01.

Conceptos básicos del Derecho penal

Concepto de Derecho Penal

Conceptos formal y material del Derecho Penal

Formal: es un sector del ordenamiento jurídico constituido por un conjunto de

disposiciones legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal,
como supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, como
consecuencias jurídicas.

Material: es un sector del OJ cuyo objeto es la protección de los bienes

jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad frente a las formas más
graves de agresión. Se erige pues en un instrumento de control altamente
formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social. El control se ejerce
con la previsión y la imposición de penas y medidas de seguridad para los
infractores que atenten contra dichos bienes jurídicos.

Derecho penal objetivo y subjetivo: la legitimación del Derecho

Penal

DP objetivo: también conocido como ius poenale, está formado por el conjunto
de las normas penales.

DP subjetivo: tambien conocido como ius puniendi, se refiere a la legitimidad

del poder punitivo del Estado. Derecho Estatal a establecer y aplicar normas
penales.

Los bienes jurídicos como objeto de protección

del Derecho Penal
Concepto de bien jurídico

Formal: todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Derecho.

El bien jurídico está encarnado en un objeto material o enmaterial,

perteneciente a la esfera físico-natural o socio-cultural pero, habiendo sido
creado y protegido por el Dº, trasciende al concreto objeto en el que se
sustancia, lo que supone pues, la concreción del orden social que ha de
proteger el DP.

De este modo, pese a que el portador de los bienes jurídicos -sujeto pasivo en
caso de delito- puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los
intereses de carácter particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos
no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La
protección otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al conjunto
de la comunidad con una proyección de futuro. Y es que al reafirmar la vigencia
de la norma se está protegiendo los bienes jurídicos de los demás portadores y
el sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o puestos en
peligro, es precisamente el Estado quien está legitimado a imponer una pena o
una medida de seguridad: el DP tiene por tanto naturaleza pública.

La determinación del bien jurídico protegido en una concreta figura delictiva se

erige en un factor esencial a la hora de realizar el análisis crítico de la
necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de aplicación. Será
por tanto una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del
DP.

Clases de bienes jurídicos

En función del portador del bien jurídico y de la relación de este último con el
sujeto como individuo, se distingue entre bienes jurídicos individuales,
colectivos y supraindividuales.

Individuales: núcleo clásico del DP.

Son aquellos cuyo portador es el individuo. Son bienes, situaciones o

relaciones unidas al individuo como sujeto de derechos.

Colectivos: justificación y alcance del DP.

Su existencia no se entiende de un modo autónomo, independiente, sino

siempre como expresión de la presencia de una serie de bienes jurídicos
individuales.

Supraindividuales: en atención a su portador y su relación con el resto de

bienes jurídicos.

Su fundamento radica en la protección de las condiciones necesarias para el

funcionamiento del sistema.

La función de control social del DP: alcance e

instrumentos de la protección penal de los
bienes jurídicos
Los límites de la protección penal

El DP no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto sino solo en cuanto

posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su
función social: no debe ir más allá. Una sobreprotección puede llevar a
obstaculizar o impedir el papel de los mismos.

Los principales instrumentos con los que cuenta el DP suponen en caso de

aplicación importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades
públicas, lo que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las
formas más graves de puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos.
El DP se caracteriza por su carácter fragmentario, presidido por el principio de
intervención mínima y última ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de
agresión, sino solo frente a las más graves, y solo se debe aplicar en los
supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la
protección otrogada por otros sectores de OJ.

La ley penal: norma y sanción

Una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lógico una
norma -que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibición- y,
además, una sanción que se aplicará en caso de que se incumpla aquella.

El concepto de delito: la concreción del ámbito

de protección penal
Concepto material del delito

Conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente

contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas
fundamentales de una sociedad.

Hay que añadir, desde una perspectiva formal, que dicha conducta se
encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción
penal.

Las concepciones ético-sociales

El DP considera generalmente como delictivas las conductas que suponen una

grave vulneración de las concepciones ético-sociales de una época.

Las concepciones jurídicas

El DP sanciona exclusivamente las conductas contrarias a las normas

fundamentales de la ética social, dejando además de lado cualquier intento de
imponer la moralidad en el ámbito subjetivo.

Las concepciones políticas

Los cambios en el régimen político de un Estado suponen invariablemente

reformas en profundidad de las normas jurídico-penales.

Concepto analítico del delito (Remisión)

La estructura del delito está formada por un sustantivo al que acompañan

cuatro calificativos: una conducta -que puede ser una acción o una omisión-;
típica -en el sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto
específico de una figura delictiva-; antijurídica -o, lo que es lo mismo, ilícita,
contraria al Derecho-; culpable -esto es, reprochable a su autor-; y, finalmente,
punible -por no existir razones de conveniencia o político criminales que eximan
de pena-.

Conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad son los cinco

elementos que con ese preciso orden lógico configuran el concepto analítico
del delito. No se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.

Las consecuencias jurídicas del delito

La respuesta a la comisión de un delito es binaria. Dos son las posibles
consecuencias: las penas y las medidas de seguridad y reinserción social.

Las penas: fundamento y fines

Las penas se basan en dos principios: el de retribución y el de prevención.

La retribución se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la

comisión del delito, ajena a cualquier efecto que la imposición de la pena
pudiera implicar hacia el futuro.

El objetivo de la prevención general es que el conjunto de los miembros de una

sociedad o un determinado colectivo de la misma se abstenga de cometer un
cierto tipo de delitos, de ahí el calificativo de general. La positiva o ejemplar
pretende reforzar en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de
las normas para garantizar su respeto. La negativa o intimidatoria por la
amenaza de la pena.

El objetivo de la prevención especial es que el condenado no vuelva a delinquir.

Está directamente unido a la peligrosidad del condenado. La pena habrá de ser
más gravosa cuanto más peligroso sea el delincuente.

Teoría de la pena

La pena es retribución, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido. Con

ello se reafirma el OJ.

La principal consecuencia en la determinación de la pena aplicable es que su

gravedad no deberá superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y
del reproche que merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto
culpable.

El principio de retribución se convierte en garantía de la proporcionalidad de la

pena al delito cometido: "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena
no puede superar la medida de la culpabilidad".

La pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como principal
instrumento del DP, necesaria para el mantenimiento del orden social.

Las medidas de seguridad y reinserción social

No son penas, nacen para ocupar un vacío que dejan a veces las penas en
casos de peligrosidad del sujeto.

Las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la

peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en
el futuro. Tiene pues carácter preventivo especial.

Pueden ser aplicadas como única consecuencia jurídica del delito, en casos en
que no sea posible imponer pena alguna -en el CP es el supuesto de los
declarados inimputables-, o como complemento a la pena impuesta, cuando
ésta resulte insuficiente -caso de los semiimputables o de la libertad vigilada
subsiguiente a una pena privativa de libertad-.

Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categorías de estado

peligroso recogidas por la ley, pero además la comisión de una conducta
delictiva previa aparece en todo caso como un requisito formal imprescindible
para la aplicación de medidas de seguridad, constituyéndose en garantía de la
seguridad jurídica e indicio de la peligrosidad criminal del sujeto.

El campo subjetivo de aplicación de las medidas de seguridad es el de los

delincuentes peligrosos, lo cual incluye desde ciertos casos de sujetos
inimputables y semiimputables -que padecen algún tipo de enfermedad mental
o trastorno mental transitorio, que anulan o limitan su capacidad para
comprender el carácter ilícito de su conducta y actuar conforme a dicha
compresión-, a supuestos de delincuentes habituales de criminalidad grave.

Tipología

Existen MS privativas y no privativas de libertad. Entre las primeras, el

internamiento en centros médicos o de deshabituación, entre las segundas, el
tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.

02. El Derecho penal en el ordenamiento jurídico. El

principio de legalidad y las fuentes del Derecho penal.

La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal

La doctrina mayoritaria estima que en ocasiones se castigan penalmente conductas que
no están prohibidas por otras ramas del Derecho, y aún en las veces en que sí lo están, el
DP al elegir cuáles de esos ataques contra bienes jurídicos son los más graves y merecen
ser castigados con pena, está haciendo su propia valoración de los mismos.

Fuentes del Derecho Penal

Las fuentes del DP se ven limitadas por el principio de legalidad y por la reserva de ley
orgánica que impone el art 81 CE en materia de derechos y libertades fundamentales.
El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (incluye leyes
orgánicas, ordinarias y decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o
estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Además dicha ley deberá
ser orgánica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurídico protegido afecten
a un derecho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias jurídicas que por su
naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa de libertad.

El papel del Derecho Internacional como fuente es controvertido, ya que aún después de
la publicación del tratado en el BOE no es ley en sentido formal, por lo que no podrá
crear por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o
MS que sean directamente aplicables por los tribunales españoles.

El principio de legalidad de los delitos y de las penas

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del DP moderno. Se
define según la fórmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni
pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustración.

El principio de legalidad en el DP español

El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantías
o subprincipios:

 Garantía criminal: no puede considerarse delito una conducta que no haya sido
declarada como tal en una ley antes de su realización. Se recoge en el artículo
1.1 CP. También se extiende a los estados peligrosos, que no pueden ser
declarados si no están previstos en una ley previa, lo que se recoge en art 1.2 CP.
 Garantía penal: no puede castigarse una infracción penal sino con una pena que
haya sido establecida en la ley con carácter previo a su comisión (art 2.1 CP).
También se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden aplicarse a un
estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en una ley previamente a la
declaración de aquel.
 Garantía jurisdiccional (art 3.1 CP): no podrá ejecutarse pena ni MS sino en
virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo
con las leyes procesales.
 Garantía ejecutiva (art 3.2 CP): tampoco podrá ejecutarse pena ni MS en otra
forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha
ejecución se realizará además bajo control judicial.

El principio de legalidad en sentido material va dirigido a garantizar la seguridad

jurídica e incluye como subprincipios el de taxatividad, también llamado de tipicidad,
que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tienen que ser en su
definición lo más precisos posible y las penas y MS no pueden ser descritas mediante
marcos excesivamente amplios; la prohibición de la analogía; y la irretroactividad de la
ley penal desfavorable.

Problemas que plantea

Es difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material. Un campo
especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el de los delitos imprudentes, ya
que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo "infracción
del cuidado debido", pues el CP es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para
cada una de las posibles actividades humanas.

Otro elemento a concretar por el juez es por ejemplo la posición de garante, que es
requisito típico en todos los delitos por omisión, proporcionando el CP solo unas pautas
generales para su determinación.

También su vertiente formal plantea problemas. Uno de los principales lo representan

las llamadas leyes penales en blanco, que son preceptos penales en los que no se define
de manera completa la conducta prohibida, sino que remite, para identificar tal
conducta, a otra norma que puede estar en el CP, en otra Ley distinta del CP, o incluso a
normativa con rango inferior a la ley, como los reglamentos.

El TC ha establecido que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente
distinta de la ley sea considerada conforme al principio de legalidad tiene que cumplir
los siguientes requisitos:

 el reenvío a la normativa extrapenal tiene que ser expreso;

 la utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien jurídico
protegido;
 tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la
conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el núcleo esencial
de la prohibición, el verbo típico;
 y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas
las exigencias de certeza.

Aplicación del DP: interpretación y analogía

Uno de los subprincipios incluidos en el principio de legalidad material es la
prohibición de la analogía.

Tratar este tema exige distinguir entre analogía y interpretación extensiva.

Se define la IE como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que aunque no
está claramente comprendido en su tenor literal sí lo está en su espíritu o voluntad. Es
decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el término que comprenda
perfectamente el supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y
además la subsunción es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la
dicción literal del precepto.

Así entendida, no es contraria al principio de legalidad.

Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está
recogido ni en la ley ni en el espíritu de la misma pero que es semejante a los sí
comprendidos en ella.
La analogía desfavorable está prohibida por contravenir el principio de legalidad. No es
lícita la aplicación de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o MS por analogía.

03. La aplicación de la ley penal en el tiempo

Eficacia temporal de las leyes penales.
Consideraciones generales: promulgación y
derogación de la Ley Penal
La ley penal está vigente desde su entrada en vigor hasta su derogación.

Entra en vigor tras su aprobación por el Parlamento, su promulgación por el

Jefe del Estado, su publicación en el BOE y el periodo de vacatio legis.

Para determinar la ley aplicable hay que conocer el momento de comisión del
delito, y a este respecto el art 7 CP dispone:

"... los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto

ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar"

Es decir, el CP opta por el criterio de la acción -el delito se comete en el

momento de la acción- en lugar del criterio del resultado -el delito se comente
en el momento de consumación-.

Retroactividad e irretroactividad de las leyes

penales. Las leyes penales intermedias y
temporales
El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable

Es uno de los subprincipios incluidos en el principio de legalidad material. Va

dirigido a garantizar la seguridad jurídica: los ciudadanos solo podrán guiar su
comportamiento convorme a las leyes vigentes, y por lo tanto cognoscibles, en
el momento de actuar.

Art 25 CE: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito o falta ... según la legislación
vigente del momento".

Art 2.1 CP: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle
prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto
retroactivo las Leyes que establezcan MS".

La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en

algunos supuestos, lo que sí está claro es que las reglas que regulan la
responsabilidad civil derivada del delito no están sometidas a este principio,
pues aunque se encuentren contenidas en el código penal no son DP sino
Derecho Civil, por lo que rige para ellas el CC.

Tampoco está comprendida en el principio de legalidad penal la jurisprudencia,

al no ser esta fuente de Derecho Español. A efectos de la posible retroactividad
ello significa que un acusado no puede exigir que se le aplique una
interpretación jurisprudencial más beneficiosa cuando la jurisprudencia ha
cambiado después de cometer él su delito, alegando que la aplicación de la
nueva es retroactividad prohibida. Así lo entiende le TS que afirma que la
prohibición de retroactividad se refiere a la ley penal desfavorable y no a la
jurisprudencia.

El principio de retroactividad de la ley penal más favorable

Una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes

de su entrada en vigor cuando esa ley es más favorable para el reo al que se
aplica que la que le correspondería por estar vigente en el momento de
comisión del delito (art 2 CP).

Este principio se basa en razones de justicia y coherencia con el OJ. Si las

valoraciones jurídicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley
antigua desfavorable que responde a unas valoraciones superadas.

Tal aplicación retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia después de

cometer el hecho y antes de que se dicte sentencia, sino incluso aunque al
entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme y el sujeto
estuviese cumpliendo condena. En tal caso hay que revisar la condena.

Pero además, si una sentencia ya se ha cumplido, aún la nueva ley tiene cierto
efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una
conducta, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrán en
cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia.

Puede haber casos en que no quede claro cuál es la ley más favorable, por
ejemplo cuando las penas previstas en uno y otro texto son de distinta
naturaleza, por ejemplo pena privativa de libertad contra inhabilitación. En caso
de duda, será oído el reo, aunque su opinión no es vinculante para el juez, que
es quien decide en última instancia.

Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de

comisión de los hechos, lo estuvo después, pero dejó de estarlo antes de la
celebración del juicio. El TS ha considerado aplicable la ley intermedia si era
más beneficiosa para el reo que las vigentes en el momento de comisión de los
hechos y de celebración del juicio, argumentando que si la justicia funcionase
con mayor celeridad el sujeto se habría podido beneficiar.

Una ley temporal es aquella que tiene limitada su vigencia a una determinada
situación o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo las leyes
promulgadas en situaciones de excepción o de alarma. El art 2 CP establece
que las leyes temporales se aplicarán siempre a los hechos cometidos bajo su
vigencia no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior
más favorable.

04. La aplicación de la ley penal en el espacio, cooperación

internacional y Derecho penal internacional

La Ley Penal en el espacio. Cuestiones generales y

principios de aplicación
Como los tribunales penales españoles solo pueden aplicar DP español el problema de la
eficacia de la ley penal en el espacio está íntimamente ligado a la existencia de
jurisdicción.

Art 8 CC: "Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos
los que se hallen en territorio español", consagrando el principio de territorialidad.

El art 23 LOPJ añade otros principios complementarios para evitar posibles situaciones
de impunidad, como son el de personalidad activa, el de protección de intereses y el de
jurisdicción universal.

El principio de territorialidad

Las leyes penales se aplican a los delitos cometidos en territorio español, con
independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima.

Se basa en la soberanía estatal para aplicar el ius puniendi. Además, el castigo en el

lugar de comisión del delito es el más efectivo de cara al efecto preventivo general de la
pena, pues es la sociedad que ha sufrido el delito la que recibe el mensaje, que la pena
transmite, de que aquello no debe ser. También razones prácticas del ámbito procesal,
como la investigación, recoger pruebas y juzgar al delincuente, recomiendan que éste
sea el principio básico de aplicación de la ley penal.

Art 23.1 LOPJ: "En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el

conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o
cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los
tratados internacionales en los que España sea parte."

El territorio comprende:

 La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado.

Esto incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro
país.
 las aguas interiores.
 el mar territorial: la columna de agua, lecho, subsuelo y recursos comprendidos
en las 12 millas náuticas adyacentes a las costas españolas.
 El espacio aéreo: el que se extiende sobre la superficie terrestre y sobre el mar
territorial.
  Los buques y aeronaves españolas, es decir, las que tengan pabellón español
-estas son las que se encuentren matriculadas en España-. Esto no plantea ningún
problema en aguas o espacio aéreo internacional, pero sí los plantea cuando se
encuentren en aguas o espacio aéreo de otro Estado, salvo si son buques o
aeronaves militares u oficiales que se consideran siempre territorio español con
independencia de donde se encuentren. La cuestión se encuentra regulada en
tratados internacionales.
 El espacio ultraterrestre y los cuerpos no están sometidos a la soberanía de
ningún estado según Naciones Unidas.

Una cuestión problemática que no se regula en el OJ se suscita en los casos en que la

acción se realiza en un determinado territorio pero el resultado del delito se produce en
otro territorio distinto -delitos a distancia-.

Según la teoría de la ubicuidad, que parece la más aceptada, el delito se entenderá

cometido tanto donde se realiza la acción u omisión como donde se produce el
resultado.

El principio de personalidad activa

Según este principio la ley penal se puede aplicar a los delitos cometidos por los
ciudadanos españoles en el extranjero. Su función es evitar la impunidad que genera la
regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.

Requisitos para su aplicación:

 que los hechos estén previstos en las leyes penales españolas como delito -no
basta con que sea falta-.
 que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho.
 que el hecho sea punible en el lugar de ejecución -principio de doble
incriminación-, salvo que, en virtud de algún tratado, no resulte necesario dicho
requisito.
 que el agraviado o el ministerio fiscal denuncien o interpongan querella ante los
tribunales españoles.
 que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o,
en este último caso, no hay cumplido condena. Si solo la hubiere cumplido en
parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda.

El principio real o de protección de intereses

Según este principio la ley española se extiende a determinados delitos aunque se

cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor.
Se basa en la naturaleza de esos delitos a los que se extiende, pues son delitos contra
determinados bienes jurídicos que constituyen intereses del Estado, y que pueden no
verse tan bien protegidos por la legislación extranjera.

Se extiende a los siguientes delitos:

 De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

 Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente
 Rebelión y sedición
 Falsificación de la Firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas
de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales
 Falsificación de moneda española
 Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses
del Estado.
 Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
 Los perpretados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos
españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración
Pública española.
 Los relativos al control de cambios.

Requisitos para su aplicación:

Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este

último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le
tendrá en cuenta para rebajar la proporción correspondiente.

Principio de jurisdicción universal

Permite a los tribunales españoles enjuiciar determinados delitos en aplicación de la ley

penal española aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia de la
nacionalidad del autor.

Se basa en el interés de todos los Estados en perseguir ciertos delitos que por su
naturaleza afectan a toda la Comunidad Internacional.

Se extiende a los siguientes delitos:

 Genocidio y lesa humanidad.

 Terrorismo.
 Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
 Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.
 Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
  Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
 Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se
encuentren en España.
 Cualquier otro que, según los tratados internacionales, deba ser perseguido en
España.
 El blanqueo de capitales

Requisitos para su aplicación:

 que los presuntos responsables se encuentren en España
 o que existan víctimas de nacionalidad española

 o que se constate algún vínculo de conexión relevante con España

 que no se haya iniciado procedimiento que persiga tales hechos punibles
 que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o,
en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido
en parte, se le tendrá en cuanta para rebajar la proporción correspondiente.
 en caso de cometerse fuera de territorio español uno de los delitos de
competencia de la CPI y no ser el presunto responsable nacional español, España
cedería la competencia a la CPI renunciando a la jurisdicción universal.

El precepto al establecer estos requisitos antepone la cláusula: "Sin perjuicio de lo que

pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España"

Otros principios no recogidos expresamente en nuestro OJ

Existen otros principios de aplicación de la ley penal en el espacio que pueden tener
entrada a través de la cláusula del art 23.4 h, si un tratado internacional del que España
fuera parte previera la obligación de nuestro país de aplicar su derecho penal en tales
casos.

El principio de personalidad pasiva (o de protección de los nacionales)

Según este principio la ley penal nacional se aplicaría cuando la víctima del delito es un
nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el presunto autor sea
actranjero. Este criterio es criticado por ser muestra de un rabioso nacionalismo, por
poner en duda la imparcialidad del juicio y por mostrar una desconfianza hacia los
sistemas jurídicos de otros países.

El principio de justicia supletoria

Este principio se prevé en algunos países para extender la propia ley penal y por lo tanto
su jurisdicción a casos en los que no es aplicable ninguno de los principios anteriores, y
en los que no existe ningún punto de conexión con el delito, con el fin de evitar la
impunidad, bien porqu el delito se cometió en un territorio no sometido a la soberanía
de ningún Estado, o bien porque teniendo en su poder al delincuente no es posible la
extradición del mismo al país competente para juzgarlo.
La cláusula aut dedere aut iudicare

Algunos convenios internacionales recogen una cláusula por la que se obliga a un

Estado bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no le
extradita, a juzgarlo por el delito en cuestión.

Se trata de una cláusula de cooperación internacional destinada a evitar la impunidad

cuando por algún motivo (normalmente relacionado con las leyes y los tratados de
extradición) se niega la extradición de un delincuente.

Cooperación judicial interestatal

Los Estados han desarrollado diversos mecanismos de cooperación internacional para
facilitar el enjuiciamiento de delitos. El más importante es la extradición. Y en la Unión
Europea la euro-orden.

La extradición

Es una forma de cooperación internacional consistente en la entrega de un delincuente

por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquel que lo reclama para
juzgarle o para ejecutar la pena o la MS impuesta.

Se regula en tratados internacionales y en las leyes internas.

Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y Estado

requerido a aquel que lo tiene y se pretende que lo entregue.

Extradición activa es la solicitud de entrega que hace el Estado requirente y extradición

pasiva es la entrega del delincuente que hace el Estado requerido.

Según los órganos que intervengan la denominamos:

 Gubernativa: solo interviene el gobierno

 Judicial: solo intervienen los tribunales
 Mixta: intervienen tribunales y gobierno

En España, para las extradiciones realizadas fuera del ámbito de la UE, la extradición se
regula en Convenios, y en su defecto se aplica la Ley de Extradición pasiva de 1985 y
para la activa la LECrim. El procedimiento español es de tipo mixto.

La extradición activa en la LECrim

Se puede solicitar la extradición de una persona que deba ser juzgada en España y se
encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto motivado de prisión o
recaído sentencia firme.

Solo podrá pedirse la extradición de los españoles que habiendo delinquido en España
se hayan refugiado en país extranjero, de los españoles que habiendo atentado en el
extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen regugiado en país distinto
de aquel en que delinquieron y de los extranjeros que debiendo ser juzgados en España
se hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo.

La extradición pasiva en la Ley de 1985

El procedimiento previsto es mixto.

Esta ley recoge los siguiente principios:

 Principio de legalidad: las condiciones, procedimientos y efectos se regirán por

la ley y los tratados en los que España sea parte.
 Principio de reciprocidad: solo se concede atendiendo a este principio. El
gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad.
 Principio de doble incriminación: solo se concede si los hechos son delictivos
tanto en el Estado requirente como en España.
 Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que deban ser
juzgados en España.
 Principio de no extradición por delitos de escasa gravedad.

Motivos de denegación:

 cuando se trate de delitos de carácter político.

 cuando se trate de delitos militares tipificados por la Legislación Española y de
delitos cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio
de la libertad de expresión, y de los que solo son perseguibles a instancia de
parte, con excepción de los delitos sexuales.
 cuando una persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente por un
tribunal de excepción.
 cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislación
española o a la del Estado requirente.
 cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por
los mismos hechos.
 cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de
extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su
integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
 cuando el Estado requirente no hubiera dado las garantías de celebrar un nuevo
juicio en caso de condena en rebeldía.
 cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de
asilado.

El asilo
Es la protección que se otorga por un Estado a una persona que se refugia en su
teritorio, consistente en su no devolución, expulsión o extradición, y está reconocido
como Derecho Humano en art 14 Declaración Universal para las personas perseguidas
en otro Estado, que no sean acusadas de delitos comunes o contrarios a los fines de
Naciones Unidas.

No exige que el solicitante haya alcanzado el territorio español, pudiendo solicitarse

cuando todavía se encuentra en el extranjero, bien en una embajada española o bien a
través de un representante en España.

Se otorga a quienes se les reconoce la condición de refugiado. Ésta se regula en la

Convención de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados de 1951 y en el Protocolo de
Nueva York de 1967, en el ámbito europeo en diversas directivas y a nivel nacional en
la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

El solicitante debe argumentar fundados temores de ser perseguido por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones políticas en el país de su
nacionalidad, o en caso de ser apátrida, en el lugar donde tuviera su residencia habitual.

El asilo se extiende además, a los padres, el cónyuge o persona con análoga relación, e
hijos, salvo los supuestos de independencia familiar, mayoría de edad, separación o
divorcio y distinta nacionalidad.

El asilo y la protección subsidiaria se deniegan a quien haya sido condenado por delito
grave o se sospeche que los ha cometido, o a quien se le considere un peligro para la
seguridad del país.

La cooperación en la UE

En el espacio judicial europeo contamos con la euro-orden como mecanismo de auxilio

jurídico internacional en materia penal.

La euro-orden es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión

Europea con vistas a la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a
la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o
una medida de seguridad privativa de libertad.

Sustituye los anteriores convenios de extradición y se diferencia de la

extradición por el reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales de otro
país de la UE.

La euro-orden puede ser emitida por cualquier juez o tribunal español que
solicite la entrega de una persona a otro Estado de la UE, y de la misma
manera procederá la autoridad judicial española cuando sea requerida por otro
Estado.

Los motivos de denegación están tasados. Además, el Estado de ejecución

puede someter la entrega a determinadas garantías.
Derecho penal internacional. Especial
consideración del Estatuto de la Corte Penal
Internacional
DPI es la legislación penal emanada de la comunidad internacional y a la que
están sometidos los ciudadanos de todas las naciones. Estas leyes son
aplicadas por tribunales internacionales.

DPI es la rama del OJI -ordenamiento jurídico internacional- que protege los
bienes jurídicos en el orden social internacional frente a las formas de agresión
más graves mediante normas dirigidas a los individuos cuya infracción genera
responsabilidad penal individual en Derecho Internacional.

La primera aplicación práctica fue tras la 2ª guerra mundial para castigar los
crímenes nazis.

Los principios de Nuremberg fue el primer texto de DPI y se aprobó en 1950

por Naciones Unidas.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, conocido como el Estatuto de

Roma, fue aprobado a través de un tratado internacional al que los Estados se
adhieren libremente, y entró en vigor el 1 de julio de 2002.

El Estatuto de la CPI contiene una parte material y otra procesal. La material es

un Código Penal Internacional con una parte general y otra especial.

La competencia de la CPI no es universal, pues depende de que el Estado en

cuyo territorio se cometió el delito o del que es nacional el acusado sea parte
en el Estatuto, o si no lo es, que de su consentimiento, salvo que sea el
Consejo de Seguridad de la ONU quien remite el caso, pues entonces la CPI
tiene competencia aunque el Estado no sea parte ni de el consentimiento.

Los Estados miembros han abierto un proceso de adaptación de su legislación,

incorporando figuras y previsiones, y elaborando leyes de cooperación con la
CPI.

05. El concepto analítico del delito

Límites del concepto de delito: la clasificación formal

de las infracciones penales en nuestro CP
Material: conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente
contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas o económicas fundamentales
de una sociedad.

Formal: conducta que se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una
sanción penal.
Todas las infracciones que las leyes penales recogen bajo la amenaza de una pena son
delitos.

Clasificación formal de las penas, art 13 CP:

1. son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave
2. son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos
grave
3. son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve
4. cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas
en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará como
grave.

En sentido estricto, el término delito queda referido a las infracciones penales graves y
menos graves, mientras que el término falta se refiere a las leves.

Los tres tipos de infracción comparten los mismos caracteres, por lo que a lo largo de
esta lección nos referimos al delito en su acepción más amplia, como sinónimo de
infracción penal o hecho punible.

Aproximación al concepto analítico de delito: el sentido

de la teoría jurídica del delito
Es posible distinguir cinco caracteres constitutivos que configuran el concepto analítico
del delito:

1. la concurrencia de una conducta

2. su tipicidad, o correspondencia de la acción con los elementos que fundamentan
lo injusto de una conducta tipo recogida en la ley
3. la antijuricidad, o contrariedad al derecho de la conducta típica
4. la culpabilidad, o reprochabilidad personal de la conducta antijurídica
5. la punibilidad

Estos elementos tienen una relación lógica de carácter secuencial:

1. solo una conducta puede ser típica
2. solo si es típica puede ser antijurídica
3. solo si es antijurídica puede ser culpable
4. solo si es culpable puede ser punible

Evolución del concepto analítico de delito y de sus

caracteres constitutivos
Concurrencia de una acción o una omisión: la base de la estructura del
delito

Al analizar el contenido de las normas, nos encontramos con que adoptan dos formas
diferenciadas:

 prohibiciones, cuando se considera que una determinada acción debe ser evitada
para que nos se produzca la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico;
 y mandatos, en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un
comportamiento activo para evitar que se produzca tal menoscabo.

El primer elemento de la estructura del delito, es la concurrencia de una conducta

humana, que puede ser:

 de acción, cuando un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a cabo

ese tipo de acciones;
 de omisión, cuando el sujeto no realiza una acción que la norma ordenaba.

Definiciones finalistas de acción y omisión según WELZEL:

 Acción: ejercicio de actividad finalista, es decir, dirigida por la voluntad a la

consecución de un fin;
 Omisión: no realización de una acción finalista cuando se tiene la concreta
capacidad de llevarla a cabo.

La acción u omisión ha de ser típica: los elementos que fundamentan lo

injusto específico de la figura delictiva

Tipicidad: hemos de identificar en la conducta real los elementos que fundamentan lo

injusto específico, característico de la conducta tipo, conducta ideal recogida por la ley,
fruto de una abstracción de la realidad. Nos encontramos ante un juicio central dentro de
la estructura del delito.

El origen de la concepción actual se encuentra en BELING y la escuela causalista:

describe un tipo de lo injusto conformado exclusivamente por elementos objetivos, esto
es, externos, dejando el análisis de la cara subjetiva del delito para el cuarto elemento de
la estructura delictual, la culpabilidad.

La doctrina ha elaborado una serie de modelos a los que se acogen las distintas
infracciones penales. Y así, podemos hablar de los tipos de los delitos de acción y
omisión, de los delitos dolosos e imprudentes, de tipo de simple actividad, de resultado,
propios de omisión, de comisión por omisión... que presentan una serie de
características definitorias comunes y que ayudan a la comprensión e interpretación de
los tipos delictivos concretos.

La acción u omisión típica ha de ser antijurídica: el juicio de

contrariedad objetiva al OJ

Antijurídica: objetivamente contraria al Derecho o ilícita.

La tipicidad es el fundamento de la antijuricidad pero, si bien desde una perspectiva
cuantitativa, estadística, la mayoría de las conductas típicas son también antijurídicas,
no es menos cierto que existen ciertas situaciones, determinadas por la concurrencia de
las denominadas "causas de justificación", que implican que lo que es típico no sea
antijurídico, sino que sea plenamente lícito, conforme a Derecho.

Una conducta típica será lícita cuando concurra una causa de justificación, ejemplos:

 legítima defensa, art 20.4 CP

 ciertos casos de estado de necesidad, art 20.5 CP
 cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, art
20.7 CP
 algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo

El análisis de la antijuridicidad también permite determinar la gravedad del hecho

antijurídico, comprobando la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes
que puedan suponer una mayor o una menor gravedad de lo injusto, y que actuarán
como factores de modulación de la pena.

La tipicidad y la antijuridicidad determinarán lo injusto del delito.

Injusto del delito: gravedad material de la conducta y el resultado, que técnicamente se

conoce como desvalor de la acción y desvalor del resultado.

La acción u omisión antijurídica ha de ser culpable: el juicio de reproche

Culpabilidad: reprochabilidad personal de la conducta.

Pasamos de un plano general donde se determina lo que está prohibido para todos, a un
plano individual, en el que hemos de ponderar las circunstancias del concreto sujeto en
relación con el ilícito que ha realizado.

Principio de culpabilidad: "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no

puede superar la medida de la culpabilidad".

Fundamentaremos la culpabilidad en el análisis de la capacidad del sujeto de actuar de

otro modo y llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos, los correspondientes a:

 la imputabilidad del sujeto, concurrencia o ausencia de causas de

inimputabilidad;
 la conciencia de la antijuridicidad, posibles problemas de error de prohibición o
de antijuridicidad, y
 la exigibilidad de la conducta, ámbito de análisis de las causas de inexigibilidad.

El fin es determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurídica del delito al

autor de la conducta ilícita, a la vez que establecer la medida de la misma.

Elemento de cierre de la estructura del delito: la punibilidad

Punibilidad: concurrencia o no de diversos elementos que se encuentran íntimamente
relacionados con consideraciones de conveniencia, de oportunidad, de carácter político
criminal... para determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador opta por aplicar
una sanción penal al hecho culpable o si considera que es más oportuno llevar a cabo
alguna limitación o incluso prescindir de la sanción que ha sido determinada por la
gravedad de lo injusto culpable, lo que sea más conveniente.

Así, en los CP actuales es habitual la inclusión de eximentes y atenuantes radicadas en

la punibilidad -no así de agravantes, pues sería contraria al principio de culpabilidad-.
Ejemplos:

 confesión de la infracción, art 21.4 CP

 reparación del daño, art 21.5 CP
 dilaciones indebidas, art 21.6 CP
 otras análogas que podamos imaginar, art 21.7 CP

Su función fundamental es la realización última del principio de subsidiariedad del DP.

06. La teoría de la conducta

1. La acción y la omisión como primer elemento
del delito. Las funciones de los conceptos de acción
y de omisión
Según MAIHOFER: "el concepto de acción ha de actuar como elemento básico,
unitario, del sistema de la teoría del delito; como elemento de unión o enlace de las
distintas fases del análisis; y como elemento límite, que establezca las fronteras con
aquellos fenómenos irrelevantes para el DP".

Los conceptos que desarrollemos habrán pues de cumplir con estas tres funciones. Su
definición trascenderá al resto del sistema del delito: del modo en que estén
configurados dependerán en buena parte las características de las estructuras que sobre
ellos se van a asentar.

La acción y la omisión como base de la estructura del delito -función

lógica-

Se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los demás elementos, esto es,
establecer aquellos caracteres de los que predicar los requisitos materiales o valorativos
que permitirán calificar la conducta como delictiva.

Los conceptos han de ser suficientemente amplios para que todos los fenómenos que
puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos.

La acción y la omisión como enlace de la estructura del delito -función

sistemática-
Los conceptos han de cumplir la función de enlace o unión entre todas las fases del
análisis jurídico penal, han de reunir las características que les permitan actuar de hilo
conductor de los demás elementos del delito.

Las definiciones que construyamos deberán ser valorativas y descriptivamente

neutrales, de modo que no prejuzguen caracteres que solo más adelante han de ser
analizados.

La acción y la omisión como límite de la estructura del delito -función

práctica-

Los conceptos han de servir de límite de la estructura del delito. Deben ser
suficientemente concretos para excluir aquellos fenómenos que por sí solos no puedan
ser relevantes para el DP.

De todos los fenómenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro análisis a
aquellos que por ser definidos como acción u omisión puedan llegar a ser calificados
como delictivos.

Concepto y estructura de la acción y la omisión

Solo conociendo la naturaleza de la conducta humana las normas podrán optimizar su
función y alcanzar su objetivo.

Concepto de acción

Acción: ejercicio de actividad finalista.

El sujeto mediante el manejo de los cursos causales dirige su conducta a la consecución

de un fin.

El contenido de la voluntad se articula en tres niveles:

 el resultado que constituye el fin principal

 los resultados necesariamente unidos al principal
 los resultados que ve como posibles y con cuya realización cuenta

Solo estos pertenecen a la acción. El resto de resultados, no forman parte de la acción

finalista.

Concepto de omisión

Omisión: no realización de una acción cuando se tenía capacidad concreta para llevarla
a cabo.

El sujeto, siendo capaz de desarrollar una determinada actividad finalista, no la hace.

Concreta capacidad de dirección finalista de la conducta:

  es preciso que conozca la situación
 ha de contar con los medios necesarios, y
 ha de tener los conocimientos y capacidades para poner en práctica la acción

Si bien, el comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecánica, en ningún caso

es la nada social; en este ámbito, debido a su contenido positivo, puede provocar
modificaciones en el entorno socio-cultural en el que se verifica.

En estos supuestos, el resultado será parte del comportamiento omisivo si está incluido
en la voluntad de realización del sujeto, es decir, si ha dirigido su omisión hacia la
producción del mismo.

Los límites de la conducta: causas de exclusión de la

acción y la omisión
La exclusión de los sucesos que no tienen su origen en una persona física

Fenómenos de la naturaleza o provocados por animales

No son acciones ni omisiones y por tanto no podrán ser declarados delictivos.

Ahora bien, pueden ser fuente indirecta de responsabilidad penal si guardan relación
con una conducta humana -por ejemplo, de falta de control o de provocación-.

Actos de las personas jurídicas

La responsabilidad penal presupone en todo caso la existencia de conducta de una

persona física, incluso en supuestos extremos en los que no haya sido posible establecer
con claridad quién en concreto.

Es decir, el origen de la conducta de las personas jurídicas se atribuye en todo caso a la

acción u omisión realizada por alguna persona física.

La exclusión de determinados fenómenos con origen en las personas

físicas

Se trata de excluir de la base del delito todas aquellas manifestaciones del ser humano
que no presenten las características de la acción o la omisión tal y como las hemos
descrito.

El pensamiento

Principio cogitationis poenam nemo patitur -nadie sufre castigo por pensar-: Se
excluyen los pensamientos del ámbito de los fenómenos potencialmente punibles.

La fuerza irresistible
Vis absoluta: que no deja otra opción a quien la sufre. Elimina la voluntad y la
capacidad de dirección finalista, por lo que queda excluida la responsabilidad penal del
sujeto.

Vis compulsiva: si bien queda condicionada la voluntad y limitada la capacidad de

dirección finalista, no quedan eliminadas, por lo que no se excluye la responsabilidad
penal del sujeto.

Puede provenir de un fenómeno de la naturaleza o de un tercero, en este último caso, el

sujeto sometido a la fuerza irresistible del tercero aparecería como un instrumento sin
responsabilidad penal alguna.

Otros movimientos corporales

Quedan al margen de los conceptos de acción y omisión los movimientos corporales de

quien sufre un ataque de epilepsia, de quien duerme o los actos reflejos.

Los conceptos de acción y omisión y la determinación

del tiempo y lugar de comisión del delito
Una cuarta función del concepto de conducta es la de determinar el tiempo y lugar de
comisión del delito.

No son poco frecuentes los supuestos en los que conducta y resultado están separados
en el tiempo y en el espacio, o en los que aquella se prolonga por un espacio de tiempo
más o menos largo.

De cara a la aplicación de la ley en el tiempo, el art 7 CP se basa en el criterio de la

actividad:

"..., los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta
la acción u omite el acto obligado"

Para los delitos prolongados en el tiempo, el art 132.1 CP señala:

"... En los casos de delito continuado, permanente o infracciones que exijan

habitualidad, los términos se computarán, respectivamente, desde e día en que se realizó
la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la
conducta."

Se exceptuan de esta regulación determinados delitos cuyas víctimas son menores de

edad.

En cuanto a las diversas teorías propuestas para determinar el lugar de comisión del
delito, la teoría de la ubicuidad parece la más correcta, ya que permite considerar que el
delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se desarrolló la conducta como en el
que se produjo el resultado, aumentando el ámbito competencial de la jurisdicción y
evitando posibles lagunas punitivas.
Los sujetos y las consecuencias de la conducta: sujeto
activo y sujeto pasivo del delito, objeto y perjudicado
El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas

Sujeto activo del delito es quien realiza la conducta, son pues personas físicas, sin que
puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas.

