Ética y Compliance

Ética y compliance

Para evitar que se cometan delitos en la organización, la ética corporativa y las medidas de vigilancia son
esenciales.

1.- Ética Corporativa

La ética corporativa puede entenderse, en sentido general, como los principios que deben regir respecto del
comportamiento de los integrantes de una organización. El término comúnmente utilizado por estudios y documentos
académicos es el de principios de buen gobierno corporativo.
La razón de la terminología se debe a que los principios del buen gobierno corporativo surgen y tienen su mayor
aceptación en aquellas empresas que en Chile identificamos como sociedades anónimas abiertas (S.A.A), las cuales
tienen una regulación especial en cuanto a su estructura y organización, como también en cuanto a su fiscalización.
Las sociedades anónimas abiertas son organizaciones empresariales que necesitan financiamiento. Este se puede
obtener de dos maneras:

1 Una forma regular de obtener financiamiento para la ejecución de los proyectos es acudir al mercado
financiero, en el cual la institución que provee de recursos es un banco.
2 Otra forma de financiamiento consiste en que cualquier persona invierte en las referidas sociedades, a cambio
de títulos de valor llamados “acciones”. En este caso, las acciones representan un porcentaje de la propiedad y
en el control de la sociedad aludida.
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Así, la propiedad y control de una sociedad anónima están radicados en múltiples personas. Sin embargo, los
propietarios de una sociedad anónima abierta no siempre serán los controladores de la misma, ni mucho menos
serán los que nombren y designen a los administradores ni el curso de la empresa. Es lo que ocurre, por ejemplo,
con los accionistas minoritarios. Por lo mismo, en este tipo de sociedades es clara la separación entre la propiedad y
la administración.

 Para que exista equilibrio y respeto entre quienes tienen una determinada porción y control de la
sociedad y los que la administran, es que surgen los principios del buen gobierno corporativo.

Lo anterior no significa que la ética corporativa deba regir solamente para las organizaciones que emiten títulos de
valor y que cotizan en bolsa, sino que es totalmente extensible y aplicable a otro tipo de organizaciones1 , ya sea a
las entidades estatales, organizaciones mixtas o a organizaciones eminentemente privadas (como lo son las
corporaciones, fundaciones, sociedades en general, entre otras).
Visto desde otra perspectiva, existe una razón estratégica en darse y seguir reglas de ética corporativa: al reconocer y
reducir los riesgos en los que podría incurrir la organización, se evitan contingencias desfavorables que podrían
terminar con ella.
Por lo anterior, el establecimiento de pautas de conducta en una organización es una cuestión que se debe
determinar caso a caso, teniendo como horizonte las mejores opciones que pueda tener cualquier estructura con
fines empresariales, corporativos, asistenciales, educativos o de cualquier tipo.

1.1.- Exigencias de la ética Corporativa

Existe relativa conformidad, o por lo menos similitud, en los principios que se reconocen para un buen gobierno
corporativo en las sociedades anónimas abiertas que emiten títulos de valor.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha manifestado, al respecto, que deben
regir las siguientes directrices o principios:

1 Deben existir garantías para la base de un marco eficaz para el gobierno corporativo, esto es, propender a una
forma de organización fundamentada en el ordenamiento jurídico y en reglas internas de la misma institución.
2 Deben establecerse los derechos de los accionistas y sus funciones, lo cual consiste en asegurar los
derechos que pueden ejercer los propietarios de la organización.
3 Debe resguardarse un tratamiento equitativo de los accionistas, es decir, establecer un marco que reconozca
y respete el derecho de todos los propietarios, independiente del porcentaje de propiedad o control.
4 Debe establecerse el respeto e intervención de partes interesadas en el ámbito del gobierno corporativo, ya
sea que tengan fundamento legal o por acuerdos mutuos, y en el mismo sentido fomentar la cooperación entre
la sociedad y los terceros. Un claro ejemplo en este sentido es la integración de personas, comunidades y
potenciales afectados por proyectos que intervienen el medio ambiente.
5 Debe garantizarse la divulgación de datos y la transparencia, esto es, divulgar de forma oportuna, clara y
pertinente aquella información que es materialmente relevante de la organización. En el ámbito de sociedades
que emiten títulos de valor, la regla general es la transparencia de todo hecho relevante que pueda incidir en los
resultados de la sociedad, lo cual en los ámbitos de los negocios es conocido como “mandatory disclosure”.
6 Debe establecerse la responsabilidad del Consejo (directorio) frente a la misma empresa y a sus propietarios2 .

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Esto no implica que las directrices individualizadas sean las únicas reglas que debe conformar la ética corporativa o
del buen gobierno corporativo. Por lo demás, estos principios requieren de una adaptación e interpretación acorde a
la organización de que se trate: por ejemplo, encontramos las organizaciones que en Chile se regulan como
personas jurídicas privadas sin fines de lucro, estas son las fundaciones, corporaciones o asociaciones.
Ahora, que una corporación o una fundación no tenga un propietario determinado no quiere decir que su forma de
organización impida la aplicación de las reglas de un buen gobierno corporativo. En éstas se puede ver una
contraposición entre la organización misma, que tiene sus propias reglas de supervivencia, y los que la administran y
participan en ella.
Se puede decir que la ética corporativa exige de una fundación, corporación o asociación:

La existencia de una institucionalidad y organización clara y eficaz, acorde con las exigencias y obligaciones del
ordenamiento jurídico y con las reglas y normas que la misma institución se otorgue.

