¿Debe ser penalizado el aborto por violación en las mujeres?

MARCO TEÓRICO
1. Antecedentes de la Investigación
1.1.Investigaciones en el extranjero
A) Investigaciones acerca del Derecho a la Vida
Sara Maritza López de León (2014) La vida es un derecho irrenunciable
que tiene todo ser humano, pero no se refiere a un derecho como los que
otorga las leyes del hombre, sino un derecho que otorga la naturaleza
como poder respirar, poder hablar. Por otra parte, la vida humana como
bien jurídico, objeto de tutela impone determinados límites mínimos y
máximos, pues normativamente pueden presentar una trascendencia
diferente. El derecho a la vida en estos términos impone ya varias
acotaciones necesarias, en primer lugar en un sentido naturalístico, esto
quiere decir que se proyecta sobre una realidad físico-biológica, se
excluyen del concepto de su objeto cualquier valoración social que
pudiera indicar, que es vida humana y que no lo es aunque no se
excluyan determinadas valoraciones para establecer la mayor o menor
protección. El derecho a la vida es considerado en la actualidad, uno de
los derechos humanos, quizá los más importantes de todos ellos.

B) Investigaciones acerca del Nasciturus o Concebido

Spota opina al respecto, de la siguiente manera: “Lo decisivo, en cambio,

radica en establecer que para nuestro sistema de derecho positivo es
persona el concebido; o sea, tiene existencia desde la concepción en el
seno materno, en cuanto a partir de ese momento tiene capacidad
jurídica, es decir, aptitud para la titularidad de algunos derechos, que se
adquieren irrevocablemente sin nacen con vida o se resuelven si tal
nacimiento no se produce, en cuyo supuesto se considera como si nunca
hubiera existido” .
En conclusión, el concebido es el ser humano antes de nacer que pese a
que depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente
individualizado frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte
en un centro de imputación de deberes y derechos que lo favorecen. Es
por eso que se dice que es un sujeto de “derecho privilegiado”.

El ser humano es sujeto de derecho desde la concepción hasta su

muerte, es decir, es sujeto de derecho, en este lapso, de dos formas:
como concebido, entre la concepción y el nacimiento, y como persona
desde el nacimiento hasta la muerte, pero nosotros definiremos al
concebido.

Concebido “es vida humana que aún no ha nacido, pero que tiene
existencia para el Derecho, la vida humana comienza con la concepción.”

El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa

intrauterina, es ser humano autónomo, real, distinto a la persona humana,
es decir, que el concebido no es persona, pero sí sujeto de derechos y
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto
ocurre sólo hasta el nacimiento, pues ahí toman su plenitud.

“(...) El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y

de querer- y hasta un cierto momento de sentir- es un fin en sí mismo y
no puede ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr
otros fines”.

