Legitima

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LEGITIMA Y LA PORCION DE LIBRE DISPOSICION
1. GENERALIDADES
Conforme al artículo 723 del CC, la legitima es aquella parte de la herencia
de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos. La exposición de motivos de Anteproyecto de
Reforma, cuyo autor es el profesor Lanatta, señala al respecto que en
aquella definición se han tomado en consideración dos razones.
La primera es de orden doctrinario, porque la legitima es pars hereditatis
y no pars bonorums, o sea un derecho de sucesión que corresponde a
quienes tienen la calidad de herederos forzosos; es decir, los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. La segunda
razón, afirma dicho autor, es de orden práctico por totalidad de los bienes,
derecho y obligaciones trasmisible por sucesión a partir de la muerte del
causante; solo una parte de la herencia pasa a aquellos después de
deducir de ellas las obligaciones insolutas, lo que da como resultado la
herencia liquida a la cual se le agrega el valor de las donaciones vía
anticipos de herencia que el causante en vida haya hecho a favor de
algunos de sus herederos forzosos, ello dará lugar a la colación y sirve
también para nivelar las cuotas hereditarias de todo ellos.
Es por eso que Lanatta, en la aludida exposición de motivos, afirma con
mucha precisión que en nuestro ordenamiento legal la legitima se
determina deduciendo, de la masa hereditaria total (herencia bruta), las
cargas y deudas de la herencia y los gananciales del cónyuge
sobreviviente, agregando el valor de los bienes colacionables (si lo
hubiera), así como el valor de las donaciones otorgadas a terceros cuando
han excedido la cuota de libre disposición (artículos 831 y 1629).
Determinada así la herencia neta partible como cuestión previa, la legitima
será dos tercios si se trata de hijos y demás descendientes y cónyuge
sobreviviente, o de la mitad si se trata de padres y demás ascendientes.
La parte restante es la que se denomina cuota libre disposición y su
disponibilidad queda al arbitrio del testador.
La legitima es pues una asignación a titulo universal que corresponde a
los herederos forzosos a diferencia de los legados, que son asignados
DERECHO DE SUCESIONES | LA LEGITIMA Y LA PORCION DE LIBRE DISPOSICION- - DERECHO DE HABITACION DEL CONYUGE
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con la cuota de libre disposición, vía testamento. El heredero es un

sucesor porque es instituido título universal y responde por las
obligaciones insolutas del causante, de modo limitado, claro está; en
cambio, el legatario es solo un asignatario de bienes a título particular,
teniendo propiamente la calidad de un acreedor. En la sucesión intestada,
los herederos forzosos mantienen esta calidad y, a falta de disposición
testamentaria en contrario, les corresponderá la integridad de la herencia.
2. DEFINICION
El artículo 723 del CC vigente expresa que constituye una parte de la
herencia de la que el testador no puede disponer a su arbitrio cuando tiene
herederos forzosos, los cuales son:
a) Hijos y demás descendientes.
b) Padres y demás ascendientes.
c) Cónyuge sobreviviente.
En la sucesión testamentaria, cuando hay herederos forzosos instituidos,

la parte de la herencia que a estos corresponde se le denomina legitima,
la cual es cuota intangible porque así lo establece la ley que es orden
público. Dicha intangibilidad es cualitativa y cuantitativa y no solo por su
indisponibilidad; sino, además, porque: a) no puede ser afectada con
gravamen ni medida restrictiva alguna; b) sobre ella no puede imponerse
modalidad ni sustitución alguna; c) ningún herederos forzoso puede ser
privado de ella salvo en los casos de excepción que la le prevé por haber
incurrido el heredero, con relación al causante, en alguna causal de
indignidad o de desheredación de modo consciente y voluntario, pudiendo
entonces el testador ejercitar su derecho de exclusión con arreglo a ley; y
d) las cuotas son alícuotas entre ellos.
Esto resulta por aplicación de los artículos 723, 733, 736, 667, 669 y 742
del CC.
Resulta importante destacar que como la legitima es impuesta por ley, que
es de orden público, también asiste este derecho a los herederos de los
tres primeros órdenes del artículo 816 del CC. Este es el fundamento del
artículo 729 del código civil.
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Traemos la opinión de Cabanellas quien, al referirse a la legitima, señala

que se trata de la parte de la herencia que se debe por disposición de la
ley a cierta clase de herederos, definición amplia, y que como es de
observar, cabe aplicarla tanto en la sucesión testamentaria como la
intestada. Por otro lado, el Código Civil de 1936 al referirse a esta
institución, señala en el libro de sucesiones en el titulo segundo que
denomino “De las legítimas y de la porción de libre disposición”, en su
artículo 700, “que el que tiene descendientes o padre o hijos adoptivos, o
descendientes de estos o cónyuge, puede disponer libremente hasta el
tercio de sus bienes”. Obsérvese de ambas fórmulas, la restricción que se
impone al causante respecto de la disposición de sus bienes, si es que
existen cierta clase de herederos.
En la legislación del Código Civil de 1984, en su artículo 723, se señala lo

siguiente: “La legitima constituye la parte de la herencia de la que no
puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos”.
Repárese que, en una suerte de hacer docencia, termina definiendo la

legitima, aludiendo a la parte intangible de los bienes del testador, de los
cuales no puede disponer libremente por estar reservados a los herederos
forzosos.
Sin embargo, consideramos que, si la definición del Código Civil respecto

de la legitima, contiene los elementos necesarios, se presta a confusión,
principalmente por tratarlo en sede de sucesión testamentaria, como si
fuera una figura exclusiva de esta clase de sucesión, lo que se ve
reafirmado, cuando en la definición señala al testador, como aquel que no
puede disponer libremente ante la presencia de herederos forzosos.
Creemos que mejor hubiera sido, si se trata de definir, hacerlo sin la
precisión del termino testador, sino aludiendo en termino generales al
causante.
Louis Josserand, a propósito de la institución de la legitima, refiere que

esta reserva legitimaria (así lo denomina), presenta el triple carácter de
ser orden público, personal e intransmisible y de forma parte integrante de
la sucesión.
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3. NATURALEZA JURÍDICA
Sus normas legales son de orden público; es decir, son imperativas,
invariablemente necesarias, de valor absoluto, no pueden ser modificadas
por ninguna persona y su transgresión acarrea la nulidad del acto. Los
términos de lo señalado en los artículos 723, 724, 725, 726 y 733 del CC
son elocuentes: implica una restricción a la libre disponibilidad; además,
la intangibilidad implica que ha de corresponder en proporciones iguales
a todos los herederos forzosos, según el orden establecido en los artículos
724, 725 y 726. Asimismo, no cabe respecto de la legitima la imposición
de gravamen, modalidad ni sustitución alguna respecto de los
beneficiarios.
El derecho expectaticio a la legitima en vida del testador se encuentra
protegido de acuerdo a tres normas legales: artículos 1629, 584 y 585.
AUGUSTO FERRERO ACOSTA
Se discute mucho la naturaleza jurídica de la legitima como pars
hereditatis; o sea, como parte de la herencia, o como pars bonorum, es
decir, como un derecho personal, independiente de ella. La respuesta en
un sentido u otro depende de la forma como este tratado el instituto en
cada legislación. En nuestro ordenamiento, la legitima es pars hereditatis.
Como bien sentencia Ripert y Boulanger (295, p. 215) y Clemente de
Diego (91, p. 237), este derecho es acordado solo a los que tienen la
calidad de herederos, es decir, si pierde el derecho hereditario por
renuncia, indignidad o desheredación, desaparece el derecho a la cuota
legitimaria. Por ello, no cabe hablar de un legitimario no heredero; caso
que se presenta en otros derechos, como cuando se le permite al
renunciante de la herencia que pueda tomar la legitima que le
corresponde. Seria reconocerle un carácter pars bonorum que no tiene en
nuestro Código. Precisamente, cuando el articulo 842 informa que la
renuncia de la legitima no exime al heredero de devolverlo recibido, en
cuanto exceda de la porción disponible del causante, identifica al
legitimario con el heredero. Así, el renunciante de la legitima deja de ser
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heredero. En ese caso, podría suceder como legatario dentro de la

porción disponible.
Alicia Real Pérez analiza (278, p. 26 y ss.) las diversas teorías que
explican la naturaleza jurídica del instituto, como pars hereditatis y pars
bonorum ya explicadas, pars valoris (derecho de crédito o pretensión de
legitima) y pars valoris bonorum, concluyendo que al haberse dado
reformas que alteran algunos preceptos, la más convincente parece ser
aquella en la cual la legitima es pars bonorum.
4. POSICIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE LA LEGITIMA
4.1 Tesis abolicionista
a) La facultad de disposición de los bienes es un atributo del
derecho de propiedad y, así como en los actos jurídicos inter
vivos no existen restricciones legales, salvo para los casos de
expropiación por razones de interés social, nada justifica el
recorte para los casos de sucesión testamentaria mortis causa.
Andrés Bello considera que el testador debe tener plena libertad
para escoger a sus asignatarios. Propicia su abolición.
b) Las obligaciones patrimoniales concluyen con la muerte de los
padres.
c) Montesquieu señala que los padres frente a los hijos tienen
simplemente, desde el punto de vista patrimonial, obligaciones
alimentarias que concluyen cuando estos alcanzan su mayoría
de edad, salvo los casos de incapacitados por causas naturales
o accidentales. Más allá no hay otras obligaciones.
d) La plena libertad de disponibilidad patrimonial por parte de los
padres va a permitir que estos la trasmitan a los hijos y
parientes que hayan hecho mayores méritos para alcanzarla.
e) La abolición de la legitima permitirá que los hijos desarrollen sus
propias facultades para subvenir a sus necesidades con su
propio esfuerzo sin esperanzarse en recibir algún día una
herencia que, a lo mejor, no merecen. El fraccionamiento de la
herencia, cuando hay varios herederos, atenta contra la
economía.
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Esta disposición es asumida por legislaciones como las de México,

Panamá, Costa Rica, Inglaterra y Estados Unidos, salvo el estado
de Louisina.
4.2 Tesis proteccionista

