1

Universidad Peruana Los Andes

FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS - DISTANCIA

CARRERA PROFESIONAL
DE DERECHO
MONOGRAFIA:

La Mediación

Cátedra : Teoría del Conflicto

Catedrático : Abog. Jenny Cáceres Sáenz.
Alumnos :

Contreras Cabrera, Oscar Hugo

Ibarra Hurtado, Dennys
Martínez Poma, Jodie Janet
Ponce Livano, Maritza
Quispe Cárdenas, Saúl

Ciclo : X
Huancayo
2010 -II
2

DEDICATORIA

A todos los que lucha por hacer

una vida de paz.

A nuestros padres.
 3

INDICE

Caratula
Dedicatoria
Introduccioó n
IÍndice

Capitulo I
La mediacioó n
1.1. Definicioó n
1.2. Fases del proceso de mediacioó n
1.3. Habilidades en la mediacioó n:
1.4. Principios geneó ricos de la mediacioó n
1.4.1. Voluntariedad:
1.4.2. Imparcialidad y neutralidad
1.4.3. Consentimiento informado:
1.4.4. Es un acto cooperativo:
1.5. Ventajas de la mediacioó n
1.6. Desventajas de la mediacioó n
1.7. Caracteríósticas de la mediacioó n
1.8. Beneficios de la mediacioó n.
Capitulo II
El mediador
2.1. Aspectos con los que debe contar mediador
2.2. seleccioó n del mediador / programa de mediacioó n
2.3. Caracteríósticas de un mediador
2.4. Clasificacioó n de los estilos del mediador
2.5. Roles del mediador:

Capitulo III
El proceso de mediacioó n en lo internacional
3.1. La funcioó n del abogado en la mediacioó n.
3.2. El cambio en la argentina del rol del abogado.
3.3. La experiencia argentina en mediacioó n comunitaria
3.4. La presencia del abogado en las audiencias de mediacioó n en los
estados unidos de norte Ameó rica.
 4

3.5. La mediacioó n en el Brasil: divulgacioó n y capacitacioó n

3.6. La asistencia letrada obligatoria.
3.7. La asistencia letrada opcional.
Conclusioó n
Recomendaciones
Bibliografíóa
Anexos
 5

INTRODUCCIÓN

Cuando uno se encuentra en medio de una disputa que no puede resolver, la

mediacioó n puede ser una opcioó n positiva en vez de la litigacioó n. La personas que
estaó n envueltas en una disputa se reuó nen con un mediador y hablan sobre las
diversas maneras de resolver la disputa. La mediacioó n ahorra tiempo y dinero,
elimina la incertidumbre y permite a las partes involucradas la oportunidad de
alcanzar un acuerdo productivo. La mayor parte de las mediaciones resultan en un
acuerdo.

Hoy en díóa, la mediacioó n es la manera maó s raó pida y cada vez maó s popular de
resolver las disputas.

Puede utilizarse la mediacioó n en cualquier momento para resolver o clarificar

ciertos asuntos, antes, durante, o despueó s de un procedimiento en los tribunales.
La mayoríóa de las disputas pueden resolverse por medio de la mediacioó n. La
mediacioó n es especialmente uó til si las partes desean continuar en buenos teó rminos.
Por ejemplo, disputas entre miembros de una familia, personas que trabajan en la
misma organizacioó n, o vecinos, pueden ser mediadas y las partes pueden llegar a
una resolucioó n favorable. Casos entre duenñ os de propiedades y inquilinos,
contratistas, esposos, y demandas de pequenñ a envergadura se benefician
especialmente del proceso de mediacioó n.

Si Ud. estaó involucrado en una disputa que ya estaó en el sistema legal, la

mediacioó n puede ser obligatoria. En los uó ltimos anñ os, ha sido comuó n utilizar
mediacioó n obligatoria para casos de demandas de pequenñ a envergadura y divorcio.

La funcioó n del mediador es mantener el dialogo entre las partes, y colaborar

para llegar a un acuerdo. El mediador conversa con las partes involucradas para
identificar el problema principal y a la vez ayudarlos a buscar soluciones a los
asuntos. El mediador podríóa sugerir algunas maneras de resolver la disputa, como
opciones para conciliacioó n.

El mediador no tomaraó una decisioó n sobre la disputa ni sobre como resolver

el problema. El mediador promoveraó el entendimiento entre las partes para llegar a
un acuerdo.
 6

CAPITULO I

LA MEDIACIÓN

1.1. DEFINICIÓN

Iniciaremos nuestro estudio con definiciones de algunos autores

como a continuacioó n anotamos:

Para PINKAS FLINT La mediacioó n constituye una variante del

proceso de negociacioó n. Si bien aplica a eó sta las mismas reglas generales,
difiere de la negociacioó n en que entra en escena un tercero denominado
mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge
inquietudes, traduce estados de aó nimo y ayuda a las partes a confrontar sus
pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de aó nimos
exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe
confidencias1.

Para ALONSO GARCIÍA, con la mediacioó n se persigue entregar a las

partes en litigio la solucioó n del conflicto con el objeto de aproximarlas y
crear entre ellas, las condiciones adecuadas para obtener, por sus propios y
recíóprocos convencimientos, la solucioó n conveniente.

Para RUPRECHT es un medio de solucioó n de los conflictos por el cual

las partes ocurren ante un oó rgano designado por ellas o instituido

1
FLINT BLANCK: Negociación Empresarial, cit., p. 23
 7

oficialmente, el cual propone una solucioó n que puede o no ser acogida por
las partes.

Para GERARD COUTURIER se trata de un procedimiento de

investigacioó n completo que conllevaraó a proponer precisas recomendaciones
para solucionar un conflicto.