C) Investigaciones acerca del Inicio de la Vida

Sara Maritza López de León (2014) No todos ven con claridad que la vida
humana comienza desde la fertilización. Unos dicen que la vida humana
comienza desde la concepción, arguyendo que concepción y fertilización
no son lo mismo, ya que la concepción alude al momento de la
implantación del blastocito, que es el producto de la concepción,
comenzando del cuarto día de la fertilización y dura aproximadamente
dos semanas. Fundamentan su argumentación en la etimología,
concepción derivada del latín cum o con y capare, (asir, aprender,
capturar) y de ahí pasan a que concepción se define al hecho de ser
concebido en el útero. Buscando el concepto más apropiado de
fecundación se define como la fusión de dos células sexuales o gametos
en el curso de la reproducción sexual, dando lugar a la célula huevo o
cigoto. Que analizando los dos conceptos, se puede observar que son
sinónimos, tienen el mismo significado. En épocas pre científicos
anteriores al desarrollo experimentado por la medicina y la biología en el
último siglo, se resolvía al problema acudiendo a criterios filosóficos o
teológicos como el de la anidación, según el cual la vida comienza en el
momento en que el cuerpo se une “con el alma” se decía. La
comprobación cinética de que la reproducción humana realmente surge
a partir de la unión del óvulo con el espermatozoide permitió fijar el
comienzo de la vida en ese momento, llamado de la fecundación. La
posterior evaluación de la medicina ha obligado; sin embargo, a revisar
este criterio y a fijar el comienzo de la vida en otros momentos posteriores
tales como la anidación en el útero del óvulo ya fecundado, el comienzo
de la actividad cerebral en el feto, que son más determinantes de la
existencia de la existencia de algo más que un mero proceso biológico.
Una vez más se encuentra es este problema, como en tantos otros, con
un silencio de la propia naturaleza que no ofrece, por lo menos en los
primeros meses del embarazo, datos inequívocos sobre el comienzo de
la vida humana como algo digno de protección jurídica aunque sea
todavía en su fase de dependencia. La doctrina dominante se inclina por
adquirir el comienzo de la vida humana en el momento de la anidación o
de la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, a los 14 días
de la fecundación. Sólo a partir de la anidación se produce una
vinculación orgánica entre el embrión y la madre: el embrión se adhiere
a la pares del útero y recibe de él los impulsos necesarios para su
desarrollo. Hasta ese momento el embrión no tiene contacto fijo con el
organismo materno y existe un 50% de probabilidades de que por causas
naturales, no llegue a anidar en el útero. Si todo acto de destrucción del
óvulo fecundado fuera aborto, surgirá el problema de demostrar cuando
el óvulo fecundado murió a consecuencia de maniobras abortivas o por
causas naturales. De admitir que la fecundación determina el comienzo
de la vida, habría que considerar aborto la destrucción del óvulo
fecundado en laboratorio (fecundación in Vitro) antes de su implantación
en el útero de una mujer, lo que supondría tanto como prohibir las
técnicas de reproducción asistida. Igualmente habría que considerar
aborto la interrupción de un embarazo extrauterino, ya que en este tipo
de embarazo, de problemática continuada, existe desde luego
fecundación. Ningún problema hay, en cambio en estos casos, si se
acepta la teoría de la anidación. La teoría de la anidación amplia el campo
de acción de los medios anticonceptivos, cuya irrelevancia penal se
deduce, en cuanto a que no incide en la vida ya surgida. Precisamente,
uno de los medios anticonceptivos más utilizados, el dispositivo
intrauterino, actúa evitando la anidación del óvulo fecundado. La teoría
de la anidación pone, en todo caso, de relieve que la elección de este
momento para fijar el comienzo de la vida se hace más para resolver
problemas concretos, como la admisión de la fecundación in Vitro o la de
los dispositivos intrauterinos, que para resolver el problema del comienzo
de la vida. Ante la imposibilidad científica de fijar un momento preciso a
partir del cual se puede hablar de la existencia de vida humana
dependiente, algunos países (como el caso de Francia o Italia) se han
inclinado por despenalizar el aborto voluntariamente provocado en los
tres primeros meses o en las doce primeras semanas de gestación. Es la
llamada solución del plazo, que en principio, por las razones ya dichas no
existe ningún problema que se pueda adoptar también en el derecho
penal guatemalteco que nada dice respecto al comienzo de la vida
dependiente a efectos del delito de aborto, pero que tampoco presenta
ningún obstáculo legal concreto para acoger una posición como la que
aquí se propone. Ello supondría además una aproximación entre la
regulación legal y la realidad social y daría una mayor base legal, que
tácitamente, en la reglamentación de la realización del aborto que no
implica alto riesgo, acoge esta solución. También es el caso de México
que ellos se basaron en la despenalización del aborto, en el comienzo de
la vida y estipularon: Se cree que la vida comienza en el momento de la
concepción, es decir cuando se fecunda el ovulo, son ideas del
cristianismo, no solo no existe evidencia científica de que así sucede, sino
que otras religiones tienen creencias distintas: para el judaísmo la vida
comienza en el día cuarenta del embarazo; para el Islam es a la veinteava
semana de embarazo; agnósticas y ateas pueden tener otras opiniones,
ideas y creencias. Un estado laico no debe imponer la creencia de una
religión, sobre toda la ciudad, aunque esta represente a la mayoría.

