LA FAMILIA

Ideas generales

Una buena base para comenzar este nuevo capítulo del estudio del
derecho civil es la frase con la que comienza una de sus obras el profesor
Javier Barrientos G. quien nos señala que “la familia constituye una realidad
anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una realidad que,
originariamente, no depende del derecho, sino que está directamente vinculada
con las sociedades en las cuales se presenta. Así, su propia noción y su
contenido son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma
razón, la familia se presenta, necesariamente, como una realidad histórica y
pre-jurídica.1”

Por ello, tal vez, otro autor don Hernán Troncoso L., parte señalando en
una de sus obras que “los seres humanos se agrupan, por instinto natural en
“familias” (…) Este fenómeno natural recibió, sólo después del transcurso de un
lapso más o menos extenso, una organización jurídica propiamente tal. 2”

El denominador común, si se quiere, en ambos autores es que parten

por un análisis sociológico de la familia.
En el mismo sentido, aunque con una- base biológica fuerte, se ha
pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como “un grupo elemental
formado por individuos que están ligados entre sí por un hecho de orden
biológico: unión de sexos, procreación, descendencia de un procreador
común.3”.

En este aspecto el fenómeno de la familia se presenta como pre-jurídico.

1
Barrientos Grandón, J. y Novales Alquézar, A. “Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N°19.947: Celebración del matrimonio,
separación, divorcio y nulidad”, LexisNexis, 2006, p.3.
2
Troncoso Larronde, H. “Derecho de familia”, LexisNexis, 2006, p.1.
3
Carbonnier J., “Droit civil”, tome II, PUF., 1955, p.5.
 Esto nos obliga a cambiar de escenario y preguntarnos si este fenómeno
pre-jurídico es social o pre-social. En otras palabras ¿La familia es la célula
inicial que, por simple fenómeno de adición o aglomeración, dio nacimiento a la
sociedad? O bien ¿Es la sociedad, el hecho primitivo, que engendró la familia
por diferenciación?

La importancia de lo anterior es real, pues el Derecho es también un

fenómeno social. Su finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos
negar que el derecho pretende también la paz y el ordenamiento familiar, en
cuanto ésta, la familia, es un fenómeno social.
Por lo anterior, no necesariamente la familia será anterior al Derecho.
Ella puede ser producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras
agrupaciones de personas.

Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que
tomemos como muestra, pues claramente la familia pre-social o pre-jurídica es
bastante distinta a la familia social o jurídica.

La primera se nos aparece en un período de la historia, por cierto,

anterior al de la familia jurídica. El óleo de Leonardo da Vinci: “La última cena”
en donde la familia reunida no tiene vínculo biológico alguno, pero no por ello
deja de ser familia, puede representarnos bien esta primera etapa de la
concepción familiar.

Esta primera concepción no es para nada el modelo que tiene en cuenta

el derecho hoy.

La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo

y del individualismo muy en boga a finales del siglo XX. La representaría sin
problemas una foto del padre, la madre y los hijos, en una visión clásica. Pero
hoy, en el siglo XXI también la representaría sin problemas una foto del padre y
sus hijos al lado de la madre y sus hijos, más los hijos de ambos. Y por qué no
una foto del padre sólo con su hijo o de éste con su madre. Un poco más
anticuada pero igualmente representativa nos parecería una foto del padre,
madre, hijos, abuelos, tíos y primos; diríamos tal vez que se trata de una
reunión de familias, más que de una sola familia.

En síntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenómeno que

el derecho debe aprehender, pero no por ello esculpir en el mármol fijándolo
definitivamente de forma inamovible.

La familia es para nosotros un fenómeno social y el derecho debe de

limitarse, porque esa es su función, a regular ese fenómeno social,
adecuándose por cierto a los cambios que experimente. Nos da miedo que al
calificar la familia de realidad pre-jurídica, se le interprete casi de dogma de la
naturaleza, pues eso nos sitúa en una situación en donde el Derecho debe de
limitarse más a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y
existente antes del Derecho, que ha regularla.

Muchos años costó a nuestros legisladores el darse cuenta de esta

realidad. Un cambio, no necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de
mayoría parlamentaria, permitió felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el
divorcio, la separación legal, igualar jurídicamente los hijos, dar plena
capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer –sin degradar o penalizar-
situaciones sociales fácticas como la separación de hecho y el concubinato,
todas ellas reveladoras de fenómenos sociales que se encuentra a la base de
la familia de nuestros tiempos. Todo ello ha tenido como corolario la normativa
que regula el denominado Acuerdo de Unión Civil (AUC) que, como sabemos,
reconoce y regula las relaciones entre dos personas que tienen la calidad de
convivientes (de hecho, crea un nuevo estado civil, el de “conviviente civil”) y
que pueden ser –de ahí, una de las principales novedades que presenta- del
mismo sexo.
Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia,
señalando que es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se
encuentra entre el individuo y el Estado, y más precisamente constituye un
centro de intereses heterogéneos distinto de los intereses de los miembros que
la componen (interés del padre, interés del hijo, interés de la madre, etc.), digno
por cierto de la protección del Estado y del Derecho.
Evolución

Nuestra breve reseña de la evolución de la familia, se reducirá en un

primer momento a nuestro país y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo
que recibe en nuestro derecho el fenómeno de la familia. Dejamos todo otro
estudio de la evolución de la familia a otras ciencias como la sociología, la
antropología social o la estadística, cuyo dominio excede naturalmente
nuestras competencias.

Nuestro país exhibió durante gran parte de su historia -y podemos decir

que exhibe todavía- la fórmula de la llamada “familia extensa” en contraposición
a lo que se ha denominado “familia nuclear”, que está más presente desde
finales del siglo XX.

Escapa a nuestro estudio demostrar la evolución de estas formas de

familia, aunque podríamos bien resumir en que los diferentes estadios de
tiempo se han mantenido, variando solamente el carácter residencial de la
familia; es decir, en un primer momento la familia extensa vive toda bajo un
mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en hogares distintos.

La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la

madre y los hijos comunes, de carácter residencial, es decir que vive junta,
pero separada de sus progenitores. La familia extensa, históricamente
hablando se presenta en un primer momento como un verdadero árbol
genealógico de un sólo tronco, es decir, compuesta por un matrimonio que se
ramifica hacía abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y lateralmente en
hermanos, tíos, cuñados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus
descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive
toda bajo un mismo techo y profundamente jerarquizada.
 Ella existe antes de la dictación del Código Civil pues nos viene de la
tradición jurídica española que la ya consideraba en el Código de las 7
partidas.
El Código Civil organiza como es lógico la familia siguiendo esta
tradición, así presenta claramente como características:

a) La divinidad del padre y marido. La familia era eminentemente

patriarcal y religiosa. El padre era el monarca de la familia. Como tal protegía a
la mujer e hijos quienes le debían obediencia. La familia se estructuraba sobre
la base de potestades que se le entregan al marido, la potestad marital que le
daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la patria
potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que quedan
sometidos a ella hasta los 25 años.

b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no sólo es la única

forma de constituirla, además éste es indisoluble y no hay otro régimen que el
de la comunidad de bienes o sociedad conyugal (la separación de bienes es
parcial y declarada judicialmente en forma excepcional);

c) Castigo a la filiación ilegítima o natural. No había posibilidad de

suceder los que tenían la calidad de ilegítimos, impidiéndose toda indagación
de la paternidad pues las relaciones de filiación sólo podían tener su origen en
el matrimonio y en el reconocimiento voluntario del padre, lo mismo con el
derecho de alimentos.

d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho.

Con el correr de los años, la influencia siempre vigente de las
mentalidades conservadoras de antaño impedía toda modificación de esa
estructura. Durante más de 100 años los cambios fueron parciales, y no es sino
en los últimos 20 o 25 años que ellos se han profundizado, hasta encontrarnos
hoy con el ya referido “Acuerdo de Unión Civil”.

La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede

caracterizarse por:
a) Fin de la hipocresía de la indisolubilidad del matrimonio. Hoy
gozamos de un matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el
divorcio; Antes de la dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC)
nuestro país vivió por decenas de años bajo la hipocresía de un matrimonio
indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la necesidad social más la
habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacían que a través de la nulidad de
matrimonio se disolvieran los vínculos matrimoniales.

b) Debilitamiento de la autoridad paterna, a favor felizmente del

reconocimiento de iguales derechos a la madre.

c) La incongruencia de la “plena libertad limitada de la mujer casada”.

En efecto, plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administración
de su patrimonio reservado, pero tratándose de los bienes sociales se
mantienen sus incapacidades, no obstante enarbolarse la bandera de su plena
capacidad en sociedad conyugal;

d) “Libertad vigilada” para el marido, pues no obstante continuar siendo

jefe de la sociedad conyugal requiere la autorización de la mujer para disponer
de ciertos bienes;

e) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiación matrimonial o no

matrimonial.

Protección constitucional y continente jurídico de la noción

Señala la Constitución Política del Estado (CPE) en su artículo 1° inciso

2° que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”
Este artículo encabeza el capítulo I, “Bases de la institucionalidad”. En el
acta constitucional N°2 se añadía que “El Estado la protegerá y propenderá a
su fortalecimiento”.
 Una similar declaración se encuentra en la mayoría de los tratados o
convenciones internacionales ratificados por Chile, como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles
y políticos, Declaración americana de los Derechos y deberes del hombre y la
Convención americana sobre derechos humanos.

Podemos decir que la constitución define la familia como el núcleo

fundamental de la sociedad. Al emplear las palabras “núcleo” y “fundamental”,
nos informa la idea de que ella es el centro y a la vez el pilar de la sociedad, su
principio y su sostén.

Ello no puede en todo caso interpretarse como el único centro o pilar o el

sólo principio y sostén, pues eso sería desconocer las células polinucleadas,
que contienen -por lo mismo- más de un núcleo, más de un principio o más de
un sostén. La sociedad es una célula polinucleada, pues reposa sobre varios
elementos fundamentales, uno de los cuales es sin dudas la familia, pero no es
el único.

Del mismo modo debe de interpretarse la disposición contenida en el

art.1° de la ley 19.947, “nueva ley de matrimonio civil”, que señala en el mismo
sentido de la norma constitucional que “la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”, lo que sin recurrir
a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, nos permite desde ya
entender que el matrimonio no es la única base de la familia, pero que sí ésta
es parte fundamental de la sociedad.

Decíamos de nuestra definición que la familia es un grupo intermedio

fundamental. Como centro de intereses heterogéneo, está protegido por el
Estado y el Derecho, así le es aplicable el inciso tercero del artículo 1° de la
CPE que establece que “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.”
 La noción de interés de la familia es una noción que no conocía nuestro
derecho y particularmente nuestro Código civil sino hasta la dictación de la ley
19.335 que introdujo la institución de los bienes familiares. Junto con introducir
esta institución incorporó la noción de interés de la familia.

Como juristas debemos desconfiar de aquellas nociones rimbombantes

que comienzan por la palabra interés, pues resultan, sin excepciones, ser
nociones proteiformes o multiformes o si se quiere indomables, inasibles o muy
difíciles de fijar jurídicamente en su contenido y alcance. Los especialistas en
derecho societario lo saben bien respecto de la noción de interés social. Los
constitucionalistas con la de bien o interés común, y ahora los mismos
constitucionalistas y civilistas con nociones como interés del niño, interés del
cónyuge más débil o interés de la familia.

Nosotros preferimos mantener la simple noción de centro de intereses

heterogéneos, pues creemos que ello responde más a la verdadera naturaleza
de la familia.

Hemos analizado someramente el envoltorio o continente de la noción

de familia, veamos ahora que nos dice el derecho sobre el contenido de la
noción.

La familia en el derecho o el contenido jurídico de la noción.

El estudio del contenido jurídico de la noción se reduce a la simple

pregunta de saber ¿quiénes integran la familia?
Partamos señalando que el legislador no definió la familia más allá de la
definición que repite de la constitución política el artículo 1° de la nueva ley de
matrimonio civil, definición que ya dijimos es una definición de continente y no
de contenido, una definición funcional pero no conceptual.
 Digamos entonces que una definición de contenido no nos es dada por
la ley o el Código civil, sin embargo, en diversas disposiciones se hace
referencia al contenido de la familia, a quienes la integran.

Veamos algunas de ellas:

a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los
parientes se entenderán comprendidos el cónyuge, los consanguíneos y los
afines, a falta de consanguíneos.

a. Art. 815 inciso 3º, al tratar sobre el derecho real de habitación,

señala que la familia comprende al cónyuge y a los hijos (incluso si no está
casado) más los sirvientes.

b. El Profesor Pablo Rodríguez sostiene que deberá atenderse a lo

dispuesto por el Art. 983, relativo a las personas que el legislador llama a
suceder abintestato al causante a fin de determinar el contenido de la
familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto de sus bienes lo
habría hecho precisamente a favor de las personas más cercanas a él, es
decir, a favor de sus familiares:

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del

difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el Fisco.

Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas más

cercanas o próximas al causante, es decir, a su familia. Este artículo fue
modificado por la Ley Nº 19.585, eliminando la expresión “legítimos” y la
referencia a los “padres y hermanos naturales”.

Análisis doctrinarios del concepto jurídico de familia.

Una definición común de la doctrina la conceptualiza como “el conjunto

de personas unidas por vínculo de parentesco o por el matrimonio”. Definición
que, como es fácil constatar, no se ajusta a nuestros tiempos, sobre todo
después de la aprobación del denominado “acuerdo de unión civil.”
El autor argentino Eduardo Zannoni la define como “el conjunto de
personas entre las cuales existen vínculos jurídicos interdependientes y
recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco”.
Jean Carbonnier dice que la familia “jurídicamente, es el conjunto de
personas unidas por el matrimonio, o por la filiación, o por el parentesco o la
simple unión conyugal, resultando ellas mismas del matrimonio o de la
filiación.”
Este autor ya en su primera edición de su tratado de Derecho civil en
1955 distinguía distintos círculos de familia, así en un sentido amplio, la familia
comprende todas las personas descendientes de un autor común, unidas por
un lazo de parentesco, por la comunidad de sangre hasta límites reconocibles.
Comprende por tanto a los colaterales, hasta “los primos lejanos.” El gran
jurista francés la llama la gran familia, la gens patriarcal del derecho romano
clásico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario.
En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por
tanto a los cónyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su
propia familia. En un sentido más estricto aún la familia la reduce a los
cónyuges y sus hijos menores. Esta familia es la familia particular, la domus por
oposición a la gens, el ménage por oposición al linaje. Nuestra doctrina la llama
“familia nuclear” pero es la misma que hace más de 60 años ya analizaba
Carbonnier.

Para el maestro francés se pueden encontrar, a veces, tres tipos de

familia:
1° La familia legítima, que es aquella que deriva de la unión sexual y de la
procreación dentro del matrimonio.

2° La familia natural, derivada de la unión sexual y de la procreación fuera del

matrimonio.

3° La familia adoptiva, derivada de un acto jurídico que asimila un hijo

biológicamente extraño a un hijo procreado dentro del matrimonio.
 La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos
denominarla: familia matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la
tercera, mantiene su nombre.

Naturaleza Jurídica de la Familia.

A menudo se señala que la doctrina ha teorizado en tres grandes líneas

sobre la naturaleza jurídica de la familia, nosotros nos permitiremos añadir una
cuarta de nuestra propia reflexión.

1.- Teoría de la familia como persona jurídica. La familia constituiría una

persona distinta, titular de derechos patrimoniales como extra-patrimoniales. La
generalidad de la doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por sí sola no
es capaz de ejercer derechos o contraer obligaciones, cuestión distinta es que
los actos realizados por sus miembros cedan en beneficio de la familia.

2.- Teoría de la familia como organismo jurídico. La familia surge como

un organismo, pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de
manera que es anterior y superior al Estado. Dentro de este organismo, sus
miembros carecen de derechos individuales, entre ellos existen vínculos de
reciprocidad e interdependencia, encontrándose todos sus actos subordinados
a un fin superior y común, el interés de la familia.

3.- Teoría de la familia como institución social. La generalidad de la

doctrina sostiene esta tesis, comprendiendo a la familia como una institución
más dentro de la sociedad, que tiene fines propios y a la que el Estado debe
amparar y respetar en su autonomía.

Maurice Hauriou, el gran decano de Lyon y León Duguit de Bordeaux

(sobre todo el primero de los nombrados, autor de la teoría de la Institución)
deben de sentirse felices (en el más allá pues ambos fallecieron) que en un
país tan lejano como Chile se le dé crédito a una construcción conceptual que
en su propio país nunca pudieron imponer, por vaga e imprecisa.

Hauriou definía la institución, en términos generales, como “una idea de

obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social,
donde para su realización se organiza un poder que le procura órganos.” En
términos estrictamente “haurioudianos” la familia no es una institución. Tal vez
en una acepción vulgar sí, pero no en teoría jurídica.

4.- La familia como centro de intereses categoriales heterogéneos. Los

centros de intereses son estados jurídicos intermedios (entre cosas y personas)
que el derecho considera en algunos casos como dignos de protección. A este
tipo de centros de intereses pertenecen por ejemplo la noción de empresa, los
animales, etc.
Estos centros de intereses son el resultado de las múltiples relaciones
jurídicas que se llevan a cabo en su seno, entre sus integrantes, algunos se
expresan por una actividad económica, como la empresa, otros se expresan a
través de una función social como la familia. En la regulación de la empresa
como centro de intereses el profesor Jean Paillusseau avanzó
remarcablemente algunos aspectos en su tesis de doctorado, sin embargo
entendemos que su proposición teórica quedó inconclusa.
En general, los centros de interés son organismos desprovistos de una
organización jurídica habilitante para actuar por si solos en el mundo del
derecho, por eso el Estado, en atención a su importancia, los protege y regula.
Por esta situación de orfandad organizacional el Derecho le ofrece estructuras
de acogida para proteger sus propios intereses y los intereses categoriales que
anidan en su seno, reconociendo su existencia y equilibrando la representación
de estos intereses a su interior. Sin dotarles de la personalidad moral, les
reconoce ciertos derechos y le impone deberes, incluso les reconoce atributos
de la personalidad (patrimonio), organizándola a través de estructuras de
acogida, que en el caso de la familia se encuentran en el matrimonio y en los
regímenes patrimoniales del matrimonio, entre otras cosas.
 En la familia conviven los intereses de los cónyuges o de la pareja, los
del marido, padre, mujer, madre, hijo, etc. El derecho debe de regular la
relación armónica entre ellos, y dependerá de la política jurídica que impere en
un momento dado para visualizar cuál de los intereses categoriales será más o
menos protegido.

