PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS

Martha León Rázuri

Diciembre 2017

Universidad Nacional Pedro Ruíz Gallo

Lambayeque

Economía de la Producción
 INTRODUCCIÓN

En la actualidad, muchas de las economías mundiales, viven un proceso de gran

transformación debido a los nuevos retos que impone la globalización. Esto exige que

las empresas se adapten a nuevas habilidades, para adecuarse a los cambios en

la tecnología de producción, en las tecnologías de información y en los requerimientos y

necesidades de los consumidores de todo el mundo.

El reto que plantea la globalización es que cada día nuevas empresas son mucho más

competitivas que otras, no solo localmente, sino también internacionalmente, pues todas estas

producen bienes o servicios similares en el mercado global.

En este contexto, la libre competencia en los mercados y las políticas de

libre competencias tienen relevancia en particular, pues ellas determinan el escenario más

propicio para que las empresas logren los estándares de competitividad que se necesitan en este

nuevo orden de competencia.

La vigencia efectiva de la libre competencia en los mercados nacionales, se hace efectiva

a través de la institucionalidad, que hará valer las reglas de juego de manera clara y creíble,

constituyendo una de las claves para lograr la eficiencia que los mercados internacionales exigen

hoy en día de las empresas.

OBJETIVOS

 Investigar acerca de las Prácticas Comerciales Restrictivas.

 Analizar el Marco Normativo de las prácticas Comerciales Restrictivas en el Perú.

 Informar sobre algunos Casos que implican en Prácticas Restrictivas Comerciales.

 CONTENIDO

CAPÍTULO I PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS ............................................ 8

1.1. Definición del Derecho de Competencia ...................................................................... 9

1.2. Derecho Económico ................................................................................................... 10

1.3. Derecho de la Competencia ........................................................................................ 12

1.4. Las Principales Prácticas Comerciales Restrictivas y sus Efectos Desfavorables para

la Competencia .......................................................................................................................... 12

1.5. Los Monopolios y las Empresas Dominantes............................................................. 13

1.6. Tipos de Prácticas Comerciales Restrictivas .............................................................. 14

1.6.1. Prácticas comerciales restrictivas horizontales o acuerdos de cártel .................. 16

1.6.2. Prácticas comerciales restrictivas verticales ....................................................... 18

1.6.3. Fusiones y adquisiciones ..................................................................................... 20

CAPÍTULO II MARCO NORMATIVO EN EL PERÚ .......................................................... 24

2.1. Antecedentes e historia de la Política de defensa de la competencia ............................ 24

2.2. Reforma económica y auge del INDECOPI en la década de 1990 ............................... 24

2.3. Comparación entre el Decreto Legislativo 701 y el Decreto Legislativo 1034 ............ 25

2.4. Leyes.............................................................................................................................. 27

2.4.1. Ley de Acceso al Mercado ...................................................................................... 27

2.4.2. Ley sobre la publicidad engañosa y competencia desleal .......................................... 29

2.4.3. Ley de Protección al Consumidor .............................................................................. 29

 2.5. Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas 31

CAPÍTULO III PRINCIPALES CASOS ................................................................................. 33

3.1. Caso N° 1: Cemento (2013) .......................................................................................... 33

3.2. Caso N° 2: Papel Higiénico (2017) ............................................................................... 35

Bibliografía .............................................................................................................................. 38
Ilustración 1 Cadena de producción y distribución ............................................................ 15

Ilustración 2 Cadena de producción y distribución de dos competidores A y B .............. 15

Tabla 1 Características de las PCRH ................................................................................... 18

Tabla 2 Diferencias entre el DL 701 Y 1034 ........................................................................ 26

 CAPÍTULO I

PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS

Perú es un país en vías de desarrollo con un historial proteccionista y una considerable

intervención estatal en la vida económica. A finales de la década de 1980, nuestro país

experimentó una contracción acelerada del PBI.

La legislación y las políticas en materia de competencia se introdujeron formalmente en

Perú a partir del año 1991 dentro de un amplio programa de liberalización, si bien el verdadero

punto crítico fue marcado en 1993 a través de la creación de una nueva agencia pública

“autónoma” llamado el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual, actualmente conocido como “INDECOPI”, fue responsable de la “ley de

libre competencia”, de una “ley de acceso al mercado” contra reglamentaciones que imponían

barreras de acceso injustificadas, y de una amplia gama de otras normas pertinentes para las

reformas económicas basadas en el mercado.

Con el apoyo del Presidente, INDECOPI se convirtió rápidamente en un potente impulsor

de las reformas internas de Perú y en uno de los más elocuentes paladines de la competencia

entre los países en vías de desarrollo. Las leyes de libre competencia y de acceso al mercado del

Perú constituyen las políticas en materia de defensa de la competencia: prohibición de conductas

contrarias a la competencia por las empresas y aplicación del principio fundamental de que los

gobiernos no deben restringir la actividad económica más allá de lo imprescindible para alcanzar

otros objetivos sociales.

 La amplitud del mandato de INDECOPI ha facilitado la función de la agencia como

promotora de mercados competitivos en un sentido amplio, si bien muchas de sus actividades –

particularmente las relacionadas con los procedimientos concursales, los procesos de

normalización y homologación y la protección de la propiedad intelectual– guardan mucha

menor relación con aspectos clave de la política de defensa de la competencia que otras

numerosas actuaciones acometidas por autoridades públicas, como la promulgación de normas

de interconexión o la privatización de activos estatales, materias en las que el INDECOPI carece

por completo de competencias.

