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a) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por culpa o
falta del otro cónyuge; 54 L.M.C.: requisitos.
Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge.
Que dicha falta constituya: violación grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio a los cónyuges o para con los hijos.
Que la falta grave torne intolerable la vida en común.
Se cuestiona si el interdicto por disipación, puede ser imputado de esta falta grave, lo que
es afirmativo pues la interdicción tiene alcances patrimoniales y aquí se atiende a una
relación personal como es la del matrimonio y la filiación.
En esta causal no hay exigencia en cuanto al cese efectivo de la convivencia.
Hay que señalar que en el procedimiento de familia (art.40 ley 19.968), no existirían
testigos inhábiles. Sin perjuicio de lo anterior las partes pueden dirigirles preguntas
tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, imparcialidad u otro defecto de
idoneidad. Por su parte el art.41 admite la posibilidad de que sean testigos niños, niñas o
adolescentes (en tal caso solo pueden ser interrogados por el juez y las partes dirigir las
preguntas por su intermedio), el juez sin embargo puede autorizar su interrogación
directa atendiendo a su madurez (estas son excepciones al 357 y 358 C.P.C.)
Agrega el art.54 que se incurre en la causal, entre otros casos (no es taxativo), cuando
ocurren los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos: a diferencia de la ley de 1884, basta
con uno solo, que tenga gravedad suficiente (no exige repetición). Carlos López
estima que el atentado contra la vida basta que sea único, pero respecto de los
malos tratamientos graves, la ley exige reiteración (se basa en el tenor de las
expresiones); no compartimos esta conclusión.
2. Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es
una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio: respecto del
deber de convivencia, es uno de los 3 fines esenciales del matrimonio (el de vivir
juntos), sin embargo, de acuerdo al 133 C.C., uno de los cónyuges puede
exonerarse de este deber cuando le asista razones graves para no hacerlo,
circunstancia que deberá acreditar quien la alega. En relación al deber-obligación
de socorro la ley de 1884 incluía como causal la avaricia de uno que prive al otro
de lo necesario. Ahora el deber de socorro se traduce en proporcionar alimentos al
cónyuge que los necesite (por lo que se probara acompañando las piezas del juicio
de alimento en que conste el incumplimiento). Cabe recordar que el 53 inc.3
L.M.C. indica que la demanda de divorcio por cese efectivo de la convivencia se
desestimara si el demandante ha dado incumplimiento reiterado de la obligación
de proporcionar alimentos al otro cónyuge o a sus hijos. En cuanto al deber de
fidelidad; la ley de 1884 contemplaba un adulterio. Hoy la transgresión ha de ser
reiterada (2 episodios serían suficientes y no necesariamente con personas
distintas). Cabe tener presente el 132 C.C. que establece que el adulterio
constituye grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que la
ley prevé, no obstante de conformidad al 26 inc.2 L.M.C. no podrá invocarse
cuando exista previa separación de hecho consentida por los cónyuges (si bien
impide pedir la separación judicial también operaria para el divorcio), tampoco
podría invocarse adulterio como causal de divorcio si los cónyuges ya se han
separado judicialmente y este se produjo con posterioridad a la sentencia firme y
ejecutoriada ya que de acuerdo al art.33 L.M.C. este deber se suspende. Según
Jorge del Picó estima que puede enmarcarse dentro del adulterio la infidelidad
moral que podrían tornar intolerable la vida en común y consistir en
comportamientos y relaciones diversas con personas del otro sexo por un trato de
intimidad o afectuosidad excesivas incompatibles con la condición de persona
casada, susceptible de lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge.
En armonía con lo anterior el 132 inc.1 C.C. que indica que el adulterio constituye
una grave infracción al deber de fidelidad, por tanto, se reconoce que puede haber
muchos otros géneros de violaciones de este deber tanto o más graves que el
adulterio. En cuanto a la obligación de guardarse fe, Barrientos, estima que se
proyecta en 2 campos operativos distintos; una dimensión negativa (los cónyuges
deben abstenerse de ciertas conductas) esto es abstenerse de cualquier acto o
conducta que lesione o afecte la confianza que el otro a depositado en su cónyuge
(comunicar a 3ºs información personal relevante conocida del otro o acto
contrario a la exclusividad de entrega mutua de amor y sexualidad) y otra positiva
(los cónyuges deben ejecutar ciertas conductas) como asumir la defensa del
cónyuge ausente frente a todo género de ataques o exigir el cumplimiento del dº a
no declarar sobre circunstancias personales y en el plano sexual la de entrega
corporal mutua siempre que no impongan conductas no deseadas por el otro.
Barrientos distingue entre guardarse fe y el deber de fidelidad. Respecto de la
reiteración exigida por la ley Jorge del picó señala que los actos deben ser
constitutivos de una conducta que se repite con una cierta proximidad cronológica.