D) Investigaciones acerca del Aborto

La organización mundial de la Salud (OMS) (18) define como aborto a la

terminación espontánea o provocada de un embarazo antes de la vigésima
semana de gestación, contadas a partir del primer día de la última menstruación
normal. En algunos textos americanos, la palabra “aborto” indica el
procedimiento médico o quirúrgico que se realiza para terminar un embarazo, y
el término “aborto espontáneo” hace referencia a la pérdida del feto de tipo natura
o no inducida.

El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida
humana en formación, generando su eliminación, sea por vías físicas, psíquicas,
mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupción de la gestación,
la muerte del feto (vida pre-natal). Por lo que la acción dolosa no puede incidir
sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto), y tampoco cuando se ejecuta con
anterioridad a la fecundación, antes de la anidación (métodos anticonceptivos).
El tiempo del embarazo no interesa, así como los medios que han de emplearse
para la realización de la acción abortiva, solo interesa a efectos de una mayor
pena, la calidad del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya
producido esa muerte o aborto, con arreglo general de la casualidad material, en
nuestras consideraciones se deduce que la acción debe ser ejecutada sobre un
sujeto que no puede ser aun calificada sobre un sujeto que no puede ser aun
calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición, que según
sabemos, comienza del parto.

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente

la muerte del feto, se trata, entonces, de un delito resultado. Se requiere
no solo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino también que haya
estado vivo al momento de haberse efectuado la modalidad típica. Es
indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas.

Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo

completamente anormal del huevo (Mola) tampoco la destrucción de
óvulos fecundados invitro que no llega a implementarse. Por consiguiente,
son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un
 embarazo, la vida del feto y su muerte a raíz de los medios abortivos
utilizando al efecto. Se considera aborto la expulsión provocada del feto,
siempre y cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto,
después de dicha etapa, la acción será constitutiva de homicidio.

E) Investigaciones acerca de la violación

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la violencia como: El

uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza,
contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o
tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños
psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones.

La violación sexual es un hecho sumamente traumático para la víctima.

Eso es indudable. Pero un enfoque victimológico, reiteradamente
invocado por la comisionada, también debe tener en cuenta a esa otra
víctima inocente que es el concebido. A esa vida en gestación no se le
puede despojar de su condición humana para, a continuación, tratarlo
como un objeto desechable. Más aún si el aborto en sí no sólo no ayuda
a la recuperación de la víctima de violación, sino que le añade el trauma
de la práctica abortiva. Es decir, al trauma de la violación se le añaden
dos males: la muerte de una vida inocente y el trauma del aborto.

Tipos de violencia

La clasificación de la OMS, divide la violencia en tres categorías

generales, según las características de los que cometen el acto de
violencia:

– la violencia autoinfligida (comportamiento suicida y autolesiones),

– la violencia interpersonal (violencia familiar, que incluye menores, pareja

y ancianos; así como violencia entre personas sin parentesco),

– la violencia colectiva (social, política y económica)

1.2.Investigaciones Nacionales
A) Investigaciones acerca del concebido
El concebido es el ser humano antes de nacer que pese a que depende
de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado
frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de
imputación de deberes y derechos que lo favorecen. Es por eso que se
dice que es un sujeto de “derecho privilegiado”.

El ser humano es sujeto de derecho desde la concepción hasta su

muerte, es decir, es sujeto de derecho, en este lapso, de dos formas:
como concebido, entre la concepción y el nacimiento, y como persona
desde el nacimiento hasta la muerte, pero nosotros definiremos al
concebido.

Concebido “es vida humana que aún no ha nacido, pero que tiene
existencia para el Derecho, la vida humana comienza con la concepción.”
El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa
intrauterina, es ser humano autónomo, real, distinto a la persona humana,
es decir, que el concebido no es persona, pero sí sujeto de derechos y
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto
ocurre sólo hasta el nacimiento, pues ahí toman su plenitud.

“(...) El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y

de querer- y hasta un cierto momento de sentir- es un fin en sí mismo y
no puede ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr
otros fines”.