En cambio, la corriente mayoritaria que defiende esta institución
señala, al efecto, los siguientes argumentos:
a) Generalmente, el patrimonio obtenido por una persona no es
solo fruto del esfuerzo personal; sino, también, en alguna forma,
de los miembro de su familia. De modo que , aunque no se le
discute el derecho de propiedad al titular y por tanto su libre
disponibilidad, se afirma, sin embargo, que no sería del todo
justo que a su muerte lo transfiriera a terceras personas de
modo gratuito sin tener siquiera en consideración las raíces que
lo vinculan a su familia, como el parentesco consanguíneo, el
vínculo conyugal, la convivencia de tantos años, el afecto
profesado, el apoyo material o espiritual recibido por parte de
su familia o, en fin, el espíritu de solidaridad con que toda la
familia ha sido educada.
b) En el derecho sucesorio hay dos clases de intereses: el privado,
o sea del causante, que como propietario indiscutido tiene
derecho a disponer de sus bienes; y el familiar, o sea el que
proviene de la familia que los padres libremente organizaron,
generándose entre ellos recíprocos derechos y obligaciones
que no concluyen con la muerte, como tampoco el patrimonio
del causante.
La familia no desaparece cuando muere el padre o la madre.
Esa célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza debe
mantenerse viva y dotársele de todos los medios necesarios
para su subsistencia, desarrollo y fortalecimiento, es allí donde
cobra sentido el derecho legitimario. La subsistencia y
educación son derechos y obligaciones que trascienden a la
muerte del causante.
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La mayoría de las legislaciones latinoamericanas admiten la institución de

la legitima, como Italia, Alemania, Francia, España, Perú, Argentina, Chile,
Brasil y Venezuela, entre otros.
5. LIMITES
Roberto López Cabana, prematura y trágicamente desaparecido, gran
amigo y egregio jurista, analiza (206, p. 185) la porción disponible en la
legislación comparada, y deja claramente establecido como en el código
de Quebec no se admiten limitaciones a la libre disposición por
testamento, y en el derecho latinoamericano, iguales soluciones plantean
los códigos guatemalteco, mexicano, hondureño, salvadoreño,
nicaragüense, costarricense y panameño, que permiten disponer
libremente. Asimismo, comenta (206, p. 185) como el Código alemán,
brasileño, venezolano, griego, japonés y chino admiten como porción
disponible el cincuenta por ciento. Finalmente, comentando la ultima y
tercera edición de este tratado, apunta (206, p. 185) que el código
peruano, igual que el español y el portorriqueño, permiten disponer del
tercio.
La protección que la ley da a los herederos forzosos no es igual para
todos. Tratándose de descendientes o cónyuge, la legitima que les
corresponde está constituida por las dos terceras partes de los bienes;
siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre disposición (artículo
725). Debemos acotar que, en relación con este artículo, debe
considerarse que se aplica al integrante sobreviviente de la unión de
hecho en los términos que se aplicarían al cónyuge, por disposición del
artículo 4 de la ley N° 30007 de 2003. Para graficarlo es así:
2/3 1/3
Legitima libre disposición
Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como legitima
la mitad de los bienes (artículos 726), siendo la otra mitad de libre
disposición. En este caso, el patrimonio se divide de la siguiente manera:
½ ½
Legitima libre disposición
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Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia y

no de cada uno de los bienes que la comprenden. Es, pues,
indeterminada. El heredero forzoso debe recibir en atención al valor que
le corresponde, teniendo al testador el derecho a asignar los bienes a
herederos y legatarios respetando la legitima en su valor.
Nuestro Código legisla en forma invariable según los herederos; vale
decir, es igual a las dos terceras partes de la herencia cuando hay un
descendiente o son varios. Es, pues, colectiva. Así, hemos seguido el
modelo del código español, que a su vez se inspiró en el italiano y el
portugués vigente en el siglo diecinueve. En otro sentido, el Código Civil
francés norma legitima de manera variable entre la misma clase de
herederos. En efecto, su artículo 913 dispone que “los actos de liberalidad,
bien por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del
disponente si deja a su muerte un hijo, del tercio si deja dos y del cuarto
si deja tres o más”. Así, la cuota de libre disposición será la mitad de la
herencia si hay un hijo; de la tercera parte si son dos y de la cuarta si son
tres o más.
Solamente, la persona que no tiene descendiente, ascendiente ni
cónyuge tiene libre disposición de la totalidad de sus bienes (artículo 727).
Este artículo también se aplica al integrante sobreviviente de la unión de
hecho en los términos que rigen para el cónyuge, por disposición del
artículo 4 de la ley N°30007 de 2003.
6. LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA
Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran

herederos.
En otras palabras, bastará la presencia de uno solo para que la porción

exista en toda su extensión. En el primer caso, bastará un hijo o que exista
solamente el cónyuge, para que tenga como legítima las dos terceras
partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo tendrá como
legítima la mitad de los bienes. Quiere decir que la legítima de todos los
herederos señalados juntos, en cada caso, así como la de cualquiera de
ellos independientemente, es la totalidad de la cuota. O sea que la legítima
de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras partes de la
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herencia. Y la legítima de ese cónyuge o de cualquiera de esos hijos,

tomada en forma individual, será igualmente las dos terceras partes de la
herencia. De esa forma, nuestro Código legisla la legítima en forma
genérica para todos los herederos forzosos, sin especificar la que a cada
uno le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el Código venezolano. En
efecto, este en su artículo 884 declara que “la legítima de cada
descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del cónyuge, será
la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren
y son excluidos y representados según el orden y reglas establecidas para
dicha sucesión”. En el mismo sentido, el Código Civil alemán otorga a
cada heredero forzoso una legítima igual a la mitad del valor de su porción
legal hereditaria (artículo 2303).
Lo expuesto nos lleva a discrepar con el sentido de nuestro artículo 729,

que a la letra dice: “La legítima de cada uno de los herederos forzosos es
una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas
disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión”.
Este defecto tiene su antecedente en el primer Proyecto de Código Civil
(18411845) de Andrés Bello, artículo 5 del Título VIII de la parte De la
sucesión por causa de muerte, el cual declaraba que “la legítima se divide
entre los legitimarios según las reglas de la sucesión intestada: la porción
de cada legitimario es su legítima” (32, p. 95). Posteriormente, el Código
Civil chileno, en su artículo 1158, dispuso que los bienes se dividirán
según las reglas de la sucesión intestada y que “lo que cupiere a cada uno
en esa división será su legítima rigurosa”. El legislador chileno agregó otro
concepto, que es el de la legítima efectiva, la cual Somarriva (321, p. 304)
define como “la legítima rigurosa aumentada con la parte de mejoras y la
parte de libre disposición de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no
tuvo efecto su disposición”.
De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada heredero

necesario nada tiene que ver con la cuota que le corresponde en la
sucesión ab intestato. Para comenzar, la cuota en esta se calcula sobre
la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legítima es solo la
parte intangible de esta; o sea, la que no es de libre disposición. En
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segundo lugar, la legítima no varía según sea uno o varios los herederos
forzosos de la misma clase. Pensamos que el error de identificar la
legítima con una cuota de la herencia viene desde el Código anterior,
cuando el artículo 704 señalaba que la legítima del cónyuge era una cuota
igual a la que le correspondería como heredero legal. No es así por las
razones explicadas. En la Exposición de Motivos, Lanatta (179, p. 81)
explica que la norma proyectada tenía por objeto cubrir un vacío,
determinando que las disposiciones sobre la legítima tienen como
complementarias o supletorias a las contenidas en la sucesión intestada.
Señala (179, p. 82) que otros códigos tienen una solución análoga. Ello
es cierto, pero solo en cuanto a la fórmula remisiva, no mencionándose
en otros ordenamientos la equivalencia entre la legítima y la cuota del
heredero legal. Así, el artículo 3592 del Código argentino declara que
“tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en
el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título
anterior”; y el artículo 1183 del Código chileno prescribe que “los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y
reglas de la sucesión intestada”. Como expresa Cantelmo en el Tratado
de las Sucesiones y Donaciones dirigido por Pietro Rescigno (56, p. 540),
“existe una diferencia notable entre el objeto de la sucesión legal respecto
al instituto de la reserva: en efecto la cuota del legitimario es inferior al
quantum que el mismo sujeto recibe en la sucesión intestada”. Por ello,
pensamos que la primera parte del artículo 729 es equivocada y no tiene
sentido. No así la segunda, que está de acuerdo con las legislaciones
citadas y otras, y que persigue que los legitimarios resuelvan su
participación, concurrencia y exclusión, de acuerdo a las normas de la
sucesión intestada. Max Arias-Schreiber Pezet, mi maestro sanmarquino
a quien recordamos con especial afecto y admiración, expresó (11, p. 178)
estar de acuerdo con nuestra crítica, y señaló que debería ser tenida en
cuenta al momento en que se modifique el Código Civil o se dicte uno
nuevo.
En realidad, como enseña Grimaldi (155, p. 277), la reserva legitimaria,

que es pars hereditatis, no es más que una fracción de la sucesión;
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fracción que resulta una sucesión intestada residual, pues puede

aumentar dependiendo de la voluntad del causante.
Finalmente, distinguiendo estos dos conceptos, Troplong (335, p. 321)

nos dice que la legítima es considerada como de Derecho natural y la
cuota hereditaria como de puro Derecho civil.
7. INTANGIBILIDAD Y PRETERICIÓN
La legítima tiene carácter intangible. En ese sentido, el artículo 733

declara que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos
forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley. Estos
son los constituidos por las causales de desheredación que enumeran los
artículos 744, 745, 333, incisos 1 a 6, según se trate de descendientes,
ascendientes o cónyuge, respectivamente; así como las causales de
indignidad señaladas en el artículo 667, tal como lo expresa el artículo
747. La exclusión injustificada se conoce como la preterición del heredero.
Esta puede ser deliberada, cuando es intencional, o casual, cuando se
ignora la existencia de herederos forzosos. El heredero forzoso preterido
total o parcialmente tiene expedita la acción ad suplementum, que el
Derecho español denomina complementaria, a fin de que se le restituya
la legítima dejada de menos (artículo 815). Es la antigua actio ad
suplendam legitimam que Justiniano concedió a los herederos forzosos
para evitar los efectos anuladores del testamento que producía la querella
inoficiosi (270, p. 691).
Arias-Schreiber (11, p. 198) explica las formas según las cuales la

preterición de uno o más herederos forzosos invalida el testamento; a
saber:
a) La fórmula romana, según la cual la preterición determinaba la

nulidad total del testamento.
b) Una fórmula intermedia, que limita la invalidez a dejar sin efecto la
institución de herederos voluntarios que el testador hubiese hecho
con desplazamiento de los legitimarios.
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c) El sistema que estableció la reforma en Argentina, de acuerdo al

cual salvada que sea la legítima de los herederos forzosos, debe
entregarse el resto al heredero instituido.
d) La recogida en nuestro Código, por la cual la preterición invalida la
institución de herederos en cuanto afecta la legítima,
considerándose como legado la disposición a favor de un tercero.
Este instituto está tratado en el Código como una de las formas de
caducidad del testamento, comportando en realidad una causal de nulidad
del mismo, tal como se explica en el capítulo correspondiente.
8. LEGÍTIMA Y CARGAS
El artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no puede imponer

gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está referida a
la condición, el plazo y el cargo, que son las modalidades del acto jurídico.
La negación de la sustitución significa que el testador está impedido a
imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En cuanto al
gravamen, no nos parece que el legislador ha utilizado el término
apropiado, pues si el testador puede disponer a título oneroso de todos
sus bienes, igualmente puede gravarlos. Esta terminología viene del
Código derogado (artículo 705), el cual la tomó del Código español
(artículo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser este una
modalidad del acto jurídico, se incurre en redundancia por estar ya
mencionada ella. El Código de 1852 era más preciso cuando en su artículo
713 expresaba que el testador no tenía facultad de imponer condiciones
sino sobre la porción disponible. Finalmente, el artículo 733 comentado
indica que tampoco podrá el testador privar a su cónyuge del derecho de
habitación vitalicio y gratuito, que será explicado en el siguiente capítulo,
salvo en los casos de desheredación e indignidad mencionados. Este
enunciado es también obvio e innecesario, pues ese derecho, al formar
parte de la legítima del cónyuge, se rige por las mismas reglas que esta.
9. DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS
El concepto de legítima ligado al de heredero forzoso tiene una excepción,