El Acto Jurídico de Familia.

Corresponde a una especie dentro del género de los actos jurídicos, y

puede definirse como:

“Acto voluntario y lícito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir
una relación jurídico familiar”.

Este acto jurídico tiene características propias, que lo diferencia de los

actos jurídicos en general:

1) La representación tiene escasa aplicación, el legislador quiere

que sea la propia persona, directamente, quien manifieste su voluntad en
orden a crear una relación de carácter jurídico familiar

2) La relación jurídico familiar no puede estar sujeta a modalidades

suspensivas o extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y
permanentes

3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en

cuanto a la capacidad

4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser

unilaterales o bilaterales.

EL DERECHO DE FAMILIA
 Después de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido enseñar
a los alumnos UN derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio
de un modelo de familia, deberíamos hablar más bien del estudio del derecho
de familias, en plural, pues como decía Carbonnier y que atrapa muy bien
Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional; es “un instrumento
entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad”.

Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las

personas, instrumental si se quiere, por cuanto éstas son el reflejo de los
proyectos de vida de las personas y no como antes en donde, la familia era el
proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona. Tomemos a la mujer de
hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una maternidad
postergada hasta lo más posible si es que lo considera como meta, con un
grado absoluto de independencia económica, maestra de sus decisiones y bajo
ningún aspecto sometida a yugo alguno, ni marital ni filial. Esta mujer y su
proyecto encontrará una familia que formar, esa familia no es más ni menos
familia que la de comienzos del Chile colonial y la vigente hasta bien avanzado
el siglo XX.

Concepto.

En términos muy simples, el derecho de familia es: “El conjunto de

normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales a que da origen
la familia”.

Características del Derecho de Familia:

1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las

costumbres y la conciencia social en un momento histórico determinado,
transformándolas en normas jurídicas
2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador
entiende que éstas relaciones se encuentran entregadas más bien a la
moral más que al derecho

3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de

carácter universal, las personas ocupan una posición dentro de la familia y
respecto de la comunidad toda. Por ejemplo, se tiene el estado civil de hijo
no sólo respecto de los padres, sino respecto de toda la comunidad

4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia están

condicionados por estos estados

5) Sus normas son de orden público, de suerte que la tutela jurídica que se
otorga a la familia tiene por objeto velar por el interés de la comunidad toda

6) La autonomía de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que

una vez que surge la relación de familia su estatuto jurídico ya se encuentra
establecido por la ley, por normas de orden público, que no pueden ser
modificadas ni derogadas por las partes

7) Los derechos que nacen en el ámbito del derecho de familia son

irrenunciables, intransmisibles e incluso imprescriptibles

8) Estos derechos se encuentran establecidos, más que para otorgar

facultades, para cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia;
se trata por tanto de derechos-deberes.

INSTITUCIONES Y RELACIONES DE FAMILIA

EL PARENTESCO
Concepto

Es la relación de familia existente entre personas naturales que

descienden las unas de las otras real o fictamente, o de un mismo tronco
común.

Clases de Parentesco

El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:

1. Consanguíneo, es aquel que existe entre dos personas que

descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados (Art. 28 CC)

1. Por afinidad, es el que existe entre una persona que está o ha

estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31CC)

2. Por adopción, la adopción confiere al adoptado el estado civil de

hijo respecto del o de los adoptantes.

A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y

línea. El grado se determina contando el número de generaciones existentes
entre dos personas y la línea se determina atendiendo a si estas personas
descienden la una de la otra (línea recta) o de un ascendiente común (línea
colateral).

Hasta antes de la Ley Nº 19.585, el parentesco por consanguinidad y por

afinidad podía ser legítimo o ilegítimo, de esta manera, el parentesco
consanguíneo era legítimo si todas las generaciones habían sido autorizadas
por la ley (matrimonio) e ilegítimo en caso de que una o más de las
generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el
parentesco por afinidad legítima se tenía estando o habiendo estado casado y
sólo respecto de los consanguíneos legítimos del marido o mujer.
 DEL MATRIMONIO

LOS ESPONSALES

Concepto.

Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Su

naturaleza jurídica es la de ser un contrato preparatorio del matrimonio, es un
contrato de promesa de celebrar un contrato de matrimonio, pero sin los
efectos civiles del contrato de promesa patrimonial.

Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda

entregado al honor y conciencia del individuo, de manera que este contrato no
produce obligación alguna ante la ley civil.

Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos:

- Si se pactó una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pagó, no

habrá derecho para exigir su devolución

- Pueden revocarse las donaciones hechas en razón del matrimonio

- Constituye una causal agravante del delito de rapto de seducción

- Permite celebrar capitulaciones matrimoniales.

¿Por qué no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre
el contrato de matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento
en el matrimonio sea lo más libre y espontáneo posible, no quiere que se
contraiga por obligación (art.4 LMC)

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la multa que se pacta para el caso

de incumplimiento? Un sector de la doctrina sostiene que se trataría de una
obligación natural, pero –por contrapartida- se sostiene que éste contrato no da
origen a obligación alguna ante la ley civil, es decir, ni civil ni natural. Es por ello
que, para los defensores de esta tesis, se trataría de una mera sanción.

EL MATRIMONIO PROPIAMENTE TAL

Generalidades

La voz matrimonio nos viene del latín, en eso no hay dudas. Sin
embargo la raíz latina parece generar dos fórmulas distintas. Sigamos en esta
parte al profesor René Ramos Pazos 4 quien nos dice que su origen sería la voz
matrimonium que provendría de matris munium que quiere decir gravamen o
cuidado de la madre, aunque bien podría derivar de matreum muniens que
significa defensa y protección de la madre.

En la primera acepción es tomado por la Decretales del papa Gregorio

IX en donde se dice que “para la madre, el niño es, antes del parto oneroso;
doloroso en el parto y, después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo
enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que
patrimonio.”

Pareciera siguiendo esta doctrina eclesiástica que el niño no es para la

madre ni oneroso, ni doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El niño
nacido fuera del matrimonio no sería que gratuidad antes del parto, placer en el
parto, y liberalidad después de él, para la madre.

4
Ramos Pazos, R. “Derecho de Familia”, Edit. Jurídica de Chile, 5ª ed. 2005, Tomo I, p.29.
 El profesor Ramos se inclina más por la segunda acepción que es la
postura inicial del profesor Castán quien señala que “el matrimonio tiene por
función garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre
de sus hijos.”

El Código Civil francés no definió el matrimonio, lo que a nuestro juicio

constituye un acto de sabiduría jurídica, pues, como lo piensa Carbonnier al no
definir el Código el matrimonio ha tenido razón pues “cada uno sabe lo que
entiende por matrimonio; es la más vieja costumbre de la humanidad y el
estado de la mayoría de los individuos adultos.”

Esta actitud del legislador francés se mantuvo a pesar que Portalis, uno
de los principales redactores del Código de Napoleón, propugnaba en los
trabajos preparatorios de retomar la definición de Modestino en el Digesto
“consortium ovnis vitas” o sea una unión para toda la vida: “El matrimonio es la
sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie,
para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para
compartir su común destino.”

Concepto

Centrémonos en el concepto que nos da el art.102 del Código civil.

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una

mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

Antes de entrar al análisis detallado de la definición, de la que asoma sin

ambigüedades que el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificación
jurídica reúne el consenso de la doctrina.

Naturaleza jurídica
 No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurídica bien
definida del matrimonio, menos aún en torno a la calificación contractual que le
da A. Bello en el Código civil.
La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, más allá de ser un
contrato, es una institución.

Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que él sea un

simple contrato.

La calificación contractual que recibe el matrimonio no es una

especificidad de nuestro Código; de hecho tampoco se opone a la doctrina de
la iglesia, pues es ésta misma la que en el Concilio de Trento emplea la palabra
contrato para referirse al matrimonio.

Una tercera posición, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan

que en el matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relación jurídica es
el contrato, pero de éste nace la institución, porque del matrimonio emanan
relaciones permanentes y estados permanentes.

Esta postura nos recuerda mucho la discusión que todavía pareciera no

tener solución entre comercialistas acerca de la naturaleza jurídica de la
sociedad civil o comercial, en donde los contractualistas sostienen que ella es
evidentemente un contrato, mientras los institucionalistas y partidarios de la
teoría de le empresa abogan por su carácter institucional.

Veamos cómo ha evolucionado el análisis teórico de la naturaleza

jurídica del matrimonio.

1.- El matrimonio como contrato.

Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las

limitaciones que la “teoría general del contrato” tiene en sí misma como teoría.
La definición del art.1438 del Código civil se presenta a todas luces insuficiente
para explicar la noción de matrimonio.

En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades

generador de derechos y obligaciones.

Esa definición puede explicar la noción de matrimonio, pero la mecánica

contractual en sí es insuficiente para ese fin.

La doctrina argumenta para descartar esta teoría que:

a) De partida en el contrato, generalmente, los contratantes son libres, en

principio, de fijar los efectos de la convención. Rige con cierta plenitud el
principio de la autonomía de la voluntad. En cambio en el matrimonio,
prácticamente todos los efectos del acto se encuentran imperativamente fijados
y determinados por la ley.

b) En los contratos, una forma posible de extinguir la convención es el

mutuo acuerdo de las partes. El matrimonio no permite su disolución por el
simple acuerdo, tienen que concurrir causas establecidas en la ley. Aun cuando
esta situación podría verse mitigada en el caso de divorcio de común acuerdo
que se contempla en la nueva ley de matrimonio civil.

c) En los contratos, la intervención de la autoridad pública prácticamente no

existe ni en la formación ni en la disolución del vínculo, mientras que en el
matrimonio esta intervención es necesaria en ambos casos.

d) En los contratos, los vicios que pueden afectar a la voluntad son el error,
la fuerza, el dolo y en algunos de ellos la lesión. En cambio en el matrimonio
sólo son admisibles el error y la fuerza (art.33 LMC).

e) La capacidad en los contratos se adquiere a los 18 años. Mientras que

en el matrimonio esta capacidad se tiene a partir de los 16 años (art.5 N°2
LMC).
2.- El matrimonio como Institución.

Se dice que el matrimonio presenta innumerables rasgos institucionales,

que hacen de él, como consecuencia lógica, una institución. Para esta teoría el
matrimonio es un acto de adhesión a otra institución: La familia.

Este acto de adhesión, aunque sea voluntario de la parte de ambos

contratantes, no es un contrato, pues se adhiere a un cuerpo normativo
prefijado por la ley, a un estatuto, que limita la libertad de los adherentes a
favor del interés de institución. Este estatuto no puede ser alterado o
modificado por los adherentes.

La cátedra ya ha dado anteriormente razones de rechazar la teoría de la

institución, una teoría a si misma inacabada que pena a imponerse incluso en
el país en donde nació. El problema mayor de esta teoría se presenta en el
hecho que se limita a cambiar el nombre del acto de origen, ese acto voluntario
que la teoría anterior lo llama contrato, ésta otra posición lo denomina acto de
adhesión.

3.- El matrimonio como acto de Estado.

Se sostiene que es el Estado a través de un funcionario público, en

nuestro caso el Oficial de Registro Civil, el que une a las partes en matrimonio.
La voluntad de los contrayentes no es sino un presupuesto necesario para la
actuación del Estado.

El profesor Troncoso reconoce que el interés de los contrayentes se

encuentra por sobre la actuación del Estado, en términos tales que si no hay
impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo deseen.
 Según este profesor la tesis en cuestión tiene fundamento en el art.18
inc.2° de la LMC.

4.- El matrimonio como híbrido de contrato e institución

Podríamos denominar a esta posición ecléctica, en tanto combina las

posiciones de las dos primeras teorías.

Nace de las observaciones de los profesores franceses Marty y Raynaud

quienes ven en la concepción contractual y en la institucional no posiciones
irreconciliables sino complementarias. Estos profesores postulan que todo
aquello que no puede explicar satisfactoriamente la tesis contractual puede
hacerlo, complementándola, la tesis institucional.
Así al origen del matrimonio habría contrato pero una vez celebrado éste
adhiere en cierta forma a una institución, para explicar el carácter imperativo de
la legislación del matrimonio.

En otras palabras el contrato de matrimonio tiene la particularidad de dar

nacimiento a una institución, religiosa o civil: La familia.

5.- La posición de la doctrina.

El matrimonio para nuestra posición es ante todo un acto jurídico, de

naturaleza contractual. Se reconoce que la “teoría general del contrato” civil, es
muy reductora para explicar no sólo el contrato de matrimonio, también otras
figuras contractuales como la sociedad civil o comercial.

El hecho de separar la explicación contractual de la noción de

matrimonio por el simple hecho que la autonomía de la voluntad y la libertad
contractual se encuentran aniquiladas por un orden público que ocupa todos
los ámbitos de la regulación, no permite borrar la naturaleza jurídica del acto
que le da origen.
 Basta sólo con preguntarse, si existe en Chile otra forma de casarse que
no sea a través de un acto voluntario de los contrayentes dirigido a producir los
efectos jurídicos queridos por las partes, es decir de un contrato.

Sea cual fuere la teoría que abracemos, nuestro Código Civil le otorga al
matrimonio ciertas características que tenemos que recordar.

Características del matrimonio según la definición del Código Civil

1.- Es un contrato.

2.- Es un contrato solemne. (Las solemnidades se presentan en la

manifestación y la declaración y consisten en la presencia del oficial de registro
civil y de dos testigos)

3.- Se celebra entre un hombre y una mujer.(Se descarta entonces el

matrimonio homosexual y la poligamia y la poliandria)

4.- A través de este contrato se unen los contratantes actual e

indisolublemente y para toda la vida. (La nueva LMC no modificó
expresamente el art.102, aún más en la discusión parlamentaria quedó
establecido que la regla general es la indisolubilidad del matrimonio y que el
divorcio es una situación excepcional. “los cónyuges no se casan para
divorciarse”.)

5.- Tiene objetos específicos: vivir juntos, procrear y auxiliarse

mutuamente. Pareciera por la definición del Código que estos objetivos son
copulativos, con lo cual, por ejemplo, no se podrían casar dos ancianos o dos
enfermos para vivir juntos y auxiliarse mutuamente, pues no podrían procrear.
Por otro lado, dos personas que se casen sólo para procrear no tiene
realmente mucho sentido hoy en día.
 El matrimonio como acto jurídico

Como todo acto jurídico el matrimonio debe de cumplir con ciertas

condiciones o requisitos.

Requisitos o condiciones del matrimonio

A.- Requisitos de existencia

B.- Requisitos de validez

C.- Prohibiciones

A.- Requisitos o condiciones de existencia.

1.- Diferenciación de sexo (art.102 CC en relación al art.80 LMC)

2.- Consentimiento.

3.- Presencia del oficial del Registro Civil o del Ministro del culto de la
confesión religiosa dotada de la personalidad jurídica de derecho público
(art.20 inc.3° LMC).

La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del

matrimonio.

B.- Requisitos o Condiciones de Validez.

Para que el matrimonio sea válido, es necesario:

1.- El consentimiento exento de vicios

2.- Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para
contraerlo

3.- Cumplir con las formalidades legales.

Analizaremos, seguidamente, cada uno de estos requisitos.

1.- El consentimiento libre y espontáneo.

El matrimonio exige el consentimiento libre y espontáneo de los

contrayentes, es decir, el consentimiento tiene que estar exento de todo vicio.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia

matrimonial son:

a.- El error

b.- La fuerza

¿Qué pasa con el dolo?

Desde el derecho romano, que es tomado por Pothier y así pasa al
Código Civil francés que el dolo no es considerado un vicio del consentimiento
en el matrimonio. La tradición estima como parte de las relaciones prenupciales
que los contrayentes exageren ciertos aspectos de sus capacidades o
personalidad o situación a fin de impresionar al otro contrayente. Si estas
actitudes podrían constituir dolo establecerlo como vicio del consentimiento
atentaría contra la estabilidad del vínculo matrimonial.

Los vicios del consentimiento

a.- El error.

El art.8 de la LMC contempla dos tipos de error en el matrimonio, en

ambos casos tiene que ser determinante, es decir que sin él la persona
afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al
tiempo de la celebración del matrimonio (art.44 LMC)

1.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. Este

error corresponde al error en la identidad física de la persona del otro
contrayente (por ej. si el contrayente siendo ciego al momento de la celebración
es sustituido el otro contrayente o en el caso de hermanos gemelos)

2.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la

naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. Como se advierte no todas las cualidades
personales de los contrayentes son determinantes para viciar el matrimonio por
error, sólo las son aquellas que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (por ejemplo la ignorancia de un estado de esterilidad)

En la antigua LMC se incluía como impedimento dirimente “los que

sufren impotencia perpetua e incurable”. Se discutía en doctrina que la
impotencia podía ser impotencia coeundi o impotencia generandi. La primera
es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en cambio, la segunda es la
imposibilidad de fecundar. Se entendía que sólo la primera constituía
impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e
incurable, ya que impedía que el matrimonio se consumara. Además, la
impotencia generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia
médica, directamente o a través de la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida; por lo demás, si la persona estéril no pudiera celebrar
matrimonio, no se entendería la institución de la adopción y la celebración de
matrimonio entre personas seniles.
 Hoy esta discusión plenamente vigente bajo la LMC antigua cobra de
nuevo importancia por cuanto puede entenderse como error acerca de las
cualidades personales.

b.- La fuerza.

El art.8 LMC señala “falta el consentimiento libre y espontáneo en los

siguientes casos: (…) 3º si ha habido fuerza, según los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.”

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de

producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas
a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que

la ejerza aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la
fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe

ser, copulativamente:
- Grave
- Injusta
- Determinante

Observación
 Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N°3), se decía que faltaba
también el consentimiento libre y espontáneo: Si ha habido rapto, y al tiempo
de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad

Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento,

siempre que la mujer, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no había
recuperado su libertad. De ahí que se dedujera que el único rapto que viciaba
el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de edad era el rapto de
fuerza, porque el Código al no aceptar el dolo como vicio del consentimiento en
el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seducción que
conllevaba una especie de dolo no de fuerza.

2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos

Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes.

a) Impedimentos Dirimentes son aquellos que optan a la

celebración del matrimonio de tal suerte que si no se respetan, la sanción es la
nulidad del vínculo matrimonial.