B) Investigaciones acerca del inicio de la vida

Cornejo María (2015) La expresión “El que está por nacer” de las
Constituciones de 1979 y de 1993 permite precisar que –producida la
concepción- se está ante un ser ya existente cuyo nacimiento tendrá lugar
en futuro próximo perfectamente determinable, es decir ante vida
humana titular de derechos, siendo el primero de ellos el relativo a la
protección de su existencia, esto es de la vida de la que ya goza como
ser humano.
Para el ordenamiento legal peruano los actos cometidos en agravio de un
ser ya procreado constituyen delitos contra la persona: el concebido goza
de la condición de persona.

Es pertinente resaltar en el antedicho texto constitucional un hecho de

interés: la referencia “al que está por nacer” del numeral 1 de su artículo
2 constituye expresión que permite precisar que al haberse producido ya
la concepción- se está ante un ser ya existente, cuyo nacimiento tendrá
lugar en futuro próximo perfectamente determinable, es decir ante vida
humana titular de derechos, siendo el primero de ellos aquel relativo a la
protección de su existencia, esto es de la vida de la que ya goza como
ser humano. Bajo el imperio de la Carta Fundamental de 1979, el primer
párrafo del artículo 1 del Código Civil de 1984 declara que la persona
humana adquiere la condición de sujeto de derecho desde su nacimiento.
En el segundo párrafo de este mismo artículo 1 precisa, asimismo, el
inicio de la vida humana con la concepción, otorgando al concebido la
calidad de sujeto de derecho para todo cuanto le favorece y
condicionando la atribución de derechos patrimoniales a su favor al hecho
de su nacimiento vivo.

C) Investigaciones acerca del Derecho a la vida

Felipe Villavicencio (2008): El artículo 2º, inciso 1º de la Constitución

Política del Perú, declara que “toda persona tiene derecho a la vida”. A
nivel global, la protección se establece en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 3º) y a nivel regional, en la Convención
Americana de Derechos Humanos (“Pacto de San José”, artículo 4 º,
primer párrafo), también el Pacto Internacional de Derechos Políticos y
Civiles (art .6º) y la Convención Europea de Derechos Humanos (artículo
2 º, primer párrafo). El derecho fundamental que tiene toda persona a la
vida es indiscutible e incuestionable, con independencia de su status, pre-
o postnatal, de su capacidad o incapacidad de vida o de la mayor o menor
calidad de vida. Se trata de un derecho de todo ser humano desde su
concepción hasta su muerte, haya adquirido la calidad de persona o se
encuentre todavía en el vientre materno.
Sin embargo, la intensidad de la protección de la vida fetal y de la del ya
nacido es diferente en los distintos ordenamientos positivos, según se
halle en el seno materno o fuera de él. El bien jurídico en todos los delitos
que integran el Capítulo I del Título I del Libro Segundo del Código Penal
vigente es el derecho a la vida. La problemática actual de la protección a
este derecho debe tener en cuenta tres puntos fundamentales: alcance,
extensión y límites del concepto vida humana. Aspectos que deben ser
redefinidos sobre la base de los avances obtenidos en las ciencias
biológica y médica que han modificado los criterios clásicos sobre la vida
humana entendida en sentido natural y han prolongado su existencia
artificialmente o por medio de la técnica de trasplante de órganos. En
cuanto al límite temporal del inicio o conclusión de la vida humana, estos
deben ser tratados teniendo en cuenta a los modernos procedimientos
especiales como la fecundación, procreación asistida y el embrión
humano no implantado en el seno materno. Sin embargo, estas
cuestiones aun serán tratadas en el futuro, pero deben ser analizadas
teniendo en cuenta las problemáticas de la vida y de la muerte de la
persona humana, la que ha adquirido y adquirirá nuevas dimensiones a
través de los progresos de la ciencia. Esto se extenderá desde la
protección de los embriones, pasando por la tecnología genética y el
derecho de trasplante hasta las cuestiones de ayuda a morir, que se
plantea y planteará de distintas maneras debido a la moderna medicina
intensiva. Todos estos temas, al igual que la protección total de la vida,
constituyen ámbitos centrales de trabajo no solamente de la medicina o
de la bioética, sino también del derecho penal.