en la cual se le otorga similar derecho al heredero voluntario. Quien tiene
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la libre disposición de todos sus bienes puede nombrar uno o varios

herederos voluntarios. Empero, en ese caso, la parte que les toque a estos
en conjunto no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia (artículo
771). Es la figura que se conoce con el nombre de cuarta falcidia, de la
cual trata el capítulo correspondiente a los Legados.
En efecto, a diferencia de la legítima, sobre esta parte de la herencia,

denominada de libre disposición, sí se pueden establecer condiciones,
plazos, cargos y sustituciones, no siendo de aplicación lo dispuesto en el
artículo 733 analizado que impide hacerlo. Esta parte puede ser entregada
a los herederos forzosos, además de su legítima, o a los herederos
voluntarios o legatarios, que no están protegidos por aquella cuota
intangible. Es por ello que puede estar sujeta a las consideraciones
mencionadas. El sucesor tiene una clara alternativa: recibir la herencia o
legado con las limitaciones establecidas o negar estas y renunciar a la
herencia voluntaria o legado. Lo que no puede es persistir en estas y
negarse a cumplir las restricciones dispuestas por el testador, pues nada
impide renunciar a la herencia o legado.
Por ello algunas legislaciones prevén la posibilidad de dejar al legitimario

una parte de la herencia mayor a su legítima, gravándola con limitaciones
o cargos, pero con la prevención de que, si el legitimario no acepta
íntegramente dichos gravámenes o limitaciones, perderá lo que se le ha
dejado por encima del importe de la legítima (308, p. 583). Esta
prevención es conocida como la Cautela de principios de la Edad
Moderna, presunto autor de la institución, aunque modernamente se dice
que dicha atribución se deriva del hecho de que dicho jurista sostuvo la
validez de la cláusula en una opinión alrededor de 1550 (57, p. 588).
Como explican Perlingieri y Marinaro (261, p. 864), la cautela sociniana

consiste en una disposición a favor del legitimario de la nuda propiedad
en una cuota que excede la que le está reservada, y a favor de los demás,
el derecho de usufructo del mismo objeto. En ese caso, la ley atribuye al
legitimario el derecho potestativo de elegir entre adquirir de acuerdo a la
voluntad del causante, obteniendo la nuda propiedad de la integridad o,
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por lo contrario, obtener la plena propiedad de la cuota de reserva,

dejando la cuota disponible a favor del legatario (261, p. 864).
En relación a esta disposición, Cornejo Chávez plantea (85, p. 160) la

duda si es que se puede constituir usufructo sobre los bienes que integran
la legítima, citando las ejecutorias supremas de 3 de julio de 1963, 15 de
junio de 1965 y 30 de junio de 1965 que declaran sin valor dicha
constitución.
10. HEREDEROS LEGITIMARIOS

Son herederos forzosos y por tanto con derecho a la legitima: los hijos y
demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge
(artículo 724 del CC). En el código Civil de 1936, el primer grupo de
legitimarios lo constituían los hijos y demás descendientes, así como los
padres y el cónyuge sobreviviente, a quienes correspondían las dos
terceras partes de la herencia; el segundo grupo, de los demás
ascendientes, a quienes se les destinaba el 50% de aquella. Ahora, los
padres y demás ascendientes están en el segundo grupo porque, de
acuerdo con el orden prelatorio establecido por el artículo 816 del CC
vigente, los hijos y demás descendientes, en el segundo orden; y el
cónyuge (y ahora también al concubino sobreviviente), en el tercero,
pudiendo este, el cónyuge superstite, coheredar simultáneamente con los
del primero o segundo ordenes, según sea el caso.
Por su parte, el artículo 729 del CC nos dice: la legitima de cada uno de
los herederos forzosos es una cuota igual a la que les corresponde en la
sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia,
participación o exclusión.
Resulta importante señalar que esta clase de herederos se pueden dar
tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada (artículos 724,
729 y 816 del CC).
11. LEGITIMA DE LOS DESCENDIENTES
Refiere el artículo 725 del Código Civil, que quien tiene hijos u otros
descendientes puede disponer libremente del tercio de sus bienes, por lo
que la legitima de estos es de dos tercios del patrimonio hereditario. Ahora
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bien, conviene hacer la precisión de que esos dos tercios le corresponde

a los descendientes, quienes se distribuirán en partes iguales; y si fuera
el caso, que al causante le ha sobrevivido un solo hijo, esos dos tercios le
corresponderán en su totalidad; y si le han sobrevivido diez hijos, los dos
tercios se dividirán en partes iguales entre los diez hijos del causante. La
ley peruana no hace distingo en cuanto al número de legitimarios que
concurran, pues los dos tercios irán para todos ellos o para uno solo.
En cuanto al derecho del descendiente del causante, no resulta discutible,

en tanto que se trata de personas con una ligazón parental muy fuerte con
él, a quienes Jorge Eugenio Castañeda llamada los posteros del
causante, y que, a no dudar, este quiere proteger prioritariamente, e
incluso seguir protegiéndolos hasta después de su muerte.
En lo que respecta a la procedencia de los hijos, sea por haber nacido

dentro de un matrimonio o fuera de él, o por adopción, la ley peruana no
hace distingos, como ya lo hemos visto en la sucesión legal, pues todos
ellos son iguales ante la ley, y por lo tanto, tienen cuotas iguales, trátese
de hijos matrimoniales, extramatrimoniales, y entre otros, lo reconocidos
o declarados judicialmente, y los adoptivos; aun cuando resulte reiterativo,
aquí no se incluye a los llamados hijos alimentistas, figura del artículo 415
del Código Civil, quienes solo tienen derecho de alimentos respecto del
presunto o supuesto padre. Esta igualdad de los hijos está plenamente
establecida en el artículo 818 del Código Civil, norma que se aplica a la
legitima.
Los hijos excluyen a cualquier otro pariente, dentro de los cuales se

encuentran los ascendientes. Ahora bien, si fuera el caso de concurrencia
de hijos con nietos del causante, por cuanto uno de sus hijos resulto
inhábil para heredarlo, entonces procede la concurrencia de estos
descendientes de diferente grado, pero no la exclusión. En estricta
aplicación de la figura de la representación sucesoria, entonces al hijo le
corresponde heredar por cabeza (in cápita) y a los nietos por estirpe,
recibiendo lo que le hubiera correspondido su representado, que no es
otro que su ascendiente inhábil. Por último, los hijos y demás
descendientes pueden concurrir con el cónyuge del causante, esto es, el
16
sobreviviente de la unión de hecho, en este caso, el cónyuge o concubino

recibe una cuota igual a la de un hijo.
12. LEGITIMA DE LOS ASCENDIENTES
Estos legitimarios solo van a concurrir a la sucesión del causante, cuando

a este no le sobreviva descendientes hábiles para heredar, en tanto que
como ya ha quedado señalado, no es posible la concurrencia de
descendientes con ascendientes, ni en la sucesión testamentaria ni en la
sucesión legal.
Ahora bien, en cuanto al fundamento del porqué del derecho a la legitima,

creemos que el parentesco cercano y directo de estos con el causante,
termina justificando ampliamente tal beneficio, más aun, el causante
proviene de ellos. Por lo tanto, resulta natural que se les reconozca el
derecho de participar de la herencia de sus hijos. Sobre el particular y por
resultar pertinente, transcribimos una nota de Calixto Valverde “y si
fundamentada queda la legitima de los hijos, también se justifica la de los
padres por las mismas razones, como dice D´Aguanno, si los hijos son la
continuación de aquellos, los padres son la fuente de la familia y por ello
la legitima respecto de ellos debe tener lugar”, creemos suficiente
argumento justificatorio de la legitima de los ascendientes.
Refiere el artículo 726 del código civil que aquel que tiene padres u otros
ascendientes, podrá disponer hasta la mitad de sus bienes. Esto implica
que la legitima que les corresponde es del 50% del patrimonio hereditario.
Obsérvese que preferimos utilizar el término patrimonio hereditario,
porque se ajusta más a la realidad, y no el termino bienes que utiliza el
código.
En consecuencia, y al no hacer distingo que, si hizo el Código Civil de

1936 entre los ascendientes, estos, sean padres o abuelos, todos tienen
la misma legitima, trato legal que puede llegar a ser injusto para el
cónyuge o concubino que termina concurriendo con varios ascendientes,
con quienes tendrá que participar de la legitima, y como se ha visto, con
cuotas iguales.
17
En cuanto a los padres legitimarios que gozan de este derecho, nos

remitimos a lo que dijimos propósito de la sucesión legal, cuando tratamos
el caso de los padres que no heredan, y así los padres que han reconocido
a sus hijos extramatrimoniales tardíamente no serán legitimarios, como
tampoco los padres que han sido declarados judicialmente como tales,
todo ello en aplicación de las normas de familia, artículos 398 y 412 del
Código Civil; y en cuanto al padre adoptante, le asiste el derecho a ser
legitimario sin ninguna restricción.
Si al abrirse la sucesión del causante, le sobreviven padres y abuelos,

estos últimos son excluidos en aplicación de la regla de que el pariente
más próximo en grado a este excluye al más remoto; y si le sobreviven los
cuatro abuelos, la legitima se distribuirá en partes iguales entre todos
ellos.
Si los ascendientes concurren con el cónyuge del causante o

sobreviviente de la unión de hecho, lo que es posible tal como lo consigna
el artículo 824 del Código Civil modificado por la Ley N°30007, “el cónyuge
o concubina que concurra con los padres o con otros ascendientes del
causante, hereda una parte igual a ala de uno de ellos”. Sin embargo y tal
como lo veremos al analizar la legitima del cónyuge, la legitima a
distribuirse entre todos ellos en partes iguales no será del 50% del
patrimonio hereditario (porcentaje reconocido a los ascendientes), sino las
dos terceras partes del patrimonio, cuota que le es señalada al cónyuge,
o de ser el caso, al concubino.
En la concurrencia del cónyuge o concubina con padres del causante, la

legitima se repartirá en tres, y hasta aquí nos parece justa la norma, al
tener en consideración la proximidad de parentesco de los ascendientes
del causante; pero si el cónyuge o sobreviviente de la unión de hecho,
concurre con los cuatro abuelos del causante, la legitima a distribuirse
será entre cinco, correspondiéndole al cónyuge o concubino un quinto, y
aquí nos parece injusta la norma, teniendo en consideración la lejanía del
grado de parentesco de estos con respecto al causante. Esto no sucedía
en el Código Civil de 1936, pues a los padres se les señalo dos tercios
como legitima; y a los demás ascendientes (abuelo y demás), la mitad de
18
los bienes del causante. Con la finalidad de darle un trato más justo, debe
existir una modificación a esta norma, permitiendo que, ante la
concurrencia con otros ascendientes más lejanos del causante, el
cónyuge o concubino reciba por legitima, no menos del cincuenta por
ciento.
Sobre el particular y solo a manera de elemento de referencia, uno de los

proyectos de modificación del libro de sucesiones, propone cambiar el
orden de los herederos legales y en cuanto a los abuelos, se les está
considerando en el quinto orden, detrás de los hijos y demás
descendientes, de los padres, del cónyuge o concubino, y de los
hermanos y sus descendientes.
13. CARGO A LA PORCIÓN DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO

ALIMENTISTA
El artículo 728 señala que “si el testador estuviese obligado al pago de

una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible
quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla”. Se refiere
al caso del llamado hijo alimentista. Este es el hijo extramatrimonial no
reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de
paternidad, careciendo de título para heredar. No obstante, la ley lo faculta
para que reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones
sexuales con su madre durante la época de la concepción. La solicitud
procede hasta que el alimentista tenga dieciocho años, e inclusive
después si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o
mental (artículo 415). Este derecho no se extingue con la muerte del
obligado, subsistiendo al amparo del artículo 728 citado, que lo legisla en
relación a la sucesión.
La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y

asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. No
obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es menor de edad de
cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en aptitud de atender
a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas. En efecto, en el primer caso, comprende también su
19
educación, instrucción y capacitación para el trabajo (artículo 472). En el

segundo caso, puede exigir únicamente lo estrictamente necesario para
subsistir si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia
inmoralidad (artículo 473).
La acción es personal y se ejercita por medio del representante legal del

alimentista contra el presunto padre o sus herederos (artículo 417).
Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero

no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima.
Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté representada
por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante. En este
sentido, el Código actual ha corregido el error del anterior al referirse
genéricamente a la porción disponible. El Código de 1936 remitía la norma
al tercio y a la mitad, extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando
era el caso, por interpretación.
El Código señala una limitación: el alimentista no puede recibir más de lo

que le habría correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o
judicialmente declarado como hijo (artículo 417). En verdad, no se afecta
toda la porción de libre disposición, sino solo la parte que sea necesario
emplear a favor de los hijos alimentistas. El problema que ofrece esta
disposición es que puede desconocerse el monto al que alcanza esta
obligación, pues la alimentación puede extenderse por incapacidad física
o mental. Al momento del fallecimiento del causante hay un solo hecho
cierto, conocido: la porción hereditaria que le corresponde a cada
heredero. Es necesario repartir la herencia idealmente, incluyendo a los
hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si
tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les
correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo a la
herencia, siempre que esté dentro de la porción disponible. Si la exceden,
el cargo será hasta el límite de esta. Si es menor, será hasta el límite de
la porción que le correspondería si tuviese la condición jurídica de hijo,
idealmente calculada. En nuestro concepto, este es el sentido de la
disposición comentada.
20
El gravamen a la parte de libre disposición no impide la partición de la

herencia. Los herederos reciben los bienes, pero también la carga de
satisfacer a los alimentistas hasta donde alcance la cuota ideal de ellos,
que hemos explicado.
14. LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE
El artículo 730 del Código declara que “la legítima del cónyuge es
independiente del derecho que le corresponde por concepto de
gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del
matrimonio”. Esta disposición también se aplica al integrante
sobreviviente de la unión de hecho en los términos que se aplicarían al
cónyuge, según el artículo 4 de la Ley 30007. Leída aisladamente esta
disposición, sin conocer la legislación derogada, parecería sin sentido;
pues resulta evidente que son dos derechos totalmente distintos los que
tiene el cónyuge supérstite: uno por la liquidación de la sociedad de
gananciales, y el otro por ser sucesor del causante en su condición de
heredero forzoso. Con la muerte de uno de los cónyuges fenece la
sociedad conyugal y también la sociedad de gananciales (artículo 318,
inciso 5). En consecuencia, es necesario dividir los bienes por mitad entre
el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323).
De esa forma, el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes
comunes que le corresponde como consecuencia de la liquidación de la
sociedad de gananciales. Independientemente de ello, le corresponde
heredar al cónyuge fallecido. Pero la legislación derogada imbricaba
ambos derechos al establecer el controvertido artículo 704 lo siguiente:
“La legítima del cónyuge es una cuota igual a la que le correspondería
como heredero legal, pero la perderá si sus gananciales llegan o exceden
al monto de la cuota, y esta se reducirá hasta lo que sea preciso si los
gananciales fueren menores”. Era probablemente la norma de más difícil
entendimiento del Código de 1936, y su aplicación exigía complicadas
operaciones matemáticas. El planteamiento del artículo consistía en
sumar a la cuota hereditaria del cónyuge la parte que le correspondía
recibir a título de gananciales. Con ello, se daban dos supuestos: el
cónyuge perdía la cuota hereditaria que le correspondía por tener
21
gananciales superiores al monto de la cuota, o esta se reducía a la

cantidad necesaria para que sumada a los gananciales, representara una
cantidad igual a la cuota que hubiese recibido como heredero, de no haber
tenido gananciales. En ambos casos, la parte de la cuota que le
correspondía como heredero legal y que perdía por tener gananciales,
pasaba a acrecentar el haber de los demás herederos.
La dicotomía existente en el anterior ordenamiento legal tenía su origen

en los Anteproyectos pertinentes, los cuales, si bien otorgaban al cónyuge
la calidad de heredero forzoso, determinaban la concurrencia de este con
otros herederos necesarios, pero solo en usufructo. Así, estos preveían
que el cónyuge supérstite heredaba en propiedad solo a falta de los
demás herederos forzosos, hermanos y sobrinos. Pero al dictarse el
Código de 1936, el cónyuge fue reconocido y protegido casi como un hijo.
No obstante, quedó la norma que consagró el artículo 704, que no fue
concordada con el nuevo criterio. Resultaba así el cónyuge, en muchos
casos, un legitimario sin legítima y un heredero sin herencia, como
expresó Lanatta (179, p. 83). Cornejo Chávez (85, p. 157) también la
objetó por cuanto confundía un derecho propio –los gananciales– con una
adquisición a título gratuito, como heredero. La nueva fórmula del Código,
de tratar separadamente el derecho a los gananciales del derecho a
suceder del cónyuge, ha sido recogida del sistema alemán, según nos
hace saber el ponente en la Exposición de Motivos. Correctamente, trata
en forma diversa a dos derechos que son distintos desde su origen,
perteneciendo el primero al Derecho de Familia y el segundo al Derecho
de Sucesiones. Cornejo Chávez (85, p. 157) concuerda con la solución
planteada, expresando que la norma derogada confundía dos derechos
patrimoniales enteramente distintos: el de gananciales, que pertenece al
cónyuge por derecho propio, y el de legítima, que como ocurre con todo
heredero, es una adquisición a título gratuito. Así, la legítima del cónyuge
está constituida por las dos terceras partes de los bienes del causante, en
todos los casos. Ello no quiere decir que hereda en esa proporción, pues
de tener el causante descendientes o ascendientes, el cónyuge concurre
con ellos de acuerdo a las normas que se establecen en la sucesión legal.
22
Lo expuesto es en cuanto al derecho de propiedad. Pero, además, el

cónyuge puede declinar a acceder a él, optando por el usufructo de la
tercera parte de la herencia cuando concurre con los descendientes del
causante, o ejercer el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la
casahabitación donde existió el hogar conyugal.
15. SITUACIÓN DEL CONCUBINO

La Constitución de 1979 estableció en su artículo 9 que “la unión estable
de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley,
da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad
de gananciales en cuanto es aplicable”. De esta forma, el constituyente
dio un paso importante en el reconocimiento de los derechos provenientes
del concubinato. Hasta entonces, se había reconocido que este vínculo
solamente daba lugar a la acción de enriquecimiento indebido, de acuerdo
al principio de que aquel que se enriquece indebidamente a expensas de
otro está obligado a la restitución. Por ello, el precepto citado es no solo
novedoso, sino que constituye un avance significativo en el
reconocimiento de los derechos provenientes de esta situación de hecho.
La carta de 1993 ratificó en su artículo 5 este reconocimiento.
Concordante con él, el Código Civil recogió el mismo principio en su

artículo 326, con el siguiente tenor: “La unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede

probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia (declaración de tal y no

de muerte presunta), mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último
caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad
23
de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,

además de los derechos que le correspondan de conformidad con el
régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas

en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido.
En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil: Declaración de

muerte presunta, elaborada por la Comisión Revisora del Código Civil
(116, p. 15), respecto a los derechos sucesorios de los concubinos entre
sí, “Jack Bigio manifestó que el artículo 1106 del Código Civil boliviano
consagraba derechos sucesorios en favor de los convivientes, similares a
los que gozan los casados. Expresó que traía a colación dicho precepto,
sin estar de acuerdo con su incorporación, a fin de conocer la opinión de
los demás miembros de la Comisión Revisora. Agregó que, si se optaba
por la solución de otorgar derechos hereditarios a los concubinos,
prácticamente se borrarían las diferencias con las personas casadas, a
excepción del estatus matrimonial, el derecho a llevar el apellido y la
posibilidad de adoptar que está limitada a los casados (artículo 378 del
Código Civil).
Argumentó que de esa forma se desalentaría aún más el matrimonio,

habida cuenta que los hijos matrimoniales tienen, conforme al texto
constitucional, los mismos derechos que los nacidos fuera del matrimonio.
Por su parte, el doctor César Fernández Arce manifestó que el artículo 9
de la Constitución Política del Perú (de 1979) protege el matrimonio y la
familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación, y
que se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos
deben limitarse al régimen de sociedad de gananciales, y no extenderse
en ningún caso al ámbito hereditario. De otro lado, el doctor Edmundo
Haya de la Torre manifestó que no era conveniente que el Código Civil
otorgara a los integrantes de una unión de hecho mayores derechos que
los que les confiere la Constitución Política del Perú. Expresó que el
artículo 1108 del Código Civil boliviano tenía su sustento en la
Constitución Política del Estado boliviano, lo que no ocurría en nuestro
24
caso. La Comisión Revisora, con el voto unánime de los doctores

Fernández Arce, que presidía la sesión, Haya de la Torre, Zamalloa
Loaiza y Bigio Chrem, acordó no conferir derechos sucesorios a los
concubinos. Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar al
otro, ni le asiste el derecho de habitación contenido en el artículo 731 del
Código Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del cuerpo
civil vigente. Nótese, además, que el artículo 816 y los artículos 724 y 729
del Código Civil, referidos a la sucesión intestada y testamentaria,
respectivamente, no incluyen al concubino como heredero; sin embargo,
este puede ser instituido como legatario por el otro dentro de los límites y
formalidades legales”.
No obstante, al concubino que sobrevive le corresponde el menaje del

hogar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320, y el derecho de
preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del
establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter
familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera, a
que se refiere el artículo 323; derechos que ratifica la Exposición de
Motivos de la Comisión Revisora (116, p. 15). Igualmente, son de
aplicación los artículos correspondientes del Código Civil para la
liquidación de la sociedad de gananciales.
Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El legislador

de 1984 ha distinguido a este, el cual da lugar a un régimen parecido al
de la sociedad de gananciales, del concubinato impropio, que queda
circunscrito tan solo a la comentada acción de enriquecimiento indebido.
En ediciones anteriores, decíamos que hoy, debía reconocerse que el

concubinato more uxorio estaba en camino a conferir derechos
hereditarios al concubino en la sucesión de su conviviente.
Precisamente, la Ley N°30007 del 16 de abril del 2013, en su artículo 4,

ha incorporado a este artículo 326 el texto siguiente: “Las uniones de
hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo
producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios,
similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en
25
los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil
se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos
en que se aplicarían al cónyuge”. La nueva ley otorga este derecho a la
unión libre de impedimento matrimonial (artículo 1). Para que esta unión
dé derechos sucesorios debe reunir las condiciones señaladas en el
artículo 326 del Código Civil y se encuentre vigente al momento del
fallecimiento de cualquiera de sus miembros (artículo 2). Los derechos
sucesorios que se reconocen a favor de los miembros de uniones de
hecho se refiere a aquellas “inscritas en el Registro Personal, de
conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos o reconocidas por la
vía judicial, y sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante
sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la unión 8de
hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la
inscripción registral indicada en el párrafo anterior” (artículo 3).
16. TERCIO DE LIBRE DISPOSICION