La mediacioó n es una forma de resolver conflictos entre dos o maó s

personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial, llamada mediador.
Los mediadores no o son jueces ni aó rbitros, no imponen soluciones ni opinan
sobre quieó n tiene la verdad, lo que buscan es satisfacer las necesidades de las
partes en disputa, regulando el proceso de comunicacioó n y conducieó ndolo
por medio de unos sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es
posible llegar a una solucioó n en la que todos ganen o, al menos, queden
satisfechos. Experiencias como eó stas se estaó n llevando a cabo actualmente
en algunos centros educativos y, maó s allaó de la solucioó n a los problemas
interpersonales, lo que promueven es un modelo de convivencia maó s
pacíófico. La mediacioó n es VOLUNTARIA, es CONFIDENCIAL, y estaó basada en
el DIAÍ LOGO. La mediacioó n puede resolver conflictos relacionados con la
trasgresioó n de las normas de convivencia, amistades que se han deteriorado,
situaciones que desagraden o parezcan injustas, malos tratos o cualquier
tipo de problemas entre miembros de la comunidad educativa.

Es un meó todo de resolucioó n de conflictos mediante la actuacioó n de un

tercero imparcial (mediador) que ayuda a las partes en disputa, a dialogar
sobre sus intereses y encontrar una solucioó n en forma cooperativa. Es uno de
los meó todos maó s utilizados en materia de RAD (Resolucioó n Alternativa de
Disputas) y aplicable a todo tipo de disputas: familiares, comerciales,
comunitarias e incluso internacionales.

Su origen es muy antiguo, ya que aparece con distintas variantes en

casi todas las culturas a lo largo de la Historia de la humanidad.
 8

El o la mediador la mediadora no tiene poder de decisioó n sobre la

disputa, sino que aplica teó cnicas y estrategias de diaó logo y cooperacioó n,
ayudando tanto a la solucioó n como a la mejora de las relaciones
interpersonales o institucionales de los disputantes. Actualmente la
mediacioó n permite resolver cuestiones sin recurrir a la violencia o a la
demanda judicial.

1.2. FASES DEL PROCESO DE MEDIACIÓN

La mediacioó n sigue una seria de fases en las que se promueve la

comunicacioó n y el entendimiento entre las partes en conflicto. Enriquece la
utilizacioó n del reglamento disciplinario del centro, ofreciendo alternativas a
traveó s del diaó logo, y evitando la peó rdida de relaciones interesantes y la
vivencia de sentimientos de desencuentro que influyan negativamente.

1.2.1. Premediación:

Fase previa a la mediacioó n propiamente dicha, en ella se crean

las condiciones que facilitan el acceso a la mediacioó n. En ella se habla
con las partes por separado, se explica el proceso a seguir y se solicita
su consentimiento para acudiralamediacioó n.

1.2.2. Mediación:

Presentacioó n y reglas del juego. Fase dedicada a crear

confianza entre el equipo de mediacioó n y los mediados, tambieó n se
presenta el proceso y las normas a seguir en la mediacioó n. Cueó ntame.
Fase en la que las personas que son mediadas exponen su versioó n del
conflicto con los sentimientos que le acompanñ an. Las partes han de
ser escuchadas. Aclarar el problema. Fase dedicada a identificar los
nudos conflictivos, los puntos de coincidencia y de divergencia del
mismo. Se trata de establecer una plataforma comuó n sobre los temas
maó s importantes que han de ser solucionados. Proponer soluciones.
 9

Fase dedicada a la buó squeda creativa de soluciones y a la evaluacioó n

de las mismas por las partes. Llegar a un acuerdo. Fase dedicada a
definir con claridad los acuerdos. Estos han de ser equilibrados,
especíóficos, posibles. Tambieó n se suele dedicar un tiempo a
consensuar alguó n procedimiento de revisioó n y seguimiento de los
mismos.

1.3. HABILIDADES EN LA MEDIACIÓN:

Las principales habilidades para la mediacioó n son:

• Escucha activa

• Mostrar intereó s

• Clarificar

• Parafrasear

• Reflejar

• Resumir

• Estructurar

• Ponerse en lugar del otro

• Mensajes en primera persona

Escucha activa La escucha activa consiste en esforzarse por

comprender, lo maó s matizadamente posible, lo que las personas estaó n
expresando, y que esto sea evidente para ellas. Distintos modos de realizar
esta escucha activa son: mostrar intereó s, aclarar, parafrasear, reflejar,
resumir. Mostrar intereó s

Mostrar intereó s se refiere a las intervenciones realizadas por la

persona que escucha esteó n encaminadas a establecer una relacioó n de
cordialidad.

1.3.1. Clarificar
 10

Clarificar hace referencia a las intervenciones realizadas por la

persona que escucha y que permite precisar queó se dijo o sucedioó ,
coó mo ocurrioó (hechos, datos, etc.) y tambieó n, ayudar a ver otros puntos
de vista.

1.3.2. Parafrasear:

Parafrasear consiste en repetir en palabras propias las

principales ideas o pensamientos expresados por la persona que habla.

1.3.3. Reflejar:

Reflejar consiste en indagar sobre el o los sentimientos que han

afectado a la persona que estamos escuchando.

1.3.4. Resumir:

Resumir consiste en agrupar, ordenar y sintetizar la informacioó n

que da el que habla tanto en relacioó n a sentimientos como a hechos.

1.3.5. Estructurar :

Es una habilidad que utiliza el mediador para llevar la

conduccioó n de la mediacioó n. Consiste en realizar intervenciones
encaminadas a mantener el orden y la direccioó n del proceso de
mediacioó n y alcanzar los objetivos especíóficos de cada una de las fases,
gestionando el flujo y la intensidad de la comunicacioó n hacia la
desescalada del conflicto.