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Establecer mecanismos de control para las personas que integran la organización, incluyendo a terceros. Por
ejemplo, en caso que alguna de ellas se extralimite o realice comportamientos fuera de su esfera de atribuciones.

Resguardar un tratamiento equitativo entre los distintos organismos que componen la institución, y establecer
mecanismos efectivos para que cada uno ejerza sus derechos y garantías.

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Establecer mecanismos e instancias de participación y diálogo con terceros interesados en los cometidos, desarrollo
y fines de la organización.

Establecer normas sobre transparencia, relevantes para los integrantes de la organización y para terceros
interesados.

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Configurar formas y procedimientos de establecimiento de responsabilidad de los integrantes de una institución por
el comportamiento que tengan en el desempeño de sus funciones.

En forma resumida, se puede plantear que los principios de la ética corporativa están influidos por dos aspectos. El
primero de ellos viene dado por la estructura particular de la organización. Por ejemplo, no tiene sentido señalar y
explayarse sobre los derechos de los propietarios cuando no hay dueños en el caso concreto. En la misma lógica,
pueden existir mayores o menores exigencia de transparencia dependiendo de los intereses y derechos que tengan
terceros tanto para el conocimiento de determinada información como también para el resguardo y confidencialidad
de datos. Así, puede que tenga sentido que una determinada entidad fiscalizadora tenga pretensiones de saber el
número de pacientes que atiende una específica clínica privada, o que exista interés en estadísticas generales sobre
las enfermedades de la población que atiende la clínica, sin embargo, no se ve que exista un interés preponderante
en saber y conocer, por la entidad fiscalizadora, el contenido de la ficha clínica de cada uno de los pacientes, en
estos casos cada paciente puede tener interés en el resguardo de su vida privada el cual finalmente prevalece.

 Los principios éticos que deben regir la administración y gestión de una organización pueden ser
distintos dependiendo de la institución, entidad o persona jurídica específica que se trate.

La segunda cuestión que se debe tener en consideración es que el contenido de la ética corporativa de una
organización (reglas, normas, procedimientos, principios, directrices o recomendaciones) depende, en parte, de un
test de proporcionalidad. En este se sopesa, por un lado, el valor que tiene el reconocer y evitar ciertos riesgos
específicos y, por otro, el desarrollo de la misma organización, en tanto dichas normas y procedimientos no sean
obstáculo para los fines de ésta. En otras palabras, se debe tener en consideración una cuestión práctica. Por
ejemplo, puede que la máxima seguridad sea establecida mediante normas que hagan imposible que la
organización se desempeñe en determinado ámbito. Debe existir un equilibrio entre lo que se resguarda y las
consecuencias que se pueden prever por el establecimiento de estándares de ética corporativa.
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Debe ser aclarado desde ya, en relación a este segundo punto, que la opción sobre los beneficios y detrimentos de
determinadas reglas y principios no es una decisión que corresponda a cada integrante de una organización al
momento de decidir si sigue alguna regla o pauta. Utilizando un ejemplo, supongamos que un funcionario debe
ingresar documentos contables al registro de una organización, previo chequeo de su emisor y de la autenticidad
formal y material del mismo documento. El funcionario no puede decidir personalmente que no realizará ciertos tipos
de revisiones para hacer más expedito su trabajo y las comunicaciones con otros departamentos, esto, porque la
decisión de ponderación no le corresponde a él. Ésta corresponde a la institución y a sus organismos
correspondientes al momento de configurarse y dotarse de las normas, reglas, principios o pautas específicas de su
modelo de cumplimiento normativo. De otro modo, cada cual seguiría o respetaría lo que estime pertinente, que es
justamente la mayor fuente de riesgos que se intenta evitar.
1.1.1.- Los conflictos de interés y los deberes de lealtad o fiduciarios
Especial consideración merece el concepto, contenido y tratamiento de los conflictos de interés y su relación con
deberes de lealtad o fiduciarios.
La deslealtad puede ser entendida en estrecha relación con aquello que se ha denominado abuso de confianza, es
más, se ha llegado a decir que la transgresión a la confianza es lo determinante en muchos ilícitos denominados de
cuello blanco 3 . En concreto, la deslealtad debe ser definida por referencia a los “deberes de lealtad”, los cuales se
tienen respecto de un individuo, un grupo o una institución 4 .
El contenido específico de los deberes de lealtad para con algo o alguien, es tener los intereses de estos en
consideración, incluso por sobre los intereses que uno mismo pueda tener. Así por ejemplo, el deber de lealtad para
con la familia exige cuidar de los integrantes de la misma, incluso cuando puedan surgir opciones que son más
beneficiosas para un integrante particular de la familia pero no para todos. En el mismo sentido, un trabajador debe
ser leal para con su empresa u organización, resguardando y manteniendo confidencialidad de la información que en
el desempeño de su cargo maneja, incluso cuando una institución de la competencia le ofrezca trabajo por una
mayor remuneración que la que actualmente perciba.