“… La otra parte de la herencia (además de la legítima), vale decir, la que
no está afectada a los herederos legitimarios, es la denominada de libre
disposición, por cuanto no está sujeta a limitación alguna. Esta parte
puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera: de un extraño,
un amigo, un familiar o uno de sus descendientes, sin que por ello
disminuya la parte que a este último le corresponde de la legítima. Es
más, puede hacerlo para que tenga efectos intervivos, mediante el
contrato de donación, o mortis causa, mediante testamento” (FERRERO,
2005: 416).
“Tanto la legítima como la porción disponible se determinan (...) de
acuerdo al patrimonio del causante existente al momento de su
fallecimiento…” (FERRERO, 2005: 417).
Al respecto, Valencia Zea refiere que “al lado del patrimonio de forzosa
disposición que debe distribuirse en las asignaciones forzosas y que se
conoce con el nombre de reserva legal (legítima), queda el patrimonio de
libre disposición. Como lo indica la expresión, de este patrimonio puede
ser el causante lo que quiera. Este patrimonio junto con el de forzosa
26
disposición, necesariamente integra todo el patrimonio herencia dejado

por el causante; y la cuantía de ambos se determina en el momento de la
apertura de la sucesión” (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 336).
descendientes
Según el artículo 725 del Código Civil, el que tiene hijos u otros
descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de
sus bienes.
“Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y
otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, (…) lo máximo que el causante puede dejar a
terceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra contable
total, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o
ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados” (LOHMANN LUCA
DE TENA, 1996, Tomo II: 496).
“… Cuando no sea afectada la legítima -por ejemplo, cuando las legítimas
han quedado cubiertas con donaciones– el testador puede disponer como
le plazca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonio existente al
momento de testar” (LOHMANN LUCA DE TENA, 1996; Tomo II: 496).
17. LIBRE DISPOSICION DE LA MITAD DE LOS BIENES
De acuerdo a lo normado en el artículo 726 del código civil, el que tiene
solo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta la
mitad de sus bienes.
“Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir

descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan
excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cónyuge los ascendientes
son legitimarios con éste.” (LOHMOANN LUCA DE TENA, 1996, TOMO
II: 496-497).
“…la legítima de los ascendientes que concurren sin cónyuge del

causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima.
Corolario, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal”
(LOHMANN LUCA DE TENA, 1996, TOMO II: 496).
18. LIBRE DISPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES
27
En la aplicación del artículo 727 del código civil-el que no tiene cónyuge o
pariente de los indicados en los artículos 725 y 726 de dicho cuerpo de
leyes (vale decir hijos u otros descendientes, y padres u otros
ascendientes), o sea herederos forzosos, tiene la libre disposición de la
totalidad de sus bienes.
Según LOHMANN LUCA DE TENA:
“El que no tiene ´herederos forzosos puede disponer libremente de la
totalidad de su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay legítima
patrimonio) libremente a título de legado o de herencia (...), designado
como heredero o legatarios a quien desee, pues los parientes que no
tienen la categoría de herederos forzosos no tiene derecho a reclamar
nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo a favor
de terceros no familiares, o sólo a favor de algunos familiares o no de
otros” (LOHMANN LUCA DE TENA,1996, TOMO II:497).
19. GRAVAMEN SOBRE LA PORCIÓN DISPONIBLE EN CASO DE
OBLIGACIÓN ALIMENTICIA
Tal como lo señala el artículo 728 del Código Civil, si el testador estuviese
obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415 del
indicado código, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera
necesario para cumplirla.
El artículo 415 del Código Civil, a que hace referencia el artículo 728 del
citado Código sustantivo, trata acerca de los derechos del hijo alimentista
en estos términos: «Fuera de los casos del artículo 402° [ del Código Civil,
que versa sobre los casos en que la paternidad extramatrimonial puede
ser judicialmente declarada ], el hijo extramatrimonial sólo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la
época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de
dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría
de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o
mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética
u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas
dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.
28
Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso
de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través
de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado
de certeza que no es el padre».
Ferrero señala al respecto lo siguiente:
«Se le reconoce (...) al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero

no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima.
Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté representada
por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante (...).
(...) El alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido

como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado
como hijo (...). En verdad, no se afecta toda la porción de libre disposición,
sino sólo la parte que sea necesario emplear a favor de los hijos
alimentistas(...). Al momento del fallecimiento del causante hay un solo
hecho cierto, conocido: la porción hereditaria que le corresponde a cada
heredero. Es necesario repartir la herencia idealmente, incluyendo a los
hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si
tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les
correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo a la
herencia, siempre que esté dentro de la porción disponible. Si la exceden,
el cargo será hasta el límite de ésta. Si es menor, será hasta el límite de
la porción que le correspondería si tuviese la condición jurídica de hijo,
idealmente calculada...» (FERRERO, 2005: 430).
Lohmann Luca de Tena precisa que:
«La pensión no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta

en el esquema sucesoral. No es derecho sucesorio tanto porque el
derecho a la pensión precede al fallecimiento del causante, como porque
la pensión, aunque afecte el patrimonio hereditario, no recae sobre dicho
patrimonio. (...) Al alimentista no se le transmiten (salvo disposición
expresa del testador) ni posiciones universales ni singulares sobre el
caudal relicto.
29
La pensión viene a ser, por un lado, una restricción a la posibilidad

dispositiva del testador similar a la que existe respecto de la legítima, pero
que no se equipara a ésta. De otro lado, es deuda del causante -aunque
deuda calificada y de alguna manera preferente- que debe incluirse dentro
de las previstas en el artículo 871 (del) C.C. cuando la pensión haya sido
judicialmente ordenada antes del fallecimiento del presunto padre, y una
deuda que se impone a los herederos cuando la pensión les sea
demandada a ellos...» (LOHMANN LUCA DE TENA, 1996, Tomo II: 500-
501).
II.-DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE
2.1.- ANTECEDENTES:
El 27 de septiembre de 1974, la Ley 20798 incorporo al Código Civil

argentino el artículo 3573, que dispone textualmente lo siguiente: "Si a la
muerte del causante este dejare un solo inmueble habitable como
integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar
conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite
máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren
otras personas con ovación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita.
Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas
nupcias". Esta disposición, además de otorgar un derecho importante al
cónyuge sobreviviente realza el instituto del uso la habitación, que antes
de la modificación del Código a la que nos referimos, su empleo era en la
práctica casi nulo, recobrando gran interés practico desde su sanción.
En Italia, la Ley 151 del 19 de mayo de 1975 que reforma el Derecho de

Familia, en su artículo 176 sustituye el artículo 540 del Código Civil,
estableciendo el derecho de habitación de la siguiente forma: "Aunque
concurra con otros llamados, están reservados al cónyuge los derechos
de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre
los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes.
Tales derechos gravan la porción disponible y en caso que esta no sea
suficiente, el remanente gravar la cuota reservada al cónyuge eventual la
30
cuota reservada a los hijos".

Informado de esta novedad de singular importancia, LANATTA consagro
la institución de dos artículos de su Anteproyecto de la siguiente manera:
Articulo 73.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros
herederos, y los derechos de éste por concepto de legítima y gananciales
no lleguen al valor necesario para que le sea adjudicada en pago de ellos
la casa-habitación en existió el hogar conyugal, sea bien común o de
propiedad del causante, el cónyuge tendrá sobre la referida casa el
derechos real de habitación, en forma vitalicia y gratuita".
"La diferencia de valor que resultare, gravara la parte de libre disposición
del causante y, si fuere necesario, la cuota reservada a los demás
herederos concurrentes".
Artículo 74.- Si el Cónyuge sobreviviente no estuviere en situación
económica que le permita sostener los gastos de referida casa-habitación,
podrá con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir par si la
renta y ejercer sobre el inmueble los demás derechos inherentes al
usufructuario".
"Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, el
inmueble respectivo tendrá condición legal de patrimonio familiar,
inalienable e inembargable, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 254 a 257 del Anteproyecto del Derecho de Familia".
Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio o muere, los
derechos que le son concedidos en este artículo y en el anterior se
extinguen, y se consolida el dominio de los coherederos, en proporción a
la parte que les corresponda sobre el mismo".
Estos artículos aparecieron sin modificación alguna en los Proyectos de

las Comisiones Redactora y Revisora (en los artículos 779 y 780, y 731 y
732, respectivamente). No obstante, sufrieron bastantes cambios al
parecer el Código.
2.2.- FUNDAMENTO JURÍDICO:
“Con la muerte de uno de los cónyuges se produce para el otro una

verdadera quiebra en el aspecto patrimonial, una pérdida de su forma
31
normal de vida, aflorando entonces el contraste entre la posición que

pasan a ocupar el viudo y otros parientes que resultan llamados a la
herencia. Pues mientras estos verán incrementado su patrimonio, acaso
notablemente, con ocasión de dicho evento, aquel asiste, como se ha
dicho, a la quiebra de su economía procesal ya que en el mejor de los
casos pierde el disfrute de parte de los bienes que anteriormente
integraban la sociedad conyugal”.
Esta figura tiene como fundamento la necesidad de proteger al cónyuge,

quien, además de su condición de heredero, merece una protección
especial respecto del inmueble que habita como hogar conyugal. Y ello
debido a que cariño, el reconocimiento de los beneficios recibidos y la
intimidad del vínculo, que constituyen la base racional evidentísima del
derecho sucesorio del cónyuge, son además razones que justifican un
tratamiento excepcional.
Como dice inteligentemente MESSINEO, hay “materias en las cuales la

sucesión mortis causa, precisamente porque tiene como objeto, no
derechos patrimoniales, sino situaciones o relaciones familiares, asume
aspecto particular que hace de ella una cosa diversa de la sucesión
hereditaria, en cuanto el título en la sucesión es, no ya la voluntad del
difunto o la misma voluntad de la ley, sino la posición que el sucesor tiene
en la familia del difunto”. Agrega, que “la ley, a veces, atribuye
determinados poderes al descendiente o al ascendiente, en vista de la
posición de derecho personal que el mismo tiene en la familia; y los
atribute, no sobre el presupuesto de una vocación, sino sobre el
presupuesto de una derivación del derecho del difunto”.
Adicionalmente a su legítima y a los derechos hereditarios que le reconoce

