CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA TACNA - Sistema

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SEDE CENTRAL - ESQUINA CALLE INCLÁN CON PRESBÍTERO
ANDÍA S/N,
Secretario De Sala:FUENTES FUENTES Pierann Del Rosario
(FAU20159981216)
Fecha: 20/04/2018 12:37:31,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
TACNA / TACNA,FIRMA DIGITAL

EXPEDIENTE : 00728-2017-0-2301-JR-LA-01
MATERIA : REPOSICION LABORAL
DEMANDADO : ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE
SANEAMIENTO TACNA SA
DEMANDANTE : ROGELIO FRANCISCO VELARDE CACERES

SENTENCIA DE VISTA

Resolución N°08

Tacna, veinte de abril

Del año dos mil dieciocho.

I. VISTO; El recurso de apelación de sentencia (fs. 76 y siguientes) interpuesto

por la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Tacna S.A., los
autos elevados a esta Superior Sala, convocada las partes para audiencia
pública, con el alegato oral del abogado de la parte demandada, actuando
como ponente el señor Gordillo Cossio.

1. Materia de Apelación: Es materia de grado la sentencia contenida en la

resolución N° 02, su fecha tres de julio del año do s mil diecisiete (fs. 68/73),
que declara fundada la demanda interpuesta por Rogelio Francisco Velarde
Cáceres en contra de la Entidad Prestadora de Servicios y Saneamiento Tacna
S.A., sobre la pretensión de Reposición Laboral del demandante en la entidad
demandada en el cargo de Peón de la Gerencia de Ingeniería de la división de
obras de la entidad prestadora de servicios de Tacna S.A.; con categoría O-6, o
en otro cargo similar o igual nivel, sujeto al régimen de la actividad privada.

2. Fundamentos de la apelación:

2.1. No se ha tenido en cuenta que la entidad demandada se encuentra regida

por el artículo 46.1 del Decreto Legislativo N° 128 0, que aprueba la Ley Marco
de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, establece: Que
son obligaciones de los prestadores de los servicios de saneamiento que hayan
sido previamente autorizados para operar en el territorio nacional, entre los
siguientes (…) 7. Operar y mantener las instalaciones y equipos en condiciones
adecuadas para prestar el servicio o los servicios de saneamiento, conforme a
lo convenido en el contrato de explotación. 8. Ampliar y renovar oportunamente
la infraestructura y las instalaciones del servicio o de los servicios de
saneamiento, para que estén en capacidad de atender el crecimiento de la
demanda, acorde con los documentos de gestión que regulan su accionar y el
plan de desarrollo urbano o el que corresponda.

2.2. En el caso del Régimen de Construcción Civil, éste se rige por el Decreto
Legislativo N° 727, Ley de Fomento a la Inversión P rivada en Construcción
Civil, que en su artículo 3 determina “Están comprendidas en los alcances de
la presente Ley, las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras
que se dediquen o promuevan las actividades de la construcción comprendidas
en la Gran División 5 (actualmente Categoría de tabulación F, División 45) de la
Clasificación industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU)”.
La mencionada división 45 de la CIIU se subdivide en 5 grupos, los cuales
abarcan los siguientes ámbitos: 451.Preparación del terreno; 452. Construcción
de edificios completos y de parte de edificios; obras de ingeniería civil. En este
último extremo no se ha tenido presente que para la instalación de los servicios
de agua y desagüe se requiere de obras de ingeniería civil; en tal sentido, mi
representada se encuentra autorizada a contratar trabajadores bajo el régimen
especial de construcción civil.

II. CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Marco Normativo aplicable al caso de autos.

1.1. El Régimen de Construcción Civil.- El régimen Laboral especial de

Construcción Civil, es aplicable a las personas naturales y jurídicas, nacionales
o extranjeras que se dediquen a las actividades establecidas por la
Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades
económicas, (CIIU Revisión 4). Dichas actividades propias de la construcción
establecidas en la Sección F, son las siguientes: a) Construcción de edificios.
b) Construcción de carreteras y vías de ferrocarril. c) Construcción de
proyectos de servicio público. d) Construcción de obras de ingeniería civil. e)
Demolición. f) Preparación del terreno. g) Instalaciones eléctricas. h)
Instalaciones de fontanería, calefacción y aire acondicionado. i) Otras
instalaciones para obras de construcción. j) Terminación y acabados de
edificios. k) Otras actividades especializadas de construcción. Para que los
trabajadores se encuentren comprendidos en el régimen especial de
construcción civil, es necesario que las empresas dedicadas a la construcción
ejecuten obras cuyos costos superen las 50 unidades impositivas tributarias (de
acuerdo al artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 727), además de las normas
previstas en el Decreto Supremo de fecha 02 de marzo de 1945, Resolución
Ministerial N° 197-DT de fecha 05 de julio de 1955, N° 005-DT del 05 de enero
de 1956, Resolución Ministerial N° 233-2012-TR y ot ras. Caso contrario, los
trabajadores de las empresas de inversión limitada se rigen por el régimen
laboral común.

1.2. Características del régimen especial de construcción Civil.- Conforme

lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
Expediente N° 0261-2003-AA/TC, el régimen laboral d e los trabajadores del
sector de construcción civil posee características muy singulares que lo
diferencian del de otros sectores, destacando: a) La eventualidad, pues la
relación laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la
cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la
obra; y b) La ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente
donde se realicen las labores de construcción.-

1.3. El contrato de trabajo en el régimen especial de construcción civil.-

Las condiciones de contratación de los trabajadores del Régimen Laboral de
Construcción Civil se encuentran reguladas mediante “Contrato Colectivo de
Trabajo”, es decir que los jornales, descansos, vacaciones, licencias,
condiciones de trabajo, capacitación profesional, definición de las categorías y
otros aspectos concernientes y vinculados a la relación laboral, son
establecidos a través de convenciones colectivas de trabajo, que son resultado
de un proceso de negociación que en este caso lo suscriben la Cámara
Peruana de la Construcción (Capeco) en representación de los empleadores y
la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú (FTCCP) en
representación de los trabajadores, por ser estas las instituciones más
representativas que agrupan a empleadores y trabajadores a nivel nacional.
Conforme a la naturaleza de los acuerdos y al pacto entre las partes, estos
serán de carácter permanente como es el caso de las condiciones de trabajo, o
tendrán una duración de un año, como sucede al fijarse los incrementos de
jornales, o según el acuerdo que adopten las partes.

1.4. Las categorías de los trabajadores en construcción civil.- Los

trabajadores en construcción civil se clasifican de la siguiente manera (teniendo
en cuenta lo establecido por el Decreto Supremo del 02/03/1945, Resolución
Ministerial N° 197 D.T. del 05/07/1955, Resolución Ministerial N° 005 D.T. del
05/01/1956, Resolución Ministerial N° 233-2012-TR). a) Operarios: Así se les
denomina a los albañiles, carpinteros, fierreros, pintores, electricistas,
gasfiteros, plomeros, almaceneros, choferes, mecánicos y demás trabajadores
calificados en una especialidad en el ramo. Son considerados también
operarios, los maquinistas que desempeñan las funciones de operarios,
mezcladores, concreteros, wincheros y obreros dedicados a la instalación de
redes sanitarias, de aire acondicionado y ascensores. Dentro de esta categoría
se encuentran los denominados Operarios altamente especializados
denominándose así a los trabajadores operarios en construcción civil que están
debidamente certificados por el empleador o institución educativa para realizar
trabajos especializados. Las especialidades varían en su denominación según
la especialidad que realiza y el tipo de obra. Este tipo de trabajadores en su
mayoría tienen un jornal básico mejorado superior al operario civil, como
reconocimiento a su especialización, asimismo gozan del pago de
bonificaciones adicionales como es el caso de la bonificación por alta
especialización (BAE), dependiendo de su especialidad y del tipo de obra
donde se encuentre laborando. b) Oficiales o ayudantes: Son los trabajadores
que desempeñan las mismas ocupaciones pero laboran como auxiliares del
operario que tenga a su cargo la responsabilidad de la tarea y que no hubieran
alcanzado plena calificación en la especialidad. También se consideran como
oficiales a los guardianes, tanto si prestan sus servicios a propietarios, como a
contratistas o subcontratistas de construcción civil. c) Peones: Son los
trabajadores no calificados que son ocupados, indistintamente, en diversas
tareas de la industria.-

SEGUNDO.- Régimen Laboral de los Trabajadores de la Entidad

Prestadora de Servicios de Saneamiento de Tacna.

La Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Tacna, EPS TACNA

S.A. es una Empresa Municipal bajo la modalidad de empresa del Estado de
derecho privado, que opera con autonomía financiera y administrativa, con
arreglo a la política general, objetivos y metas impartidos por las
Municipalidades administradoras del patrimonio. Está organizada legalmente
como una sociedad anónima, con sujeción a la Ley General de Sociedades,
como de la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, incluyendo la Ley Anual
de Presupuesto correspondiente, donde su actividad se rige principalmente por
las disposiciones legales de servicios de saneamiento, por lo que sus
trabajadores, dada la organización societaria de la entidad, se encuentran bajo
el régimen laboral de la actividad privada previsto en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, asimismo, conforme a su Reglamento Interno de
Trabajo, aprobado por Resolución de Gerencia General N° 381-2011-300 EPS
TACNA S.A. se establece que los trabajadores de la EPS TACNA S.A. se
encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada.-
TERCERO.- Caso de autos.

3.1. A folios 40 y siguientes, aparece la demanda interpuesta por Rogelio

Francisco Velarde Cáceres en contra de la Entidad Prestadora de Servicios de
Saneamiento Tacna S.A., cuya pretensión es la reposición como trabajador a
plazo indeterminado, en las labores de peón de la Gerencia de Ingeniería de la
División de Obras de la Entidad Prestadora de Servicios de Tacna S.A.; con
categoría O-6, o en otro cargo de igual o similar jerarquía, sujeta al régimen
laboral de la actividad privada, con condena de costos del proceso.

Señala que ingresó a laborar para entidad demandada celebrando distintos

Contratos verbales de Obrero (Peón) de Construcción Civil desde el 17 de
octubre de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017, fecha esta última en que fue
cesado incausada y arbitrariamente, habiendo acumulado un record laboral de
5 meses y 14 días, mediante la fraudulenta contratación dentro del régimen
especial de Construcción Civil.

3.2. Admitida la demanda (fs. 48), sobre reposición laboral, corrido traslado y
citadas las partes a audiencia. A folios 37 y siguientes, la parte demandada
absuelve la misma, señalando que el demandante laboró bajo el régimen
laboral de construcción civil, desde el 17 de octubre de 2016 hasta el 31 de
marzo de 2017, como Obrero en las labores de peón de la Gerencia de
Ingeniería de la División de Obras de la Entidad Prestadora de Servicios de
Saneamiento de Tacna S.A., durante el periodo de 05 meses y 14 días.
Agrega, además que de las boletas de pago del demandante se advierte el
pago por los siguientes conceptos: movilidad y bonificación única de
construcción civil, beneficios que no tienen los trabajadores sujetos al régimen
de la actividad privada.

3.3 Mediante sentencia de fecha tres de julio del año dos mil diecisiete
(fs.68/73), se declara Fundada la demanda interpuesta por Rogelio Francisco
Velarde Cáceres en contra de la Entidad Prestadora de Servicios y
Saneamiento Tacna S.A., sobre la pretensión de Reposición Laboral del
demandante en la entidad demandada en el cargo de Peón de la Gerencia de
Ingeniería de la División de Obras de la entidad demandada; con categoría O-6
en otro cargo similar o igual nivel, sujeto al régimen de la actividad privada.