 Los deberes de lealtad se encuentran íntimamente conectados con los deberes fiduciarios. Se ha
entendido que el deber de lealtad es un deber de tipo ético, en cambio, los deberes fiduciarios
son de tipo legal o jurídico 5 .

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Pueden existir deberes de lealtad que no son deberes fiduciarios, por ejemplo: los deberes de lealtad que se tienen
para con los amigos. Pero, por otra parte, también pueden existir deberes de lealtad que son a la vez deberes
fiduciarios, por ejemplo: los deberes de ciertos trabajadores, por cláusulas contractuales, de no trabajar para la
competencia de una empresa por determinado tiempo en caso de renuncia o desvinculación, los deberes de
mantener la confidencialidad de cierta información, los deberes de cuidado en la administración del patrimonio ajeno
ya sea de un particular o de la organización para la cual se prestan servicios.

En el cumplimiento de deberes de lealtad puede producirse lo que se llaman los

conflictos de interés, esto es, aquella situación en la cual colisionan los intereses
particulares de quien tiene un deber de lealtad y los intereses de la persona,
grupo o institución para con la cual se tiene el deber.

No todo conflicto de interés implica siempre que deben primar los deberes de lealtad por sobre los intereses
personales del obligado. Pueden existir razones de peso o procedimientos que den solución a este tipo de
situaciones.
El conflicto de interés puede ser definido como “…la existencia de situaciones de riesgo objetivo para los intereses
públicos o los intereses de determinado colectivo porque una persona (funcionario público o agente privado) que se
encuentra sometida al deber fiduciario de velar por tales intereses, mantiene, a la vez, cargos, intereses o relaciones
de carácter privado (excepcionalmente, también de carácter público) que le generan el incentivo de favorecer éstos
en desmedro o por encima de aquellos.”6

 El punto central de los conflictos de interés es la existencia de interés personal, de cualquier

índole, contrario a los intereses de la institución, que se pueden ver reflejados en el desempeño
del cargo o actividad que se detenta. Y la solución para este caso es comunicar el conflicto.

Un claro ejemplo de conflicto de interés es el caso en que la persona a cargo de la contratación de proveedores
decida celebrar el contrato o convenio justamente con una sociedad en la cual el que selecciona tenga participación
social, o que alguien de su familia es dueño de la empresa. Acá perfectamente puede ser que la empresa contratada
sea la mejor opción, pero ello no descarta el conflicto, por lo mismo la primera medida es siempre la transparencia,
así otra persona puede tomar la decisión.
Dar cuenta de la colisión de intereses, como mecanismo de solución, no es necesariamente la prioridad de los
intereses de la institución, sino la transparencia, en el sentido: si hay conflictos de interés es mucho mejor saberlos y
conocerlos, de modo tal que se puedan fiscalizar y dar seguimiento adecuado conforme a las condiciones y
circunstancias particulares. Esto porque no necesariamente todo conflicto de interés, como se manifiesta, implica la
comisión de algún ilícito o conducta incorrecta, lo que da cuenta el conflicto es de un peligro 7 .

1.2.- Estándares de la ética Corporativa

Los estándares de la ética corporativa pueden ser definidos en abstracto, sin perjuicio de la determinación concreta
de cada caso particular, dependiendo de ciertos factores y elementos particulares que se deben tener en
consideración.
Una de las principales razones para el establecimiento y respeto de la ética corporativa es evitar riesgos específicos.
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Entre ellos, principalmente los fraudes que se pueden dar al interior de una organización. En este contexto se debe
entender el término fraude de forma amplia y no solamente jurídica, es decir, puede ser un fraude la apropiación de
fondos de una institución, como también lo puede ser dar un uso distinto a los estipulados; también puede ser
entendido como un fraude no cobrar sistemáticamente créditos para la organización, o registrar menos activos de los
reales.
Las consecuencias negativas de estas conductas no solamente radican en el perjuicio directo que se genera, como
lo es el monto de lo sustraído o apropiado por otro, sino, también, en otro tipo de detrimentos. Por ejemplo, una mala
contabilización para causar un fraude puede implicar el pago de mayores tributos de los que por ley deben ser
pagados, generar el pago de multas de diversa índole (administrativas, laborales, previsionales), o la focalización de
recursos donde no son necesarios, en perjuicio de la inversión de fondos donde sí lo son.
Si bien evitar riesgos es altamente relevante, la prevención, detección y control no puede generar un mayor costo que
el beneficio que se espera. Por lo anterior, la implementación de estándares éticos, ya sea por políticas internas o
debido a otro tipo de regulaciones, debe ser en la medida que genere un valor agregado a la organización y no una
merma de su valor.
Ahora, en directa relación con lo planteado, los estándares de la ética corporativa deben ser fijados siempre como
una máxima que debe regir el comportamiento de todos los integrantes de una organización. Para su determinación,
se deben tener en cuenta ciertos parámetros:

La confianza que se genera en los participantes de la organización 

Esto es, en los integrantes que puedan participar en cualquier instancia. Esto facilita la toma de decisiones,
porque se cuenta así con antecedentes previos que las respaldan.