la ley, el Derecho moderno ha ido comprendiéndola necesidad de otorgar
seguridades adicionales al cónyuge viudo. Según nos dice en la
Exposición de Motivos, LANATTA la incluyo de acuerdo con el propósito
según el cual el Derecho de Sucesiones debe cumplir la función
económica de protección familiar.
32
“La inspiración del legislador, pareciera que reconoce motivaciones

asistenciales para proteger la vivienda del cónyuge supérstite”. El
fundamento de la norma es evitar la partición, y como consecuencia de
ella, la adjudicación del inmueble constituido por el hogar conyugal a
persona distinta al cónyuge sobreviviente. Como nos dice ZANNONI, “se
pretende impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al
producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con
otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que, en la
mayoría de los casos se apunta, exigen la venta del mismo para percibir
su legitima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge
supérstite sin habitación”.
Al respecto, ya el Derecho había concebido algunas normas de protección

a través del instituto de la indivisión. En ese sentido, el Código de
Napoleón, en su artículo 815, permite a los herederos a convenir la
indivisión por un término que no exceda de cinco años, pudiendo
renovarse. Igualmente, el testador puede disponer la indivisión por el
plazo mencionado, sin afectar la reserva. En España, el Código señala,
en su artículo 1056, que el padre que en interés de la familia quiera
conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá hacer
la división disponiendo que se satisfaga en metálico la legítima de los
demás hijos. El Código Civil Alemán, en su artículo 2044, le otorga al
causante la facultad de impedir la partición por disposición de la última
voluntad con respecto a toda la herencia o parte de ella por un plazo no
mayor de treinta años. Tratándose de bienes que constituyen el
patrimonio familiar, el artículo 716 de código italiano suspende la partición
hasta que los hijos sean mayores de edad. Nuestro Código derogado
permitía establecer la indivisión de una explotación agrícola o fabril
(artículos 785 y siguientes) y el actual dispone en su artículo 847 que los
herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia por el
plazo de cuatro años y también renovarla.
En Argentina, la Cámara Nacional Civil, en sentencia de febrero de 1985

ha reconocido la motivación asistencial de este derecho, pues pretende
impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el
33
fallecimiento de su consorte e virtud de su concurrencia con otros

herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que, en la mayoría
de los casos, exigen la venta del mismo para percibir su parte en el
sucesorio.
2.3.- NATURALEZA JURÍDICA
En sí, el derecho de habitación es real, gratuito, vitalicio, personal,

intrasmisible e inmobiliario, consistente en la potestad del habitador de
ocupar una casa ajena para satisfacer sus necesidades de vivienda y las
de su familia.
Este derecho le otorga al habitador la condición de usufructuario, ello

significa que la transmisión a los demás herederos es en nuda propiedad.
La nuda propiedad implica que el propietario no disfruta el dominio, pero
de ninguna manera que no pueda disponer del mismo. Ello significa que
la propiedad puede ser transferida incluso a un tercero en la herencia,
quien se hará acreedor frente al cónyuge sobreviviente habitador de los
derechos inherentes a la condición de heredero en relación con el
inmueble; especialmente, recuperará el disfrute pleno del mismo cuando
se extinga el derecho de habitación por alguna de las causales señaladas
en la ley.
Esto en lo que respecta a la naturaleza del derecho real como tal. Ahora
bien, se discute si este derecho se otorga pars hereditatis o pars bonorum.
Inclusive, algunos autores como MAFFÍA consideran que es un legado
legal y otros piensan que es una carga legal impuesta a los herederos. El
asunto parecería ser una discusión meramente académica, mas no es así.
De una posición u otra, dependerá si debe valorizarse dicho derecho para
efectos de incluir el importe que le corresponda a la cuota hereditaria del
cónyuge supérstite, o si debe otorgársele en adición a la misma. En efecto,
si se considera que es un derecho independiente a la herencia,
concluiremos que el valor calculado se excluirá de la masa hereditaria.
Estaríamos, como señala ZANNONI, “ante una atribución patrimonial
referida ut singuli, por imperio de la ley, desvinculada o extraída, más
propiamente de la herencia como tal”. De esa forma, se consideraría en
34
el acervo a partirse únicamente el valor de la nuda propiedad. Ello implica

que, para el cálculo de los legados y donaciones, se consideraría
únicamente este valor.
En el Perú, el cónyuge siempre es heredero y concurre inclusive con los

descendientes, independientemente del monto al que alcancen sus
gananciales. No se da el supuesto que cita BORDA, y que era posible con
el Código de 1936.
Como se ha explicado, en nuestro medio es un derecho iure successionis,

es decir, a título hereditario. No obstante, es pars bonorum. De ello se
derivan consecuencias jurídicas importantes, que precisamente no se
darían si fuera un derecho pars hereditatis, como las siguientes:
a) El derecho de habitación no integra la masa hereditaria. En

consecuencia, no debe calcularse su valor para imputárselo a
la cuota hereditaria del cónyuge o, en su caso, del integrante
sobreviviente de la unión de hecho.
b) De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del derecho
de habitación no acarrea la renuncia a la herencia, esta no trae
como consecuencia necesariamente la renuncia al derecho de
habitación. Precisamente, porque este no forma parte de la
herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum. En
esta situación, si se da el caso del legitimario no heredero.
c) Si existieran en el Perú los impuestos sucesorios que estuvieron
vigentes hasta 1979, el derecho de habitación no estaría afecto
a los mismos.
d) Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia,
surge la pregunta de cuál es la situación del desheredado.
Pensamos que como la desheredación está referida
precisamente a los herederos legitimarios, quien este castigado
por ella perderá no solo la herencia sino también todo el
derecho a la legítima; entre ellos, el derecho de habitación.
e) No es oponible a los acreedores de la sucesión, pues al ser el
derecho de habitación pars bonorum, su atribución patrimonial
es iure successionis. En efecto, mal podría tener este derecho
35
en cabeza del cónyuge sobreviviente, una naturaleza que no

tuvo en vida del acusante.
2.4.-NACIMIENTO DEL DERECHO
El derecho de habitación tiene tres momentos:
a) Como derecho expectaticio. - como tal, nace con el matrimonio,

pues al contraerlo, toda persona tiene la expectativa de habitar el
hogar conyugal al fallecimiento de su cónyuge; también con la
unión de hecho que haya durado por lo menos dos años continuos
(artículo 326 del Código Civil).
b) Como derecho concreto a ser ejercido. - como tal, nace con el
fallecimiento del cónyuge. Desde ese momento, hasta la partición
del bien, el supérstite tiene el derecho de ejercerlo.
c) Como derecho adquirido. - Como tal, nace desde que es ejercido,
es decir, cuando se dan todos los elementos constitutivos del
derecho y se ejerce unilateralmente la voluntad.
2.5.-CAUSAS DE EXTINCIÓN
El articulo 732 declara que, si el cónyuge contrae nuevo matrimonio, vive

en concubinato o muere, los derechos concebidos se extinguen,
quedando expedita la partición del bien, al igual que cuando renuncia a
ellos, lo cual se aplica igualmente al integrante sobreviviente de la unión
de hecho, por disposición de la reincorporación al artículo 326 de esta
figura por la Ley N° 30007. Las causas de extinción pueden producirse,
según el caso, en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere decir
que, en principio, el derecho de habitación puede extinguirse como
derecho expectativito, como derecho concreto a ser ejercido o como
derecho adquirido.
2.5.1.- NUEVO MATRIMONIO
En Roma, la condición de no casarse fue repulsada por la Ley Julia,

considerándose que condenaba al legatario al celibato perpetuo.
Igualmente, fue considerada contraria a las buenas costumbres en el
antiguo derecho francés. En realidad, esta asignación modal, al igual que
36
la condición de casarse con determinada persona, o con aprobación de

un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o con la condición de
mudar o no mudar de religión, fueron consideradas, en cierta forma, como
inmorales.
Nuestro legislador a previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como

una causal de extinción del derecho de habitación, lo cual ahora debe
extenderse a la unión de hecho a la luz de la ley N° 30007. En realidad,
significa una asignación modal impuesta por la ley, contra lo cual no cabe
el consentimiento previo del causante.
2.5.2.- CONCUBINATO
Siendo el concubinato una figura referida a convivencia de personas que

no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio, en una
interpretación literal, esta causal de extinción no sería de aplicación a los
simples convivientes, lo cual resulta a todas luces absurdo. El legislador
debió de utilizar la expresión convivencia o unión de hecho y no referirse
a una figura jurídica de ámbito más reducido como es el concubinato.
2.5.3.- MUERTE
Con la muerte física o la declaración judicial de muerte presunta del

cónyuge habitador se extingue el derecho.
2.5.4.-RENUNCIA
La expresión de la ley resulta sumamente interesante. El derecho de

habitación, si bien el iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo con
lo explicado.
En consecuencia:
a) Cabe renunciar anticipadamente al beneficio.

b) Al ser pars bonorum y, por lo tanto, no formar parte de la herencia,
tampoco le es de aplicación el principio de que no se puede aceptar
una parte de la herencia renunciando a la otra.
c) Como el derecho de habitación es parte de la legítima, puede
apreciarse claramente su naturaleza iure successionis. No
37
obstante, es pars bonorum y no pars hereditatis, como se ha

señalado, en consecuencia, le es de aplicación lo dispuesto en el
artículo 733 estudiado, en el sentido de que sobre la legítima el
testador no puede interponer gravamen. Modalidad ni sustitución
alguna; ya que, tampoco el testador podrá privar a su cónyuge el
derecho de habitación, salvo los casos de desheredación e
indignidad mencionados.
2.5.5.- PARTICIÓN O VENTA DEL INMUEBLE
También se extingue el derecho cuando el cónyuge acepta la partición o

la venta del inmueble y el comprador adquiere sin carga. Dentro de la
extensión de esta causal debe considerarse la expropiación del bien,
extinguiéndose el derecho por tratarse de una venta forzosa.
2.5.6.- CONSOLIDACIÓN
Es evidente que, si el habitador se convierte en propietario, goza de todas

las atribuciones que le corresponden por esa condición, en las que
naturalmente está la de habitar el bien. En ese caso, se extingue el
derecho de habitación, en concordancia con lo dispuesto en los artículos
1026 y 1021.3.
2.5.7.- DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DEL BIEN
Esta referida en el artículo 1021.5, en concordancia en lo normado en el

artículo 1026. Si el bien se destruye o pierde en parte, el derecho de
habitación se conserva sobre el resto. Si el bien se destruye por dolo o
culpa de u tercero, habría que definir si es de aplicación lo dispuesto en
el artículo 1023, que señala que, en ese caso, el derecho de habitación
se trasfiere a la indemnización debida por el responsable del daño o
pagada por el asegurador, si estuviera asegurado.
2.5.8.- PRESCRIPCIÓN
Hay dos plazos prescriptorios que deben tenerse en cuenta, a saber:
a) El plazo de 10 años para la prescripción de la acción real, a que se

refiere el artículo 2001.1. este comienza a correr desde la muerte
38
del causante, y rige, sin duda alguna, para ejercer el derecho. Si