A lo cual no concordamos ya que la ley nada expresa acerca de tal “proximidad
cronológica”. La opinión contraria estima que respecto del primer episodio que
pudo haber ocurrido, la circunstancia de no demandarse denota que no tornó
intolerable la vida en común. Es por lo que, para realizar este tipo de
imputaciones, requiere que se hagan mayores precisiones acerca de las
circunstancias de tiempo y lugar en que ello ocurrió.
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos,
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas
previstas en el libro 2ª títulos 6º y 7º del C.P., que involucre una grave ruptura de
la armonía conyugal, deben cumplirse 3 requisitos: se trate de la comisión de
ciertos delitos (los más graves), se dicte sentencia, quede ejecutoriada y que la
comisión del delito, provoque una grave ruptura de la armonía conyugal. Para
Jorge del Picó en los delitos de injuria, calumnio y ultraje a las buenas costumbres,
es necesario se pruebe la grave ruptura de la armonía conyugal, en los demás no
es necesario. Debe ser condenado como autor y no como cómplice o encubridor.
4. Conducta homosexual: supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de
fidelidad que han de guardarse los cónyuges. Cabe plantear si daría dº a pedir el
divorcio aquella conducta homosexual que sin concretarse en adulterio explica la
negativa del cónyuge homosexual para cohabitar con el otro. Si bien el débito
conyugal o el deber de cohabitar, no se encuentra como causal, se podría
fundamentar dentro de esta. Según Jorge del Picó, la norma exige acreditar la
conducta del individuo, es decir, la comisión de actos calificados como
homosexuales, sin respecto a la orientación sexual del sujeto. Sin embargo,
advertimos que la conducta puede manifestarse por vía de acción u omisión. El
profesor del picó, estima que es innecesaria y discriminatoria esta causal, siendo
que pudiera haberse incluido en el Nº2 del 54 (infidelidad).
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos: según Jorge del
Picó al ser consideradas como patologías, podría considerar al que lo abandona
por esta causa como infractor del deber de ayuda mutua y socorro en estado de
necesidad. Sin embargo, opera como un sacrificio que la ley estima excesivo para
el cónyuge sano, y que por lo tanto torna intolerable la vida en común en el
tiempo. Respecto del alcoholismo se requiere que sea una ingesta habitual y
adictiva y no meramente la embriaguez habitual. También exige que la ingesta de
drogas genere dependencia en el individuo. A nuestro juicio episodios esporádicos,
pueden afectar significativamente la convivencia entre los cónyuges o de la familia,
sin embargo, admitimos que, respecto del consumo de drogas, el tenor literal no
permitiría que prospere un divorcio si no se acredita que el cónyuge consumidor es
drogodependiente.
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos: si la conducta no se vincula
específicamente a la prostitución sino a otros actos que supongan atentado contra
la integridad física o psíquica del cónyuge o de los hijos deberá invocarse el Nº1 del
art.54. según Carlos López, se incurre en infracción del deber de respeto y a la
protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de 3ºs.
Respecto de los hijos constituye una infracción grave que lo inhabilita moralmente
para ejercer la tuición (cuidado personal). Se aplicará el 226 C.C.
Las causales deben ocurrir después de celebrado el matrimonio. Si acaecen antes podrían
configurar una causal de nulidad de matrimonio (por error en la persona civil o social o
padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomalía psíquica).
b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges por cese
efectivo de la convivencia; art.55 inc.3: cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de a lo menos 3 años. Esta deberá
rechazarse cuando a solicitud de parte, el juez verifique que el demandante no ha
dado cumplimiento, reiterado a su obligación de alimentos respecto del
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido este
último requisito, si hubiere solo un incumplimiento y fuere subsanado por el
alimentante. Pues la causal exige un incumplimiento “reiterado”. Según el profesor
Gonzalo Figueroa Yáñez, los alimentos debieron haberse establecido o aprobado
por sentencia judicial para configurarse la causal que autoriza al juez para rechazar
la demanda de divorcio. La norma tiene la conjunción copulativa “y”, sin embargo,
el incumplimiento puede ocurrir tanto respecto del cónyuge como de los hijos, la
finalidad de la disposición, cual es sancionar la infracción a la obligación de socorro
y el principio de protección al cónyuge más débil, conducen a concluir que
corresponde desestimar la demanda sea que el incumplimiento haya sido con el
cónyuge o con los hijos comunes. Aunque creemos que debió haber sido
redactado con la conjunción “o”, lo que estaría más acorde con el espíritu de la ley.