1.3.6. Ponerse en lugar del otro

Es una habilidad importante en la mediacioó n que pretende

promover entre las dos partes del conflicto expresiones que
demuestran a la persona que estaó hablando que la estamos
comprendiendo, haciendo que quien estaó escuchando repita con sus
propias palabras lo que la otra parte nos ha contado.
 11

1.3.7. Mensajes en primera persona:

En la medicacioó n debe facilitarse que el que habla se exprese

utilizando mensajes en primera persona, intentando comunicar de
forma no agresiva la situacioó n que le afecta, diciendo queó sentimientos
le produce, explicando por queó le afecta de ese modo y expresando su
necesidad o deseo personal.

La mediacioó n puede ser analizada como un proceso negocial

estrateó gico, estructurado y con desarrollo en el plano del discurso,
dirigido por un tercero neutral sin potestad para atribuir, que busca
opciones que proporcionen una razonable satisfaccioó n a los actores de
una relacioó n social con objetivos total o parcialmente incompatibles.

 Es un proceso.- porque involucra un conjunto de etapas sucesivas

y de operaciones de las personas intervinientes, cuyo fin es la
obtencioó n de resultados determinados A diferencia de los procesos
judiciales, el proceso de mediacioó n carece de formalidad y de
rigidez.
 Es negocial.- las decisiones son comunes a todos los actores y
tomadas por consenso, en base a la informacioó n intercambiada por
actores y terceros.
 Es estratégico: el mediador organiza un plan general de trabajo,
fijando metas y eligiendo taó cticas concretas para lograr esas metas.
 Es estructurado: soó lo en el sentido que sus etapas deben ser
agotadas, o al menos suficientemente desarrolladas, antes de pasar
a la siguiente, sin perjuicio que pueda volverse sobre una etapa
anterior si se considera necesario.
 Es un proceso en el discurso: En eó l predomina la oralidad y no se
dejan registros escritos, pero ademaó s, se basa en la potencialidad
transformadora del diaó logo, ya que por lo general, el conflicto no
estaó en los hechos, sino en las historias que relata cada actor, que a
la vez, dependen de la percepcioó n que cada uno tiene del conflicto.
 12

 Está dirigido por un tercero neutral.- Entendida la neutralidad

como imparcialidad, o sea la actitud del mediador de no favorecer a
ninguno de los actores, ya que carece de intereses en el resultado
del conflicto, y entendida tambieó n como equidistancia. Este tercero
en ninguó n caso atribuye derechos a los actores y no tiene poder de
decisioó n, maó s que el suficiente para conducir el proceso.

1.4. PRINCIPIOS GENÉRICOS DE LA MEDIACIÓN

La mediacioó n sigue una serie de principios que pueden verse o no

reflejados en la praó ctica concreta o legislacioó n de alguó n paíós, pero que son
universalmente difundidos:

1.4.1. Voluntariedad:

Antes de haber participado de alguna reunioó n, o durante el

transcurso de la mediacioó n, cualquiera de las partes puede
manifestar su decisioó n de no participar, incluso sin estar obligada a
revelar el motivo.

1.4.2. Confidencialidad:

Los asuntos tratados en mediacioó n son confidenciales. La

confidencialidad se ve favorecida por la cantidad reducida de
personas que intervienen; por la oralidad y por el convenio de
confidencialidad que los participantes casi invariablemente suelen
firmar. De esa manera, el conflicto se mantiene en la oó rbita privada,
sin recibir la difusioó n que puede llegar a tener un proceso judicial.

1.4.3. Imparcialidad y neutralidad

Un juez o un aó rbitro no pueden ser neutrales, ya que su

obligacioó n es la de opinar y decidir a favor de alguna de las partes:
aquella que tenga mejor fundamento en derecho o mejor prueba de
los hechos. El mediador es imparcial pero ademaó s es neutral, no se
encuentra atado al derecho, ni a los hechos, ni debe decidir por nadie.
 13

Los actores del conflicto se comunican en forma directa entre

ellos, con las excepciones relativas a las personas juríódicas y a otras
situaciones de incapacidad de obrar, permanente o transitoria, y
eligen por si mismas la solucioó n de su problema, sin adjudicar el
poder de decisioó n a un tercero.

1.4.4. Consentimiento informado:

Los actores deben estar convencidos del beneficio y

satisfaccioó n que pueda proporcionarles el acuerdo que suscriban en
una mediacioó n. El mediador trabaja de manera que los actores elijan
opciones que les favorezcan y no afecten sus derechos. Si participan
abogados, ellos seraó n quienes asesoren a sus clientes para que eó stos
esteó n seguros que la decisioó n no los perjudicaraó . Si no participan
abogados, cuando sea necesario el mediador haraó reflexionar a la
parte para que evaluó e la necesidad de efectuar la consulta a un
profesional.

1.4.5. Es un acto cooperativo:

Se basa en el principio ganar/ganar no tiende a la

competencia.

1.5. VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN

Las ventajas y/o beneficios maó s importantes del sistema de

mediacioó n son los siguientes:

Produce un sensible alivio a los tribunales, pues muchos casos se

solucionan sin haber siquiera entrado dentro del sistema federal judicial. Si
bien es cierto que gran cantidad de casos, aun antes de la mediacioó n, se
resolvíóan extrajudicialmente, el solo hecho de iniciar un expediente
producíóa todo un papeleo y el sistema debíóa ponerse en funcionamiento.
Esto tambieó n ocasiona gastosal estado, y lleva a los tribunales a un estado
 14

maó ximo de saturacioó n, que perjudica a las otras causas que deben continuar
con el proceso.