De esta forma, incluso el amplio mandato conferido al INDECOPI deja al margen

algunos aspectos importantes de la política de defensa de la competencia, y algunos de sus

órganos funcionales contribuyen poco a la elaboración de políticas por el INDECOPI o a la

propia eficiencia operativa del Instituto.

1.1.Definición del Derecho de Competencia

Nuestro país se desenvuelve en una economía de libre mercado, esto implica que las

actividades empresariales deben realizarse en un ambiente de competencia.

“La competencia es la interacción entre los distintos proveedores que existen en un mercado.

Sin embargo, esta interacción no está libre de imperfecciones o fallas, las cuales generan que el

sistema de competencia no funcione adecuadamente o que simplemente no exista competencia”.

(Northcote sandoval, 2010, pág. 1)

1.2.Derecho Económico

Para entender la definición de derecho de la competencia es necesario hacer una breve

mención de las concepciones clásicas de la economía con respecto a este tema. Los economistas

clásicos, como Adam Smith, centraron sus teorías en la posibilidad de dos estructuras de

mercado.

Dichas estructuras de mercado eran, de un lado el monopolio, y del otro la competencia

perfecta. Por otro lado, en una economía de monopolio, existe un único vendedor, que por ser el

único oferente puede imponer las condiciones dentro del mercado de manera arbitraria y sin

limitaciones.

Se encuentra también, la competencia perfecta, caso en el cual existen múltiples vendedores

y múltiples compradores. En este caso, cada uno de los compradores dispone de una información

perfecta, pues al existir muchos oferentes, ninguno puede disponer libremente de las condiciones

del mercado y por esta razón el mercado se regula por una “mano invisible” que asegura el

beneficio de todos los individuos; pues los oferentes no podrán imponer condiciones abusivas

para los consumidores y a su vez, el consumidor no tiene el poder de imponer las condiciones del

mercado, pues es la propia competencia la que determina las condiciones del mismo.

Sin embargo este concepto de la competencia perfecta, como fue concebido por los

economistas clásicos, poco a poco ha perdido consistencia y es claro que hoy en día no puede

hablarse de una competencia que se encuentre íntegramente regulada por una “mano invisible”.

De este modo se hace necesario que la economía sea regulada, de tal forma que tanto

oferentes como consumidores puedan satisfacer sus necesidades sin que las condiciones del

mercado sean impuestas, sino que por el contrario, el mercado mismo ofrezca la información

necesaria para que la sociedad pueda beneficiarse del mismo.

 Dicha intervención en la economía puede presentarse de diferentes maneras, así durante

varios años se ha planteado el debate acerca de si el estado debe o no intervenir en la economía,

y en el caso en el que se dé dicha intervención, cómo debe darse y qué tan fuerte debe ser.

Esta intervención se presenta a través del derecho económico, cuyo surgimiento responde a la

necesidad de crear un conjunto de normas capaces de evitar las eventuales distorsiones en el

mercado, provenientes ya sea del Estado o de los agentes que intervienen directamente en éste.

El derecho económico es entonces la unión entre dos disciplinas: la economía y el derecho, a

través del cual se pretende regular la economía a partir de disposiciones normativas.

Partiendo de la premisa de que, “Para el funcionamiento armonioso de cualquier sistema

económico se requiere un cierto número de normas que aseguren la adquisición y el uso de los

factores de producción, de los productos o de los servicios (...)” (Velilla, 2001, pág. 29), surge

entonces el derecho económico, ciencia que puede dividirse en tres ramas principales (Farjat,

1971)

 Una rama en la que una “(...) técnica jurídica autónoma se hace necesaria para regular

una nueva sociedad jurídica como la propiedad literaria y artística y la propiedad

industrial.”.

 Otra rama que se caracteriza “(...) por el rechazo del sistema jurídico clásico, como el

derecho de la competencia, de la construcción o del crédito. Esta rama está(n)

constituida(s) por grupos de normas y de prácticas que tiene(n) que ver con una

actividad económica concreta (...)”.

 Finalmente, una rama mixta en la que se encuentran áreas como el derecho de seguros

y derecho de transporte. Esta rama se caracteriza porque las áreas que la componen

“(...) tiene(n) una especificidad técnica que no está contemplada por el derecho
 económico, pero los mecanismos por los cuales ha sido elaborada esta reglamentación

específica, como los desarrollos posteriores de estas ramas, provienen del derecho

económico”.

1.3.Derecho de la Competencia

“No es tarea fácil definir cuál es el contenido del derecho de la competencia, porque dicho

derecho no obtiene su unidad del dominio en el cual se aplica, sino de las finalidades que se

encuentra destinado a perseguir.” (Betancur, 1998, pág. 27)

La finalidad de este derecho es principalmente garantizar el derecho a la libre competencia

económica, de tal forma que el mercado no se vea distorsionado por actividades nocivas, en

perjuicio de los consumidores o incluso de los oferentes.

El derecho a la libre competencia económica tiene dos aspectos fundamentales: de una parte

garantiza la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de clientes; y de

la otra, implica la libertad de los consumidores para escoger y adquirir en el mercado, bienes y

servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia.” (Betancur, 1998, pág. 30)

De esta manera se garantiza que el mercado se mueva bajo condiciones de libertad y logre

una competencia eficaz y eficiente, que permita un buen desarrollo de la economía.

1.4.Las Principales Prácticas Comerciales Restrictivas y sus Efectos Desfavorables para la

Competencia

En un mercado dado, la naturaleza de las empresas será de competir entre sí. Las empresas

vencedoras consiguen grandes beneficios.

 Las vencidas registran pérdidas y tal vez se vean obligadas a abandonar el mercado por

quebrar, la entrada y salida de nuevas empresas al mercado, es un ciclo pues están en las manos

de los consumidores.