La reforma del CP por LO 5/2010 abre la posibilidad de que también las personas
jurídicas puedan ser consideradas responsables de conductas delictivas, art 31 bis:

"... las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en su
nombre o por su cuenta, y en su provecho, por sus representantes legales y
administradores de hecho o de derecho, o por sus subordinados cuando no se ejerció el
debido control."

Así, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se construye sobre la existencia

de auténticas acciones y omisiones llevadas a cabo por personas físicas, representantes
legales, administradores, o subordinados sobre los que no se ha ejercido el debido
control. Pero no es imprescindible individualizar la responsabilidad, art 31 bis 2 CP:

"La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se
constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente
cargos o funciones, aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada o no sea posible dirigir el procedimiento contra ella".

El sujeto pasivo del delito: su distinción del objeto de la conducta

delictiva y de los perjudicados por la misma

Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Puede ser el individuo o la comunidad.

Objeto de la conducta es la persona o cosa sobre la que recae la acción u omisión

delictiva. A veces coincide con el sujeto pasivo pero no siempre.

El perjudicado tiene un perfil más amplio que el de sujeto pasivo. Así, entre los
perjudicados, junto al portador del bien jurídico, pueden encontrarse tanto familiares
como terceros.

07. La causalidad en la teoría de la conducta y en la

teoría de la tipicidad

Concepto y límites de la causalidad

Concepto y naturaleza de la causalidad
Según WELZEL:

La causalidad es la ley de la sucesión interfenoménica y se presenta como un

concepto ontológico -que existe-, común a todas las ciencias.

Solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es posible analizar si

resulta jurídico penalmente relevante o no. La causalidad se mueve por tanto
en un plano previo al de la atribución de responsabilidad y no siempre deriva en
ésta.

Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco

físico natural y causalidad en el ámbito socio cultural

El ser humano no solo se interrelaciona con el medio circundante a través del

manejo de cursos mecánicos, sino también aprovechando determinadas
estructuras y consideraciones socio culturales. Se trata del inevitable reflejo de
su condición como ser esencialmente social en la trascendencia de sus
comportamientos.

Desde el punto de vista físico natural, mientras las acciones conllevan el

manejo de cursos causales que pueden desembocar en resultados externos,
de modificación de la situación preexistente, en las conductas omisivas no es
posible apreciar relación material alguna con cambios en el mundo exterior.

Pero este planteamiento pierde radicalmente su validez al aplicar la perspectiva

socio cultural, ya que debido a su contenido positivo, puede provocar
modificaciones en el entorno socio cultural en el que se verifica.

En consecuencia, la causalidad no es por tanto una nota exclusiva del

comportamiento activo, las omisiones pueden tener trascendencia causal en
ámbito socio cultural.

Trascendencia de la causalidad: significados

práctico y sistemático
El significado práctico de la causalidad: la crisis del dogma
causal

La existencia de una relación de causalidad no es requisito imprescindible para

el establecimiento de la responsabilidad penal. Hay casos en los que existe
responsabilidad penal al margen de una relación de causalidad que la
fundamente.

La comprobación de la existencia de una relación de causalidad entre una

conducta y un resultado aún no es suficiente para predicar de ella su tipicidad,
precisamente en en sede de tipicidad será objeto de un análisis que determine
su relevancia jurídica.
La causalidad en el sistema del delito: causalidad como elemento
de la conducta y como elemento del tipo

La teoría de la conducta finalista supone que tanto en el caso de las acciones

como en el de las omisiones que produzcan efectos en la esfera sociocultural,
el resultado pertenecerá a la conducta únicamente cuando esté integrado en la
voluntad de realización del sujeto.

Por ello podemos decir que la causalidad aparece en unos casos como
elemento de la conducta y en otros como un requisito del tipo de lo injusto.

Las teorías de la causalidad

La causalidad no es pues un elemento indispensable para la atribución de
responsabilidad penal, no obstante conserva un papel central en numerosos
supuestos, de ahí la importancia de establecer un sistema válido que nos
permita su determinación.

La teoría de la equivalencia de las condiciones y la fórmula de la

conditio sine qua non

La teoría que explica de un modo más convincente la causalidad y que sirve de

base con la que operar para comprobar la concurrencia del nexo causal es la
de la equivalencia de las condiciones.

Según BURI: todo resultado es consecuencia de una multitud de condiciones

siendo todas ellas, desde una perspectiva causal, equivalentes.

Por tanto, no cabe hacer distinción alguna entre causa y condición: todos los
fenómenos que contribuyen a la producción del resultado tienen la misma
eficacia causal.

Las múltiples condiciones que intervienen en la producción de un resultado

pueden tener muy distinta consideración dependiendo del punto de vista desde
el que se las observe, pero si nos circunscribimos al de su eficacia causal ésta
es la misma.

La fórmula de la conditio sine qua non permite aplicar al caso concreto los
principios de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Según la fórmula, es causa todo fenómeno del que no cabe hacer abstracción
mental sin que deje de producirse el resultado en sus concretas circunstancias.
El intérprete debe suprimir mentalmente un determinado acontecimiento, si el
resultado con sus concretas características deja de producirse podremos
considerarlo causa del mismo.

Para establecer el nexo causal basta comprobar que un determinado producto

ha provocado el resultado, sin que sea preciso determinar con exactitud el
proceso subyacente, esto es, cuál de sus componentes o combinación de los
mismos ha sido el concreto causante.

Casos límite

 Causalidad acumulativa: concurren dos condiciones que por sí solas son

suficientes para provocar el resultado.
o WELZEL: en caso de que por separado el resultado no
desaparezca pero sí lo haga si abstraemos los dos fenómenos de
modo simultáneo habremos de concluir que ambos fenómenos
son causa del resultado.
 Interrupción del curso causal: iniciado un determinado proceso causal,
otro independiente irrumpe en el escenario, de tal manera que el
resultado se produce pero como consecuencia directa del curso causal
sobrevenido.
o En estos supuestos se entiende que el curso causal sobrevenido
interrumpe el anterior.
 Anudamiento del curso causal: una circunstancia de la víctima o la
intervención de un tercero precipitan la producción del resultado.
o En estos casos la conducta es causa del resultado.

 Acciones impeditivas: un sujeto impide a otro evitar un determinado

resultado.
o En estos casos, la conducta supone el mantenimiento activo de
las circunstancias que hacen posible la producción del resultado
por lo que es causa del mismo.

08. La tipicidad como categoría del delito

La tipicidad
Es el elemento del delito que se refiere a la cualidad de un comportamiento de hallarse
comprendido en la descripción de lo injusto que hace una figura delictiva.

Por tanto, es típica la conducta que puede subsumirse en una figura delictiva.

El tipo de lo injusto se refiere únicamente a la parte de la figura delictiva que describe lo

contrario a derecho.
Se basa en el principio de legalidad: solo un hecho tipificado en la ley penal con
antelación a su comisión puede ser castigado como delito.

Función: seleccionar e informar sobre las conductas prohibidas.

Concepto de tipo
La tipicidad y la antijuridicidad son categorías diferentes. Al tipo de lo injusto
pertenecen todas aquellas circunstancias que fundamentan lo injusto específico de una
figura delictiva. En cambio, en la antijuridicidad se expresará un juicio sobre lo injusto
genérico -contrario al OJ-, pudiendo quedar compensado el injusto específico por la
concurrencia de alguna causa de justificación, sin que por ello el hecho deje de ser
típico.

Forma parte del tipo de lo injusto, no solo lo prohibido sino también el resultado en los
delitos de resultado.

En cambio, no pertenecen al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas de

punibilidad, ni las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas, ni las
semigenéricas, pero sí pertenecen al tipo las agravantes o atenuantes de lo injusto que el
legislador ha elegido para formar un tipo agravado o atenuado de la parte especial.

La exclusión del tipo

La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres o elementos, objetivos o
subjetivos, integrantes de un tipo penal hará que esa conducta ya no sea típica.

Para excluir la tipicidad de conductas que en principio parecen formalmente típicas se

han diseñado diversos criterios.

Los criterios de la adecuación social y el riesgo permitido

Quedan excluidas del tipo aquellas conductas que aunque parezcan formalmente
incluidas en él se mantienen dentro del orden social histórico normal de la comunidad.

Lesiones insignificantes de bienes jurídicos o conductas que a pesar de lesionar un bien

jurídico se entienden como el resultado del uso normal de ese bien jurídico quedarían
así excluidas del tipo.

El criterio de la insignificancia

Quedan excluidas del tipo las lesiones insignificantes de bienes jurídicos: los casos de
bagatela.

Pero la definición genera inseguridad jurídica, al ser un criterio impreciso, y podría en

ocasiones contradecir la propia regulación penal, que castiga en función de la gravedad
del delito.

La interpretación teleológico-restrictiva del tipo

No toda conducta formalmente subsumible en el tipo resultaría típica, sino que habría
que hacer una interpretación restrictiva del tipo en atención a qué se quiere proteger y
qué se quiere castigar, lo que nos dejaría fuera del tipo, como atípicas, todas aquellas
conductas que afectan a un bien jurídico de manera distinta a aquella que se quiere
evitar con la norma penal.

La estructura y clasificación de los tipos

Según la clase de comportamiento típico:

 delitos dolosos
 delitos imprudentes

Según la forma de comportamiento:

 delitos de acción
 delitos de omisión

Según el sujeto activo:

 delitos comunes
 delitos especiales:
o propios

o impropios

 delitos de propia mano

Según la exigencia o no de un determinado resultado:

 delitos de mera actividad

 delitos de resultado:
o de resultado material

o de resultado de peligro concreto

o calificados por el resultado

Según la consumación del delito y sus efectos:

 delitos instantáneos
 delitos permanentes

Según la congruencia de las partes objetiva y subjetiva del tipo:

 tipos congruentes
 tipos incongruentes:
o delitos de resultado cortado

o delitos mutilados de varios actos

Según la construcción de los tipos:

 tipos simples
 tipos compuestos
 tipos complejos
 tipos mixtos:
o mixtos alternativos

o mixtos acumulativos

o mixtos de proposiciones excluyentes

Las diferencias entre el resultado típico, el resultado

valorativo y las cualidades de la acción: los conceptos
de resultado, lesión, peligro abstracto y peligro
concreto
Resultado típico: efecto de la acción, descrito en el tipo, que recae sobre un objeto.

Resultado valorativo: efecto sobre el bien jurídico.

Aunque lo normal suele ser que el objeto de la acción se identifique con aquel objeto
que encarna al bien jurídico, no siempre es así.

Es peligrosa aquella conducta que presenta una cierta probabilidad de producir un

resultado lesivo en un juicio de previsibilidad objetiva.

Juicio de previsibilidad objetiva: juicio realizado por una persona inteligente colocada
en la posición del autor en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta
todas las circunstancias del caso concreto más las conocidas por el autor y la
experiencia común de la época sobre los cursos causales. Si la realización del tipo
aparece como no absolutamente improbable la acción es peligrosa.

Peligro concreto: situación en la que un objeto entra en el ámbito o radio de acción de

una conducta peligrosa y en ese momento su lesión aparece como inminente, aunque
por fortuna finalmente la misma haya podido evitarse.

Peligro abstracto: el legislador prohíbe una conducta porque generalmente es peligrosa

para los bienes jurídicos. Rara vez pasa a ser definida en el tipo, y por lo tanto no pasa a
ser un requisito típico cuya concurrencia deba probar el juez para afirmar la realización
del tipo.

09. El delito como conducta típica: el tipo objetivo del

delito de acción doloso
Las distintas formas de construir el tipo del
delito de acción en la ciencia del DP
Existen diferentes escuelas y autores que exigen diferentes elementos en el
tipo objetivo y que ofrecen distintas soluciones.

Nosotros consideramos que en los delitos dolosos y en los imprudentes

subyacen normas diferentes.

Bajo el tipo doloso se encuentra la prohibición de dirigir un curso causal hacia

la producción de un resultado lesivo de un bien jurídico, mientras que tras el
tipo imprudente se encuentra la prohibición de realizar una conducta que el
ordenamiento considera descuidada por entrañar un riesgo no permitido de
lesionar un bien jurídico.

Los elementos objetivos del tipo de acción

doloso
El tipo doloso puede describir únicamente:

1. la realización de una acción -delitos de mera actividad-

o elementos:

 la acción
2. o la realización de una acción que produce un determinado resultado
-delitos de resultado-

o elementos:

 el actuar del sujeto

 el resultado
 la relación de causalidad entre ambos
o condiciones:

 que la conducta no se considere socialmente adecuada

según el criterio de adecuación social
 que se den los criterios de:
1. imputación objetiva de la conducta
2. imputación objetiva del resultado

Los criterios de imputación objetiva

Imputación objetiva de la conducta: la peligrosidad de la
conducta o previsibilidad objetiva de la realización del tipo

Para que la conducta sea típica debe ser peligrosa, es decir, debe aparecer
como no absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva.

Según ENGISH: la producción del resultado debe aparecer ex ante como una
consecuencia no absolutamente improbable de la acción.

Aceptando esta interpretación, ya no se prohíben en las normas que subyacen

a los tipos penales de los delitos de acción dolosos todas las acciones dirigidas
por la voluntad a la producción del resultado típico, sino solo aquellas de las
que además ex ante se prevea la causación del mismo como una
consecuencia no absolutamente improbable.

Imputación objetiva del resultado: la pertenencia al ámbito de

protección de la norma

Para afirmar que se han dado todos los elementos del tipo del delito
consumado, y en particular, que el resultado provocado por la acción típica es
precisamente el resultado típico, es necesario comprobar que ese resultado es
justamente el que trataba de evitar la norma infringida.

Otros criterios de imputación objetiva manejados por la doctrina

de especial relevancia en el delito doloso

El criterio de la disminución del riesgo

No debe imputarse un resultado cuando éste ha supuesto la concreción de un

riesgo menor que el que amenazaba al bien jurídico antes de la realización de
la conducta que lo ha causado.

El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente

debido o del riesgo permitido

No debe imputarse un resultado causado por una conducta que no infringe el

cuidado objetivamente debido.

El criterio de la causa sustitutoria

No debe imputarse un resultado cuando sin la intervención del sujeto ese

resultado se hubiera producido igualmente por la conducta justificada de otra
persona o por un acontecer natural.

10. El delito como conducta típica: el tipo subjetivo del

delito de acción doloso
Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes
al dolo
Pueden cumplir dos funciones diferentes:

1. adelantar las barreras de protección anticipando el momento de la

consumación, o
2. restringir el tipo mediante la concreción de la conducta que se quiere
castigar

El dolo
Concepto de dolo

Conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo

de lo injusto

1. La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que en

la mayoría de los casos exigen para su propia constatación previamente
la del dolo.
2. El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible sin tener en
cuenta la voluntad del sujeto. Si paramos la acción antes del resultado
no podemos saber qué delito está cometiendo si no tenemos en cuenta
su voluntad, su dolo.
3. La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas
inequívocamente finalistas.
4. La concepción de las normas como normas de determinación.

Los elementos del dolo

1. De tipo intelectual: la conciencia o conocimiento de los elementos

objetivos del tipo, y
2. De tipo volitivo: la voluntad de realizar esos elementos

El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo

El elemento intelectual consiste en:

 la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el

momento de comenzar la acción típica y
 la previsión de la realización del resto.

En los delitos de resultado el dolo comprende:

 la previsión de producción del resultado típico

  la previsión de producción del curso causal
 la conciencia de la peligrosidad de la conducta -que la realización
aparezca como no absolutamente improbable-

En los tipos agravados -tipos calificados- y en los tipos atenuados -tipos

privilegiados- el dolo comprende además:

 los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o atenuantes

En los delitos especiales se extiende también a:

 las cualidades requeridas para ser sujeto de delito especial, pues son
también elementos del tipo

El error sobre un elemento del tipo objetivo -falta de conciencia- determina la

ausencia de dolo. Art 14.1 CP:

"El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y
las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada como
imprudente".

Supuestos problemáticos
 La desviación del curso causal:
o el sujeto planea una forma de causar el resultado y la pone en
marcha, pero finalmente el resultado se produce por un camino
causal diferente del previsto.
o suponen una variedad de problemas que merecen soluciones
diferentes.
 El error en el objeto y el error en la persona:
o el sujeto que actúa confunde el objeto o la persona y dirige su
acción contra un objeto o una persona pensando que se trata de
otro distinto o distinta.
o el error en el objeto o en la persona no excluye el dolo si son del
tipo equivalentes.
o pero si son del tipo protegido se dan varias soluciones.

 Aberratio ictus:
o el sujeto dirige la acción contra el objeto o persona al que
efectivamente quiere alcanzar, no los confunde con otros, pero la
ejecución incorrecta de la conducta hace que finalmente resulte
lesionado un objeto o persona diferentes al que el sujeto quería y
hacia el que dirigió su conducta.
 o la doctrina mayoritaria estima que no excluye el dolo además
debería apreciarse tentativa en concurso con un posible delito
imprudente.

El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo

El elemento volitivo del dolo es la voluntad:

 la voluntad de actuar, y
 la voluntad de realizar los actos y consecuencias que son elementos
objetivos del tipo.

Clases de dolo según el grado de voluntad:

 dolo directo de primer grado:

o la realización del tipo es el fin del sujeto.

 dolo directo de segundo grado:

o la realización del tipo no es el fin del sujeto pero es una
consecuencia que el sujeto prevé como necesariamente unida a
la consecución de su fin.
 dolo eventual:
o la realización del tipo no es el fin del sujeto ni tampoco una
consecuencia que el sujeto prevé necesariamente unida, pero sí
una consecuencia no absolutamente improbable de su actuar, y
con cuya probabilidad de producción el sujeto cuenta.

El concepto de injusto personal: desvalor de

acción y desvalor de resultado
Injusto personal: aúna desvalor de acción y desvalor del resultado y se sostiene
en una concepción de las normas como normas de determinación precedidas
por juicios de valor.

La norma es presupuesto de la ley y presupuesto de la norma son los juicios de

valor.

Desvalor de acción: todos los elementos de la acción que son contrarios a la

norma.

Desvalor de resultado: todos los elementos del resultado que son contrarios a
la norma. Su función es conectar la conducta contraria a la norma con la norma
a la que contraria. Es decir, señalar cuál norma es la que la conducta contraria.
11. El delito como conducta típica: el tipo del delito
imprudente
La incriminación del delito imprudente en el CP
español
En el CP rige el principio de excepcionalidad en el castigo de los delitos
imprudentes.

La infracción dolosa y la imprudente son diferentes e independientes. La

primera pertenece al tipo de lo injusto doloso y la segunda al tipo de lo injusto
imprudente.

Los elementos del tipo de lo injusto del delito de

acción imprudente
Elementos:

 Mera actividad:
o una acción que infringe el deber de cuidado

 De resultado:

o una acción que infringe el deber de cuidado

o el resultado

o la relación de causalidad entre ambos

o que el resultado sea de los que trata de evitar la norma de

cuidado infringida -imputación objetiva del resultado-.

La acción contraria al deber objetivo de cuidado

Acción típica: la que representa un riesgo no permitido de lesionar un bien

jurídico. Es aquella que infringe un deber objetivo de cuidado.

El análisis posterior de si un sujeto tenía o no capacidad para abstenerse de

realizar la acción típica descuidada se realiza en el ámbito de la culpabilidad.

En los delitos de acción imprudentes la norma de determinación tiene la forma

de una prohibición general de actuar de una determinada manera grave o
innecesaria para la utilización racional de los bienes jurídicos.

La determinación del cuidado objetivamente debido

Los delitos imprudentes son un campo propicio para la inseguridad jurídica.

Previsibilidad ex ante: previsibilidad de que la conducta dé lugar al curso causal
no deseado. Se usa para determinar la clase de riesgo prohibido.

Juicio de previsibilidad objetiva: una persona inteligente colocada en la posición

del autor en el momento del comienzo y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso cognoscibles por esa persona, más las conocidas por
el autor, y la experiencia común de la época sobre los cursos causales,
realizará un pronóstico de las posibles consecuencias de la acción. A la vista de
los posibles riesgos y de la utilidad de la acción, se realiza una ponderación de
los intereses en juego de la que surge la decisión sobre la permisión o
prohibición de la conducta.

Principio de confianza: no necesidad de prever la infracción del cuidado debido

por otras personas -confianza en que otros no hubieran infringido- salvo que
existan circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo contrario. Se
utiliza como complemento para determinar el cuidado debido en las situaciones
en las que no se encuentra ya expresamente regulado, y como parte de la
ponderación de intereses.

Con la identificación de una conducta contra norma de cuidado que evita un

resultado, no se agota la tarea de concretar la acción típica del delito de
resultado.

Hay diversas prohibiciones cuyo fin es evitar un resultado, pero no pueden

equipararse como injustos típicos del correspondiente delito de resultado las
infracciones con distinta lejanía a la lesión del bien jurídico y que suponen
diversos grados de peligrosidad.

El resultado típico, la relación de causalidad y la imputación

objetiva del resultado

Al tipo de los delitos imprudentes de acción de resultado pertenecen también:

 el resultado típico,
 la relación de causalidad entre la acción y el resultado -teoría de la
equivalencia de las condiciones-, y

 la imputación objetiva del resultado.

Para determinar la imputación del resultado es necesario el criterio del fin de la

norma: el resultado debe ser precisamente uno de aquellos que trataba de
evitar la norma infringida.

Clases de imprudencia

El CP distingue entre imprudencia grave e imprudencia leve según la magnitud

de lo injusto.

Para determinar la gravedad se atiende a:

  la peligrosidad de la conducta,
 la relevancia de la norma infringida, y

 el grado de desviación entre la conducta y el cuidado debido.

El CP también utiliza el concepto "imprudencia profesional" que conlleva pena

accesoria de inhabilitación. Este concepto se refiere a la infracción de normas
que rigen una profesión.

La imprudencia también se puede clasificar en consciente -el sujeto ha previsto

la posibilidad del resultado pero confía en que podrá evitarlo-, e inconsciente -el
sujeto no ha previsto siquiera la posibilidad del resultado. Esta clasificación no
afecta a la magnitud de lo injusto. Una imprudencia inconsciente puede ser
sumamente grave.

El concepto de injusto personal: desvalor de

acción y desvalor de resultado en el delito
imprudente
También en los delitos imprudentes lo injusto personal está formado por el
desvalor de la acción y el desvalor del resultado.

Desvalor de acción: inobservancia del cuidado objetivamente debido.

Desvalor de resultado: la lesión o peligro concreto del bien jurídico.

En los delitos imprudentes la voluntad no es objeto de valoración.

Entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado debe existir una relación

de causalidad.

12. El delito como conducta típica: los tipos de lo injusto de

los delitos de omisión

Los tipos delictivos omisivos en el seno de la

teoría jurídica del delito
En las leyes penales nos encontramos, junto a las prohibiciones, mandatos de
actuar, que se traducen en la existencia de delitos omisivos al lado de los de
acción.

Conceptos preliminares: omisión, expectativa y tipo de lo injusto

Omisión: no realización de una acción cuando se tenía capacidad concreta de

llevarla a cabo. El sujeto omite actuar cuando tiene la concreta posibilidad de
hacerlo aunque ni nadie ni ninguna norma espere su actuación.
KAUFMANN: "...el acento de valor no hace de una nada un algo, sino que
únicamente puede hacer de un algo, un algo valorado...".

Así, solo se comprobará la existencia de la omisión si existe una expectativa de

actuación.

En el ámbito de los delitos de omisión debemos remarcar la importancia de los

tipos de lo injusto en los mandatos de actuar. Sin embargo, dichos tipos en
ningún caso constituyen la omisión.

La clasificación de los tipos de lo injusto de los

delitos de omisión
Partimos de la existencia de dos grupos:

 delitos propios de omisión -o de omisión pura-

o el sujeto realiza el tipo con la sola omisión de la acción obligada.
El resultado es ajeno y si se produce queda al margen del tipo de
lo injusto.
 delitos de omisión y resultado
o necesitan de la producción de un resultado material externo, que
habremos de imputar al omitente.
o se distingue entre:

 omisión causal y resultado:

 discurren en la esfera socio cultural y siguen las
mismas pautas de imputación de resultados que los
delitos de acción.
 omisión no causal y resultado:
 se distingue entre:
 aquellos que se encuentran regulados
expresamente, y
 los que se acogen a una cláusula general -los
impropios de omisión-.

Los delitos propios de omisión o de omisión

pura
En estos delitos, el tipo de lo injusto se perfecciona con la sola omisión de la
acción obligada. El resultado es ajeno y si se produce queda al margen del tipo
de lo injusto.
Se encuentran expresamente regulados en las leyes penales, son pues
punibles por tipos de descripción omisiva.

Si el sujeto cumple la condición de garante la pena es mayor y se consideran

delitos especiales.

En el CP rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos

imprudentes, por lo que los delitos de omisión pura solo pueden ser dolosos.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo de lo injusto se constituye por la consciencia -tipo objetivo- y la voluntad

-tipo subjetivo-. El sujeto ha de omitir la acción ordenada de modo
intencionado.

El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

Se articula en torno a tres elementos:

 La situación típica
o situación de peligro para un bien jurídico que genera el deber de
actuar originado por el mandato de actuar.
 La posibilidad de cumplir el mandato, y
o porque se dan los elementos que conforman la base fáctica sobre
la que se asienta la capacidad de actuar:
 capacidades personales: propias del sujeto
 medios e instrumentos: a de tener lo necesario para actuar
en las circunstancias de espacio y tiempo en que se
produce la acción típica.
 La no realización de una acción tendente a cumplir el mandato
o no es preciso que sea la acción idónea.

o el dolo queda eliminado si el sujeto intenta cumplir el mandato.

El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo subjetivo está constituido por el dolo, que a su vez está formado por dos
elementos:

1. intelectual
o conocimiento de la situación típica

o conciencia de la concurrencia de los medios, instrumentos y

capacidades y de la forma de llevar a cabo la acción debida
2. volitivo
 o la conciencia lleva consigo la voluntad y la voluntad la conciencia

Los delitos de omisión y resultado

Los delitos de omisión no causal y resultado

La omisión en el mundo físico no tiene capacidad causal. Ello lleva a que en los
delitos de omisión no causal y resultado, en los que se ha de imputar el
resultado a quien no lo ha causado pero tampoco lo ha evitado, sea preciso
conformar criterios valorativos específicos de imputación que se mueven al
margen del pensamiento causal.

Y así, se han creado dos categorías de delitos de omisión no causal y resultado

según estén contemplados expresamente en las leyes penales o sean penados
a través de la cláusula general del art 11 CP. Se diferencian en:

 los límites para la imputación de un resultado a una omisión no causal

se encuentran definidos con mayor precisión en los delitos regulados
expresamente.
 los marcos penales expresos permiten ajustar con mayor exactitud la
pena a la gravedad material de la conducta omisiva.
 entre los tipos de delitos de omisión no causal y resultado regulados
expresamente encontramos algunos que no tienen un delito activo
paralelo.

Los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en

las leyes penales

El tipo de lo injusto se constituye por:

 de tipo objetivo:
o la situación típica

o la posibilidad de evitar el resultado:

 capacidades personales
 medios e instrumentos
 circunstancias concretas espaciales y temporales en que
se produce la situación de peligro
o la posición de garante

 en estos delitos siempre aparece un garante, lo que hace

que sean en todo caso especiales
o no realización de una acción tendente a cumplir el mandato

o la producción del resultado

  de tipo subjetivo:
o el dolo

 conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos

 conocimiento de la situación típica
 conocimiento del modo de evitar el resultado
 conocimiento de la posición de garante
 voluntad de la producción del resultado

El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisión no causal y resultado

regulados expresamente en las leyes penales, se constituye por, además de lo
anterior:

 la inobservancia del cuidado objetivamente debido

o enjuiciamiento de la situación típica

o toma en consideración de los medios disponibles

o consideración de la posición de garante

 el resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado

objetivamente debido.

Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión

Art 11 CP: "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado

solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acción:

 a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

 b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente."

Se crea un sistema tripartito de fuentes de la posición de garante: la ley, el

contrato y la denominada injerencia, que son la base del sistema de imputación
del resultado que construye este artículo para la comisión por omisión.

Otro requisito que establece este artículo es el principio de equivalencia, que

exige que se dé una equivalencia del contenido de lo injusto de la conducta
omisiva con respecto al de la causación activa.

A este respecto, será preciso en primer lugar que el tipo de lo injusto de

descripción causal admita su realización por omisión.
En el caso de ser dolosos, el tipo de lo injusto se constituye del mismo modo
indicado más arriba y se añade:

 el de la equivalencia de omisión y acción según el sentido del texto de la

ley

En el caso de ser imprudentes suponen la aplicación de la cláusula general de

punición, el tipo de lo injusto se constituye del mismo modo indicado más arriba
y se verifica la misma regla de equivalencia que establece la ley.

Los delitos de omisión causal y resultado

Las especiales características de estas conductas omisivas, dirigidas por la

voluntad a la producción de un fin, permitirán que les sean de aplicación las
mismas construcciones que hemos desarrollado para los delitos de acción y
resultado.

El dolo se forma igualmente por un elemento intelectual -conciencia- y otro

volitivo -voluntad-.

13. Iter criminis

Las fases de realización del delito

El iter criminis se refiere a las fases de realización del delito doloso. Suelen
distinguirse las fases interna y externa y dentro de esta última los actos
preparatorios y los ejecutivos. Estos últimos darán lugar al comienzo de la
tentativa. Cuando el sujeto realiza completamente el tipo, el delito se habrá
consumado.

Los actos internos

Son los que se desarrollan en la mente del sujeto. Son impunes. Se considera
un principio fundamental del DP que no se pueden castigar los meros
pensamientos.

Los actos externos

Se distinguen dos etapas:

 Actos preparatorios
 Actos ejecutivos

Los actos preparatorios

Son actos que realiza el sujeto para organizar y preparar la ejecución del
delito.
En esta materia rige el principio del castigo excepcional de los actos
preparatorios.

El CP castiga en la Parte Especial determinados actos preparatorios como

delitos autónomos.

En el CP encontramos otros actos preparatorios definidos en la Parte General y

cuya punición está después prevista en la Parte Especial solo para
determinados delitos. Se trata de la conspiración, la proposición, la provocación
para delinquir, la asociación ilícita y la apología.

La conspiración

Art 17.1 CP: "La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo."

La jurisprudencia estima que la conspiración y la asociación ilícita son

conceptos diferentes, la diferencia radica en la mayor estabilidad de la
asociación ilícita, que se traduce en un cierto grado de organización y
permanencia en el tiempo.

La proposición

Art 17.2 CP: "La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
invita a otra u otras personas a ejecutarlo."

No constituye proposición ni el invitar a otras personas a cometer un delito

cuando el proponente no ha decidido intervenir también él en su ejecución, ni
tamposo el pedir consejo a otros sobre cómo cometer un delito sin que ello
implique invitarlos a participar en su comisión.

La provocación

Art 18.1 CP: "La provocación existe cuando directamente se incita por medio
de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante,
que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la
perpetración de un delito."

La incitación debe ser expresa, por lo que se excluyen meras insinuaciones o

alusiones indirectas.

La provocación se castiga aunque no derive en ningún delito.

Art 18.2 CP: "Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se
castigará como inducción."

Mientras la provocación es un acto preparatorio punible, la inducción es una

forma de participación en el delito a la que se le aplica el principio de
accesoriedad de la participación -responsabilidad en función de la
responsabilidad del autor-.
No se castiga por tanto la inducción ineficaz.

Pero todo ello no convierte a la provocación eficaz en una inducción.

Diferencias entre provocación e inducción:

 la provocación es una incitación general, dirigida a una pluralidad

indeterminada de personas, utilizando medios que facilitan la publicidad
y que puede referirse a un delito concreto o bien a una clase de delitos.
 la inducción no exige tales medios de publicidad, debe dirigirse a una
persona concreta y referirse a la comisión de uno o varios delitos
concretos.

La apología

Art 18.1 CP: "Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una
concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o
doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será
delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias
constituye una incitación directa a cometer un delito."

Los actos ejecutivos: la tentativa

Art 16 CP: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce
por causas independientes de la voluntad del autor."

El paso de los actos preparatorios a los actos ejecutivos resulta de máxima

trascendencia en tanto determina, por una parte, el comienzo de la tentativa y,
por otra, el cambio de una punición excepcional a otra casi absoluta.

Las fórmulas que establecen ese preciso momento tienen que moverse
finalmente en la dicotomía de bien elegir un criterio formal que garantice al
máximo el respeto al principio de legalidad, corriendo el riesgo de dejar
impunes gran número de conductas, o bien elegir criterios materiales, que
permiten el castigo de conductas que presentan una gran peligrosidad y
crecanía a la lesión del bien jurídico, pero que dejan un amplio margen a la
interpretación. La tendencia del TS es asegurar la punición.

Tentativa acabada e inacabada

El art 16 CP señala dos posibilidades: que el sujeto practique la totalidad de los

actos o solamente una parte de ellos.

Tentativa acabada: el sujeto realiza todos los actos que según su plan deberían
dar lugar a la producción del resultado, pero éste no se produce por causas
ajenas a su voluntad.

Tentativa inacabada: el sujeto no ha realizado todos los actos de su plan.

El desistimiento

Clases de desistimiento: desistimiento y arrepentimiento activo

Art 16 CP: "...

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite

voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si
éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de

responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya
iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la
consumación, sin perjuicio ..."

Las dos posibles formas de desistir se corresponden con las dos clases de
tentativa, así, en la inacabada bastará con desistir de realizar los actos del
plan, mientras que en la acabada será necesario un arrepentimiento activo que
impida que se produzca el resultado.

Requisitos del desistimiento

Para quedar exentos de responsabilidad por tentativa, el desistimiento debe

cumplir lo siguiente:

 Ha de ser voluntario.
o No hay voluntariedad si el sujeto desiste porque las
circunstancias le indican que no podrá consumar el delito.
o No se exige espontaneidad, puede ser inducido por los consejos
de un tercero.
 En caso de autor único:
o si tentativa inacabada:

 que el sujeto deje de ejecutar los actos del plan

o si tentativa acabada:

 el sujeto deberá conseguir evitar el resultado, si no lo

consigue se considera delito consumado.
 En caso de varios codelincuentes:
o si tentativa inacabada:

 que el sujeto deje de ejecutar los actos del plan

 que impida o intente impedir que los demás codelincuentes
lleguen a la consumación, aunque no lo consiga.
 o si tentativa acabada:

 que impida o intente impedir la consumación, aunque no lo

consiga.

La tentativa en los delitos de omisión

También es posible la tentativa en los delitos de omisión.

Tentativa y delito imprudente

No es concebible en ningún caso la tentativa de un delito imprudente, pues la

tentativa exige actuar con dolo.

La actuación dolosa pertenece a la misma definición del iter criminis y de todas

sus fases.

Tipo objetivo y tipo subjetivo

Suele decirse que para que exista tentativa tienen que darse dos elementos:

 el dolo, y
 un principio de ejecución

Es decir, la necesidad de que concurran el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la

tentativa.

Es posible cometer tentativa con cualquier clase de dolo, incluido el dolo

eventual.

Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidónea, y delito

putativo

Tentativa irreal:

 el sujeto intenta causar un resultado delictivo a través de un plan

totalmente desconectado de la realidad.
 Es impune, no causan alarma social, sino más bien compasión.

Tentativa inidónea:

 Art 16 CP: "... que objetivamente deberían producir el resultado, ..."

 según este artículo, hay tentativa si el plan es el idóneo
 pero no hay acuerdo sobre como definir la tentativa inidónea ni cuales
deben quedar impunes.
 La solución predominante es el Juicio de previsibilidad objetiva:
o Trata de examinar la idoneidad del intento ex ante.
 o Debe realizarse al darse comienzo la acción. Si la producción del
resultado aparece como probable la tentativa es idónea, y si
aparece como imposible será inidónea.
 Es impune.

Delito putativo:

 el sujeto realiza una conducta pensando equivocadamente que la misma

constituye delito.
 Es impune.

La consumación del delito

El final del iter criminis lo constituye la consumación.

Supone la ejecución completa del delito, la realización total del tipo.

A veces crea una situación antijurídica que permanece en el tiempo -delitos

permanentes-, como sucede por ejemplo en las detenciones ilegales.

También hay que distinguir entre consumación y agotamiento del delito, pues
este último es una intensificación de la lesión del bien jurídico que se produce
tras la consumación.

14. Teoría de la codelincuencia: la autoría

Consideraciones generales sobre la

codelincuencia
Autor: es quien realiza la conducta típica, esto es, ese "el que" al que hacen
referencia numerosos artículos del CP al describir la conducta prohibida u
ordenada.

Siempre que más de una persona interviene en la comisión de un delito

estamos ante un supuesto de codelincuencia.

Codelincuencia: es la concurrencia de más de una persona en la comisión de

un delito, con independencia de la calificación jurídica que reciba cada una.
Puede un autor y vartios participes, un partícipe y varios autores, varios autores
y varios partícipes, etc.

Art 27 CP: "Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y
los cómplices".

El encubrimiento ha dejado de ser una forma de participación, de forma que

ahora constituye un delito contra la Administración de Justicia o un delito de
receptación.
El concepto de autor. Especial consideración de
los delitos dolosos de acción
Art 28 CP: "Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente
o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría

efectuado".

Inductor: aquel que induce directamente a otro u otros a ejecutar el hecho.

Cooperador necesario: aquel que coopera a la ejecución del hecho con un acto
sin el cual no se hubiese efectuado.

Autoría y delitos dolosos de acción

Autor: es quien tiene el dominio del hecho, dominio que se manifestará en la

realización inmediata e individual del hecho típico -autoría inmediata individual-,
en la realización conjunta con otros -coautoría-, o en la realización por medio
de otro del que se sirve como instrumento -autoría mediata-.

Autoría y delitos imprudentes

Solo podrá ser autor el que realice la conducta típica.

Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido es el

primer requisito para ser autor en el delito imprudente, pero sigue siendo
insuficiente. No toda persona que infringe el cuidado objetivamente debido
poniendo una condición de la producción del resultado es autor.

No todas las clases de autoría que regula nuestro CP son aplicables al delito
imprudente. Si bien no plantea problemas la posibilidad de autoría inmediata
individual, no es posible la autoría mediata ni la coautoría.

Autoría y delitos de omisión

Salvo en los delitos de omisión causal y resultado, donde podremos hablar de

dominio del hecho en el sentido expuesto hasta ahora, en el resto de los delitos
de omisión no podemos decir que se de un dominio de los factores causales
hacia la producción del resultado.

En los delitos de omisión se considera dominio del hecho el dominio sobre la

causa fundamental del resultado: el sujeto podía intervenir sobre los cursos
causales evitando con ello el resultado.
Clases de autoría
Autoría inmediata individual

Es autor el que realiza el hecho por sí solo. Es el que realiza directamente, con
sus manos, los actos típicos.

Autoría mediata

Es autor el que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como
instrumento. El "hombre de atrás" utiliza otra persona para conseguir su
propósito.

La realización del tipo no la lleva a cabo el autor, pues es el instrumento quien

la realiza, pero es el autor quien tiene el dominio del hecho.

Hay casos en que el hombre de atrás tiene el dominio del hecho, pese a que
también el instrumento domina la realización del hecho típico -autor detrás del
autor-.

Coautoría

Coautoría: cuando en la ejecución de un delito intervienen más de un autor.

Son coautores los que realizan "conjuntamente" -art 28 CP- el hecho.

La codelincuencia es el concepto genérico y la coautoría el concepto

específico.

Es necesario que varias personas, que se han puesto de acuerdo para cometer
el delito, realicen cada una de ellas algún elemento del tipo.

Así, no se puede admitir la coautoría en los delitos imprudentes pues no puede

darse un acuerdo de voluntades dirigido a la comisión del delito. El TS sí la
admite pero la distingue de la concurrencia de varias conductas imprudentes,
sin acuerdo de voluntades.

El actuar en lugar de otro

Art 31.1 CP: "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro,
responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera
para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

Supone una ampliación de la autoría.

15. Teoría de la codelincuencia: la participación

La participación
Art 27 CP: "Son criminalmente responsables de los delitos y de las faltas los
autores y los cómplices".

Art 28 CP: "Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente
o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán
considerados autores:

 Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

 Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado."

Art 29 CP: "Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo

anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos".

Art 61 CP: "cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los
autores de la infracción consumada".

Esto es, las penas establecidas en la parte especial son las que se aplican a
los autores, a los inductores y a los cooperadores necesarios.