Estos pueden ser a su vez: Absolutos, cuando obstan a la celebración

del matrimonio con cualquier persona y Relativos, cuando impiden contraer
matrimonio con una persona determinada.

b) Impedimentos Impidientes nuestro Código Civil los llama

“prohibiciones”, su incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sanción.
Es decir, suponen la observancia de ciertos requisitos previos para contraer
matrimonio y que, de no observarse, dan lugar a las sanciones y efectos que la
ley contempla.

a.1.) Impedimentos dirimentes absolutos (art.5 LMC)

 No podrán contraer matrimonio:

1.- Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto.

Su infracción, aparte de producir la nulidad del segundo matrimonio
(Art.44 LMC), constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP). Hoy se
contempla expresamente como titular de esta acción a la cónyuge anterior y a
sus herederos)
Si llegare a anularse el primer matrimonio la sentencia debe de
encontrarse firme, sin importar si ha sido subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial, para que por el efecto retroactivo de la nulidad el segundo
matrimonio se valide. (v. art.49 LMC)

2.- Los menores de 16 años.

Por lo tanto, la mayoría de edad para efectos matrimoniales es de 16
años.
La sanción del incumplimiento es la nulidad del matrimonio. Puede
alegarla cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero
llegados a la mayoría de edad queda radicada sólo en los cónyuges,
prescribiendo esta acción al año después de llegados a la mayoría de edad.
Bajo la vigencia de la antigua LMC se establecía el impedimento para los
impúberes, es decir, sólo podían contraer matrimonio la mujer mayor de 12 y el
varón mayor de 14 años. Esta disposición encontraba su origen en el derecho
canónico, y tenía por objeto evitar las relaciones extramatrimoniales,
asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto alcanzara la edad fértil.
La nueva LMC pareciera que armonizó el criterio biológico con el
psicológico pues permitir la celebración de un contrato de tanta relevancia a
personas que no tienen la madurez suficiente como para formar una familia era
realmente inexplicable.

3.- Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio.
En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia.
 Hoy se ataca a dos situaciones distintas, a saber:
- La privación de razón, que es propiamente el caso del demente,
salvo que no es necesaria la declaración de interdicción. Esta causal es lógica
pues el que está privado de razón no puede manifestar su voluntad y además
se esgrimen razones de orden eugenésico, pues la demencia es hereditaria.
- La otra situación es el trastorno o la anomalía psíquica. Es un
impedimento que tiene su fuente en el derecho canónico. Debe darse entonces
que la persona no esté privada de razón sino sólo trastornada o padeciendo de
una anomalía psíquica, pero no cualquiera, sino que sea diagnosticada
fehacientemente (se entiende que por un facultativo médico a través de una
certificación médica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos
autores como Carlos López D., podría incluir los trastornos de identidad sexual
como el fetichismo y el travestismo o según René Ramos P. el síndrome de
Down severo.

4.- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio.
Se trata de otra causal tomada directamente del derecho canónico. Se
trata en pocas palabras de la falta de madurez, ya sea por razones psico-
patológicas (anomalías de la personalidad) o por razones fisio-patológicas
(una persona adulta que tiene edad infantil).

5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita, o por medio del lenguaje de señas.
Se entiende que esta causal no sólo alcanza a los sordomudos que no
sepan leer o comunicarse por lenguaje de gestos, sino que también a toda
persona que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad claramente,
como en el caso de un ebrio o de una persona drogada.

a.2.) Impedimentos dirimentes relativos.

 A ellos se refiere el artículo. 6 LMC y consiste en que tampoco podrán
contraer matrimonio entre si:
1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad
1) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado
inclusive.
3) La Ley Nº 7.613 y la Ley Nº 18.703 respecto de la adopción
simple, contenían el impedimento para contraer matrimonio entre adoptante
y adoptado, o éste con la viuda o viudo del adoptante.
La nueva ley de adopciones, Ley Nº 19.620, derogó las leyes antes
citadas y no comprendió el impedimento antes anotado, consagrando en su Art.
37 que el impedimento del Art. 6 LMC (todavía no modificado pues dice art.5)
subsiste respecto del adoptado en relación con sus parientes biológicos,
autorizando a cualquiera de éstos para hacer notar este hecho ante el Servicio
de Registro Civil, quien deberá verificarlo consultando el expediente de
adopción.
4) Art.7 LMC establece que “el cónyuge sobreviviente no podrá
contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación en el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.”
El antiguo art.8 LMC establecía además la prohibición de que “No podrá
contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa
infracción, durante el plazo de cinco años contados desde la sentencia que así
lo establezca.”
La derogación de esta disposición puso término a la interpretación que
se daba para justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley Nº 19.335
había despenalizado el adulterio, de manera que dicha prohibición sólo
constituía una infracción de carácter moral.
A pesar de la despenalización “penal” subsiste la “penalización civil” del
adulterio, en el art. 132 CC.
“Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
contempla.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su
marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.”
 b) Las prohibiciones

Fuera de los impedimentos, el Código Civil establece ciertas

prohibiciones para contraer matrimonio, conocidas como impedimentos
impidientes, según ya se dijo y que son los que a continuación se señalan:

1.- El impedimento de falta de consentimiento

2.- El impedimento de la guarda
3.- El impedimento de las segundas nupcias

Veamos, a continuación, cada uno de ellos en forma separada y en el

mismo orden en que han sido enunciados.

1.- Impedimento de Falta de Consentimiento:

Los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio sin el ascenso

o licencia de las personas que se señalarán, ni podrá procederse a su
celebración sin que conste que el contrayente no requiere dicho
consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio (Art. 105, 106 y 107
CC).
Analizaremos este impedimento antes y después de la dictación de la
Ley Nº 19.585.
- Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la
determinación de las personas que debían autorizar el matrimonio de un menor
de 18 años dependía de si su filiación era legítima o ilegítima. De esta manera,
el hijo legítimo debía ser autorizado por:
a.- El padre legítimo
b.- A falta de éste, por la madre legítima
c.- A falta de ambos, por él o los ascendientes legítimos de grado
más próximo
d.- Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del
Registro Civil.
 En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, éste requería la
autorización:
a.- Del padre o madre natural
b.- Si ambos vivían, el del padre.
Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, debía ser
autorizado por el curador general o el Oficial del Registro Civil.
Por último, tratándose del hijo simplemente ilegítimo, éste requería la
autorización del curador general y, a falta de éste, del Oficial del Registro Civil.

- Bajo la vigencia de la Ley Nº 19.585, que suprimió toda esta

categoría de hijos, la persona o personas que deben consentir en el matrimonio
de un menor de 18 años se determina atendiendo a si la filiación del menor se
encuentra determinada o no se encuentra determinada. (Art. 105 CC)

1º Menor de filiación determinada:

Ambos padres deben consentir expresamente y, si faltare uno de ellos,
consentirá el que exista y, si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de
grado más próximo. En caso de empate, prevalece el voto favorable al
matrimonio (igual regla se establecía bajo la legislación anterior) art.107. A falta
de todos estos, deberá consentir el curador general, o el Oficial del Registro
Civil (art.111)
Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando
(art.109 CC):
1.- Han fallecido
2.- Está demente o declarado en interdicción
3.- Cuando está ausente del territorio de la República y no se
esperare su pronto regreso
4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia
5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida
judicialmente contra su oposición.
Esto último supone que, tratándose de hijos de filiación extramatrimonial,
el consentimiento deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido
voluntariamente o que la paternidad o maternidad se haya establecido sin su
oposición.
 Asimismo, se entenderá faltar el padre o la madre (art.110 CC):
a.- Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial
b.- Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para
intervenir en la educación de sus hijos.

2º Menor de filiación no determinada. (art.111 inc.3°)

Si la filiación del menor no se encuentra determinada respecto de
ninguno de sus padres, el consentimiento lo dará el curador general, y a falta
de éste, el Oficial del Registro Civil.

Tanto en la legislación actual (art.112) como en la anterior, el derecho de

los padres y de los ascendientes, para oponerse al matrimonio de un hijo
menor de 18 años, que se llama “disenso” es absoluto, de manera que pueden
negarlo sin necesidad de expresión de causa. En cambio, se mantiene la
obligación del curador o del oficial civil, en su caso, de señalar la causa por la
cual se opone al matrimonio del menor, la cual sólo puede basarse en alguna
de las siguientes razones:
Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que
éstas:
a.- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el
art. 116
b.- El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título
“De las segundas nupcias”, en su caso
c.- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de
la prole;
d.- Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse;
e.- Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena
aflictiva;
f.- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.

¿Qué ocurre si el menor se casa sin esta autorización? (art.114 y

115 CC)
1.- El ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podrá desheredar
al menor. En caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la
porción que le corresponda en la sucesión intestada

2.- El ascendiente llamado a consentir, podrá revocar las donaciones

hechas al menor antes del matrimonio

3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al

menor del derecho de alimentos.

¿Procede este impedimento en caso de adopción?

La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabrían los efectos
antes señalados por no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros
sostenían apoyándose en el art. 31 de la Ley Nº 7.613, que para estos efectos
existía entre adoptado y adoptante la relación de hijo legítimo.
Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley Nº
19.620, resurge la discusión. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley
Nº 7.613, entre adoptante y adoptado bajo la nueva ley existe la relación de
padre o madre a hijo (art. 37 Ley Nº 19.620), le confiere el estado civil de hijo
de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos
en la ley, de manera que deberían consentir en el matrimonio de éste y se
verificarían los efectos antes señalados.

2.- El impedimento de la guarda.

A él se refiere el artículo 116 del Código Civil, en los términos que se

pasan a reproducir: “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho
años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus
bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para
el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al
tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas
que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es
autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere
necesario para contraerlo.”
Como se ve la sanción no es la nulidad del matrimonio sino la
establecida en el inc.3°.

3.- El impedimento de segundas nupcias. (art.124 y siguientes del

Código Civil)

Se refiere a dos casos, a saber:

a.- Caso del que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su

patria potestad, o bajo tutela o curaduría y quiere volver a casarse. En
este caso no puede volver a casarse sin proceder a la facción de inventario
solemne de los bienes que está administrando y les pertenezcan a dichos hijos
como herederos del cónyuge difunto o a cualquier otro título.
Para la facción de dicho inventario, se dará a los hijos un curador
especial. Dicho curador deberá nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en
este caso el curador debe certificar este hecho.
La nueva LMC introdujo el art.126 que establece una abstención para el
Oficial de Registro civil.
Si no se practicare la facción de inventario en tiempo oportuno, perderá
el padre o madre el derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como
heredero abintestato.
Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha
situación y lo instituya como heredero (se trata de una indignidad para suceder,
y éstas pueden ser perdonadas por el testador).
Respecto del adoptado, la Ley Nº 7.613, en su art. 28, imponía al
adoptante la obligación de indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare
al adoptado. Hoy, con la nueva ley de adopciones, y entendiendo que al hijo
adoptivo se le reconocen los mismos derechos y deberes recíprocos que
establece la ley civil, deberá aplicarse las mismas normas y se generarán los
mismos efectos que ya hemos señalado.

b.- Caso de la mujer embarazada que quiera contraer segundas

nupcias. Si el matrimonio se disolvió o fue declarado nulo, la mujer
embarazada no puede casarse antes del parto; ahora, en el caso en que no
existan señales de preñez, deberá esperar el transcurso de 270 días desde la
disolución o desde la declaración de nulidad. De este plazo, podrán rebajarse
todos los días en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la mujer.
Si ésta se casa sin respetar la prohibición, surgiendo dudas respecto de
la paternidad del hijo, ella y su nuevo marido serán solidariamente obligados a
indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad.
Luego de la modificación, el art. 130 CC agrega que cuando por haber
pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las
reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las
circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente
a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por
la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su marido.

3.- Formalidades legales del matrimonio

A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al

momento de celebrar el matrimonio, es menester distinguir entre:

A.- Matrimonios celebrados en Chile

a.- Ante oficial del registro civil
a.1.- Formalidades antes de la celebración del matrimonio
a.2.- Formalidades durante la celebración del matrimonio
b.- Ante una entidad religiosa de derecho público
B.- Matrimonios celebrados en el extranjero

A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE

1º ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL.

Formalidades antes de la celebración del matrimonio:

Para la celebración de matrimonio en Chile, deberán observarse los

siguientes actos solemnes:

a.- La manifestación: Es un aviso o informe que hacen los esposos por

cuya virtud ponen en conocimiento al Oficial del Registro Civil su intención de
contraer matrimonio (art.9 LMC establece que puede hacerse ante cualquier
Oficial de Registro Civil)

b.- La información: Es la comprobación, por medio de dos testigos, de que

los esposos no tienen impedimento ni prohibición para contraer matrimonio
(art.14 LMC)
Salvo el matrimonio por artículo de muerte que puede celebrarse ante
Oficial Civil sin manifestación ni información, todos los otros matrimonios deben
cumplirlo. Sin embargo, no hay sanciones sino penales para el caso de
celebrarse un matrimonio sin previa manifestación ni información. (art.384 y
388 CP)

Formalidades durante la celebración del matrimonio

c.- La celebración propiamente tal:

Etapas:

1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente después de los actos

anteriores, o hasta 90 días después de los mismos.
 Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que
proceder nuevamente a la manifestación e información.

2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestación e

información (art.17 LMC)

3.- Lugar de celebración: La oficina del Oficial Civil o el lugar que de común
acuerdo designen los contrayentes, pero siempre que se encuentre ubicado
dentro del territorio de la jurisdicción del Oficial Civil. (art.17 inc.2° LMC)

4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hábiles

que pueden ser parientes o terceros.

5.- Ritualidades: Previa declaración de los testigos, bajo juramento, que no

hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el
domicilio y residencia de éstos. El Oficial Civil dará lectura a la manifestación y
a la información (art.18 LMC) y reiterará la necesidad de que el consentimiento
sea libre y espontáneo, luego da lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo
a los derechos y deberes personales de los cónyuges.
Asimismo, indicará a los contrayentes los regímenes patrimoniales del
matrimonio, y si éstos no optan por alguno o no lo han hecho en las
capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, se entenderán
casados bajo el régimen de sociedad conyugal. La Ley Nº 19.585 modificó el
art. 37 de la Ley de Registro Civil, debiendo actualmente el oficial civil
manifestar privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio.
Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su
inscripción. La falta de ellas no produce nulidad del matrimonio, pero suscita
problemas para la prueba del estado civil.
Hay una norma especial en la ley N°19.253, art.13 que se refiere al
matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indígena o que no
conocieren el idioma castellano o de sordo mudos que no pudieren darse a
entender por escrito. Ella consiste en que la manifestación, la información y la
celebración se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos.

¿Puede celebrarse el matrimonio por mandato?.

La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se

otorgue por escritura pública en que se indique el nombre, profesión y domicilio
de los contrayentes y del mandatario.

2º ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA DE DERECHO PÚBLICO

Este tipo de matrimonio está contemplado en la nueva LMC, art.20 en

relación con el art.40 bis de la ley de Registro civil.
Lo relevante es que estos matrimonios producirán los mismos efectos
que el matrimonio civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.
Se tiene el plazo de 8 días para inscribirlo, bajo sanción de no producir efecto
civil alguno. Ante el Oficial Civil los contrayentes deben de ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro del culto y el Oficial Civil les dará a
conocer los derechos y deberes civiles. La inscripción debe ser firmada por
ambos contrayentes.
Según el art.15 inc. final de la Ley de Registro Civil (LRC), esta
inscripción debe ser personal.

B.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.(ART.80 LMC)

Señala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podrá

ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena si se ha contraído
contraviniendo lo dispuesto en los arts.5, 6 y 7 de la ley, es decir, sin respetar
los impedimentos dirimentes.

Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios:

a.- De forma : Son las solemnidades externas que se rigen por el
principio lex locus regit actum (art.17 CC) Esto es, por la ley del lugar de
celebración.

b.- De fondo : Se refiere a la capacidad y al consentimiento,

también se rigen por la ley del lugar de la celebración. Hay 2 excepciones: 1.
Tienen que respetarse los impedimentos dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2.
Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontáneo de los cónyuges.
Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de
que siempre producirá efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en
Chile, por razones de publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia
del matrimonio, éste deberá inscribirse en el Registro Civil de la Primera
sección de la comuna de Santiago, presentando al Oficial Civil los documentos
que dan fe de su celebración, debidamente legalizados.

c.- Efectos : Este matrimonio produce los mismos efectos civiles

que un matrimonio celebrado en Chile siempre que se trate de dos
contrayentes, hombre y mujer.
También se regulan los efectos en relación al derecho de alimentos
(art.82 LMC)
¿Qué pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18
de la ley 18.703 (caso de la adopción)?
En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio
sería válido en Chile. El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo
por aplicación del art.15 nº 1 del Código Civil, que contempla que a éste le
alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o residencia en el
extranjero, en lo que respecta al estado y capacidad para celebrar ciertos
actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 nº 2 Código
Civil también sujeta a los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Así
por ejemplo, el menor de 18 años tiene la obligación de obtener la autorización
de sus padres para contraer matrimonio, y éste constituye un derecho absoluto
de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.
 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

Aquí se distinguen entre los efectos personales derivados de la

celebración de esta especie de contrato y los efectos patrimoniales derivados
de su celebración.

EFECTOS PERSONALES

Se tratan de un conjunto complejo de deberes y facultades aplicables a

la persona de cada uno de los cónyuges, que se desprenden de la naturaleza y
de la esencia misma del matrimonio.

DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES

Estos derechos y deberes son tratados fundamentalmente en los

arts.131, 133 y 134 CC.