La satisfacción de expectativas externas, ajenas a la organización 

Esto es lo que en la unidad 01 se identificó como stakeholders. En otras palabras, el establecimiento de reglas
para un buen gobierno corporativo refleja que las decisiones y consecuencias del actuar de la organización son
acordes a sus fines estratégicos.

La promoción del desarrollo y fines de la organización 

Esto es, no solamente la propensión del bienestar económico mediante la prevención de fraudes, sino también,
por ejemplo, la promoción de los valores de la institución.

La supervisión y rendición de las acciones 

No se trata solo del establecimiento de responsabilidades por el comportamiento de los integrantes de

determinada unidad organizacional, sino también del establecimiento de medidas de check and balance (frenos
y contrapesos). Es decir, que las acciones de esta unidad organizacional estén fundadas en decisiones tomadas
por los distintos actores y no por un solo integrante. Esto no quiere decir que haya una supervisión constante,
sino que exista la posibilidad de supervisión. Por ejemplo, una buena medida de frenos y contrapesos es la
transparencia y conocimiento de la información, como lo es la regla que vimos en esta unidad con ocasión de
los conflictos de interés.

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Lo anterior debe reflejarse en un círculo virtuoso que finalmente se traduzca en que la ética corporativa permita y
proporcione las bases para la búsqueda y consecución de objetivos estratégicos, determinar los mecanismos y
herramientas que se tienen para alcanzarlos y supervisar el proceso que se ha dado para ello.

1.3.- La ética Corporativa en el Compliance

Como se expuso en la unidad anterior, dentro de las formas de control de las empresas, fundaciones o corporaciones
está el modelo de la autorregulación regulada. Esto es, la forma de regulación que surge por cierto tipo de
obligaciones o incentivos estatales, pero que da un campo amplio de libertad en el establecimiento y dotación de
normas, reglas y procedimientos.
De lo anterior resulta que el compliance puede ser entendido como el procedimiento mediante el cual se establecen
normas y reglas internas para el cumplimiento del mismo ordenamiento jurídico. Ahora bien, ¿de dónde nace el
sustrato o estructura para dotar de contenido el compliance? Aquí es donde la ética corporativa juega un rol
preponderante.
El compliance puede ser una iniciativa que surge a raíz, por ejemplo, del cumplimiento de ciertas normas laborales o
puede instaurarse en una empresa para evitar la responsabilidad penal de las personas jurídicas (como se verá en
unidades posteriores). Sin embargo, la directriz que guía el contenido del compliance es tener como horizonte el
buen gobierno corporativo.
Las normas por las cuales determinada estructura organizacional se auto-obliga depende de su tamaño,
complejidad, riesgos, beneficios esperados, entre otros factores. La decisión de elegir determinadas normas por
sobre otras, es algo que atañe a la ética corporativa. Por ejemplo, configurar las relaciones por medio del
entendimiento de los deberes de lealtad y la confianza entre los distintos integrantes, sin dejar de lado los frenos y
contrapesos que deben existir entre los mismos.

La ética corporativa, como parte de una cultura organizacional, es la que

finalmente interviene transversalmente en una organización y permite un efectivo
cumplimiento de todo tipo de obligaciones y responsabilidades. En otros
términos, debe ser el esqueleto de cualquier modelo de cumplimiento u otro
instrumento, como los códigos de ética.

Si bien el compliance puede surgir como forma de control para evitar riesgos específicos, como lo es la posible
responsabilidad penal de las personas jurídicas, también puede tener como cometido prevenir multas laborales o
sanciones administrativas, cumplir obligaciones contractuales, fomentar la transparencia en la toma de decisiones, o
construir bases de diálogo y entendimiento con actores ajenos a la institución, entre tantos otros cometidos.

1.4.- Los deberes de vigilancia8

Los deberes de vigilancia pueden entenderse como los deberes que surgen para los diversos integrantes de una
organización, con la finalidad de vigilar o supervisar el actuar de otros miembros, ya sea para evitar resultados
lesivos al interior o al exterior de la organización.

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Para determinar los deberes de vigilancia que deben guiar el actuar de los distintos integrantes se debe tener en
consideración ciertos principios o directrices, que dependiendo de la intensidad con la cual se presenten
determinarán el deber concreto.