Ahorro de tiempo para lograr la conduccioó n del conflicto, ya que

resulta una ironíóa que, cuando en el mundo todo se ha acelerado, en el caso
de la justicia se ha producido un proceso inverso, ya que, praó cticamente, en
todo el mundo, cada vez es maó s lenta. La cantidad de causas que todos los
anñ os ingresan a los tribunales es cada vez mayor, y a menudo pasan varios
anñ os antes de que alguna se resuelva. Hay casos en que, por la necesidad de
tomar una decisioó n urgente, no se puede esperar los tiempos de la justicia.
En estos casos la mediacioó n brinda una gran ayuda, al permitir que se
comience a mediar en el momento en que las partes lo acuerden, que puede
ser en pocos díóas o en pocas horas.

Ahorro de dinero: por resultar mucho maó s econoó mico que los
procesos formales, porque generalmente los honorarios se abonan por
consulta y no en relacioó n con los capitales en juego. Ademaó s, produce un
ahorrodel casi 100% en lo que a tasas judiciales se refiere. Este tema ha sido
muy importante en el aó rea de los negocios y del comercio, para adoptar la
mediacioó n.

En la mediacioó n se trata de evitar que haya ganadores y perdedores,

lo cual redunda en beneficios en cuanto al mantenimiento de las relaciones
futuras entre las partes. Si alguna de las partes se siente perdedora y
considera que no es equitativo, el acuerdo alcanzado puede retirarse y
alcanzar un juicio.

Aumenta la creatividad en la medida que no hay ninguó n líómite

externo, salvo lo que se establezca en la mediacioó n para crear el acuerdo. Al
ser maó s flexible, utiliza capacidades alternativas que no estaó n previstas
dentro del sistema judicial formal. No debe vararse en leyes previas y en
precedentes, al mismo tiempo tampoco puede sentar precedentes para
otros caso. Soó lo tendraó este valor para las partes involucradas y para el
 15

mediador, para sus futuras intervenciones, en la medida en que produce un

aprendizaje.

La mayor ventaja individual que produce la mediacioó n es un aumento

sensible del protagonismo de las partes, lo que aumenta la responsabilidad
de estas.

Se produce un deuteroaprendizaje. Al solucionar un conflicto, como

subproducto de esto uno puede adquirir la capacidad de solucionar otros
futuros conflictos en la misma aó rea en la cual se presento el anterior o aun
en otras aó reas diferentes. Esto ha recibido tambieó n el nombre de
"transferencia de aprendizaje" o "conocimiento taó cito". A veces las partes no
son coincidentes de este aprendizaje en el momento en que lo adquieren,
aunque se ven las consecuencias a posteriori, cuando enfrentan otro
conflicto, Este deuteroaprendizaje es el motivo por el cual se han hecho
experiencias de mediacioó n en colegios secundarios de EEUU y se han
investigado los beneficios que han obtenido los estudiantes que han estado
involucrados en estas experiencias.

Se dice que la mediacioó n representa respecto del proceso judicial

una economíóa en dinero y tiempo, en emociones normalmente sufridas a lo
largo de un conflicto, y en definitiva, en salud. Con la mediacioó n, se logra
acceso inmediato; salida en breve plazo a veces unos pocos encuentros
pueden ser suficientes y menor costo monetario.

La mediacioó n ensenñ a a los actores a enfrentar futuros conflictos. El

valor pedagoó gico de la mediacioó n es posiblemente uno de sus mayores
meó ritos, ya que quien participa de ellas aprende a abordar los conflictos
futuros de otra manera. Asimismo, indudablemente dejaraó huella social en
cuanto favorece el aumento de la creatividad, alivia la congestioó n de los
tribunales, genera una sociedad maó s inclusiva, participativa y democraó tica,
menos autoritaria.
 16

No debe dejar de destacarse que la mediacioó n tambieó n tiene un

contenido eó tico, que finca en el marco de buena fe que impregna al proceso
de mediacioó n. Para ello, la voluntariedad es un elemento de peso, ya que
cualquiera de las partes puede retirarse si advierte que su oponente, o el
mediador, no actuó an de buena fe.

Los actores conflictuales intervinientes en la mediacioó n tienen mayor

control sobre su conflicto, sobre el proceso de solucioó n y especialmente
sobre los resultados.

La mayoríóa de las veces es el mediador quien va a decidir cual seraó el

proceso a seguir y las partes lo aceptan. Pero los diferentes centros de
mediacioó n y aun los diferentes mediadores de un mismo centro, establecen
procesos distintos. En nuestro paíós recientemente se ha sancionado la ley
que establece la mediacioó n judicial para casos patrimoniales.

Auó n en los paíóses en los cuales se establece la mediacioó n como

proceso obligatorio previo al juicio, no es ineludible llegar hasta el final del
proceso, es decir, que no es obligatorio llegar a un acuerdo, ni si quiera en
los casos derivados por los tribunales. Las partes pues, pueden abandonarlo
en cualquier momento para dirigirse a uno de los otros dos extremos, o sea,
que pueden pasar a realizar la negociacioó n entre ellos sin necesidad de
terceros o pueden transformarlo en un juicio.

Es maó s barata que un juicio pero maó s cara que la negociacioó n entre
ellas porque hay que abonar a un tercero que cobra honorarios por el
trabajo que realiza.

Este tercero no tiene poder para obligar a cumplir sus apreciaciones

sobre la situacioó n, o sea, que las partes no tienen por que acatar lo que el
mediador piense. Este es una de las diferencias fundamentales con el
arbitraje, en el cual las partes eligen a un tercero para que actuó e de arbitro
con el compromiso de acatar sus decisiones.
 17

1.6. DESVENTAJAS DE LA MEDIACIÓN

Se han realizado investigaciones que muestran que no todo es color

de rosa en la mediacioó n.