En el caso que la demanda hubiere sido rechazada por incumplimiento reiterado
del actor de pagar los alimentos que debía al cónyuge o a los hijos comunes, la
acción podría renovarse, transcurrido un nuevo plazo de 3 años de cese efectivo,
dentro del cual se haya cumplido con la obligación alimenticia. En cuanto a la frase
“Pudiendo hacerlo”, debemos tener presente las normas de la ley 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias cuyo art.3 contiene las
siguientes reglas:
1. Para efectos de decretar los alimentos cuando el hijo menor los solicitare, se
presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos.
2. En virtud de la presunción, la ley establece montos mínimos para la pensión de
alimentos.
3. La pensión alimenticia que se decrete no podrá ser inferior al 40% del ingreso
mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.
4. Tratándose de 2 o más menores, el monto de la pensión no podrá ser inferior a
30% por cada uno de ellos.
5. El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes señalados si
justificare que carece de los medios para pagarlos.
6. Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el art.232 C.C. esta disposición establece las
siguientes reglas:
La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos.
Ello acontecerá en 2 casos: falta de ambos padres, insuficiencia de ambos padres.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasara en primer lugar
a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee y en subsidio a los
abuelos de la otra línea.
c) Causal que autoriza a los cónyuges para solicitar de común acuerdo el divorcio;
inc.1 art.55 L.M.C.: el divorcio será decretado por el juez, cumpliéndose los
siguientes requisitos:
Ambos lo soliciten de común acuerdo.
Los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor a 1
año.
Se acompañe un acuerdo que ajustándose a la ley regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Esto también es una
manifestación del ppio; del interés superior de los hijos y protección del cónyuge
más débil.
El acuerdo será completo si regula las materias indicadas en el art.21 L.M.C. esto es:
1. Respecto de los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a: los alimentos que se
deban (devengados y no pagados) y las materias vinculadas a al régimen de bienes
del matrimonio (art.21 inc.1).
2. Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también a lo menos: el régimen
aplicable a los alimentos, el cuidado personal de los hijos y la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su
cuidado (art.21 inc.2).
el acuerdo será suficiente:
1. Si resguarda el interés superior de los hijos.
2. Procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura.
3. Si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuyo divorcio
se solicita (compensación económica):
d) Computo del plazo del cese de la convivencia de los cónyuges: distinguimos entre
matrimonios anteriores a la L.M.C. y aquellos celebrados después.
Matrimonios celebrados a partir del 18 de noviembre del 2004; inc.4 art.55: sea que se
pida de común acuerdo o de forma unilateral, el plazo de 1 o 3 años se contara:
Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que ceso la
convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
- Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.
- Acta extendida ante un oficial del registro civil.
- Transacción aprobada judicialmente (art.22 inc.1 L.M.C.).
Adicionalmente si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripcion
o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de convivencia aquella en
que se cumpla tal formalidad (art.22 inc.2). y la declaración de nulidad de una o más
clausulas, no afectara el mérito de aquel para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (art.22 inc.3).
Si no hay acuerdo entre los cónyuges acerca del cese, se deducirá de los siguientes
actos realizados por uno de los cónyuges:
- A partir de la notificación de la demanda en el caso del art.23.
- Si no mediando acuerdo ni demanda, uno de ellos ha expresado su voluntad de
poner fin a la convivencia a través de escritura pública o acta extendida y
protocolizada ante notario, acta extendida ante oficial civil o dejando constancia
de dicha intención ante el juzgado correspondiente y se notifique al otro cónyuge
(se tratará de una gestión voluntaria y debe ser personal).
Computo del plazo del cese, tratándose de matrimonios celebrados antes del 18 de
noviembre del 2004: no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 L.M.C.
para comprobar la fecha de cese de la convivencia, por lo que podrá acreditarse por otros
medios de prueba. Pero el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios no le
permiten formarse plena convicción sobre ese hecho. (inc.2 y 3 del art.2 transitorio,
L.M.C.)
Con todo subsiste una importante limitación (art.1 transitorio, regla 3ª, Nº7 L.M.C.): la
prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia. Lo
expuesto acerca de la prueba del cese en el juicio de divorcio, rige también para el juicio
de separación judicial.
El ultimo inciso del art.55 establece que la reanudación de la vida en común con ánimo de
permanencia, interrumpe el plazo para el computo del cese. Nada dispone acerca de la
prueba de la reanudación de la vida en común. (como el art.39 L.M.C. solo es aplicable
para la reanudación acaecida después del 18 de noviembre del 2004, el cónyuge que la
alega podrá acreditarlo por cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley).
1. De la compensación económica:
Fundamento y naturaleza jurídica: se trata de una aplicación de ppio; del art.3 inc.1 L.M.C.
Javier Barrientos y Aranzazú Novales, han señalado los siguientes fundamentos que harían
procedente una compensación al termino del matrimonio:
El desequilibrio económico causado directa o indirectamente por el matrimonio.
Se puede observar en relación a la posición que tenían los cónyuges antes del
matrimonio, o en relación con la posición que se tenía durante el matrimonio y
después del termino o en relación a la posición en que quedan con miras a
enfrentar la vida separada (no quedan en igualdad de condiciones).
Necesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegurar su subsistencia
futura.
Trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia común (si uno se
dedicó al cuidado de los hijos o a las labores del hogar común), al termino tendrá
dº que el otro le remunere equitativamente la prestación de tales servicios o
reembolse la parte que en dichos trabajos le tocaba al otro cónyuge de consuno.
Indemnización por los daños económicos ocasionados durante el matrimonio. los
autores distinguen las siguientes situaciones al respecto:
- Daños procedentes de hechos ilícitos del otro cónyuge.
- Daños consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al
hogar común, el cónyuge dejo de obtener una ganancia):
- Coste de oportunidad laboral (por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar
común), formación y capacitación profesional, de previsión social, asistencia de
salud, etc.
Indemnización por el daño moral ocasionado durante el matrimonio o por la
ruptura.
La compensación económica puede decretarse por el juez cualquiera que fuere el régimen
patrimonial del matrimonio.
Carlos Pizarro, considera que el divorcio y la nulidad al hacer expirar la obligación de
socorro y de alimentos, produce un evidente desequilibrio económico, por lo que el
legislador trata de morigerarlo con la compensación económica.
Gustavo Cuevas la define como: “la indemnización que debe pagar uno de los cónyuges al
otro con el objeto de restablecer, al termino del matrimonio por nulidad o divorcio, el
equilibrio de las condiciones pecuniarias de la vida”.
El profesor, preguntándose por la naturaleza jurídica de la compensación, afirma que
podría tener un carácter alimenticio atendiendo a que:
- Se toma en cuenta la situación económica del cónyuge beneficiario, el más débil.
Por lo tanto, no es suficiente que pruebe que se dedicó a la crianza de los hijos o
labores del hogar.
- Cuando se fija el pago de la compensación económica en cuotas reajustables, se
considerarán alimentos para su cumplimiento (art.66 inc.2 L.M.C.).
No obstante, lo anterior, Pizarro y Álvaro Vidal, descartan esta naturaleza, ya que no es el
único factor, considerar la situación económica del cónyuge que la solicita, puesto que
puede tener medios y, aun así, causarle menoscabo siendo procedente el pago. La
compensación se fija de una sola vez con carácter inmutable, y las circunstancias que
impliquen empobrecimiento o enriquecimiento posterior, nada inciden. La ley considera
las cuotas en que se divida el pago como alimentos, pero solo para este efecto. La historia
fidedigna de la ley, demuestra que la institución tuvo una naturaleza alimenticia pero
después prevaleció la idea de reparar un menoscabo.
Agrega Pizarro que podría tener esta compensación un carácter indemnizatorio,
entendiendo a que:
- El juez debe constatar que el cónyuge más débil sufrió un menoscabo económico,
de haberse dedicado a las labores de la crianza y el hogar.
- El juez fija una cantidad de una vez y para siempre (inmutable) a diferencia de los
alimentos (mutan de acuerdo a las condiciones que ameriten establecerlos).
Con todo, tampoco sería indemnización la naturaleza de la compensación, para Pizarro, ya
que la indemnización se determina de acuerdo a la extensión del daño sin importar la
mala o buena fe del autor y en el caso de la compensación, se determina de acuerdo a la
mala o buena fe del deudor. No hay responsabilidad objetiva tampoco hay subjetiva, pues
no se exige culpa del cónyuge deudor ni otro criterio de atribución.
Pizarro y Vidal, concluyen que la compensación se orienta en resarcir el menoscabo
económico, para equilibrar la situación económica de los cónyuges por lo que se trataría
de un dº y de una obligación correlativa de origen legal y pesa sobre aquel que desarrollo
una actividad remunerada o lo hizo en mayor medida que el otro.
Gustavo Cuevas; coincide con Pizarro acerca de que no estamos ante alimentos, pues no
tiene por objeto cubrir necesidades, solo reparar el desequilibrio económico que produjo
el matrimonio y su disolución por divorcio o nulidad. También descarta la naturaleza
indemnizatoria ya que según veremos procedería independientemente de la
compensación. Según Cuevas estamos ante una reparación de carácter objetivo que
tiende a restablecer el equilibrio económico de los cónyuges al disolverse el matrimonio.
Court Murasso, hace un distingo según la causal en virtud de la cual se decrete, podría
sostenerse que es una verdadera indemnización de perjuicios fundada en el
enriquecimiento sin causa, si se toma en cuenta la duración de la vida en común, si se
concede en atención a la edad, saludo y situación previsional, tendría carácter asistencial y
si se otorga atendiendo a la mala situación patrimonial del cónyuge beneficiario o a su
baja calificación profesional, tendría un marcado carácter alimenticio.