Consideraciones para determinar los deberes de vigilancia

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1.4.1.- Vigilancia en relaciones verticales

En el caso de las relaciones verticales corresponde observar lo que ocurre en la responsabilidad de arriba hacia
abajo, y lo de abajo hacia arriba.
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Lo más simple es el caso de los subordinados para con los superiores. Los dependientes deben considerar
éticamente correcto denunciar o dar aviso de irregularidades de sus superiores. Para esto se necesita un alto grado
de convicción, y no solo indicios. Sin embargo, por la misma estructura jerárquica y de dependencia, si bien se puede
decir que es recomendable, no se puede afirmar que exista un deber de vigilancia de los subordinados respecto de
los superiores, de hecho ello rompería seguramente con el desarrollo y propensión de los fines de una organización,
es decir, los costos de dicho tipo de organización superaría todo posible beneficio, ya que siempre se debe estimar
que hay casos en que las suposiciones pueden ser correctas, como en otros en los que las conjeturas son erradas
totalmente.
El caso más evidente de vigilancia, en cambio, es el de los superiores respecto de sus dependientes. En estas
hipótesis, en primer lugar, existe el deber de selección, y con posterioridad existe el deber de vigilar en aquellas
situaciones en las cuales haya indicios de alguna posible lesión.

El deber de selección consiste en que los superiores deben elegir a personas

idóneas para los cargos que necesitan llenar. El principio no exige que se escoja
a la persona más óptima, debido a que puede existir otro tipo de consideraciones
que limiten la elección (razones estratégicas, o de costo). La exigencia es,
entonces, la idoneidad con los antecedentes que se tienen a la vista al momento
de la contratación.

El deber de selección vale tanto para los peligros que se puedan generar hacia afuera de la organización, como
hacia dentro.

1.4.2.- Vigilancia en relaciones horizontales

Algo distinto ocurre en las relaciones horizontales, en todo tipo de puestos de administración. Acá se deben realizar
varias distinciones: en primer lugar, se debe distinguir si entre los que se encuentran en el mismo nivel existen
funciones compartidas, que son ejercidas parcialmente por varios, o si por el contrario en la relación horizontal no
hay atribuciones compartidas. Por otro lado se debe distinguir si la lesión que se pueda producir es a la organización
o a terceros ajenos.
En el evento de ser amenazas para terceros ajenos ante la situación de atribuciones compartidas, que pueden ser
ejercidas tanto por uno, como por otro, evidentemente existe un deber de vigilancia para con el otro, es decir, se debe
intervenir. Una manera de hacerlo sería dando aviso o no visando cierto comportamiento que presente indicios de
irregularidad. Esto vale tanto para riesgos al interior de la empresa u organización, como para posibles lesiones para
terceros ajenos a éstas.
Por el contrario, si estamos frente a una separación total de esferas en el plano horizontal, ello implica que cada cual
tiene competencias específicas por las cuales debe velar y no existe una obligación de vigilancia. Además, no parece
un sistema lógicamente viable.
Ahora, si nos encontramos ante posibles lesiones para con la misma organización sí existen deberes de prevención,
tanto si hay competencias compartidas (mayor intensidad del deber de evitación), como si hay competencias
separadas (menor intensidad del deber de evitación).
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Supongamos un caso en el cual el gerente general y el gerente de finanzas tienen atribuciones separadas. El
gerente de finanzas tiene un deber de fiscalizar al gerente general, si este realiza actuaciones contrarias al interés de
la organización. Pero no tiene un deber de supervisar al gerente general en caso que este, con sus decisiones,
pueda estar afectando a terceros. Todo esto porque el deber del gerente de finanzas es para con la organización,
independiente del rol que como ciudadano pueda o quiera ejercer.

1.4.3.- La posibilidad de vigilancia entre grupos y de terceros

La vigilancia entre grupos es la que debiese existir entre matrices y filiales. Puede entenderse que una organización
es matriz cuando sin poseer necesariamente la totalidad de la propiedad de otra, posee la propiedad y el control
mayoritario. En este sentido se entiende que la matriz debe vigilar a la filial.
Esta conceptualización puede aplicarse a otros campos, ya que en todos los ámbitos hay instancias u organismos
que dependen de otros. Por lo anterior, en estas situaciones, debe haber ciertos niveles de vigilancia. La pregunta es
cuánta vigilancia.
La respuesta es similar a las dadas. En estos casos, los deberes de la matriz o del organismo controlador, son los de
actuar en caso de indicios de irregularidades, riesgos, peligros o lesiones, y no permanentemente, como si existiese
un principio de desconfianza.
En segundo lugar, está no solo la posibilidad de vigilancia entre grupos, sino lisa y llanamente la discusión de
vigilancia de terceros, como de contrapartes, competidores, proveedores u otros. Acá no hay deberes para con la otra
organización, y pareciese regir el principio bajo el cual no debería haber deberes de vigilancia. Con todo, en una
sociedad cada vez más globalizada y dependiente de ciertos actores, el escenario jurídico ha cambiado, y sus
exigencias también. Esa es la lógica por ejemplo de muchas normas y recomendaciones para prevenir el lavado de
activos y evitar delitos como el soborno y el cohecho.
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Para entenderlo simplemente con un ejemplo cotidiano: parecería irrisorio exigir como deber, que al comprar una
prenda en una tienda de comercio se pregunte si la fábrica que confeccionó la ropa adquirió las telas legítimamente o
por otros medios, sin embargo, no parece tan irrisoria la prohibición de comprar cosas en la calle o comercios no
establecidos, porque tal vez en este caso los artículos que se compran sean robados. Este es un típico caso de
vigilancia de terceros, y es un deber porque si no hay mecanismos de resguardo puede que la persona que compra
termine cometiendo un ilícito.