Art 63 CP: "A los cómplices de un delito consumado o intentado se les

impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del
mismo delito".

Clases de participación

Según la forma de la aportación:

 Moral: inducción.
 Material: cooperación necesaria y complicidad.

Según el momento:

 Propia: la contribución al delito se realiza antes o durante la ejecución

del mismo.
 Impropia: se realiza con posterioridad a la ejecución -encubrimiento-.
Hoy no se regula como forma de participación sino como delito
independiente, pues no se puede participar en la que ya ha acabado.

Naturaleza de la participación
La consiste en cooperar, en colaborar en la ejecución del delito que lleva a
cabo el autor, de modo que la participación no es independiente, sino todo lo
contrario, la responsabilidad del partícipe dependerá, en cierta medida, de la
conducta del autor por el principio de accesoriedad de la participación.
La dependencia de la participación tiene dos facetas:

1. Accesoriedad cuantitativa:
o Si se participa en la comisión de un delito y un delito sólo existe
como tal en el momento en que comienza su ejecución, no podrá
haber participación en el delito mientras este no exista.
o Si no se consuma el delito no podrá haber participación más que
en un delito en grado de tentativa.
2. Accesoriedad cualitativa:
o se refiere a los elementos del delito que debe presentar la
conducta del autor para considerar punibles las conductas de
participación.
o Accesoriedad mínima: la punición del particípe sólo requiere que
la conducta del autor sea típica.
o Accesoriedad limitada: la punición del partícipe requiere que la
conducta del autor sea típica y antijurídica.
o Accesoriedad máxima: la punición del partícipe requiere que la
conducta del autor sea típica, antijurídica y culpable.
o Accesoriedad extrema: la punición del partícipe requiere que la
conducta del autor sea típica, antijurídica, culpable y punible.

La conducta del partícipe será punible aunque el autor actúe amparado por una
causa de justificación, salvo que concurra una causa de justificación también
en la conducta del partícipe o conozca la concurrencia en la conducta del autor
de la causa de justificación.

Elementos de la participación
La participación requiere la presencia de una conducta de cooperación en el
delito -elemento objetivo- y un acuerdo de voluntades -elemento subjetivo-, que
hace necesaria la existencia de dolo en el partícipe.

Elemento objetivo

La aportación del partícipe, su conducta o colaboración en el delito, debe

suponer una condición para la realización de la conducta típica por parte del
autor.

Participación por omisión

Será necesario que, por un lado, la omisión haya facilitado la comisión del
delito, esto es, que la conducta omitida hubiese impedido o dificultado la
comisión del delito y, por otro, que el sujeto ocupe una posición de garante.
Ahora bien, debemos recordar que no es suficiente con ocupar una posición de
garante y omitir para ser autor de un delito en comisión por omisión, además,
se necesita la equivalencia en contenido de lo injusto. En los supuestos en que
no exista dicha equivalencia podremos acudir a la participación por omisión,
siempre que la misma sea equivalente, desvalorativamente, a una conducta de
participación.

Elemento subjetivo

El dolo del partícipe supone que el sujeto conoce y quiere cooperar en la

comisión del delito, siendo suficiente el dolo eventual.

El acuerdo de voluntades puede ser expreso o tácito y, además, anterior o

simultáneo a la comisión del hecho.

Si existe un acuerdo previo para cometer un delito y uno se excede, cada uno
responderá por lo acordado para su forma de contribución al delito,
respondiendo del exceso únicamente el que se excedió.

La comunicabilidad de las circunstancias

Art 65 CP: "

1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier

causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad
sólo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar
la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena
inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se
trate".

Formas de participación
Inductores

El inductor es quien consigue, por medios psíquicos, que otra persona adopte
la resolución de voluntad de cometer el delito.

Recibe la misma pena que la del autor.

Requisitos:

1. debe ser directa:

o dirigida a persona o personas determinadas.
 o El inductor del inductor es impune.

2. debe ser eficaz:

o conseguir que el inducido de comienzo al menos a la ejecución
del delito.

El agente provocador: sujeto -normalmente miembros de fuerzas y cuerpos de

seguridad- que provoca la comisión de un delito para poder detener a quien lo
comete.

 La impunidad del agente provocador deriva de que no quiere que el

delito se cometa o, más exactamente, no quiere que el delito se
consume, razón por la que le falta el dolo de la participación.

Cooperadores necesarios y cómplices

En la cooperación necesaria, la contribución debe consistir en un acto "sin el

cual no se habría efectuado" el delito.

En la complicidad, la propia redacción -art 29 CP- exige que no se trate de un

acto de esas características.

La distinción se basa en el carácter esencial o no de la aportación.

Forma de decidir si el carácter fue esencial o no:

 partiremos de una perspectiva ex ante y buscaremos conocer si, según

el plan de los autores, la colaboración era una tarea tan importante que
sin la misma no se hubiese realizado el hecho. En este caso, estaremos
ante cooperación necesaria.
 Si ex ante y según el plan delictivo la cooperación no condicionaba de tal
forma la comisión del delito, estaremos ante complicidad.

Participación y delitos imprudentes

Participación imprudente en delito imprudente

No puede haber participación imprudente en un delito imprudente.

Participación dolosa en delito imprudente

No puede haber participación dolosa en delito imprudente.

Participación imprudente en delito doloso

No puede haber participación imprudente en delito doloso.

La codelincuencia en los delitos cometidos a
través de medios de comunicación social
Art 30 CP: "

1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de

difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni
quienes los hubieran favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma
escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo
de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o
impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la
responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia
fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas
comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá
el procedimiento contra las mencionadas en número inmediatamente
posterior".

Fundamento de la regulación

1. Principio de limitación
o reducir el círculo de personas responsables.

2. Principio de efectividad
o que siempre haya un responsable.

Características del sistema

1. La responsabilidad queda limitada a los autores -art 28 CP-. Los sujetos

de los apartados 2.2, 2.3 y 2.4 deberán ser inductores o cooperadores
necesarios para poder responder penalmente.
2. Responsabilidad en cascada, sólo se persigue a unas personas en
defecto de otras.
3. El régimen es aplicable a delitos que se cometen a través de medios de
comunicación social y a los que son a través de medios de difusión
mecánicos -CD, DVD, etc-.

16. La antijuridicidad como elemento del delito

El delito como acción antijurídica. Las causas de
justificación: sistemática
Los efectos de la apreciación de una causa de justificación

Toda acción típica es antijurídica si no concurre una causa de justificación.

Si concurre una causa de justificación la conducta sigue siendo típica pero no

es antijurídica, pasa a ser lícita.

El valor de las causas de justificación compensan el desvalor del hecho

convirtiéndolo en lícito a pesar de su tipicidad.

Las CJ excluyen la responsabilidad penal y la civil derivada de un acto ilícito,

aunque a veces existe responsabilidad civil pero no se deriva del hecho ilícito
sino de otros principios que la hacen surgir.

Las CJ también impiden la imposición de MS pues el presupuesto de

imposición es que la conducta sea antijurídica y ya hemos visto que si hay CJ
la conducta no es antijurídica.

Sistemática de la regulación de las causas de justificación

La mayoría están en el artículo 20 y otras en la Parte Especial.

Art 20 CP: "Están exentos de responsabilidad criminal:

1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier

anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental
transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el
sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisión.
2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan
efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de
cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se
halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su
dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad.
4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos,
siempre que concurran los requisitos siguientes:
 1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o
falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida
inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida
en aquélla o éstas.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno
lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse.
6. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.

En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las

medidas de seguridad previstas en este Código".

Clasificación de las causas de justificación conforme a su

estructura típica

Los tipos de las CJ contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos
objetivos y elementos subjetivos, y según la congruencia entre los dos
elementos podemos distinguir:

 Tipos incongruentes:
o la parte subjetiva del tipo de justificación excede a la parte
objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va más allá de lo que
efectivamente tiene que realizar para que se aprecie la
justificación. Aquí el tipo subjetivo de la causa de justificación, el
fin, ha quedado resaltado por el recorte del tipo objetivo, dando
lugar de esta manera a causas de justificación de resultado
cortado y mutiladas de varios actos.
 Tipos congruentes:
o la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide
con ella. El legislador utiliza esta estructura allí donde no quiere
 promover la realización de la conducta, sino que solo la tolera
cuando da lugar a un resultado positivo.

El tipo subjetivo en ambos casos es el mismo, la finalidad justificante, lo que

sucede es que en el primero una parte del mismo queda destacada por un
recorte del tipo objetivo y en el segundo no.

El tipo de las causas de justificación. Elementos

objetivos y elementos subjetivos
Los elementos objetivos del tipo de lo justificante definirán la situación en la
que está permitido actuar y las características externas de la acción justificante.

Los elementos subjetivos del tipo de lo justificante son la conciencia y voluntad

de realizar la acción justificante.

Las CJ son aplicables tanto a los delitos dolosos como a los delitos
imprudentes y en ambos casos deben concurrir tanto sus elementos objetivos
como sus elementos subjetivos.

La exclusión de lo injusto: valor de la acción y

valor del resultado en las causas de justificación
La justificación compensa el desvalor de acción y el desvalor de resultado a
través de un valor de acción y de un valor de resultado.

Nuestro CP exige para su eficacia solamente un valor de acción -en muy pocas
CJ se exige también el valor de resultado-.

Las CJ en las que solo se exige un valor de acción se denominan "de resultado
cortado" o "mutiladas de varios actos".

La mera realización del valor de acción en las CJ que exigen también la

producción de un valor de resultado o la realización de un valor de acción
incompleto en aquellas que solo esigen valor de acción, dará lugar a una
compensación parcial del desvalor de lo injusto a través de la aplicación de las
eximentes incompletas como atenuantes, pero impedirá la justificación del
hecho.

17. El delito como conducta antijurídica. Las causas de

justificación: la legítima defensa y el estado de necesidad

La legítima defensa
Fundamento, naturaleza, requisitos y consecuencias jurídicas de la
eximente de legítima defensa
La eximente de legítima defensa tiene un doble fundamento:

1. Supraindividual
o por la necesidad de defensa del OJ, representada por la idea de que el
Derecho no debe ceder ante lo injusto.
2. Individual
o por la defensa de determinados bienes jurídicos cuyo portador sea una
persona física o jurídica.
o Quedan al margen de la legítima defensa los bienes jurídicos colectivos o
propios de la sociedad.

La legítima defensa tiene naturaleza de CJ si concurren los elementos del tipo de lo

justificante.

Requisitos

 Objetivos
o agresión ilegítima

 No cabe la legítima defensa ante una "agresión legítima", es

decir, amparada por una CJ.
 Cabe tanto la legítima defensa de derechos propios como ajenos.
o necesidad racional del medio empleado

 que la defensa sea necesaria

 que la agresión no haya concluido, sino estaríamos ante un
supuesto de venganza
 que el bien jurídico se encuentre en peligro
 que la agresión no sea evitable por otro medio menos lesivo:
 no siempre excluye la necesidad de defensa el hecho de
que el agredido pueda huir.
 El hecho de que el mal pueda ser reparado en el futuro
tampoco excluye la necesidad de defensa.
 Tampoco la excluye el hecho de que el agresor no sea
culpable.
 que no exista una gran desproporción entre la agresión y el medio
empleado -la valoración estará sometida al principio de ilicitud
del abuso del derecho art 7.2 CC-.
 el defensor habrá de ajustar su respuesta en aquellos casos en que
el agresor sea inimputable, semiimputable o sufra un error.
  Excesos en la defensa:
 será posible aplicar la legitima defensa como eximente
incompleta, que supone una atenuación de la pena. Para
conseguir la exención completa se suele invocar al miedo
insuperable.
o falta de provocación suficiente

 el sujeto que defiende el bien jurídico propio o ajeno no puede

haber provocado la agresión ilegítima.
 es un elemento no esencial por lo que si no concurre podremos
aplicar la CJ incompleta que atenúa la pena.
 bastará que la acción u omisión provocadora sea contraria a los
usos sociales para considerarla suficiente.
 si la respuesta a la provocación es desproporcionada cabe
apreciar legítima defensa.
 Subjetivos
o conciencia y voluntad de defensa del bien jurídico en peligro

 no excluye que el defensor pueda moverse impulsado por el odio

o la venganza.
 es un elemento esencial por lo que si no concurre no será de
aplicación ni la eximente completa ni la incompleta.

Consecuencias jurídicas

Su aplicación supone la licitud de la conducta típica y la exclusión tanto de la

responsabilidad penal como de la civil derivada del delito.

Los daños a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la agresión y las
afecciones a otros bienes jurídicos de terceros que no hayan participado en la misma, no
estarán amparados por la legítima defensa, si bien se podrá aplicar en su caso la
eximente de estado de necesidad.

El estado de necesidad
Fundamento, naturaleza, requisitos y consecuencias jurídicas de la
eximente de estado de necesidad

No podrá concurrir cuando el mal causado sea mayor.

Esto implica que podrá concurrir tanto cuando el mal causado sea igual como cuando
sea menor que el que amenazaba con producirse. Esto se conoce como "conflicto de
intereses iguales" y "conflicto de intereses desiguales".
La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad:

 se refiere a que puede concurrir tanto como CJ,

o cuando el mal causado es menor que el que trataba de evitar.

 como de causa de exclusión de la culpabilidad -inexigibilidad-.

o cuando el mal causado es de la misma entidad que el que trataba de
evitar.

Para la valoración del mal causado tiene un papel central el principio del debido respeto
a la dignidad humana -art 10 CE-.

Requisitos

 Objetivos
o que exista una situación de necesidad

 es un elemento esencial, de no concurrir no se podrá aplicar la

eximente.
 Definición: Situación de peligro actual para un bien jurídico,
propio o ajeno, en la que aparece como inminente la producción
de un mal grave, inevitable sin producir la lesión o con una lesión
menos grave de los bienes jurídicos de otra persona o sin infringir
un deber.
o que el mal causado sea menor o igual que el que se pretendía evitar.

 es un elemento no esencial, si no concurre, el estado de necesidad

se aplicará como atenuante.
o falta de provocación intencionada de la situación de necesidad

 es un elemento no esencial, si no concurre, se aplicará la

eximente incompleta.
o inexistencia de obligación de sacrificio

 se refiere al necesitado, no a quien actúa.

 es un elemento no esencial, si no concurre, se aplicará la
eximente incompleta.
 Subjetivo
o la conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno

Consecuencias jurídicas

Las consecuencias dependen de la naturaleza con la que concurra:

 como CJ
 o la conducta será declarada lícita.

 como causa de exclusión de culpabilidad basada en la inexigibilidad

o se tratará de un ilícito penal al que no se aplica pena alguna por no ser
declarado su autor culpable.

En cualquier caso los daños a bienes de terceros deberán ser abonados -art 118.1.3 CP-.

18. El delito como conducta antijurídica. Las causas

de justificación: el cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de un derecho y el consentimiento

El cumplimiento de un deber y el ejercicio

legítimo de un derecho
Está exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho.

Fundamento, naturaleza, requisitos y consecuencias jurídicas de

la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de
un derecho

El fundamento se sitúa en el principio del interés preponderante. Con su

aplicación se estaría protegiendo el interés de rango superior de los que se
encuentran en juego.

Tiene naturaleza de CJ y será por tanto lícita.

Requisitos

 Objetivos
o situación de conflicto -2 configuraciones-:

 colisión de deberes: el conflicto entre dos deberes, el de no

llevar a cabo el comportamiento típico que lesiona o pone
en peligro un bien jurídico y el de salvaguardar otro bien
jurídico.
 conflicto entre un derecho y un deber: el derecho de llevar
a cabo una determinada conducta y el deber de no llevar a
cabo el comportamiento típico que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico.
 se trata de un elemento esencial de la CJ.
o el interés salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que
el lesionado
  se trata de un elemento no esencial.
 para valorar la entidad de los intereses en juego se habrá
de tener en cuenta el rango del deber cumplido o del
derecho ejercitado, la naturaleza de los bienes jurídicos
concurrentes, el grado de peligro, la irreparabilidad de la
lesión, el desvalor de la conducta o si existe una grave
infracción del principio del debido respeto a la dignidad de
la persona humana.
o cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado
a su contenido
 hemos de verificar si la actuación del sujeto ha sido
respetuosa con el contenido del deber o derecho alegado.
 deberemos analizar las normas que regulan el concreto
ámbito del que deriva el deber o derecho.
 es un elemento no esencial.
 Subjetivo
o la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber o
en ejercicio de un derecho.
 es un elemento esencial.

Consecuencias jurídicas

La aplicación de la CJ trae consigo la licitud de la conducta típica y la exclusión

tanto de RP como de RC.

El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y

cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones

Art 2 LOFCS: "Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:

 a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del

Gobierno de la nación.
 b) Los Cuerpos de Policía dependientes de las CCAA.
 c) Los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales."

Art 5 LOFCS: "Son principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos

de Seguridad los siguientes:

1. Adecuación al OJ, especialmente:

o Ejercer su función con absoluto respeto a la CE y al resto del OJ.

2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:

 o En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión
necesaria, sin demora cuando de ello dependa evitar un daño
grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los
principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la
utilización de los medios a su alcance.
3. ....
4. Dedicación profesional, deberán llevar a cabo sus funciones con total
dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se
hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad
ciudadana."

Aplicación de la CJ de cumplimiento de un deber:

 Cuando sufran una agresión ilegítima estando de servicio o con motivo

del mismo.
 Cuando un tercero sufra una agresión ilegítima, se hallen o no de
servicio, puesto que su dedicación ha de ser total, debiendo intervenir
siempre.

Aplicación de la CJ de legítima defensa:

 Únicamente será posible cuando los miembros de las FCS sean objeto
de una agresión ilegítima como particulares y por motivos particulares.

La obediencia debida

 En el ámbito familiar
o los hijos no emancipados tienen el deber de obedecer las órdenes
lícitas de sus padres -art 155.1 CC-.
 En el ámbito laboral
o los trabajadores tienen el deber de obedecer las órdenes lícitas
del empresario -art 5.c ET-.
 En el ámbito de la Administración Pública
o materia compleja porque existen diversas fuentes según la rama
a la que nos refiramos.
o las órdenes lícitas son obligatorias.

o las órdenes no manifiestamente lícitas son obligatorias por el

principio de licitud de los actos del Estado.
o las órdenes ilícitas no son obligatorias.

 el subordinado que la realice podrá alegar miedo

insuperable, estado de necesidad, ...
El derecho-deber de corrección

 El derecho-deber de corrección de los padres

o Para la aplicación de la eximente se requiere que se dé una
situación de conflicto entre la realización de una conducta típica y
el deber de educación y formación.
o Será preciso comprobar si el interés educativo-formativo es
superior o igual al finalmente lesionado -respetando la dignidad
humana-.
o Si se ha cumplido con el deber de un modo acorde con su
contenido y el sujeto tenía conciencia y voluntad de actuar en
cumplimiento de un deber, se podrá aplicar la CJ.
o La actuación habrá de ser necesaria y adecuada al objetivo
educativo.
o Los castigos corporales, en caso de ser habituales o derivar en
lesiones, excluyen la posibilidad de aplicar la CJ por suponer un
atentado a la integridad física y psíquica del menor.
o Las privaciones de libertad prolongadas y las coacciones,
amenazas o injurias que vulneren la integridad psicológica
también excluyen la posibilidad de aplicar la CJ.
 El derecho-deber de corrección de los tutores
o se aplican los mismos límites que a los padres.

 El derecho-deber de corrección de los maestros

o se aplican los mismos límites que a los padres.

 El derecho-deber de corrección de los hijos ajenos no emancipados

o Únicamente cuando exista un consentimiento expreso o tácito de
los padres o tutores de un concreto menor o incapaz, se podrá
alegar la CJ.

El consentimiento como causa de exclusión del

tipo y como causa de justificación
Se refiere al consentimiento del portador del bien jurídico lesionado o puesto en
peligro, sujeto pasivo del delito. En ningún caso será aplicable cuando nos
encontremos con bienes jurídicos de carácter colectivo.

El consentimiento como causa de exclusión del tipo

Cuando concurre como causa de exclusión del tipo la conducta no es típica,

carece de relevancia penal. En puridad no estamos pues ante una eximente.
Tiene su fundamento en la libertad de disposición del bien jurídico por parte de
su portador.

Podrá concurrir en aquellos delitos en los que la ausencia de consentimiento

del sujeto pasivo sea un requisito de la conducta típica.

Requisitos

 Ha de ser consciente y libre.

 Es irrelevante el error sobre los motivos, pero no así el error sobre el
propio bien jurídico, que excluirá la validez del mismo.
 Deberá ser anterior o simultáneo. El consentimiento es revocable.
 El consentidor ha de ser capaz de comprender el sentido y la
trascendencia de su voluntad.

El consentimiento como causa de justificación

Su fundamento se encuentra en la prelación de la libertad de actuación de la

voluntad frente al desvalor de la acción y del resultado de la puesta en peligro o
lesión de los bienes jurídicos implicados en estas situaciones.

Requisitos

Los mismos que en epígrafe anterior.

Aplicación

Recordemos que para la aplicación de las CJ es elemento subjetivo esencial

que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de estar amparado por la misma.
Solo cuando el sujeto conozca su existencia y actúe con dicha motivación la
conducta típica estará legitimada.

El consentimiento queda excluido con carácter general como causa de

justificación en los delitos de lesiones corporales.

El art 155 CP contempla la atenuante si el sujeto pasivo es mayor de edad y capaz.

19. El delito como conducta antijurídica: la graduación de

lo injusto

Lo injusto como magnitud graduable

Lo injusto es una magnitud graduable: podrá ser más o menos grave según las
circunstancias concurrentes.

La antijuridicidad no queda por tanto limitada a una función meramente

negativa, de descarte, no se agota con la comprobación de la ausencia de
causas de justificación. En caso de que se constate que la conducta no se
encuentra amparada por ninguna de ellas, el análisis debe seguir con la
determinación de la concreta gravedad del hecho antijurídico, esto es, de lo
injusto, para lo cual será preciso analizar la concurrencia de circunstancias
agravantes y atenuantes que lo afecten.

Concepto y clasificación de las circunstancias

agravantes y atenuantes
Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes

Todo hecho, condición o relación que la ley regula para modular sin excluir la
magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.

Clasificación

 Por su ámbito de aplicación

o las reguladas en la Parte General

o las reguladas en la Parte Especial

o algunas se encuentran reguladas en ambas partes.

 Por su fundamento y naturaleza

o las que gradúan lo injusto

o las que gradúan la culpabilidad

o las que gradúan la punibilidad.

Circunstancias atenuantes que se basan en una

menor gravedad de lo injusto
Son las CJ incompletas y las atenuantes por analogía a las mismas.

Se trata en todos los casos de atenuantes genéricas, lo que no impide que en

la parte especial podamos encontrar otras atenuantes específicas de
naturaleza similar o diferente a las que vamos a ver.

Causas de justificación incompletas del artículo 21, regla 1ª del

CP

Art 21 CP: "Son circunstancias atenuantes:

1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren

todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los
respectivos casos."
Esta regla se aplica cuando falta alguno de sus elementos no esenciales a la
CJ, que en este caso se denomina CJ incompleta.

Si no concurre un elemento esencial de la CJ aún podremos aplicar una

atenuante por analogía con base en el art 21.7ª CP. A este mismo precepto
deberemos acudir cuando se trata de la CJ incompleta de consentimiento, pero
en este caso porque no se encuentra regulada en el art 20 CP y por lo tanto no
le afecta la regla 21.1ª.

En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los elementos
ausentes, se producirá un concurso de leyes entre la atenuante y el error de
prohibición, que se solucionará aplicando la que resulte más favorable -ver
L16-.

La eximente incompleta de la legítima defensa

Requiere que se den sus elementos esenciales:

 agresión ilegítima
 necesidad de la defensa
 voluntad de defensa

Y que falte alguno de los no esenciales:

 racionalidad del medio empleado

 falta de provocación suficiente

Fundamento: menor contenido de lo injusto, determinado siempre por la menor

gravedad del desvalor de la conducta, a la que podrá añadirse, en su caso, una
menor gravedad del desvalor del resultado.

La eximente incompleta de estado de necesidad

Deberá concurrir el elemento subjetivo de la CJ:

 que la actuación se haya llevado a cabo con el fin de evitar un mal

propio o ajeno.

Supuestos de aplicación:

 que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar

 que la situación de necesidad haya sido provocada intencionadamente
 que el necesitado tenga obligación de sacrificio

Fundamento: menor desvalor del hecho.

La eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en

ejercicio legítimo de un derecho
Requiere:

 la efectiva existencia de una situación de conflicto, que a su vez

presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa la
actuación,
 y el ánimo de actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho.

Supuestos de aplicación:

 que el interés salvaguardado resulte de menor entidad que el lesionado

 que el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho no es
ajustado al contenido del derecho-deber.

Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que

suponen una menor gravedad de lo injusto

Art 21 CP: "Son circunstancias atenuantes:

7ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores."

Fundamento y límites

Se trata de asociar las atenuantes recogidas en los números anteriores del art
21 CP a situaciones semejantes a las que contemplan pero que no están
recogidas ni en su espíritu ni en su letra.

El resultado será un pena menor.

Los límites se encuentran en el mismo art 21, aplicándose a supuestos en los

que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio.

Circunstancias agravantes que se basan en una

mayor gravedad de lo injusto
Las genéricas, reguladas en los art 22 y 23 CP, que suponen una mayor
gravedad de lo injusto son:

 La alevosía
o Art 22.1 CP: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera
de los delitos contra las personas empleando en la ejecución
medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de
la defensa por parte del ofendido".
o Se regula también en la parte especial para constituir el tipo del
asesinato y de las lesiones agravadas, supuestos en que pasa a
ser una agravante específica.
 o Fundamento: supone un aumento de la probabilidad de
producción del resultado, y así un mayor desvalor.
o Requisito objetivo: que el sujeto utilice medios o formas que
aseguren la ejecución del delito.
o Requisito subjetivo: que el sujeto tenga voluntad de asegurar la
ejecución del delito.
o Límite de aplicación: será aplicable a los delitos que afecten
directamente a la vida, a la integridad física personal, y a los que
afecten a bienes jurídicos personales. Únicamente será de
aplicación a delitos dolosos.
 El disfraz
o Fundamento: la conducta resulta más peligrosa desde una
perspectiva ex ante, y supone un mayor desvalor.
o Requisito objetivo: que utilice un medio que oculte el rostro o la
apariencia del sujeto.
o Requisito subjetivo: que utilice el disfraz con la voluntad de
asegurar la comisión del delito.
o No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta con que
en la perspectiva ex ante aparezca como no absolutamente
improbable.
o Se aplica solo en delitos dolosos.

o El disfraz implica siempre alevosía.

 El abuso de superioridad
o Fundamento: la conducta resulta más peligrosa desde una
perspectiva ex ante, y supone un mayor desvalor.
o Requisito objetivo: desproporción de fuerzas entre agresor y
víctima.
o Requisito subjetivo: voluntad de aprovechar la desproporción de
fuerzas para cometer el delito.
o Se aplica solo en delitos dolosos.

o El abuso de superioridad siempre supone alevosía.

 El aprovechamiento de ciertas circunstancias que debilitan la defensa

del ofendido o facilitan la impunidad del delincuente
o Fundamento de la agravante de aprovechamiento de la
circunstancia de lugar o de la circunstancia de tiempo: La
conducta resulta más peligrosa al llevarse a cabo en un lugar o en
 un momento que facilita la realización del delito, y supone un
mayor desvalor.
o Requisito objetivo: el "aprovechamiento" ha de suponer un
efectivo debilitamiento de la defensa o facilitación de la
impunidad.
o Requisito subjetivo: voluntad de aprovechar la circunstancia.

o Solo se aplica a delitos dolosos.

 El ensañamiento
o Art 22.5 CP: "Aumentar deliberadamente e inhumanamente el
sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito."
o Aparece recogida en tres lugares del CP, art 22.5, art 139.3, y art
148.2, como agravante genérica y como específica.
o Fundamento: El exceso de dolor de la víctima determina un
aumento del desvalor de la conducta. Está basada en una mayor
gravedad tanto de lo injusto como de la culpabilidad.
o Requisito objetivo: ha de producir un aumento innecesario del
sufrimiento de la víctima.
o Requisito subjetivo: conciencia y voluntad de aumentar el dolor
de la víctima de un modo inhumano.
o Solo se aplica a delitos dolosos

 El abuso de confianza
o Fundamento: el sujeto aprovecha las relaciones de lealtad
existentes entre víctima y sujeto activo para allanar el camino de
la ejecución del delito, y supone un mayor desvalor.
o Requisito objetivo: que exista la relación de confianza.

o Requisito subjetivo: consciencia y voluntad de aprovechar la

relación de confianza para cometer el delito.
o Solo se aplica en delitos dolosos.

 El aprovechamiento de carácter público

o Fundamento: el aprovechamiento del carácter público del sujeto
sirve para facilitar la comisión del delito, y supone un mayor
desvalor.
o Requisitos objetivos:

 el sujeto ha de participar en funciones públicas.

  la posición que ostenta ha de suponer una ventaja para
cometer el delito.
o Requisito subjetivo: consciencia y voluntad de aprovechar las
circunstancias para cometer el delito.
o No se aplica en los delitos especiales que requieren la cualidad
de funcionario público ya que la agravación se encuentra implícita
en la valoración de los mismos.
o Solo se aplica en delitos dolosos.

 La agravante de parentesco o análoga relación de afectividad.

o Puede actuar tanto de agravante como de atenuante.

o Fundamento de la agravante: se basa en un mayor desvalor de la

conducta derivada de la infracción de los deberes que surgen en
el ámbito de este tipo de relaciones.
o Fundamento de la atenuante: se basa en una menor culpabilidad
del autor.
o Requisitos objetivos: ha de existir o haber existido una relación de
matrimonio o análoga o ser ascendiente, descendiente o hermano
por naturaleza o adopción del defensor o del cónyuge o
conviviente.
o Requisito subjetivo: consciencia de la existencia de la relación de
parentesco o análoga.
o Se aplica como agravante en delitos contra la vida, la integridad
física o la libertad sexual.
o Se aplica como atenuante en delitos contra la propiedad.

20. La culpabilidad como elemento del delito

El delito como conducta culpable

La culpabilidad es el fundamento y límite de la pena. Solo cuando una conducta
antijurídica es, además, culpable, puede plantearse la posibilidad de acudir a la
pena como reacción del OJ.

La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica; una

conducta culpable es una conducta personalmente reprochable, una conducta
que le podemos echar en cara al autor.
Así, utiliza una visión individualizante que tiene en cuenta al sujeto concreto; es
el lugar donde realizar la igualdad real, lo que implica tratar de modo diferente
lo que es distinto.

Se censura la conducta de modo individual, atendidas también las

características del sujeto que la realiza y las circunstancias en las que la
realiza.

Siguiendo el análisis secuencial del delito, la culpabilidad amplía la perspectiva

valorativa teniendo en cuenta nuevos elementos fácticos -los que nos sirven
para determinar si el sujeto era o no imputable, los que afectan a la consciencia
de la antijuridicidad y las circunstancias que nos sirven para determinar la
exigibilidad o inexigibilidad de la conducta (configuración fáctica concreta,
motivos y razones de la conducta)-, que nos ayudarán a comprender
valorativamente el hecho.

La culpabilidad es un elemento esencial del delito. Segun art 10 CP: "son

delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
ley". La imprudencia necesita la capacidad del sujeto para observar dicho
cuidado, capacidad que pertenece a la culpabilidad. Además, la existencia de
determinadas eximentes obliga a concebir la culpabilidad como un elemento
esencial del concepto del delito.

Así, el art 20 CP regula las denominadas causas de inimputabilidad -alteración

psíquica, intoxicación,...-, el art 14.3 CP considera el error sobre la
antijuridicidad de la conducta y, finalmente, la presencia de otros institutos
difícilmente explicables si no se admite la culpabilidad como elemento del delito
-estado de necesidad, miedo insuperable y el encubrimiento entre parientes-.
También se ha aludido a la existencia de determinadas circunstancias
atenuantes y agravantes, cuya correcta interpretación debe llevarse a cabo
como graduaciones de la culpabilidad.

La evolución de la culpabilidad como categoría

del delito
La distinción entre los dos grandes núcleos desvalorativos del delito, la
antijuridicidad (objetiva) y la culpabilidad (subjetiva), junto con la aparición del
concepto analítico del delito, dieron lugar al surgimiento de una nueva
categoría sistemática denominada culpabilidad, en el momento en que se
consolida el "concepto clásico" del delito, la segunda mitad del siglo XIX.

El "concepto clásico" del delito se caracteriza por:

 la concepción causal del comportamiento -lo objetivo-

 la concepción psicológica de la culpabilidad -lo subjetivo-
 si lo ilícito, lo antijurídico, era la causación de la lesión de un bien
jurídico, la culpabilidad era la relación psicológica que existía entre el
 autor y el resultado o el hecho delictivo, esto es, el reflejo subjetivo del
acontecer externo.
 la relación autor/hecho podía adoptar dos formas de culpabilidad:
o dolo: el autor es consciente y tiene voluntad

o imprudencia: el autor pudo prever la producción del resultado y no

observo el cuidado debido.
 la imputabilidad se concibe como un presupuesto de la culpabilidad

De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas

de la culpabilidad

A finales del XIX y principios del XX se considera la culpabilidad como género

del que predicar las especies dolo e imprudencia. No había un concepto
unitario de culpabilidad.

La crítica a la relación entre el concepto de culpabilidad (género) y los

conceptos de dolo e imprudencia (especies), llevará a la formulación, por
FRANK, de la famosa frase "culpabilidad es reprochabilidad" en la que se
sintetiza el paso de la concepción psicológica a la normativa.

FRANK: "si el concepto de culpabilidad solo contiene el dolo y la imprudencia,

es imposible comprender como el estado de necesidad puede excluir la
culpabilidad, pues no niega el dolo".

Así, la culpabilidad está compuesta por 3 elementos:

1. la imputabilidad
2. el dolo o la imprudencia
3. la normal configuración de las circunstancias en que tuvo lugar la acción
delictiva -las circunstancias acompañantes-:
o "siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que
rodeaban la realización de la conducta para decidir si la misma es
o no reprochable"

El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad

El concepto neoclásico del delito es el ámbito en el que dominan las

concepciones normativas de la culpabilidad, pese a su falta de claridad.

Un aspecto ilustrativo de esta falta de claridad es la polémica sobre la no

exigibilidad de obediencia a la norma. Si existen casos en que no hay
culpabilidad pese a que sí se da la consciencia de la antijuridicidad, la
consciencia de la antijuridicidad no puede ser el núcleo determinante del
reproche, de forma que el principio de culpabilidad exige algo distinto, algo
más.
Se pasa así a una concepción para la que el aspecto decisivo del reproche es
la exigibilidad de obediencia a la norma, el que se le pueda exigir al sujeto
concreto que actúe conforme a Derecho en las circunstancias en que se
encontraba.

Solución a la polémica: "La no exigibilidad solo excluirá la culpabilidad en los

supuestos expresamente regulados en el caso de los delitos dolosos de acción;
en los imprudentes y en los de omisión no se ven obstáculos a su aplicación
más allá de los supuestos regulados".

La crisis de las concepciones normativas

A finales de los sesenta y principios de los setenta (s.XX) surge la crítica a la

concepción normativa de la culpabilidad por el rechazo al poder obrar de otro
modo, al libre albedrío, a la capacidad de decidir libremente, considerado el
fundamento de la culpabilidad como reprochabilidad.

Dado que no se puede demostrar que un sujeto, en un caso concreto, podía

actuar de otra forma, resulta "irracional" fundamentar la culpabilidad -y, por
tanto, la pena- en la reprochabilidad.

Esta crisis supone el final de una época del DP, dado que la culpabilidad deja
de ser la "coronación" del delito.

El principio de culpabilidad
"No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la
medida de la culpabilidad".

Es el límite del ius puniendi, conjunto irrenunciable de garantías, y principio que

estructura y rige toda la imputación, pese a no estar formulado de forma
expresa en el CP -art 5 CP: "no hay pena sin dolo o imprudencia"-.

La culpabilidad a la que hace referencia el principio es la culpabilidad del

concepto analítico del delito en su vertiente material, esto es, la culpabilidad
como categoría del delito, la conducta reprochable.

Sobre el estado actual de la culpabilidad

Característica de la situación actual es la amplitud y diversidad de
planteamientos que podemos encontrar en la culpabilidad como categoría del
delito.

El concepto material de culpabilidad

El concepto material de culpabilidad estudia la razón que nos legitima a
reprocharle a una persona su comportamiento.
El reproche se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de modo
distinto, acorde con el OJ. El autor, en la situación en la que estaba, hubiese
podido tomar una voluntad conforme a la norma.

Dos son las cuestiones a resolver:

1. El problema general de si las personas pueden adoptar resoluciones de

voluntad diferentes de las que adoptaron -el libre albedrío-.
2. Admitido lo anterior, si el sujeto concreto, en la situación concreta, pudo
obrar de modo distinto a como lo hizo y el problema de cómo
demostrarlo.

Siendo el DP un instrumento de control social, la vinculación con las

concepciones básicas de la sociedad resultan siempre fundamentales.

Aceptamos el libre albedrío y la libre voluntad como elemento básico de

nuestra autocomprensión como sujetos y de nuestra forma de interactuar en
sociedad.

Pero sigue restando el problema de su demostrabilidad empírica en el caso

concreto, a este respecto: deberemos tener en cuenta todos los elementos que
sean individualmente demostrables. Cuando un elemento sea empíricamente
constatable en el caso concreto, no podrá sustituirse por un criterio general o
normativo. En otros casos resultará inevitable tener en cuenta criterios
normativos, ahora bien, en estos casos conviene detallar lo más posible los
mismos, para evitar confusiones.

En definitiva, partiremos de la capacidad de actuar de otro modo, conforme a la

norma, como elemento básico, irrenunciable de la culpabilidad. Siempre que
pueda demostrarse que un sujeto concreto no pudo actuar de otro modo,
quedará exento de culpabilidad y pena. Ojo! el inverso no se verifica, es decir,
no siempre el sujeto que tuviese capacidad de actuar conforme a la norma será
culpable.

Así, la reprochabilidad es la esencia de la culpabilidad; la capacidad de obrar

conforme a la norma es un elemento fundamental, pero no la esencia, pues la
culpabilidad puede faltar dándose, sin embargo, la capacidad de obrar.

Ahora bien, ¿cuáles son los criterios que nos llevan a determinar materialmente
la reprochabilidad?. Parece evidente recurrir a la regulación, a la sociedad y a
sus pautas valorativas, contemplando el delito como un fenómeno social que
supera la mera relación entre sujeto y norma. Así, resulta una cuestión
fundamental en nuestras relaciones las razones por las que alguien hace o deja
de hacer algo. Las razones son fundamentales en la calificación valorativa de
las conductas.

Al decir que cada uno de nosotros somos un "individuo" hacemos referencia a

que valorativamente tenemos un valor propio, que nos distingue de los demás,
y que lleva a que, dentro de ciertos límites, tenga sentido la preferencia de los
intereses propios. Con esta idea se pueden explicar la mayoría de los
supuestos basados en la no exigibilidad de obediencia a la norma: son
supuestos en que la actuación es antijurídica pero en los que no podemos
efectuar un reproche porque la consideración del individuo actuante hace que
comprendamos su actuación y que no nos parezca reprochable.

En conclusión, habrá que atender a la capacidad de obrar conforme a la norma,

a las circunstancias concretas del hecho y a las razones del comportamiento,
para comprender valorativamente la conducta.

Estructura y elementos de la culpabilidad

Sobre la estructura del concepto de culpabilidad

La vinculación que en el CP se hace entre medidas de seguridad e

inimputabilidad creemos que es argumento suficiente para mantener a la
imputabilidad como primer elemento de la culpabilidad.

Los elementos de la culpabilidad

Recordamos aquí la relación secuencial por la que cada elemento del delito
presupone al anterior y es parte del siguiente.

Así, la conducta antijurídica es un elemento de la culpabilidad. Es

precisamente, el objeto del que vamos a predicar la reprochabilidad. En función
de los demás elementos de la culpabilidad determinaremos la reprochabilidad
de la concreta conducta antijurídica, por lo que la mayor o menor gravedad de
lo ilícito da lugar a una mayor o menor gravedad de la culpabilidad. Estos otros
elementos son:

 la imputabilidad o capacidad de culpabilidad:

o grado de madurez y características psicofísicas que hacen a
alguien capaz o incapaz
 conocimiento de lo ilícito de su conducta:
o deberemos analizar el grado de conocimiento y la vencibilidad del
error de prohibición -cuando no conociéndolo podía haberlo
conocido-.
 los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma:
o analizar las circunstancias que modifican la valoración normal de
la conducta, haciendo que no parezca reprochable al no ser
exigible una conducta conforme a la norma.
o analizar el proceso de motivación concreto -las razones- es
relevante por la existencia de atenuantes y agravantes

21. El delito como conducta reprochable: la

imputabilidad, su exclusión y graduación
La imputabilidad
Para poder actuar conforme al OJ es necesario que el sujeto pudiese
comprender el carácter ilícito de su conducta y, además, que pudiese actuar de
acuerdo con dicha comprensión.