La vida “es el conjunto de funciones biológicas y psicológicas propias de

la persona natural”. No obstante, la vida no se reduce a una realidad
naturalística bio-fisiológica, sino aquella solo conforma su sustrato natural
y complementada con criterios valorativos como la dignidad humana,
considerársela como “una forma especial de vivir”, es decir, vivir
adecuadamente en condiciones dignas, entender a la persona como un
ser único e irrepetible, dotado de capacidad, de sensibilidad y orientarse
conforme a valores. Estas exigencias deben tenerse en cuanta
especialmente en el campo de la medicina moderna y la bioética, al
momento de tratar temas como el genoma humano, la clonación humana
y la manipulación genética humana.

Así, en el delito de homicidio no solo se protege de manera única el bien

jurídico vida humana sino por su propia naturaleza compleja implica la
protección de otros bienes jurídicos como la integridad personal y la
dignidad humana. El derecho a la vida es el fundamento de todos los
demás bienes jurídicos, sin el que otros derechos no tendrían existencia
alguna (naturaleza compleja) y, es el primer y más importante de los
bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana
( naturaleza valorativa ).

D) Investigaciones acerca del Aborto

Jorge Humberto Sánchez Pérez (2011) Cuando nos referimos a la

palabra “aborto”, se puede entender la misma, en su sentido etimológico,
el cual se podrá encontrar en sus raíces latinas92. Empezaremos
indicando que “Ab” es un prefijo usado en el latín para indicar negación o
privación de algo, mientras que “Ortus” significa origen o nacimiento o el
proceso de salida del sol de oriente a occidente, por obvias razones nos
referiremos a “Ortus” en su primera connotación. Entonces tendremos
que la palabra “Abortus” será entendida como privación del nacimiento.
Entonces por la palabra aborto se puede entender como la privación del
nacimiento o una situación en la cual un parto ha sido negado. El sentido
que comúnmente se le da a esta palabra -y el cual tomaremos en la
presente investigación- será el Aborto como interrupción de un embarazo
en función de impedir un correcto parto.

E) Investigaciones acerca de la violación

Elvis Jorge Alcalde Muñoz (2007) En nuestro país han ocurrido diversos
delitos contra la libertad sexual y que aparte del reproche que se hace a
este tipo de delincuentes, también la víctima merece un trato especial, ya
que es esta la que sufre por el ultraje, y que sus padecimientos no acaban
con la consumación en si del delito, sino que después tiene que enfrentar
el largo y tedioso proceso judicial que muchas veces termina también por
afectar a la víctima, es así que es más complicado cuando el ataque
sexual es a menores de edad, estos hechos se realizan dentro de la
esfera familiar como así lo atestiguan los medios de comunicación
masivos en los últimos meses. A lo largo del presente trabajo también
nos preocuparemos por evaluar ciertas características de la víctima, y
esbozar ciertos criterios que se debe tomar en cuenta para su
tratamiento. Recordemos que la víctima merece toda nuestra protección
como sociedad, en consecuencia el Estado debe velar por su pronta y
eficaz protección. En el Perú, el delito de Violación Sexual se halla
 ubicado dentro del CAPITULO IX, que a su vez se encuentra dentro del
TITULO IV (Delitos contra la libertad), y que pertenece a la PARTE

ESPECIAL de nuestro actual Código Penal 1991, publicado el 08-

041991. Debemos indicar que los artículos correspondientes a este delito
sexual comprende básicamente desde el Artículo 170 al 178, con
diversas modificaciones que se han operado en la última década, con el
afán de reprimir adecuadamente estas conductas y/o realizar una política
preventiva adecuada. A continuación vamos a analizar el panorama
evolutivo de nuestra legislación con relación al delito de Violación Sexual,
donde haremos hincapié en las modificaciones también hechas al delito
de Violación sexual de menor de edad en los últimos años.

2. Bases Teóricas

2.1.Aborto
El código penal menciona los siguientes artículos acerca del aborto:
Autoaborto
Artículo 114.- La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le
practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas. Aborto consentido

Artículo 115.- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este

resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

Aborto sin consentimiento

Artículo 116.- El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este

resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

Agravación de la pena por la calidad del sujeto.

Artículo 117.- El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional
sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será
 reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme
al artículo 36, incisos 4 y 8.

Aborto preterintencional
Artículo 118.- El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido
el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con
prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas.

Aborto terapéutico
Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar en su salud un mal grave y permanente.