Cuando procede:
A pesar de contemplarse dentro de las reglas comunes (separación, nulidad y divorcio); no
se aplicará a la separación, porque tratándose de esta sea de hecho o judicial, subsiste el
deber reciproco de socorro entre los cónyuges. Esto último ha sido criticado, Barrientos y
Novales y visualizan las siguientes consecuencias de no haberse establecido en la
separación judicial:
Incentiva el divorcio (se optaría por este por razones meramente económicas).
Contraría el propósito de reglar la separación judicial como alternativa al divorcio.
Eventual establecimiento de una discriminación arbitraria (ya que el cónyuge se ve
en cualquiera de los escenarios en la misma situación que le afecta).
Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o esta puede rebajarse;
inc.2, art.62 L.M.C.: si se decretare divorcio sanción (falta imputable a uno), el juez podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al que dio lugar a la causal
o disminuir prudencialmente su valor. Se trata por ende de una facultad discrecional
conferida al juez.
De la conciliación:
Cuando procede la conciliación; art.67 L.M.C.:
Una vez solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o en
procedimiento por violencia intrafamiliar, o una vez solicitado el divorcio, el juez durante
la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación. En los juicios de
nulidad no procede, pues no puede haber conciliación acerca de una causal de orden
público, como son las de nulidad de matrimonio.
Objetivo de la conciliación:
Busca impedir, la ruptura matrimonial, si no fuera posible, aminorar las consecuencias
negativas de la ruptura.
El art.67 L.M.C. señala que se instara a la conciliación:
Con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto y verificar la disposición de las partes para hacer conservar el vínculo
matrimonial. En la audiencia preparatoria instará a las partes y les propondrá
bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada uno (art.69). las
bases de arreglo las propone el juez “personalmente” por lo que su inasistencia
produce la nulidad de esta actuación.
Cuando proceda para acordar las medidas que regularan: los alimentos entre
cónyuge (separación) y para los hijos, el cuidado personal de los hijos, la relación
directa y regular con los hijos (padre o madre que no tenga el cuidado personal) y
el ejercicio de la patria potestad (art.67 inc.2).
Del concubinato:
Supone habitualidad de relaciones sexuales, comunidad de vida y ausencia de las
formalidades del matrimonio y un conjunto de elementos que den apariencia de un
verdadero matrimonio (exhibir comportamiento de marido y mujer en la sociedad).
Puig lo define como: “unión duradera y estable de 2 personas de sexo opuesto, que hacen
vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo”.
Recepción en nuestra legislación: todavía está circunscrito a materias excepcionales, pero
considerando el creciente número de parejas que han optado por la convivencia, si bien
los hijos tienen la debida protección legal, el cónyuge más débil no lo tiene.
Recepción en el C.C.:
1. Dispone el C.C. que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Si el
supuesto padre probare que la madre cohabito con otro durante el periodo de la
concepción, no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia sin el emplazamiento de aquel (art.210 C.C.).
2. Establece el 551-1 inc.2 que de toda remuneración pagada al conviviente el
director de una corporación o fundación, deberá darse cuenta detallada a la
respectiva asamblea.
Recepción en la ley Nº20.066 sobre violencia intrafamiliar: ya que será constitutivo
de esta, todo maltrato que afecte la vida o integridad física y psíquica de quien
tenga o haya tenido la calidad de cónyuge (pariente por consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta o colateral hasta el 3er grado inclusive) o una relación de
convivencia con el ofensor.
En materia previsional, se reconoce el concubinato en las siguientes normas:
- Respecto de los afiliados al antiguo sistema previsional: establece que la madre de
los hijos naturales (de filiación no matrimonial) del imponente, soltera o viuda que
estuviere viviendo a las expensas de este y siempre que hubieren sido reconocidos
por el causante con 3 años de anterioridad a su muerte, tendrá dº a una pensión
de montepío equivalente al 60% de la que habría correspondido si hubiere tenido
la calidad de cónyuge sobreviviente. El dº se extingue por matrimonio o
fallecimiento de la beneficiaria.
- Respecto de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales: la madre de los
hijos naturales (de filiación no matrimonial) del causante, soltera o viuda, que
hubiere estado viviendo a expensas de este hasta el momento de su muerte,
tendrá dº a una pensión equivalente al 30% de la pensión básica que habría
correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la que perciba
en el momento de la muerte. Para tender este dº el causante debe haber
reconocido a sus hijos con anterioridad a la fecha del accidente o diagnóstico de
enfermedad. Cesara este dº si la mujer contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso
tendrá dº a que se le pague el equivalente a 2 años de su pensión.
- Respecto de los afiliados de AFP: el padre o madre de hijos de filiación no
matrimonial de la o el causante tendrán dº a pensión de sobrevivencia si reúnen
los siguientes requisitos a la fecha del fallecimiento: ser soltero o viudo y vivir a
expensas del causante.