Si no existiera este supuesto, la competencia desaparecería fácilmente, pues al observar

competencia tienen incentivos a conseguir mejores resultados y así satisfacer las necesidades de

los consumidores.

Por ello tratarán constantemente de adivinar esas necesidades mediante la investigación, el

desarrollo y la innovación. Sin embargo, la situación preferida por cualquier abastecedor en un

mercado es tener un monopolio.

1.5.Los Monopolios y las Empresas Dominantes

La existencia de los monopolios se deben a varias razones, encontramos monopolios

"naturales" pues su causa son las economías de escala, por ejemplo, cuando la dimensión del

mercado no permite la existencia de más de una central eléctrica, o de dos sistemas de

distribución de agua.

Con frecuencia, los monopolios se atribuyen por decisión del Estado. En otros casos, por

razones de seguridad o de otras clases, el estado regula el número de empresas autorizadas a

desarrollar sus actividades en un mercado determinado. Las líneas aéreas pueden estar

estrechamente controladas por razones de seguridad y los bancos tal vez estén sometidos a

autorización legal por razones de prudencia, con objeto de garantizar que los bancos autorizados

no quiebren. Sin embargo, al proceder de esa manera el Estado reduce o elimina la competencia.

Las empresas tal vez tengan también la tentación de reducir o eliminar la competencia sin

intervención del Estado, cuando esto pasa, es una práctica comercial restrictiva.
 Si estas empresas eliminan totalmente la competencia se convertirá en monopolistas, pues

reducen sustancialmente la competencia, hasta el punto que los competidores subsistentes no

tengan derecho a sus decisiones en materia de precios, dan lugar entonces en su favor a lo que se

denomina una "posición dominante en el mercado".

Las empresas dominantes pueden fijar precios elevados sin que los competidores les pongan

trabas. Para poder actuar de esa manera, una empresa dominante debe ser en general

notablemente mayor que sus competidores, por lo que estos últimos aceptarán adaptar sus

precios a los fijados por la empresa dominante, es decir, aceptarán "seguir al líder”.

Una empresa puede conseguir una situación de monopolio por medios legales: mediante la

innovación o diversificación de sus productos, pues en ambos casos tendrá la protección de las

reglas de la propiedad intelectual. Pero también puede conseguir esa situación recurriendo a

prácticas comerciales restrictivas.

1.6.Tipos de Prácticas Comerciales Restrictivas

(La politica de la Competencia y las practicas restrictivas, pág. 9) Con frecuencia se las

denomina prácticas horizontales o verticales. La calificación de "horizontal" o "vertical"

aplicada a una práctica comercial restrictiva hace alusión a la cadena de la producción y

distribución, que generalmente se describe mediante un gráfico donde se representa

verticalmente el flujo de las mercancías, desde los abastecedores de materias primas al

fabricante, sus distribuidores y, finalmente, el consumidor, como se describe más abajo.

 Ilustración 1 Cadena de producción y distribución

En el caso de que dos o más empresas compitan, existirán dos o más cadenas verticales

similares de producción y distribución, en la forma siguiente:

Ilustración 2 Cadena de producción y distribución de dos competidores A y B

 En el caso de un cártel, existe un acuerdo horizontal entre los fabricantes A y B. Pero

también puede haber cárteles en el nivel de los abastecedores, el de los distribuidores

(horizontal), o incluso entre diferentes miembros de la cadena, en cuyo caso el acuerdo es tanto

horizontal como vertical.

Cuando se trate de una sola empresa (monopolista o dominante), estará en condiciones de

utilizar su poder en el mercado para imponer una serie de limitaciones a sus distribuidores o sus

proveedores. Esta es la razón por la que las prácticas comerciales restrictivas que sigue la

empresa respecto de sus proveedores o distribuidores se denominan "verticales".

1.6.1. Prácticas comerciales restrictivas horizontales o acuerdos de cártel

Existen muchas empresas que suministran a un mercado determinado (por ejemplo,

fabricantes de automóviles que venden tipos similares de vehículos). En lugar de competir, los

fabricantes de automóviles pueden ponerse de acuerdo para fijar los precios que les proporcionan

los máximos beneficios. Ese acuerdo se denomina cártel.

La única diferencia respecto del monopolio es que los miembros del cártel tendrán que

ponerse de acuerdo acerca de la distribución del mercado entre ellos mismos, de manera que

cada nuevo "monopolista" tenga garantizada su participación en éste y por ende tratarán de

eliminar a los terceros que no intervengan en el acuerdo, tales como los nuevos fabricantes que

aparezcan en el mercado y tengan la tentación de disminuir los precios y con ello eliminar las

ventajas que el cártel proporciona a sus miembros.

Para evitar ese inconveniente, en los cárteles se establecen generalmente los denominados

"fondos de combate" que permiten a sus miembros obligar de alguna manera u otra a que estos

terceros fabricantes se unan al cártel o bien eliminarlos.

 (La politica de la Competencia y las practicas restrictivas, pág. 11) afirma que, existen

cuatro tipos principales de cárteles:

 Cárteles internos, un ejemplo de ellos sería el de un cártel que regulase la

producción, distribución y las redes de servicios posventa de las bicicletas. Si ese

cártel abarca un segmento suficientemente grande del mercado (es decir, un 90%

de los fabricantes y distribuidores), resultará entonces muy difícil para los terceros

fabricantes de bicicletas vender en ese mercado. Por lo tanto, los cárteles internos

poderosos pueden obstaculizar seriamente las importaciones.

 Cárteles de importación, en estos cárteles es muy frecuente actuar como

organizaciones que centralizan las compras para el suministro de materias primas

e insumos a una industria, por ejemplo, la industria de los productos químicos.