1.5.- El Compliance como forma eminentemente preventiva de organizar

la vigilancia
Que el compliance sea operativo como forma de vigilancia preventiva depende, en gran medida, de los riesgos que
se traten de evitar o prevenir, ya que mediante un modelo de cumplimiento se pueden delimitar distintas
responsabilidades de las personas que integran la organización, desde las responsabilidades más cercanas al
riesgo, hasta las responsabilidades más alejadas para controlarlo y prevenirlo, e incluso hasta las formas de
investigación de los riesgos que efectivamente hayan acaecido o estén por suceder.
En resumen, dependiendo del funcionario o integrante de una organización que se trate, no es lo mismo delimitar
responsabilidades para prevenir un soborno o un cohecho, que evitar fraudes contables o impedir que se oculte
información relevante de transparentar, ya que cada persona en una organización, tanto por sus funciones como por
su jerarquía, estará ubicada en un lugar diferente respecto del riesgo.
En este sentido el compliance es una forma de organizar la vigilancia y las responsabilidades porque los modelos de
cumplimiento designan encargados de cumplimiento, los llamados compliance officer y, al mismo tiempo, establecen
parámetros, estándares y procedimientos respecto de todos los integrantes de una organización.
Lo anterior se sustenta en que si bien hay deberes de vigilancia de mayor importancia, como son los que tienen las
personas de las más altas jerarquías, es imposible que en pocas personas se atribuyan todos y cada uno de los
riesgos. Por lo mismo es que el compliance delega y determina las responsabilidades de cada persona, para que se
comporte de cierta forma en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, y de esta forma obtener un cumplimiento y
cultura global de respeto por las normas que se trate.

De este modo, al establecer un modelo de cumplimiento, se instauran en distintas

personas responsabilidades de vigilancia y de control, las cuales nunca dejarán
de pertenecer totalmente en el órgano superior o a las personas que están en
una jerarquía superior, pero para el caso particular y para el día a día, dichas
responsabilidades serán asumidas por cualquier persona de la organización que
se encuentre cumpliendo funciones cercanas al riesgo que se intenta evitar.

Y es en este aspecto que se puede entender que los programas de cumplimiento (el compliance) pueden ser
conceptualizados, en una de sus tantas caras o aristas, como una forma de organizar la vigilancia y las
responsabilidades en el control de ciertos cometidos.
Veamos el siguiente ejemplo. Puede que un dependiente (contador) tenga constante contacto con funcionarios
públicos, porque se dedica al área de la contabilidad y regularmente acude a la entidad fiscalizadora de tributos e
impuestos. Por lo anterior, es del todo razonable que el superior del contador vigile que su dependiente no tenga
conductas indebidas para con los funcionarios públicos, entre ellas, dar u ofrecer un beneficio económico para
obtener algún tipo de contraprestación, lo cual sería un cohecho, piénsese que acá los incentivos para este tipo de

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conductas pueden ser de muchas índoles: el trabajador quiere mostrar que logra objetivos con su trabajo, el
trabajador puede querer lograr algún bono por metas cumplidas, o quiere ascender en base a resultados en la
jerarquía de la organización. Sin embargo, si existe un modelo de cumplimiento que intente evitar este tipo de
conductas, es un riesgo que determinadas personas tengan contacto constante con funcionarios públicos, pero ello
es a la vez necesario para el funcionamiento de la organización, entonces, obviamente se pueden tomar distintos
tipos de medidas, desde las más cercanas a las más alejadas al riesgo.
Respecto del contador se lo puede capacitar y explicar cuáles conductas son correctas e incorrectas, y qué espera la
organización de él o se le puede pedir que siempre a este tipo de reuniones vaya acompañado; en cuanto al superior
del contador, se le puede exigir que ordene al contador que le informe cada vez que tiene una reunión y que le
informe de los resultados, para que así este pueda evaluar que no haya ocurrido un resultado irregular o anormal, o
incluso el superior puede participar aleatoriamente en distintas reuniones; a los superiores del jefe del contador se
les puede requerir que pidan información, que crucen datos y que hagan análisis sobre cómo opera determinada
unidad, entre otras muchas medidas, hasta llegar a las personas de más altas jerarquías que pueden tomar otras
medidas; o, por otro lado, que el órgano superior o el encargado de cumplimiento, como puede ser el fiscal de una
empresa, encargue al área de auditoría que recabe y analice lo que ha ocurrido en determinada unidad de una
persona jurídica, llevando a cabo una investigación interna, para esclarecer que tipo de conductas y riesgos se han
producido en el pasado o están por acaecer.

Actividad de aplicación 1
 Francisco, uno de sus colegas que hasta hace poco trabajó
para la competencia de su empresa, viene a sus oficinas.
Mientras saluda a sus compañeros, se entera de problemas
estratégicos que están teniendo en determinado proyecto, y
ofrece amablemente hacer algunas sugerencias.