Recepción en el dº penal; art.108 C.P.P.: en los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que este no pudiere ejercer los dºs que en
este código se le otorgan, se considerara víctima: al cónyuge, conviviente civil y a
los hijos, a los ascendientes, al conviviente, etc. La importancia se refleja en la
posibilidad de reclamar la pertinente indemnización civil, derivada de la comisión
del ilícito penal. También de acuerdo al 390 del C.P. se considera parricida al que
conociendo las relaciones que los ligan mate a …. Su conviviente. Y si la víctima del
delito es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el
nombre de femicidio.
Recepción en la ley 19.253 sobre pueblos indígenas: tanto en las enajenaciones
como en los gravámenes, el titular de la propiedad deberá contar con la
autorización establecida en el 1749 y en caso de no existir matrimonio civil, deberá
contar con la autorización de la mujer con la cual ha constituido familia, sopena de
nulidad del acto.
Recepción en nuestra jurisprudencia: algunos fallos consagran la tesis que supone
la existencia de una comunidad, o de una sociedad de hecho entre los
convivientes, de manera que a su término procede liquidar los bienes adquiridos
por los convivientes, debiendo partirse aquellos conforme al art.227 Nº1 del C.O.T.
Registro de mediadores:
Lo mantiene el ministerio de justicia a través de las secretarias regionales ministeriales, en
el registro todos los mediadores se individualizarán y se consignara el ámbito territorial en
que prestarán sus servicios, debe corresponder al territorio jurisdiccional de la corte de
apelaciones o de varias que se encuentren en una misma región y a lo menos en el
territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en asuntos
de familia. El ministerio proporcionará a las cortes de apelaciones, la nómina de los
mediadores habilitados en su jurisdicción, la que debe mantener en su página web.
Para ser inscrito en el registro de mediadores se requiere:
- Poseer título profesional de una carrera que tenga al menos 8 semestres de
duración, otorgado por una institución de educación superior del estado o
reconocida por él.
- Acreditar formación especializada en mediación y en materias e familia o infancia,
impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitación
o investigación en dichas materias.
- No haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, por delitos del 361
a 375 C.P.
- No haber sido condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar.
- Disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediación en cualquier comuna
donde tenga jurisdicción el juzgado ante el cual se acuerde.
Nada dice la ley respecto del impedimento de la guarda (116 C.C.) pero no obstante el
silencio, debemos entender que tratándose de A.U.C. opera también dicho impedimento,
habida cuenta de lo dispuesto en el art.23 de la ley.
Formalidades posteriores a la celebración del A.U.C. el registro especial de A.U.C.:
Una vez finalizada la celebración, se les entregará a los contrayentes una libreta de A.U.C.
y remitirá el acta al registro especial para proceder a su inscripción (art.11 del
reglamento). Dicha acta se inscribirá en un registro especial en el registro civil (art.6 inc.1)
y este se encargará de la organización, operación y administración del registro especial de
A.U.C. (art.12 del reglamento).
La inscripción del Acta en la que conste la celebración del ctto deberá incluir las siguientes
referencias:
a) Nombre completo y sexo de los contrayentes.
b) Fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra el ctto.
c) Certificación realizada por el Oficial del Registro Civil del cumplimiento de los
requisitos.
El art.16 del reglamente pormenoriza las menciones que debe contener la inscripción:
a) Fecha y nº de inscripción.
b) Fecha, hora, lugar y comuna de otorgamiento del acta.
c) Individualización del Oficial del Registro civil y la Circunscripción de la Oficina o de
la autoridad ante quien se hubiere celebrado (si se trata de acuerdos o
equivalentes celebrados en el extranjero).
d) Individualización de los contrayentes (nombres, apellidos, nº de C.I o extranjero,
sexo, estado civil, nacionalidad).
e) Régimen de comunidad si se hubiere pactado.
f) Anotar la circunstancia de haberse celebrado en el artículo de muerte.
g) Certificación realizada por el Oficial Civil de la Oficina del Registro Civil, de haber
dado cumplimiento a los requisitos.
En cuanto a los efectos patrimoniales, las reglas son las siguientes (art.15):
Los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del ctto y de los que
adquieran durante la vigencia de este. Salvo se sometan de manera expresa a un
pacto de comunidad. Es necesario distinguir:
1. No serán comunes, si se adquieren a título gratuito, sean muebles o inmuebles.
2. Podrán ser propios o comunes, si se adquieren a título oneroso. Serán propios de
no mediar pacto de comunidad y comunes si se conviene este.
Si al celebrar el ctto nada estipulan los contrayentes, se entenderán separados
totalmente de bienes.