Pueden también establecerse para contrarrestar el poder en el mercado de los

cárteles de exportación de otros países.

 Cárteles de exportación. En casi todos los países donde existen disposiciones

legislativas acerca de las prácticas comerciales restrictivas, se exceptúa

específicamente a los cárteles de exportación siempre y cuando sean objeto de una

notificación, es decir, cuando los efectos no se hacen sentir en el mercado interior

la ley no comprende tales acuerdos.

 Cárteles internacionales. Cuando empresas de diferentes países se unen para fijar

los precios, asignar mercados (partes de mercados), o se turnan en la ejecución de

los proyectos que se les adjudican, se habla entonces de un cártel internacional.

1.6.1.1.Características de las PCRH

Tabla 1 Características de las PCRH

PRÁCTICA RESTRICTIVA TIPO DE MEDIDA

Fijación de los precios Condiciones uniformes de venta Licitación

colusoria (ofertas amañadas)

Asignación de mercados Asignación geográfica

Asignación de clientes

Turnos en la adjudicación de proyectos

Eliminación de terceros competidores "Fondos de combate" y fijación predatoria de

los precios por debajo del costo para eliminar

a los no miembros

En todas esas formas de cárteles, existe la posibilidad de realizar licitaciones colusorias,

es decir que los miembros del cártel participan en subastas y presentan "ofertas ficticias

deliberadamente infladas" con el fin de asegurar que el miembro del cártel a quien según el turno

corresponde que se le adjudique el contrato haga efectivamente la oferta más atractiva y quede

así seleccionado.

1.6.2. Prácticas comerciales restrictivas verticales

Un monopolio o una empresa dominante pueden recurrir a prácticas restrictivas para

aprovechar deslealmente su gran poder en el mercado respecto de sus proveedores o

distribuidores.

Existen numerosas prácticas restrictivas verticales y entre ellas cabe destacar:

 El mantenimiento del precio de reventa, en virtud de la cual el fabricante fija el precio

al que obliga al distribuidor a vender. Este último no tiene posibilidad de fijar su

propio margen. En caso de vender con descuento la mercancía de que se trate, el

fabricante se negará a seguir abasteciéndole.

 La negativa a tratar, en cuyo caso el distribuidor tendrá dificultades, pues ha perdido

su fuente de suministro y le será difícil encontrar un sustituto, ya que el proveedor es

una empresa dominante. Mediante la amenaza de interrumpir los suministros a sus

distribuidores, un monopolista o un fabricante dominante puede obligarles a aceptar

toda una gama de prácticas comerciales restrictivas verticales, con inclusión del

mantenimiento del precio de reventa y las prácticas que se enumeran a continuación.

 Las transacciones exclusivas, que implican el compromiso del fabricante de que

suministrará exclusivamente al distribuidor en un mercado determinado (por ejemplo,

una ciudad, una región o un país), con lo que le garantiza un monopolio en ese

mercado. Es importante señalar que las transacciones exclusivas constituyen una

práctica comercial habitual que en general es favorable para la competencia. Esa

práctica permite al fabricante asegurarse de que su distribuidor mantendrá el nivel

adecuado de calidad y de servicios posventa. Sin embargo, en el caso de la

exclusividad concedida por un monopolista o una empresa dominante, pueden

producirse efectos desfavorables para la competencia. En particular, para mantener la

situación de monopolio de su distribuidor (o agente) exclusivo en un mercado

determinado, el fabricante tal vez intente impedir las importaciones paralelas (es decir,

las importaciones que realizan los distribuidores independientes de las mismas

mercancías pero de fuentes más baratas del extranjero).

  La exclusividad recíproca, según la cual el distribuidor se compromete a vender

exclusivamente las mercancías de su proveedor exclusivo y de nadie más.

 La diferenciación en los precios, que entraña el mantenimiento de precios diferentes

en distintos mercados con el fin de conseguir los precios máximos que los diferentes

tipos de consumidores pueden pagar. Esa práctica puede seguirse cuando el fabricante

quiere fijar diferentes precios para distintos países y, por lo tanto, intenta impedir las

importaciones paralelas.

1.6.3. Fusiones y adquisiciones

La fusión o absorción da como resultado empresas mixtas lo cual constituye otro tipo de

prácticas comerciales restrictivas, pues se utilizan para crear un monopolio o una situación de

poder dominante en un mercado dado.

Como se mencionó antes, la Ley de Libre Competencia ni siquiera se aplica a fusiones o

adquisiciones, haciendo de Perú uno de los países sin control de fusiones. Sin embargo, Indecopi

está considerando la propuesta de que la ley se aplique a dichas transacciones y crear un sistema

de notificación previa a las fusiones, aunque en el pasado se haya opuesto.

Muchos expertos consideran necesario el control de fusiones. Dos razones explicarían

este creciente interés por el control de las fusiones. Primero, existe ahora un reconocimiento más

amplio de que los viejos argumentos contra el control de fusiones son incorrectos o exagerados.

Un viejo argumento era que el control de fusiones podría ser perjudicial en economías

pequeñas y abiertas en las cuales las empresas nacionales pueden necesitar acometer fusiones

para lograr economías de escala y competir con eficacia contra empresas extranjeras. Este
argumento ha sido desacreditado, y en general se reconoce que el control de fusiones no evita

tales fusiones.

El segundo argumento tradicional contra el control de fusiones en Perú era que, dado que el

análisis de fusiones es particularmente complejo, hay un riesgo desproporcionado de que las

autoridades en materia de competencia tomen decisiones incorrectas. La premisa de este

argumento es cuestionable, y en todo caso el argumento ha perdido en buena parte cualquier

validez que tuviera ahora que Indecopi lleva operando más de diez años y tiene cierta

experiencia en análisis de fusiones.