Estos deberes tienen características especiales:

a.- son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo.

b.- afectan sólo a los cónyuges

c.- tienen un marcado carácter ético

Enumeración:
1. Deber de fidelidad (art.131 y 132)
1. deber de socorro (art.131 y 134)
 2. deber de ayuda mutua o de asistencia
(art.131)
3. deber de respeto recíproco (art.131)
4. deber de protección recíproca (art. 131)
5. derecho y deber de vivir en el hogar
común (art.133)
6. expensas para la litis (136)

Análisis somero de cada uno de ellos.

a.- Deber de fidelidad (art.131 y 132)

Este deber impone a los cónyuges una conducta determinada, que el
código en lenguaje poético denominado “guardarse fe”, y que en lenguaje del
siglo XXI se traduce en el deber de no tener relaciones sexuales con terceros.
El adulterio o infidelidad que está definido en el inc.2° del art.132 configura el
incumplimiento de este deber y por ello se dice que constituye una grave
infracción a este deber y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Como se dijo en su oportunidad, la sanción penal asociada al adulterio
desapareció al derogarse el tipo penal respectivo. Sin embargo constituye
todavía delito civil y trae aparejada diferentes sanciones, entre otras:

a. es causal de divorcio (art. 21 nº 1 LMC) y de

separación judicial (art.26) con la salvedad que no puede invocarse el
adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.

b. en caso de adulterio del marido, la mujer

puede demandar la separación judicial de bienes (art. 155 inc. 2º).

c. el cónyuge que no haya dado causa al

divorcio tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos
congruos, mientras que el cónyuge que haya dado causa a la separación
judicial por su culpa sólo tiene derecho a alimentos necesarios (art. 174 y
175).
 d. da derecho al cónyuge inocente a revocar las
donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable que
haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia
atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
gravedad (art. 172).

b.- Deber de socorro (arts.131 y 134)

En relación a este deber, los cónyuges pueden hallarse en diversas
situaciones:

a. Si están casados en
régimen de sociedad conyugal y en este supuesto la sociedad conyugal es
obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges. Así si el marido es
quien administra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con
cargo a la sociedad (art. 1740 nº 5)

b. Si están separados de
bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción de sus facultades (art. 160).

c. Si están separados
judicialmente el cónyuge que haya dado causa a la separación por su culpa
tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para
su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo y con
posterioridad a él (art. 175).

d. en caso de anularse el
matrimonio, cesa la obligación de prestarse alimentos aunque el matrimonio
sea putativo.

c.- Deber de ayuda mutua, de respeto y protección recíprocos (art. 131)

 Según don Manuel Somarriva consiste en los cuidados personales y
constantes que los cónyuges se deben recíprocamente. El incumplimiento de
este deber por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separación
judicial de bienes. Para don Luis Claro Solar en cambio este deber se
manifestaba en las enfermedades y adversidades de la vida.

d.- Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133)

Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
Se incorpora un concepto poco definido aquí que es el de “hogar común”
que remplazó la antigua redacción del Código que otorgaba a la mujer el
derecho a que el marido la recibiera en su casa. Tampoco señala la ley cuáles
serían razones graves para dejar de vivir en el hogar común.
¿Podemos extender este deber al de cohabitación?. Deber éste que
mira, estricto sensu, a la obligación que tienen los cónyuges de tener
relaciones sexuales entre sí.
Pareciera no haber razón de texto para ello, sin embargo se ha
entendido desde hace tiempo, que este deber se debía de interpretar en
relación con la función u objetivo del matrimonio que es de procrear.

h.- Auxilios y expensas para la litis (art. 136)

Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten
para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de expensas para la litis que
ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
Acá se ven dos situaciones:
1. obligación recíproca de proporcionarse auxilios para
sus acciones o defensas judiciales
2. obligación del marido de dar expensas para la litis a
su mujer, para que atienda los juicios que esta última siga contra él,
cumpliéndose los siguientes requisitos:
a. pleito entre cónyuges
b. sólo cabe si los cónyuges están casados en
 régimen de sociedad conyugal
c. en indispensable que la mujer carezca de
bienes suficientes para atender por sí misma este gasto.

EFECTOS PATRIMONIALES DEL

MATRIMONIO

Concepto

Se puede definir al régimen patrimonial del matrimonio siguiendo al

profesor Rossel como: “El estatuto que regula los intereses pecuniarios de los
cónyuges entre sí y de sus relaciones con terceros” o “como el estatuto que
regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y entre éstos y los
terceros y la agrupación económica al interior del matrimonio”.
También podemos definir al régimen patrimonial – matrimonial siguiendo
a Carlos Vidal Taquini, como: “El conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los terceros 5.
La cátedra propone retener un concepto unificador según el cual los
regímenes patrimoniales del matrimonio son el estatuto jurídico que regula las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la familia común y los terceros.

Tipos de regímenes patrimoniales del matrimonio:

Aquí se distinguen los siguientes:

1) Régimen de comunidad de bienes.

1) régimen de separación de bienes.
2) régimen de participación en los gananciales.
5
VIDAL TAQUINI, CARLOS, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978,
p.4.
 El régimen de comunidad de bienes, puede ser:

a. comunidad universal de
bienes, que se caracteriza por existir un sólo patrimonio, constituido por los
bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su
vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cónyuges

b. comunidad restringida de
bienes, donde en él se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los
patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes
pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o sólo a los
gananciales.

El régimen de separación de bienes, por su parte se caracteriza

porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de cada cónyuge
permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de él,
sin que exista por lo tanto un patrimonio común.

El régimen de participación en los gananciales, puede ser de dos

tipos:

a. con comunidad diferida, donde durante el matrimonio los

cónyuges se encuentran separados de bienes, pero al final del régimen los
cónyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos,
comprendiéndose en estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a
título oneroso durante el régimen. Surge entonces una comunidad de bienes
respecto de los gananciales, repartiéndose estos por mitades
b. en modalidad crediticia donde durante el matrimonio los cónyuges
se consideran separados de bienes, pero al término del régimen se compara
el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de
cada cónyuge. La diferencia que resulta de esta comparación constituye
 gananciales, y habiéndose obtenido por ambos cónyuges, estos se
compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un
crédito de participación a favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales.

En nuestro país se distinguen los siguientes regímenes matrimoniales:

a. La sociedad conyugal
b. La separación de bienes, que puede ser total
o parcial
c. La participación en los gananciales.

En esta parte, desde ya, hacemos la aclaración que los anteriormente

mencionados son los regímenes reguladores de la relaciones patrimoniales
nacidas con motivo del matrimonio, es decir, de ese contrato definido en el
artículo 102 de la codificación sustantiva civil, por cuanto, luego de la dictación
de la ley 20.830 que regula el denominado “Acuerdo de Unión Civil” (AUC)
también se contienen normas reguladoras de los efectos patrimoniales nacidos
de una relación entre personas pero que, como de su nombre se desprende, no
nacen como consecuencia del matrimonio sino de esa “unión” que, ahora, tiene
expreso reconocimiento legal.

LAS CONVENCIONES O CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Estas convenciones matrimoniales también denominadas “capitulaciones

matrimoniales” son lo que en otros países se conoce como “contrato de
matrimonio”.

Su naturaleza jurídica resulta indubitada pues el mismo código las

denomina convenciones.

Concepto
 Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (art.1715).

“Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales

las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de
participación en los gananciales.”

Características

a. se trata de convenciones
dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio

b. la ley no ha establecido
plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo que indica que
cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el
matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad

c. no opera prescripción
alguna en relación a esta convención, ya que no nacen derechos ni
obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad
unilateral de una de las partes (1716 inc. final)
d. esta convención puede
versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre que no
contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes
(art. 1717)

e. pueden celebrarse antes

o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso pueden
versar sobre dos cuestiones, a saber: Pactarse el régimen de separación
total de bienes o pactar el régimen de participación en los gananciales
 f. son siempre solemnes,
deben celebrarse por escritura pública, salvo las que se convienen al
momento del matrimonio que se establecen verbalmente y se consignan en
el acta respectiva subinscrita al margen de la respectiva partida de
matrimonio

g. están concebidas en
función del establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, lo que
se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720

h. tienen reglas especiales

en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas

i. no pueden modificarse
sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas y esta
debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebración (art.
1722)

j. con la celebración del

matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones
matrimoniales, ya que ellas sólo corresponden a los esposos, jamás a los
cónyuges (art. 98)

Capacidad

Pueden celebrarlas todas las personas hábiles para contraer matrimonio.

Pero, si es menor de edad, requiere la autorización de las mismas personas
llamadas a consentir en el matrimonio.
“art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por
objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con
hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases
será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad,
necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.”
Sabemos que los dementes y los que no pudieren expresar claramente
su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de
señas, no pueden contraer matrimonio y, por ende, no podrán celebrar
capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse entonces que esta regla está
referida para el caso de los interdictos por disipación.

Solemnidades

Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales

deberán celebrarse por escritura pública e inscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio. Dicha inscripción debe practicarse en el acto del
matrimonio o hasta 30 días después, ya que en caso contrario, no producirán
efecto alguno.
Las que se celebran en el acto del matrimonio, como ya dijimos, son
verbales, pero de ellas se deja constancia en el acta levantada al efecto.

Objeto o contenido

Sigamos en esta parte el pensamiento del profesor Rodríguez Grez

quien distingue entre:

a.- estipulaciones textualmente nulas

b.- estipulaciones prohibidas
c.- estipulaciones permitidas
d.- estipulaciones condicionadas
 Veamos brevemente cada una de ellas:

a.- estipulaciones textualmente nulas.-

La ley se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad

conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio. Esta
declaración es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que
declare este efecto, ni genera esta convención derechos ni obligaciones así se
celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las inscripciones
correspondientes (art. 1721 inc. 3º)
“Art. 1721 inc. 3º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en
contrario es nula.”

b.- estipulaciones prohibidas.-

El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas que se refieren a:

a. estipulaciones contrarias a las buenas

costumbres

b. estipulaciones contrarias a las leyes, como

por ejemplo la renuncia de la mujer a la acción de divorcio, o de separación
judicial, etc.

c. estipulaciones que vayan en detrimento de

los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto
del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se
establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc

d. estipulaciones que vayan en detrimento de

los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los
deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos.
c.- estipulaciones permitidas.-

Está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el

régimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales
pueden destacarse:

a.- determinación del régimen patrimonial (arts.1715, 1718, 1720)

b.- estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts.1786 y

ss.)

c.- renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art.1719)

d.- aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal, eximir de la comunidad

bienes muebles o valores propios (1725 N°4 inc,2° y 1727 N°2), etc.

d.- estipulaciones condicionales.-

Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de condicionales:

a. cuando se pacta que la mujer dispondrá libremente de una

determinada suma de dinero o de una determinada pensión periódica (1720
inc.2° en relación con el art.167). Esta estipulación surtirá efectos sólo
mientras la mujer tiene la libre administración de sus bienes.

b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipación

renuncia a los gananciales o consiente en la enajenación de bienes raíces o
la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este
caso es necesario la autorización judicial, sin la cual el pacto carece de valor
alguno. Si se trata de un disipador, se requiere además la autorización del
curador (art. 1721)

Efectos de las Capitulaciones Matrimoniales

 Sólo surten efectos a partir del matrimonio y siempre que concurran los
demás requisitos legales (art. 1716)
“Art. 1716 inc. 1º. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por
escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el
día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen
de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro
de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso
segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha
inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.”

Caducidad de las Capitulaciones Matrimoniales

a. caducan desde el momento mismo en que el

matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse
b. si después de contraído el matrimonio no se
subinscriben al margen de la respectiva inscripción matrimonial, dentro del
plazo legal conferido al efecto
c. tratándose de matrimonio celebrados en país
extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 días a contar de
la inscripción del matrimonio en el país, ellas no se subinscriben al margen
de la respectiva partida

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Naturaleza de la sociedad conyugal

Se forma por el sólo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en

Chile el régimen de bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se
entiende contraído el matrimonio bajo este régimen por el sólo hecho de no
haber optado los cónyuges al momento de contraerlo o antes en las
capitulaciones matrimoniales, por un régimen diverso (art.135 en relación con
el art.1718)

“Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes

entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer,
según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como

separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia
de ello en dicha inscripción.

“art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho

del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones
de este título.”

Del juego de los artículos anteriores el prof. Pablo Rodríguez define la

sociedad conyugal como: “El régimen patrimonial de bienes establecido en la
ley, que se contrae por el sólo hecho del matrimonio si no se pacta un régimen
alternativo diverso, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de
gananciales entre los cónyuges”.

Características

1. no es una sociedad en términos

del art. 2053
2. no es un persona jurídica
distinta de los cónyuges
3. tiene un jefe
4. durante la sociedad conyugal el
marido es respecto de terceros el dueño de los bienes sociales (art. 1750)
 5. la mujer por sí sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos
del art. 145
6. sólo puede principiar al
momento de contraer matrimonio
7. en general se extiende a todos
los bienes que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio
8. se extiende a todos los bienes,
sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio a
título oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en el
art. 1736
9. permite que coexistan, con un
régimen diverso, los bienes propios de la mujer
10. la administración de la sociedad
conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe
11. la mujer goza de ciertos
privilegios especiales al momento de la disolución de la sociedad conyugal
12. su fin específico es instituir un
régimen patrimonial en el matrimonio

Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad civil o comercial

Sociedad Conyugal Sociedad

1) Supone diversidad de sexo. 1) Puede celebrarse entre
cualquier persona.
2) Emana de la ley, una vez 2) Emana de un contrato,
contraído el matrimonio. directamente de él y no
depende de otro.
3) No constituye una persona 3) Constituye una persona
jurídica distinta de los jurídica, distinta de los socios.
cónyuges.
4) Se rige por normas 4) Se rige por las
imperativas de orden público. estipulaciones que las partes
 establezcan.
5) Surge por el sólo hecho del 5) Reconoce como un requisito
matrimonio, aunque alguno de esencial que los socios realicen
los cónyuges carezca de su aporte. No puede haber
bienes. sociedad sin aporte.
6) La administración 6) En la sociedad colectiva,
corresponde al marido. corresponde de pleno derecho
a todos los socios.
7) Las ganancias se reparten 7) Las ganancias se reparten a
en partes iguales. prorrata de los aportes.
8) La mujer responde de las 8) Los socios responden
deudas sociales hasta indefinidamente de las deudas
concurrencia de su mitad de sociales y, si la sociedad es
gananciales. mercantil, solidariamente.

ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Como todo patrimonio, el que se forma durante el régimen de sociedad

conyugal está compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden
ser absolutos o relativos.

HABERES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

1.- Haber absoluto

2.- Haber relativo
3.- Haber propio de los cónyuges

HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Está integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales,

muebles o inmuebles, que constituyen en definitiva los gananciales del
régimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al
cónyuge que los aporta o adquiere durante el régimen.

Este haber se compone:

1.- de los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante el matrimonio (art.1725)

2.- de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso.

3.- de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de
los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art.1725)

4.- la parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad

conyugal (art.1731)

5.- las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).

Análisis somero de cada uno de ellos

1.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y

oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725).

Como veremos más adelante, esta regla se encuentra alterada por el art.
150 CC, que trata del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que
los salarios y emolumentos que la mujer obtenga por el ejercicio de un empleo
o industria separada del marido NO ingresan a la sociedad conyugal. De aquí
surge que, tratándose del marido, el producto de su trabajo siempre ingresa a
la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, sólo ingresará el fruto del
trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no así lo que obtenga del
ejercicio de un trabajo que realice separada de él.

 Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el

caso de que uno de los cónyuges sea un artista y se le pague una
remuneración por una de sus obras, por ejemplo, un cuadro o una novela, que
estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez casado. La
doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneración ingresa o no a la
sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en
ese momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta
injusto que el fruto de largos años de trabajo termine ingresando íntegramente
a la sociedad, de manera que plantea que en este caso surgiría una comunidad
sobre la remuneración entre el cónyuge autor de la obra y la sociedad.

 Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones
remuneratorias. Éstas corresponden a aquellas donaciones que se hacen en
remuneración de servicios específicos que suelen pagarse (art. 1433), y que
ingresan a la sociedad conyugal sólo hasta concurrencia del valor del servicio
prestado.

2.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera

durante el matrimonio a título oneroso (art. 1725 nº 5).

A.- Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera

que deberemos atender al título de adquisición; es por ello que el art. 1736
señala que no ingresan a la sociedad conyugal aquellos bienes adquiridos
durante la vigencia del matrimonio pero cuya causa o título de adquisición sea
anterior a él:

a.- los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por

prescripción una vez contraído matrimonio.

b.- los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó
después del matrimonio.
 c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por
revocarse una donación.

d.- los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera después

del matrimonio.

e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad;

pero sí pertenecen a la sociedad los frutos.

f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por

créditos constituidos antes del matrimonio.

g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del
matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento público, o privado
cuya fecha sea oponible a terceros. Si estos bienes los adquiere en parte con
bienes sociales, deberá la correspondiente recompensa.

B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o

inmuebles adquiridos a título oneroso durante su vigencia, en los siguientes
casos:

a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble

propio de alguno de los cónyuges (art. 1727 nº 1)

b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio (art. 1727 nº 2)

c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de

los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, plantación o
cualquier otra causa (art. 1727 nº 3)
 C.- Asimismo, el legislador contempló ciertos casos que dan origen
a una comunidad entre la sociedad conyugal y el cónyuge propietario de un
bien determinado que no haya ingresado a la sociedad:

a.- si durante el régimen se adquiere un predio contiguo a la finca

propia de uno de los cónyuges, el nuevo inmueble pertenecerá a la sociedad; a
menos que formen una heredad o edificio de que el terreno adquirido no pueda
desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el cónyuge serán
condueños del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación (art.
1728)

b.- si uno de los cónyuges adquiere a título oneroso la propiedad

exclusiva de cosas que antes era proindiviso, pertenecerán proindiviso a la
sociedad y al cónyuge, a prorrata del costo de adquisición y del valor de su
cuota, respectivamente (art. 1729).

3.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de

cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de
bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio (art. 1725 nº 2).

Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia

de la sociedad conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que
no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse
embarazado su adquisición (art. 1737). Estos frutos se reputan de la sociedad
conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez extinguida.

4.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la

sociedad conyugal (art.1731)

Acá se pueden dar las siguientes situaciones:

1. si el tesoro se descubre
fortuitamente o previos trabajos de búsqueda por cualquiera de los cónyuges
en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad
conyugal

2. si el tesoro se descubre por un

tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por
un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la sociedad
conyugal es dueña absoluta de la mitad del tesoro

3. si el tesoro se encuentra en
terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un tercero que lo buscó sin
autorización de ninguno de los cónyuges, el tesoro es íntegramente de la
sociedad conyugal

4. si el tesoro es descubierto
fortuitamente por uno de los cónyuges en terreno ajeno, la parte del tesoro que
corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero el
descubridor tendrá derecho de recompensas. Es decir, como lo veremos más
adelante ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.

5. si el tesoro se descubre en
terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cónyuges autorizados por el
dueño, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal, porque es fruto del trabajo del descubridor.

6. si el tesoro se descubre por un

tercero fortuitamente en el terreno de uno de los cónyuges, la parte que
corresponde al cónyuge dueño del terreno (50%) ingresa al haber relativo con
cargo de recompensa

7. si el tesoro se descubre en el
terreno de uno de los cónyuges, por el otro cónyuge, gracias a trabajos
destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueño del
suelo (50%) ingresará al haber relativo y la parte que corresponde al
descubridor al haber absoluto
 8. si el tesoro se descubre por
cualquiera de los cónyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados,
el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro.