III. ANALISIS Y CONCLUSION:

3.1. Revisada la sentencia bajo análisis, se tiene que el fundamento esencial

para amparar la demanda se encuentra sostenido bajo los siguientes
fundamentos “(…) 4.1 (…) corresponde analizar las pruebas de la demandada a fin de
determinar si diluyen la presunción de laboralidad, y conforme fluye de autos tenemos que no
ofrece medios probatorio alguno en consecuencia se tiene que no enervan la presunción de
laboralidad, advirtiéndose que efectivamente el demandante prestaba servicios para la entidad
demandada desde 17.10.2016 hasta el 31.03.2017, teniendo una remuneración constante
aproximada en la suma de S/ 1,167.40 soles (Jornal básico contratado a fs. 08), y considerando
que se trata de una entidad orgánica, no resulta lógico que éste pueda prestar sus servicios sin
la supervisión o dirección de un superior, toda vez que tratándose de la actividad principal de la
demandada el prestar servicios de saneamiento, ésta sólo podría ser prestada sujeta bajo la
dirección de un superior que en el caso de autos es su superior, en consecuencia se ha
encubierto una relación laboral a plazo indeterminado. (…) 4.3. Por tanto, se activa la
presunción de laboralidad en el sentido que el actor mantuvo con la demandada vínculo
laboral, en el cargo de Operario de la Gerencia de Ingeniería de la división de obras de la
entidad prestadora de servicios de Tacna S.A; con categoría O-6 de la entidad demandada, ya
que ha realizado las labores que se describen para dicho puesto conforme a la boleta de pago
de fojas 04 en el nivel 0-6, en concordancia con las instrucciones para realizar la tarea en la
Obra (fs. 10/13) Control de Asistencia personal obrero (14 a 19); las Boletas de Pago (fs. 04/09)
de autos. (…) SETIMO (…) 3)- Teniendo en cuenta lo expresado y la casación Laboral N°
12475-2014-MOQUEGUA, se establece que el demandante estando laborando en la Entidad
Prestadora de Servicios y Saneamiento Tacna S.A., que es una empresa del Estado, no le es
aplicable el precedente vinculante del Tribunal Constitucional Exp. Nro. 05057-2013-PA/TC
publicado en el diario El Peruano el día 05 de junio del 2015, por cuanto la demandante no
está incluido en la primera disposición complementaria final de la Ley Nro. 30057, Ley del
Servicio Civil (…)”

3.2. De autos, según lo señalado por el recurrente y la sentencia materia de

revisión, se aprecia que la controversia en el presente caso gira alrededor de
determinar si las labores efectuadas por el demandante corresponden a una
contratación de naturaleza indeterminada, y si existió fraude en su contratación
bajo el régimen de construcción civil. En tal sentido, del análisis de la sentencia
emitida y de los actuados, tenemos que obran de folios 04 a 09, las boletas de
pago de las cuales se desprende que el actor fue contratado bajo el Régimen
Especial de Construcción Civil, en el Cargo de Peón, percibiendo entre otros
conceptos como Dominical, Movilidad y Bonificación Única de Construcción
Civil, beneficios propios que percibe un trabajador que pertenece a dicho
régimen; asimismo, de las documentales aportadas como Certificado de
Trabajo (fs. 03) a través del cual se acredita que ha laborado para en la entidad
demandada, bajo el régimen de Construcción Civil, las copias simples de los
documentos denominados Análisis de Trabajo Seguro (ATS) de fs. 10/13 en la
obra “Alcantarillado y Agua Potable en la Avenida Leguía de la ciudad de
Tacna”, realizando entre otras labores, las de limpiar el área, perforación,
excavación, corte de asfalto, vaciado de concreto; se evidencia que las labores
del actor estuvieron referidas a una obra específica de carácter eventual y
ubicación relativa, lo cual abona en la tesis de que tenía la calidad de peón del
régimen de construcción civil. Ello se corrobora con la constatación policial de
folios 26/27, cuando se precisa el motivo del cese señalando que el
demandante se encuentra cesado por término de metas ya que la obra termina
el 14ABR2017 motivo por el cual no puede seguir laborando. La referida causa
de extinción del vínculo es válida para éste tipo de relaciones contractuales,
pues “la estabilidad laboral del trabajador de construcción civil es relativa, solo
se garantiza un puesto de trabajo mientras dure la labor para la cual haya sido
contratado; es decir, que por la naturaleza eventual de su actividad, su
permanencia en la obra se limita a la duración de la ejecución de la labor
especifica que realiza”; asimismo debe tenerse en consideración que “los
trabajadores de construcción civil podrán ser despedidos al cierre de la semana
laboral, sin previo aviso, siempre y cuando hayan concluido la labor para la cual
fueron contratados”.