El tercer y último argumento es que la complejidad del análisis de fusiones permite una

discrecionalidad que puede utilizarse para controlar la economía en formas incompatibles con el

programa de reformas económicas. Por ejemplo, el gobierno podría bloquear fusiones que no

fueren de su agrado con el pretexto de que probablemente sean anticompetitivas. Dada la historia

de control gubernamental de Perú y su compromiso aparentemente incompleto con la reforma

económica liberal, es comprensible que los reformadores peruanos sean particularmente

sensibles a este riesgo. Sin embargo, debe recordarse que este riesgo existe en todos los países y

que la experiencia internacional proporciona métodos para abordarlo. La interferencia política

generalmente se combate dando autoridad para tomar decisiones a agencias cuasi-judiciales

independientes o al poder judicial, implementando procedimientos transparentes y políticas

basadas en principios, y proveyendo la revisión judicial de casos particulares y la supervisión

legislativa de las políticas de la agencia

1.6.3.1.Fusiones en el Perú

Se han realizado numerosas fusiones en Perú desde finales de los noventa, y algunas de ellas

suscitaron mucha inquietud en cuestiones de competencia.

En los últimos años, el número de empresas que administran fondos de pensiones se ha

reducido de siete u ocho a cuatro, y ahora estas empresas han sido acusadas de concertación de

precios.

Una sola cervecería ha adquirido recientemente todas las otras cervecerías de Perú y está

ahora acusada de abusar de posición dominante en el mercado cervecero. No se han hallado

pruebas de dominio o abuso, pero sin algunas de estas fusiones, no habría existido posibilidad de

dominio.

Telefónica, el monopolio proveedor de telefonía fija de Perú, adquirió BellSouth, una de las

principales empresas de telefonía móvil del país. La ausencia de control de fusiones en Perú

significa que no hay oportunidad de considerar si esta adquisición afectará a los consumidores

peruanos y a la economía peruana en su conjunto.

Es digno de mencionarse que la legislación en materia de competencia en Argentina, que fue

el principal modelo latinoamericano para la ley peruana, no se aplicaba originalmente a las

fusiones. Argentina añadió control de fusiones a su ley en 1999, después de que una fusión de

Carrefour con otra firma francesa le diera el 70% del mercado en una ciudad argentina.

Sin ninguna provisión de control de fusiones, Argentina no tenía forma de defender los

intereses de sus ciudadanos. Lo mismo cabe decir de nuestro Perú.

Desde 1996, Perú ha contado con una ley separada aplicable a fusiones y adquisiciones en el

sector eléctrico, pues se ha sugerido que esta ley se promulgó “debido a razones políticas
relacionadas con el hecho de que productores chilenos suministraban una parte importante de la

electricidad en Perú”.

La ley prohíbe fusiones que tengan la posibilidad de dañar la competencia en el mercado

eléctrico y mercados relacionados, en el que incluyen adquisiciones de activos estatales que estén

siendo privatizados, haciendo de ésta la única área en la cual Indecopi tiene un papel importante

en el proceso de privatización.

La ley contiene una lista exhaustiva y convencional de los factores que la Comisión de Libre

Competencia debe considerar al tomar su decisión, y autoriza a la Comisión a prohibir fusiones

anticompetitivas o a autorizar fusiones propuestas sujetas a condiciones que den cuenta de las

preocupaciones en materia de competencia de la Comisión.

 CAPÍTULO II

MARCO NORMATIVO EN EL PERÚ

2.1. Antecedentes e historia de la Política de defensa de la competencia

La política de competencia se introdujo en Perú a principios de la década de 1990 en el

marco de un programa general de liberalización económica como ya les he mencionado antes.

Décadas de proteccionismo y de intervencionismo estatal habían conducido al colapso

económico, pero el Presidente recién elegido que introdujo estas políticas había hecho campaña

contra ese programa, pues recordarán que las leyes de libre competencia y otros aspectos del

programa de reformas se adoptaron mediante Decretos Presidenciales, muchos de ellos

promulgados durante un período en que el Congreso se encontraba disuelto.

El resultado de esta situación en el que las leyes reflejan un compromiso más claro con la

eficiencia económica que el de muchos otros países, y durante toda la década de los noventa los

funcionarios peruanos competentes en la materia recibieron el decidido apoyo del Presidente.

Ahora bien, aunque las reformas tuvieron éxito y algunas veces contaron con el apoyo de

la población, las leyes y políticas no obtuvieron amplio consenso entre el público, ni siquiera

entre los funcionarios de aquellas épocas.

2.2. Reforma económica y auge del INDECOPI en la década de 1990

INDECOPI abrió sus puertas en marzo de 1993 y rápidamente adquirió una reputación de

transparencia y eficiencia, características no habituales de organismos públicos en el Perú. El

Presidente Fujimori respaldó la misión de la agencia, respetó su autonomía y movilizó a todo el

gobierno a favor de las reformas de mercado. Tanto Indecopi como Perú experimentaron un

éxito considerable durante la década de 1990.

Con respecto a la legislación y a las políticas en materia de competencia, competencia desleal

y protección del consumidor, las actividades del Indecopi consistieron inicialmente en labores de

promoción y formación, así como en la resolución voluntaria o de conflictos entre empresas, o

entre uno o más consumidores y una empresa.