5.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).

Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo,

no es producto del azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el
desempeño de su profesión; por ejemplo, si ella es ingeniero en minas,
ingresará a su patrimonio reservado si dicha actividad la realiza separada del
marido.

HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad

conyugal, el cónyuge que los aporta tiene un crédito o recompensa contra la
sociedad.

Está compuesto por:

a.- el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (1725 N°3)

b.- las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o

adquiridas a título gratuito durante él (1725 N°4)

c.- las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del
servicio prestado.

d.- la parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que
corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.
Análisis somero de cada uno de ellos

1.- El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (art. 1725

nº 3).
Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a título gratuito
durante el matrimonio.

2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o

adquiridas a título gratuito durante él (art. 1725 nº 4).

De esto se desprende que:

a.- los bienes inmuebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio no
ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada
cónyuge

b.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito por uno
de los cónyuges, no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del
patrimonio propio de cada cónyuge

c.- las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos a título oneroso durante
el matrimonio ingresan al haber absoluto de la sociedad.
Tratándose de estas cosas, los cónyuges podrán eximir de la comunión
cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales.

Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos:

a.- cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de contraer

matrimonio (incluido el dinero), exceptuándose aquellos muebles que se hayan
excluido en las capitulaciones matrimoniales (arts. 1725 nº 3 y 4)
b.- cosas muebles adquiridas a título gratuito durante la sociedad conyugal
por cualquiera de los cónyuges, sea como consecuencia de una donación,
herencia o legado.

Se ha planteado en doctrina el siguiente problema:

- Si durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere a título
oneroso un boleto de lotería o un cartón de Kino y gana el premio, ¿a qué
patrimonio ingresa?
En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el
premio ingresarían al haber absoluto, porque el boleto se adquirió a título
oneroso durante la vigencia del régimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se
adquirió el boleto a título gratuito, éste y el premio ingresan al haber relativo.

- Otra cuestión discutida es lo que ocurre con los dividendos y crías de las
acciones.
Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el régimen a
título oneroso, éstas, sus dividendos y crías, ingresan al haber absoluto. Pero si
se adquirieron a título gratuito, ellas y sus crías ingresaran al haber relativo; en
cambio, sus dividendos ingresarán al haber absoluto, porque se trata de frutos.

3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al

valor del servicio prestado.

Se debe distinguir:

1.- si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan acción para

cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles.
En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al
patrimonio del cónyuge donatario; en el segundo caso ingresará al haber
relativo de la sociedad conyugal

2.- si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlos,
debe previamente, establecerse hasta qué parte del valor de la cosa cubre la
acción para reclamar el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de
muebles o inmuebles.

En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el

cónyuge donatario, a prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los
servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cónyuge donatario). En el
segundo caso, el bien ingresará al haber relativo, correspondiendo al cónyuge
que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte que excede la acción
para cobrar el servicio.

4.- La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o

que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.

Nos remitimos a lo ya estudiado.

Presunciones de Dominio

Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad

conyugal, la ley ha consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)

a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y

cosas fungibles, especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder
de los cónyuges durante la sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario.

Ni la declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas,

se estiman suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la
confesión se mirará como donación revocable, que se hará efectiva en los
gananciales o bienes propios del donante

b.- el tercero que a título oneroso adquiera un bien, quedará a salvo de toda
reclamación que se intente alegando que el bien es social o propio del otro
cónyuge, siempre que el tercero haya recibido en virtud de tradición hecha de
buena fe. No se presume la buena fe del tercero cuando el bien aparezca
inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público

c.- se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de
los cónyuges disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se adquirió con
bienes sociales. El cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, salvo
que probare haberlos adquirido con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal.

PATRIMONIO PROPIO DE CADA CÓNYUGE

Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos

el patrimonio de cada cónyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes
que no ingresan al haber social. Estos bienes son:

1.- los inmuebles que tenían antes de contraer matrimonio

2.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito, donados

o asignados a título gratuito

3.- los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones

matrimoniales

4.- los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una
especie del cónyuge (art. 1727 nº 3)

5.- los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la
donación, herencia o legado se haya hecho bajo la condición de que ellos no
pertenezcan a la sociedad conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes
heredados como legitimario ingresan a la sociedad conyugal, ya que la legítima
rigorosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno
(art. 1192)
6.- los bienes donados o heredados a la mujer con la condición expresa de
que no tenga la administración el marido

7.- los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cónyuge, ya
sea de inmueble a inmueble (art. 1727 nº 1) o de inmueble a valores propios
(art. 1727 nº 2). La generalidad de la doctrina sostiene que estos son los únicos
casos en que puede operar la subrogación, es decir, estaría reservada a los
bienes inmuebles y se encontraría regulada en el art. 1733.

La Subrogación.-

Concepto.

Se define como la sustitución de un bien por otro, que pasa a ocupar la

misma situación jurídica que el anterior.

Dos o –eventualmente- tres casos de subrogación se dan en el Código:

a. de inmueble a inmueble
b. de inmueble a valores.

1.- Subrogación de inmueble a inmueble.

Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un

bien raíz que pasa a reemplazar a otro bien raíz propio del cónyuge,
observándose los requisitos que establece la ley.

Surge entonces que esta subrogación puede operar:

a.- por permuta.

b.- por compraventa.

Veamos cada uno de esos casos, en seguida:

a.- por permuta.

El cónyuge propietario de un bien raíz entrega éste a cambio de otro

inmueble, pasando este segundo inmueble a ocupar la misma situación jurídica
que el anterior, es decir, ingresa a su patrimonio propio.

Para que así se verifique, es necesario observar los siguientes

requisitos:

a.- que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se cambie por otro bien
raíz de un tercero

b.- debe expresarse en la escritura pública el ánimo de subrogar

c.- debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no

puede existir una diferencia, a favor o en contra del cónyuge, superior a la
mitad del precio de la finca que se recibe (art. 1733 inc. 5º)

d.- si la subrogación por permutación opera respecto de un bien de la mujer,

el contrato deberá además ser autorizado por ésta (art. 1733 inc. final)

b.- por compraventa.

El cónyuge propietario de un bien raíz lo vende, y con el producto de

esta venta adquiere otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no
obstante haberse adquirido durante el régimen a título oneroso.
 En este caso, deberán observarse los siguientes requisitos:

a.- debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un

bien raíz propio

b.- En la escritura de venta y en la de compra deberá expresarse el ánimo

de subrogar

c.- debe existir proporcionalidad

d.- si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el

marido como veremos más adelante, ella deberá autorizar tanto la venta como
la compra.

¿Qué se entiende por proporcionalidad?

La ley se puso en los siguientes casos:

a.- que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la
nueva, en este caso, la sociedad deberá recompensa por este exceso al
cónyuge subrogante

b.- que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la
venta de la antigua, será entonces el cónyuge quien deberá recompensa a la
sociedad conyugal

c.- que al permutarse, se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal

deberá recompensa por dicho saldo

d-. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cónyuge deberá

recompensa a la sociedad conyugal.

La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas

no exceda del 50%. En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la
sociedad excede la mitad del precio de la nueva finca, no habrá subrogación y
se entenderá pertenecer el inmueble a la sociedad conyugal, la que deberá
recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el cónyuge
conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca.

2.- Subrogación de inmueble a valores.

Corresponde al caso del cónyuge que, con valores propios, adquiere un

inmueble a título oneroso durante el matrimonio, pasando éste a formar parte
de su patrimonio propio.
Para que opere, es necesario:

a.- que los valores se hayan destinado para este propósito, ya sea que se
hayan reservado en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en
donación por causa de matrimonio

b.- que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversión de

estos valores, y del ánimo de subrogar

c.- que exista proporcionalidad (en los términos ya vistos)

d.- si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá autorizar la

subrogación (art. 1733 inc. final)

¿Procede la subrogación de mueble a mueble?

La doctrina entiende que la subrogación opera sólo respecto de los

inmuebles, sin embargo, el prof. P. Rodríguez plantea que es posible la
subrogación de mueble a mueble, ya que no existe norma alguna que prohíba
que en las capitulaciones matrimoniales se reserven valores para comprar
bienes muebles.
 Otro problema que se discute en nuestro derecho es si tiene cabida la
subrogación por anticipación.

Esta se produce cuando uno de los cónyuges adquiere un inmueble y en

la escritura de compraventa señala que está destinado a subrogar un bien
propio que se va a vender después. Ello podría ocurrir en el caso de un
vendedor que no esté dispuesto a esperar que el cónyuge propietario de un
inmueble obtenga el dinero necesario para comprarlo mediante la venta de un
bien raíz propio, y éste, para evitar que se venda el inmueble que desea
adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y señala en la escritura de
compraventa que dicho inmueble subrogará al bien raíz propio una vez que
éste se venda.

Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que

no existe norma que la prohíba y en el derecho privado se puede hacer todo lo
que la ley no prohíba, y en el silencio, como lógica consecuencia, se permite.

Don Arturo Alessandri sostiene también que es posible, señalando en la

escritura de compraventa el ánimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y
después se paga con el fruto de la venta del bien raíz propio del cónyuge.

La prof. María Dora Martinic encuentra que esta posición es discutible,

porque la subrogación es una institución de excepción, por lo que debe
aplicarse restrictivamente; además, porque del art. 1733, parece desprenderse
que la venta debe preceder a la compra.

PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Del mismo modo que estudiamos un activo de la sociedad y un activo o

haber de cada cónyuge, hay desde la otra cara de la moneda un pasivo o
deudas sociales y también un pasivo y deudas de los cónyuges que se
llamaban personales.
 Por lo anterior partamos diciendo que hay varias categorías de pasivos;

1.- el de la sociedad;

2.- el propio del marido

3.- el propio de la mujer,

4.- el pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando

ella contrata, pues al contratar desde la ley 18.802 ella obliga sólo tres
categorías de bienes, los de los artículos 150, 166 y 167;

5.- podríamos considerar un quinto pasivo que se genera por el

patrimonio reservado.

La doctrina tradicional siempre ha distinguido, restringiendo, dos tipos de

obligaciones: por un lado, el pasivo de la sociedad o deudas sociales y por el
otro, las deudas personales de los cónyuges, de ahí entonces que se estudie lo
que se llama “Pasivo Absoluto, Real o Efectivo” y “Pasivo Aparente, Transitorio
o Relativo” de la sociedad.

Esto significa que en el pasivo absoluto, cuando la sociedad paga, lo

hace sin derecho a recompensa, porque paga una deuda social. En tanto que
en el pasivo relativo cuando la sociedad paga, paga una deuda personal del
cónyuge y por lo tanto la sociedad tiene derecho a recompensa, es decir, a que
el cónyuge reintegre lo pagado por la sociedad por una deuda ajena.

Sin embargo, esta diferencia entre pasivo absoluto y pasivo relativo de la

sociedad no interesa a los terceros acreedores, quienes sólo pretenden ser
pagados sin importar cómo ni de qué fondos se haga el pago.

Esta diferencia, sin embargo, tiene importancia entre los cónyuges, pero
no durante la vigencia del régimen de comunidad, sino al disolverse la
sociedad, porque en ese momento es cuando se van a pagar las recompensas.
 A raíz de esta distinción entre pasivo absoluto y relativo la doctrina
tradicional ha distinguido entre lo que se llama la obligación y la contribución a
la deuda, algo semejante de lo que ocurría en las obligaciones solidarias.

Cuando hablamos de obligación a la deuda, nos referimos a la

situación del tercero acreedor a quien, como dijimos, sólo le interesa que le
paguen. Para él sólo hay bienes del marido y bienes de la mujer, pues el
artículo 1750 le dice que durante la vigencia de la sociedad los bienes del
marido y los bienes sociales se confunden y este asunto de la obligación sólo
resuelve el problema de quién debe pagar a los terceros, siendo el marido o la
mujer.

En cambio la contribución a la deuda se plantea entre los cónyuges al

disolverse la sociedad y tiene por finalidad determinar quién en definitiva debe
soportar una deuda que ya se ha pagado. Por ejemplo, se pagó con fondos
sociales una deuda personal del marido o de la mujer, pero a la sociedad le va
a interesar que se le devuelvan esos fondos porque no era la verdaderamente
obligada, sino que era el cónyuge el obligado personalmente; en consecuencia,
ese cónyuge deberá recompensar a la sociedad, problema que se presenta,
como ya dijimos, al momento de disolverse la sociedad.

Resumamos entonces que el pasivo de la sociedad conyugal exige

distinguir entre la obligación a la deuda y la contribución a la deuda. Esta
diferenciación tiene por objeto establecer qué bienes responden ante terceros
del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre
quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa mientras subsista
la sociedad conyugal; lo segundo sólo al momento de disolverse y liquidarse.

1.- LA OBLIGACIÓN A LA DEUDA

Supone determinar, como ya se dijo, sobre qué patrimonio los

acreedores podrán perseguir el pago de sus créditos. Esto tiene una
importancia capital en la sociedad conyugal ya que al pago concurren al
patrimonio social y el patrimonio de ambos cónyuges.
Hay dos formas de estudiar este capítulo de la obligación a la deuda. En
una trataremos de separar los patrimonios sobre los cuales pueden ejercer sus
acciones los acreedores y en el otro veremos la oportunidad en que se han
contraído las obligaciones para ver quién es el obligado a ella.

1ª SITUACIÓN. Los acreedores pueden perseguir:

1.- Los bienes del marido y de la sociedad conyugal, en el caso de:

a. obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad

conyugal.

b. obligaciones contraídas por el marido antes de la sociedad

conyugal, ya que, como veremos más adelante, el patrimonio de la sociedad y
el del marido se confunden, constituyendo uno solo respecto de los terceros.

c. las obligaciones contraídas por la mujer, con mandato general o

especial del marido.

d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles

naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).

2.- Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el

caso de:

a. obligaciones contraídas por el marido, que cedan en beneficio de

la mujer.

b. obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio,

debiendo esta recompensa a la sociedad conyugal.

c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.

 d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de
cuasicontratos en que juegue un rol pasivo; como también en el caso de
obligaciones legales.

e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las

necesidades de la familia (art. 137 inc. 2º).

3.- Sólo los bienes propios de la mujer:

a. cuando la mujer actúa en ejecución de mandato a nombre propio.

b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal,

otorgue la mujer garantía a obligaciones de terceros sin autorización judicial.

4.- Sólo los bienes propios del marido:

a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin

autorización de la mujer.

2ª SITUACIÓN: La relación de los cónyuges con los terceros

puede haberse producido en dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas
anteriores a la celebración del matrimonio o deudas posteriores a la
celebración del matrimonio.

1° Las deudas anteriores a la celebración del matrimonio:

a.- Si se trata de deudas del marido, estas son deudas

personales, no son de la sociedad y conforme al art.1740 N°3 la sociedad está
obligada a pagar las deudas personales de cualquiera de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad, pues no es una
deuda social, sino personal, por lo tanto, los terceros pueden perseguir los
bienes propios del marido, los que quedaron, además, afectos a su pago al
momento de contraerse la deuda en virtud del derecho de prenda general y
además pueden perseguir los bienes sociales, porque los bienes sociales y los
bienes del marido se confunden respecto de terceros constituyendo un sólo
patrimonio, art.1750.

b.- Si son deudas previas de la mujer son también deudas

personales y por lo tanto (art.1740 N° 3) la sociedad está obligada a pagarlas,
sin perjuicio de su derecho de recompensa. Por lo tanto los terceros pueden
perseguir los bienes sociales y como los bienes sociales se confunden con los
del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del derecho de
recompensa que tenga el marido contra la mujer.

Se ha sostenido por don Fernando Rozas que se obligarían además los

bienes propios de la mujer, porque cuando ella contrajo la obligación obligó su
patrimonio, en virtud del derecho de prenda general del artículo 2465.

2° Deudas contraídas después de celebrado el matrimonio

vigente la sociedad:

Hay que distinguir cuál es la fuente de la obligación (contrato, delito,

cuasidelito, cuasicontrato o ley)

A.- DEUDAS CONTRACTUALES.

Hay que distinguir entre las contraídas por el marido y las contraídas por
la mujer.

a. Deudas contraídas por el marido (artículo 1740 N°2)

La sociedad debe pagar las deudas contraídas durante la sociedad por

el marido y que no fueren personales de éste, sobre las cuales también está
obligada, pero con derecho a recompensa. Pero como los bienes sociales se
confunden con los bienes del marido, los acreedores pueden perseguir los
bienes sociales y los bienes del marido, pero no pueden perseguir los bienes
propios de la mujer, salvo la situación especial prevista en los artículos 1750
inciso 2° y 1751 incisos 1° y 3°.

“Art.1750 inc.2°: Podrán con todo, los acreedores perseguir sus

derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por
ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”

“Art.1751: Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o

especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por
consiguiente de la sociedad, y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en
el inciso 2° del artículo precedente.
Si la mujer contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo
2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que
la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán
contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del
sobredicho inciso 2°, y sin perjuicio de lo dispuesto en el in 1° del artículo 137.”

Aquí simplemente tenemos que hacer aplicación de las reglas generales

del mandato, es decir la mujer actúa como mandataria y todo mandatario actúa
por cuenta y riesgo del mandante por lo que obliga los bienes del marido y en
consecuencia los bienes sociales, salvo que el acto haya cedido en su
beneficio personal situación en la cual se pueden perseguir, también, sus
bienes. Pero si la mujer mandataria actúa a nombre propio se aplica el art.2151
que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la
mujer mandataria.
La pregunta que se plantea entonces es ¿Pero con qué bienes se obliga
ésta?
Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicación del artículo
135.
b. Deudas contraídas por la mujer.

Desde la ley 18.802 si la mujer contrata obliga los bienes de los arts.150,
166 y 167, conforme lo prescrito en el art.135.

Excepciones en que la mujer obliga además sus bienes propios:

1.- Art.137 inciso 2°

2.- Art.145 inc.2° y 3°

Conforme al art.137 inc.2° las compras hechas al fiado de objetos

muebles que están destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia,
situación en la cual se obligan los bienes del marido y los bienes de la
sociedad, y también los bienes propios de la mujer cuando el acto le reportare
beneficio.