Los convivientes civiles pueden celebrar un pacto de comunidad, al convenir el
A.U.C., del que se dejara constancia en el acta y registro del acuerdo. Los
convivientes civiles se someterán a las siguientes reglas:
a) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del A.U.C. se
considerarán indivisos o comunes por mitades (50%) entre los convivientes civiles,
excepto los muebles de uso personal necesarios del conviviente que los ha
adquirido.
b) Para efectos de la ley se tendrá por fecha de adquisición aquella en que el titulo
haya sido otorgado (y no cuando opere el modo de adquirir). Por lo que si se
compra un inmueble vigente el A.U.C. y se inscribe una vez extinguido, será
común.
c) Se aplicarán a la comunidad de bienes, las reglas del cuasicontrato de comunidad
(2304 a 2313). Por lo que las deudas contraídas en pro de la comunidad, es
obligado el conviviente que las contrajo, pero tendrá acción contra el otro
conviviente, para el reembolso de la mitad de lo pagado (2307). Cada conviviente
debe a la comunidad lo que saca de ella, los intereses corrientes de los dineros que
emplee en sus negocios y es responsable hasta de la culpa leve (2308), cada
conviviente debe contribuir a las obras y reparaciones proporcionalmente a su
cuota, por la mitad de lo invertido (2309), los frutos de las cosas comunes, deben
dividirse por mitades entre los convivientes (2310), la división de la cosas comunes
se sujetaran a las mismas reglas que en la partición de la herencia (2313). Por lo
que podrá invocarse el art.1317, lo que no implica el término de la comunidad,
sino que liquidar solo los bienes comunes a la época de la demanda de partición.
Para que expire el pacto de comunidad será necesario que así lo pacten los
convivientes civiles o que expire el A.U.C.
d) La liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes o sus herederos, también podrán someter la liquidación a
conocimiento de un juez partidos, otorgándole incluso el carácter de árbitro
arbitrador (art.22 inc.2).
e) Si el acuerdo de unión civil se celebrare por intermedio de mandatario, este
requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes
a que se refiere el art.15 (art.5 inc. final).
Si los convivientes hubieren pactado comunidad, podrán sustituirlo por el de
separación total de bienes (por escritura pública y no surtirá efectos sino desde
que se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del A.U.C. dentro de 30
días siguientes a su otorgamiento) en esta, los convivientes podrán liquidar la
comunidad, celebrar otros pactos lícitos, lo que producirá efectos desde la
subinscripcion (regla idéntica al 1723 C.C. en sociedad conyugal). En este caso no
procede la renuncia a los gananciales o dºs de uno de los comuneros. Tal acto seria
donación y seria imperativo que cumpliera con los requisitos de tal ctto.
Los convivientes civiles que celebren el A.U.C. o equivalente en territorio
extranjero, lo podrán inscribir en Chile y se consideraran separados de bienes, a
menos que al inscribir pacten someterse a la comunidad (12 y 13).
Posibilidad de afectar como bienes familiares los que pertenezcan a uno o ambos
convivientes civiles; inc. final del art.15: cualquiera que sea el régimen de bienes, tendrá
aplicación lo dispuesto en el 141 a 149 del C.C. el inmueble que sirva de residencia
principal y los muebles que guarnezcan el hogar y dº y acciones que posean en una
sociedad que a su vez sea la propietaria del inmueble que sirva de residencia principal,
podrán afectarse como bienes familiares.
Presunción de paternidad:
Se estará a las normas que la regulan en el art.184 C.C. (art.21). en consecuencia, se
presumirán hijos del conviviente civil varón:
- Los nacidos después de la celebración el A.U.C.
- Los nacidos dentro de los 300 días siguientes al termino del A.U.C.
No se aplicará la presunción:
- Respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración
del A.U.C. si el conviviente no tuvo conocimiento de la preñez y desconoce
judicialmente su paternidad.
- Los nacidos después de 300 días del término del A.U.C.
Regirá la presunción respecto del nacido después de 300 días de expirado el A.U.C. por el
hecho de consignarse como padre el nombre del ex conviviente, a petición de ambos ex
convivientes, en la inscripción de nacimiento del hijo.
Se pueden señalar una serie de similitudes y diferencias entre uno y otro ctto:
Semejanzas:
- Ambos son cttos solemnes.
- Ambos son cttos que solo pueden celebrar 2 personas
- Ambos son cttos puros y simples.
- Ambos pueden calificarse como un acto del estado (requieren un Oficial Civil).
- Ambos originan un estado civil.
- Ambos se rigen por impedimentos de parentesco.
- Ambos originan el deber de ayuda mutua.
- Ambos permiten que ciertos bienes se afecten como familiares.
- Ambos confieren la posibilidad de que nazca una comunidad (una al expirar el
régimen matrimonial; 1750).
- Ambos otorgan dºs hereditarios y dºs en la partición de bienes del cónyuge o
conviviente civil fallecido.