Una de las investigaciones importantes ha sido realizada por

pensadoras feministas. Por ej. Jannet Rijkin sostiene que las mujeres logran
peores acuerdos cuando concurren al sistema de mediacioó n que cuando
solucionan sus conflictos en el sistema judicial formal. En materia de dinero,
las cuotas que obtienen las mujeres son menores, ademaó s dice que no se
ventilan casos de violencia. Ella piensa que esto se debe a que en los
encuentros de mediacioó n se mantiene la misma pauta interaccional que
existíóa en la pareja, y por lo tanto, si lo que predomina era el temor de las
mujeres hacia sus maridos, este temor se va a manifestar en la mediacioó n, y
probablemente es lo que lleva a que eviten hablar del tema violencia, asíó
como antes evitaban realizar las denuncias policiales correspondientes. Los
hombres no traen el tema de la violencia, porque saben que los posicionaraó
negativamente para el acuerdo.

Otro punto que consideran desventajoso en la mediacioó n es el acceso

reducido a la justicia que tienen las partes, porque al ser obligatoria, y en
muchos casos llegarse a un acuerdo, las personas se alejan el sistema
judicial, lo cual a su vez trae otro problema a la justicia y es que no se
encuentra retroalimentada por la cotidianidad, y esto lleva a que no se
sienten precedentes, jurisprudencia y que no se dicten leyes mas acordes
con lo que pasa en este momento en la comunidad.

Otra críótica realizada es que en determinadas mediaciones se

negocian derechos civiles que deberíóan ser inalienables.

Uno de los temas conflictivos es el tema de la neutralidad de los de

los mediadores; cual es el significado de ser neutro; cuaó les son los alcances
de esto dentro del proceso de mediacioó n, y si la neutralidad es algo dado
(como caracteríósticas inherentes a determinadas personalidades) y puede
 18

ser aprendida. Son interesantes las conceptualizaciones sobre las

contradicciones que se establecen entre neutralidad imparcialidad
equidistancia.

1.7. CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN

Es un sistema intermedio de solucioó n entre la conciliacioó n y el

arbitraje, una puja adicional que permitiraó a las partes hallar “en familia” y
de manera directa, la solucioó n que no ha sido posible auó n materializarse.

Se caracteriza por tratar de obtener una aceptacioó n de las partes por

intermedio de la propuesta de un tercero, que soó lo tiene fuerza de
recomendacioó n. El mediador no impone nada. La presencia y labor del
mediador no restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por síó
mismas la solucioó n directa del conflicto.

Como en la conciliacioó n, al mediador lo designan las partes o un

tercero, encargo que deberaó recaer en una persona que posea los dotes
necesarios para hallar soluciones a un problema que las partes por iniciativa
propia no estaó n en capacidad de brindar.

El tercero, pese a no tener autoridad sobre la decisioó n en síó, sin

embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarlas, actuó a como
catalizador entre ellas.

Por tener que brindar una propuesta final, loó gico es de suponer que
tendraó que intercambiar informaciones, realizar las averiguaciones de los
hechos, sugerir la evaluacioó n de dictaó menes, investigar las relaciones
personales, los antecedentes de los conflictos habidos entre las partes, etc.,
de ahíó que su actuacioó n es mucho maó s vigorosa que la del conciliador.

La fuerza obligatoria de la recomendacioó n no reside en la

recomendacioó n misma, sino en la adhesioó n que las partes le presten, por eso
que su papel es maó s importante que el del conciliador.
 19

Aceptada o rechazada la recomendacioó n del mediador, el

procedimiento cesa y termina esta etapa de solucioó n

Es una negociacioó n asistida. En la Mediacioó n, las partes actuó an por síó

mismas; las partes actuó an, negocian y proponen las soluciones.

Es un proceso que tiende al acuerdo y/o a la reparacioó n.

El mediador utiliza una estructura ya pautada y teó cnicas especíóficas

para alcanzar los objetivos.

La Mediacioó n no estaó sujeta a reglas procesales. El procedimiento es

absolutamente informal y flexible.

El acuerdo de Mediacioó n parte de los propios interesados,

protegiendo asíó los intereses de ambos.

Existe un proceso definido, aunque este no es establecido por leyes ni

coó digos sino que se determina entre las mismas personas que se enfrentan
en el conflicto, mas una tercera persona que es llamada en ayuda.

El sistema de mediacioó n se caracteriza por crear un contexto maó s

flexible para la conduccioó n de disputas.

Este sistema tiene generalmente formalizada en varias etapas que

varia seguó n las escuelas de mediacioó n, las cuales adscriben a diferentes
fundamentaciones teoó ricas y crean sus propios modelos.

Lo caracteríóstico del sistema de mediacioó n es la inclusioó n de un

tercero, el mediador, que actuó a para ayudar a las otras dos partes
"disputantes" a alcanzar un acuerdo, pero cuyas intervenciones no tienen la
obligatoriedad de ser aceptadas por los disputantes.

La decisioó n de entrar en este tipo de procesos es voluntaria, asíó como

tambieó n es voluntaria la decisioó n de continuar en eó l.
 20

La mediacioó n ha crecido raó pidamente en los paíóses en los cuales se

ha establecido como forma de conduccioó n de conflictos, y esto se debe a
varias razones.

En la mediacioó n se tienen en cuenta dos aspectos del conflicto.

 El tema en si por el que se discute y

 La relacioó n entre las partes

Si bien estos aspectos estaó n íóntimamente ligados, el hecho de tomar

en cuenta el aspecto relacional del conflicto y las consecuencias que puede
tener para el mantenimiento de la relacioó n la forma como se solucione, han
sido una eficaz ayuda para preservar las relaciones, al sacarlas del campo de
la confrontacioó n que puede llegar a ser destructiva. Esto no solo tiene
aplicacioó n en el caso de las relaciones familiares, sino que rinde tambieó n
importantes frutos en el campo de las relaciones comerciales, porque
permite que las partes, despueó s de terminada la mediacioó n, puedan
continuar teniendo interacciones productivas entre ellas. En el campo de las
empresas, o sea, en los conflictos que se generan en el campo laboral, el
lograr una distensioó n en las relaciones conflictivas va en beneficio de las
partes, que podraó n continuar su relacioó n en forma distendida sin necesidad
de abandonar el campo de su trabajo, y tambieó n en beneficio de la empresa
al no tener que perder a alguno de sus integrantes.