Cuando un sujeto no ha alcanzado un grado de madurez o no cuenta con

ciertas cualidades psicofísicas, no se le concede la capacidad para comprender
el carácter ilícito de su conducta y en consecuencia actuar conforme a dicha
comprensión. En otras palabras: es inimputable.

Así, la imputabilidad se define como la capacidad de comprender lo ilícito de la

conducta y de actuar conforme a dicha comprensión y, por tanto, como
capacidad de culpabilidad. Pero no hay que considerarla presupuesto de la
culpabilidad sino como primer elemento de la reprochabilidad.

El OJ presupone la imputabilidad sin definirla, dado que solo la excluye en

determinadas circunstancias. Es el caso de las eximentes del art 20 CP por
anomalía psíquica, intoxicación plena y alteración de la consciencia de la
realidad por alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia.

Sin embargo, del artículo anterior podemos extraer a contrario su definición:

"no se quedará exento -será imputable- cuando uno pueda comprender la
ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión". Partiendo de la
regulación de la inimputabilidad llegamos a la definición de imputabilidad.

Causas de inimputabilidad
Fórmulas reguladoras de la inimputabilidad

1. Fórmulas biológicas o psiquiátricas:

o se refiere únicamente a la enfermedad, sin exigir nada más.

o se les critica que no basta con padecer un trastorno mental para

ser inimputable, sino que dicho trastorno debe guardar relación
con el delito y, además, impedir una resolución de voluntad
conforme al OJ.
2. Fórmulas psicológicas:
o se refiere únicamente a la privación de la capacidad de
comprensión o de actuación del sujeto, sin exigir ningún tipo de
causa determinada.
o se les critica la inseguridad jurídica que crearía la mera alusión de
pérdida de capacidad de comprender o actuar.
3. Fórmulas psiquiátrico-psicológicas, biopsicológicas o mixtas:
 o se refiere a anomalías que deben producir efectos en la
capacidad de comprensión o actuación del sujeto.
o Requieren tanto determinadas causas como determinados
efectos.
o dan mayor seguridad jurídica, siendo al mismo tiempo
respetuosas con el principio de culpabilidad. Son las más
frecuentes en Dº comparado.

La regulación de la inimputabilidad en los CP españoles

Solo el CP de 1928 y el actual, de 1995, optarían por una fórmula mixta o

psiquiátrico-psicológica.

La doctrina se muestra conforme con la utilización de una fórmula mixta en la

regulación de la inimputabilidad, pese a que determinados aspectos de la
regulación podrían mejorarse.

Anomalía o alteración psíquica

El art 20 CP al regular la eximente basada en una anomalía o alteración

psíquica, elimina la diferencia entre la enajenación y el trastorno transitorio que
señalaba el CP anterior -el de 1932-. Esto es un acierto por dos razones:

1. resulta difícil deslindar trastornos duraderos y transitorios cuando hay un

fondo patológico.
2. No hay diferencia de cara a la aplicación de medidas de seguridad.

Sin embargo, la diferencia sigue existiendo a efectos de la regulación de las

acciones libre en la causa -actiones liberae in causa- pues el propio art 20.1 CP
señala: "El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese
sido
provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto
o debido prever su comisión".

Presupuesto psiquiátrico: anomalía o alteración psíquica

Comprende todas las enfermedades y trastornos que incluye la Organización

Mundial de la Salud (CIE 10) o de la Asociación Psiquiátrica Americana (DSM
IV TR).

Presupuesto psicológico

Para la apreciación de la eximente completa debe darse una privación de la

capacidad de comprender lo ilícito del comportamiento o de la capacidad de
actuar conforme a dicha comprensión. Se exige, en definitiva, una anulación -o
afecte gravemente- de las facultades del sujeto para comprender lo ilícito o
actuar conforme a dicha comprensión.
La privación de la capacidad debe de darse en el momento del hecho, salvo en
los supuestos de las accione libres en la causa.

Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de

seguridad

La consecuencia más importante de la apreciación de la eximente completa de

anomalía o alteración psíquica es la posibilidad de aplicar al sujeto medidas de
seguridad.

Estados de intoxicación plena

Según el art 20.2 CP, estos estados producen la exención de la responsabilidad

criminal si impiden al sujeto comprender lo ilícito o actuar conforme a dicha
comprensión.

En este artículo se aprecia el carácter mixto de la fórmula, pues se refiere a

determinadas causas que producen determinados efectos.

Presupuesto psiquiátrico

 Concepto de intoxicación
o es el estado consecutivo a la administración de una sustancia
psicoactiva que altera la consciencia y la percepción.
 Concepto de plenitud
o concepto jurídico que se refiere a lo que médicamente se
denomina intoxicación aguda por consumo puntual de una
sustancia.
 Sustancias
o el precepto se refiere a cualquier sustancia -legal o ilegal- que
pueda producir los efectos que alega. Resulta irrelevante el
carácter voluntario o involuntario, pero esto puede repercutir a
través de la actio libera in causa.

Presupuesto psicológico

La intoxicación debe privar al sujeto de su capacidad para comprender lo ilícito

o actuar conforme a dicha comprensión.

Se refiere a una absoluta anulación de las facultades intelectuales y volitivas, lo

cual puede resultar problemático.

La eximente no podrá aplicarse si el estado de intoxicación hubiese sido

buscado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiese debido
prever la comisión de la infracción. Nuevamente nos encontramos con las
acciones libres en la causa.
Intoxicación plena y anomalías o alteraciones psíquicas

En la concurrencia de intoxicación plena y alteración psíquica se optará,

normalmente, por la alteración psíquica, que, además, permitiría adoptar, en su
caso (art 101), medidas más adecuadas.

Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de

seguridad

La consecuencia más importante de la apreciación de la eximente completa por

intoxicación es la posibilidad de aplicar al sujeto medidas de seguridad. Se
estudia en el tema 34.

Síndrome de abstinencia

De nuevo se aprecia en el precepto (art 20.2 CP) la fórmula mixta: se requiere

un síndrome de abstinencia por dependencia que impida comprender lo ilícito o
actuar conforme a dicha comprensión.

Presupuesto psiquiátrico: el síndrome de abstinencia

Síndrome de abstinencia: síntomas que produce la falta de una sustancia

psicoactiva tras un consumo persistente.

Sustancias: alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos, y otras que

produzcan efectos análogos.

Presupuesto psicológico

En este caso, se ve afectada la capacidad de actuar conforme a la

comprensión de lo ilícito, dado que el sujeto puede ser consciente de lo ilícito
de su comportamiento.

Posibilidades de su apreciación

Se considera difícil la aplicación de la eximente completa, por lo que su función

es la de posibilitar la eximente incompleta.

Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de

seguridad

La consecuencia más importante es la posibilidad de aplicar medidas de

seguridad. Se estudia en el tema 34.

Alteraciones en la percepción

El art 20.3 CP es también una fórmula mixta: "esta exento ... el que, por sufrir
alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad".
Presupuesto biológico

Es necesario que el sujeto sufra alteraciones en la percepción desde el

nacimiento o desde la infancia, de forma que prácticamente desde siempre su
representación de la realidad ha sido diferente. No hay limitaciones sobre la
naturaleza de las alteraciones que en cualquier caso incluyen la sordomudez y
la ceguera.

Presupuesto psicológico

El sujeto debe sufrir una alteración de la conciencia de la realidad que elimine

la capacidad de comprender lo ilícito o de actuar conforme a dicha
comprensión.

Aplicación

Esta eximente se considera superflua y apenas se ha aplicado en los

tribunales.

Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de

seguridad

La consecuencia más importante es la posibilidad de aplicar medidas de

seguridad. Se estudia en el tema 34.

Menor de edad y minoría de 14 años

Los menores de 18 años no son responsables conforme al CP sino conforme a

la LO 5/2000 del Menor.

Art 19 CP: "Los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con

arreglo a este Código. Cuando un menor cometa un delito podrá ser
responsable conforme a la Ley que regule la responsabilidad del menor".

Los artículos 1 y 3 de la Ley del Menor disponen que dicha ley se aplica a los
mayores de 14 años, de modo que ésta es la edad que marca la posible
imputabilidad en nuestro OJ. El menor de 14 se considera inimputable.

Si un menor de 14 comete un delito deben aplicarse las normas sobre

protección de menores del CC.

La actio libera in causa (acción libre en la causa)

Art 20.1 CP: "...no eximirá...cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el
propósito de cometer el delito...."

Art 20.2 CP: "...siempre que no haya sido buscado con propósito de
cometerla....."
El sujeto es inimputable en el momento del delito pero cuando era imputable
previó que realizaría la acción.

Esto supone una excepción al principio de coincidencia o simultaneidad pues

los elementos del delito deben darse en el mismo momento temporal, lo que
significa que deben coincidir en el mismo momento antijuridicidad y culpabilidad
-esta explicación se denomina "modelo de la excepción"-.

La acción libre en la causa -sea dolosa o imprudente- supone que no puede

aplicarse la eximente, ni completa ni incompleta.

Por supuesto, el delito que el sujeto tenía el propósito cometer o cuya comisión
había previsto o podido prever es el delito concretamente realizado por el
sujeto, no cualquier delito, de forma que, en cuanto no fuese el perseguido o
previsto o que podía prever, sí sería aplicable la eximente.

La imputabilidad disminuida o semiimputabilidad

Nos encontramos ante un sujeto que podía comprender lo ilícito y que podía
actuar conforme a dicha comprensión -un sujeto imputable-.

A finales del XIX se comenzaron a admitir estados intermedios entre la

enfermedad mental y la cordura, lo cual se reflejó en los CP.

La menor gravedad de la culpabilidad en nuestro CP se traduce en:

1. eximente incompleta: en los supuestos en que concurren elementos

esenciales de la eximente. Importante atenuación de la pena.
2. atenuante específica: la del art 21.2 CP.
3. atenuante analógica: por analogía a cualquiera de los dos factores
mencionados, conforme al art 21.7 CP.

Causas de inimputabilidad incompletas

Art 21.1 CP: "Son circunstancias atenuantes: Las causas expresadas en el

capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en los respectivos casos".

La aplicación de una eximente incompleta requiere la concurrencia de los

elementos esenciales, pudiendo faltar los no esenciales. Su régimen
penológico viene en el art 68 CP.

Eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica

Elementos esenciales:

 presencia de una anomalía -o alteración- psíquica que afecte a la

comprensión de lo ilícito o de actuar conforme a dicha comprensión
  en los trastornos mentales se exige también que no haya sido provocado
para cometer el delito o previsto o debido prever su comisión. La actio
libera in causa impide la eximente.

Se exige una disminución considerable de la capacidad de comprender y de

actuar. Si la afección no es significativa se recurre a una atenuante por
analogía o se considera irrelevante.

Eximente incompleta de intoxicación

Elementos esenciales:

 intoxicación por sustancias que afecte a la comprensión de lo ilícito o de

actuar conforme a dicha comprensión.

Se exige una disminución considerable de la capacidad de comprender y de

actuar. Si la afección no es significativa se recurre a una atenuante por
analogía o se considera irrelevante.

Eximente incompleta de síndrome de abstinencia

Elementos esenciales:

 síndrome de abstinencia que afecte a la comprensión de lo ilícito o de

actuar conforme a dicha comprensión.

Se exige una disminución considerable de la capacidad de comprender y de

actuar. Si la afección no es significativa se recurre a una atenuante por
analogía o se considera irrelevante. El TS nunca ha apreciado la eximente
completa.

Eximente incompleta de alteraciones en la percepción

Elementos esenciales:

 alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia

que hayan producido una alteración de la conciencia de la realidad.

Si la alteración es grave debemos acudir a la eximente completa. La incompleta

requiere una alteración de cierta entidad sin llegar a ser grave. En casos de
alteración menor podría acudirse a una atenuante por analogía.

Grave adicción a sustancias psicoactivas

Art 21.2 CP: "Son circunstancias atenuantes: La de actuar el culpable a causa

de su grave adicción a las sustancias psicoactivas".

Se exige que su adicción sea la causa del delito, y que tal adicción sea grave,
con síntomas de repercusión social e interpersonal.
Sustancias psicoactivas: se refiere a las del art 20.2 CP.

Se trata de una atenuante con contenido distinto a la eximente de intoxicación

o a la de síndrome de abstinencia.

Se podrá aplicar una atenuante por analogía cuando la adicción no sea grave.

Atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de la

culpabilidad relacionadas con la imputabilidad del sujeto

Art 21.7 CP: "Son circunstancias atenuantes: Cualquier otra circunstancia de

análoga significación que las anteriores".

Atenuantes por analogía a las causas de inimputabilidad incompletas

Se podrá aplicar atenuantes que supongan una menor gravedad de la

culpabilidad por analogía con las causas de inimputabilidad incompletas del
21.1 CP en los casos en que faltara algún elemento esencial pero persistiera el
fundamento de atenuación. Régimen penológico art 66 CP -el ordinario de los
delitos dolosos-.

Se considera un tercer nivel de graduación de la imputabilidad, tras las

eximentes completa e incompleta.

Se aplica en los casos de afección no grave a la capacidad de comprender y de

actuar del sujeto.

Atenuantes por analogía a la atenuante de grave adicción a sustancias

psicoactivas

Se aplica cuando el nivel de gravedad de la dependencia es moderado o leve.

22. El delito como conducta reprochable: la exclusión

de la reprochabilidad (I)

El elemento intelectual de la reprochabilidad: el

conocimiento o la cognoscibilidad de la
antijuridicidad
Si una persona realiza una conducta sin saber ni poder saber que la misma era
antijurídica, no podremos decir que actúa de forma culpable.
Estudiamos aquí los casos en que el sujeto imputable no conoce que su
conducta es antijurídica.

El elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la

posibilidad de conocer -congnoscibilidad- la antijuridicidad de la conducta.

Las cuestiones a precisar son:

 Qué tiene que conocer el autor?

 Cuando podemos afirmar que un sujeto que no conocía la antijuridicidad
de su conducta hubiese podido conocerla?

Contenido del conocimiento de la antijuridicidad

Objeto de conocimiento

El sujeto debe conocer la ilicitud de su comportamiento. Se exige que el autor

conozca, al menos, que su comportamiento puede dar lugar a la utilización de
la fuerza coactiva del Estado.

El autor por convicción -el que se siente obligado a infringir por creencias
religiosas, políticas, etc- no se encuentra en un error de prohibición.

Forma y grado de conocimiento

Será suficiente "una valoración paralela en la esfera del profano", o "una

valoración general correspondiente al mundo intelectual del autor".

El conocimiento ha de ser actual, pero no es necesario que, en el momento del

hecho, el sujeto esté pensando precisamente en que su conducta es
antijurídica.

Tampoco es necesario un conocimiento seguro, sin ninguna duda, de la

antijuridicidad de la conducta.

La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

Significa que no basta con cualquier representación de la antijuridicidad de una

conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilícito.

La conciencia de la antijuridicidad de una conducta no puede deducirse de la

conciencia de la antijuridicidad de otra conducta. -Ejemplo del disparo en el
pie-.

Cognoscibilidad de la antijuridicidad: el error de prohibición

vencible

Aquí el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido

conocerla -se encuentra, por tanto, en un error de prohibición vencible-.
La cuestión a precisar es:

 Cuándo se pudo conocer la antijuridicidad?

Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta

Son los supuestos en que el sujeto cree posible que su conducta sea
antijurídica, pero sin descartar que sea lícita.

Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta

La mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud del comportamiento no

es suficiente para determinar que un error de prohibición era vencible. Es
necesario analizar qué condiciones deben darse para que podamos afirmar
dicha vencibilidad.

Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición

La evitabilidad de un error de prohibición -la obtención de la conciencia de la

antijuridicidad- depende de que se den los tres presupuestos siguientes:

1. Tener un motivo para reflexionar. Bastarían las dudas sobre la ilicitud.

o Si el autor ni duda ni tiene razones para dudar del carácter de su
conducta, su error sería invencible.
2. Existiendo motivo, el autor no debe haber realizado ningún esfuerzo
para cerciorarse de la situación, o sus esfuerzos han sido tan
insuficientes que sigue mereciendo castigo.
o Sobre el ámbito de lo que sería fácticamente evitable se
introducen restricciones valorativas.
o Si el autor recabó información y seguía teniendo dudas
razonables sobre la licitud de su comportamiento, su error sería
inevitable.
3. Pese a existir motivo y haberse preocupado mínimamente por el
conocimiento del Derecho, el error solo será evitable si la realización de
esfuerzos suficientes, le hubiese llevado al conocimiento de lo ilícito.
o Si los esfuerzos suficientes hubiesen llevado a la misma situación
en que se encontró, su error sería invencible.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta y

sus clases
Este error se da siempre que el sujeto desconozca que su conducta es
antijurídica.
Se refiere tanto a la falsa representación de la antijuridicidad como a la
ignorancia sin más.

El error puede darse también en los delitos de omisión -error de mandato-.

Clases de error de prohibición

Error de prohibición directo e indirecto

Según las razones por las que el sujeto desconoce la ilicitud de su conducta:

 directo:
o el desconocimiento tiene que ver con la norma infringida. Dos
grupos:
1. desconoce la existencia de la prohibición o mandato
2. interpreta erróneamente el alcance de la norma
 indirecto:
o el desconocimiento se produce por la creencia de la concurrencia
de una causa de justificación. Tres grupos:
1. supone que existe una causa de justificación que en
realidad no existe.
2. interpreta erróneamente el alcance de una causa de
justificación
3. supone erróneamente la concurrencia de las circunstancias
base de una causa de justificación.

Error vencible o invencible

Según pudiese superarlo o no.

 vencible:
o hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta. Ej:
consultando el CP.
 invencible:
o no hubiese podido salir del error. Ej: vendedor de pieles de visón.

El tratamiento legislativo del error sobre la

antijuridicidad de la conducta
Teorías sobre el tratamiento del error de prohibición

Error iuris nocet -el error de derecho perjudica-

Su punto de partida es la distinción entre error de hecho y error de derecho.

El error de hecho es relevante, esto es, si es invencible excluye la

responsabilidad criminal, mientras que si es vencible excluye el dolo y podrá
dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia.

El error de derecho, por el contrario, es irrelevante; su concurrencia no afecta a

la responsabilidad penal, que existe como si no se diese dicho error.

De ahí el nombre de la teoría: el error de derecho perjudica a quien lo sufre

porque no se tiene en cuenta.

Pese a que esta teoría fue duramente criticada, el TS la mantuvo hasta los
años setenta, en que adoptó la teoría del dolo.

La llamada teoría del dolo

Su punto de partida es que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento

del dolo -dado que estamos en un concepto neoclásico del delito y que, por
tanto, el dolo es una forma de culpabilidad-.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya podrá ser relevante, pues

excluirá el dolo.

Si el error es invencible, no solo se excluirá el dolo, sino también la posibilidad

de castigo por imprudencia, de modo que en este caso no habrá ni culpabilidad
ni pena.

Si el error es vencible excluirá el dolo, pero podrá darse responsabilidad por

imprudencia, en su caso -cuando se den los requisitos-.

El principal problema de la teoría del dolo es que da lugar a lagunas de

punibilidad en los ordenamientos en los que rige el principio de excepcionalidad
del castigo de los delitos imprudentes -por el que solo se castigan cuando así
se dispone expresamente-.

La entrada en vigor del CP de 1995 desaconsejó, político-criminalmente, la

aplicación de la teoría del dolo.

La llamada teoría de la culpabilidad

Los planteamientos del finalismo incidirán decisivamente en que podía actuarse

dolosamente sin conciencia de la antijuridicidad, por ser suficiente su
cognoscibilidad.

Dos son los aspectos esenciales de esta teoría:

1. se sustituye la distinción error de hecho/error de derecho, por la de error

sobre un elemento del tipo/error sobre la antijuridicidad de la conducta
(error de tipo/error de prohibición).
 2. la conciencia -conocimiento o cognoscibilidad- de la antijuridicidad no es
un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad tanto en los
delitos dolosos como en los delitos imprudentes. El dolo, además,
entendido ya exclusivamente como dolo natural o dolo del hecho, es un
elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos.

Welzel: "La relevancia del error no tiene que ver con si es de hecho o de
derecho, sino con si recae sobre el tipo o sobre la antijuridicidad de la
conducta. No es relevante el carácter del objeto sobre el que recae el error,
sino el elemento del delito al que afecta, pues las consecuencias no son las
mismas y, por tanto, hay que tratarlos de modo diferente. Es importante tener
en cuenta que ambas clasificaciones no coinciden. Podría pensarse que el
error de tipo es siempre un error de hecho y el error sobre la antijuridicidad de
la conducta un error de derecho. Sin embargo, no sería cierto: junto a los
elementos descriptivos del tipo tenemos los elementos normativos; un error
sobre un elemento normativo del tipo será un error de derecho y, sin embargo,
un error de tipo. Igualmente, el desconocimiento de la antijuridicidad de la
conducta, como tal, será un error de derecho -en cuanto el sujeto desconoce el
carácter antijurídico de su conducta, esto es, desconoce la calificación que el
ordenamiento jurídico hace de la misma-, pero puede provenir, perfectamente,
de un error sobre elementos fácticos o descriptivos: así sucede en los casos de
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación".

Así, el error de tipo excluye la representación de la conducta que el sujeto está

realizando -le impide conocer-, excluye la conciencia y voluntad de realizar la
conducta tipificada por el legislador, el dolo, de modo que el sujeto podrá
realizar, como máximo, un delito imprudente.

De otro lado, el error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto

conocer la conducta que realiza sino que provoca el desconocimiento de la
calificación jurídica de la misma, de ahí que no excluya el dolo sino la
conciencia de la antijuridicidad. Consecuencias:

 error vencible -podría haberla conocido-: atenuación -obligatoria en el

CP español- de la pena.
 error invencible -ni conocía ni hubiese podido llegar a conocer-: excluye
la culpabilidad y la pena.

Esta teoría recibió críticas sobre el distinto tratamiento que recibían el error
vencible de tipo -responsabilidad por imprudencia- y el error vencible de
prohibición -atenuación de pena-, lo que dio lugar a la teoría de la culpabilidad
restringida -pasando a denominarse la anterior como teoría estricta de la
culpabilidad o teoría pura-, la cual resuelve de modo distinto los supuestos de
error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.

La teoría de la culpabilidad restringida realiza una restricción sobre los casos

que, según la teoría pura, serían casos de error de tipo. Se considera más justo
tratar penalmente los errores sobre las circunstancias que sirven de base a una
causa de justificación como un error de tipo.
El problema práctico que presenta la teoría de la culpabilidad como fórmula
para tratar el error sobre la antijuridicidad de la conducta es qué hacer con el
error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.

El ordenamiento penal español

Art 14.3 CP: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible,
se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Aquí se regula el problema del error sobre la antijuridicidad de la conducta en

nuestro CP:

 La conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del

dolo. El error de prohibición vencible no excluye la responsabilidad
dolosa, frente al error de tipo vencible, que sí lo hace -imprudencia-.
 El 14.3 CP se puede aplicar a ambas clases de delitos, no tiene que ver
con la índole dolosa o imprudente de la infracción, sino con la conciencia
de la antijuridicidad o la posibilidad de la misma en ambas clases de
delitos. El error de prohibición dará lugar a la atenuación con
independencia de la clase de delito.

Así, el CP español vigente -el de 1995- sigue la teoría pura de la culpabilidad.

Los delitos imprudentes y el error sobre la

antijuridicidad de la conducta
El conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad en los
delitos imprudentes

Exactamente igual que en los delitos dolosos, para que un delito imprudente
sea culpable será necesario que el autor tuviese o hubiese podido tener, en el
momento del hecho, conciencia de la antijuridicidad de su conducta.

Será necesario -que no suficiente- que el sujeto conociese o hubiese podido

conocer el cuidado objetivamente debido.

Lo relevante es que sepa que su concreta conducta está infringiendo la

prohibición de actuar descuidadamente y que además no le ampara en ello una
causa de justificación.

Un error sobre la infracción del cuidado objetivamente debido dará lugar, por
tanto, a un error de prohibición.

La diferencia entre imprudencia consciente e inconsciente está en la realización

de los elementos del tipo.
Habrá imprudencia consciente cuando el sujeto haya previsto la posibilidad de
realización de los elementos del tipo pero confíe en que no se produzcan. Ej: el
conductor de ambulancia.

La imprudencia inconsciente se dará siempre que el sujeto no haya previsto,

aunque hubiese podido prever, la realización del tipo -que infringe el cuidado
objetivamente debido-. Ej: la enfermera que confunde las conexiones.

Imprudencia y error de prohibición

También en los delitos imprudentes podrán darse errores de prohibición

directos e indirectos.

Error de prohibición directo

Supuestos:

1. El error sobre el cuidado debido, que supondrá un error sobre el alcance

de la norma.
2. El error sobre la propia existencia de la norma. Ej: extranjero que llega a
España y desconoce la normativa.

Error de prohibición indirecto

Supuestos:

1. El error sobre la propia existencia de una causa de justificación.

2. El error sobre los límites de una causa de justificación existente.
3. El error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de
justificación: el sujeto desconoce que no concurren los presupuestos de
la causa de justificación, que él cree que se dan.

23. El delito como conducta reprochable: la

exclusión de la reprochabilidad (II)
El "elemento volitivo" de la reprochabilidad: la
exigibilidad de obediencia al Derecho
Un análisis de las circunstancias que rodean un hecho puede dar como
consecuencia que la conducta no sea reprochable por haber causas de
exculpación, los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma.

Aparición del pensamiento de la no exigibilidad

Frank abrió la puerta a la introducción de consideraciones de inexigibilidad en

la culpabilidad. Las circunstancias pertenecen a la culpabilidad y si pueden
disminuir la culpabilidad también pueden excluirla.
Goldschmidt también influyó en el pensamiento de la no exigibilidad. "Lo que
hace reprochable una conducta es la infracción de una norma de deber". La
norma de deber regula el comportamiento interno, y se encuentra junto a la
norma de derecho que regula el externo. Igual que la norma de derecho conoce
excepciones a su cumplimiento -las causas de justificación-, también lo hace la
norma de deber, y en estas excepciones es donde aparece el estado de
necesidad exculpante.

Freudenthal opinaba que en todos los casos en que no se pueda hacer un

reproche al autor deberemos considerar que no existe culpabilidad. Ya en los
delitos dolosos de acción debe producirse la impunidad cuando no se esperase
una actuación distinta a la realizada, "no podía hacer otra cosa".

La polémica sobre la no exigibilidad en la Alemania de los años

treinta: el estado de necesidad exculpante, ¿ejemplo o
excepción?

La regulación del estado de necesidad exculpante no era la prueba de un

concepto material de culpabilidad que giraba sobre la exigibilidad, sino una
excepción a un concepto de culpabilidad cuyo núcleo era la capacidad del
sujeto de actuar de conformidad con la norma por tener conciencia de la
antijuridicidad.

Finalmente se impondrá la postura de Frank: en los delitos dolosos de acción

sólo puede aplicarse la exculpación en los casos en que así lo ha decidido el
legislador, mientras que en los imprudentes y en los omisivos puede aplicarse
en supuestos no previstos expresamente.

La desvinculación de la no exigibilidad del concepto material y

del principio de culpabilidad en los años cincuenta

Los años cincuenta serán decisivos para la no exigibilidad pues, aparecen dos
planteamientos independientes -Kaufmann y Henkel- que suponen la
desaparición del debate sobre el concepto material de culpabilidad.

Armin Kaufman y el concepto material de culpabilidad

Para Kaufman la no exigibilidad no tiene nada que ver con el principio de

culpabilidad, no es una consecuencia del mismo. El principio de culpabilidad
sólo exige que el sujeto pueda motivarse, en el caso concreto, por la norma
jurídica. Para ello es necesario que el sujeto pudiese conocer el carácter
antijurídico de su conducta y que pudiese actuar conforme a la norma.

En los casos de estado de necesidad se puede actuar de otro modo, como

demuestra el castigo de las personas con deberes especiales por su oficio o
cargo o de quienes han provocado la situación. Si se puede actuar de otro
modo, existe culpabilidad, el hecho es reprochable.
Henkel y el problema metodológico: la exigibilidad como principio
regulativo

Henkel estudia la exigibilidad en el OJ y llega a la conclusión de que no

estamos ante un principio normativo, apto, por tanto, para la resolución de
casos concretos por su propio contenido, sino ante un principio regulativo, sin
contenido decisorio concreto, pues se limita a remitirnos a las circunstancias
del caso concreto.

Un principio regulativo no decide, sino que da una directriz para atender a las
circunstancias del caso concreto, de la mano de las que se resolverá. Así, se
utiliza siempre que existen límites dudosos de derechos y deberes y, por tanto,
en todas las categorías del delito.

Situación actual

Se descarta, en los delitos dolosos de acción, la existencia de una causa

general supralegal de exculpación, esto es, la aplicación de la inexigibilidad
fuera de los supuestos que regula un determinado Código.

Por otro lado, suele tener más aplicación en los delitos imprudentes y en los de
omisión, pero tampoco existe una clara posición dominante.

Toma de postura

La inexigibilidad es el lugar en el que tenemos en cuenta las razones del sujeto

que actúa antijurídicamente. De ahí que lo relevante sea el desvalor del hecho,
que no implica necesariamente un menor contenido de injusto -que podrá darse
o no-.

La atención al individuo como criterio normativo rector en la culpabilidad, que

se manifestará especialmente en las cuestiones de exigibilidad, puede
clarificar, materialmente, las razones de impunidad.

El legislador es el que desarrolla esta idea rectora o directriz, de manera que

sólo por vía de analogía podremos aceptar exclusiones de la culpabilidad no
previstas expresamente.

Inexigibilidad y estado de necesidad. El Código

Penal español
Qué ocurre cuando no son intereses personalísimos?

El mayor problema de la regulación española para considerar el art 20.5 CP

como una causa de exculpación cuando los intereses son iguales es que no
contiene limitaciones de bienes jurídicos.
El pluralismo y la extremada variedad de concepciones lleva a que la situación
relevante no se tipifique por medio de bienes jurídicos, sino por medio de un
elemento estructural distinto: la igualdad de intereses en juego.

Cuando existe un conflicto irresoluble de otra forma, cada uno puede actuar a
favor de los intereses que le sean más cercanos, con independencia de cuáles
sean.

No es cuestión del OJ ver qué elementos en concreto privilegia cada

ciudadano, bastando con que sea un conflicto irresoluble de otro modo y con
males iguales.

Qué ocurre cuando, como tal, el sujeto no tiene vinculación con los
bienes jurídicos en juego?

El sujeto obra lícitamente si deja que las cosas sigan su curso, pero no le
podemos reprochar nada si decide intervenir, pues se trata de un sujeto finito,
con sentimientos y capacidades limitadas, no es una máquina. Esto no quiere
decir que, sin más, exista exculpación, pero, desde luego, no puede denegarse
a priori.

Qué ocurre con el auxilio necesario?

Habrá que analizar caso por caso y eso posibilitará la decisión. Las razones de
su intervención serán las que valorativamente decidan la relevancia de su
conducta.

Cómo explicar los supuestos de error sobre los elementos de una causa
de exculpación?

No existe regulación de estos supuestos.

Cuando el error es invencible, la conducta nos merece la misma valoración que

cuando se dan los presupuestos, razón por la que deberemos eximir de pena.

Cuando el error es vencible, la reprochabilidad varía, pues se produce la lesión

de un bien jurídico que se podía haber evitado. Cuanto más fácilmente vencible
sea el error, mayor reprochabilidad de la conducta, y viceversa. Ahora bien, a
efectos de pena lo decisivo será la concreta clase de infracción cometida y no
el error.

Marco penal: pena inferior en un grado de forma obligatoria e inferior en dos

grados de forma facultativa.

El miedo insuperable
Art 20.6 CP: "Están exentos de responsabilidad criminal: el que obre impulsado
por miedo insuperable".
El problema de su naturaleza jurídica

Causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidad de obediencia a

la norma.

Causa de inimputabilidad

Lo relevante en estos supuestos sería que la perturbación repercutiría en la

capacidad del sujeto de comprender lo ilícito de su conducta o en la capacidad
de actuar conforme a dicha comprensión.

Causa de justificación

Dado que el mal se causa existiendo otras vías posibles -y menos lesivas, sino
estaríamos ante un estado de necesidad- de solución de conflicto, no se ven
razones para considerar la conducta lícita.

Causa de inculpabilidad o exculpación

Se queda exento de responsabilidad criminal porque dadas las circunstancias

resulta razonable la actuación que el sujeto realiza.

Por mucho que sea ilícita, en las circunstancias en las que se dio no podemos
reprocharle que la llevase a cabo.

Elementos de la eximente de miedo insuperable

La eximente exige que el autor obre impulsado por miedo insuperable.

Elementos: 1) que obre, 2) por miedo, 3) insuperable.

Miedo

Ni cualquier miedo es suficiente para apreciar la eximente ni es simplemente el

miedo, sin más, lo que produce la exención.

Se trata del miedo que se producirá como reacción a una amenaza externa que
no puede vincularse a trastornos psíquicos del sujeto.

Características del mal amenazante:

 Mal jurídicamente desaprobado

o Si el mal no amenaza un interés protegido por el derecho, o si se
trata de una lesión legitimada por el propio derecho, no podrá
acudirse a la eximente.

 Mal real

o El mal puede proceder de una persona o de causas naturales.

 Actuación inminente
 o Lo importante es que la actuación a la que impulsa el miedo no se
pueda posponer.

Insuperable

Este requisito establece el marco en el que se podrá producir la exención.

Cómo determinar la insuperabilidad del miedo?

 El TS ha exigido en ocasiones una parálisis en el sujeto, de modo que si

se producía una reacción por parte del sujeto, es que el miedo no era
insuperable. Esta tendencia ha sido rechazada porque solo se puede
aplicar en los delitos de omisión.
 Criterio subjetivo: se centra en las características individuales del sujeto,
edad, sexo, personalidad, ...

 Criterio objetivo: se centra en que el miedo sea insuperable para el

común de las personas.

 Criterio mixto: es el criterio mayoritario. Se centra en la cuestión de si

resulta reprochable la acción realizada. Exige cierta proporción entre el
mal amenazante y la acción realizada -Ojo! se refiere a la acción y no a
las consecuencias de la acción-.

Obrar impulsado por el miedo insuperable

La jurisprudencia exige que el miedo sea la única causa del hecho. En cambio,
la opinión de los autores del libro es que basta con que "se actúe impulsado
por el miedo insuperable", entendiendo que, de entre las causas que rodean al
hecho, solo en el impulso es exigible el miedo insuperable, pero no tiene por
qué ser motivo exclusivo del hecho.

Miedo insuperable y legítima defensa

El miedo insuperable suele alegarse junto con la legítima defensa. Así, al estar
el exceso en la legítima defensa amparado por el miedo insuperable, podría
conseguirse que el sujeto quede exento de pena, en lugar de que se le aplique
únicamente la eximente incompleta de legítima defensa.

El encubrimiento de parientes
Esta eximente no está regulada en la Parte General del CP sino en la Parte
especial art 454 porque da lugar a un delito contra la Administración de Justicia
o a un delito contra el patrimonio.

Art 454 CP: "Están exentos los encubridores de su conyuge o de persona a

quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de
sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o
afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que
hallen comprendidos en el supuesto del número 1 del art 451".

El art 451.1 CP castiga a quien con conocimiento de la comisión de un delito y

sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, auxilia a los autores
o a los cómplices para que se beneficien del provecho del delito. Se trata del
"auxilio complementario".

Naturaleza jurídica

La discusión se centra en considerarlo excusa absolutoria o causa de

exculpación.

Como excusa absolutoria, el legislador renunciaría a castigar estas conductas

para no interferir en las relaciones familiares, tratándose de una decisión
político-criminal de las que se localizan en la punibilidad.

Como causa de exculpación, es la calificación dominante en la reciente

doctrina, además, es la única calificación que puede explicar la exclusión de la
exención de los supuestos del 451.1 CP.

Ámbito de aplicación

Modalidades de encubrimiento

Se puede aplicar en los casos de favorecimiento real y de favorecimiento

personal.

Favorecimiento real: se refiere a las personas que, con conocimiento de la

comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o
cómplice, intervienen con posterioridad a su ejecución "ocultando, alterando o
inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir
su descubrimiento".

Favorecimiento personal: se refiere a quien, concurriendo las circunstancias ya

descritas -conocimiento del delito y falta de intervención en el mismo-,
interviene con posterioridad a la ejecución "ayudando a los presuntos
responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad, o a
sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las
circunstancias siguientes", circunstancias que se refieren a la clase de delito o
que la persona que favorece al delincuente haya obrado con abuso de
funciones públicas.

Elementos

Deben darse los vínculos que señala el CP.

La inexigibilidad de otra conducta sólo puede predicarse respecto del pariente y

no respecto del que no le une tal vínculo.
Así, quedan fuera de la eximente: amigos, tíos, sobrinos, novios no constituidos
como pareja de hecho, etc...

El móvil de ayudar al pariente debe ser el motivo principal de actuación pese a

que, no deba ser exclusivo.

Debe rechazarse la exención cuando se ayuda a un grupo.

No se precisa la existencia de afecto.

24. El delito como conducta reprochable: la

graduación de la culpabilidad
La culpabilidad como magnitud graduable
La culpabilidad como categoría del delito no se agota en constatar la existencia
de reprochabilidad de una conducta sino que la misma puede ser mayor o
menor en duncón de distintos factores.

La distinción entre una culpabilidad de fundamentación de la pena y una

culpabilidad de determinación de la pena es innecesaria.

Vamos a ver aquí las cuestiones que podemos poner en relación con la
exigibilidad.

Circunstancias que disminuyen la

reprochabilidad
Causas de exculpación como eximentes incompletas

Es necesario que concurran los elementos esenciales, y que falte algún

requisito no esencial.

Eximente incompleta de estado de necesidad

Los requisitos esenciales son la concurrencia del estado de necesidad y que el

sueto actúe para evitar el mal amenazante -propio o ajeno-.

Eximente incompleta de miedo insuperable

Los requisitos esenciales son la concurrencia de la amenaza de un mal y la

actuación impulsada por el miedo a dicha amenaza.

Eximente incompleta de encubrimiento de parientes

Los requisitos esenciales son el encubrimiento de un pariente y que se actúe

por el motivo de ayudar al pariente. Podría faltar la presencia de una de las
concretas relaciones de parentesco a las que alude el art 454 CP.
La eximente incompleta tiene que situarse en el art 21.7 CP, esto es, en las
atenuantes por analogía, con la diferencia penológica que ello conlleva.

Atenuantes específicas

Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante

Art 21.3 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido

arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Fundamento:

Las facultades del sujeto se verían alteradas pero sin llegar a tener la
intensidad necesaria para alojarse en las anomalías o alteraciones psíquicas,
ya como eximente completa, ya como incompleta.

Lo relevante se encuentra en la valoración de la conducta producida como

consecuencia de determinados estímulos. El carácter comprensible de la
reacción sería precisamente lo que permitiría considerar menos reprochable la
conducta. Se requiere, así, que haya una conexión entre los estímulos y la
reacción, y, por otro lado, que las causas o estímulos que provocan la situación
psicológica no sean contrarios a la ley o a la ética social vigente.

Elementos:

 Situación psicológica:
o Arrebato: afección emoconal que perturba las facultades volitivas
y de control.

o Obcecación: afección emocional que perturba las facultades

cognitivas y el planeamiento.

o Estado pasional de entidad semejante: cualquier afección

emocional equivalente a las anteriores.

 Causas poderosas para dar lugar al estado emocional:

o La comprensión de la reacción es lo que nos permite no

desaprobar tan intensamente la conducta como lo haríamos en el
caso de que no existiese una causa poderosa.

Parentesco o análoga relación de afectividad

Art 23 CP: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad,

según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el
agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable
por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o
hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".
Atenuantes por analogía que suponen menor gravedad de la culpabilidad

Art 21.7 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

Se puede aplicar:

 en las causas de exculpación que falte algún elemento esencial

o estado de necesidad

o miedo insuperable

 en la eximente incompleta de encubrimiento de parientes o cuando falte

algún elemento esencial.

 y en general, cuando concurra la misma ratio del art 21 CP.