La agencia desarrolló una actividad mucho menor en hacer cumplir la legislación, aunque

adoptó una postura firme ante determinados cárteles explícitos y al valorar el fundamento de

normativas oficiales (por ejemplo, aboliendo una disposición municipal que exigía que taxis

fueran pintados de amarillo).

2.3. Comparación entre el Decreto Legislativo 701 y el Decreto Legislativo 1034

Se postraran en el siguiente cuadro comparativo que detallará cuales son las diferencias

entre ambos Decretos Legislativos. (INDECOPI, 2013, pág. 19)

 Tabla 2 Diferencias entre el DL 701 Y 1034

DECRETO DECRETO LEGISLATIVO

LEGISLATIVO 701 1034
Abuso de Posición de Abuso de Posición de dominio
Dominio. (con efecto exclusorio)
ÁMBITO OBJETIVO Prácticas Restrictivas de Prácticas colusorias horizontales
competencia. Prácticas colusorias verticales
No son sancionables las
conductas que derivan de lo
dispuesto en una norma legal.
Una o varias empresa, que Una empresa con posibilidad de
actúan independientemente restringir, afectar o distorsionar
con prescindencia de en forma sustancial las
POSICIÓN DE competidores, compradores o condiciones de oferta o
DOMINIO proveedores demanda, sin que sus
competidores, compradores o
proveedores puedan
contrarrestar esa posibilidad.

Infracción leve o grave hasta Infracción leve de hasta 500

1000 UIT, con tope de 10%
de ingresos de infractor.
SANCIONES Infracción muy grave hasta
1000 UIT, con tope de 10%
de ingresos.
UIT, con tope de 8%de ingresos
de infractor.
Infracción grave hasta 1000
UIT, con tope de 10% de
ingresos.
Infracción muy grave hasta 1000
UIT, con tope de 12% de
ingresos

MEDIDAS No se prevé. Se prevén diversas modalidades

CORRECTIVAS
2.4. Leyes

2.4.1. Ley de Acceso al Mercado

La Comisión recibió originalmente autorización para tomar decisiones administrativas

que anulasen barreras gubernamentales al acceso al mercado, y sus decisiones fueron una

parte importante de la misión principal del Indecopi en materia de defensa de la competencia,

tanto en forma directa (al aumentar la eficiencia) como indirecta (al mostrar a la comunidad

empresarial que la política de competencia puede ser buena para los negocios).

Sin embargo, en octubre de 2001 le fue retirada la facultad administrativa para prohibir

regulaciones. La Comisión podía y de hecho continuaba analizando regulaciones y abogando

por la reforma de aquellas que encontraba injustificadas, pero empezó a recibir menos

denuncias y sus recomendaciones eran con frecuencia ignoradas.

En julio de 2003, una nueva ley restableció algunas de las facultades de la Comisión.

Actualmente, la Comisión puede emitir informes declarando que ordenanzas municipales o

regionales, y ciertas órdenes ministeriales, representan barreras injustificadas de acceso al

mercado. Los informes se envían al concejo competente, sea Municipal o Regional, o al

Consejo de Ministros. Si el concejo no responde en 30 días, la ordenanza es automáticamente

derogada. Si el concejo toma una decisión para retener la restricción, la Comisión puede

iniciar una acción legal para requerir su eliminación.

La Comisión de Acceso al Mercado conoce de medidas oficiales que provocan conductas

anticompetitivas por parte de las empresas. En un importante caso, la Sociedad Nacional de

Industrias presentó una denuncia cuestionando regulaciones del Ministerio de Transporte que

en esencia fijaban precios de mercado para el transporte terrestre de mercancías, además de

que operaban empresas “informales”, no registrados y con vehículos inseguros, etc., y a la

exigencia del cumplimiento de las normativas sobre seguridad y de otro tipo a empresas

formales.

En cualquier caso, el sector informal obviamente tiene ventajas en costes sobre las

empresas legales, y la respuesta del Ministerio fue fijar precios. En principio, esta directiva

podía ayudar a los transportistas legales al aumentar sus tarifas, pero también permitiría que

los transportistas informales aumentaran las suyas e impusieran costes innecesarios e

injustificados tanto a las empresas peruanas que contratan transportistas como a los

consumidores peruanos en general.

La Comisión encontró que la directiva era tanto no autorizada como irracional, y la

decisión fue confirmada por el Tribunal.

El caso ilustra la importancia del trabajo del Indecopi al revelar el fracaso del Ministerio

de Transporte en considerar principios de política de competencia y la gran escala de algunas

de las barreras que han sido eliminadas.

Muy aparte de la buena gestión que viene realizando Indecopi, me centraré a explicar

pues que la ley de Acceso al Mercado ha sido aplicada para obligar a las administraciones

públicas a volverse más transparentes, y la ley peruana ha puesto empeño al exigir que cada

administración pública tenga TUPAs (Textos Únicos de Procedimientos Administrativos)

públicamente disponibles, como por ejemplo descripciones por escrito de lo que alguien debe

hacer para conseguir que la administración actúe dentro de su campo de competencia.

Un TUPA podría, por ejemplo, recoger toda la información que debe enviarse para

solicitar una licencia para constituir una empresa, explicar cómo se analiza la información,

establecer qué costes están incluidos y estimar en qué plazo cabe esperar una decisión. Al

comienzo, el Indecopi desplegó una notable actividad para intentar obligar a las
 administraciones públicas a redactar TUPAs y a ponerlas a disposición del público, así como

impugnando requisitos anticompetitivos contenidos en los TUPAs. Existe la impresión de que

el Indecopi abandonó por un tiempo tan útil labor, pero éste insiste en que el programa

continúa operativo.