Estos beneficios que se han observado en el campo de las relaciones

pueden deberse en gran medida al hecho de que en el sistema de mediacioó n
no hay ganadores ni perdedores, a diferencia de lo que ocurre en el sistema
formal judicial, en el cual una de las partes pierde el juicio y carga con todas
las costas de este (en la mayoríóa de los casos) en tanto que la otra parte
gana.
 21

1.8. BENEFICIOS DE LA MEDIACIÓN.

Todas las personas, grupos y/o organizaciones que se encuentran

empantanados en un proceso conflictivo pueden ser los beneficiarios de
esta nueva institucioó n.

Suele confundirse a la mediacioó n con una de sus subclases: la

mediacioó n judicial. Esta ultima es la que se realiza a pedido o por derivacioó n
de los tribunales.

Pero dado que el sistema de mediacioó n puede tambieó n funcionar

separado de los tribunales, en el aó mbito privado, los mediadores pueden ser
llamados por la comunidad o directamente por las partes. Cualquier
persona, grupo y/o organizacioó n puede beneficiarse con su aplicacioó n.
 22

CAPITULO II

EL MEDIADOR

2.1. ASPECTOS CON LOS QUE DEBE CONTAR MEDIADOR

La funcioó n del mediador es mantener el dialogo entre las partes, y

colaborar para llegar a un acuerdo. El mediador conversa con las partes
involucradas para identificar el problema principal y a la vez ayudarlos a
buscar soluciones a los asuntos. El mediador podríóa sugerir algunas maneras
de resolver la disputa, como “opciones para conciliacioó n.”

El mediador no tomaraó una decisioó n sobre la disputa ni sobre como

resolver el problema. El mediador promoveraó el entendimiento entre las
partes para llegar a un acuerdo.

Asíó en los EE. UU Aunque un mediador puede ser un abogado, el papel

de eó ste no es dar consejo legal a las partes. La mediacioó n es un proceso civil y
no tiene nada que ver con el sistema de inmigracioó n. Todos pueden utilizar
los servicios de mediacioó n, sin importar su estatus legal en los EE.UU.

La clave del proceso de mediacioó n es la comunicacioó n entre las partes

y la capacidad de tomar sus propias decisiones durante dicho proceso. Es
maó s probable que las partes involucradas esteó n satisfechas con el proceso al
resolver la disputa a traveó s de la mediacioó n que utilizando la corte.
 23

A traveó s de la mediacioó n, puede evitarse el confortamiento hostil que

podríóa aparecer en la corte.

La mediacioó n puede ser maó s raó pida y menos costosa que la litigacioó n,
y es posible tener maó s oportunidades para influir la resolucioó n de la disputa.

La mediacioó n es confidencial. El mediador, contrario al rol de un juez o

arbitro, no tomaraó la decisioó n final sobre el caso. Hay un acuerdo solo cuando
todas las partes estaó n de acuerdo.

La mediacioó n no es adecuada en ciertos casos. La mediacioó n no

funcionaraó si a una de las partes busca la venganza o tener la opinioó n de un
juez solamente. La mediacioó n tampoco funcionaraó cuando una de las partes
es incapaz de negociar por causa de abuso de drogas o alcohol, o problemas
psicoloó gicos, o si hay un problema de abuso fíósico o verbal entre las partes.

2.2. SELECCIÓN DEL MEDIADOR / PROGRAMA DE MEDIACIÓN

Para mediacioó n voluntaria, Ud se debe entrevistar por lo menos con

dos mediadores para decidir quien es maó s apto para mediar en su disputa.
Tambieó n podríóa elegir a un mediador con la asistencia de un abogado, u otros
que hayan tenido experiencias con la mediacioó n. Es muy recomendable
comunicarse primero con las personas cuyas referencias le ha dado el
mediador que Ud elija.

Mediacioó n obligatoria comienza con una orden judicial emanada de la

corte. El mediador es seleccionado por el Juez, quien mantiene una lista de
mediadores calificados. En casos de disputas civiles y entre familiares, los
mediadores deben cumplir con ciertos requisitos dictados por el
Departamento de Justicia del estado de Oregon.

Los costos de mediacioó n generalmente se contratan por hora o por un

precio establecido de antemano, dependiendo del contrato entre las partes y
el mediador. Generalmente, los mediadores particulares cobran por hora, y
 24

los programas de mediacioó n comunitarias son gratis. Aunque puede ser

costosa la mediacioó n, es probable que el costo total de resolver la disputa a
traveó s de la mediacioó n sea menos costoso que si utilizaran los servicios de la
corte.

El costo total de la mediacioó n generalmente depende del tipo

especíófico de esta. La corte puede obligar a que una de las partes pague el
costo de mediacioó n, o demandar que las dos partes compartan el costo de
esta. Ademaó s, en algunos casos donde la mediacioó n es mandatoria, por
ejemplo en demandas de pequenñ a envergadura o de duenñ o-inquilino, los
servicios de mediacioó n son gratis.

Si bien se habla en singular del mediador, no existe un solo tipo de

mediador. En el mito de la mediacioó n, hay un mediador geneó rico, aunque con
diferentes caracteríósticas y estilos. En realidad, la comunidad de mediadores
esta formada por diversidades, pues los mediadores no constituyen un grupo
homogeó neo.