después de trascurrido ese plazo el cónyuge sobreviviente no
hubiera adquirido el derecho ni iniciado la acción para habitar el
inmueble, lo perderá para siempre.
b) La extinción del derecho de habitación por no usar el inmueble
durante 5 años, dispuesta en el <artículo 1021.2, en concordancia
con lo previsto en el artículo 1026. Este plazo se refiere al derecho
adquirido.
2.5.9.- USUFRUCTO DE LA TERCERA PARTE
El derecho de habitación se pierde también cuando el cónyuge o el

integrante sobreviviente de la unión de hecho opta por el usufructo de la
tercera parte de la herencia estableció en el artículo 823, por ser
alternativo al derecho de habitación.
2.6.- CARACTERÍSTICAS
La ley señala que el derecho es vitalicio y gratuito, calidades que son

inherentes al derecho de habitación.
La primera característica está sujeta a la voluntad del cónyuge

sobreviviente.
El adjetivo vitalicio debe entenderse como una atribución del beneficiario,

quien pueda ejercerla durante toda su vida, siempre que no la pierda por
incurrir en una causal de extinción de derecho, esto significa que el
derecho existe mientras vive, pues su muerte es solo una de las causales
de extinción. A diferencia de la gratuidad, el término no le es
absolutamente propio a la institución, tratándose de los otros casos como
el nuevo matrimonio, vivencia en concubinato, renuncia, partición o venta
del inmueble y prescripción, no resulta vitalicio.
Toda transmisión sucesoria es esencia gratuita. Entonces, ¿por qué se le

da esta calificación a este derecho? Evidentemente, no se refiere a la
relación del causante con el cónyuge. La gratuidad esta en relación con
este o con los demás herederos, que, teniendo la propiedad, no reciben
39
valor alguno por el uso del inmueble. No obstante, el término gratuito

resulta redundante, en cuanto en una característica que es consustancial
al derecho de habitación.
2.7.- CONDICIONES
Nuestro ordenamiento exige que solo que el derecho se ejerza sobre el

inmueble que constituyo el hogar conyugal.
2.8.-DERECHO DE TERCEROS
Este derecho supone la propiedad exclusiva del causante sobre el

inmueble o la copropiedad con el supérstite. Es obvio que, si el inmueble
resulta un bien en copropiedad con terceras personas, estas no tienen por
qué afectarse con un derecho sucesoral en cuyo proceso no participan.
Consecuentemente, no procederá el derecho de habitación del cónyuge
supérstite. BORDA, coincide con este criterio, señalando que reconocerlo
sería perjudicar irrazonablemente a los terceros. Además, “la solución es
igual tanto en el caso de qué el tercero condómino sea ajeno a la sucesión
o sea uno de los coherederos que reviste el carácter de condómino por su
título anterior al deceso del acusante”.
En cuanto a los terceros acreedores, igualmente estos pueden ejecutar el

inmueble libre del derecho de habitación, pues como señala
inteligentemente BORDA, este derecho se ha concedido teniendo en mira
las relaciones de los herederos en sí, sin pretender afectar a los derechos
de los terceros acreedores. Así, el derecho de habitación del cónyuge
supérstite resulta inoponible frete a los acreedores hereditarios. Si la
sociedad conyugal hubiera querido cubrir el hogar conyugal de la acción
de los acreedores, tenía expedita la acción para convertirlo en patrimonio
familiar. “si no usaron el recurso que la ley les brinda, no pueden luego
pretender escapar a la acción de los acreedores, que no hacen otra cosa
que perseguir el cobro de sus legítimos créditos”.
Surge la pregunta de si es que el cónyuge puede no oponer el derecho de

habitación a sus propios acreedores. Si respondemos que sí, significaría
que sería un derecho no sujeto a carga alguna. Si la respuesta fuera
negativa, querría decir que lo acreedores pueden cubrir la deuda
40
gravando dicho derecho; en cuyo caso, sería en cierta forma una manera
de disponer del cónyuge.
Si se trata de los acreedores de los coherederos que mantienen en

copropiedad la nuda propiedad, es evidente que ellos no tendrán acción
alguna contra el cónyuge supérstite en lo que su derecho de habitación
se refiere.
Podrán ejecutar, sí, los derechos y acciones de los que el coheredero

deudor sea propietario, pero, en nuda propiedad. De esa forma, el derecho
de habitación del cónyuge sobreviviente resulta plenamente oponible
frente a los acreedores de los coherederos.
“Los coherederos podrán vender o hipotecar el inmueble, pero tanto el

comprador como el acreedor hipotecario deberán respetar el derecho de
habitación del cónyuge supérstite”.
2.9.- ALCANCES
Toda esta explicación se circunscrito a explicar los alcances de estos

derechos hacia los bienes inmuebles. Surge la interrogante respecto a los
bienes muebles.
En el Perú, extender los alcances a los bienes muebles resulta superfluo,

toda vez que el menaje de la casa corresponde al cónyuge sobreviviente,
de conformada con el segundo párrafo del artículo 320. Además, el
derecho de habitación se distingue del derecho de uso, precisamente, de
que el primero recae sobre bienes muebles y el segundo sobre bienes
muebles. Al no haber previsto nuestro legislador el derecho de uso, se
puede concluir que no alcanza a los bines muebles.
2.10.- TIPIFICACIÓN EN EL PERÚ
En el artículo 731 del Código no ha tenido una redacción feliz ni clara,

habiéndose apartado del texto original de LANATTA. HOLGADO VALER,
ha llegado a sostener que le cónyuge que solicita la posesión de la casa
que le sirvió de hogar conyugal pierde su legitima hereditaria, lo cual no
es correcto. En efecto, debe entenderse que el cónyuge no pierde sus
gananciales, ni tampoco su cuota hereditaria. Resulta así propietario en
41
copropiedad con los herederos con los concurre, por la parte de sus
gananciales y de su cuota.
La circunstancia qué plantea la norma está referida al caso de que los

derechos mencionados que le corresponden al cónyuge no alcances el
valor necesario para que le es adjudicada la casa habitación en que existió
el hogar conyugal.
En el Anteproyecto LANATTA (artículo 73) expresaba con propiedad que

producida dicha situación, el cónyuge tendría sobre la referida casa el
derecho real de habitación, en forma vitalicia y gratuita, texto que fue
producido en los proyectos que las Comisiones Redactora y Revisora
(artículos 779 y 731, respectivamente). Sin embargo, el Código emplea la
expresión podrá optar, creando la confusión, pues no expresa claramente
si se trata de un derecho independiente como fue formulado en su origen,
es decir, copulativo a los gananciales y a la herencia, o de un derecho
alternativo, como deja entrever el vocablo optar, que significa escoger
entre dos o más posibilidades. La correcta interpretación del término optar
podría ser en el sentido en el que el cónyuge puede elegir (optar) entre
ejercer el derecho o no ejercerlo. Pero de acuerdo con ello, todos los
derechos son optativos. Por ello, insistimos en que la norma induce
innecesariamente a confusión, debiéndose haber mantenido la clara
redacción original de LANATTA.
Así mismo en su artículo 731 debió referirse a la concurrencia del cónyuge

con otros sucesores, y no mencionar solo a los herederos. En efecto, de
concurrir con legatarios, el derecho subsistirá igual. La omisión de los
legatarios en nuestro artículo, pensamos que obviamente se aplica el
instituto cuando el cónyuge concurra con ellos; inclusive, con mayor
razón. Más aun, cuando el mismo dispositivo señala que “la diferencia de
afectar la cuota de libre disposición”, que es sobre la cual se pagan los
legados.
Además, pensamos que ese artículo debió prever dos excepciones; a

saber:
42
a) Caso del cónyuge separado sin culpa: como en el caso de

separación de cuerpos el cónyuge supérstite no pierde sus
derechos hereditarios en la medida que no sea culpable (artículo
343), debería también tener acceso al derecho de habitación, el
cual no podrá referirse al hogar conyugal que no existe, sino al que
fue el hogar conyugal, dejado por el culpable o por el inocente.
b) Caso del matrimonio en extremo de muerte cuando se trata de
regularizar una situación de hecho. Si en este caso los
contrayentes viven en domicilios separados, no habría hogar
conyugal al momento del fallecimiento, debiendo otorgársele el
derecho de habitación al cónyuge supérstite sobre el inmueble
donde habito el causante.
Así mismo el artículo 731 señala que este derecho recae sobre la
diferencia existente entre el valor del bien y el de los derechos del cónyuge
por el concepto de legitima y gananciales, con lo cual se entiende que en
ningún caso lo pierde, El articulo añade que “la diferencia del valor
afectara la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, y
la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos
hereditarios de estos”.
Además, el articulo 731 agrega que “en su caso, los otros bienes se
dividen entre los demás herederos con exclusión del cónyuge
sobreviviente”. Este último enunciado no figuro en el anteproyecto
LANATTA, ni en los proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora,
apareciendo sorpresivamente en el Código.
En nuestro código en el artículo 732 contempla una situación no prevista

en otros ordenamientos, al permitirle al cónyuge supérstite arrendar el
inmueble con autorización judicial y percibir para si la renta, cuando su
situación económica no le permita sostener los gastos de la casa
habitación. Este servicio puede ser excesivo y puede estar ligado a la falta
de límite en cuanto al valor del inmueble. En efecto, puede darse el caso
de un inmueble de mucho valor cuyo manteniendo requiera también de
muchos gastos. De ser así, resultaría mucho más aun injusto que el
43
cónyuge perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de

la habitación.
Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho

de habitación, que por su naturaleza es intransmisible. ¿Es realmente
derecho de habitación usufructo?
Mientras dure el arrendamiento ¿qué ha ocurrido con el derecho de

habitación, se ha suspendo?, ¿o se trata de una extinción y un nuevo
nacimiento? Danziger opina que no es ni lo uno ni lo otro. Es que, en
realidad, se trata de un usufructo y no de un derecho de habitación,
pudiendo el inmueble sobrepasarlas ampliamente. No reúne, pues, los
caracteres constitutivos del derecho de habitación, aunque tiene rasgos
evidentes de él.
2.11.-PATRIMONIO FAMILIAR
En el artículo 732 prescribe que mientras este afectado por los derechos
de habitación o usufructo, en su caso, la casa habitación tendrá la
condición legal de patrimonio familiar; institución que el código derogado
denominaba hogar de familia. Así, la casa habitación resulta inembargable
inalienable conforme lo establece el artículo 488. No se da la tercera
calidad que señala esta norma, o sea, la transmisibilidad por herencia,
pues precisamente el derecho de habitación se extingue con l muerte.
Esto no es solamente un derecho preferencial en relación con los
herederos, sino aún más: también respecto a los acreedores del cónyuge
supérstite. El derecho de habitación es una facultad que el legislador
otorga a este. Opera mortis causa. Pero, como la casa habitación de la
familia puede ser objeto de patrimonio familiar (artículo 439.1), puede
constituirse como un acto inter vivos. La constitución del patrimonio
familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los
beneficiarios, quienes adquieren solo el derecho de disfrutar de dichos
bienes (artículo 490). Como ha quedado señalado, el derecho de
habitación es únicamente sobre el inmueble, no así sobre los bienes
muebles que están en él, los cuales forman parte de la masa hereditaria,
44
a excepción del menaje ordinario del hogar; que, de acuerdo al artículo