La atenuación en estos casos será menor que cuando se aplica el art 21.1 CP
pues estas atenuantes siguen el régimen general del 66 y no el del 68.

Circunstancias que incrementan la

reprochabilidad
El desvalor del hecho es mayor por la concurrencia de alguna causa que lo
hace más censurable.

Precio, recompensa o promesa

Art 22.3 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa".

Fundamento

El lucro que impulsa al delincuente a cometer el delito.

Elementos

 El lucro
 Elementos motivadores:

o Precio: cantidad de dinero o valor pecuniario.

o Recompensa: beneficio económicamente valorable.

o Promesa: manifestación de futura retribución económica.

Ámbito de aplicación
La agravante se aprecia solo en el autor del delito, al ser el único que "ejecuta
el hecho mediante precio...". Se considera una circunstancia incomunicable de
carácter personal.

Motivos discriminatorios

Art 22.4 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de

discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la
etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad
sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad".

Fundamento

La desconsideración de la igualdad.

Elementos

El móvil discriminatorio debe ser el motivo determinante de la actuación.

Ámbito de aplicación

Se aplica en cualquier clase de delito.

Incompatibilidades

Por aplicación del art 67 CP, no podrá darse en los delitos en que sea inherente
-asociación ilícita, genocidio, ...-.

Ensañamiento

Art 22.5 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a

ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

La reincidencia

Art 22.8 CP: "Son circunstancias agravantes: ...

Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido ejecutoriamente

condenado por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales

cancelados o que debieran serlo".
Concepto

Resulta necesario que la persona hubiese sido ya condenada en sentencia

firme por un delito anterior cuando realiza la nueva conducta delictiva.

Clases

 Por la naturaleza de los delitos que se cometen hablamos de:

o Reincidencia genérica: se comete un delito de distinta naturaleza
al anterior.

o Reincidencia específica: se comete un delito semejante o análogo

al anterior.

 Según si el sujeto ha cumplido la pena a la que fue condenado:

o Reincidencia propia: ha cumplido la condena antes de cometer el

nuevo delito.

o Reincidencia impropia: no ha cumplido la condena anterior

cuando comete el nuevo delito.

La situación en el vigente CP

La situación se caracteriza por ser un sistema de reincidencia específica e

impropia.

 Reincidencia específica: combinación de un criterio formal y uno

material.
o Criterio formal: el CP exige que el nuevo delito esté comprendido
en el mismo título. Quedan excluidas las faltas y cualquier otra ley
penal especial. Ej. Presidenta mesa electoral.

o Criterio material: el CP exige que el nuevo delito sea de la misma

naturaleza. Bastará con que lesionen o pongan en peligro el
mismo bien jurídico. No podrá apreciarse reincidencia entre la
comisión dolosa e imprudente de un delito, lo que sí podrá darse
en caso de dos delitos dolosos o dos delitos imprudentes. Si los
medios de comisión son muy distintos, tampoco podremos
apreciar reincidencia. Finalmente, es irrelevante la clase y
gravedad de la pena con la que estén castigados, dado que el CP
no hace referencia a este aspecto.

 Reincidencia impropia: dado que el CP exige haber sido ejecutoriamente

condenado -que no quepa recurso-, pero nada más -no influye el
cumplimiento de la condena-.

La reincidencia cualificada o multirreincidencia

Art 66.1.5 CP: "Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con
la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado
ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de
este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena
superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo
en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales

cancelados o que debieran serlo".

Fundamento de la reincidencia

1. Necesidad de pena:
o perspectiva preventivo-especial: la comisión del nuevo delito pone
de manifiesto la insuficiencia de la pena anterior.

o perspectiva preventivo-general: la comisión de delitos pone de

manifiesto la insuficiencia de la pena con la que son castigados.

2. Mayor peligrosidad del delincuente:

o porque es más probable que vuelva a delinquir.

3. Mayor gravedad de lo ilícito:

o el reincidente infringe en cualquier caso la norma que prohíbe

delinquir tras haber sido previamente condenado, lo que refleja un
mayor desprecio por los bienes jurídicos.

4. Mayor gravedad de la culpabilidad:

o existe una mayor exigibilidad de obediencia a la norma, en cuanto

la condena previa supone ya la expresión de un juicio de desvalor
sobre la conducta, que el sujeto pasa por alto al cometer el nuevo
delito.

El problema de su constitucionalidad

No se vulnera el principio de igualdad, en cuanto no se valora la conducta que

dio lugar a la primera condena, sino que se castiga por una nueva conducta
teniendo en cuenta que el sujeto ya había sido condenado.

No vulnera el principio ne bis in idem, pues el único objeto de punición es el

nuevo delito cometido, siendo el anterior un mero factor que nos ayuda a
determinar la reprochabilidad del segundo.

No vulnera el principio de proporcionalidad siempre que se mantenga dentro de

la culpabilidad por el hecho.
Reflexión final: su aconsejable conversión en agravante facultativa

La comisión de un nuevo delito de similar naturaleza puede dar lugar a una

mayor culpabilidad, pero tampoco es una consecuencia necesaria. De esta
forma, debería convertirse en una agravante de apreciación facultativa.

Por otro lado, si bien sus efectos penológicos pueden ser aceptables en el caso
normal, devienen insoportables en el caso de la multirreincidencia.

No deben admitirse agravantes que supongan la ruptura del límite superior del
marco penal y, en este sentido, que permitan la imposición de la pena superior
en grado, en cuanto se está rompiendo con el principio de culpabilidad por el
hecho y, por consiguiente, con el de culpabilidad

25. La punibilidad como elemento del delito

La categoría de la punibilidad: el delito como

conducta punible
La punibilidad es el último elemento esencial del concepto analítico del delito.

Una vez hemos determinado que la conducta ilícita es reprochable, todavía

queda la cuestión sobre la exigencia de responsabilidad, la punibilidad.

En este punto, el principio de subsidiariedad exige tener en cuenta, al menos,

consideraciones sobre la necesidad de pena y su medida.

Las consideraciones sobre la responsabilidad no se contestan con un "sí o no",

sino que nos ofrecen respuestas sobre la propia magnitud de la categoría.

Fundamento

La moderna comprensión del ius puniendi: la utilidad y necesidad de la

exigencia de responsabilidad, idea básica de toda utilización de recursos
públicos, ayuda a agrupar toda una serie de instituciones que sirven para
establecer el carácter imprescindible de la reacción penal.

Criterios decisorios

Para determinar la conveniencia de la exigencia de responsabilidad hay tres

tipos de consideraciones:

Eficacia

Correspondencia entre la intervención penal y los objetivos que la misma

pretende -tutela de ciertos bienes, existencia de límites de la responsabilidad y
de la sanción-.
Efectividad

Aquí se analiza si la exigencia de responsabilidad fomenta el cumplimiento de

la ley o su aplicación coactiva.

Eficiencia

Supone ponderar los objetivos que se alcanzan con la intervención penal con
los que se dejan al margen, de forma que primen los primeros.

Elementos de la punibilidad
Se propone estructurar la punibilidad a semejanza de las categorías de lo
injusto y de la culpabilidad.

Se distinguen dos grupos de elementos que se dividen en otras subcategorías.

Elementos de fundamentación, excluyentes y graduadores

Atiende a la función de los elementos. Tendríamos lo que fundamentan la

punibilidad, los que la excluyen y los que sirven para graduarla.

Podremos deducir el contenido de los elementos fundamentadores a partir de

los elementos excluyentes, esto es, realizaríamos una conclusión inversa. Por
último, habría que establecer su medida, al no ser fija.

Elementos genéricos y específicos

Atiende a la posibilidad de aplicar los elementos a todos los delitos o solo a un

delito o grupo de delitos.

Delimitación de los elementos de la punibilidad

Es necesario distinguir los elementos de la punibilidad de otras instituciones

con las que se encuentra vinculada.

Elementos de procedibilidad

Se refieren a la necesidad de verificar la existencia de responsabilidad.

Responden a reflexiones de carácter procesal y no material. Se refieren a
supuestos en que se renuncia a investigar la propia existencia de
responsabilidad. Ej. La necesidad de denuncia o querella en los delitos no
perseguibles de oficio.

Elementos de penalidad

Se refieren a la necesidad de imponer la pena o de ejecutarla. Ej. El indulto o la

prescripción.
Condiciones objetivas de punibilidad y excusas
absolutorias
Características comunes

Se trata de condiciones relevantes pero que no afectan al contenido de

desvalor material del hecho. Consecuencias:

1. No es necesario que estén abarcadas por el dolo del sujeto, pero

tampoco por otra referencia subjetiva.
2. El error sobre su concurrencia es irrelevante. Si un sujeto yerra sobre los
presupuestos objetivos, la existencia o alcance de una condición de
punibilidad o de una excusa absolutoria, su conducta no se ve alterada,
sin que exista repercusión penológica.
3. Por mucho que pueda producirse una exención de pena, el hecho es
antijurídico, de manera que contra el mismo puede actuarse en legítima
defensa.
4. Hay que tener en cuenta que puede haber condiciones personales
(excusas absolutorias) y condiciones no personales (de carácter
objetivo). Las personales sólo se aprecian en los codelincuentes en
quienes concurran, mientras que las objetivas son presupuesto de la
existencia del delito para todos los intervinientes.

Condiciones objetivas de punibilidad

Son circunstancias que tienen que estar presentes para que el delito pueda
considerarse existente -formulación positiva-. Ej. Delitos privados que necesitan
querella, y delitos semiprivados que necesitan denuncia.

Excusas absolutorias

Son circunstancias cuya concurrencia excluye la consideración de conducta

delictiva, esto es, deben estar ausentes para que el delito pueda existir. Ej.
Parentesco en los delitos patrimoniales sin violencia.

Circunstancias atenuantes
Confesión de la infracción

Art 21.4 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento

judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Fundamento
Facilita la tarea de la Justicia, por lo que razones de efectividad legitiman su
existencia.

Requisitos

 Confesión de la infracción a las autoridades

o Ha de ser veraz, ajustada a la realidad y plena, de forma que
confiese su participación aunque no mencione a otras personas.
o Debe ir acompañada de la puesta a disposición judicial, aunque
no es necesario que el sujeto se presente ante la autoridad.
 Antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él.
o Se exige una resolución judicial de iniciación del procedimiento y
que el sujeto no sepa que el procedimiento se dirige contra él.

Reparación del daño

Art 21.5 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o

disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del juicio oral".

Fundamento

Eficacia parcial en la protección del bien jurídico.

Requisitos

 Reparación efectiva del daño ocasionado o disminución de sus efectos.

o Puede ser de carácter material -objeto, dinero, ...- o de carácter
simbólico -petición de perdón, ...-.
 En cualquier momento del procedimiento y antes de la celebración del
juicio oral.
o Se refiere a cualquier clase de diligencias policiales.

Dilaciones indebidas

Art 21.6 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento,

siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción
con la complejidad de la causa".

Fundamento
Razones de eficiencia, y además, que el legislador tiene en cuenta los
intereses violados -24CE: derecho a un proceso sin dilaciones indebidas- del
autor del delito, lo que resulta en una exigencia incompleta de responsabilidad.

Elementos

 Dilación
o Se refiere a la lenta tramitación de la causa y a la completa
inactividad procesal.
 Indebida
o No todo período de inactividad procesal es suficiente, dado que
hay dilaciones "debidas".
o Se refiere a que la paralización sea atribuible al sistema judicial.

 En la tramitación del procedimiento

o Desde que es imputado, en sentido material y no formal -es decir,
desde que está en manos de las autoridades-, hasta la sentencia
firme.
 Dilación extraordinaria
o Cuando supera ampliamente los plazos de duración de los litigios
del mismo tipo.
 No atribuible al propio inculpado
o Si la dilación sólo es parcialmente atribuible al procesado, habrá
que ponderar los factores concurrentes.
 Falta de proporción con la complejidad de la causa
o Se refiere a la falta de justificación

Atenuantes por analogía

Art 21.7 CP: "Son circunstancias atenuantes: ...

Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

Las inviolabilidades
Delimitación conceptual: inviolabilidad, inmunidad y fuero
especial

Los tres casos son excepciones al principio de igualdad -art 14 CE-, y no tienen
carácter personal, sino que están legitimados por los intereses vinculados a los
cargos o instituciones a los que se conceden.
Inviolabilidad

Exención de responsabilidad para ciertas personas, ya sea con carácter

general, o por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones.

Responde a consideraciones de eficiencia.

Fundamento: los intereses vinculados al cargo priman sobre los intereses de la

persona que ostenta el cargo.

Inmunidad

Privilegio de tipo procesal que implica la imposibilidad de detención, de

inculpación o de procesamiento, salvo en circunstancias determinadas.

Fuero especial

Privilegio procesal que da derecho a ser juzgado por un Tribunal.

Inviolabilidades

Inviolabilidad del Jefe de Estado

Art 56.3 CE: "La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a
responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma
establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo
dispuesto en el artículo 65.2".

 Actos en el ejercicio de sus funciones

o el responsable es el que refrenda

 Actos particulares
o no se le puede procesar al no estar previsto cauce formal para
eliminar el obstáculo procesal que representa la inmunidad.

Inviolabilidad de Diputados y Senadores estatales

Art 71.1 CE: "Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones".

Art 71.2 CE: "Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores

gozarán de inmunidad y solo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito.
No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la
Cámara respectiva".

Art 71.3 CE: "En las causas contra Diputados y Senadores será competente la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo".

Otros supuestos
  Parlamentarios autonómicos y Defensor del Pueblo -y sus adjuntos-.
o inviolabilidad por las opiniones

o inmunidad -pero para inculparlos no se requiere suplicatorio-.

o fuero especial

 Miembros del TC
o inviolabilidad por las opiniones

o inmunidad judicial prevista para jueces y magistrados

o fuero especial

 Presidente del Gobierno

o carece de inviolabilidad

o inmunidad limitada

o fuero especial

26. Unidad y pluralidad de delitos

Consideraciones generales
Una acción está formada por varios movimientos corporales. Según la
concepción finalista, forman una unidad natural de acción todos los
movimientos corporales dirigidos a la consecución de un mismo fin.

Supuestos de unidad delictiva

Unidad típica en sentido estricto

Una sola acción natural, varios actos y una unidad típica de acción

Para saber qué segmento o segmentos de una unidad natural de acción,

integrados quizás por varios movimientos corporales, suponen una única
realización del tipo hay que atender en primer lugar a la redacción típica. Así,
tenemos tipos cuya redacción permite integrar en el mismo, como una sola
realización, la ejecución de varios actos. Supuestos:

 la repetición de actos homogéneos se integran en una unidad natural de

acción -UNA-
 la repetición de actos heterogéneos se integran en una UNA. Son los
delitos compuestos.
 los casos en que cada uno de los actos resultaría susceptible de integrar
un tipo diferente por separado. Son los delitos complejos.
  en ocasiones el tipo prevé la posibilidad de diferentes modalidades de
comisión, de manera que si se realiza una de ellas o varias se comente
en todo caso una sola unidad típica. Son los tipos mixtos alternativos. Ej:
quien escala, rompe y fuerza las cerraduras para robar solo realiza la
acción típica de robo.
o frente a los tipos mixtos alternativos encontramos los tipos mixtos
acumulativos. En ellos la realización de varias opciones da lugar a
varios delitos.
 en el delito permanente, las distintas acciones realizadas para mantener
esa situación antijurídica se entienden comprendidas en una sola UNA.

Varias acciones maturales pero una unidad típica

Es posible que el tipo construya como unidad típica lo que en realidad son
varias UNA. Esto sucede en el delito habitual.

Unidad típica en sentido amplio

En ocasiones, varios actos en una UNA se ejecutan en determinadas

condiciones que permiten entender que sólo se ha realizado un único delito. Se
exige que esta conclusión se deduzca de una interpretación finalista del tipo.
Se trata de una unidad típica de acción en sentido amplio. Requisitos:

1. conexión espacial o temporal entre las diversas acciones típicas.

2. elevación cuantitativa de la lesión al BJ, o intensificación del injusto
típico. En caso de bienes personales se exige unidad de sujeto pasivo.
3. existencia, desde la perspectiva subjetiva, de una culpabilidad unitaria o
idéntica situación de motivación o unidad de fin.

Ej: comete un solo asesinato quien dispara tres veces a la víctima.

El delito continuado y el delito masa

Se trata en ambos casos de una unidad delictiva creada a partir de varias

unidades típicas de acción. Varias conductas son unidas y consideradas todas
juntas un único delito continuado o un delito masa.

Se encuentran regulados en el art 74 CP:

1. "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de

un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una
pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e
infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados
con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en
su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena
superior en grado.
 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena
teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el
Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos
grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere
notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las
ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que
afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la
naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la
continuidad delictiva."

Requisitos:

 pluralidad de acciones u omisiones.

 infracción del mismo precepto, o preceptos de semejante naturaleza.
 plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.
 exclusión de los bienes jurídicos eminentemente personales, salvo el
honor y la libertad e indemnidad sexuales.

Ej: trabajador de bodega que sustrae una botella cada viernes.

En los casos de infracciones contra el patrimonio que perjudicaren a una

generalidad de personas se trataría del delito masa. Se distingue del delito
continuado en la posibilidad de elevar la pena.

La apreciación de delito continuado no siempre tendrá efecto beneficioso para

el reo. La solución del concurso real de delitos conlleva, en general, una pena
mayor que el delito continuado. Pero cuando cada una de las conductas
individualizadas hubiera supuesto solamente la comisión de una falta, la
previsión incluida en el art 74 de que "se impondrá la pena teniendo en cuenta
el perjuicio total causado", puede hacer que lo que de otra manera sería solo
un concurso real de faltas, se convierta, en un delito contra la propiedad, si al
sumarse las cuantías supera los 400€ y en consecuencia una pena mayor.

Supuestos de pluralidad delictiva

Concurso real de delitos

El sujeto ha realizado varias acciones naturales, o segmento relevante, cada

una de las cuales realiza un delito.

Se exige que se enjuicien en el mismo proceso, o que pudieran haberse

enjuiciado en un solo proceso, y que en ninguno haya recaído sentencia
condenatoria.

Se distingue entre:
  homogéneo: varias acciones que infringen el mismo precepto penal.
 heterogéneo: cada acción realiza un tipo diferente.

Ej de homogéneo: Profesora comete prevaricación al suspender a tres alumnos

injustamente.

Ej de heterogéneo: Madre se niega a entregar a hijo y comete sustracción de

menor, y además, declara falsamente que el progenitor ha cometido abusos
sexuales.

Concurso ideal de delitos

Una sola acción natural o segmento constituye dos o más delitos. Ej:
Manifestante golpea a un policía y le rompe tres dedos. Delito de lesiones +
delito de atentado contra la autoridad.

Es necesario aplicar todos los tipos penales en juego.

Se distingue entre:

 homogéneo: una sola acción realiza varios delitos idénticos.

 heterogéneo: una misma acción realiza varios delitos diferentes.

Ej homogéneo: sujeto coloca bomba que mata a 9 personas.

Ej heterogéneo: ejemplo del manifestante.

Concurso medial

El sujeto comete varias infracciones y "una de ellas sea medio necesario para
cometer la otra".

La unidad de fin no es suficiente, sino que hay que atender a los cortes que en
la misma realizan los tipos, y en ese sentido nos encontramos con varias
acciones típicas diferentes.

Es esencial para su aplicación determinar cuándo uno de los delitos es medio

necesario del otro.

El concurso de leyes penales. Concepto y

principios de resolución
El concurso de leyes, también llamado "concurso aparente", se da cuando una
acción u omisión es subsumible en varias figuras delictivas, igual que en el
concurso ideal de delitos, pero a diferencia de éste, en el concurso de leyes
basta con aplicar uno solo de los preceptos, porque el mismo ya comprende
todo el desvalor del hecho y si castigáramos todos los tipos incurriríamos en bis
in idem.
Ej: Pepe amenaza y viola a Pepa. El delito de violación ya incorpora en el tipo
el uso de la intimidación. Por ello basta condenar a Pepe por violación o
castigaríamos dos veces la intimidación.

Art 8 CP: "Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más
preceptos del CP, y no comprendidos en los art 73 a 77, se castigarán según
las siguientes reglas:

1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se
declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente
deducible.
3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen
las infracciones consumidas en aquél.
4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave
excluirá los que castiguen el hecho con pena menor".

Ej de especialidad: El asesinato es tipo especial del homicidio. Si hay asesinato

se castigará solo por el precepto especial: el asesinato.

Ej de subsidiariedad: El delito de coacciones es subsidiario de todo delito de

violencia contra personas. Solo se aplica si no hay conducta más grave.

Ej de consunción: El delito de robo con fuerza consume el desvalor del hurto y

el de daños. El delito consumado consume a la tentativa y a los actos
preparatorios. Los hechos consustanciales a la comisión del delito principal
quedan consumidos por éste.

Ej de alternatividad: En ocasiones el legislador ha contemplado el delito desde

diferentes puntos de vista creando diversos preceptos que contienen un núcleo
común. Se aplica el precepto que tenga señalada pena más grave.

Parte 3: Las consecuencias jurídicas del delito

27. El sistema de penas en el Código penal español

1. 1 El sistema de penas en la legislación española

1. 1.1 Principios rectores del sistema de penas en la CE

2. 1.2 Sistema de penas en el CP español

1. 1.2.1 Consideraciones preliminares

2. 1.2.2 Clases de penas

El sistema de penas en la legislación española

Principios rectores del sistema de penas en la CE

Art 15 CE consagra el derecho de todos a la vida, a la integridad física y

moral...

Art 25 CE: "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en
trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la
misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de
los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio,
el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la SS, así como el
acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".

Consecuencias:

1. Se prohíbe la pena de muerte en tiempos de paz.

2. Se prohíben las penas inhumanas o degradantes.
3. Se prohíbe la cadena perpetua.
4. Se prohíben los trabajos forzados -no confundir con los trabajos
obligatorios para la reeducación del penado-.
5. Solo se podrán privar o limitar los derechos fundamentales
expresamente señalados en el fallo condenatorio, el sentido de la pena y
la ley penitenciaria.

Sistema de penas en el CP español

Consideraciones preliminares

Las clases de penas y las reglas que rigen su aplicación, se recogen en el

Título III del Libro I del CP.

Clases de penas

1. Por razón del bien jurídico o derecho afectados por la pena, pueden ser:
1. penas privativas de libertad
 afecta a la libertad ambulatoria. El penado será obligado a
permanecer en un lugar durante un tiempo determinado:
 si pena de prisión en un centro penitenciario.
 si pena de localización permanente en cualquier
lugar cerrado determinado en la sentencia.
 si responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa en un centro penitenciario.
  La detención y la prisión preventiva se consideran
"medidas cautelares" que no reputan penas, esto es, que
no se descontará de la pena el tiempo que el sujeto haya
estado detenido o en prisión preventiva.
2. penas privativas de otros derechos
 afecta a cualquier derecho que no sea la vida, la libertad
ambulatoria o el patrimonio. Tiene naturaleza residual. Se
diferencian 6 grupos:

1. inhabilitaciones
2. privación de la patria potestad
3. suspensiones de empleo o cargo. No privan al penado de su titularidad.
4. privación del derecho de conducir vehículos a motor, del derecho a la
tenencia de armas y del derecho a comunicarse con determinadas personas.
5. privación del derecho a residir o a acudir a determinados lugares, así
como de aproximarse a determinadas personas.
6. obligación de colaborar en actividades de utilidad pública.

 perdida de la posibilidad de obtener subvenciones

públicas o beneficios fiscales -introducido por la LO
5/2010-.
2. multa

 afecta al patrimonio del penado. Naturaleza pecuniaria.

Hay dos formas de establecer la multa:

1. por el sistema de días multa: carácter general

salvo que la ley disponga otra cosa.
2. por el sistema de multa proporcional: solo
cuando el CP lo disponga de forma expresa. Se
aplica en proporción al daño causado, al valor del
objeto del delito o al beneficio reportado.
2. Por razón de su gravedad

o Graves:

 prisión > 5 años

 inhabilitación absoluta
 inhabilitaciones especiales > 5 años.
 suspensión de empleo o cargo > 5 años.
  privación derecho conducir vehículos a motor > 8 años
 privación derecho a tenencia de armas > 8 años.
 privación derecho a residir en determinados lugares > 5
años.
 prohibición de aproximarse a personas determinadas > 5
años.
 prohibición de comunicarse con personas determinadas >
5 años.
 privación de la patria potestad.
o Menos graves:
 prisión de 3 meses a 5 años.
 inhabilitaciones especiales hasta 5 años.
 suspensión de empleo o cargo hasta 5 años.
 privación derecho conducir vehículos a motor de 1 año y
un día a 8 años.
 privación derecho a tenencia de armas de 1 año y un día a
8 años.
 privación derecho a residir en determinados lugares de 6
meses a 5 años.
 prohibición de aproximarse a personas determinadas de 6
meses a 5 años.
 prohibición de comunicarse con personas determinadas de
6 meses a 5 años.
 multa > 2 meses
 multa proporcional de cualquier cuantía, salvo apdo 7 art
33 CP.
 obligación de colaborar en beneficio de la comunidad de 31
a 180 días.
 localización permanente de 3 meses y un día a 6 meses.
 pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas, cualquiera que sea su duración.
o Leves:
 privación derecho conducir vehículos a motor de 3 meses a
un año.
  privación derecho a tenencia de armas de 3 meses a un
año.
 privación derecho a residir en determinados lugares por
tiempo inferior a 6 meses.
 prohibición de aproximarse a personas determinadas de un
mes a menos de 6 meses.
 prohibición de comunicarse con personas determinadas de
un mes a menos de 6 meses.
 multa de 10 días a 2 meses.
 localización permanente de un día a tres meses.
 obligación de colaborar en beneficio de la comunidad de
uno a 30 días.
2. Por razón de su autonomía o posición funcional:

1. penas principales: imposición obligatoria consecuencia de

la infracción penal.
2. penas accesorias: imposición potestativa. También pueden
funcionar como penas principales, salvo prohibición de residir en
lugares determinados, y de aproximarse o comunicarse con
personas determinadas, que solo pueden ser accesorias porque
no están previstas como penas de ninguna infracción. La duración
de la pena accesoria es igual a la principal, salvo en los casos del
art 57.1 CP y art 2 CP. La pena accesoria requiere condena
expresa del Tribunal sino no podrán imponerse aunque resulten
de aplicación obligatoria. Reglas de aplicación:

1. penas accesorias necesariamente vinculadas a la

pena de prisión:

 si ≥ 10 años:

1. inhabilitación absoluta durante el tiempo de

condena
2. privación patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento si relación con el delito.
La vinculación se determinará en sentencia.

 si < 10 años:

1. suspensión de empleo o cargo público.

2. privación derecho de sufragio pasivo durante
tiempo condena.
 3. inhabilitación empleo o cargo público,
profesión, oficio, industria, comercio o
privación patria potestad, si relación con el
delito. La vinculación se determinará en
sentencia.
2. penas accesorias vinculables a determinadas
infracciones penales. Las del art 57 CP.
3. pena accesoria necesariamente vinculada a
determinadas infracciones penales cuando existe una
determinada relación entre el sujeto activo y el pasivo. Las
del art 57.2 CP.
2. Por razón de su pluralidad o singularidad:

o únicas: aparece como sola consecuencia de la infracción.

o acumulativas: cuando la infracción penal tiene previstas dos o
más penas que se aplican conjuntamente.
o alternativas: cuando la infracción penal tiene previstas dos o más
penas de aplicación mutuamente excluyente, quedando al arbitrio
del juez la imposición de una u otra.
2. Penas originarias y penas sustitutivas:

o originarias: aparecen previstas en la ley -bien como únicas,

acumulativas o alternativas-.
o sustitutivas: no aparecen previstas en la ley como pena de la
infracción penal, pero el juez puede imponerlas en lugar de las
que sí aparecen previstas, si se dan los requisitos.

28. Las penas privativas de libertad: tipología y

cómputo
1. 1 Las penas privativas de libertad
1. 1.1 Breve referencia a su evolución histórica

2. 1.2 Las penas privativas de libertad en el CP español

1. 1.2.1 La prisión

2. 1.2.2 La localización permanente

3. 1.2.3 La responsabilidad personal subsidiaria por impago

de multa
Las penas privativas de libertad
Breve referencia a su evolución histórica

La privación de libertad como pena autónoma que consiste en la mera

restricción de la libertad ambulatoria del penado no aparece hasta el s. XVIII.

En el XVIII, el triunfo del pensamiento liberal se tradujo en una racionalización y

humanización del orden punitivo, y en el progresivo abandono de la crueldad
de los regímenes anteriores.

Las penas privativas de libertad en el CP español

Desde 1822, la mayoría de las penas previstas por los CP españoles son
privativas de libertad. Se distinguían distintas clases de penas privativas de
libertad.

El CP de 1995 solo contempla una clase de pena de prisión que podrá ser
grave o menos grave según su duración. Además hay que considerar la
localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa.

La prisión

Obligación del penado de permanecer retenido en un centro penitenciario

durante un tiempo determinado.

Se considera la pena más grave de nuestro sistema jurídico.

El CP establece un límite mínimo -3 meses- y un límite máximo -20 años- de

duración. Si la condena de prisión no alcanza el límite mínimo deberá
sustituirse en todo caso por pena de multa o trabajos en beneficio de la
comunidad. El límite máximo se puede rebasar:

1. hay delitos penados con hasta 30 años de prisión.

2. la aplicación del concurso de delitos puede resultar con la imposición de
penas de hasta 40 años de prisión.
3. la concurrencia de dos o más agravantes sin ninguna atenuante puede
dar lugar a la pena superior en grado a la prevista por la ley en su mitad
superior. Cuando tal pena supere el límite de 20 años en caso de
tratarse de una pena de prisión, la duración máxima será de 30 años.

Se entiende que los años tienen 365 días y los meses 30 días. Inicio del
cómputo:

1. si el reo está preso, desde que la sentencia devenga firme -no cabe
recurso salvo los de revisión y rehabilitación-.
2. si el reo no está preso, desde que ingrese en establecimiento para su
cumplimiento.
El problema de la pena de prisión:

1. desde la perspectiva preventivo-general-negativa: el mecanismo

intimidatorio de la prisión no funciona.
2. desde la perspectiva preventivo-especial-negativa: un alto porcentaje de
los penados vuelve a delinquir después de ser liberado.
3. la prisión no consigue reeducar o resocializar al penado en la mayoría
de los casos. Más bien al contrario, debido a la "subcultura carcelaria" y
la estigmatización. Las prisiones están masificadas lo cual hace que se
de prioridad a la seguridad.
4. la aspiración reeducadora y resocializadora precisa que el penado
interiorice el sistema de valores que subyace al orden legal que ha
quebrantado y esto no puede convertirse en una exigencia por parte del
sistema.

A pesar del problema de la prisión, la sociedad actual no puede prescindir de

esta pena y se concibe como un mal necesario e inevitable.

TC: "Lo que el art 25.2 CE exige es que la prisión se aplique de modo que al
menos no imposibilite las metas y de forma que los efectos perniciosos se
reduzcan al máximo."

El problema de las penas de prisión de larga y corta duración: los efectos de la

prisión excesivamente larga se tornan irreversibles y la excesivamente corta
-inferior a 6 meses- presenta muchos inconvenientes y muy pocas ventajas. Se
afirma que las penas de prisión de corta duración pueden quebrantar el
principio de proporcionalidad.

La localización permanente

Pena privativa de libertad de carácter leve prevista solo para las faltas. En
algunos casos se prevé como pena única.

El condenado no tiene porque estar aislado dentro del lugar de cumplimiento,

puede recibir visitas, comunicarse con el exterior, organizar actividades
colectivas e incluso desempeñar una profesión. Tampoco tiene que dar razón
constante de su paradero. El control corresponde a la autoridad judicial y
podría afectar a la intimidad del penado. El lugar de cumplimiento puede ser:

1. el propio domicilio del penado. No tiene necesariamente que coincidir

con su domicilio fiscal o civil.
2. en otro lugar determinado por el Juez.
3. en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado los
sábados, domingos y festivos -novedad de la LO 5/2010-. Prevista como
pena principal para casos de reiteración de la infracción y siempre que lo
disponga el precepto aplicable. El Juez está facultado pero no obligado a
aplicar este régimen. Es necesario que el reo lo solicite, las
circunstancias lo aconsejen y se dé audiencia al MF.
El incumplimiento supone delito de quebrantamiento de condena.

Extensión: de 1 día a 6 meses. Se considera pena leve de un día a 3 meses, y

pena menos grave de 3 meses y un día a 6 meses.

El límite máximo se puede rebasar. Así, cuando el penado incumpla la pena de

multa quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria que podrá
cumplirse mediante un día de localización permanente por cada dos cuotas de
multa insatisfechas.

Si el reo estuviera preso deberá cumplir la pena de localización permanente

una vez liquidada la pena de prisión.

La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

Constituye una pena privativa de libertad -art 35 CP-. Ver lección 31.

29. Las penas privativas de libertad: ejecución

1. 1 La ejecución de las penas privativas de libertad
1. 1.1 Naturaleza de la ejecución de la pena privativa de libertad

2. 1.2 Evolución penitenciaria

1. 1.2.1 Los orígenes del sistema penitenciario

2. 1.2.2 Los sistemas penitenciarios

3. 1.3 El Derecho penitenciario español

1. 1.3.1 El régimen de ejecución de las penas de prisión en la

LO General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario

2. 1.3.2 Ejecución de la pena de localización permanente

3. 1.3.3 El juez de vigilancia penitenciaria

La ejecución de las penas privativas de libertad

Naturaleza de la ejecución de la pena privativa de libertad

El ideal humanitario asigna funciones como la educación y preparación para la

vuelta a la vida en libertad a la ejecución.

Surge el Derecho Penitenciario como conjunto de normas que regulan el

funcionamiento interno de las prisiones.

Evolución penitenciaria
Los orígenes del sistema penitenciario

A finales del XVIII y principios del XIX, John Howard y Jeremy Bentham
abogaron por un cambio radical en las cárceles de Europa. Reivindicaron la
mejora de las condiciones de vida de los reclusos e insistieron en la necesidad
de su educación mediante el trabajo, la disciplina y la instrucción, como forma
de prepararlos para la vida en libertad.

Los sistemas penitenciarios

1. sistema pensilvánico, filadélfico o celular

o persigue que el recluso expíe sus culpas a través del
arrepentimiento, el silencio, la meditación y el aislamiento
absoluto. Los penados permanecían solos en sus celdas. Solo se
les permitía realizar el trabajo que pudieran desempeñar en sus
celdas y la lectura de la Biblia. Efectos devastadores en la salud
física y mental. Elevado coste por la escasa productividad de los
penados.
2. sistema auburniano o de la prisión de Auburn (Nueva York)
o misma finalidad moralizante que el anterior. Se diferencia en que
el aislamiento es solo nocturno. Rige la regla del silencio
absoluto, la prohibición de todo contacto con el exterior, y una
disciplina muy estricta. Primera clasificación de trato según
evolución -antecedente de los sistemas progresivos-.
3. sistema progresivo
o concibe el tiempo de privación de libertad como un proceso de
preparación del penado para su vuelta a la vida en sociedad.
Características:
 el tiempo se divide en periodos. El inicial es el más
restrictivo de derechos. En el final puede cumplir su
condena en libertad.
 el paso de un periodo a otro se decide en función del
tiempo transcurrido, de la evolución del penado y de su
comportamiento. Así, se castiga o se premia al recluso
para motivar su positiva evolución.
 el trabajo en condiciones dignas se combina con
tratamientos terapéuticos y formación.
4. sistema de individualización científica
o es una variante del sistema progresivo. Características:

 el recluso puede se inicialmente clasificado en cualquiera

de los periodos.
  no es necesario que el penado pase por todos los periodos
hasta llegar al último.
 prevé un tratamiento y un régimen individualizado de
cumplimiento para cada recluso.
 es el sistema actual en Europa y EEUU.

El Derecho penitenciario español

Conjunto de normas que regulan la ejecución o régimen de cumplimiento de las

penas y medidas de seguridad privativas de libertad.

El régimen de ejecución de las penas de prisión en la LO General

Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario

Art 72.1 LOGP: "las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema
de individualización científica, separado en grados."

En la clasificación inicial del penado, en su progresión o regresión y en el

concreto régimen que se le asigne, rige el principio de flexibilidad.

El régimen de cumplimiento determina la distribución de su tiempo en su día a

día, así como el conjunto de actividades que tendrá que realizar. El penado
seguirá un tratamiento dirigido a su reeducación y reinserción social.

El establecimiento penitenciario de destino será distinto en función de:

1. sentencia de condena de prisión

2. sentencia que imponga una MS privativa de libertad.
3. auto de prisión preventiva.
4. orden de detención de la policía, el MF o el Juez.

Clases de establecimientos penitenciarios:

1. EP para presos preventivos. También cumplen aquí los condenados a

penas de prisión inferior a 6 meses.
2. EP de cumplimiento. Con pena de prisión superior a 6 meses. Se
distinguen:
o cerrados

o ordinarios

o abiertos.

3. Establecimientos especiales. Se distinguen:

o centros hospitalarios

o centros psiquiátricos
 o centros de rehabilitación o inserción social.

Al ingresar en el establecimiento debe ser clasificado dentro de algún grado

previsto en la normativa. Cada unos de esos grados tiene asignado un régimen
de vida y actividades distinto.

Se diferencian 3 grados más una cuarta etapa denominada libertad condicional:

1. Primer grado: se separan por peligrosidad. Rige el régimen cerrado

caracterizado por un intenso control y actividades restringidas.
2. Segundo grado: se atiende a circunstancias personales. Se asigna a los
pendientes de clasificar. Rige el régimen ordinario en el que la
seguridad, el orden y la disciplina tendrán su razón de ser y su fin el
logro de una convivencia ordenada. El trabajo y la formación son
básicos.
3. Tercer grado: para los capaces de llevar un régimen de vida en
semilibertad. Rige el régimen abierto necesario para lograr una
convivencia normal, fomentando la responsabilidad del penado.
Ausencia de controles rígidos que contradigan la confianza. El penado
realiza actividades fuera del centro y puede disfrutar de salidas de fin de
semana.

El principio de flexibilidad:

1. El penado puede ser clasificado inicialmente en cualquiera de los tres

grados aunque no en la etapa de libertad condicional. La asignación
inicial del tercer grado exige haber satisfecho la responsabilidad civil
derivada del delito y haber superado los "periodos de seguridad":
o si pena > 5 años, el Juez podrá imponer que el tercer grado no se
efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. A este
respecto, el JVP podrá acordar razonadamente la aplicación del
régimen general de cumplimiento, si se cumplen todos los
requisitos legales.
o si pena > 5 años por terrorismo, banda organizada, o delitos de
abuso sexual, prostitución o corrupción con víctima menor de 13
años, el Juez estará obligado a imponer que el tercer grado no se
efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. En este
caso el JVP no podrá acordar la aplicación del régimen general.
2. Una vez realizada la clasificación inicial se establece un plazo máximo
general de revisión de 6 meses. Este plazo se reduce a 3 meses si al
preso preventivo se le asigna inicialmente el régimen cerrado o al
penado se le clasifica inicialmente en Primer Grado.
o la progresión o regresión no tiene porque darse en el grado
inmediatamente superior o inferior.
3. Posibilidad de combinarse características de cada uno de los grados
fundamentado en un programa específico de tratamiento.
La libertad condicional:
 Requisito general: que el penado esté clasificado en el tercer grado
penitenciario.
 Regímenes de concesión:

o régimen general:

1. encontrarse en el tercer grado.

2. haber extinguido 3/4 de condena teniendo en cuenta las
reglas concursales del 78CP, las cuales permiten el
cumplimiento íntegro sin que se acuerde la libertad
condicional.
3. tener buena conducta y un pronóstico favorable de
reinserción social.
o regímenes especiales:

1. por haber desarrollado actividades laborales, culturales, etc

y no sean condenados por terrorismo o banda organizada.
Debe cumplir la 1 y 3 del régimen general y haber cumplido
2/3 de condena.
2. situación anterior y además haber participado en
programas de reparación a las víctimas o de tratamiento o
de desintoxicación. Debe cumplir la 1 y 3 del régimen
general y haber cumplido 1/2 de condena.
3. los que cumplan 70 años o los enfermos muy graves. Debe
cumplir la 1 y 3 del régimen general como único requisito.
o reglas comunes de todos los regímenes:

 la LC dura todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir

la condena.
 queda condicionada a que no vuelva a delinquir.
 si incumplimiento, reingreso en prisión en el grado que le
corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado
en LC, salvo caso de condenado por terrorismo que no
computará el tiempo pasado en LC.