Conforme al art.145 inc.2° y 3°, contratando la mujer cuando al marido le

afecta un impedimento que no es de larga e indefinida duración, tiene
capacidad ésta para actuar respecto de los bienes del marido, bienes propios y
bienes sociales con autorización del juez. En esta hipótesis la mujer obliga los
bienes del marido y los bienes sociales, porque se entiende que actúa el
marido y los bienes propios hasta concurrencia de los beneficios que reporta el
acto.

Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido
con los sociales, porque estos últimos se confunden con los primeros.

1.- El caso del art.137 inc.2°.

2.- El caso del impedimento que afecta al marido.

3.- El caso del art.150 inc.5° inserto en el patrimonio reservado.

 El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado sólo
obliga los bienes del artículo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni
los sociales, salvo la hipoteca del artículo 161 situación en la cual la mujer
puede verse en la situación de obligar los bienes del marido, disposición que se
va a repetir en las dos situaciones siguientes:
Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido
(sociales) no responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato
beneficia al marido se obligan los bienes de éste a prorrata del beneficio, y
como los bienes de éste se confunden con los sociales se obligan ambos.

4.- El art.166 señala que se puede dejar a la mujer una herencia,

legado o donación con la condición que el marido no administre. Si así se hace
la mujer administra (se produce una separación legal parcial de bienes), por lo
tanto el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepción del art.161,
en que además se obligan los bienes sociales porque se confunden con los del
marido.

5.- Art.167 separación parcial convencional en que en las

capitulaciones matrimoniales se le pueden dejar a la mujer una pensión
periódica o bienes muebles para que ella los administre. A esta se le aplica el
art.161 y el 166.

c. Deudas contraídas por ambos cónyuges.

Situación en que contrata el marido y la mujer, es decir, en forma

conjunta. En este caso rigen las reglas generales, esto significa que la mujer
conforme al artículo 137 obliga los bienes del art.150, 166 y 167, los bienes que
obliga el marido son los propios y los de la sociedad conyugal, porque
conforme al art.1740 N° 2 los bienes sociales responden de las obligaciones
contraídas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales,
responden ambos, art.1750.

Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra

el marido conforme al art.1751 inc.3° y 1750 inc.2°, esto es, cuando el acto o
contrato cede en beneficio de la mujer, ejemplo, sirvió paga pagar deuda
personal de ella.

B.- SI LA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN ES UN DELITO O

CUASIDELITO (CIVIL).

Si la fuente de la obligación es un delito o cuasidelito civil cometido

durante el matrimonio se trata entonces de una deuda personal y conforme al
art.1740 N°3 la sociedad está obligada a su pago, pero con derecho a
recompensa, por lo tanto, se obligan los bienes sociales y del marido. Así,
además, lo ratifica el art.1748.

C.- SI LA FUENTE ES UN CUASICONTRATO

Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer

obliga los bienes del art.150, 166 y 167, porque aunque no se trate de actos o
contratos, se trata de hechos voluntarios no convencionales. Respecto del
marido también se aplican las reglas generales y obliga sus bienes propios y
los bienes sociales, art.1740 N°2 y 1750.

D.- DEUDAS DE ORIGEN LEGAL

La cátedra considera que éstas son deudas personales, por lo tanto,

caen en el art.1740 N°3 por lo que la sociedad está obligada a su pago, pero
con derecho a recompensa y así se obligan los bienes sociales y del marido,
porque ambos se confunden.

Antes de la ley 18.802 existían casos excepcionalísimos en que sólo se

obligaban los bienes propios de la mujer. Esto ocurría en las deudas contraídas
por la mujer a propósito del albaceazgo. El art.1273 así los señalaba
(derogado). Ocurría en el caso que la mujer actuaba con autorización judicial
 por negativa del marido (art.146 derogado). Con las deudas contraídas por las
mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario (art.146 derogado).
Cuando cometía un delito o cuasidelito civil y no respondía el marido, porque a
pesar de la autoridad que ejercía sobre la mujer no pudo impedir ese hecho.

2.- LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA

Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportará el pago. Al

igual que el activo o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser absoluto
(real o definitivo) o relativo (provisional o aparente).

A.- PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO

Está constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la

sociedad conyugal, sin que surja a favor de ésta derecho de recompensa
contra los cónyuges.

La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago de (art.1740):


 1.- De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la
sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad (art. 1740 nº 1)

 Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la
sociedad; o sea, que provengan de obligaciones que se hacen jurídicamente
exigibles durante el matrimonio. No están comprendidas las amortizaciones o
pagos de capital. Sólo se incluyen los intereses (frutos civiles) de capitales
adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.


 2.- De las deudas y obligaciones contraídas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la
justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta.

 Acá se trata de obligaciones contraídas durante la sociedad
conyugal. De aquí que la naturaleza de la obligación debe ser “social” no
personal (actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cónyuges
que lo celebró, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento
de los hijos de un matrimonio anterior).


 3.- La sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al
pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.

 Se trata de cualquier caución que haya constituido el marido como
administrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y
no personales de los cónyuges o de terceros.


 4.- De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cónyuge.

 Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones,
cánones o cualquier otro tipo de prestaciones periódicas que pesen sobre
dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se refiere a las expensas de
conservación y cultivo de los bienes fructuarios, quedando excluidas las
mejoras.


 5.- Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los
cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

  Esta obligación es la principal de la sociedad conyugal y la que
justifica la comunidad de bienes.

 El profesor Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son
los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita
satisfacer sus propias necesidades.

 Las expensas de educación, pueden ser ordinarias o
extraordinarias (art. 1744)

“Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un

descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se
imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico
que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen
ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se
hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges,
sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico
que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los
herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los
bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere
en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda
en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los
dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas
hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes
propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus
bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a
menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de
consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.”

  El art.1740 n°5 inc. 2° establece que “se mirarán como carga de
familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero
podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso
al haber del cónyuge”. Esta disposición debe concordarse con lo dispuesto en
los artículos 230 y 231.

“Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los

hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de
ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus
respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden
al sobreviviente.”

“Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su

establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán
sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

 Del art.231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad
conyugal será obligada a los gastos de crianza, educación y establecimiento de
los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes propios, se sacará de ellos para
hacer frente a los gastos de establecimiento. Ahora, tratándose de los gastos
de mantenimiento y educación, éstos son de cargo de la sociedad conyugal, y
sólo si fuese necesario se podrá sacar de los bienes del hijo para hacerles
frente.

 Así se sostiene, que los gastos ordinarios de educación son
siempre de cargo de la sociedad conyugal; pero los extraordinarios, por
ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, serán de cargo de la sociedad
conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podrá sacarse de ellos
para hacerles frente.

  La misma distinción anterior se hace respecto de los gastos de
mantención, que son aquellos que tienen por objeto dar al hijo una situación
estable que le permita subvenir a sus necesidades.


 6.- Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el
derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad
de dinero de que pueda disponer a su arbitrio.

 Será de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a
recompensa alguna, a menos que esta obligación, en las capitulaciones
matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al marido, caso en el cual, el
marido deberá la respectiva recompensa por todo lo pagado.


B.- PASIVO RELATIVO, PROVISIONAL O APARENTE

Está constituido por aquellas obligaciones que, si bien las paga la

sociedad conyugal, esta tiene derecho de recompensa en contra del cónyuge.
Este derecho surge para la sociedad en los siguientes casos:

1.- Regla general: Cuando la sociedad paga deudas personales de los

cónyuges

2.- Art.1742, cuando alguno de los cónyuges donare parte del haber social,
salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social; o que se hagan para un objeto de eminente piedad o
beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber social

3.- Art.1744, los gastos ordinarios o extraordinarios de educación de los

descendientes comunes, constando de modo auténtico que se han querido
pagar con bienes propios y, aún cuando se saquen de éstos, se entenderán
que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
4.- Art.1745, los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de
toda clase que se hagan para la adquisición o cobro de créditos, bienes o
derechos que pertenezcan a uno de los cónyuges, se presumen erogados por
la sociedad, a menos de prueba en contrario.

5.- Art.1746, se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda

clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que
este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá
sólo el importe de éstas.

6.- Art.1748, cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por

los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que
ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado
por algún delito o cuasidelito.

7.- En la subrogación, cuando haya existido un saldo de precio en contra del

cónyuge propietario del inmueble o valores subrogados.

LAS RECOMPENSAS

Como hemos visto, el estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal

nos obliga a estudiar el tema de las recompensas.

Concepto

Las recompensas se definen como aquellos créditos que por disposición

de la ley puedan reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez
disuelta ésta, en el proceso de liquidación a fin de que cada cónyuge
aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden.
 De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas
indemnizaciones a que los cónyuges y la sociedad conyugal están obligados
entre sí. Por lo mismo, las recompensas representan un ajuste de cuentas que
según la doctrina está basada en el principio de evitar el enriquecimiento
injusto de un patrimonio en desmedro de otro.
Estas recompensas emergen del haber y del pasivo relativo. El haber
relativo de la sociedad importa recompensa en favor de los cónyuges y el
pasivo relativo significa recompensa en favor de la sociedad.

Análisis de casos

Hemos señalado los casos en que son los cónyuges los obligados a
pagar recompensa a la sociedad, sin embargo, corresponderá a la sociedad
pagar recompensa a los cónyuges en ciertos casos, como también es posible
el pago de recompensa entre cónyuges.

Será la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa:

a.- En los casos de dinero a favor del cónyuge subrogante, como también
en el caso de no haber operado la subrogación por falta de proporcionalidad.

b.- Por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o
adquiridas por éstos durante el régimen a título gratuito.

c.- cuando el cónyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.

Será el cónyuge obligado a pagar recompensa al otro:

a.- por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes del
otro; como también por la adquisición de bienes a favor de uno con cargo a los
bienes del otro.
b.- cuando uno de los cónyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas
personales del otro.

c.- por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro
cónyuge.

La prueba de las recompensas

La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cónyuges que

la reclama para sí o para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el
hecho que la genera como su monto; a través de cualquiera de los medios de
prueba, a excepción de la confesión (art. 1739 inc. 2º).
“Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que
la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.”

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administración de la sociedad conyugal está regulada en los párrafos

III y IV, títulos XXII, libro IV del Código Civil arts.1749 a 1763.

En estos párrafos se regula entonces la administración ordinaria y

extraordinaria de la sociedad conyugal.

En términos básicos podemos decir que la administración ordinaria es

aquella que corresponde al marido, mientras que la administración
extraordinaria es aquella que corresponde al curador del marido, que puede ser
su mujer.
 La administración ordinaria, es el régimen normal de administración
dentro de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo
un caso muy calificado de excepción en que la mujer administra ordinariamente
la sociedad conyugal.

Dicho caso excepcional está contemplado en el art.138 inc.2º, y

corresponde al caso de que el marido sufra algún impedimento que no sea de
larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de
sus bienes propios, de los sociales y de los propios del marido, con
autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la
demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo
obligan en sus bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer sólo hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado del acto

La administración extraordinaria por su parte procede cuando el marido

se encuentra impedido para administrarla. Dicha administración corresponde
entonces al curador del marido y no siempre a la mujer, pues como se advirtió,
este curador puede ser la propia mujer, pero también puede serlo un tercero.

1.- LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

El inciso 1° del art.1749 nos dice que el marido es el jefe de la sociedad

conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le
imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Antes se señalaba que el marido administraba libremente los bienes

sociales y los de su mujer. Debe señalarse que cuando se dictó el Código Civil
los poderes del marido no tenían límites.
 A partir de 1952 por la ley 10.271 se le imponen al marido limitaciones
para la administración ordinaria a la sociedad. Limitaciones que se ampliaron
con la ley 18.802 del año 1989.

Sin embargo, aún subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero señala
que el marido frente a terceros es dueño de los bienes sociales; bienes que se
confunden con los suyos propios. El segundo, agrega que la mujer por sí sola
no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
los casos del artículo 145.

Por lo tanto, durante la sociedad, marido y mujer no son

copropietarios de los bienes sociales. Durante la sociedad, el marido es
dueño de los bienes sociales no sólo respecto de terceros, sino que también
respecto de la mujer.

Andrés Bello consideró esta sociedad encabezada por una sola persona.
Estimó conveniente que el marido administrara los bienes propios de la mujer,
porque los frutos de esos bienes entran al haber absoluto de la sociedad
(art.1725 N°2), por esto fue necesario crear la incapacidad relativa de la mujer
casada.

En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el

artículo 1447. Sin embargo, el marido sigue administrando los bienes de la
sociedad conyugal.

Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por

la modificación del art.1749 que suprimió la palabra “libremente”) a una
comunidad con administración del marido.

Como se advierte, la peor desventaja de la actual legislación es negarle

a la mujer toda injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que
es prohibitiva (la mujer ni siquiera con autorización de su marido puede
disponer de sus bienes propios).
 Esa disposición a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinión
de don José Miguel Lecaros, sería inconstitucional, porque el artículo 15 N° 2
de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, señala que los Estados parte reconocerán a la mujer igual
capacidad de administrar bienes que el varón. Idea que repiten el Pacto de San
José de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Todos en relación con el artículo
5 inciso 2° de la Constitución Política de la República.

Desde el punto de vista de los terceros esta situación hace que se

produzca una confusión de patrimonios, ya que como administrador de la
sociedad el marido ejecuta actos y celebra contratos en pro de la familia, de
suerte que compromete en éstos el patrimonio social y el patrimonio propio, los
cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de terceros.
Así lo dispone el art. 1750 C. Civil.

“Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes

sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de
manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir
tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la
sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los
bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido,
en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer,
como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”

De ahí entonces que, durante la vigencia del régimen de sociedad

conyugal, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, según lo
señala el art. 1752: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”

La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida,

actualmente, al caso contemplado en el art. 138 inc. 2º, es decir, cuando
corresponde a la mujer la administración ordinaria de la sociedad conyugal y
sin perjuicio de que la mujer obliga los bienes sociales por las compras al fiado
que haga conforme al art.137 inc. 2º.

Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social,

es por ello y en virtud de dicho interés que la Corte Suprema ha resuelto que
no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en
el sentido de dominio, ella puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de
los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante el régimen,
en razón que tiene interés comprometido.

Resumamos entonces que conforme al inc.1º del art.1749, el marido no

puede administrar la sociedad conyugal a su sólo arbitrio, sino que se
encuentra sujeto a una serie de limitaciones que la misma disposición
establece. Asimismo, como administrador de los bienes propios de la mujer,
también se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley establece.

Ello nos obliga a continuar el estudio de la administración de la sociedad

conyugal distinguiendo en la administración ordinaria:

A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales.

B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer.

Las características de la administración ordinaria

a.- A pesar de todo lo dicho, el marido es el dueño de los bienes sociales, lo

que es más que los atributos que tiene un simple administrador.

b.- Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del

matrimonio y sin que sea necesario estipulación de ninguna especie
 c.- Sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la
mujer el marido que es jurídicamente capaz

d.- La administración se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la

sociedad conyugal

e.- El marido no está obligado a rendir cuenta de su administración

f.- El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta

administración, o sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771)

g.- La mala administración del marido puede llevar a la disolución de la

sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separación de bienes.

A.- LAS FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES

SOCIALES

Como dijimos, el marido administra libremente los bienes sociales, pero

sujeto a las restricciones impuestas por la ley y eventualmente por las
capitulaciones matrimoniales.

El marido, en la administración de la sociedad conyugal, respecto de los

bienes sociales, no podrá entonces:

 1.- Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta (art.1749 inc.3°).

 2.- No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a
título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735
(donaciones de poca monta) (art.1749 inc.4°, 1ª parte)

 3.- Tampoco podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de
ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido, sin autorización de
la mujer (art.1749 inc.4°, 2ª parte).

 4.- No podrá constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar
cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin
autorización de la mujer, en caso contrario, sólo obligará sus bienes propios
(art.1749 inc.5° y 6°)

 5.- Las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben
ser autorizados por ella (art. 1733 inc. final).

 Sobre la autorización de la mujer

 Las autorizaciones en blanco están prohibidas, es decir, la
autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto mismo.
 Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso. (En este último caso, a
diferencia de lo que hemos estudiado en cursos anteriores, nos encontramos
ante una evidente “comunicabilidad de la solemnidad”).
 La autorización a que se refiere el art. 1749 podrá ser suplida por
el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin
justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse
dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
 Tratándose de la autorización dada por la mujer a través de
mandato, dicho mandato será especial, ya que debe otorgarse específicamente
para el acto o contrato respecto del cual la mujer está prestando su
autorización al marido. Además, se trata de un mandato solemne, y la
solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública
cuando el acto requiera dicha solemnidad.
 La falta de autorización de la mujer se sanciona con la nulidad
relativa; en caso del arriendo o cesión de la tenencia de inmuebles, con la
inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u ocho años; y, en el caso de las
cauciones, obligando sólo los bienes del marido.

Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma señalada

el acto éste sería nulo relativamente.

Se ha discutido en doctrina cuál es la sanción si la mujer por sí sola o

bien si lo hace con autorización del marido celebra un acto ya sea de
enajenación o gravamen de sus bienes propios o de arrendamiento de esos
bienes, o de cesión de la tenencia de los mismos, fuera de las hipótesis del
artículo 145 (administración extraordinaria o impedimento temporal del marido),
por ser ésta una norma prohibitiva.

La sanción a la infracción de esta norma, en las palabras de los

profesores Hugo Rosende y Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10,
1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas dice que se aplica aquí el artículo
1810 que dice que sólo pueden venderse las cosas suya enajenación no está
prohibida.

Sin embargo, autores, como Pablo Rodríguez, dicen que la sanción es la

nulidad relativa y se basa en tres argumentos.

1° Porque el artículo 1757, específicamente señala que los actos

ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos, entre otros artículos, en el
1754 adolecen de nulidad relativa.

2° Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en

relación a estos bienes la sanción es la nulidad relativa y la mujer que siendo
 dueña de esos bienes si actúa en relación a ellos tiene como sanción la nulidad
absoluta.

3° Conforme a la regla general del artículo 1682 la nulidad

relativa se impone cuando se omite un requisito exigido por la ley en
consideración al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto.

Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y
Rosende fueron los redactores de esta ley, quienes sostienen que la sanción es
la nulidad absoluta, porque consideran que es una norma prohibitiva y a decir
verdad sí lo es, por lo tanto ni siquiera cumpliendo con estos requisitos se
puede eludir, es decir, ni siquiera con autorización del marido puede la mujer
celebrar actos y contratos en relación a sus bienes. Por eso no se le aplica el
artículo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre
otros, prescritos por el 1754.