No obstante se ha llegado a la conclusioó n que existen tres tipos

baó sicos de mediadores:

Quienes actuó an como promotores puó blicos y constructores de aó rea: Se

trata de quienes son puó blicamente conocidos por la promocioó n de la
mediacioó n como sistemas para resolver conflictos. Estos mediadores hablan
y escriben sobre la mediacioó n, con llegada a grandes auditorios, por lo que
son voceros del meó todo. Promueven a la mediacioó n como alternativa legíótima
y creíóble, por ser menos costosa, maó s eficiente, equilibradora de poder,
transformadora de las relaciones personales y solucionadora de problemas.
Sus puntos de vista y su ubicacioó n en las primeras filas ante los terceros
justifican el trabajo de los demaó s mediadores, por lo que contribuyen en
forma significativa a la expansioó n del aó rea. Su funcioó n principal es vender la
mediacioó n a los potenciales usuarios que originalmente puedan ser
esceó pticos y hasta hostiles.
 25

Quienes practican y ejercen la mediacioó n como forma de vida de

tiempo completo: Se trata de profesionales que se ganan la vida como
mediadores, sea en una praó ctica puó blica o privada. Su preocupacioó n se centra
en cuestiones relativas al campo laboral, conseguir clientes o su imagen en el
mercado. Los que ejercen en privado deben legitimarse y ser creíóbles,
"venderse" a síó mismos, al mismo tiempo que a sus servicios; al contrario, los
que ejercen en contextos institucionales tienen mas casos de los que pueden
manejar y su preocupacioó n muchas veces ronda por interrogarse sobre si a
alguien le importa realmente lo que hacen. Todos enfrentan el desafíóo propio
de la praó ctica, especialmente el de llevar a las partes recalcitrantes a un difíócil
acuerdo, y hay gran debate sobre como debe hacerse la tarea.

Quienes ofician de mediadores pero sin considerarse no ser

profesionales de la mediacioó n: Existen quienes median desde afuera de la
profesioó n. Son abogados, funcionarios políóticos o diplomaó ticos que utilizan y
practican nuevas formas de facilitacioó n. Utilizan ciertas teó cnicas y dan cierto
lustre a la profesioó n, al servir propoó sitos nobles como la paz mundial y la
armoníóa social.

Si estos facilitadores fracasan, puede producirse un impacto negativo

sobre la profesioó n; si tienen eó xitos rotundos, esto se refleja con energíóa
favorable y da a todos un sentido de trascendencia

2.3. CARACTERÍSTICAS DE UN MEDIADOR

El mediador deberíóa poseer relevantes cualidades a fin de poder

adoptar conductas adecuadas.

Las principales cualidades del mediador son:

3.2.1. Neutralidad:
 26

La cualidad maó s importante de un mediador eficaz es su

capacidad de mantener un papel imparcial y neutral en medio de una
controversia.

3.2.2. Capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio:

El rol del mediador es ayudar a que las partes lleguen a un

acuerdo cuyos teó rminos sean aceptables para ellas, aun cuando el
mediador este en desacuerdo con la sabiduríóa o con la justicia de la
solucioó n.

3.2.3. Flexibilidad:

Debe estimularse la fluidez en las comunicaciones.

3.2.4. Inteligencia:

Las partes buscan un mediador que les facilite el camino de la

resolucioó n, con una mentalidad aó gil y eficaz. Debe ser capaz de ver las
cuestiones en muó ltiples niveles, de tratar hechos complejos y de
analizar los problemas.

3.2.5. Paciencia:

Es importante que el mediador pueda esperar los tiempos

necesarios seguó n lo requieran las partes.

3.2.6. Empatía:

El mediador debe ser capaz de valorar percepciones, medios e

historia que cada parte revele en la discusioó n. La confianza se instala a
partir de esta corriente personal.

3.2.7. Sensibilidad y respeto:

El mediador debe ser respetuoso con las partes y sensible a

sus fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo, raza y
diferencias culturales.
 27

3.2.8. Oyente activo:

Las partes deben sentir que el mediador ha oíódo las respectivas

presentaciones y dichos.

3.2.9. Imaginativo y hábil en recursos:

Es importante que el mediador tenga capacidad de generar y

aportar ideas nuevas.

3.2.10.Enérgico y persuasivo:

A traveó s de la conduccioó n del proceso, el mediador debe

intervenir eficazmente para lograr la flexibilidad entre las partes
aunque debe dirigir la dinaó mica y controlar la audiencia sin ser
autoritario.

3.2.11. Objetivo:

El mediador seraó maó s efectivo si permanece desligado del

aspecto emocional de la disputa.

3.2.12.Digno de confianza para guardar confidencias:

Debe guardar confidencialidad y las partes tienen que estar

convencidas de que ello seraó asíó.

3.2.13.Tener sentido del humor:

Es necesario para aflojar tensiones y crear un clima favorable.

3.2.14. Perseverante:

Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador

debe soportar las espera y la ansiedad que esto provoca.
 28

2.4. CLASIFICACIÓN DE LOS ESTILOS DEL MEDIADOR

Hay diferentes estilos de mediacioó n. El mediador puede tender a

definir los problemas en forma amplia o restringida, adoptando un rol
evaluativo o facilitador del conflicto.

La intervencioó n del mediador puede ser evaluativa - limitada,

facilitativa - amplia o evaluativa - amplia.

Si el mediador adopta una aproximacioó n amplia puede examinar

intereses personales de las partes en conflicto y hasta puede llegar a usar la
mediacioó n para modificar a las partes de un conflicto.

Los mediadores pueden llegar a usar teó cnicas evaluativas y

facilitativas; algunos especialistas aconsejan empezar con teó cnicas
limitativas y luego ampliar.

Para elegir un mediador el solicitante de la mediacioó n deberaó expresar

cuales son sus objetivos. El mediador no debe tener caraó cter muy fuerte
pues, esta modalidad puede desnaturalizar la mediacioó n y hacerla fracasar.

