católica de Chile, 2007.

ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal en la Jurisprudencia, Tomo II. Editorial Jurídica

de Chile, Segunda edición, 2002, pp. 78,80-82,84 y 85.

NOVOA, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Tomo II. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005. p. 160.

CANTARERO, Rocío. Problemas penales y procesales del delito continuado. Editorial

PPU, Primera edición, 1990.p. 12.

SILVA, Hernán. “Comentario Sentencia Caso por Abusos Sexuales Reiterados a

Menores”. Revista de derecho y ciencias penales. Chile, Vol. 7, Año 2005.

19
A modo de ejemplo, Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de Octubre de 2010, causa Rol
1211-10; Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 22 de Febrero de 2011, causa Rol 91.
Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de Octubre de 2010, causa Rol
1211-10

Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, de fecha 22 de Febrero de 2011, causa Rol

91-2011.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 13 de junio de 2006, causa Rol 124-2006;

Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 19 de abril de 2010, causa Rol 68-

2010.

Ley N°19.917, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2014.