Beneficios penitenciarios:

 son medidas que permiten la reducción de la duración de la condena.

 se exige la individualización de la pena y una evolución positiva del
interno.
 salvo la redención de pena del CP de 1973 que afecta solo a los
condenados por dicho texto, la normativa vigente reconoce dos clases
de BP:
 1. El adelantamiento de la concesión de la libertad condicional.
2. El indulto particular en la cuantía en que aconsejen las
circunstancias. Debe cumplir todos los requisitos necesarios
durante al menos 2 años. Supone una reducción de la condena.
Se extingue la responsabilidad penal.

Licenciamiento definitivo y asistencia postpenitenciaria:

 se produce cuando ha cumplido su pena o se ha extinguido su

responsabilidad penal.
 los antecedentes penales no pueden ser en ningún caso motivo de
discriminación social o jurídica. Lo cual es una contradicción de la
agravante por reincidencia.
 si el liberado careciese de medios económicos, la Admon Penitenciaria
le facilitará los necesarios para llegar a su residencia y subvenir a sus
primeros gastos.

Ejecución de la pena de localización permanente

La normativa vigente -RD 515/2005- confiere competencia al establecimiento

penitenciario del lugar de residencia del penado para trazar el plan de
ejecución de la pena de LP. Se buscará siempre no perjudicar la situación
personal, familiar y laboral del penado por lo que deberá ser oído.

El juez de vigilancia penitenciaria

Tiene competencias en el control de la ejecución de penas y MS privativas de

libertad. Se regulan en el Título V de la LOGP:

 hacer cumplir la pena impuesta.

 resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda
experimentar.
 salvaguardar los derechos de los internos.
 corregir los abusos y desviaciones que se produzcan en el cumplimiento
de los preceptos del régimen penitenciario.
 resolución de propuestas y revocaciones de libertad condicional.
 aprobación de beneficios penitenciarios.
 resolución de recursos referentes a la clasificación inicial y a
progresiones en grado.
 control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades
penitenciarias, lo que incluye la aprobación de la sanción de aislamiento
en celda superior a 14 días.
La Audiencia Provincial será competente para resolver los recursos
interpuestos contra las resoluciones dictadas por el JVP, mientras que la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional lo será respecto de los recursos contra las
resoluciones dictadas por los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria

30. Las penas privativas de otros derechos

1. 1 Consideraciones previas
2. 2 Clasificación

1. 2.1 La inhabilitación absoluta

1. 2.1.1 Naturaleza y contenido

2. 2.1.2 Efectos y función

3. 2.1.3 Extensión

2. 2.2 Inhabilitaciones especiales

1. 2.2.1 Inhabilitación especial para empleo o cargo

público

2. 2.2.2 Inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo

3. 2.2.3 Inhabilitación especial para profesión, oficio,

industria o comercio

4. 2.2.4 Inhabilitación especial para el ejercicio de la

patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento

5. 2.2.5 Inhabilitación especial para otras actividades

determinadas en el CP

6. 2.2.6 Inhabilitación especial para cualquier otro

derecho

3. 2.3 Privación de la patria potestad

4. 2.4 La suspensión de empleo o cargo público

5. 2.5 Privación del derecho a conducir vehículos a motor y

ciclomotores

6. 2.6 Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

7. 2.7 Las denominadas penas de alejamiento

 8. 2.8 La pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la SS

9. 2.9 Los trabajos en beneficio de la comunidad

Consideraciones previas
Pueden ser graves, menos graves o leves en función de su duración.

Inciden sobre derechos distintos del de la vida, la libertad ambulatoria, o el

patrimonio.

Clasificación
La inhabilitación absoluta

Naturaleza y contenido

 se prevé como principal en algunos tipos, en tal caso suele aparecer

como acumulativa y también como accesoria.
 afecta a todos los honores -no incluye los títulos académicos-, empleos
o cargos públicos del penado, incluidos los electivos, así como a su
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Efectos y función

 Los honores, empleos y cargos públicos no se recuperan una vez

cumplida la condena. La pérdida es definitiva. También produce
incapacidad para obtener honores, empleos o cargos públicos mientras
dure la condena.
 cuando el empleo o cargo no tiene relación con el delito la legalidad de
la pena es cuando menos dudosa:
1. afecta al resto de empleos, cargos u honores públicos que tenga
el penado, ademaś de aquél que le permitió la comisión del delito.
2. priva en todo caso del derecho al sufragio pasivo el cual puede no
tener ninguna conexión con el delito.
3. la relación pena-delito puede ser del todo inexistente cuando la
misma se aplica como accesoria de la de prisión > 10 años.

Extensión

De 6 a 20 años. Excepto:

1. algunos tipos delictivos la prevén como principal con extensión superior

al límite máximo.
 2. las reglas generales de determinación permiten imponer la pena superior
en grado cuando concurren dos o más agravantes y ninguna atenuante.
3. la pena de prisión ≥ 10 años lleva accesoria la inhabilitación absoluta
con misma duración. Así, las superiores a 20 años llevan accesoria la
inhabilitación absoluta con misma duración.

Inhabilitaciones especiales

La mayoría tienen una duración de 3 meses a 20 años. Excepto punto 2 del

epígrafe anterior.

Inhabilitación especial para empleo o cargo público

 Se prevé como principal en algunos delitos y puede ser accesoria de la

de prisión < 10 años.
 produce la privación definitiva del empleo o cargo público, aunque sea
electivo, y de los honores anejos. En este caso, no incide sobre el resto
de cargos, empleos u honores públicos que el penado tuviera distintos
del señalado en el fallo. Sin embargo, también produce la incapacidad
de obtener empleos, cargos u honores públicos mientras dure la
condena. En cualquier caso, la Ley de Funcionarios del Estado impide a
quien esté cumpliendo la pena de inhabilitación especial el acceso a
cualquier empleo de la Admon.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

 priva del derecho a ser elegido para cualesquiera cargos públicos

electivos mientras dure la condena.
 no afecta a los cargos que el penado ostentase ni a su derecho de
sufragio activo.
 solo aparece como principal en el delito de desorden público.
 puede imponerse como accesoria de la pena de prisión < 10 años, sin
necesidad de que tenga relación con el delito.

Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio

 Se prevé como principal en numerosos delitos, bien como única o como

acumulativa, y también se prevé como accesoria de la pena de prisión <
10 años.
 priva de la facultad de ejercer la actividad profesional a la que afecte
durante el tiempo que dure la condena.
 se exige que el fallo concrete y motive la actividad profesional afectada.
La motivación implica que debe existir relación entre la actividad laboral
y el delito.

Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,

curatela, guarda o acogimiento
  Se prevé como principal de algunos delitos pero nunca como pena
única, sino como acumulativa -obligatoria o facultativa-.
 puede imponerse como accesoria de la de prisión de cualquier duración.
 priva de los derechos inherentes a la patria potestad y supone la
extinción de la tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como la
incapacidad para obtener tales cargos mientras dure la condena.
 debe existir relación entre la inhabilitación y el delito.

Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en el CP

 Se trata de inhabilitaciones reguladas en la Parte Especial.

 Siempre aparecen como pena principal, acumulativa y de imposición
obligatoria.
 su contenido y efectos no se definen ni en las reglas generales ni en los
tipos que las prevén. La doctrina los equipara a los de la inhabilitación
especial para profesión, oficio, industria o comercio.

Inhabilitación especial para cualquier otro derecho

 Se trata de una cláusula residual.

 Aparece en ocasiones como principal y alternativa en ciertos tipos
delictivos y se puede imponer como accesoria de la de prisión.
 Las previsiones que el CP contiene para esta categoría se consideran
contrarias al mandato de taxatividad derivado del principio de legalidad
penal, ya que no concretan su contenido.
 Pueden afectar a cualquier derecho siempre que se indique en la
sentencia y guarde relación con el delito.

Privación de la patria potestad

 La LO 5/2010 la incorpora al catálogo de penas privativas de derechos y

fija su contenido y efectos.
 Se trata de pena grave prevista como principal, acumulativa y facultativa
para todos los delitos contra la indemnidad sexual del Título VIII del
Libro II CP cometidos contra menores o incapaces.
 Requisitos: que ostente la patria potestad y que haya intervenido en los
hechos.
 Aparece como accesoria de la pena de prisión de cualquier duración,
cuando la patria potestad hubiese tenido relación con el delito, extremo
que deberá determinar la sentencia.
 Comporta la pérdida definitiva de la titularidad.
 Puede imponerse sobre todos o alguno de los hijos, estos quedarán bajo
la patria potestad del otro progenitor.
  La privación de este derecho no afecta a los derechos de los que sea
titular el hijo respecto del penado. El penado debe seguir cumpliendo los
deberes que tenga respecto del hijo o hijos afectados.
 Su conexión con el delito cometido es siempre necesaria.

La suspensión de empleo o cargo público

 Se prevé como principal única o acumulativa en algunos tipos delictivos.

 Se puede imponer como accesoria de la de prisión < 10 años.
 No afecta a los honores públicos.
 Se trata de un impedimento temporal pero no priva de la titularidad.
 No impide que el penado acceda a otros cargos públicos mientras dure
la condena.
 Al finalizar la condena el penado recupera su empleo o cargo sin más
trámites.
 La sentencia ha de especificar el cargo o empleo al que afecta.
 Se exige conexión con el delito si la pena aparece como principal, sino
no.
 Duración de 3 meses a 6 años. Excepto:
o si aparece como principal puede llegar a 8 años por las reglas de
determinación.
o si aparece como accesoria de la de prisión, puede alcanzar los 10
años.

Privación del derecho a conducir vehículos a motor y

ciclomotores

 Se prevé como principal de algunos delitos, si bien normalmente

aparece como acumulativa obligatoria o facultativa.
 El fallo no se puede limitar solo a alguno de los vehículos.
 No afecta al derecho a conducir otros medios de locomoción como
barcos o aeronaves.
 La duración será fijada en la sentencia.
 No implica la pérdida de la licencia, salvo que la pena dure más de dos
años.
 Si no tenía permiso de conducción, la pena incapacita para su obtención
mientras dure la condena.
 Siempre existe conexión delito-pena.
  Duración de 3 meses a 10 años. Excepto:
o puede alcanzar los 15 años por las reglas de determinación.

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

 Se prevé como principal de algunos delitos, como acumulativa,

obligatoria o facultativa.
 Se entiende que el término "armas" se refiere a las que precisan
autorización administrativa.
 La duración será fijada en la sentencia.
 No implica la pérdida de la licencia, salvo que la pena dure más de dos
años.
 Si no tenía permiso de armas, la pena incapacita para su obtención
mientras dure la condena.
 Siempre existe conexión delito-pena.
 Duración de 3 meses a 10 años. Excepto:
o puede alcanzar los 15 años por las reglas de determinación.

o como pena principal acumulativa a la de prisión puede superar la

duración de la de prisión en 3 años. Y así superar el límite
máximo general.

Las denominadas penas de alejamiento

 Se prevén como accesorias de algunos delitos o faltas.

 Se pueden imponer todas o algunas de ellas para el mismo delito.
 También aparecen previstas como medidas cautelares y como MS.
 Clases:
1. privación del derecho a residir en determinados lugares: la
sentencia ha de determinar el concreto lugar.
2. prohibición de aproximarse a personas determinadas: si hubiera
hijos en común queda en suspenso el régimen de visitas, etc,
hasta el cumplimiento de la condena.
3. prohibición de comunicarse con personas determinadas: no
impide la mera aproximación física.
 La imposición es casi siempre facultativa.
 Estas penas tienen una clara orientación preventivo-especial-negativa.
 Se exige conexión delito-pena.
  Duración de la de residir ... hasta 10 años. Las otras dos de un mes a 10
años. Excepto:

o puede alcanzar los 20 años por las reglas de determinación.

La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas

públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o de la SS

 Se considera pena menos grave.

 Ha sido introducida por la LO 5/2010.
 La normativa vigente no especifica su contenido ni efectos.

Los trabajos en beneficio de la comunidad

 Es la única pena cuya imposición requiere el consentimiento del penado.

 Implica la realización de tareas de utilidad pública no retribuidas, y
pueden consistir -por LO 5/2010- en la participación en talleres o
programas formativos.
 Siempre se regula como pena alternativa en los casos en los que es
pena principal, y también como sustitutiva de las penas de prisión de
corta duración. Y también como forma de cumplimiento de la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
 Duración de un día a un año. Excepto:
o puede superar en gran medida el límite máximo y llegar a los 3
años y 9 meses, por las reglas de sustitución.
 Condiciones de cumplimiento:
o la actividad no atentará la dignidad del penado.

o la actividad gozará de la protección a los penados en materia de

SS.
o la jornada no podrá exceder de 8 horas.

o el JVP llevará el control de la ejecución

 El incumplimiento se considera delito de quebrantamiento de condena.

31. La pena de multa

1. 1 Concepto y funciones de la pena de multa
2. 2 La multa en el Código Penal

1. 2.1 El sistema de días multa

 1. 2.1.1 Parámetros para determinar la pena multa en el
sistema de días multa

2. 2.1.2 Ejecución y forma de pago

2. 2.2 La multa proporcional

1. 2.2.1 Determinación de la multa proporcional

2. 2.2.2 Ejecución o forma de pago

3. 3 La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

1. 3.1 Naturaleza y fundamento

2. 3.2 Regulación

Concepto y funciones de la pena de multa

Puede tener consideración de pena menos grave o leve en función de su
duración, salvo la multa proporcional que siempre se considera menos grave.

Siempre ha estado presente en todos los sistemas punitivos a lo largo de la

Historia.

La crisis de la pena de prisión ha tenido como consecuencia que la pena de

multa se perfile como alternativa para los delitos menos graves y las faltas, con
penas de prisión de corta duración.

Ventajas:

1. No tiene efectos desocializantes, no estigmatiza.

2. No provoca tantos costes al Estado. Al contrario, genera ingresos.
3. Constituye una pena graduable según la gravedad del delito.

Inconvenientes:

1. Puede contradecir el principio de igualdad.

2. La consecuencia de la insolvencia vulnera el principio de igualdad dado
que el insolvente pagará con pena más grave por el mismo delito.
3. Puede quebrantar el principio de personalidad:
1. porque puede afectar a terceros distintos del penado como son
los familiares.
2. porque nada impide que sea pagada por personas distintas del
penado.
La multa en el Código Penal
Hay dos clases de multa.

El sistema de días multa

Es el que se impone con carácter general salvo que la Ley disponga otra cosa.

La multa así establecida se conoce como "multa por cuotas", y aparece como
principal única, acumulativa o alternativa en algunos delitos y como sustitutiva
de la prisión.

Parámetros para determinar la pena multa en el sistema de días multa

1. La extensión temporal:
o puede ser de días, meses o años.

o Se considera que los meses tienen 30 días y los años 360.

o El Juez o Tribunal determinará motivadamente la extensión.

o La gravedad de los hechos y la culpabilidad del infractor inciden

en este proceso.
o Duración de 10 días a 2 años. Se pueden rebasar por exceso y
por defecto en virtud de las reglas generales de aplicación.
2. La cuantía:
o se fija en euros.

o se tiene en cuenta la situación económica del reo.

o Cuota diaria de 2€ a 400€.

o El importe de la cuota diaria debe estar motivado en el fallo y

debe dejar libre un mínimo para el sustento del reo.

El importe total de la multa tendrá un mínimo de 20€ y un máximo de

1.080.000€.

Ejecución y forma de pago

 Se ha de pagar de una sola vez cuando la sentencia sea firme.

 El Tribunal puede aplazar el pago a un plazo ≤ 2 años, bien de una vez o
en los plazos que se determinen, si hay causa justificada. El
incumplimiento de dos plazos determinará el vencimiento de los
restantes -y habrá que pagar de una vez lo que quede-.
 Se permite que después de la sentencia el juez o tribunal modifique
tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos si variase la
situación económica del penado.
La multa proporcional

Se debe aplicar cuando así lo establezca expresamente la regulación de los

tipos de la Parte Especial.

Aparece como principal única, acumulativa o alternativa de algunos delitos.

Se establece en función del daño causado por el delito, de su objeto o del

beneficio reportado.

Determinación de la multa proporcional

El límite mínimo coincide con alguno de los valores anteriores: el daño

causado, el objeto, o el beneficio.

El límite máximo se calcula multiplicando el límite mínimo por un número que

varía según los casos, en función de la gravedad del delito.

También se ajusta a la situación económica del penado, aunque en menor

medida que la multa por cuotas.

Ejecución o forma de pago

 Se ha de pagar de una sola vez cuando la sentencia sea firme.

 El juez o tribunal podrá reducir el importe de la multa dentro de los
límites señalados por la ley, o autorizar el pago a plazos.

La responsabilidad personal subsidiaria por

impago de multa
Naturaleza y fundamento

El incumplimiento de la pena de multa conduce a la responsabilidad personal

subsidiaria del penado que el art 35 CP clasifica como pena privativa de
libertad.

Se puede cumplir a través de la pena de prisión, de la localización permanente

y mediante trabajos en beneficio de la comunidad -potestativo del juez y con
consentimiento del penado-.

El fundamento es evitar la quiebra del principio de inderogabilidad de las

penas, debido a la insolvencia del penado.

Objeciones:

1. La vulneración del principio de igualdad: el pobre cumple una pena más

grave.
2. La quiebra del principio de proporcionalidad.
 3. Es un contrasentido pues la pena de multa pretendía evitar la pena
privativa de libertad.

Regulación

El presupuesto es el impago de la multa.

El art 53.1 CP establece que si el condenado no paga la multa voluntariamente

se procede al intento de ejecución forzosa por la vía de apremio y solo cuando
esta vía resulta ineficaz, quedará sujeto a la responsabilidad personal
subsidiaria.

Las formas de conversión difieren en función del tipo de multa que se haya
incumplido:

1. Si la multa por cuotas lo fue por delito, el penado deberá cumplir un día
de prisión por cada 2 cuotas diarias no satisfechas.
o En caso de faltas, se cumplirá por días de localización
permanente.
o Si el número de cuotas es impar se descontará la última cuota.

2. Si la conversión es por trabajo en beneficio de la comunidad:

o cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de
trabajo.
3. Si se trata de multa proporcional:
o Los jueces y tribunales establecerán a su prudente arbitrio la
conversión, que no podrá exceder nunca de un año.
o Solo se podrá cumplir con la pena de prisión, pues solo se prevé
para delitos y no para faltas. No obstante el juez o tribunal podrá
acordar el cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la
comunidad.

Reglas comunes:

1. No se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad > 5 años.

2. El cumplimiento de la RPS extingue la obligación del pago de la multa,
aunque mejore la situación económica del penado.

32. Aplicación y determinación de la pena

1. 1 El proceso de determinación de la pena
1. 1.1 Concepto y breve referencia a su evolución histórica

2. 2 La determinación de la pena en el Código Penal español

1. 2.1 Esquema del proceso de determinación de la pena

2. 2.2 Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos
mitades

1. 2.2.1 Consideraciones previas

2. 2.2.2 Pena inferior y superior en grado

3. 2.2.3 Pena en su mitad inferior y en su mitad superior

3. 2.3 Análisis de las fases de la determinación de la pena en

sentido estricto

1. 2.3.1 Determinación del marco penal abstracto

2. 2.3.2 Determinación del marco penal concreto

4. 2.4 Reglas de determinación de la pena en los concursos de

infracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva

1. 2.4.1 La determinación de la pena en el concurso real

2. 2.4.2 La determinación de la pena en el concurso ideal y

medial

3. 2.4.3 Reglas de determinación de la pena en supuestos de

continuidad delictiva

5. 2.5 Reglas de determinación de la pena en las faltas

6. 2.6 El problema del orden en la aplicación de las reglas de

determinación de la pena

1. 2.6.1 El orden de las reglas de la determinación de la pena

en los casos de unidad delictiva y de concurso real

2. 2.6.2 El orden de las reglas de determinación de la pena

en los casos de concurso ideal y medial

3. 2.6.3 El orden de las reglas de determinación de la pena

en la continuidad delictiva

7. 2.7 Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia

1. 2.7.1 Los factores de la individualización judicial de la pena

 2. 2.7.2 Necesidad de razonar el grado y la extensión
concreta de la pena

El proceso de determinación de la pena

Concepto y breve referencia a su evolución histórica

Proceso por el que se establece la pena concreta que acaba imponiéndose en

sentencia. También se extiende al desarrollo de su ejecución.

La determinación de la pena en el Código Penal

español
Esquema del proceso de determinación de la pena

El sistema de determinación de la pena del CP es marcadamente legalista

aunque deja un margen al arbitrio judicial.

Fases:

1. Identificación del marco penal abstracto previsto para la infracción

cometida por el sujeto, establecido por los límites máximo y mínimo.
2. Cálculo del marco penal concreto, establecido igualmente por unos
límites máximo y mínimo, según:
1. la forma de intervención del sujeto y las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, y
2. las reglas que rigen en caso de pluralidad de infracciones:
concurso real, ideal y medial y continuidad delictiva.
3. Dentro del marco penal concreto, el juez tendrá que individualizar en la
sentencia la pena que le corresponda al sujeto.

Fase de determinación de la ejecución penal:

 Dependiendo de la clase y de la cantidad de pena impuesta, el juez

puede acordar su suspensión o su sustitución.
 En caso de prisión su ejecución puede variar a lo largo de la condena
puediéndose acordar el cumplimiento fuera del centro penitenciario a
través del tercer grado o la libertad condicional.

Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos

mitades

Consideraciones previas
El proceso de determinación de la pena exige, en la mayoría de los casos,
aplicar la pena superior o inferior en uno o varios grados y/o aplicar la pena en
la mitad superior o inferior. Es muy frecuente que estas operaciones se deban
realizar varias veces y de forma sucesiva a lo largo del proceso.

Todas las penas del CP se miden por tiempo a excepción de la pena de multa
proporcional que se mide por cantidad de dinero.

La unidad temporal es el día salvo la pena de multa por cuotas que tiene como
unidad el día multa.

Pena inferior y superior en grado

Las penas superior e inferior en grado son marcos penales con sus respectivos
límites mínimos y máximos.

Para el cálculo de la pena superior en grado, su límite máximo se obtiene

sumándole al límite máximo del marco penal base o de referencia, su mitad.
Por su parte, su límite mínimo se obtiene sumándole al límite máximo del
marco penal de referencia una unidad que será un día o un día multa, salvo
que se trate de multa proporcional cuya unidad es un euro.

Para el cálculo de la pena inferior en grado, su límite máximo se obtiene

restándole al límite mínimo del marco de referencia una unidad que será un día
o un día multa, salvo que se trate de multa proporcional cuya unidad es un
euro. Por su parte, su límite mínimo se obtiene restándole su mitad al límite
mínimo del marco penal de referencia.

Para calcular la pena superior o inferior en dos o más grados, se deberá

proceder primero al ajuste en un grado y, partiendo del resultado, repetir
sucesivamente la operación.

Cómputo e indivisibilidad de las unidades temporales:

 En el caso de las multas, se considera que los años tienen 360 días y
los meses 30 días.
 Para el resto de penas, los años tienen 365 días y los meses 30 días.
 Las unidades temporales son indivisibles. La fracción se descontará o se
contará como unidad completa según art 70.2 CP.

Pena en su mitad inferior y en su mitad superior

Para calcular la pena en su mitad inferior, el límite mínimo de la mitad inferior

coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia. El límite máximo
de la mitad inferior coincide con el punto intermedio del intervalo entre el límite
mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia.

Para calcular la pena en su mitad superior, el límite mínimo de la mitad superior

se obtiene añadiendo una unidad al punto intermedio del intervalo entre el
límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. El límite
máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de
referencia.

Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido

estricto

Determinación del marco penal abstracto

A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso
de que se trate de penas principales únicas o acumulativas el juez debe
limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales
abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el
juez debe optar ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar
una u otra clase de pena.

Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o
privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene
establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del
correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal
abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado
y/o aplicar en su mitad inferior o mitad superior la pena prevista para el tipo
básico.

Determinación del marco penal concreto

Se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de

intervención del sujeto y las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Su impacto viene determinado por la ley y deja poco margen al arbitrio judicial.

En función del grado de realización y de la forma de intervención:

 Determinación del marco de los actos preparatorios:

o solo se castigan en los casos previstos en la Parte Especial;

o en general, el marco previsto es el del autor consumado rebajado

en uno o dos grados.
 Determinación del marco para el autor:
o abarca también al inductor y al cooperador necesario;

o el marco es el que establece la ley para la infracción cometida.

 Determinación del marco en la tentativa:

o pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito
consumado.
o la rebaja en un grado es obligatoria y en dos grados es
potestativa.
 o el juez tiene en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de
ejecución alcanzado.
 Determinación del marco para el cómplice:
o se les aplica la pena inferior en grado a la del autor del delito
consumado o intentado.
 Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal:
o en su mayoría, estas circunstancias guardan relación con la
antijuridicidad del hecho o con la culpabilidad del autor;
o las siguientes reglas rigen solo en la determinación de la pena de
los delitos dolosos; tampoco se aplican cuando la regulación de la
Parte Especial excluye su aplicación o establece un régimen
específico.
o las circunstancias modificativas son las agravantes y atenuantes
genéricas de los art 21 a 23 CP;
o no se aplicarán cuando la Ley las haya tenido en cuenta al
sancionar la infracción o cuando sean inherentes al delito;
o Reglas del art 66.1 CP según 4 hipótesis:

1. No concurrencia de atenuantes ni agravantes: el juez

aplica la pena establecida por ley atendiendo a las
circunstancias personales del delincuente y a la gravedad
del hecho.
2. Concurrencia de atenuantes y agravantes: si predominan
las atenuantes, entonces pena inferior en grado. Si
predominan las agravantes, entonces pena en su mitad
superior. Si ambas equilibradas, entonces compensación
racional.
3. Concurrencia de atenuantes y ninguna agravante:
1. Una sola atenuante, entonces pena en su mitad
inferior. Rebaja obligatoria.
2. Dos o más, entonces pena inferior en uno o dos
grados.
3. Si eximente incompleta, entonces pena inferior en
uno o dos grados.
4. Concurrencia de agravantes y ninguna atenuante:
1. Una o dos agravantes, entonces pena en su mitad
superior. Subida obligatoria.
 2. Más de dos, entonces pena superior en grado en su
mitad inferior.
3. Si reincidencia por, al menos, tercera vez, en delitos
del mismo título y misma naturaleza, entonces pena
superior en grado.

Reglas de determinación de la pena en los concursos de

infracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva

En estos casos rigen unas normas específicas que se aplican tanto a delitos
como a faltas, y que están previstas en los art 73 a 78 CP.

La determinación de la pena en el concurso real

El sujeto ha realizado una pluralidad de infracciones independientes.

Se aplica la regla de acumulación: se le impondrán todas las penas

correspondientes a las infracciones cometidas, para su cumplimiento
simultáneo, con los siguientes límites:

1. El máximo no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le

imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarándose
extinguidas las que lo superen. Dicho máximo no podrá exceder de 20
años.
2. Excepcionalmente, el límite máximo podrá llegar a 25, 30 y 40 años en
los casos de los apartados a), b), c) y d) del segundo párrafo del art 76.1
CP.

La determinación de la pena en el concurso ideal y medial

Cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de

ellas sea medio necesario para cometer la otra, el art 77 CP establece que se
aplicará la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin
que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así
computada exceda de ese límite, se sancionaran las infracciones por separado
y se procederá por tanto del mismo modo que en el concurso real.

Regla de exasperación: para saber qué pena es la más grave se toma en

consideración el marco penal concreto y se calcula la mitad superior de dicho
marco. El problema surge cuando las penas comparadas son heterogéneas, en
cuyo caso habrá que remitirse al catálogo de penas del art 33 CP y procurar oír
al reo.

Regla de acumulación: para evitar que por la regla de exasperación los

concursos ideal y medial se castiguen de forma más grave que el real, es
preciso comprobar que la aplicación de dicha regla no conduce a la imposición
de una pena que exceda de la que hubiera resultado de castigar las
infracciones por separado según la regla de acumulación, cuya pena resultante
será el límite punitivo infranqueable.

Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad delictiva

El sujeto, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica

ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que infringen un mismo
precepto o preceptos de similar naturaleza, exceptuando las ofensas a bienes
personales.

El art 74 CP establece dos regímenes distintos:

1. Cuando las infracciones no son contra el patrimonio, se aplica la pena

para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la
mitad inferior de la pena superior en grado.
2. Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena
teniendo en cuenta el perjuicio total causado. El juez impondrá la pena
superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y
hubiera perjudicado a una generalidad de personas -delito masa-.

Reglas de determinación de la pena en las faltas

El juez podrá imponer cualquier pena comprendida dentro del marco penal
abstracto que la ley asigne a la falta, sin tener que observar las reglas
analizadas en relación con el grado de realización, la forma de intervención, o
las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Sin embargo, se aplican las reglas previstas para los concursos de infracciones
y para la continuidad delictiva de los art 73, 74, y 77 CP, y por la atenuación
que el art 14.3 CP prevé cuando concurre el error de prohibición vencible.

El problema del orden en la aplicación de las reglas de

determinación de la pena

El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de

unidad delictiva y de concurso real

En los casos de unidad delictiva, una sola acción o grupo de acciones es

constitutiva de un único delito o falta, y para la determinación de la pena se
sigue el siguiente orden:

1. Calcular el marco penal abstracto acudiendo a la regulación de la figura

delictiva en la Parte Especial.
2. Calcular el marco penal concreto. En los delitos dolosos, considerar los
factores en el siguiente orden:
1. Grado de ejecución del delito.
2. Forma de intervención.
3. Circunstancias modificativas.
 3. Individualizar la pena. Fijar una cantidad exacta de pena.

En los casos de concurso real, se sigue el proceso descrito para todas y cada
una de las infracciones que se hayan cometido. Luego se procede a su
acumulación.

El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de

concurso ideal y medial

Es preciso aplicar la regla de acumulación para comprobar que la regla de la

exasperación no resulta perjudicial para el reo.

El orden de las reglas de determinación de la pena en la continuidad

delictiva

Se diferencian tres posibilidades:

1. Si infracción patrimonial no masa, el perjuicio total será determinante de

la concreta figura delictiva. Se tomará como punto de partida el marco
penal de la Parte Especial y luego se procede como si se tratase de una
unidad delictiva.
2. Si infracción a la cual proceda aplicar la regla del art 74.1 CP, habrá que
calcular el marco penal concreto de todas las infracciones cometidas por
el sujeto como si se tratase del concurso real y después proceder a
aplicar la pena de la más grave en su mitad superior. Sobre esta mitad
superior, el juez procederá a la individualización.
3. Si infracción patrimonial masa, se procede como en el punto 1 pero se
eleva en uno o dos grados el marco penal concreto. El juez procederá a
la individualización dentro de este marco agravado.

Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia

Los factores de la individualización judicial de la pena

La pena exacta debe quedar dentro de los límites mínimo y máximo del marco
penal concreto, según el arbitrio judicial.

De acuerdo con la CE, la pena debe ser proporcional a la gravedad de lo

injusto y al mismo tiempo consecuente con su finalidad preventiva.

Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena

El juez en sentencia debe reflejar razonadamente y de manera comprensible

todo el proceso de determinación de la pena desde la fijación del marco penal
abstracto en razón de la figura delictiva en cuestión, hasta la individualización
de la pena que finalmente haya impuesto al sujeto culpable.
33. Sustitutivos de las penas privativas de libertad:
suspensión y sustitución de las penas privativas de
libertad
1. 1 Los "sustitutivos" de las penas privativas de libertad en el Código
Penal español
1. 1.1 La crisis de las penas carcelarias y las respuestas a la misma

2. 1.2 La suspensión y la sustitución de las penas privativas de

libertad: Consideraciones generales

2. 2 La suspensión de las penas privativas de libertad en el CP

1. 2.1 Descripción general del modelo

2. 2.2 Los distintos regímenes de suspensión previstos por el CP

1. 2.2.1 El régimen general

2. 2.2.2 Los regímenes especiales de suspensión

3. 3 La sustitución de las penas privativas de libertad en el CP

1. 3.1 Consideraciones generales

2. 3.2 La sustitución de la pena de prisión prevista en el art 88 CP

1. 3.2.1 Sustitución de las penas de prisión de hasta un año

de duración

2. 3.2.2 Sustitución de las penas de prisión de hasta dos años

de duración

3. 3.2.3 Reglas de sustitución en caso de delitos relacionados

con la violencia de género

4. 3.2.4 Efectos del incumplimiento de la pena sustitutiva

3. 3.3 La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a

extranjeros no residentes legalmente en España

1. 3.3.1 Consideraciones generales

2. 3.3.2 Naturaleza de la expulsión que sustituye a la pena

privativa de libertad impuesta

3. 3.3.3 Ámbito de aplicación

 4. 3.3.4 Consecuencias de la expulsión

5. 3.3.5 Consecuencias del incumplimiento de la expulsión

6. 3.3.6 El régimen de internamiento cautelar

7. 3.3.7 Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión

acordada

Los "sustitutivos" de las penas privativas de

libertad en el Código Penal español
La crisis de las penas carcelarias y las respuestas a la misma

Los sistemas penales tratan de hacer frente a los inconvenientes de la pena de

prisión:

1. En su origen el CP de 1995 trató de evitar las penas de prisión inferiores

a 6 meses y procurar que las faltas y los delitos menos graves se
castigasen con penas no privativas de libertad tales como los trabajos en
beneficio de la comunidad o la multa. Con la reforma del 2003, aparece
la pena de localización permanente que se presenta como pena privativa
de libertad que evita muchos inconvenientes de la prisión.
2. Para evitar las penas de prisión excesivamente largas, la ley establece
mecanismos para acortar el periodo de cumplimiento, tales como el
tercer grado o la libertad condicional.
3. El CP permite evitar la aplicación de la pena privativa de libertad a través
de su suspensión o sustitución por penas de otra naturaleza.

La suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad:

Consideraciones generales

Se exige que la pena privativa de libertad no supere cierto margen temporal, de

manera que la sustitución y la suspensión se reservan para infracciones que no
presentan excesiva gravedad.

La respuesta punitiva debe satisfacer las exigencias preventivo especiales,

sobre todo las de vertiente resocializadora.

La suspensión y la sustitución son distintas y la primera no constituye una

forma de sustitución de la pena privativa de libertad.

Aparecen reguladas en el capítulo III, Título III del Libro I, arts 80 y ss CP, como
"formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la
libertad condicional".
La suspensión de las penas privativas de libertad
en el CP
Descripción general del modelo

También conocida como condena condicional, la ejecución de la pena se deja

en suspenso durante un periodo de tiempo en el que el penado debe cumplir
una serie de condiciones.

No es la pena la que queda en suspenso, pues el sujeto sigue estando

condenado, sino su ejecución.

Transcurrido el plazo y cumplidas las condiciones, se considera extinguida la

responsabilidad penal sin necesidad por tanto de que el penado haya cumplido
la pena privativa de libertad. A tal efecto, tiene lugar la remisión de la pena que
extingue la responsabilidad penal.

La decisión, que ha de ser motivada, es potestativa del juez. El momento de

pronunciarse tiene lugar una vez que la sentencia es firme y se haya
comprobado que se cumplen los requisitos establecidos por ley, los cuales
pueden variar en función del régimen de suspensión.

La suspensión no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, ni afecta

al cumplimiento de las penas accesorias.

Los distintos regímenes de suspensión previstos por el CP

El régimen general

Aparece previsto en los art 80 a 86 CP.

Ámbito de aplicación: se pueden dejar en suspenso la ejecución de las penas

de hasta 2 años de prisión, localización permanente y responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa. Igualmente, se podrán suspender las penas
privativas de libertad de hasta 2 años, impuestas al mismo sujeto, cuando
todas las penas se han impuesto en un mismo procedimiento o cuando se
hayan impuesto por un mismo juez y se pueda establecer la conexión entre los
delitos cometidos.

Requisitos:
 Que el condenado haya delinquido por primera vez. No se tendrán en
cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los
antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo.
 Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, salvo que el juez declare la imposibilidad por insolvencia del
condenado.
 En los delitos perseguidos solo previa denuncia del ofendido, los jueces
oirán a éste antes de conceder la suspensión.
Plazos de suspensión:

1. De 2 a 5 años para las penas privativas de libertad inferiores a 2 años.

2. De 3 meses a 1 año para las penas leves por la comisión de una falta.

Condiciones de cumplimiento y efectos del incumplimiento:

 La suspensión siempre está condicionada a que el reo no delinca en el

plazo fijado por el juez. Si comete delitos o faltas dolosos y es
condenado por ello en sentencia firme, el juez revocará la suspensión y
ordenará su cumplimiento.
 El juez podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las
obligaciones o deberes que haya fijado al reo. En caso de
incumplimiento, el juez podrá:
o Sustituir la regla por otra distinta.

o Prorrogar el plazo de suspensión, sin que exceda de 5 años.

o Revocar la suspensión y ordenar el cumplimiento de la pena. En

el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la
comisión de delitos relacionados con la violencia de género, el
incumplimiento de las obligaciones determinará la revocación de
la suspensión.

Los regímenes especiales de suspensión

 Penados aquejados de enfermedad:

1. Los jueces podrán otorgar la suspensión de cualquier pena
impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el
penado esté aquejado de una enfermedad muy grave y con
padecimientos incurables, salvo que en el momento de la
comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo
motivo.
2. Cuando después de sentencia firme, se aprecie en el penado un
trastorno mental grave que le impida comprender el sentido de la
pena, el JVP suspenderá la ejecución de la pena privativa de
libertad para que reciba asistencia médica y podrá imponer una
MS de las previstas en el CP que nunca será más gravosa que la
pena sustituida. Restablecida la salud mental, cumplirá la
sentencia si la pena no ha prescrito, sin perjuicio de que el juez
reduzca su duración por razones de equidad.
 Penados drogodependientes:

o El juez podrá otorgar la suspensión de la pena de hasta 5 años de

prisión impuesta a los sujetos que hubieran cometido el delito a
causa de su dependencia y que han superado su adicción a las
drogas o están realizando un esfuerzo para conseguirlo.
 o Requisitos: informe del médico forense y haber satisfecho las
responsabilidades civiles.
o Condiciones del cumplimiento y efectos del incumplimiento:
1. Que el sujeto no delinca durante la suspensión, si no el
juez revocará la suspensión.
2. Que no abandone el tratamiento de desintoxicación, si no
el juez revocará la suspensión.
3. Que el condenado cumpla con las demás obligaciones que
pudiera haber establecido el juez, si no el juez revocará la
suspensión.
4. Transcurrido el plazo de suspensión el juez podrá acordar
la remisión de la pena o la prórroga del plazo de
suspensión por tiempo no superior a 2 años.

La sustitución de las penas privativas de libertad

en el CP
Consideraciones generales

Aparece regulado en el art 88 CP para las de prisión de hasta 2 años, y en el

89 para las privativas de libertad de hasta 6 años impuestas a los extranjeros
no residentes legalmente en España.

El cumplimiento de la pena sustitutiva y de los deberes a que se haya podido

condicionar, supone la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento
de condena.

La sustitución de la pena de prisión prevista en el art 88 CP

Se diferencian dos regímenes en función de la duración de la pena.

Sustitución de las penas de prisión de hasta un año de duración

Se trata en todo caso de la pena de prisión individualizada en sentencia y no la

prevista por la ley como marco penal abstracto para la figura delictiva en
cuestión.

La sustitución se prevé como potestativa por parte del Juez.

Penas sustitutivas y módulos de conversión:

 Se pueden sustituir por multa, trabajos en beneficio de la comunidad

-con consentimiento del reo-, y en los casos de penas de prisión de
hasta 6 meses, también por localización permanente.
 Los módulos de conversión por cada día de prisión son:
 o sustitución por dos cuotas de multa,

o sustitución por una jornada de trabajos en beneficio de la

comunidad, o
o sustitución por un día de localización permanente.

Requisitos:

 Que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho y, en

particular, el esfuerzo para reparar el daño, aconsejen la sustitución.
 Que no se trate de reos habituales.

Se consideran reos habituales a los que hubieren cometido 3 o más delitos

comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a 5 años, y hayan
sido condenados por ello. Para el cómputo del plazo se considera, por una
parte el momento de la posible suspensión o sustitución de la pena, y por otra,
la fecha de comisión de aquellos delitos que determinan la habitualidad.

Condiciones de la sustitución:

 El penado queda obligado a cumplir la pena sustitutiva y los deberes que

el juez hubiera podido imponer, por tiempo que no podrá exceder de la
duración de la pena sustituida.

Sustitución de las penas de prisión de hasta dos años de duración

Los jueces podrán excepcionalmente sustituir por multa o por multa y trabajos
en beneficio de la comunidad, las penas de prisión de hasta 2 años.