Aborto sentimental y eugenésico

Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:

1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de

matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente; o

2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento

graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

2.2. Derecho a la vida

Es aquel derecho natural, originario y primario, es decir fundamental, que
tiene todo ser humano, desde el momento en que empieza su vida hasta
la muerte, a ser y a existir de acuerdo con su dignidad.6 Francisco José
Herrera dice que el derecho a la vida, es un derecho natural, que es
originario porque procede de la naturaleza humana, y es primario porque
presenta un bien fundamental de la naturaleza humana un bien
fundamental de la naturaleza humana. El derecho a la vida es
fundamental de todos los derechos ya que de este se desprenden más
derechos del hombre, como la igualdad, la libertad. Mismos que están
contemplados en la Constitución Política de la República de Guatemala.
 Algunos autores establecen que la vida empieza desde el nacimiento.

2.3.Inicio de la vida

Para determinar el momento preciso en que pueda afirmarse que ha

comenzado la existencia de un individuo de la especie humana se han
propuesto diferentes alternativas como el momento de la implantación
uterina (anidación), el inicio de la actividad cerebral, el de la viabilidad del
feto y la concepción que es la que nuestro código civil actual ratifica; los
cuales veremos a continuación:

La vida humana comienza con la anidación:

La anidación es un fenómeno que acaece entre el séptimo y
decimocuarto día después de la fertilización del óvulo por el
espermatozoide. Hasta entonces el producto de la fertilización recibe el
nombre de blastocito, y al acaecer la implantación pasa a denominarse
propiamente embrión. Es aquí en donde se establece por primera vez el
binomio madre-hijo y un conjunto de relaciones endocrinas e
inmunológicas entre ambos. Antes de tal implantación se produce una
pérdida o aborto espontáneo de un alto porcentaje de blastocitos,
cercano al 50% de la cual la mujer no toma nunca conciencia. Los
partidarios de ésta tesis sostienen que antes de la implantación el cigoto
carece de dos características propias de la especie humana: unicidad (
ser único e irrepetible) y la unidad (ser uno solo); sólo es importante para
ellos determinar en qué momento aparece un nuevo individuo, la
individualización.

Otros partidarios agregan que durante el proceso previo a la definitiva

anidación el cigoto puede, también, “fisionarse” y en vez de ser uno, ser
dos o tres; “fusionarse” esos dos o tres y juntarse en uno; o puede ser
expulsado por lo que carece de expectativa plena y segura de vida . Sin
embargo al decir que un “individuo humano no se puede dividir”, se está
confundiendo individualidad con indivisibilidad. En todo caso siempre
habrá individualidad con una potencialidad de divisibilidad cada vez
menor, lo que no invalida el que en todo momento, entes y después de
una división con separación de células, se pueda hablar de individuo(os).
La vida se inicia con el inicio de la actividad cerebral:
Los sostenedores de ésta tesis piensan que debe existir cierta analogía
de criterios para determinar los dos momentos entre los cuales se
extiende la vida humana. La capacidad de sentir dolor y sufrimiento, que
se da cuando ya está formado el cerebro y el sistema nervioso, es lo que
para los defensores de ésta tesis determina el inicio de la vida humana.
Afirman que “el recién concebido posee características que alcanzan
niveles muy bajos, y a diferencia de los perros, cerdos, pollos y otros
animales, no posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que
está muy incapacitado para sentir dolor o experimentar cualquier cosa.

Por lo tanto, no puede tener intereses propios”.

La vida se inicia con la viabilidad del feto:
Se ha entendido por viabilidad del feto la posibilidad de supervivencia de
manera autónoma a la madre. Esta capacidad de supervivencia sería,
para los que sostienen esta posición, la que determinaría el inicio del
concebido.

Las tesis enumeradas están cargadas de una mayor dosis de ideología

que de objetividad y tienen íntima y obvia relación con posiciones
abortistas.

La vida inicia con la concepción:

Hay quienes han confundido la “concepción” con la “fecundación”,
asumiendo que la fecundación solo se limita a un acto, lo cual es erróneo,
ya que se trata de dos momentos biológicos distintos y perfectamente
identificables. La concepción es consecuencia de la fecundación. Lo que
sucede es que “la rapidez de la fecundación implica ya la concepción
instantánea”. Para ello antes de dar una definición certera de la
“concepción” partiremos por definir la fecundación.