Aquí no hay requisito que cumplir y además el estado o calidad aquí no

interesa. Antes tenía importancia, porque la mujer casada en sociedad
conyugal era relativamente incapaz, hoy ya no. Por lo tanto su estado de
casada no interesa para nada, no se toma en cuenta, no se establecen
requisitos en consideración a su estado de casada, no se establecen
formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver,
porque es plenamente capaz.


 Facultades de la mujer respecto de los bienes sociales

 Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la mujer tiene las
siguientes facultades respecto de los bienes sociales:

 1.- Tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de
muerte, de un bien social.
  El asignatario del bien podrá perseguirlo si fue adjudicado a los
herederos del testador o, en caso contrario, podrá perseguir su precio (art.
1743).

 2.- La mujer puede comprometer los bienes sociales actuando con
mandato general o especial del marido.

 3.- También puede contratar de consuno con su marido, u
obligándose solidaria o subsidiariamente, en cuyo caso no podrán perseguirse
sus bienes propios, salvo que el contrato haya cedido en su beneficio.

 4.- Ella obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga
de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc.
2º).

 5.- Asimismo obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la
administración ordinaria de la sociedad conyugal, en razón de impedimento
temporal del marido (art. 138).

 Derechos de la mujer durante la vigencia de la sociedad
conyugal

 Del mismo modo, bajo el régimen de sociedad conyugal, la mujer
tiene los siguientes derechos:

 1.- Podrá solicitar la separación judicial de bienes, cuando el marido
cae en insolvencia o administra fraudulentamente.

 2.- Goza del beneficio de emolumentos. El art.1777 establece que la
mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales.
  Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el
inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos

3.- Tiene derecho a aceptar o renunciar a los gananciales. En este último

caso, conservará los bienes que integran su patrimonio reservado.

4.- Tiene el derecho a pagarse de las recompensas a que tenga derecho

antes que el marido, e incluso sobre bienes propios de éste.

5.- Goza del derecho a cobro de las recompensas de un crédito preferente

de 4ª clase.

6.- Goza de patrimonio reservado (art. 150).

7.- Al disolverse la sociedad conyugal, podrá reclamar del marido

indemnización por delito o cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro años
contados desde la disolución.

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Como jefe de la sociedad conyugal, al marido también le corresponde la

administración de los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la
culpa grave y del dolo, y no se encuentra obligado a rendir cuenta de su
administración.

Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la

mujer, como sería en el caso de excluirse ciertos bienes de ella de la
comunidad a través de las capitulaciones matrimoniales; como también en el
caso de haberse donado, legado o heredado ciertos bienes a la mujer bajo la
condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal.
 Corresponde la administración de estos bienes al marido porque la
sociedad conyugal usufructúa de ellos (o tiene un derecho legal de goce), de
manera que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos
provenientes de los bienes propios de los cónyuges. Como contrapartida, son
de cargo de la sociedad conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que
deban realizarse a dichos bienes.

Como administrador, el marido podrá entonces:

a.- Sólo realizar actos de mera administración.

b.- Recibir el pago de capitales adeudados a la mujer.

c.- Subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que ésta consienta en
ello.

Le está prohibido al marido, respecto de estos bienes, lo que sigue:

1.- Enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad
(art. 1754).

Ya lo señalábamos anteriormente que la voluntad de la mujer deberá ser

específica y otorgada por escrito o escritura pública, según fuera el caso, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste por escrito
o por escritura pública, según fuere el caso. Podrá suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar
su voluntad. La sanción en caso de contravención es la nulidad relativa (art.
1757)

2.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda
estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que
podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad (art. 1755).
 La mujer debe consentir de manera clara y específica. La sanción en
caso de contravención es la nulidad relativa (art. 1757)

3.- El marido no podrá arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces de

la mujer, sin autorización de ésta, por más de cinco u ocho años. La sanción es
la inoponibilidad en lo que exceda los plazos antes señalados.

Prohibiciones de la mujer

La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en

arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis (es decir,
cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o cuando el marido se
opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar
respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citación del marido, el juez podrá
autorizarla para actuar por sí misma).

Sanciones civiles

Se rige principalmente por el art. 1757 que establece que “los actos
ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754
y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la
cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los
artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus
herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez
años desde la celebración del acto o contrato.”
 

Excepciones por cuya virtud el marido NO requiere autorización

judicial:

1.- Para provocar la partición de bienes en que tenga parte su mujer,

bastándole el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no se
encontrare imposibilitada de prestarlo.

2.- Para nombramiento de partidor, bastándole el consentimiento de su

mujer, o de la justicia en subsidio.

3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deberá

autorizarlo en los términos vistos para la subrogación.

LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER

Decíamos que, excepcionalmente la mujer puede ejercer la

administración ordinaria de la sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que
el marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo.

Requisitos

1.- Que el marido esté temporal o transitoriamente impedido de administrar,

por hecho cualquiera, imputable o no al marido

2.- Que la mujer actúe con autorización judicial, con conocimiento de causa

3.- Que en la demora en adoptar una determinación se sigan perjuicios ya

sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer

4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado

 Hacemos presente que estos requisitos deben concurrir de manera
copulativa; esto es, para que proceda la administración ordinaria de la sociedad
conyugal por parte de la mujer deben concurrir TODOS ellos.

Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas

producen los efectos descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir:

a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían
producido si el acto hubiere sido ejecutado por el marido

b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos
como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido

c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo hasta la
concurrencia del beneficio particular que reportara del acto

LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al

curador del marido. Aquí se refleja claramente que, durante el régimen, la mujer
no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, porque si la mujer los
tuviera, lo lógico sería encomendar a ella la administración de la sociedad
conyugal en caso de impedimento permanente del marido.

Nótese entonces que la administración extraordinaria, el legislador se la

prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general
o un curador de bienes. Será curador general cuando el marido sea menor de
edad o se le haya declarado en interdicción por demencia, sordomudez o
disipación. En cambio, será curador de bienes si el marido está ausente.
Conforme a los artículos 342 y 343.
 Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se
aplican las reglas sobre guardas en cuanto a la administración. Pero cuando la
ejerce la mujer se aplican los artículos 1758 a 1763 y supletoriamente las
normas sobre guardas.

Esta forma de administración se encuentra regulada en el párrafo 4° del

título XXII, libro IV, art.1758 y siguientes.

Concepto.

Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido

cuando éste está afectado por un impedimento de larga e indefinida duración.
(Concepto que resulta del art.138)

Regla general

A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente

sea la mujer la curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o
interdicto por disipación. En el primer caso, porque existen personas que la ley
llama con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda; y en el segundo,
porque existe disposición expresa en el art.450 que prohíbe a los cónyuges
asumir la curaduría del otro declarado en interdicción por disipación.

Asimismo, tampoco corresponderá a la mujer la administración

extraordinaria, por carecer de la calidad de curadora del marido, cuando se
encuentre incapacitada para ejercer la guarda o cuando se excuse de ejercerla.

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene

entonces en los siguientes casos:

1.- Cuando el marido es declarado en interdicción, por cualquier causa

2.- Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración,
como su desaparición o ausencia

3.- Cuando el marido es menor de edad

4.- Cuando el marido es declarado en quiebra

Características

1.- Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero

2.- El curador o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su cometido

3.- El curador o el síndico responden de culpa leve

4.- La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de

pleno derecho.

Veamos la administración extraordinaria en los dos casos que se

presentan:

A.- La administración extraordinaria ejercida por la mujer.

Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal siempre que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes
situaciones:

1.- Cuando éste ha sido declarado en interdicción por causa de demencia

2.- Cuando éste ha sido declarado en interdicción por causa de sordomudez

3.- Por larga ausencia del marido

4.- Minoría de edad del marido (salvo que se encuentren aquellos que la ley
llama a suceder con mejor derecho)

Facultades de la mujer como administradora

En cuanto a las facultades de la mujer en la administración

extraordinaria se debe distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes
propios de la mujer, o de los bienes propios del marido:

1.- Tratándose de bienes sociales : La mujer ejerce esta

administración con las mismas facultades, pero requiere de autorización judicial
en todos los casos en que el marido requiera de la autorización de la mujer
para la celebración del acto

2.- Tratándose de bienes propios de la mujer : No tiene limitación

alguna.

3.- Tratándose de bienes propios del marido : Se aplican las

normas de la curaduría (art. 1759), entonces, deberá responder por la culpa
leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar autorización judicial para la
realización de los actos que se señalan en el titulo XXI del libro I.

En general, esta última es la regla que se aplica en cuanto a la

responsabilidad de la mujer que asume la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, es decir, aquí queda claro que el legislador no tuvo
confianza en la mujer, pues a diferencia de lo que ocurre con el marido cuando
administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no está obligado a llevar
cuenta y que sólo responde en caso de culpa grave o dolo. El art.1759 inc. final
en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella
debe rendir cuenta y responder además de culpa leve. El profesor Rozas
señala que a pesar de eso no tiene derecho a remuneración, es decir, le aplica
las cargas, pero no los derechos de los guardadores.
 Otra manifestación de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el
hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artículo
2481 N°5 que se refiere a las personas que están bajo tutela o curaduría contra
los respectivos tutores y curadores.

Efectos de la administración extraordinaria de la mujer

En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que

establece el art. 1760, cuyo texto es el que a continuación se transcribe: “(…)
Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del
marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto
apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer.”

Si la mujer no desea asumir la administración extraordinaria de la

sociedad conyugal, ni quiere someterse a la administración que de la sociedad
haga el curador del marido, tendrá derecho a pedir la separación judicial de
bienes (art. 1762).

Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separación

judicial de bienes sólo procedería en caso de interdicción o ausencia del
marido, pero no en el caso de marido menor de edad, pues se entiende que el
art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758, artículo este último que no
contempla el caso del marido menor de edad.

De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad,

tampoco podría pedir la separación judicial de bienes, ya que no tendría objeto
hacerlo pues ella también deberá someterse a curatela, no justificándose que
no se someta a la administración que de la sociedad conyugal haga el curador
que se le designe al marido.
B.- La administración extraordinaria ejercida por un tercero.

Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal en dos

casos:

1° Cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido (arts. 450, 367)

2° Cuando llamada la mujer, ésta se excusa de hacerlo (art. 1762)

Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden
a los guardadores en conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o
sea, deberá llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de
sus actos administrativos día a día (art. 415) y responderá de culpa leve.

Término de la Administración extraordinaria

La administración extraordinaria termina por:

1.- Por la rehabilitación del marido.

2.- Por llegar éste a la mayoría de edad.

3.- Por otorgarse la posesión definitiva de los bienes del marido

desaparecido.

4.- Por presentarse el marido ausente.

En el caso de la rehabilitación o del marido que llega a la mayoría de

edad, a éste corresponderá la administración ordinaria de la sociedad conyugal
y la de los bienes propios de la mujer (salvo que se haya disuelto el régimen
por la separación judicial de bienes). Tratándose de la rehabilitación, ésta
requiere decreto judicial, no así en el caso del marido que alcanza su mayoría
de edad.
 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El artículo 1764 y siguientes dentro del párrafo V del Título XXII del libro
IV regula la disolución de la sociedad conyugal y la partición de gananciales, lo
que nos lleva además al estudio del proceso de liquidación de la sociedad
conyugal.

La sociedad conyugal, en términos generales, termina por causales

taxativas y debe recordarse que comienza, por regla general, el día mismo del
matrimonio frente a la falta de pacto en contrario (art.1718) salvo el caso, ya
visto, a que se refiere el art.135 inc.2°.

La sociedad conyugal entonces necesariamente se disuelve como

consecuencia de la disolución del matrimonio. Desde luego, por aplicación del
principio de lo accesorio, cuando se disuelve el matrimonio por vía
consecuencial se disuelve la sociedad conyugal, diciéndose en ese caso que la
disolución ha operado por vía consecuencial.

Hay, sin embargo, otros casos en que sólo se disuelve la sociedad

conyugal y subsiste el matrimonio, se habla ahí de causales de disolución por
vía principal.

El art.1764 no hace esta distinción, él se limita a señalar las causales,

señalando que la sociedad conyugal se disuelve por:

a.- Por la disolución del matrimonio.

b.- Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido

en el título Del principio y fin de las personas.
c.- Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes.
Si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no
comprendidos en ella.

d.- Por la declaración de nulidad del matrimonio.

e.- Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de

bienes, según el título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

Como se puede apreciar la enumeración comprende ambas

clasificaciones doctrinarias. Analicemos brevemente cada una de ellas.

A.- Causales de Disolución por Vía Principal:

1° Por la sentencia de separación judicial o de separación

total de bienes.

a.- Estudiábamos (art.32 y ss. LMC) que la sentencia de

separación judicial hay que subinscribirla al margen de la inscripción
matrimonial y que a partir de este momento era oponible a terceros y daba
nacimiento al estado civil de “separado”. El art.34 nos enseñaba que por la
separación judicial terminaba la sociedad conyugal. Opera de pleno derecho
entonces el cambio de régimen patrimonial al de separación total de bienes.
Por ello, este régimen de separación es legal (no necesita que el juez la
declare), total e irrevocable, aunque medie reconciliación entre los cónyuges
(salvo el caso que los cónyuges pacten de nuevo participación en los
gananciales)

b.- La sentencia de separación total de bienes. Aquí también se

va a sustituir la sociedad conyugal por una separación de bienes total, pero de
origen judicial, debiendo subinscribirse la sentencia al margen de la inscripción
matrimonial, requisito sin el cual no puede hacerse valer en juicio. Veremos que
esta separación sólo puede pedirla la mujer por causales legales taxativas.
Esta separación es también irrevocable, ya no se puede volver al régimen de
comunidad de bienes (art.165)

2° Por el pacto de separación total de bienes a que se refiere

el art.1723 o el de participación en los gananciales.

 A ello se refiere el artículo 1723 del Código Civil, en los términos
que se pasan a reproducir: “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de
edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
 El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo
deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en
ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado,
no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
 En la escritura pública de separación total o en la que se pacte
participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges
liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación
o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
 Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que
no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago,
para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado.
  Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del
artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”

La pregunta que corresponde hacer es la siguiente: ¿Qué ocurre si los

cónyuges menores de edad celebran este pacto?

Para la generalidad de la doctrina, la sanción sería la nulidad relativa.

Para otros, habría nulidad absoluta, pues la ley sólo lo permite a los cónyuges
mayores de edad, de manera que se trata de un acto prohibido para los
menores de edad.

Entonces ¿Qué sanción procede para el caso en que no se subinscriba

este pacto?

Habría nulidad absoluta o más aun, el acto sería inexistente. Sin

embargo, perfectamente podría sostenerse que la sanción sería la
inoponibilidad del acto respecto de terceros, en el entendido que tal inscripción
o, mejor dicho, subinscripción sería una formalidad por vía de publicidad.

B.- Causales de disolución por vía consecuencial

Como consecuencia de la disolución del matrimonio se producirá la

disolución de la sociedad conyugal en los siguientes casos:

1° Art.1764 N°1. Se disuelve la sociedad conyugal por la

disolución del matrimonio.

Hoy puede disolverse el matrimonio por la muerte natural de uno de los

cónyuges o por la sentencia judicial ejecutoriada que declara el divorcio de los
cónyuges.
 Se produce la disolución de la sociedad conyugal de pleno derecho por
el hecho de la muerte sin necesidad de una resolución, ni formalidad de
ninguna naturaleza. Fallecido uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio y
se disuelve la sociedad conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal, nace una
comunidad que lleva el nombre de “comunidad hereditaria” o “sucesión” que
está formada por los herederos o por el cónyuge sobreviviente y los herederos
en su caso.

Se disuelve el matrimonio también por la sentencia de divorcio, a pesar

que la LMC dice en parte alguna que se produce la disolución de la sociedad
conyugal. Este efecto propio le es atribuible por el hecho de poner fin o disolver
el matrimonio.

2° Art.1764 N°2. Por la presunción de muerte de alguno de

los cónyuges según lo prevenido en el título “Del principio y fin de las
personas”, esto es, el titulo II del libro I especialmente el art.84 que establece
por regla general que la disolución de la sociedad conyugal se producirá con la
dictación del decreto de posesión provisoria, salvo aquellas excepciones en
que no se dicta ese decreto y se otorga de inmediato la posesión definitiva y
que son los casos contenidos en el artículo 81 N° 7, 8 y 9 y artículo 82.

3° Art.1764 N° 4. Por la declaración de nulidad del

matrimonio.

Efectos de la Disolución de la Sociedad Conyugal.

Los efectos de la disolución de la sociedad conyugal son:

1.- Surge una comunidad de bienes.

2.- Queda fijado definitivamente su activo y su pasivo, así se

establece en el artículo 1772. Así también, si cualquiera de los cónyuges
adquiere un bien a título oneroso o gratuito le pertenecerá en dominio absoluto.
Lo mismo ocurre con las deudas.

3.- Cesa la administración ordinaria o extraordinaria de la

sociedad conyugal.

4.- Puede pedirse la liquidación de la sociedad conyugal.

5.- La mujer podrá aceptar o rechazar los gananciales.

Antiguamente se señalaba que la mujer recuperaba su plena capacidad

civil, esto porque recordemos que la mujer casada en sociedad conyugal era
incapaz relativamente. El actual art.1447 no la menciona dentro de los
incapaces relativos, sin embargo hemos visto que la mujer no puede
administrar sus bienes bajo este régimen (se sostiene que es una “capacidad
sin contenido”).
La verdad -sea dicha- este efecto, en el fondo, subsiste, porque la mujer
va a recuperar la administración de sus bienes propios y administrará
plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta
antes de la liquidación.

LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

La renuncia a los gananciales es un beneficio que sólo se le otorga a la

mujer en el régimen de comunidad de bienes.

La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten

de la administración del marido, antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad.

La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la

sociedad conyugal aunque paradojalmente antes del matrimonio puede
hacerlo, como ya se dijo, en las capitulaciones matrimoniales.
 Ahora debemos preguntarnos: Si la mujer renuncia a los gananciales
¿Cuál es el régimen de bienes del matrimonio? ¿Habría separación de
bienes?.

La respuesta a la primera pregunta es que hay sociedad conyugal pero

cuyos bienes sólo pertenecen al marido, la respuesta a la segunda es negativa,
no hay separación de bienes.

Características generales de la renuncia a los gananciales

1.- Es un beneficio otorgado sólo a la mujer.

2.- Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente (antes

de la celebración del matrimonio) y solamente totalmente después de disuelta
la sociedad conyugal.