Ámbito de aplicación: se entiende que afecta a la pena de prisión que supere el

año pero que no excedan de los dos años. Si fuera inferior o igual al año,
resultaría de aplicación el primer párrafo del art 88 CP.

Penas sustitutivas y módulos de conversión: en estos casos, solo se pueden

sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. El día
de prisión se sustituye por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajos
en beneficio de la comunidad.

Requisitos:

 Que se infiera que la prisión habría de frustrar sus fines de prevención y

reinserción social.
 Que no se trate de reos habituales.

Condiciones de la sustitución:

 El penado queda obligado a cumplir la pena sustitutiva y los deberes que

el juez hubiera podido imponer, por tiempo que no podrá exceder de la
duración de la pena sustituida.
Reglas de sustitución en caso de delitos relacionados con la violencia de
género

En este caso la pena de prisión solo puede sustituirse por la de trabajos en

beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y
separado del domicilio de la víctima.

El Juez impondrá además de la sujeción a programas específicos de

reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o
deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª del apartado 1 del art 83 CP.

Efectos del incumplimiento de la pena sustitutiva

En el supuesto de incumplimiento, la pena de prisión se ejecutará descontando

la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con las
reglas de conversión que proceda aplicar. No se podrán sustituir las penas que
ya sean sustitutivas de otras.

El incumplimiento de la pena sustitutiva no constituye un delito de

quebrantamiento de condena del art 468 CP.

La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a

extranjeros no residentes legalmente en España

Consideraciones generales

El art 89 CP prevé un sistema de sustitución de las penas privativas de libertad,

impuestas a los extranjeros no residentes legalmente, por su expulsión del
territorio nacional.

Naturaleza de la expulsión que sustituye a la pena privativa de libertad

impuesta

La expulsión solo se prevé como medida de seguridad dentro del catálogo de

medidas de seguridad que recoge el art 96 CP. No aparece por tanto como
pena.

La expulsión resulta en principio obligatoria si se cumplen los requisitos que la

ley establece. Se tiene que acordar por el Juez a instancia del MF y previa
audiencia del penado y de las partes.

El juez, previa audiencia del penado, del MF y de las partes, puede no proceder
a la expulsión si aprecia "razones que justifiquen el cumplimiento de la condena
en un centro penitenciario en España".

Ámbito de aplicación

La expulsión se impone al extranjero condenado a:

1. Penas de prisión inferiores a seis años

 2. Penas de prisión de duración igual o superior a seis años
o se debe acordar su sustitución por la expulsión del territorio
nacional del condenado para el caso que este hubiera accedido al
tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena.

Consecuencias de la expulsión

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años desde la

fecha de expulsión.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento

administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en
España.

Consecuencias del incumplimiento de la expulsión

Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el tiempo

establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas.

Si fuera sorprendido en la frontera, el penado será expulsado directamente por

la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de
prohibición de entrada.

El régimen de internamiento cautelar

Cuando el extranjero no quede efectivamente privado de libertad en ejecución

de la pena impuesta, el Juez podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión,
su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y
garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada

Si acordada la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la

ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena
pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la
misma o su sustitución según art 88 CP.

34. Las medidas de seguridad y reinserción social

1. 1 Consideraciones previas
1. 1.1 Los orígenes de las medidas de seguridad

2. 1.2 Principios rectores y garantías que rigen el sistema de MS

2. 2 Presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad y reinserción

social

1. 2.1 Comisión de un hecho previsto como delito

 2. 2.2 Probabilidad de comisión de nuevos delitos

3. 2.3 Sujetos a quienes se les pueden imponer medidas de

seguridad

1. 2.3.1 Sujetos inimputables

2. 2.3.2 Sujetos semiimputables

3. 2.3.3 Sujetos extranjeros no residentes legalmente en

España

4. 2.3.4 Sujetos imputables

3. 3 Clases de medidas de seguridad

1. 3.1 Medidas de seguridad privativas de libertad

1. 3.1.1 Naturaleza y finalidad

2. 3.1.2 Sujetos destinatarios y centros de internamiento

2. 3.2 Medidas de seguridad no privativas de libertad

1. 3.2.1 Naturaleza y finalidad

2. 3.2.2 Sujetos destinatarios

3. 3.2.3 Análisis de las distintas medidas no privativas de

libertad

4. 4 La ejecución de las medidas de seguridad

1. 4.1 Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos

inimputables

1. 4.1.1 Imposición de medida privativa de libertad

2. 4.1.2 Imposición de medida no privativa de libertad

2. 4.2 Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos

semiimputables: el sistema vicarial

1. 4.2.1 Presupuesto de aplicación

2. 4.2.2 Normas que rigen la ejecución

 3. 4.2.3 Semiimputables condenados por delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales o delitos de terrorismo

3. 4.3 Incumplimiento de medidas de seguridad impuestas a

inimputables o semiimputables

4. 4.4 La ejecución de la libertad vigilada como MS impuesta a

sujetos imputables

1. 4.4.1 Presupuesto de aplicación

2. 4.4.2 Procedimiento para determinar el contenido de la

libertad vigilada

3. 4.4.3 Reglas que rigen la ejecución de la libertad vigilada

4. 4.4.4 Incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones en

que consista la libertad vigilada

5. 4.5 Extinción de la MS

Consideraciones previas
Los orígenes de las medidas de seguridad

El Anteproyecto del CP suizo de Stoos de 1893 recogió por primera vez un

sistema de MS.

Principios rectores y garantías que rigen el sistema de MS

Al igual que las penas, quedan sometidas a las garantías y principios del orden
punitivo que consagra la CE:

1. Solo se aplican post-delictuales -después de cometido el delito-.

2. Quedan sujetas al principio de legalidad
3. Deben ajustarse al principio de proporcionalidad.
o No pueden resultar más gravosas ni de mayor duración que la
pena abstracta aplicable.
o No puede exceder el límite necesario para prevenir la peligrosidad
del autor -principio de necesidad-.

Presupuestos de aplicación de las medidas de

seguridad y reinserción social
Comisión de un hecho previsto como delito

La realización del hecho debe establecerse en sentencia firme.

Abarca a los delitos en sentido estricto, es decir a los delitos graves y menos
graves, y no a las faltas.

Para que a un sujeto se le pueda imponer una MS ha debido realizar un

comportamiento descrito en la ley penal como delito sin que concurran causas
de justificación, es decir la infracción ha de ser típica y antijurídica.

Probabilidad de comisión de nuevos delitos

Se exige que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda
deducirse un pronóstico de comisión de nuevos delitos.

No es necesario que el tipo de delito futuro coincida con el del delito cometido.

La peligrosidad no se puede en ningún caso presumir sino que debe

establecerse en el proceso y puede ser objeto de controversia.

Sujetos a quienes se les pueden imponer medidas de seguridad

Sujetos inimputables

Dentro de los cuales podemos diferenciar los siguientes:

1. los inimputables por el art 20.1 CP (alteración psíquica)

2. los inimputables por el art 20.2 CP (intoxicación plena)
3. los inimputables por el art 20.3 CP (alteración en la percepción desde la
infancia)

La inimputabilidad en estos casos aparece legalmente prevista como una

categoría del estado peligroso, pues el sujeto muestra con frecuencia una
tendencia a repetir ese patrón de conducta.

Cuando concurre inimputabilidad y peligrosidad, solo puede aplicarse la MS

como alternativa a la pena.

La ausencia de imputabilidad supone la ausencia de la culpabilidad y con ello la

desaparición del fundamento de la pena.

Sujetos semiimputables

Son sujetos a los que se les aplica la eximente incompleta del art 21.1 CP.

La semiimputabilidad aparece legalmente prevista como categoría de estado

peligroso en el sentido que se apunto más arriba.
En estos casos se pueden aplicar conjuntamente penas y MS según arts 99 y
104.1 CP que establecen el denominado sistema vicarial, pues subsiste el
fundamento tanto de la pena como de la MS.

Sujetos extranjeros no residentes legalmente en España

La expulsión se puede aplicar en todo caso.

Sujetos imputables

Se trata de individuos condenados por delitos sexuales o delitos de terrorismo

a los que se les puede imponer la MS de libertad vigilada tras el cumplimiento
de la pena privativa de libertad a la que hubieren sido condenados.

La libertad vigilada se puede imponer no solo a los sujetos inimputables o

semiimputables sino también a los imputables condenados por delitos sexuales
o delitos de terrorismo.

La libertad vigilada supone un hito pues sobrepasa el límite de la retribución en

aras de la prevención especial. La LV implica la privación de derechos del
sujeto que ya ha cumplido la pena prevista como castigo.

Clases de medidas de seguridad

Aparecen previstas en el art 96 CP que diferencia entre privativas y no
privativas de libertad.

Medidas de seguridad privativas de libertad

Naturaleza y finalidad

Privan al sujeto de su libertad ambulatoria dado que su cumplimiento exige que

el mismo permanezca en un centro de internamiento adecuado a su
peligrosidad en el que recibe tratamiento.

La finalidad es por tanto terapéutica y resocializadora pero también asegurativa

o inocuizadora en tanto que mantienen al sujeto aislado de la sociedad durante
su aplicación.

Sujetos destinatarios y centros de internamiento

Solo pueden aplicarse a los sujetos declarados inimputables o semiimputables

de los apartados anteriores, si la pena que se les hubiera impuesto de haber
sido declarados imputables también fuera privativa de libertad.

También exige para su imposición que resulte necesaria en atención a la

peligrosidad del sujeto. Se entiende que esta necesidad se da cuando la
peligrosidad no pueda ser conjurada mediante otro tipo de medidas.
El art 96.2 CP diferencia tres tipos de centros de internamiento:

1. Centros de internamiento psiquiátricos

o Para sujetos inimputables -y semiimputables- por alteración
psíquica. Aunque estos sujetos también pueden ser internados en
un Centro Educativo Especial.
2. Centros de internamiento de deshabituación
o Para sujetos inimputables -y semiimputables- por intoxicación
plena.
3. Centros de internamiento Educativos Especiales

1. Para inimputables -y semiimputables- por alteración psíquica.

2. Para inimputables -y semiimputables- por alteración en la

percepción de la realidad.

Medidas de seguridad no privativas de libertad

Naturaleza y finalidad

Privan al sujeto de derechos distintos de la libertad ambulatoria. Se trata de:

 Inhabilitación profesional
 Expulsión del territorio nacional de los extranjeros no residentes
legalmente en España.
 Libertad vigilada
 Custodia familiar
 Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
 Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

Sujetos destinatarios

Para los inimputables y semiimputables considerados en los apartados

anteriores.

A los imputables condenados por terrorismo o delitos sexuales se les puede

aplicar la libertad vigilada con posterioridad al cumplimiento de la pena.

Análisis de las distintas medidas no privativas de libertad

Vemos solo la custodia familiar y la libertad vigilada pues el resto tienen

idéntico contenido que las penas privativas de otros derechos que ya fueron
analizadas.
Respecto a la expulsión del extranjero, hay que añadir a lo ya visto, que si la
expulsión se ha impuesto como medida sustitutiva de otra MS y no de una
pena privativa de libertad, la prohibición de entrada es en todo caso de 10 años
y no de 5 a 10.

La custodia familiar:

 El sometido a la custodia familiar quedará sujeto al cuidado y vigilancia

del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en
relación con el JVP y sin menoscabo de las actividades escolares o
laborales del custodiado.

La libertad vigilada:

 Consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través

del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes
medidas:
o Obligación de estar siempre localizable mediante aparatos
electrónicos.
o Obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez
establezca.
o Comunicar inmediatamente cada cambio de residencia o lugar de
trabajo.
o Prohibición de ausentarse del lugar o territorio sin autorización del
Juez.
o Prohibición de aproximarse a la víctima o a las personas que
determine el Juez.
o Prohibición de comunicarse con la víctima o con las personas que
determine el Juez.
o Prohibición de acudir a territorios o lugares.

o Prohibición de residir en determinados lugares.

o Prohibición de desempeñar actividades que faciliten la comisión

de delitos similares.
o Obligación de participar en programas formativos, laborales,
culturales, de educación sexual u otros similares.
o Obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse
a un control médico periódico.
 La finalidad es meramente asegurativa pues se orientan a evitar que el
sujeto cometa nuevos delitos.
  Lo novedoso es que se pueda aplicar a sujetos imputables condenados
a penas privativas de libertad por delitos sexuales o de terrorismo, con
posterioridad al cumplimiento de sus penas.

La ejecución de las medidas de seguridad

Se diferencian tres posibilidades de ejecución tomando como referente al tipo
de sujeto destinatario de la MS.

Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos inimputables

Siguiendo lo visto hasta ahora, se trata de sujetos: delincuente + inimputables

art 20.1-2-3 CP + peligrosidad.

Imposición de medida privativa de libertad

Requiere que la pena que se le hubiese podido imponer al sujeto por el delito
cometido fuese privativa de libertad. En tal caso se le puede imponer una
medida de internamiento de las previstas en función de cual sea la causa de
inimputabilidad si se considera necesario como respuesta a la peligrosidad del
sujeto.

No podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si
el sujeto hubiese sido imputable. El Juez fijará ese máximo en sentencia.

Una vez se alcanza ese límite máximo, el sujeto debe quedar libre pues la MS
se ha extinguido por mucho que subsista la peligrosidad.

El interno no podrá abandonar el centro de internamiento sin autorización del

Juez quien adoptará, de forma razonada y oídas las partes, alguna de las
siguientes posturas -arts 97 y 98 CP-:

 Mantener la ejecución de la MS mientras subsista la peligrosidad.

 Decretar el cese de la MS si desaparece la peligrosidad del sujeto.
 Sustituir la MS impuesta por otra más adecuada, que nunca será más
gravosa que la que se hubiera podido imponer al sujeto por el delito
cometido
 Dejar en suspenso la ejecución por un plazo no superior al que reste al
máximo señalado en sentencia. La suspensión quedará condicionada a
que el sujeto no delinca durante el plazo fijado.

Además de la medida de internamiento, el Juez podrá imponer una o varias MS

no privativas de libertad:

1. Por un tiempo no superior a 5 años:

o Libertad vigilada

o Custodia familiar
 2. Por un tiempo de hasta 10 años:
o Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

o Privación del derecho a conducir vehículos a motor

Imposición de medida no privativa de libertad

Se puede imponer en los siguientes casos:

1. Cuando se impone junto a otra MS privativa de libertad. Son las que

aparecen en el art 105 CP.
2. Cuando el internamiento se considerase innecesario como respuesta a
su peligrosidad. Se puede optar por cualquiera de las del art 96.3 CP.
3. Cuando la pena que se le hubiese podido imponer no fuese privativa de
libertad. Se puede optar por cualquiera de las del art 96.3 CP.

El CP solo establece los máximos de duración de las MS no privativas de

libertad en el art 105 CP que rige cuando se aplican junto a las privativas de
libertad.

Son de aplicación las mismas normas de los arts 97 y 98 CP -vistas en

apartado anterior- respecto de la decisión del juez.

Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos

semiimputables: el sistema vicarial

Presupuesto de aplicación

Se trata de casos en los que un sujeto ha cometido un hecho descrito en la ley

penal, ha sido considerado semiimputable por el art 21.1 CP en relación con los
apartados 1, 2 y 3 del art 20 CP, y tanto por el hecho cometido como por sus
circunstancias personales se puede esperar que cometa delitos en el futuro.

En tal caso, se pueden aplicar tanto penas como MS pues subsisten los
fundamentos de unas y otras.

Normas que rigen la ejecución

Se han de seguir las siguientes indicaciones:

1. Se procede a la individualización de la pena considerando la eximente

incompleta.
2. Además, el Juez puede imponer una MS que podría ser privativa de
libertad si la pena también lo es y hay peligrosidad del sujeto. El
internamiento no podría durar más que "la pena prevista por el CP para
el delito". Esta expresión se corresponde con el marco penal de la figura
delictiva cometida por el sujeto en atención al grado de ejecución
alcanzado y al grado de participación y sin considerar las atenuantes y
agravantes genéricas que pudieran concurrir.
 3. La ejecución del sistema vicarial se establece en el art 99 CP. El
cumplimiento de la MS se abonará al de la pena. Una vez alzada la MS,
el Juez podrá, teniendo en cuenta los efectos conseguidos, suspender el
resto de la pena, o aplicar alguna MS no privativa de libertad del art 96.3
CP.

Semiimputables condenados por delitos contra la libertad e indemnidad

sexuales o delitos de terrorismo

En estos casos, una vez cumplido el sistema vicarial, los sujetos deberán
cumplir la libertad vigilada.

Incumplimiento de medidas de seguridad impuestas a

inimputables o semiimputables

El quebrantamiento de una MS privativa de libertad supone la orden de

reingreso en un centro de internamiento.

En caso de MS no privativa de libertad, el Juez podrá acordar su sustitución por

la de internamiento si ésta estuviera prevista para el supuesto de que se trate.

En ambos casos el Juez deducirá testimonio por el quebrantamiento.

La ejecución de la libertad vigilada como MS impuesta a sujetos

imputables

Presupuesto de aplicación

Se puede imponer en sentencia a los condenados a penas privativas de

libertad por delitos contra la libertad e indemnidad sexual o de terrorismo. Su
extensión varía en función de la gravedad de la pena impuesta.

Los condenados deberán cumplirla con posterioridad al cumplimiento de la

pena privativa de libertad.

Procedimiento para determinar el contenido de la libertad vigilada

El JVP elevará la oportuna propuesta al Juez sentenciador que determinará el

contenido concreto de la libertad vigilada, fijando las obligaciones y
prohibiciones del art 106 CP.

El penado a quien se hubiere impuesto por diversos delitos otras medidas de

libertad vigilada que, dado el contenido de las obligaciones o prohibiciones, no
pudieran ser ejecutadas simultáneamente, las cumplirá de manera sucesiva.

Reglas que rigen la ejecución de la libertad vigilada

El Juez puede dejar sin efecto la medida antes de que se proceda a su

ejecución si ésta se considera innecesaria o contraproducente en atención al
pronóstico positivo de reinserción del penado.
En base al contenido de los informes médicos y de las autoridades, el Juez
podrá:

 modificar las obligaciones y prohibiciones;

 reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma
según el pronóstico positivo de reinserción.

Incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones en que consista la

libertad vigilada

En caso de incumplimiento de obligaciones, el Juez podrá modificarlas.

Si el incumplimiento es grave, reiterado, o revelador de la voluntad de

incumplir, el Juez deducirá, además, testimonio por un delito del art 468 CP.

Extinción de la MS

Se extinguen, según art 97 CP:

1. Porque se haya alcanzado el límite máximo de duración.

2. Porque se haya decretado el cese de la medida por parte del Juez, al
haber desaparecido la peligrosidad del sujeto.
3. Porque se hubiese acordado la suspensión, hubiese finalizado el plazo
de suspensión y se hubiesen cumplido todas las condiciones
establecidas.

35. Otras consecuencias del delito: la

responsabilidad civil ex delicto, las costas procesales
y las consecuencias accesorias
1. 1 La responsabilidad civil derivada de la infracción penal
1. 1.1 Consideraciones generales

1. 1.1.1 Concepto

2. 1.1.2 Naturaleza jurídica

2. 1.2 Contenido de la responsabilidad civil

1. 1.2.1 La restitución

2. 1.2.2 La reparación

3. 1.2.3 La indemnización de perjuicios materiales y morales

4. 1.2.4 La denominada "compensación" o "concurrencia de

culpas"
 3. 1.3 Los sujetos civilmente responsables

1. 1.3.1 Responsables civiles directos

2. 1.3.2 Responsables civiles subsidiarios

2. 2 Las costas procesales

3. 3 Cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades

pecuniarias

4. 4 Concepto, fundamento y naturaleza jurídica de las consecuencias

accesorias

1. 4.1 Concepto

2. 4.2 Naturaleza jurídica

1. 4.2.1 La naturaleza jurídica de las consecuencias

accesorias del art 129 CP tras la reforma de 2010

2. 4.2.2 Naturaleza jurídica del comiso

3. 4.3 Fundamento del comiso y de las consecuencias accesorias

del art 129 CP

1. 4.3.1 La orientación preventivo especial negativa

2. 4.3.2 La orientación preventivo general negativa

4. 4.4 Régimen de las consecuencias accesorias en el CP español

1. 4.4.1 El comiso

2. 4.4.2 Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin

personalidad jurídica

La responsabilidad civil derivada de la infracción

penal
Consideraciones generales

Concepto

La responsabilidad civil derivada de la infracción penal consiste en la obligación

de restituir el bien o reparar o indemnizar por los daños o perjuicios que los
hechos hayan podido provocar.
Las normas que regulan la responsabilidad civil se orientan pues a la
satisfacción de un interés privado del que es titular la persona física o jurídica
que haya resultado perjudicada por la comisión de los delitos o faltas.

El perjudicado puede ser persona distinta a la víctima de la infracción penal.

Naturaleza jurídica

La obligación de restituir el bien, reparar o indemnizar por los daños y perjuicios

causados, tiene naturaleza civil y no penal, aunque se regule en el CP.

La acción civil se puede ejercitar en el proceso penal y ante el mismo juez. En

cualquier caso, el titular de la acción civil siempre puede reservarse el derecho
a ejercitar la misma ante la jurisdicción civil.

Los daños o perjuicios causados deben ser probados en el proceso y reflejados

en la sentencia. Ello significa que solo las infracciones penales que causen
daños o perjuicios generan la obligación civil de reparar o indemnizar por los
mismos. En conclusión, la infracción penal conlleva la imposición de pena en
todo caso pero no genera necesariamente responsabilidad civil. Por otro lado,
la responsabilidad civil surge sin necesidad de que la persona que haya
cometido el delito o falta resulte penalmente responsable.

Por estos motivos, se dice que la responsabilidad civil no encuentra su

verdadero origen en el delito o falta, sino en el hecho objetivo que les da
contenido siempre que el mismo haya provocado un daño o perjuicio
mesurable por el que se deba resarcir a quien lo sufre.

El principio de personalidad rige en la aplicación de la pena pero no en el

régimen de cumplimiento de la responsabilidad civil. Es decir, la pena solo
puede imponerse a la persona que resulte penalmente responsable de la
infracción penal, mientras que la RC puede cumplirla un tercero que no haya
intervenido en la misma. En consecuencia, las causas de extinción de la RP y
de la RC difieren.

Asimismo, la pena y la RC tienen distinto fundamento. La pena encuentra su

fundamento en la retribución y se orienta a la prevención general y especial.
Por su parte, la RC se orienta a satisfacer el interés privado de la persona física
o jurídica perjudicada por el delito o falta, y se establece en atención a la
gravedad del daño o perjuicio causado que no tiene por qué estar en
consonancia con la gravedad de la infracción penal.

El cumplimiento de la responsabilidad civil depende de la voluntad del

perjudicado por la infracción penal y no así en todo caso la imposición de pena
respecto de la voluntad del sujeto pasivo de dicha infracción.

Contenido de la responsabilidad civil

El art 110 CP establece que la RC derivada de infracción penal comprende:

 1. La restitución
2. La reparación del daño
3. La indemnización de perjuicios materiales o morales

La RC podrá abarcar parte o todos los referidos contenidos.

La restitución

Está prevista en el art 111.1 CP. Es la forma por la que se debe optar siempre
que sea posible. Consiste en la obligación de devolver el bien a quien lo tuviera
antes de que la infracción se cometiera. Ello supone que se ha desposeído a
un sujeto de un bien material. Si ese bien sigue existiendo tras el ilícito penal,
es imperativa su devolución al sujeto que resultó desposeído del mismo.
Abarca también el abono de los deterioros que el mismo hubiese podido sufrir.

La restitución tendrá lugar en los términos descritos incluso aunque el bien

objeto de la misma hubiese sido adquirido legalmente por un tercero de buena
fe quien podrá, en tal caso, ejercer su derecho de repetición contra quien
corresponda y ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. No
obstante, según art 111.2 CP, la restitución no podrá llevarse a cabo si el
tercero ha adquirido el bien con los requisitos y en la forma que lo hagan
irreivindicable.

La reparación

La reparación se orienta a restaurar la situación jurídica anterior a la infracción

penal cuando ya no es posible hacerlo mediante la restitución. Se considera
que el daño susceptible de reparación es material e inanimado. El daño a la
persona se considera perjuicio susceptible de indemnización.

La reparación puede consistir en obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer.

En cualquier caso, el Juez determinará si la obligación ha de ser cumplida por
el culpable o puede ser ejecutada a su costa.

La indemnización de perjuicios materiales y morales

La obligación de indemnizar del art 113 CP se refiere a los perjuicios materiales

y morales causados por la infracción penal, y consiste en la entrega de dinero
en concepto de resarcimiento.

Una parte del perjuicio material coincide con el daño susceptible de ser
reparado al que se refiere el art 112 CP, y engloba el daño emergente y el lucro
cesante.

El daño moral o material a la persona, en cambio, solo es susceptible de

indemnización.
El Juez deberá establecer razonadamente las bases de la cuantía de la
indemnización, la cual comprenderá los perjuicios causados al agraviado y los
que se hubieran irrogado a sus familiares o a terceros.

La denominada "compensación" o "concurrencia de culpas"

Según art 114 CP: "si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la
producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces podrán moderar el importe
de su reparación o indemnización". Lo que se conoce como "compensación de
culpas".

Los sujetos civilmente responsables

Responsables civiles directos

Toda persona que resulte criminalmente responsable de un delito o falta lo es

también civilmente si de la infracción se derivasen daños o perjuicios. Si
hubiese dos o más responsables, los Jueces determinarán la cuota por la que
deban responder cada uno, teniendo en cuenta la incidencia que la conducta
de cada responsable haya tenido en la producción del daño o perjuicio.

A tal efecto, el art 116.2 CP determina que "los autores y los cómplices, cada
uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí
por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás
responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los
bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. ... quedará a salvo la
repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas
correspondientes a cada uno."

Respecto a la "participación lucrativa", cuando el sujeto interviene

beneficiándose de los efectos de la infracción penal sin haber participado en su
comisión y sin tener conocimiento del origen ilícito -pues si no sería delito de
receptación-, estará obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del
daño.

Según art 117 CP: "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier
bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho
previsto en este Código, se produzca un evento que determine el riesgo
asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la
indemnización establecida o pactada, sin perjuicio del derecho de repetición
contra quien corresponda".

Respecto a los casos de exclusión de la RC, las únicas causas de exención de

responsabilidad penal que también pueden excluir la responsabilidad civil son
la legítima defensa y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.

Régimen a aplicar:
  Sujeto inimputable: el régimen de RC varía en función de la causa de
inimputabilidad
o por alteración psíquica o por alteración en la percepción

 el inimputable resulta responsable civil directo al igual que

las personas que lo tenga bajo su potestad o guarda,
siempre que haya mediado culpa o negligencia.
o por intoxicación plena

 el ebrio o intoxicado es responsable civil directo pero no se

"comparte" con guardadores
 Concurrencia del estado de necesidad
o es responsable civil directo la persona en cuyo favor se haya
precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya
evitado, si fuera estimable, o si no lo fuera, en la que el Juez o
Tribunal establezcan.
 Concurrencia de miedo insuperable
o serán responsables civiles directos los causantes del miedo y,
subsidiariamente los que hubiesen ejecutado el acto.
 Concurrencia de error
o serán responsables civiles directos los autores del hecho.

Responsables civiles subsidiarios

Para poder hacer efectiva la RC subsidiaria se requiere:

1. Que exista un sujeto criminalmente responsable que resulte RC directo.

2. Que el sujeto RC directo resulte insolvente en todo o en parte.
3. En ocasiones, la atribución de RC subsidiaria no es automática, sino que
requiere cierto comportamiento negligente por parte de la persona
natural o jurídica a quien se vaya a adjudicar.

Supuestos:

 Responsables civiles subsidiarios del art 120 CP

1. Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los
delitos o faltas cometidos por los mayores de 18 años sujetos a
su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre
que haya por su parte culpa o negligencia.
2. Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales,
periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de
cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los
delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean
titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el art 212 CP.
 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas
cometidos en los establecimientos de los que sean titulares,
cuando por parte de los que los dirijan o de sus empleados, se
hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de
la autoridad que estén relacionados con el hecho punible
cometido, de modo que éste no se hubiera cometido sin dicha
infracción.
4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier negocio,
por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados en el
desempeño de sus obligaciones o servicios.
5. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos por los
delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus
empleados.
 RC subsidiarios del art 121 CP

o El Estado, la CA, la provincia, la isla, el municipio y demás entes

públicos, responden subsidiariamente de los daños causados por
los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos,
cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma
o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones,
siempre que la lesión sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren
confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada
del funcionamiento de dichos servicios.
o Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la
autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios
públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la
Administración o ente público presuntamente responsable civil
subsidiario.

Las costas procesales

Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las
actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación
particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte -art 124 CP-.

Estos gastos se entienden impuestos por la ley a los que resulten

criminalmente responsables por delito o falta.

Durante el transcurso del proceso, cada parte irá abonando sus costas y será
la sentencia que ponga fin al mismo la que establezca la condena a costas a
quien corresponda.

Cumplimiento de la responsabilidad civil y

demás responsabilidades pecuniarias
Orden en que se deben imputar los pagos realizados por el responsable civil de
la infracción penal:

1. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios.

2. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se
hubieran hecho por su cuenta en la causa.
3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la
sentencia su pago.
4. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado,
sin preferencia entre los interesados.
5. A la multa.

Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia
de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la
indemnización del Estado.

Cuando los bienes no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las
responsabilidades pecuniarias, el Juez, previa audiencia al perjudicado, podrá
fraccionar su pago.

Concepto, fundamento y naturaleza jurídica de

las consecuencias accesorias
Concepto

Se trata de una serie de privaciones de bienes y derechos que acompañan a la

pena, y que pueden consistir en:

 El decomiso o incautación de los efectos y ganancias derivados del

delito.
 Medidas que afectan a cualquier entidad o agrupación de personas que
por carecer de personalidad jurídica, no están comprendidas en el art 31
bis CP, siempre que el delito o falta se haya cometido por medio de las
mismas.

Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art 129 CP tras

la reforma de 2010

La reforma de 2010 hace posible que las personas jurídicas puedan ser
responsables penales directas de los delitos cometidos en las circunstancias y
por los sujetos a los que se refiere el art 31 bis CP. En consonancia, se
introduce el art 33.7 CP que recoge las penas aplicables a las personas
jurídicas.
La naturaleza, el contenido y fundamento de las consecuencias accesorias del
art 129 CP coincide con el de las penas del art 33.7 CP que se orientan
principalmente a la prevención especial negativa aunque también provocan
efectos preventivo generales negativos.

Naturaleza jurídica del comiso

Argumentos:

 Siempre exige para su imposición la previa comisión de una infracción

penal. No obstante, el art 127.4 CP permite que el Juez pueda acordar el
comiso aún cuando no se imponga pena por exención de RP o por
haberse extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada
la situación patrimonial ilícita.
 Consiste en la privación de bienes ligada a la comisión de un delito o
falta, que debe ser acordada por el juez penal en sentencia.
 Se orienta a fines preventivo especiales y generales en sentido similar a
las penas y las MS.
 Está sujeto al mismo sistema de garantías que rige para las penas y las
MS. El principio de legalidad debe desplegar toda su eficacia.

El comiso constituye una categoría diferenciada dentro del conjunto de

consecuencias de la infracción penal por diferentes motivos:

 Se diferencia de las penas en que puede afectar a personas distintas de

las que resulten penalmente responsables de la infracción penal y en
que puede aplicarse sin necesidad de que se atribuya responsabilidad
penal a sujeto alguno.
 Se diferencia de las MS en que si bien su aplicación requiere la comisión
de una infracción penal, la misma no exige la peligrosidad del sujeto que
la llevó a cabo.
 No se trata de una medida reparadora de los daños y perjuicios
provocados por el delito pues en muchos casos no se aplica con esa
finalidad, con independencia de que en ocasiones se oriente a la
satisfacción de la responsabilidad civil que se pueda derivar de la
infracción penal cometida.

Fundamento del comiso y de las consecuencias accesorias del

art 129 CP

La orientación preventivo especial negativa

Tanto el comiso como las consecuencias del art 129 CP al tener por objeto
bienes o entidades que hicieron posible o facilitaron la comisión de la infracción
penal, tratan de evitar o dificultar la reiteración delictiva futura. En este sentido
se orientan a la prevención especial negativa.

La orientación preventivo general negativa

El comiso puede implicar también la perdida de las ganancias provenientes del
delito o falta. En este sentido, resulta idóneo para disuadir de la actividad
delictiva.

Por su parte, el conjunto de sanciones o prohibiciones en cuanto anunciadas

por la ley penal y ligadas como desventajas a la comisión del hecho delictivo,
son susceptibles de ejercer un efecto disuasorio.

Régimen de las consecuencias accesorias en el CP español

El comiso

Consiste en la incautación del bien, medio o ganancia -vinculado al hecho

delictivo-, que se adjudica al Estado para que le de el destino que determine la
ley.

Requisitos y principios que rigen su aplicación:

1. Infracción penal. Dos posibilidades:

1. Que el comiso se aplique como consecuencia ligada a la pena.
2. Que el comiso se aplique en casos de exención de
responsabilidad penal o cuando se ha extinguido.
2. Principio de proporcionalidad:

o Cuando los efectos que pueden ser objeto de comiso sean de

lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza
o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho las
responsabilidades civiles, podrá el Juez no decretar el comiso, o
decretarlo parcialmente.

Ampliación del comiso -art 127.1 CP-: "El Juez deberá ampliar el decomiso a
los bienes, medios o ganancias procedentes de actividades delictivas
cometidas en el marco de una organización. A estos efectos se entenderá que
proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas las personas
condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada
una de dichas personas".

Destino del comiso -art 127.5 CP-: los objetos decomisados se venderán, si
son de libre comercio, aplicándose su producto a cubrir responsabilidades
civiles del penado si la ley no previera otra cosa y, si no lo son, se les dará el
destino reglamentario o se inutilizarán.

Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad

jurídica

Habrá que distinguir si dichas consecuencias se aplican ligadas a la pena

impuesta a la persona física responsable de la infracción penal en el
correspondiente fallo condenatorio o si las mismas se acuerdan como medidas
cautelares por parte del Juez Instructor.

36. La extinción de la responsabilidad penal y la

cancelación de los antecedentes penales
1. 1 La extinción de la responsabilidad penal
1. 1.1 Naturaleza de las causas de extinción de la responsabilidad
penal

2. 1.2 Las causas de extinción de la responsabilidad penal

1. 1.2.1 La muerte del reo

2. 1.2.2 El cumplimiento de la condena

3. 1.2.3 Remisión definitiva de la pena suspendida

4. 1.2.4 El indulto

5. 1.2.5 El perdón del ofendido

6. 1.2.6 La prescripción del delito y la falta

7. 1.2.7 La prescripción de la pena o de la medida de

seguridad

3. 1.3 La extinción de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas

4. 1.4 La cancelación de los antecedentes penales

1. 1.4.1 Consideraciones previas: concepto y función de los

antecedentes penales

2. 1.4.2 El sistema de cancelación de los antecedentes

penales

3. 1.4.3 La cancelación de las medidas de seguridad

4. 1.4.4 Referencia a los menores

La extinción de la responsabilidad penal

Naturaleza de las causas de extinción de la responsabilidad penal

Art 130 CP: "1. La responsabilidad criminal se extingue:

 1. Por la muerte del reo.
2. Por el cumplimiento de la condena.
3. Por la remisión definitiva de la pena, conforme al art 85.2 CP.
4. Por el indulto.
5. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea.
6. Por la prescripción del delito.
7. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad."

No todas estas causas extinguen la responsabilidad penal propiamente dicha,

es decir, la que surge de la comisión del comportamiento típico, antijurídico,
culpable y punible y cuya existencia es confirmada por una sentencia.

Lo que sucede cuando concurre cualquiera de estas causas es que la

Administración de Justicia ya no va a pretender que el sujeto cumpla la pena o
MS que se deriva de la infracción penal cometida.

El ámbito sobre el que operan estas causas es el de las penas y las MS, el
resto de consecuencias, como la RC y las consecuencias accesorias, quedan
fuera de su alcance.

La sentencia firme debe inscribirse en el Registro Central de Penados y

Rebeldes, y la inscripción no desaparece con la extinción de la responsabilidad
penal.

Las causas de extinción de la responsabilidad penal

La muerte del reo

La muerte consiste en el cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias

o encefálicas, y solo puede ser acreditado por el certificado médico.

El término "reo" se refiere únicamente al sujeto condenado por sentencia. Así,

si muere el condenado, por el principio de personalidad de las penas, ya no se
podrá imponer la pena.

El cumplimiento de la condena

Se entiende que cuando el sujeto cumple su condena en los términos

establecidos en la sentencia condenatoria, satisface la responsabilidad penal
que, por tanto, desaparece.

La concesión de la libertad condicional no constituye cumplimiento de condena

a estos efectos.

Remisión definitiva de la pena suspendida

Se refiere a la pena suspendida según el art 85.2 CP.

De acuerdo con este precepto, si al sujeto se le condenó a una pena privativa

de libertad y se acordó la suspensión de la misma, transcurrido el plazo de
suspensión y cumplidas las condiciones, el juez acordará la remisión de la
pena inicialmente impuesta y ulteriormente suspendida.

El indulto

Constituye una institución del derecho de gracia o perdón en virtud del cual el
poder ejecutivo renuncia al ejercicio total o parcial del ius puniendi en un caso
concreto. y tiene como consecuencia la remisión total o parcial de la pena
impuesta o en ejecución, o su sustitución por otra menos grave, pero no afecta
a otras consecuencias derivadas de la infracción penal cometida como la
responsabilidad civil, las costas procesales o los antecedentes penales.

Solo se exige que el Tribunal sentenciador que impuso la pena, emita un

informe con las razones a su favor, que deben ser de "justicia, equidad o
conveniencia pública":

1. Supuestos en los que existe una desproporción entre la pena impuesta y

el delito cometido.
2. Existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento no imputables al
penado.
3. Comportamiento del reo tras la sentencia.
4. Motivos ajenos al hecho delictivo como exceso de población
penitenciaria o efemérides.

El indulto no afecta a la devolución de la multa, ni a la RC, ni a las costas

procesales, ni a los antecedentes penales.

Requisitos:

1. El sujeto debe haber sido condenado por sentencia firme.

2. Que el indulto no cause perjuicio en tercera persona o no lastime sus
derechos.
3. Que haya sido oída la parte ofendida, cuando el delito fuere de los que
solamente se persiguen a instancia de parte.

Están legitimados para solicitar el indulto:

 Los penados, sus parientes o cualquier otra persona en su nombre, sin

necesidad de poder escrito.
 El Tribunal sentenciador.
 El Gobierno.
 La Junta de Tratamiento Penitenciario a través del JVP.
Las solicitudes se dirigen al Ministerio de Justicia. Será el Consejo de Ministros
quien decida conceder el indulto. La aplicación del indulto es competencia del
Tribunal sentenciador.

El perdón del ofendido

Consiste en una declaración del ofendido por la infracción penal en la que

expresa su voluntad de que no se verifique la responsabilidad penal ni se
imponga pena por su comisión.

Su eficacia es muy limitada, solo se da respecto de un grupo reducido de

delitos y faltas que afectan a bienes jurídicos personales.

Requisitos:

1. Ha de ser libre y expreso.

2. Se ha de otorgar antes de que haya sentencia.
3. El perdón debe prestarlo el ofendido por el delito o, si fuera menor o
incapaz, su representante legal.

La prescripción del delito y la falta

La infracción penal ha prescrito cuando ha transcurrido un tiempo desde que se

cometió o cesaron sus efectos sin que se haya iniciado un proceso contra el
presunto responsable o si, iniciado este, el mismo se paraliza o termina sin
condena y dicha situación se prolonga durante un determinado periodo
temporal. Es decir, la prescripción de la infracción penal se define como la
imposibilidad de verificar la responsabilidad penal que se derive de la misma
por el transcurso del tiempo.

La prescripción tiene naturaleza material o al menos mixta -material y procesal-

pero predominantemente material y se ubica en el plano de la punibilidad.

Argumentos:
 de naturaleza procesal:
o El paso del tiempo hace más difícil llevar a cabo la actividad
probatoria.
o El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

 de naturaleza material -o jurídico sustantivas-:

o El derecho del ciudadano a la seguridad jurídica.

o El transcurso del tiempo reduce también el efecto preventivo

general de la pena.
o Ocurre lo mismo con el efecto preventivo especial.

Los delitos prescriben:

  A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión ≥15
años.
 A los 15 años, cuando la pena máxima señalada sea inhabilitación >10
años, o prisión >10 y <15 años.
 A los 10 años, cuando la pena máxima señalada sea prisión o
inhabilitación >5 y ≤10.
 A los 5 años, los demás delitos, salvo las injurias y calumnia, que
prescriben al año.