- Ambos confieren los mismos dºs prescritos en la regla 10ª del art.1337 C.C.
(partición de bienes).
- Ambos confieren legitimación para demandar indemnización de perjuicios.
- Ambos otorgan dº a demandar compensación económica.
- Ambos terminan en caso de muerte presunta en los mismos plazos del art.43
L.M.C.
- En ambos el régimen será de separación total de bienes (si se trata de un
matrimonio celebrado en el extranjero o A.U.C. o equivalente extranjero, a menos
que pactaren otra cosa).
- En el caso del matrimonio y A.U.C. se puede demandar nulidad por las mismas
causales del art.6 y 7, atendido al art.23 de la ley 29.830.
- En ambos rigen los impedimentos impedientes o prohibiciones de guarda y
segundas nupcias.
Diferencias:
- Quienes celebran el matrimonio deben ser un hombre y una mujer, en el A.U.C.
puede ser personas del mismo sexo.
- Quienes celebran el A.U.C. deben ser mayores de edad, en el matrimonio pueden
ser menores de edad (16 años) por lo que para este rige el impedimento
impediente del ascenso.
- A la celebración del matrimonio deben concurrir testigos, en el A.U.C. no requiere.
- El matrimonio requiere formalidades previas de la manifestación e información, lo
que no requiere el A.U.C.
- El matrimonio origina el estado civil de “casado”; el A.U.C. el de “conviviente civil”.
- El parentesco por afinidad permanece una vez que termina el matrimonio, lo que
no ocurre al termino del A.U.C.
- El matrimonio origina el dº-deber alimentario entre los cónyuges, el A.U.C. solo
obligación genérica de aporte.
- El matrimonio origina deber de fidelidad y guardarse fe, protección recíproca y
cohabitación. Ninguno de estos se origina en el A.U.C.
- El matrimonio no admite resciliacion. El A.U.C. si puede terminar por mutuo
acuerdo de convivientes civiles.
- El matrimonio no puede terminar por voluntad unilateral, el A.U.C. si puede.
- El error como causal de nulidad, es más amplio en el matrimonio (puede alegarse
como error en una cualidad personal, determinante para el consentimiento), en el
A.U.C. el error solo puede referirse a la identidad de la otra persona. En el
matrimonio la acción de nulidad por error prescribe en 3 años en el A.U.C. en 1.
- También es más amplio el tratamiento de la fuerza en el matrimonio (puede ser
ocasionada por una circunstancia externa) en el A.U.C. se exige que sea ejercida en
contra de uno o ambos contrayentes. El plazo para alegar la nulidad prescribe en 3
años en caso de fuerza y en el A.U.C. en 1 desde que cesa.
- En el caso del A.U.C. no se admite pactar régimen de participación en los
gananciales a diferencia del matrimonio.
- Tratándose del matrimonio, habrá sociedad conyugal en silencio de los
contrayentes, en el A.U.C. habrá separación total de bienes.
- En el matrimonio (sociedad conyugal), los bienes muebles adquiridos a título
gratuito ingresan a la sociedad, en el A.U.C. solo ingresan los adquiridos a título
oneroso, si pactan comunidad de bienes y los bienes que poseían antes del A.U.C.
seguirán perteneciendo a cada uno.
- La ley que rige el A.U.C. es aquella vigente a la época de su celebración, lo que
regirá para su terminación. En el matrimonio, la ley aplicable al divorcio es aquella
vigente al interponerse la acción (art.83 L.M.C.).
- Aunque en ambos opera el impedimento impediente de las segundas nupcias, en
el caso del matrimonio, el impedimento se le aplica al padre o madre que tenga
hijos de precedente matrimonio bajo tutela o curaduría, respecto del A.U.C. el
impedimento opera para la persona que tenga la guarda de otra (de cualquier
persona; art.10 ley 20.830).
- Los cónyuges pueden realizar los trámites para la adopción de un menor, los
convivientes carecen de tal dº.
- El matrimonio declarado nulo, se entenderá que es putativo, no ocurrirá tal con el
A.U.C. declarado nulo.
- Conforme al 2509 C.C. la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, no
ocurre lo mismos entre convivientes.
- El legado de cosa ajena es válido, si fuere a favor del cónyuge, no lo será aquel a
favor del conviviente civil (1107 C.C.)
- A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer o sus herederos pueden renunciar
a los gananciales, no se contempla este dº tratándose del pacto de comunidad
entre los convivientes civiles, de haber tal tendría que cumplirse con los requisitos
de la donación.
- De acuerdo a la ley de Copropiedad inmobiliaria, el cónyuge del copropietario
puede integrar el comité de administración, no puede hacer esto el conviviente
civil.
- Si bien tanto cónyuges como convivientes civiles, pueden ser carga del otro
cónyuge o conviviente, estos últimos no fueron incluidos entre los causantes de
asignación familiar.