320, corresponde al cónyuge sobreviviente.
2.12.-DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HABITADOR
El derecho de habitación esta normado en el artículo 1026, que señala

que el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por
las disposiciones del usufructo, en cuanto sean aplicables. Ello concuerda
con lo indicado en el artículo 732, que prescribe que el cónyuge
sobreviviente ejercerá, en este caso, sobre la diferencia existente entre el
valor del bien y el de sus derechos por concepto de legitima y gananciales,
los demás derechos inherentes al usufructuario. En virtud, es de
aplicación lo dispuesto en el artículo 999, en el sentid en que el usufructo
contiene las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien
ajeno.
Además, la facultad de usar y disfrutar el bien que se ha mencionado, el

cónyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos
y obligaciones:
a) Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas,

incluso contra los que impidiesen el ejercicio del derecho de
habitación.
b) Gozar de las acciones reales proveniente de sus derechos como
copropietario en calidad de coheredero, antes de la partición.
c) Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada
d) No hacer modificación sustancial alguna del bien o el de su uso
e) El articulo 1010 manda pagar al usufructuario los tributos, las
rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven el bien.
En cuanto a la primera obligación, como ya hemos señalado,
creemos que, sin duda, le corresponde al titular del derecho de
habitación, amén de que la relación del deudor frente a la
Administración Tributaria la tenga cada propietario,
individualmente. empero, cada uno de ellos podrá exigir al
usufructuario la devolución de lo pagado. en cuanto a rentas
vitalicias y pensiones y pensiones de alimentos que puedan gravar
45
el bien, no pensamos que deban ser de cargo del titular del derecho
de habitación sino de la persona obligada. Si era el causante, lo
serán los herederos, proporcionalmente.
f) Subrogarse en el crédito si paga la deuda la deuda hipotecaria o el
interés que esta devenga (artículo 1011). De hacerlo, podrá repetir
contra los copropietarios y aumentar su participación en la
propiedad.
g) No responde por el desgaste del disfrute ordinario (artículo 1012).
h) Efectuar las reparaciones ordinarias y, y si por su culpa se
necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo (artículo
1013). El deterioro del inmueble por causa imputable al habitador
no extingue el derecho de habitación.
i) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que
existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que
puedan separarse sin daño, salvo que los copropietarios opten por
pagar su valor actual.
El ejerció del derecho de habitación es potestad del cónyuge que hereda

en propiedad. El cónyuge que concurre con los descendientes y opta por
el usufructo de la tercera parte de la herencia, pierde el derecho
mencionado. Así lo declara el artículo 823.
2.13.- SUSPENSIÓN Y READQUISICIÓN DEL DERECHO
El artículo 732 prevé la posibilidad de que el cónyuge sobreviviente no

estuviere en situación económica que le permita sostener gastos de la
casa habitación, pudiendo, con autorización judicial, darla en
arrendamiento y percibirla para si la renta. Agrega que si se extingue el
arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola
voluntad el derecho de habitación explicado.
La norma no contempla sanción en caso de que el cónyuge arriende el

inmueble sin autorización judicial. ¿Se extinguiría en ese caso el derecho
de habitación? Creemos que no, por no haberse contemplado como
causal de extinción.
46
No obstante, lo expuesto, el hecho que la segunda parte del articulo 732

exprese que la casa habitación tendrá la condición legal de patrimonio
familiar mientras este afectado por los derechos de habitación o de
usufructo, puede llevarnos a pesar que ello debe aplicarse en
concordancia con lo dispone la última parte del artículo 439:” el patrimonio
familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de
los beneficiarios”.
2.14.- ANÁLISIS DE LA NORMATIVIDAD LEGAL SOBRE EL

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE Y LA LEY
30007 QUE HACE EXTENSIVO ESTE DERECHO A FAVOR DEL
SOBREVIVIENTE DE UNA UNIÓN DE HECHO
Antes de analizar el conjunto de normas que regulan este derecho de

habitación, es necesario explicar los alcances de la Ley 30007 que otorga
derecho de herencia entre los integrantes de una unión de hecho. En
efecto, la Ley 30007, promulgada el 17 de abril del 2013, otorga herencia
a la unión de hecho mantenida por un hombre y mujer que hacen vida de
casados sin estarlo, compartiendo:
a) Lecho;
b) techo; y,
c) mesa,
Con las características descritas en el artículo 326 del Código Civil. Si bien
es cierto que el Código no la llama concubinato, la verdad es que estamos
ante la figura propia del concubinato regular que forma familia:
 Compartiendo una vida en común no menor a dos años;

 una comunidad de vida permanente, continua e ininterrumpida; y,
 con las notas de ser pública y singular.
A esta unión de hecho, para ser beneficiarios del derecho de herencia, se

le suman las exigencias contenidas en la Ley 30007; es decir que la unión
de hecho se halle inscrita en el registro personal, o en su defecto tenga
declaración judicial que la declare como tal y su posterior inscripción en el
registro. La norma es trascendental, en tanto pone a la par de los
47
cónyuges a los concubinos en materia sucesoria, lo que significa que los

concubinos son herederos legales en el mismo orden que lo son los
cónyuges; esto significa que ocupan el tercer lugar, y concurren con los
sucesores del primer orden (descendientes del causante) y segundo
orden (ascendientes). Si no hubiera uno ni otro, la herencia corresponde
en su integridad a ellos. Se convierten en herederos forzosos, como lo son
los cónyuges, y en esa medida el causante no puede prescindir de ellos,
salvo casos de desheredación. Gozan de los derechos adicionales a su
calidad de herederos, como el derecho de habitación sobre la casa
conyugal y, por ello, en el presente artículo, hacemos extensivo este
derecho no sólo al cónyuge supérstite, sino igualmente al sobreviviente
de una unión de hecho.
El Código Civil de 1984, a diferencia de su antecesor, el Código Civil de

1936, trata el derecho de habitación del cónyuge supérstite y recoge la
institución de los Códigos Civiles de Italia y Argentina. En efecto, el
artículo 540 del Código Civil italiano dice: Artículo 540.- “[…] Al cónyuge,
aun cuando concurra con otros llamados, están reservados el derecho de
habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre
los muebles que la equipan sean de propiedad del difunto o comunes.
Tales derechos gravan sobre la porción disponible, y en caso de que esta
no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge
y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos”. En lo que se refiere
a la legislación argentina, el artículo 3573 de este Código Civil nos dice:
Artículo 3573.- “Si a la muerte del causante, este dejare un solo inmueble
habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido
el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como
límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y
concurrieran otras personas con vocación hereditaria o como legatarios,
el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia
y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrae
nuevas nupcias”.
48
Si bien la figura en el Código Civil peruano viene de estas legislaciones,

su regulación difiere en parte. En el Perú se regula el derecho de
habitación, en los artículos 731, 732 y 733 del Código Civil, describiendo:
 La figura;
 las exigencias legales para su procedencia; y,
 la forma cómo afecta a los otros participantes de la sucesión;
Señalando que, en primer lugar, se afecta la cuota de libre disposición y,

si fuere necesario, la de los forzosos. Se establece las formas de extinción
de la figura, e incluso se da la calidad legal de patrimonio familiar al
inmueble sobre el que recae el derecho de habitación. Se termina
estableciendo que el causante no puede privar de este derecho a su
cónyuge.

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1

LEGITIMA Y LA PORCION DE LIBRE DISPOSICION

con la cuota de libre disposición, vía testamento. El heredero es un

En la sucesión testamentaria, cuando hay herederos forzosos instituidos,

Traemos la opinión de Cabanellas quien, al referirse a la legitima, señala

En la legislación del Código Civil de 1984, en su artículo 723, se señala lo

Repárese que, en una suerte de hacer docencia, termina definiendo la

Sin embargo, consideramos que, si la definición del Código Civil respecto

Louis Josserand, a propósito de la institución de la legitima, refiere que

heredero. En ese caso, podría suceder como legatario dentro de la

Esta disposición es asumida por legislaciones como las de México,

4.2 Tesis proteccionista

La mayoría de las legislaciones latinoamericanas admiten la institución de

Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia y

Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran

En otras palabras, bastará la presencia de uno solo para que la porción

herencia. Y la legítima de ese cónyuge o de cualquiera de esos hijos,

Lo expuesto nos lleva a discrepar con el sentido de nuestro artículo 729,

De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada heredero

En realidad, como enseña Grimaldi (155, p. 277), la reserva legitimaria,

fracción que resulta una sucesión intestada residual, pues puede

Finalmente, distinguiendo estos dos conceptos, Troplong (335, p. 321)

La legítima tiene carácter intangible. En ese sentido, el artículo 733

Arias-Schreiber (11, p. 198) explica las formas según las cuales la

a) La fórmula romana, según la cual la preterición determinaba la

c) El sistema que estableció la reforma en Argentina, de acuerdo al

El artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no puede imponer

9. DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS

El concepto de legítima ligado al de heredero forzoso tiene una excepción,

la libre disposición de todos sus bienes puede nombrar uno o varios

En efecto, a diferencia de la legítima, sobre esta parte de la herencia,

Por ello algunas legislaciones prevén la posibilidad de dejar al legitimario

Como explican Perlingieri y Marinaro (261, p. 864), la cautela sociniana

por lo contrario, obtener la plena propiedad de la cuota de reserva,

En relación a esta disposición, Cornejo Chávez plantea (85, p. 160) la

10. HEREDEROS LEGITIMARIOS

11. LEGITIMA DE LOS DESCENDIENTES

bien, conviene hacer la precisión de que esos dos tercios le corresponde

En cuanto al derecho del descendiente del causante, no resulta discutible,

En lo que respecta a la procedencia de los hijos, sea por haber nacido

Los hijos excluyen a cualquier otro pariente, dentro de los cuales se

sobreviviente de la unión de hecho, en este caso, el cónyuge o concubino

12. LEGITIMA DE LOS ASCENDIENTES

Estos legitimarios solo van a concurrir a la sucesión del causante, cuando

Ahora bien, en cuanto al fundamento del porqué del derecho a la legitima,

En consecuencia, y al no hacer distingo que, si hizo el Código Civil de

En cuanto a los padres legitimarios que gozan de este derecho, nos

Si al abrirse la sucesión del causante, le sobreviven padres y abuelos,

Si los ascendientes concurren con el cónyuge del causante o

En la concurrencia del cónyuge o concubina con padres del causante, la

Sobre el particular y solo a manera de elemento de referencia, uno de los

13. CARGO A LA PORCIÓN DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO

El artículo 728 señala que “si el testador estuviese obligado al pago de

La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y

educación, instrucción y capacitación para el trabajo (artículo 472). En el

La acción es personal y se ejercita por medio del representante legal del

Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero

El Código señala una limitación: el alimentista no puede recibir más de lo

El gravamen a la parte de libre disposición no impide la partición de la

14. LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE

gananciales superiores al monto de la cuota, o esta se reducía a la

La dicotomía existente en el anterior ordenamiento legal tenía su origen

Lo expuesto es en cuanto al derecho de propiedad. Pero, además, el

15. SITUACIÓN DEL CONCUBINO