 Él le cuenta que algunos proyectos en los que participó en

su trabajo anterior enfrentaron problemas similares y su
equipo logró corregirlos mediante soluciones innovadoras.
De hecho, él guardó todos los borradores que detallan los
enfoques que se utilizaron y con gusto los compartiría con
usted y con el resto del equipo si sirvieran de ayuda para el
proyecto.

 ¿Es esto aceptable? Considerando que hasta hace poco

Francisco trabajó para la competencia, ¿habría un
conflicto de interés?

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Estudio de caso

Pedro firmó una cláusula de exclusividad con la empresa minera donde trabaja.

Pedro es un reconocido psicólogo que se ha dedicado tempranamente en su carrera al área de recursos humanos de
una importante empresa minera. En su carrera ha ascendido desde el puesto menor que se puede ocupar como
psicólogo a un puesto que solo tiene como jefe directo al encargado de recursos humanos.
Producto de su buena fama y efectividad en la empresa, Pedro cuenta con varios beneficios. El primero de ellos es
que tiene un sueldo por sobre el promedio de psicólogos con su misma experiencia; el segundo, que a pesar de
tener un contrato de trabajo tiene un horario bastante libre. Debido a las características de su trabajo, suscribió
libremente una cláusula de exclusividad y no competencia. Esta consiste en que solamente trabajará para la
empresa y no ejercerá labores de psicólogo en otras instancias y que, en caso de desvinculación, no trabajará para
otra empresa del rubro durante al menos dos años.

 Debido al aumento de sus costos de vida, Pedro se vio obligado a obtener recursos adicionales, y
para lograrlo empezó a atender particularmente a otros pacientes. Entre estos tantos pacientes
apareció Samuel, un empresario que trabajaba para la principal empresa minera competidora de
la de Pedro, hecho que el psicólogo desconocía en un principio.

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Samuel, también en desconocimiento de las labores de Pedro, le confesó libremente sus pesares y alegrías. Entre
otros asuntos, le contó que recientemente habían firmado un acuerdo con un proveedor que les daría exclusividad en
la venta de ciertos productos esenciales para el rubro minero, por lo cual la empresa competidora, es decir en la que
trabajaba Pedro, cerraría prontamente. Además, le dijo que por el increíble negocio estarían buscando trabajadores
para todas las áreas, siendo ideal que éstos tuvieran experiencia.
Ante esta información, Pedro se planteó el dilema de las obligaciones que tenía para con su empresa que, por lo
visto, cerraría pronto. Sin saber qué hacer, decidió dejar poco a poco la empresa, dejando de atender a sus
trabajadores y faltando al trabajo, y hacerse de una cartera privada de clientes en su nueva consulta psicológica.
Una vez que fue descubierto, Pedro fue desvinculado.
Dolido, Pedro fue a la empresa de Samuel a pedir trabajo, consiguiéndolo inmediatamente. Su contratación fue
posible ya que el nuevo encargado de las incorporaciones laborales olvidó pasarle un formulario en el cual se le
preguntaba si tenía cláusulas de exclusividad y referencias de trabajos anteriores.
Este encargado no le entregó el formulario a casi nadie de las nuevas contrataciones. Entre estas nuevas
contrataciones no solo estaba Pedro, sino también Octavio, el cual aparentaba ser un exitoso abogado, pero no tenía
título profesional. Esto fue descubierto e incidió en que la empresa minera perdiera varios juicios con cuantiosas
sumas de dinero implicadas.

Actividad de aplicación 2

En relación a este caso, ¿se puede entender que hay una infracción de deberes de lealtad y eventualmente de
deberes fiduciarios del psicólogo? ¿Se pueden determinar las infracciones de los deberes de vigilancia en la
segunda empresa?
Ética y Compliance

Respuesta sugerida 

Acá, en el caso de Pedro, se puede apreciar claramente como él ha infringido no solo deberes de lealtad, sino
también deberes fiduciarios para con su empresa minera.
El primero de ellos se da en su calidad de trabajador de la empresa minera, ya que con esta suscribió un
contrato de exclusividad y no competencia, esto consiste en comprometerse a trabajar solamente para la
empresa en la cual ejerce labores, estándole totalmente prohibido, además, trabajar para otra empresa que se
dedique al mismo rubro, como lo podría ser otra empresa minera. Acá Pedro, al empezar a dedicarse
privadamente a su profesión no solo no es leal con su empresa, sino también infringe los deberes fiduciarios
que ha pactado. Se debe tener en claro que no se requiere un perjuicio directo para entender la infracción de
estos deberes, sin embargo, en el caso siempre puede existir: acá en concreto al descuidar su trabajo y
pacientes, siendo que la empresa dedicaba recursos a ello pagándole su sueldo.
Además, ante la infracción de sus deberes conoce a su paciente Samuel, de la otra empresa minera. El
resultado de esto es enfrentarse a un dilema ético, sabiendo pero no debiendo saberlo, ya que no debería haber
ejercido paralelamente la profesión, que su empresa cerrará o se verá gravemente afectada. Así, puede tomar
una decisión utilizando esa información que no debió saber. Acá actúa correctamente porque sigue trabajando
en la empresa, pero de a poco la va dejando.
Posteriormente al ser despedido acude a la otra empresa. Acá él ya se encontraba sin trabajo, por ende no tiene
un deber para con la empresa primera, a menos que hubiera pactado no trabajar para la competencia en
determinado periodo luego de su desvinculación.
Finalmente, en cuanto a los deberes de vigilancia del encargado de incorporaciones, se pueden identificar
fácilmente. Existiendo el deber de llenado de un formulario en que se consultaba sobre cláusulas de
exclusividad, como también la entrega de requisitos de titulación, se contrató a Pedro y Octavio. En el caso
concreto ello puede generar inconvenientes a futuro, la cuestión es cómo la empresa puede alegar que fue
engañada si no ejerció las medidas de control mínimas. Esto no quiere decir que una empresa no pueda ser
“engañada”, sino que debe evitar colaborar o permitir la ausencia o distorsión de información.