3.- Si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorización

judicial (art. 1721) y aprobación de las personas llamadas a consentir en el
matrimonio

4.- La renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad

conyugal

5.- Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales después de la

disolución, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican
aun respecto de ella (art. 1783)

6.- La renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto

solemne que requiere de escritura pública, debiendo subinscribirse al margen
de la partida de matrimonio al momento de su celebración o dentro de los 30
días siguientes.
7.- La renuncia después de disuelta la sociedad conyugal es consensual
aunque conviene escriturarla.

Veamos algunos pormenores de esta situación.

La renuncia a los gananciales después de disuelta la sociedad conyugal,

debe cumplir con varios requisitos:

1°.- Sólo corresponde a la mujer o a sus herederos

2°.- Debe hacerse pura y simplemente (no sujeta a condición, modo o plazo)

3°.- Debe ser expresa

4°.- Debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1º)

5°.- La mujer o sus herederos deben ser capaces

6°.- Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar
una parte de los gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden
renunciar la parte o cuota que les corresponda (art. 1785)

Efectos de la renuncia a los gananciales

a.- Por ella, la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes
que comprenden los gananciales de la sociedad conyugal

b.- Como consecuencia de ella, los bienes sociales se confunden con los
bienes del marido aun respecto de la mujer (art. 1783)

c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se

reputa dueño de los bienes sociales desde antes de la disolución y le
pertenecen, al igual que los frutos producidos por los bienes sociales. Si el
marido enajenó, gravó, arrendó a largo plazo o constituyó garantías y
cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin
necesidad del consentimiento de la mujer

d.- La mujer no responde de las deudas sociales

e.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales

f.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan

g.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman

su patrimonio reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 nº 3

Características especiales de la renuncia a los gananciales

1.- Se trata de un derecho irrenunciable

2.- La renuncia es irrevocable

3.- Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley:

Dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales

4.- Las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro
años

5.- Es un derecho absoluto.

Aceptación de los Gananciales

No hay requisitos especiales respecto a la aceptación, pero sus efectos

son:
1.- Se entiende que la mujer o los herederos los acepta con beneficio de
inventario (art. 1767). Esto se relaciona con el denominado “Beneficio de
emolumentos” al cual nos referiremos más adelante.

2.- La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribución

que se les exige sobre la mitad de sus gananciales

3.- La aceptación opera con efecto retroactivo

4.- La aceptación de la mujer es irrevocable pero rescindible

5.- Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la

sociedad como al marido, según ya lo habíamos adelantado.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La liquidación de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra

tratado a continuación de la disolución de la sociedad conyugal, en los art.1765
y ss. y puede ser definido como: “El conjunto de operaciones tendientes a
distinguir y a separar lo que constituyen los bienes sociales y los bienes
propios de cada cónyuge, procediéndose además al reintegro de las
recompensas entre la sociedad y los cónyuges y entre éstos para llegar
finalmente a un saldo que se va a dividir entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido por mitades a título de gananciales.”

Este proceso de liquidación tiene lugar siempre y cuando ni la mujer ni

sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales.

Decíamos recién que la facultad de renunciar a los gananciales es

irrenunciable, de allí que no podría pactarse en las capitulaciones
matrimoniales que la mujer o sus herederos no puedan ejercer esta facultad, tal
capitulación sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito. Además
una vez verificada la renuncia, señalábamos que éste es irrevocable.
 No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidación de la
sociedad conyugal, el que está compuesto por varias etapas:

1ª etapa : La facción de inventario y tasación.

2ª etapa : La formación de acervo bruto

3ª etapa : La formación de acervo líquido

4ª etapa : La distribución de los gananciales y deudas de la sociedad

entre los cónyuges

5ª etapa : La adjudicación de los gananciales

Analicemos someramente cada una de ellas:

1ª etapa : La facción de inventario y la tasación de los bienes

Se trata de las primeras operaciones previas necesarias para determinar

cuáles son los bienes existentes al momento de producirse la disolución de la
sociedad.

Comienza con la facción de un inventario simple o solemne, según sea

el caso, de todos los bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que
era responsable. Deberán colacionarse también los bienes reservados de la
mujer (cuando ésta no haya renunciado a los gananciales), los frutos de los
bienes sociales y de los bienes propios de cada cónyuge producidos después
de la disolución, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que administraba
separadamente en virtud de los artículos 166 y 167.

Procede la facción de inventario solemne si entre los comuneros hubiere

cónyuge o herederos menores de edad, o personas que no tengan libre
administración de sus bienes, o se encuentren inhabilitados para
administrarlos.

La sanción por la omisión de inventario solemne pone a la persona a

quien sea imputable esta omisión bajo obligación de indemnizar todo perjuicio y
proceder a la legalización del inventario lo más pronto posible (art. 1766).

Una vez que se ha confeccionado el inventario, se procede a la tasación

de los bienes, sea de común acuerdo entre los comuneros plenamente
capaces o a través de peritos.

En relación a estas operaciones, el art.1768 dispone que aquél de los

cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído
alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá
obligado a restituirla doblada.

Estos hechos deberán haberse cometido antes de la liquidación de la

sociedad para que proceda la sanción prevista.

En la práctica, la facción de inventario simple y la tasación de los bienes,

cuando la liquidación se produce de común acuerdo, es un procedimiento que
se reduce a listar los bienes y a asignarles un valor estimativo, en muchos
casos el letrado que se encarga de la liquidación ayuda en la justa estimación.

La ley se remite en este punto a las normas sobre sucesión por causa de
muerte del libro III, específicamente los art.1253 y 1255, título VII, párrafo II,
según los cuales en la confección del inventario se va a observar lo previsto
para los guardadores en el art.382 y ss. y lo que en el Código de Procedimiento
Civil se prescribe para los inventarios solemnes (artículos 858 a 865).

Los artículos 382 a 384 del Código Civil nos dicen cuáles son los bienes
que deben figurar en este inventario; la forma y contenido del inventario y
personas que pueden concurrir a su confección. Idea que repite el artículo
1255.
 Particularmente, en cuanto a la tasación, ésta debe constar en el
inventario. En este punto el art.1765 nos vuelve a remitir al derecho sucesorio,
específicamente al art.1335. La tasación debe hacerse de común acuerdo por
los copartícipes, pero si hay incapaces hay que nombrar peritos. Sin embargo,
aun existiendo incapaces podría hacerse de común acuerdo cuando existen
antecedentes que justifiquen la valoración que han hecho las partes, por
ejemplo, el avalúo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate de
bienes muebles (art.657 Código Procedimiento Civil, ubicado en el juicio sobre
partición, libro III titulo IX.)

El artículo 865 del mismo texto adjetivo nos dice que cuando la ley
ordene que al inventario se agregue la tasación de bienes, puede el tribunal, al
tiempo de disponer la confección del inventario, designar peritos para que
hagan la tasación o reservar para más tarde esa operación.

En todo caso, si se trataré de cosas muebles puede designar al mismo

notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasación. Este
artículo está en el libro IV del Código de Procedimiento Civil, título III que regula
la confección de inventario solemne.

2ª etapa : Formación de acervo bruto.

Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, debe de

procederse a la determinación del acervo bruto, que comprende todos los
bienes de que la sociedad es responsable, de los que usufructuaba y de los
demás comprendidos en el inventario.

3ª etapa : Formación de acervo líquido o partible.

Una vez determinado el acervo bruto debe de procederse a efectuar una

serie de deducciones que determinarán -en definitiva- la masa de bienes a
repartir. Esta operación es la determinación del acervo líquido o partible o
simplemente gananciales.
En este punto, los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios y se
determinan las recompensas que los cónyuges deben a la sociedad, o la
sociedad a éstos.

4ª etapa : Distribución de los gananciales y deuda de la

sociedad entre los cónyuges

Efectuadas las operaciones anteriores, puede resultar que los bienes

colacionados superen las deudas sociales determinadas o al contrario que las
deudas excedan los bienes sociales.

En caso de superavit hay gananciales. De ahí que los gananciales

puedan definirse como: “El residuo que queda después que los cónyuges han
sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que
constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado los
bienes necesarios para al efecto.”

En caso de déficit no hay gananciales y la mujer goza del denominado

beneficio de emolumentos.

A.- De la distribución de los gananciales.

La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales

entre los cónyuges o sus herederos (art. 1774).

Excepciones:

1.- Si los esposos hubieran pactado otra forma de distribución en las

capitulaciones matrimoniales
2.- Si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los
gananciales o a una parte de ellos

3.- Si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos ha habido

ocultamiento o distracción de una o más especies de la sociedad conyugal (art.
1768)

4.- Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la porción de los

gananciales que correspondan a ella, caso en el cual esta porción acrece al
marido (art. 1785)

5.- Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución

distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal

B.- De la distribución de las deudas sociales.-

Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al momento de la

partición y queden ellas pendientes. Volvemos a los conceptos de obligación a
la deuda y de contribución a la deuda.

En cuanto a la obligación a la deuda : Debe considerarse

que el marido está obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del
beneficio de emolumentos (art. 1778 y 1777). Entonces, todas las deudas
sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740) pesan sobre la sociedad
conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva.

Tratándose de terceros, todas las deudas son del marido y la mujer no

puede ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales.

A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los

siguientes casos:
1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay acción
contra el marido, por ejemplo cuando la mujer administrando
extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una caución a favor de un
tercero sin autorización judicial, o en el caso del art. 138 bis

2.- Cuando se trata de una obligación indivisible, el acreedor puede

perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligación, sin que ésta pueda
reclamar su división (art. 1524 y siguientes)

3.- Cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y

en la liquidación de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o
mueble a la mujer (art. 1779)

En cuanto a la contribución a la deuda : Ello genera un

crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que
no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente.

¿Qué pasa entonces si no hay gananciales?

En este caso evidentemente no hay nada que dividir, sólo hay deudas.

En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de

las deudas y sólo tendrá acción contra la mujer para el reintegro de la mitad en
el supuesto de que existan gananciales.

Aun existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido

por el total y después es el marido el que puede demandar a la mujer para el
reintegro de la mitad, conforme al art.1778.

Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un

bien hipotecado o dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido
o la mujer -en su caso- se pueden ver obligados a pagar para evitar la
realización del bien. Si paga o si el bien es realizado por los acreedores, tiene
acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que hubiere
pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro
cónyuge tiene derecho al reintegro por el total.
Por último, el artículo 1780 nos dice que los herederos de cada cónyuge
gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el
cónyuge que representan.

REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se llaman “regímenes anexos” a ciertas situaciones jurídicas de

separaciones parciales de bienes, establecidas en beneficio de la mujer,
vigente el régimen de comunidad de bienes o societario.

Analizaremos en particular el patrimonio reservado de la mujer casada

en sociedad conyugal (art.150), las donaciones, herencias y legados hechos a
la mujer con la condición de que su administración no la tenga el marido
(art.166) y la situación de aquellos bienes que la mujer administra separada del
marido por convención o capitulación matrimonial (art.167).

Entremos al estudio de cada uno de ellos y –hecho- analicemos el

régimen patrimonial de la separación de bienes (art.152 y ss.)

1.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA.

Tratado en el art.150, se establece que: “La mujer casada de cualquiera

edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una
profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en
contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
 Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer,
mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración
separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del
marido sino con arreglo al art. 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la
mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere
entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá
por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido
responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con
arreglo al Art. 1777.”

Concepto

De lo anterior podemos inferir una definición del patrimonio reservado de

la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, pues se trata de: “un
conjunto de bienes que la mujer obtiene del fruto de su trabajo separado del
marido y de bienes que con estos frutos ella adquiera, todos los cuales se
presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal
considerándose respecto de ellos como separada de bienes y que administra
libremente, sin perjuicio de su incorporación definitiva al activo de la sociedad
si la mujer no renuncia a los gananciales.”

Requisitos

a.- Que se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal

b.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria separada del
marido

c.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica derivada
directamente de la actividad que desarrolla

d.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad

conyugal.

Características

a.- Es un instituto de orden público

b.- Es un beneficio que sólo corresponde a la mujer

c.- Opera de pleno derecho

d.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad

lucrativa
e.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un
activo, un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente
reglamentado en la ley

f.- Los bienes que lo componen son de naturaleza social

g.- El marido carece de toda injerencia en la administración del patrimonio

reservado

h.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer

que el marido administra en razón de lo previsto en los arts. 1754 y 1755.

EL ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Está compuesto por:

1.- Todo lo que la mujer obtenga como retribución económica proveniente

de su profesión, oficio, empleo o industria separados del marido

2.- Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo

3.- Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se

produzcan en estos bienes

4.- Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que generen los
bienes reservados

5.- Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y así sucesiva e
indefinidamente.

EL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Se compone de:
1.- Las deudas personales de la mujer contraídas en la administración de
éste patrimonio.

2.- Las deudas contraídas por el marido, pero que hayan cedido en
beneficio de la mujer.

3.- Las obligaciones contraídas en la administración de este patrimonio no

sólo obligan los bienes que lo integran, sino también los que la mujer tenga con
arreglo a los artículos 166 y 167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden
en beneficio de éste. Asimismo, obligará los bienes sociales y los del marido
cuando éste, haya accedido como fiador o de cualquier otro modo a la
obligación contraída por la mujer.

Administración del Patrimonio Reservado

La administración de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con la

sola limitación de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes
raíces reservados, requiere autorización judicial con conocimiento de causa (si
no la obtiene, habrá nulidad relativa)

Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando

este patrimonio, quedan a salvo de cualquier reclamación posterior, con tal que:

a.- No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido

b.- En el contrato se acredite, mediante instrumentos públicos o privados,
que la mujer ha ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido
y que con el fruto de ese trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el
contrato.

En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda
reclamación posterior basada en que el bien era social o propio del cónyuge.
Pero no se presume la buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a
nombre del otro cónyuge en registro público.

A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer podrá conservar su

patrimonio reservado siempre que renuncie a los gananciales.

Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de

gananciales y el marido concurrirá en el 50% de los mismos, respondiendo
hasta la concurrencia de dicha mitad respecto de las obligaciones que la mujer
haya contraído administrando este patrimonio reservado (beneficio de
emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le exige.
Excepcionalmente se pueden dar dos casos en que el marido asume la
administración del patrimonio reservado:

1.- Conforme a las reglas generales de la representación, cuando la mujer

le ha conferido mandato al efecto al marido.
2.- Conforme a las reglas generales respecto de las guardas, cuando se ha
conferido al marido la guarda de la mujer declarada en interdicción por
demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorándose su paradero y no
habiendo dejado mandatario general constituido

En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe

acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros con quienes contrata,
el origen y dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado.
Entonces, a falta de prueba se presume que dichos bienes son sociales. De ahí
que, en la práctica, cuando la mujer celebra una compraventa de un vehículo o
inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan al final de la
escritura como documentos insertados las liquidaciones de sueldo o
declaraciones anuales de impuestos en que conste el ejercicio de una
profesión, empleo o industria, sin perjuicio de individualizarla correctamente
con la profesión correspondiente o en último caso con un certificado de
antigüedad del empleador. En la práctica también se deja constancia
expresamente que la mujer adquiere en virtud del art.150.
Destino final de los Bienes Reservados.

El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su patrimonio

reservado es temporal y precario, ya que ello dependerá en definitiva si la
mujer acepta o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal.

Situaciones que se presentan:

1.- Si la mujer acepta los gananciales

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes

reservados deberán colacionarse al inventario de la sociedad conyugal
(art.1765). Por lo tanto, estos bienes se incorporan al haber absoluto de la
sociedad conyugal e incrementan los gananciales (art. 150 inc. 7º).

Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones contraídas

por ella en todos los bienes de ésta, sean bienes propios que durante la
sociedad administraba el marido o gananciales, o la parte de sus bienes
reservados que le correspondan en la liquidación, o los señalados en los
arts.166 y 167.

2.- Si la mujer renuncia a los gananciales

Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales,

conservará la totalidad de sus bienes reservados y no tendrá el marido derecho
alguno sobre ellos.

El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el sólo

ministerio de la ley.

2.- SEPARACION PARCIAL DE BIENES

A ella se refieren los artículos 166 y 167 del Código de Bello.

 ARTICULO 166

El que es del siguiente tenor: “Si a la mujer casada se hiciere una

donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que
en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes:
1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán
las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la
sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la
mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo
que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a
dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”

Se trata, en efecto, de actos gratuitos condicionales, todos los cuales

para que tengan efecto deben provocar una separación parcial de bienes.

Esta situación debe asimilarse a la establecida en el art. 1724, que

establece lo que se transcribe en seguida: “Si a cualquiera de los cónyuges se
hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que
los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa.”

Características:

a.- supone que existe sociedad conyugal

b.- se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de
los cónyuges

c.- la situación de estos bienes queda sometida al régimen de separación

de bienes

d.- no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal,

salvo que el acto ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores
haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia común

Efectos

1.- todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son

administrados por la mujer como si estuviere separada de bienes

2.- disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan

de la administración de estos bienes, podrán perseguir la responsabilidad en
todos sus bienes (ya sea propios que administraba el marido, adjudicados
como gananciales, etc.)

3.- las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal

pueden perseguirse, además en los bienes reservados y los bienes que ella
administra en conformidad al art. 167

4.- los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bienes,
a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad
de la mujer o de la familia común

5.- los frutos de estos bienes siguen un destino distinto, según si la

condición consiste en que el marido no tenga la administración de los mismos o
que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen
6.- si la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
y constituye alguna caución respecto de terceros, obligará los bienes que ella
administra conforme a esta disposición y los bienes que administra de acuerdo
a los arts. 150 y 167.

ARTICULO 167

El que es del siguiente tenor: “Si en las capitulaciones matrimoniales se

hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo
precedente.”
Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación de la mujer
cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondrá
libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensión
periódica (art.1720 inc. 2º)”

Características

1.- los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer al

momento de contraer matrimonio

2.- estos bienes son administrados por la mujer con las mismas
características de los bienes regidos por el art. 166

3.- dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la mujer
en la administración de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que
provengan de los bienes de los arts. 166 y 1724 y por cierto las que se
generen en la administración de los bienes que se han sustraído de la sociedad
conyugal

4.- los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el art.
166 nº 3, pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en
definitiva a la sociedad conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer según
ésta acepte o repudie los gananciales

5.- esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces de la sociedad conyugal,
permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades
parte de sus bienes propios no obstante la sociedad conyugal