La fecundación es el resultado de todo un proceso biológico a partir del

cual se inicia un desarrollo constante en la que cada fase de la vida
humana creada conduce sin solución a la continuidad de la siguiente. Es
una secuencia de “fenómenos moleculares” que se inicia con el contacto
entre un espermatozoo y un ovocito secundario y termina con la fusión
de los núcleos de espermatozoo y el óvulo y con la combinación de los
cromosomas maternos y paternos.
La Concepción viene a ser el resultado de todo este proceso biológico
anterior. El óvulo ya ha sido fecundado y sufre grandes cambios. Es una
 célula única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno: el
del hombre y de la mujer, con diferente información genética. A este
estado se le denomina ovocito prenucleado y dura unas cuantas horas,
de 2 a 4 aproximadamente. Luego viene la singamia que es el
intercambio de información genética y la fusión de los dos pronúcleos de
las células germinales dando lugar a la formación del cigoto, que es la
célula con 46 cromosomas.

EL CONCEBIDO Y EL INICIO DE LA VIDA: INDIVIDUALIZACIÓN

Tradicionalmente se entiende a la concepción como la unión del

espermatozoide con el óvulo. Se afirma que en este momento surge un
“ser humano genéticamente individualizado”, por tanto un sujeto de
derecho, digno de protección y tutela.

Sin embargo, esta individualización no es instantánea: desde el momento

de encuentro del espermatozoide con el óvulo, hasta la generación del
cigote, se pasa por un “proceso de fusión nuclear” que dura 12 horas
aproximadamente. Es después de este periodo que podemos hablar de
una vida humana genéticamente distinta de la madre.

Surge el problema de establecer si la vida humana surge antes o después

de las 12 horas. Para resolver esta controversia se establece dos criterios
para determinar el inicio de la vida humana, a saber, el de la
individualización y el de la concepción. Si nos adecuamos a la postura de
que la vida humana surge después de la fusión nuclear (12 horas), será
lícito toda manipulación hecha antes del vencimiento de dicho término.
Pero si adoptamos la otra posición que considera que la vida humana es
un proceso que comienza con la concepción, no podrá consentirse
ningún tipo de manipulación o intervención, ni antes ni después de las 12
horas.
Para mayor beneficio del concebido, sería lo más recomendable adoptar
la segunda postura que lo considera como un ser individualizado a partir
de la concepción.

2.4.Nasciturus o Concebido
TEORÍAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURÍDICA
DEL CONCEBIDO

El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica ha sido

considerado de diversas maneras.

Teoría de la portio mulieris

Esta posición surge del derecho romano, en la cual el concebido era
considerado como un órgano, parte o porción de la madre.

Ulpiano expresaba: “partus antequam edatur mulieris portio est vel

viscerum”, lo que traducido al castellano quiere decir : “antes del
alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas”; esto
expresaba la condición fisiológica del concebido fuera de las cosas
humanas, dentro del cuerpo de la madre y , en consecuencia, la falta de
personalidad o capacidad.

En la actualidad, esta teoría no es más que una noticia histórica; sin

embargo, hay autores que la siguen sosteniendo como por ejm. Ruggiero,
Valencia Zea, entre otros.

Teoría de la ficción
En esta teoría somete la existencia del concebido a una condición
suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria
de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y
cando nazca vivo. Es así que el concebido se considera una esperanza
de vida, tal como lo menciona el Corpus Iuris Civiles: “el feto, mientras
este en el claustro materno, se espere que llegue a ser hombre”.
Esta posición tiene fuertes raíces romanistas, peor a pesar de ellos ha
sido adoptado por la mayoría de los códigos civiles, incluso los
contemporáneos, admitiendo un principio jurídico de manera unánime:
“en cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido”.