Ética y Compliance

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Ética y Compliance

Resumen y Glosario
Resumen

 La ética corporativa puede entenderse como los principios que deben regir respecto del comportamiento de los
integrantes de una organización, conocidos como principios de buen gobierno corporativo. Para que exista
equilibrio y respeto entre quienes tienen una determinada porción y control de la sociedad y los que la
administran, es que surgen los principios del buen gobierno corporativo.
 Existe una razón estratégica en darse y seguir reglas de ética corporativa: al reconocer y reducir los riesgos en
los que podría incurrir la organización, se evitan contingencias desfavorables que podrían terminar con ella.
 Existe relativa similitud en los principios que se reconocen para un buen gobierno corporativo en las sociedades
anónimas abiertas que emiten títulos de valor. De acuerdo a la OCDE, deben regir estos principios: garantizar
un marco eficaz para el gobierno corporativo, establecer los derechos y funciones de los accionistas, garantizar
la transparencia, establecer el respeto de las partes interesadas y la responsabilidad del directorio frente a la
empresa y sus propietarios.
 Los principios corporativos están influidos por la estructura particular de cada organización, y por el test de
proporcionalidad, que implica sopesar el costo de prevenir ciertos riesgos.
 Especial consideración merece el concepto, contenido y tratamiento de los conflictos de interés y su relación con
deberes de lealtad o fiduciarios. Se ha entendido que el deber de lealtad es un deber de tipo ético, en cambio,
los deberes fiduciarios son de tipo legal o jurídico.
 En el cumplimiento de deberes de lealtad puede producirse lo que se llaman los conflictos de interés, esto es,
aquella situación en la cual colisionan los intereses particulares de quien tiene un deber de lealtad y los
intereses de la persona, grupo o institución para con la cual se tiene el deber. La solución para este caso es
comunicar el conflicto.
 Los deberes de vigilancia pueden entenderse como los deberes que surgen para los diversos integrantes de
una organización, con la finalidad de vigilar o supervisar el actuar de otros miembros, ya sea para evitar
resultados lesivos al interior o al exterior de la organización. Para determinar los deberes de vigilancia se debe
considerar: la separación de esferas y el principio de confianza.
 La vigilancia puede darse en relaciones verticales, horizontales, entre grupos y hacia terceros.
 El compliance es una forma de organizar la vigilancia y las responsabilidades porque los modelos de
cumplimiento designan encargados de cumplimiento, los llamados compliance officer y, al mismo tiempo,
establecen parámetros, estándares y procedimientos respecto de todos los integrantes de una organización.

Glosario

 Ética Corporativa: Principios determinados que tienen por finalidad orientar el comportamiento de los
integrantes de una organización, por medio de pautas de conductas que buscan establecer una
institucionalidad y organización clara y eficaz, que establezca mecanismos de control para las personas que la
integran, que garantice un trato equitativo e instancias de participación y dialogo, que puedan traducirse en
procedimientos de responsabilidad en el desempeño de las funciones de quienes conforman la organización.
 Conflicto de Interés: Situación en la cual colisionan los intereses particulares de quien tiene un deber de
lealtad y los intereses de la persona, grupo o institución para con la cual se tiene el deber.
 Deber de Lealtad: Es el deber que se tiene para con un tercero y de sus intereses.

Ética y Compliance

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Ética y Compliance

 Deber de Vigilancia: Deberes que surgen para los diversos integrantes de una organización, con la finalidad de
vigilar o supervisar el actuar de otros miembros, ya sea para evitar resultados lesivos al interior o al exterior de la
organización.
 Compliance Officer o “Encargado de Cumplimiento”: Persona responsable de supervisar y gestionar todas las
cuestiones relacionadas con el cumplimiento normativo de una organización. Sus principales funciones son la
identificación de riesgos, analizar cambios estatutarios y de regulación, determinar medidas preventivas y
correctivas, impartir formación a directivos y empleados para que conozcan y apliquen todas las normas, y
revisar periódicamente la actualización de los procedimientos de control.