Las faltas prescriben a los 6 meses.

En los supuestos de penas compuestas se estará a la que exija mayor tiempo.

En los supuestos de concursos de infracciones o infracciones conexas, el plazo
de prescripción será el que corresponda al delito más grave.

Los delitos de terrorismo, los de lesa humanidad, los de genocidio, y los delitos
contra las personas y los bienes protegidos en caso de conflicto armado, no
prescriben nunca.

Cómputo del plazo de la prescripción:

 Como regla general, los plazos empiezan a computar desde el día en

que se haya cometido la infracción punible.
 En los casos de delito continuado, delito permanente y en las
infracciones que exijan habitualidad, se empezará a computar desde el
día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la
situación ilícita, o desde que cesó la conducta.
 Cuando la víctima fuere menor de edad, el inicio del cómputo se retrasa
al momento en que la misma adquiere la mayoría de edad.

Interrupción de la prescripción:

 Se exige cuando menos, una actuación material del Juez instructor.

o La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona
indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a
correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se
termine sin condena.
o Esto se entiende satisfecho desde el momento en que, al incoar
la causa o con anterioridad, se dicte una resolución motivada en
la que se atribuya a la persona su presunta participación en un
hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.
 Efecto de interposición de denuncia o querella:
o Suspenderá el cómputo por un plazo de 6 o 2 meses según sea
delito o falta, desde el momento en que tenga lugar la
interposición.
  Identificación de la persona contra la que se dirige el procedimiento:
o La persona contra la que se dirige el procedimiento deberá
quedar suficientemente determinada en la resolución judicial.

La prescripción de la pena o de la medida de seguridad

Prescripción de la pena:

La pena prescribe cuando transcurre un periodo de tiempo sin que el penado

por sentencia firme, la cumpla, o cuando, iniciado el cumplimiento, el sujeto
quebranta la condena y no la vuelve a cumplir durante un lapso temporal.

Ese transcurso de tiempo hace que la responsabilidad penal se extinga y con

ella la punibilidad o la posibilidad de imponer la obligación penal que deriva de
la misma: la pena total o parcialmente incumplida.

Se fundamenta en que el paso del tiempo cuestiona o debilita la necesidad de

la pena en su triple vertiente retributiva, preventivo general y preventivo
especial.

Art 133.1 CP: "Las penas impuestas por sentencia firme prescriben:

 A los 30 años, las de prisión por más de 20 años.

 A los 25 años, las de prisión ≥15 y ≤20 años.
 A los 20, las de inhabilitación >10 años y las de prisión >10 y <15.
 A los 15, las de inhabilitación >6 y ≤10, y las de prisión >5 y ≤10.
 A los 10, las restantes penas graves.
 A los 5, las penas menos graves.
 Al año, las penas leves."

Los plazos de prescripción de las penas, son superiores a los establecidos para
la prescripción de los delitos y las faltas y ello responde a que la situación del
sujeto en uno y otro casos es diferente: mientras que en una el sujeto ha sido
condenado por sentencia firme y de su responsabilidad penal no se puede
dudar, en la otra la responsabilidad penal del sujeto aún no ha sido confirmada
y en consecuencia, goza del derecho a la presunción de inocencia.

A efectos de determinar el plazo de prescripción, la pena de referencia no es el

límite máximo del marco penal abstracto, sino la pena exacta impuesta por la
sentencia firme.

La prescripción computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el

quebrantamiento de la condena si se hubiese empezado a cumplir -o desde la
entrada en vigor del indulto parcial-.
El CP no prevé ninguna causa de interrupción del plazo de prescripción de la
pena.

Prescripción de la MS:

La MS prescribe cuando transcurre un tiempo, desde que es impuesta por

sentencia firme, sin que la misma se cumpla.

No existen MS imprescriptibles.

El CP establece que la prescripción de la MS extingue la responsabilidad penal,

aunque hay que matizar que el presupuesto legitimador de la MS es la
peligrosidad del sujeto a quien se impone y no su responsabilidad penal por el
hecho cometido.

Art 135.1 CP: "Las MS prescribirán a los 10 años, si fueran privativas de

libertad superiores a tres años, y a los 5 si fueran privativas de libertad ≤3 años
o tuvieran otro contenido".

El término de prescripción empezará a contar desde el día en que haya

adquirido firmeza la resolución en que se impuso la medida o, en caso de
cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si la MS
hubiera de cumplirse con posterioridad a una pena, el plazo de prescripción de
aquélla comenzará desde el momento en que ésta se extinga. Las medidas
aplicables a sujetos menores de edad también prescriben -ver lección 37-.

La extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Se explica en la lección 38 por razones sistemáticas.

La cancelación de los antecedentes penales

Consideraciones previas: concepto y función de los antecedentes

penales

La sentencia firme debe ser remitida al Registro Central de Penados y

Rebeldes del Ministerio de Justicia para su inscripción. A tal efecto, debe
constar:

 la fecha de firmeza;
 las penas o medidas impuestas;
 la fecha de la extinción en caso de cumplimiento;
 la fecha de remisión de la pena en caso de suspensión.

La inscripción despliega los siguientes efectos:

1. Apreciación de la agravante por reincidencia -que puede llegar a aplicar

la pena superior en grado por este motivo-.
 2. Imposibilidad de beneficiarse de la suspensión -pues exige haber
delinquido por primera vez-.

Además, el carecer de antecedentes penales se exige para ingresar en la

Administración o desempeñar determinados oficios.

Las inscripciones en el RCPR no serán públicas; solo se emitirán

certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas
específicas y en los casos previstos por la ley.

El sistema de cancelación de los antecedentes penales

Todo condenado que haya extinguido su responsabilidad penal tiene derecho a

obtener del Ministerio de Justicia la cancelación de sus antecedentes penales,
en las tres formas siguientes:

1. A instancia de parte cuando es el propio interesado el que realiza la

solicitud.
2. De oficio, por parte del encargado del RCPR cuando considere que se
dan los requisitos, elevando propuesta al Ministerio de Justicia.
3. En los casos en que aunque se hayan cumplido los requisitos para la
cancelación, ésta no se hubiera producido, el juez, acreditadas las
circunstancias, ordenará la correspondiente cancelación y no tendrá en
cuenta dichos antecedentes.

Requisitos:

1. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que provengan de

la infracción, salvo supuestos de insolvencia.
2. Haber transcurrido sin delinquir desde el día siguiente al que quedara
extinguida la pena:
o 6 meses para las penas leves.

o 2 años para las que no excedan de 1 año y las impuestas por

delitos imprudentes.
o 3 años para las demás penas menos graves.

o 5 años para las penas graves.

3. El juez sentenciador ha de emitir un informe haciendo constar que se

cumplen todos los requisitos anteriores.

La cancelación de los antecedentes impide que puedan desplegar los efectos

que la ley les asigna. Una vez cancelados desaparecen del lugar del Registro
donde estaban inscritos. No obstante, la información relativa a las inscripciones
canceladas se conservará en una sección especial y separada a disposición
únicamente de los Juzgados y Tribunales españoles.

La cancelación de las medidas de seguridad

Art 137 CP: "Las anotaciones de las MS impuestas conforme a lo dispuesto en
este Código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida o
prescrita la respectiva medida; mientras tanto, sólo figurarán en las
certificaciones que el Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o
autoridades administrativas, en los casos establecidos por la Ley".

Referencia a los menores

El Ministerio de Justicia llevará un Registro de las sentencias firmes dictadas

en aplicación de la LORPM, cuyos datos solo podrán ser utilizados por los
Jueces y Tribunales de Menores y por el Ministerio Fiscal.

Parte 4: Tratamiento penal de los menores

37. El Derecho penal juvenil

1. 1 El menor ante el Derecho Penal
2. 2 Antecedentes legislativos: el tratamiento de la minoría de edad penal
durante los siglos XIX y XX

1. 2.1 La codificación decimonónica

1. 2.1.1 Los menores de edad en el CP de 1822

2. 2.1.2 Los menores de edad en los CP de 1848, 1850 y

1870

2. 2.2 La evolución del DP juvenil durante el siglo XX: el modelo

tutelar

1. 2.2.1 Los menores de edad en los CP del s.XX

2. 2.2.2 La implantación y evolución de los Tribunales

tutelares de menores durante el s.XX

3. 2.3 La LO 4/1992 reguladora de la competencia y el

procedimiento de los juzgados de menores

3. 3 El modelo de responsabilidad penal del menor en el CP de 1995

4. 4 El DP juvenil en el siglo XXI: la LO reguladora de la responsabilidad

penal de los menores

1. 4.1 Ámbito de aplicación

1. 4.1.1 Ámbito subjetivo de aplicación de la LO reguladora

de la responsabilidad penal de los menores
 2. 4.1.2 Ámbito objetivo de aplicación de la LO reguladora de
la responsabilidad penal de los menores

2. 4.2 Minoría de edad penal y teoría jurídica del delito: especial

consideración de la imputabilidad

1. 4.2.1 La imputabilidad de los menores en el sistema

jurídico penal español

2. 4.2.2 La capacidad de culpabilidad de los menores en

razón de su edad

3. 4.3 Minoría de edad penal y consecuencias jurídico penales del

delito: especial referencia a las medidas sancionadoras educativas

1. 4.3.1 Las medidas sancionadoras educativas

2. 4.3.2 Las medidas de seguridad y reinserción social

aplicables a los menores

4. 4.4 La responsabilidad civil derivada de delitos y faltas cometidos

por menores

5. 4.5 La extinción de la responsabilidad penal de los menores

1. 4.5.1 La corrección en el ámbito educativo y familiar

2. 4.5.2 Conciliación o reparación entre el menor y la víctima

3. 4.5.3 La prescripción de los hechos delictivos cometidos

por menores y de las medidas sancionadoras educativas

El menor ante el Derecho Penal

El DP, como instrumento de control social, debe prestar especial atención a las
manifestaciones delictivas de los jóvenes. La respuesta requiere medidas
específicas.

Más allá de la imposición de una pena, se precisa la creación de un marco

sancionador orientado a la prevención positiva resocializadora.

Además, su regulación necesita de un marco procesal orientado a la

salvaguarda de los derechos e intereses del menor que ha delinquido.

El art 19 CP establece que a los menores de 18 años no les será aplicable el

CP sino una ley penal específica -LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad
penal de los menores-.
Antecedentes legislativos: el tratamiento de la
minoría de edad penal durante los siglos XIX y
XX
Tres fases:

1. La codificación durante el s.XIX

2. Las reformas del s.XX
o supone la introducción de los Tribunales tutelares de menores

3. La que abre la LO de Juzgados de menores de 1992

La codificación decimonónica

Estuvo presidida por dos criterios de aplicación: el cronológico y el del

discernimiento. Conjugando ambos se decidía si al menor se le debían de
aplicar las leyes penales o no.

En primer lugar se establecían unos límites de edad heredados del Dº Romano,

que distinguía entre infantes, impúberes y minores. Dentro de estos tres
grupos, a los impúberes se les aplicaba el criterio corrector del discernimiento,
mientras que los infantes quedaban excluidos de la aplicación del DP y los
minores bajo su imperio en todo caso.

Los menores de edad en el CP de 1822

Fijaba en 7 años el límite por debajo del cual los menores estaban exentos de
responsabilidad criminal. Hasta los 17 años se aplicaba el discernimiento.

Los menores de edad en los CP de 1848, 1850 y 1870

Exento hasta los 9 años. De los 9 a los 15 estaba exento salvo que tuviera
discernimiento, supuesto en el que se le aplicaba la pena inferior en dos grados
a la de los adultos. De los 15 a los 18 la inferior en un grado en todo caso.

La evolución del DP juvenil durante el siglo XX: el modelo tutelar

Se abandona el criterio del discernimiento y se produce una elevación en los

límites de edad establecidos durante el siglo XIX.

Los menores de edad en los CP del s.XX

En 1925 se eleva la edad penal a 16 años. Pero el salto fundamental se dio en

los CP de 1928 y 1932 que abandonaron definitivamente el criterio del
discernimiento.

En los CP de 1944 y 1973 se consolida el criterio cronológico que se mantiene,

con variaciones de edad, en la actualidad.
La implantación y evolución de los Tribunales tutelares de menores
durante el s.XX

En España hubo que esperar hasta la Ley sobre organización y atribuciones de

los Tribunales para niños, aprobada en 1918, para que se constituyera el
primer Tribunal tutelar de menores en Bilbao en 1920.

Dentro de su facultad reformadora, los Tribunales tutelares conocían de los

ilícitos penales llevados a cabo por los menores de 16 años y mayores de 12,
en los casos de leyes municipales y provinciales, menores prostituidos,
licenciosos, vagos, y vagabundos e incluso de aquellos indisciplinados y
denunciados por sus padres.

El art 17 de la LTTM establecía las medidas que se podían imponer:

 Amonestación o breve internamiento

 Libertad vigilada
 Colocación bajo la custodia de otra persona
 Ingreso en establecimiento oficial o privado, de observación, de
educación, de reforma o de tipo correctivo o de semilibertad.
 Ingreso en un establecimiento especial para menores anormales.

El procedimiento, de carácter inquisitivo, se caracterizaba por la supresión de la

vista pública y su sencillez: no era necesaria la intervención del abogado
defensor ni del Ministerio Fiscal. Sus decisiones se denominaban acuerdos.

Es precisamente en este punto donde radica uno de los principales defectos

del modelo tutelar. El sistema seguía imbuido por la concepción de que el
menor delincuente era un enfermo necesitado de cura. Esta actitud se traducía
en la ausencia de vista pública y en que la misma persona ejerciera de juez, de
defensor y de acusador, vulnerándose las garantías jurídicas esenciales.

La LO 4/1992 reguladora de la competencia y el procedimiento de

los juzgados de menores

En STC 36/1991 se declara inconstitucional el art 15 LTTM que regulaba el

procedimiento seguido por los Tribunales tutelares, por vulnerar los art 9.3, 14 y
24 CE.

La reforma se produjo con la LO 4/1992. Se creó un procedimiento que

introduce el sistema acusatorio como garantía de los derechos del menor y que
a la vez incide en su consideración como responsable de sus actos. De
especial importancia fue la introducción de la figura de la suspensión del fallo,
que permitía someter al menor a un periodo de prueba de hasta dos años antes
de dictar sentencia.

También se revisó el catálogo de medidas.

El modelo de responsabilidad penal del menor en
el CP de 1995
Los compromisos adquiridos tras la ratificación por España de la Convención
sobre los Derechos del Niño en 1990, se tradujeron en el vigente art 19 CP:

"Los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a

este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá
ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la
responsabilidad penal del menor."

Dicha regulación llegó con la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal

de los menores.

El DP juvenil en el siglo XXI: la LO reguladora de

la responsabilidad penal de los menores
La complejidad que trajo consigo la LORPM tiene reflejo en el periodo de
vacatio legis previsto -un año- y en el hecho de que durante el transcurso de
este tiempo se planteó en varias ocasiones la posibilidad de ampliar el mismo.

Ámbito de aplicación

La LORPM supone una transformación radical del ámbito subjetivo de

aplicación del DP de menores.

Ámbito subjetivo de aplicación de la LO reguladora de la responsabilidad

penal de los menores

Art 1.1 LORPM: "Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las
personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de
hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales
especiales".

El art 3 LORPM establece que a los menores de 14 les será de aplicación el

CC y el resto de disposiciones vigentes.

Ámbito objetivo de aplicación de la LO reguladora de la responsabilidad

penal de los menores

Las bases objetivas son las mismas que las de los adultos: haber cometido una
conducta tipificada como delito o falta y que no concurra en ellos ninguna
causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal -art 5.1 LORPM-.

Será por tanto necesario dirigirse al DP común; el DP juvenil es dependiente

del CP y de las leyes penales especiales a la hora de definir las conductas
relevantes y las causas de exclusión de la responsabilidad penal -la disposición
final LORPM concede carácter supletorio en el ámbito subjetivo al CP y las
leyes penales especiales-.

Minoría de edad penal y teoría jurídica del delito: especial

consideración de la imputabilidad

Los caracteres de acción u omisión, tipicidad, antijuridicidad y punibilidad no

plantean grandes diferencias conceptuales en el caso de los menores. Habrá
que tener en cuenta las concretas características del hecho objeto de análisis y
de su autor así como las especialidades que marque la ley. El problema se
plantea en el ámbito de la culpabilidad y, en concreto, con la concurrencia de
los elementos que fundamentan la imputabilidad del menor. Y es que para
declarar al sujeto imputable es preciso que haya alcanzado un determinado
desarrollo de la personalidad que le permita comprender y actuar conforme a
dicha comprensión.

La imputabilidad de los menores en el sistema jurídico penal español

Podemos distinguir dos periodos:

1. La imputabilidad de los menores en el CP de 1973

o El menor de 16 era considerado inimputable. Si ya había
cumplido 16 y era menor de 18 se consideraba semiimputable y
se le mantenía en el DP común y se le aplicaba pena atenuada o
medida de seguridad educativa.
2. La imputabilidad de los menores en el CP de 1995
o Se crea un sistema de sanciones distinto al de los adultos, guiado
por razones de carácter preventivo general y especial, cuyas
medidas tienen naturaleza de auténticas penas.
o El menor de 14 es considerado inimputable.

o La duración de las medidas sancionadoras educativas privativas

de libertad no siempre ha de suponer una disminución de la pena
aplicable al adulto en las mismas circunstancias, lo que hace
insoslayable la consideración de semiimputables.

La capacidad de culpabilidad de los menores en razón de su edad

Envíanos el resumen de este epígrafe. Gracias.

Minoría de edad penal y consecuencias jurídico penales del

delito: especial referencia a las medidas sancionadoras
educativas

Se distinguen entre "penas" educativas y medidas de seguridad y reinserción

social, que se pueden imponer a menores declarados inimputables o
semiimputables.
Las medidas sancionadoras educativas

Entre los 14 y los 18 se impone una "medida sancionadora educativa" -se evita
el término pena por su efecto estigmatizante-:

 Fundamento y naturaleza:
o se rechaza cualquier vinculación entre medida sancionadora
educativa y retribución o prevención general.
o su naturaleza y duración están fuertemente ligadas al tipo de
infracción penal realizada y a la evitación de futuros delitos.
o se puede afirmar que son auténticas penas.

 Catálogo de medidas:
o Internamiento -no se puede aplicar a las faltas-, bien como
medida educativa o bien como medida de seguridad y reinserción
social
o Tratamiento ambulatorio

o Asistencia a un centro de día

o Permanencia de fin de semana

o Libertad vigilada

o Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con

aquellos de sus familiares u otras personas que determine el
Juez.
o Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.

o Prestaciones en beneficio de la comunidad.

o Realización de tareas socio-educativas.

o Amonestación.

o Privación del permiso de conducir vehículos a motor o de otras

licencias administrativas.
o Inhabilitación absoluta.

 Reglas de determinación:
o Generales:

 Principio de flexibilidad: se atiende a la edad,

circunstancias familiares y sociales, a la personalidad y al
interés del menor.
  Principio acusatorio: impide al Juez de Menores imponer
una medida de mayor gravedad que la solicitada por el Mº
Fiscal o acusador particular.
 La duración de las medidas privativas de libertad no
podrán ser superiores a la pena que se hubiera impuesto a
un adulto.
o Especiales:

 En caso de concurso de infracciones o infracción

continuada se seguirán manteniendo los límites penales
establecidos -salvo en caso de homicidio, asesinato,
violación o terrorismo-.
 Se refundirán las medidas impuestas por infracciones que
no guarden conexión.
 Ejecución:
o Principio de legalidad: en virtud de sentencia firme según
procedimiento
o Se ejecutan en la forma prevista en el art 43 LORPM bajo el
control del Juez de Menores.

Las medidas de seguridad y reinserción social aplicables a los menores

La aplicación de una medida sancionadora educativa presupone la declaración

de culpabilidad del sujeto, basada en su imputabilidad. De ahí que junto a tales
medidas sea posible la aplicación de medidas de seguridad y reinserción
social.

El art 5.1 LORPM remite a las eximentes previstas en el CP -alteración

psíquica, intoxicación plena, síndrome de abstinencia y alteraciones de la
percepción-. Cuando concurran en un menor quedará exento de medidas
sancionadoras educativas.

No obstante, la concurrencia de una causa de inimputabilidad -completa o

incompleta- abre la consideración por el Juez de las medidas de seguridad y
reinserción social. Aquí la LORPM no se remite al CP y establece en el 5.2 dos
tipos de "medidas terapéuticas":

1. internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto, y

2. el tratamiento ambulatorio -aplicable también a sujetos imputables que
padezcan anomalía o adicción-.

Se exige que el Juez aprecie peligrosidad en el menor. Y se impondrán como

única consecuencia del delito si inimputabilidad completa o junto con medida
sancionadora educativa si semiimputable.
La responsabilidad civil derivada de delitos y faltas cometidos
por menores

El DP es supletorio en este ámbito. La acción para exigir la responsabilidad civil

la ejercitará el MF, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí
mismo en el plazo de un mes desde notificación de apertura de pieza separada
o se la reserve para ejercitarla en la jurisdicción civil.

Principio general -art 61.3 LORPM-: "Cuando el responsable de los hechos sea
un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños
causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho
por este orden. Cuando estos no hubieran favorecido la conducta del menor su
responsabilidad será moderada por el Juez."

También existe la posibilidad de que las aseguradoras sean responsables

civiles directas de los actos delictivos de los menores, sin perjuicio de
repetición contra quien corresponda.

La extinción de la responsabilidad penal de los menores

La corrección en el ámbito educativo y familiar

El art 18 LORPM recoge la posibilidad de desistir en la incoación del

expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar. Han de ser faltas o
delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas. Si constan
hechos anteriores de la misma naturaleza el MF deberá incoar el expediente.

Conciliación o reparación entre el menor y la víctima

El art 19 LORPM recoge el sobreseimiento del expediente en casos de delitos

menos graves y faltas en función de la gravedad de los hechos y que el menor
se haya conciliado con la víctima o se comprometa a reparar el daño o a
cumplir la actividad educativa propuesta.

Cumplidos los compromisos el MF solicitará del Juez el sobreseimiento.

La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores y de las

medidas sancionadoras educativas

La prescripción de los delitos y de las medidas se recoge en el art 15 LORPM:

 Prescripción de delitos cometidos por menores:

o homicidio, asesinato, violación, terrorismo o con sanción ≥15
años: se siguen las reglas del CP.
o graves con pena ≥10 años: prescriben a los 5 años.

o resto delitos graves: prescriben a los 3 años.

o delitos menos graves: prescriben al año.

 o faltas: prescriben a los tres meses.

 Prescripción de medidas sancionadoras educativas:

o con duración superior a los dos años: prescriben a los 3 años.

o amonestación, prestaciones a la comunidad y permanencia de fin

de semana: prescriben al año.
o resto medidas: prescriben a los 2 años.

Cuando las medidas de internamiento terapéutico y tratamiento ambulatorio se

impongan a inimputables o semiimputables y por tanto concurran con carácter
de auténtica medida de seguridad los plazos serán los mismos.

Esquema del tema 37

1. 1 MEDIDAS SANCIONADORAS EDUCATIVAS

1. 1.1 INTERNAMIENTO

1. 1.1.1 DURACIÓN

2. 1.2 TRATAMIENTO AMBULATORIO

1. 1.2.1 DURACIÓN

3. 1.3 ASISTENCIA CENTRO DE DÍA

1. 1.3.1 DURACIÓN

4. 1.4 PERMANENCIA FIN DE SEMANA

1. 1.4.1 DURACIÓN

5. 1.5 LIBERTAD VIGILADA

1. 1.5.1 DURACIÓN

6. 1.6 PROHIBICIÓN APROXIMARSE O COMUNICARSE

1. 1.6.1 DURACIÓN

7. 1.7 CONVIVENCIA OTRA PERSONA, FAMILIA, GRUPO

1. 1.7.1 DURACIÓN

8. 1.8 PRESTACIONES BENEFICIO COMUNIDAD

1. 1.8.1 DURACIÓN

9. 1.9 TAREAS SOCIO-EDUCATIVAS

 1. 1.9.1 DURACIÓN

10. 1.10 AMONESTACIÓN

11. 1.11 PRIVACIÓN PERMISO CONDUCIR U OTRAS LICENCIAS ADMININISTRATIVAS

1. 1.11.1 DURACIÓN

12. 1.12 INHABILITACIÓN ABSOLUTA

1. 1.12.1 DURACIÓN

MEDIDAS SANCIONADORAS EDUCATIVAS

INTERNAMIENTO

 Art. 7.1 LORPM

 cerrado / semiabierto / abierto / internamiento terapéutico
 sujeto resida centro se determine
 actividades dentro o fuera del mismo según régimen
 terapéutico --> anomalias psíquicas, dependiencia alcohol, drogas,
tóxicos, alteraciones percepción --> alteración grave conciencia -->
cerrado / semiabierto / abierto
 Faltas --> no aplicable
 internamiento cerrado --> 9.2 LORPM sólo aplicable -->
o delitos graves

o delitos menos graves si violencia, intimidación, riesgo vida,

integridad física / cometido en grupo / menor servicio banda
 Imprudencia (acción u omisión) --> no aplicable

DURACIÓN

 gral. --> mº 2 años

 si 9.2 LORPM -->
o 15 - 16 años --> mº 3 años

o 16 - 17 años --> mº 6 años

 10 LORPM --> preceptivo régimen cerrado superando límites -->

1. Si se da 9.2 LORPM, 16-17 años, extrema gravedad

(reincidencia) --> de 1 a 6 años, con libertad vigilada posterior
máximo 5 años
 2. 14-15 años, homicidio, asesinato, violación, otro delito con pena
superior 15 años --> de 1 a 5 años con libertad vigilada posterior
máximo 3 años
3. 16-17 años, homicidio, asesinato, violación, otro delito con pena
superior 15 años --> de 1 a 8 años con libertad vigilada posterior
máximo 5 años --> no modificación, suspensión,
sustitución hasta transcurrido 1/2 pena internamiento
 máximo duración 1 único delito --> 8 años
 11 LORPM --> concurso de infracciones conexas --> una es homicidio,
asesianto, violación, terrorismo o delito pena > 15 años -->

o 14 - 15 años --> mº 6 años

o 16 - 17 años --> mº 10 años

 Infracciones no conexas --> juez refunde, límite el doble de la pena más

grave --> máximo 20 años

TRATAMIENTO AMBULATORIO

APLICABLE -->

 Inimputables / semiimuputables --> naturaleza medida seguridad

 Imputables --> naturaleza medida educativa sancionadora

Faltas --> no aplicable

DURACIÓN

Gral --> mº 2 años

 si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 16 - 17 años --> mº 6 años

ASISTENCIA CENTRO DE DÍA

7.1 LORPM

 reside en domicilio, acude centro realizar actividades

DURACIÓN

máxima --> 2 años

Faltas --> no aplicable

  Si 9.2 LORPM -->
o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 16 - 17 años --> mº 6 años

PERMANENCIA FIN DE SEMANA

7 LORPM

 permanecer domicilio o centro entre tarde viernes y noche domingo

DURACIÓN

mº 36 horas cada fin semana

FALTAS --> mº 4 fines semana

GRAL. --> mº 8 fines semana

 Si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 12 fines semana

o 16 - 17 años --> mº 16 fines semana

LIBERTAD VIGILADA

7.1 LORPM

- control actividades menor, tb asistencia centro educativo o laboral --> según

programa intervención aprobado juez

- juez puede establecer amplias normas conducta --> aprender leer,

prohibiciones variadas, etc.

DURACIÓN

Gral. --> mº 2 años

Faltas --> mº 6 meses

 Si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 16 - 17 años --> mº 6 años

 Si se aplica como 2º periodo de medida de internamiento -->

o gral. --> decide juez según límites supra

o si es por art. 10.2 LORPM --> homicidio, asesinato, violación,

terrorismo, o penas > 15 años
  14 - 15 años --> mº 3 años
 16 - 17 años --> mº 5 años

PROHIBICIÓN APROXIMARSE O COMUNICARSE

7 LORPM

introducida por LO 8/2006

DURACIÓN

Gral. --> mº 2 años

Faltas --> mº 6 meses

 Si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 16 - 17 años --> mº 6 años

CONVIVENCIA OTRA PERSONA, FAMILIA, GRUPO

7 LORPM

DURACIÓN

Gral. --> mº 2 años

Faltas --> no aplicable

 Si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 15 - 16 años --> mº 6 años

PRESTACIONES BENEFICIO COMUNIDAD

7 LORPM

no retribuidas

requiere consentimiento menor

DURACIÓN

Gral. --> mº 100 H

Faltas --> mº 50 H
- Si 9.2 LORPM -->

- 14 - 15 años --> 150 H

- 16 - 17 años --> 200 H

TAREAS SOCIO-EDUCATIVAS

7 LORPM

sin internamiento ni libertad vigilada

DURACIÓN

Gral. --> mº 2 años

Faltas --> mº 6 meses

 Si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 15 - 16 años --> mº 6 años

AMONESTACIÓN

7 LORPM

juez reprende menor

PRIVACIÓN PERMISO CONDUCIR U OTRAS LICENCIAS

ADMININISTRATIVAS

7 LORPM

ciclomotores y vehiculos a motor, caza, armas, etc.

DURACIÓN

Gral. --> mº 2 años

Faltas --> mº 1 año

 Si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 16 - 17 años --> mº 6 años

INHABILITACIÓN ABSOLUTA

7 LORPM
privación honores, empleos, cargos úblicos

introducido por LO 8/2006

Faltas --> no aplicable

DURACIÓN

Gral. --> mº 2 años

 Si 9.2 LORPM -->

o 14 - 15 años --> mº 3 años

o 16 - 17 años --> mº 6 años

 Terrorismo --> se impone por periodo de 4 a 15 años superior a la

medida de internamiento --> mº 23 años
 Delitos conexos --> la inhabilitción se aplicará respecto a medida de
internamiento cerrado -->
o 14 - 15 años --> mº 6 años

o 16 - 17 años --> mº 10 años --> por tanto puede llegar a mº 25

años inhabilitación absoluta

Parte 5: La responsabilidad penal de las personas

jurídicas

38. Personas jurídicas y responsabilidad penal

1. 1 El planteamiento tradicional: societas delinquere non potest
2. 2 El período 1995-2010: cambio de tendencia

1. 2.1 Consecuencias accesorias (art 129)

2. 2.2 Solidaridad en el pago de las penas de multa (actuaciones en

lugar de otro)

3. 3 La LO 5/2010: primera regulación de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas

1. 3.1 Cuestiones generales: el planteamiento del legislador español

2. 3.2 Principales características del sistema

3. 3.3 La situación en derecho comparado europeo

4. 4 El modelo de la LO 5/2010: aspectos básicos

 1. 4.1 Personas jurídicas responsables

2. 4.2 Imputación de la responsabilidad a la persona jurídica

1. 4.2.1 Delitos en los que se reconoce la responsabilidad

penal de las personas jurídicas

2. 4.2.2 Delito cometido por cuenta y en provecho de la

persona jurídica

3. 4.2.3 Vías de imputación

4. 4.2.4 Independencia de la responsabilidad de la persona

jurídica de la responsabilidad de la persona física

3. 4.3 La penalidad en los supuestos de responsabilidad de

personas jurídicas

1. 4.3.1 Penas aplicables y sus especialidades

2. 4.3.2 La aplicación y determinación de la pena

4. 4.4 La responsabilidad civil derivada del delito

5. 4.5 Extinción de la responsabilidad criminal de las personas

jurídicas

1. 4.5.1 Consideraciones previas

2. 4.5.2 La extinción de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas por las causas previstas en el art 130.1 CP

3. 4.5.3 Causas de extinción de la responsabilidad penal de la

persona jurídica tras la reforma de 2010

El planteamiento tradicional: societas delinquere

non potest
La existencia de una responsabilidad administrativa pone de relieve que es
posible concebir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, además,
supone igualar la existencia de derecho y deberes.

La responsabilidad penal es un instrumento básico en la lucha contra la

impunidad, pues facilita considerablemente la tarea dirigida a acabar con las
fórmulas para esquivar la responsabilidad; en esta misma línea, también se
destaca que la empresa actúa como un factor criminógeno -provocador de
delitos- en el ámbito de los delitos económicos y, en definitiva, que el DP
permite una adecuada prevención y lucha contra la delincuencia organizada.

El período 1995-2010: cambio de tendencia

En un primer momento el CP1995 mantenía la tradicional incapacidad de
cometer delitos de las personas jurídicas. El cambio de tendencia se sintetiza
en dos puntos:

Consecuencias accesorias (art 129)

El legislador estableció unas consecuencias accesorias para determinados

delitos. Lo relevante fue su carácter general, esto es, la superación de referirse
a las mismas sólo en la Parte especial.

La imposición de una de estas consecuencias accesorias exigía la previa

declaración de la responsabilidad penal de una persona física.

Solidaridad en el pago de las penas de multa (actuaciones en

lugar de otro)

La reforma del CP por la LO 15/2003 supone la introducción, en el art 31 -que

regula las "actuaciones en nombre de otro"- del apartado 2, que establecía el
pago solidario de las multas en estos casos en que se produce una actuación
en nombre de otro. El cual refleja una responsabilidad directa y solidaria.

La LO 5/2010: primera regulación de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas
La tendencia culminó con la reforma del CP por la LO 5/2010.

Cuestiones generales: el planteamiento del legislador español

El legislador español ha optado por introducir un modelo de responsabilidad

penal de las personas jurídicas.

Art 31.1 CP: "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas
serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por
cuenta de las mismas, y en su provecho por sus representantes legales y
administradores, de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente

responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y
por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control
atendidas las concretas circunstancias del caso".
Art 33.7 CP: "Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la
consideración de graves, son las siguientes:

 a) Multa por cuotas o proporcional.

 b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida
definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de
actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier
clase de actividad, aunque sea lícita.
 c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de
cinco años.
 d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá
exceder de cinco años.
 e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá
ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de
quince años.
 f) Inhabilitación para obtener subvencione y ayudas públicas, para
contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la SS, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
 g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario,
que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a

alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o
Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará
exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo
de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento
para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo
momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor
tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o
persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el
ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos
relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o
la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las

actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por
el Juez instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa".

Principales características del sistema

 Se reconoce la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas,

pero es necesario que una persona física cometa el delito.
 La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la
responsabilidad penal de la persona física.
  Ambas responsabilidades pueden coexistir.
 Responsabilidad limitada a determinados delitos.
 La multa es la pena fundamental, pese a que, las penas pueden llegar
incluso hasta la disolución.

La situación en derecho comparado europeo

Reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una tendencia

del Derecho comparado.

Pero ningún tratado internacional obliga a introducir la responsabilidad penal de

las personas jurídicas.

El modelo de la LO 5/2010: aspectos básicos

Personas jurídicas responsables

No toda persona jurídica es penalmente responsable en el CP español.

Art 129 CP: "...por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en

el art 31 bis CP".

Art 31 bis apdo 5 CP: "Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de

las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones
Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las
Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y
sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a
aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o
cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas
públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración

de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma
jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o
representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal".

De lo que se deduce que hay tres grupos exentos:

1. Entidades de Derecho público y asimilados.

2. Entidades estatales mercantiles y ejercientes privados de funciones
públicas.
3. Agentes políticos y sindicatos.

Imputación de la responsabilidad a la persona jurídica

Delitos en los que se reconoce la responsabilidad penal de las personas

jurídicas
Sólo puede haber responsabilidad penal de las personas jurídicas en los
siguientes casos:

 Tráfico ilegal de órganos (156)

 Trata de seres humanos (177)
 Tráfico y posesión de pornografía infantil (189)
 Acceso ilícito a datos o programas informáticos (197)
 Estafas (251)
 Insolvencias punibles (261)
 Daños informáticos (264)
 Delitos relativos al mercado y los consumidores (288)
 Receptación y conductas afines (302)
 Delitos contra la HP y la SS (310)
 Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318)
 Delitos contra la ordenación del territorio (319)
 Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (327)
 Depósito de sustancias peligrosas para el medio ambiente (328)
 Contaminación o exposición a radiaciones ionizantes (343)
 Delitos de riesgo producidos por explosivos y otros agentes (348)
 Tráfico de drogas (369)
 Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399)
 Cohecho (427)
 Tráfico de influencias (430)
 Delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales
(445)
 Organizaciones o grupos criminales (570)
 Financiación del terrorismo (576)

Delito cometido por cuenta y en provecho de la persona jurídica

Los delitos deben cometerse por cuenta y en provecho de la persona jurídica

(art 31 bis apdos 1 y 2). El provecho puede ser directo o indirecto.

Un delito se cometerá por cuenta de la empresa cuando se realice en el marco

de las funciones que en el seno de la misma tiene encomendadas la persona
física que realice la conducta delictiva. Lo que implica que la persona se desvíe
del correcto ejercicio de sus funciones.

Vías de imputación

Podemos imputar el delito a la persona jurídica en los siguientes casos:

1. Comisión por personas con poder de dirección o representación:

administradores de hecho o de derecho y representantes legales.
2. Comisión por parte de empleados: supone un defecto de organización
que ha permitido la comisión del delito.

Independencia de la responsabilidad de la persona jurídica de la

responsabilidad de la persona física

La responsabilidad de la persona jurídica es propia e independiente de la

posible responsabilidad de una persona física, como resulta del art 31 bis
apdos 2 y 3 CP.

Responde aunque la persona física no haya sido individualizada, no se haya

podido dirigir el procedimiento contra ella, esté exenta de responsabilidad
criminal por falta de culpabilidad, haya fallecido o se haya sustraído a la acción
de la justicia.

La penalidad en los supuestos de responsabilidad de personas

jurídicas

Penas aplicables y sus especialidades

 La pena de multa (50 y siguientes)

o es la principal en el CP, común en todos los supuestos, pudiendo
ir acompañada de otras.
o puede establecerse conforme al sistema de cuota (días-multa) o
puede ser una multa proporcional.
 Disolución (33.7.b)
 Suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años (33.7.c)
 Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años
(33.7.d)
 Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o facilitado el delito. (33.7.e)
 Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar
con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social (33.7.f)
 Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o acreedores. (33.7.g)
La aplicación y determinación de la pena

Para poder imponer las penas del art 33.7 CP se requieren unos requisitos
-supuestos cualificados-:

 Requisitos generales:
o necesidad de la pena para prevenir la continuidad de la actividad
delictiva o de sus efectos.
o consecuencias económicas y sociales, en especial, los efectos
para los trabajadores.
o puesto que ocupa en la empresa la persona que incumplió el
deber de control.
 Requisitos para la imposición por un plazo superior a dos años:
o persona jurídica reincidente

o que se utilice la empresa como instrumento -la actividad legal es

menos relevante que la ilegal- para cometer delitos.
 Requisitos para la imposición por plazo superior a cinco años o
permanente.
o persona jurídica multirreincidente

o utilización instrumental de la empresa.

La responsabilidad civil derivada del delito

Según art 116.3 CP, si la persona jurídica resulta penalmente responsable de la

infracción penal, lo será también civilmente y de manera directa en los mismos
términos -art 110 CP- que cualquier persona física.

No confundir con la responsabilidad subsidiaria por hechos cometidos por

personas físicas en el seno de una empresa -art 120 CP-.

Extinción de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas

Consideraciones previas

Se trata, por un lado, de determinar hasta qué punto las causas que extinguen
la responsabilidad penal de las personas físicas producen el mismo efecto
respecto de las personas jurídicas.

Y por otro, de examinar las particularidades que respecto de la responsabilidad

penal de las personas jurídicas ha introducido la LO 5/2010 en materia de
extinción de la misma.

La extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por las

causas previstas en el art 130.1 CP
  cumplimiento de la condena
 prescripción de la infracción penal
 prescripción de la pena
 muerte del reo
o podría encontrar paralelismo con la disolución, cuestión que
aborda la LO 5/2010
 remisión de la pena
o No es aplicable porque la suspensión solo es aplicable respecto
de las penas privativas de libertad que solo se pueden imponer, a
la persona física.
 perdón del ofendido
o No es aplicable a personas jurídicas.

Causas de extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica

tras la reforma de 2010

Art 130.2 CP: "La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona
jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o
entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a
la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá
moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción
que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella".

La persona jurídica penalmente responsable es, al igual que la física, el único

sujeto de quien se puede predicar la responsabilidad penal y el único sujeto
que puede cumplir la pena que se deriva de la misma. Esa responsabilidad
penal no puede trasladarse a otros sujetos por lo que la disolución real o
material de la persona jurídica extingue la responsabilidad penal en que
hubiera podido incurrir.