3.3. En razón a lo expresado, se concluye que el accionante, en definitiva, fue

contratado para laborar como operario bajo el Régimen de Construcción Civil
de la Obra “Alcantarillado y Agua Potable en la Avenida Leguía de la ciudad de
Tacna”, y no como señala de que fue contratado como Peón de la Gerencia de
Ingeniería de la División de Obras de la entidad demandada, por cuanto de los
medios probatorios aportados no se desprende que haya existido algún indicio
de que la contratación del demandante haya sido fraudulenta; si bien el actor
superó el periodo de prueba, habilitándose la presunción de laboralidad, ello no
conlleva automáticamente a concluir su contratación a plazo indeterminado, por
cuanto como ya se expresó, debe tenerse en cuenta el régimen laboral para el
cual fue contratado así como las características y condiciones del mismo.

3.4. Por otro lado, con relación al extremo referido que si la entidad demandada
está facultada para contratar personal para la prestación de servicios bajo el
régimen especial de construcción civil; al respecto tenemos que si bien los
trabajadores de la Entidad Prestadora de Servicio de Saneamiento de Tacna
S.A, por regla general se encuentran sujetos al régimen común de la actividad
privada, resulta totalmente válido que para el cumplimiento de sus fines
principales, que son la prestación de los servicios de agua potable y
alcantarillado (comercialización y distribución), puedan contratar personal bajo
otras modalidades, entre ellas, trabajadores bajo el régimen de construcción
civil, que coadyuven al cumplimiento de esos fines; cabe señalar, al respecto,
que la actividad principal de la entidad demandada es la distribución de los
recursos hídricos, y no labores propias a la construcción, como en las que
laboró el accionante en la “Obra de Alcantarillado y Agua Potable en la Avenida
Leguía de la ciudad de Tacna”; por tanto, queda desvirtuado que su
contratación haya sido fraudulenta y que haya realizado labores propias de la
entidad, como refiere el actor (Peón de la Gerencia de Ingeniería).

Lo anteriormente señalado, se corrobora con lo acordado en el VI Pleno

Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, respecto al Tema
“Aplicación del Régimen Laboral Especial de Construcción Civil en Entidades
del Estado”, aplicable al caso de autos. Concluyéndose por tanto que, el fallo
no resulta ajustado al mérito de los antecedentes y a derecho, debiéndose
revocar la sentencia apelada, estimándose la pretensión impugnatoria, y
declarándose Infundada la demanda.

Por todas las consideraciones expuestas, ejerciendo la función

jurisdiccional con la independencia de criterio que otorga nuestra
Constitución Política (Art. 139.2);

REVOCARON la Sentencia emitida mediante resolución N° 02, su fecha tres

de julio del año dos mil diecisiete (fs. 68/73), que declara fundada la demanda
interpuesta por Rogelio Francisco Velarde Cáceres en contra de la Entidad
Prestadora de Servicios y Saneamiento Tacna S.A., sobre la pretensión de
Reposición Laboral del demandante en la entidad demandada en el cargo de
Peón de la Gerencia de Ingeniería de la división de obras de la entidad
prestadora de servicios de Tacna S.A.; con categoría O-6, o en otro cargo
similar o igual nivel, sujeto al régimen de la actividad privada.
REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda interpuesta por
Rogelio Francisco Velarde Cáceres en contra de la Entidad Prestadora de
Servicios y Saneamiento Tacna S.A, sobre Reposición Laboral. Y los
devolvieron. Tómese Razón y Hágase Saber.-

S.S.
GORDILLO COSSIO
FLORES ALANOCA
AYCA GALLEGOS