2.4.2. Ley sobre la publicidad engañosa y competencia desleal

Las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor suelen aplicarse a las denuncias

de publicidad falsa o engañosa. Las disputas de competencia desleal estarían comprendidas en

cuatro categorías principales, con tres de ellas relacionadas de una forma u otra con realizar

manifestaciones falsas o engañosas.

Una categoría importante es la de “hacer pasar por” cuando ello no implica la infracción

de una marca registrada (cuando afecta a una marca registrada, el caso lo lleva la Oficina de

Signos Distintivos del Indecopi). Otras formas de engaño, por ejemplo, son acerca del origen o el

contenido de un producto la cual constituyen una segunda categoría importante. Manifestaciones

falsas sobre una firma o producto es la tercera categoría principal de casos. La cuarta categoría,

es el abuso de secreto industrial e inducción a incumplimiento de contrato, categoría en la que no

se reportan casos

2.4.3. Ley de Protección al Consumidor

La Ley de Protección al Consumidor peruana la aplica la Comisión de Protección al

Consumidor del Indecopi, pues aun cuando esta ley no regula la publicidad falsa o engañosa, en

otros aspectos su alcance es bastante amplio en el que establece un rango de derechos de los

consumidores, incluido el derecho a una protección eficaz frente a productos insalubres y

peligrosos, y de obligaciones de los proveedores, incluyendo la obligatoriedad de emitir una

factura en toda transacción, mostrar precios, mantener listas de precios y ponerlas a disposición

de los consumidores cuando lo pidan, advertir a los consumidores de posibles problemas para

obtener prontamente repuestos o accesorios, brindar servicios diligentemente; proporcionar

información suficiente sobre productos y servicios, asegurarse de que los productos de

manufactura extranjera tengan la información de garantías y advertencias en idioma castellano,

hacer reparaciones, reemplazos o reembolsos de productos defectuosos, y compensar a los

consumidores por daños causados por servicio inadecuado.

En el Perú, las prácticas comerciales restrictivas están prohibidas y se sancionan en virtud

del Decreto Legislativo Nº 1034 – Ley de Represión de Prácticas Anticompetitivas.

2.5. Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1034

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

POR CUANTO:

Que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 104 de la Constitución

Política del Perú, mediante Ley Nº 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la

facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del

Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el apoyo a la

competitividad económica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de

2007, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de

legislar, entre otras materias, para la mejora del marco regulatorio;

Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 701,

Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre

Competencia, el diagnóstico evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias

y vacíos, requiriéndose por ello una reforma integral;

Que, en ese sentido, resulta pertinente la dación de una nueva ley de control de

conductas anticompetitivas que precise su finalidad en consonancia con el objetivo

previsto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado; clarifique su ámbito de

aplicación (subjetivo, objetivo y territorial); destaque el principio de primacía de la

realidad; establezca conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor

predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como

anticompetitivas, como prohibir de manera absoluta aquellas conductas colusorias

consideradas a nivel internacional como inherentemente anticompetitivas; redefina y

mejore sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables

y realistas, la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de

defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara

entre el rol instructor y el resolutivo; dote de mayor capacidad disuasiva el esquema de

sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el tope para casos de

infracciones muy graves y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para

dictar medidas correctivas; entre otros.

Que, sobre la base de dicho contenido, una nueva ley que prohíba y sancione el

abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales

fortalecerá sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo

que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la

competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores,

estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y con cargo a dar cuenta al

Congreso de la República;

Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: DECRETO LEGISLATIVO QUE

APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.

 CAPÍTULO III

PRINCIPALES CASOS

3.1. Caso N° 1: Cemento (2013)

Como consecuencia de una denuncia interpuesta por la ferretería Malva S.A. contra la

distribuidora La Viga S.A., la Comisión de Defensa de Libre Competencia inició una

investigación preliminar en el mercado de cemento.

Como parte de esta investigación preliminar, se realizaron visitas inspectoras simultáneas

y sin previo aviso, entrevistas y requerimientos de información a Cementos Lima S.A.A. (hoy

Unión Andina de Cementos S.A.A.) y otros agentes económicos del mercado de cemento.

Una vez comprobada la existencia de indicios razonables de una conducta

anticompetitiva, en marzo de 2010, se inició de oficio un procedimiento sancionador contra

Cementos Lima y sus distribuidoras, La Viga, A. Berio y Macisa.

Cementos Lima controlaba la producción y distribución mayorista de cemento en la zona

central del Perú.

La Comisión de defensa de libre competencia concluyó que entre agosto de 2007 y

noviembre de 2008, Cementos Lima y sus distribuidoras incurrieron en una práctica colusoria

vertical, consistente en la negativa concertada e injustificada a vender cemento “Sol” a aquellas

ferreterías que compraran cemento “Quisqueya” (del competidor Cemex Perú).

Se encontró información con el siguiente contenido:

 Propuesta de Marketing Proyecto Sub-distribuidores 2008

Durante mediados del año 2007 la compañía decidió implementar una política de

defensa ante el ingreso del competidor Cemex con varias acciones entre ellas, penalizar a

los clientes Mayoristas y Sub-Distribuidores que decidieron vender la marca Quisqueya en

sus locales. Muchos clientes fueron sancionados, a unos se les dejo de atender y se generó

mucho resentimiento en ellos.

En enero de 2013 la CLC declaró FUNDADA la denuncia presentada y el procedimiento

sancionador iniciado de oficio contra los investigados por la comisión de una práctica colusoria

vertical en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de

compra de cemento contra aquellos clientes que comercializaban cemento del competidor.

En particular, la CLC determinó que esta infracción:

 Restringió la competencia, afectando la capacidad de competir de Cemex Perú.