Teoría de la personalidad
Un tema muy controvertido hallamos en esta teoría, la cual: es la posible
atribución de personalidad jurídica al concebido.
 Los que consideran que este razonamiento es erróneo, sostienen que el
concebido no es persona humana (hombre después del nacimiento y
antes de la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad
jurídica, que es la cualidad que el derecho adscribe a determinados
substratos y por ende el concebido ni posee en substrato diferenciado
para que pueda ser portador de la personalidad.

Los defensores de esta teoría sostienen que el concebido no es persona

futura (puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer (
porque a pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir
existe), por lo tanto el concebido ya es persona y goza de capacidad de
derechos. Los derechos que puede adquirir son actuales y no en
potencia, aunque sometidos a una condición resolutoria. Son derecho
existentes, pero condicionales.

Teoría de la subjetividad
Dentro de esta teoría, se considera al concebido “sujeto de derecho”,
entendido como centro de imputación de derechos y deberes adscribidle,
siempre al ser humanos.

Para Fernández Sessarego (pág 28) el concebido no es una persona

natural, pero no deja de ser vida humana, porque no se ha producido el
hecho determinante del nacimiento, sin embargo, lo considera –al
concebido- “un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de
referencia de derecho desde el instante de la concepción y hasta el
nacimiento.

2. 5.Violación
La violación tiene una importancia trascendental dentro del esquema
jurídico mundial, y es necesario recordar que es considerado un delito
grave porque compromete una serie de tutelado que forman parte de los
derechos fundamentales del ser humano. Es uno de los delitos que tienen
su nacimiento como el ser humano y se lleva a cabo mediante el uso de
la fuerza (física o emocional) para satisfacer un deseo o necesidad
biológica común a todos los seres humanos. Un factor determinante para
 que se tipifique el delito de violación es la falta de consentimiento por
parte de la víctima.

En el marco jurídico, la violación difiere de otros delitos sexuales tales

como el estupro, acoso sexual, atentado contra el pudor y la zoofilia. Las
circunstancias que rodean el acto se realizarán de acuerdo a las
agravantes o atenuantes que existan en cada caso. Dentro de la doctrina
jurídica se considera que han existido agravantes cuando confunden
ciertas circunstancias tales como la autoridad del agresor sobre la víctima
( circunstancia tales como ser el tutor, patrón, empleador de la víctima,
entre otros)

3. Hipótesis
El aborto no debe ser penalizado si es que se trata de una violación. El
aborto si debe ser penalizado si es que se trata de una violación.

4. Objetivos

Objetivo general

Analizar el impacto social que ha causado el aborto para que se pueda

comprender que la práctica del aborto tiene consecuencias graves para quien
lo práctica.

Determinar si debe ser penalizado el aborto por violación en el distrito de

chimbote en el año 2016

Objetivos específicos

• Conocer en qué casos la práctica del aborto puede ser legal o ilegal.
• Tener conocimiento sobre la naturaleza jurídica del concebido.
• Conocer los artículos donde se menciona los tipos de aborto que se
practican en la sociedad.

• Averiguar las consecuencias de la violación

• Indagar la consecuencia del aborto
• Identificar cual es la sanción penal del aborto por violación
5. Justificación

J. Teórica.- Este trabajo ha expuesto diversas teorías con la finalidad de llegar a

saber si realmente el aborto por violación debe ser penado o no
J. Metodológica.- Este trabajo para llevar a cabo la investigación ha utilizado un
método descriptivo- correlacional

J. Práctica.- Este trabajo se ha realizado con el fin de informar y proponer

soluciones para bajar la tasa de aborto en el Perú.

Bibliografía
SANCHEZ, J. (2011) Análisis del Aborto Derivado de Casos de Violación Sexual
dentro del Modelo Jurídico Vigente en el Perú: Una Aproximación Desde los
Fundamentos Filosóficos del Artículo Primero de La Constitución Política del
Perú.

LOPEZ, S. (2014) La despenalización del aborto con ocasión de una violación.

BACILIO, M. (2015) “el aborto sentimental en el código penal peruano”

ALCALDE,E. (2007) “Apreciación de las características psicosociales de los

violadores menores”

Yaizut, A. (2008) “Violencia sexual. Un fenómeno oculto en la experticia del

medico legal”

Pérez, M (2006) “Violación sexual una mirada al perfil psicosocial del victimario”