 Dañó el bienestar de los consumidores, limitando las opciones que tenían a su

disposición en el mercado de cemento.

 Calificaba como Muy Grave

Se impuso una multa equivalente a S/. 5’742,437.00. La decisión se encuentra pendiente de

ser resuelta en Segunda Instancia.

3.2. Caso N° 2: Papel Higiénico (2017)

"Desactivación de este cártel se logró gracias al Programa de Clemencia, que se emplea

exitosamente en los países más desarrollados del mundo. Empresas sancionadas deberán cumplir

un programa para no reincidir en la misma infracción."

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, logró desarticular el

cártel de papel higiénico, integrado por las empresas Kimberly Clark Perú S.R.L. y Productos

Tissue del Perú S.A. (Protisa), gracias a la aplicación del Programa de Clemencia.

Este programa es utilizado con éxito por las economías más desarrolladas en materia de

políticas de competencia del mundo y es reconocido como la herramienta más eficaz para

detectar y sancionar cárteles.

Se trata de una decisión, en primera instancia administrativa, que sanciona a los

proveedores que manejaban aproximadamente el 90% del mercado de papel higiénico y otros

productos de papel tisú (papel higiénico fino absorbente). Dichas empresas concertaron precios y

otras condiciones comerciales, entre los años 2005 y 2014. La sanción también incluye a 14

personas naturales.

Tal y como se conoce, el Programa de Clemencia, otorga beneficios de exoneración o de

reducción de las sanciones que hubiesen resultado aplicables a los infractores, a cambio de que

presten su máxima colaboración y aporten todas las pruebas que permitan detectar una infracción

que de otro modo hubiese permanecido oculta, afectando la economía de los consumidores.

Por ejemplo, más del 85% de los casos sancionados en la Unión Europea, en los últimos

10 años, son resultado del Programa de Clemencia. Organismos internacionales como la OCDE

(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), han destacado el impacto

positivo del uso de esta herramienta para detectar y sancionar cárteles, así como para prevenir la

formación de nuevos.

Las multas impuestas por la Comisión, en primera instancia administrativa, ascienden a

42,385.14 UIT (S/ 171’659,817) para Kimberly Clark y a 25,726.28 UIT (S/ 104’191,434) para

Protisa. Asimismo, las personas naturales sancionadas, según su grado de participación, son:

Kimberly Clark Perú S.R.L.

Blanca Quino 59.49 UIT: S/. 240,934.50
Harold Mongrut 47.35 UIT: S/. 191,767.50
Luis Olazábal 14.15 UIT: S/. 57,307.50
Percy Correa 2.90 UIT: S/. 11,745
Luis Fernando Palacio 38.07 UIT: S/.154,183.50
Jorge Vigil 8.57 UIT: S/. 34,708.50
Eric Engel 3.00 UIT: S/. 12,150
Victor Tejerina 2.55 UIT: S/. 10,327.50
Hermes Muñoz 2.40 UIT: S/. 9,720
Mónica Rossel del Campo 2.00 UIT: S/. 8,100

Productos Tissue del Perú S.A. - Protisa

Salvador Calvo Pérez 53.11 UIT: S/. 215,095.50
Juan Francisco García 32.90 UIT: S/. 133,245
Hugo Chau 11.35 UIT: S/. 45,967.50
Carlos Castillo 2.00 UIT: S/. 8,100

Sin embargo, de acuerdo con lo evaluado por la Secretaría Técnica de la Comisión en el

marco del Programa de Clemencia (Artículo 26 de la Ley de Libre Competencia), se exoneró de

la sanción a la primera en delatar el cártel y se redujo la sanción en 50% a la segunda, por su

colaboración. Los beneficios señalados no las liberan de la imposición de medidas correctivas

(como la establecida en el presente caso) ni de una eventual reparación judicial por los daños y

perjuicios que pudiesen haber ocasionado.

 Adicionalmente, la autoridad ha ordenado a Kimberly Clark y Protisa desarrollar un

programa de cumplimiento de las normas de libre competencia, para evitar que reincidan en estas

prácticas que afectan a los mercados y a los consumidores.

El programa de cumplimiento tendrá una duración de cinco (05) años e implicará, entre

otras acciones, que las empresas contraten capacitaciones anuales sobre la normativa de libre

competencia para sus empleados y directivos, quienes deberán rendir un examen que evalúe su

nivel de conocimiento sobre esta normativa.

Implica, además, la contratación, por parte de cada empresa, de un Oficial de

Cumplimiento encargado de facilitar la observancia de la normativa de libre competencia. Este

Oficial de Cumplimiento deberá tener un alto conocimiento de la libre competencia y no podrá

tener relaciones de parentesco con los directivos de las empresas ni haber sido abogado, asesor o

representante legal de las mismas en los últimos cinco (5) años. En caso de que la Secretaría

Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia considere que el oficial designado

no está cumpliendo debidamente con sus funciones, podrá solicitar su remoción y deberá

designarse uno nuevo.

Cabe precisar que la decisión emitida por la Comisión no agota la vía administrativa y

puede ser apelada ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del

Indecopi, última instancia administrativa.

 Bibliografía

Betancur, B. (1998). Aproximaciones al derecho de Competencia. Bogotá: EL NAVEGANTE

EDITORES.

Farjat, G. (1971). Derecho Economico. Francia.

INDECOPI. (2013). Perú: Una semana de Competencia.

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Unidas sobre comercio y desarrollo, (pág. 9).

Northcote sandoval, C. (2010). Regulacion de las practicas restrictivas de la competencia.

Velilla, M. A. (2001). Introducción al derecho de los negocios. Bogotá: EL NAVEGANTE

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