2.5. ROLES DEL MEDIADOR:

Durante el curso de la mediacioó n, el mediador desempenñ a varios roles,

en los que debe:

• Facilitar la discusioó n;

• Abrir los canales de comunicacioó n;

• Traducir y transmitir informacioó n;

• distinguir posiciones de intereses;

• Crear opciones;

• Ser agente de realidad.

 29

CAPITULO III

EL PROCESO DE MEDIACIÓN EN LO INTERNACIONAL

3.1. LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN LA MEDIACIÓN.

La funcioó n que cumplen los letrados en el proceso de la mediacioó n es

de vital importancia para la seguridad y funcionamiento del instituto de la
mediacioó n, debido a que los mismos deberíóan informar y asesorar a sus
clientes acerca de las ventajas y desventajas de participar en un proceso de
mediacioó n.

Como primer paso, el abogado deberaó informar de manera detallada a

su cliente, en que consiste el proceso de mediacioó n, ya que en nuestro paíós es
un meó todo alternativo de conflictos relativamente nuevo y son muchas las
personas que hasta el díóa de hoy conocen poco y nada acerca de este
novedoso sistema de resolucioó n de disputas.

Con relacioó n a la mediacioó n es esencial que las partes tomen

conocimiento que el mediador en ninguna oportunidad podraó suplir el rol del
abogado de parte, asesorando a las mismas, ya que uno de los pilares baó sicos
del instituto de la mediacioó n es que el mediador tenga durante todo el
procedimiento una conducta de imparcialidad como asíó mismo de
neutralidad hacia las partes.
 30

Luego de que las parte hayan tomado conocimiento acerca de queó es y

coó mo funciona el proceso de mediacioó n, sus letrados tendraó n que analizar el
caso en particular para saber realmente si es aconsejable o no que sus
clientes participen de la mediacioó n o si bien resulta maó s apropiado recurrir a
otros meó todos para resolver definitivamente el conflicto existente. Lo
importante es que el cliente este siempre informado y por sobre todo sea eó l,
quien decida queó camino desea elegir para resolver la controversia existente.
Asimismo, cuando los abogados comprendan adecuadamente el instituto de
la mediacioó n podraó n facilitar el proceso y en consecuencia aumentar la
probabilidad de lograr un acuerdo beneficioso para todas las partes
intervinientes; evitando que las partes acudan al servicio del sistema judicial
que como ya bien sabemos hoy en díóa es demasiado lento, costoso y por
sobre todo, desgastante para las personas involucradas.

3.2. EL CAMBIO EN LA ARGENTINA DEL ROL DEL ABOGADO.

Es esencial impartir una nueva educacioó n en la totalidad de los

abogados ya que hasta el díóa de la fecha de hoy , los mismos culminan sus
estudios universitarios con una mentalidad totalmente litigiosa, basada
exclusivamente en un sistema adversarial de solucioó n de conflictos; donde
para la gran mayoríóa la uó nica alternativa posible a la solucioó n de la disputa
habida es la de litigar en los tribunales. Lamentablemente, a los estudiantes
universitarios de la carrera de derecho se les ensenñ a uó nicamente teó cnicas y
estrategias consistentes en coó mo vencer en un proceso judicial a la parte
contraria, considerada siempre como el gran enemigo, ejerciendo en la
praó ctica un continuo pleito donde solamente existe un uó nico vencedor y por
ende un perdedor. Lo ideal seríóa comenzar a incluíór a los estudiantes desde
sus primeros anñ os universitarios, una mentalidad diferente, es decir
conciliadora, donde el objetivo primordial sea intentar arribar a una solucioó n
del conflicto beneficiosa para todas las parte involucradas en el mismo,
 31

buscando satisfacer los intereses y necesidades de todas las partes en

conflicto, evitando de esta manera, una mentalidad de suma cero.

3.3. LA EXPERIENCIA ARGENTINA EN MEDIACIÓN COMUNITARIA

La organizacioó n de Centros de Mediacioó n Comunitaria es una

necesidad percibida por los especialistas argentinos como un medio de
complementar y consolidar este sistema de resolucioó n de conflictos en las
ciudades; pero como manifestaríóa críóticamente uno de los delegados de ese
paíós al II Congreso Mundial de Mediacioó n y Conciliacioó n, la teoríóa del
centralismo habíóa concentrado la experiencia alrededor de la ciudad de
Buenos Aires.

A pesar de ella la experiencia habíóa sido bastante difíócil dado que la

ciudad abarca grandes y diferentes franjas sociales y por tanto diversos
grupos comunitarios: sectores altos, medios y tambieó n bolsones de pobreza.

La caracteríóstica de la mediacioó n comunitaria es que las parles

mantienen relaciones continuas por lo que un acuerdo no es en síó mismo el
fin de la mediacioó n. Es el proceso lo maó s importante porque es lo que hace
recapacitar y reflexionar a las partes sobre las actitudes propias y ajenas.
Esto se manifiesta claramente cuando el conflicto es entre vecinos, ya sea por
ruidos, malos olores y problemas diversos. La mediacioó n comunitaria se da
como una respuesta a la vida cotidiana y sus conflictos; porque se generan
actitudes egoíóstas y se va cerrando un cíórculo de desconfianza hacia los
demaó s, susceptibilidades, malos entendidos, decepcioó n y poca tolerancia.
Todos estos factores influyen en el desarrollo de la comunidad en forma de
obstaó culos -a veces no visibles- que impiden la buena comunicacioó n entre los
vecinos, los barrios, instituciones o empresas locales, y hay cierta dificultad
en lograr el clima de tolerancia y respeto necesario para la convivencia
armoó nica que beneficie a los involucrados. Es por esto que la mediacioó n
comunitaria sirve baó sicamente para revalorizar las conductas individuales y
grupales, se apoya ante todo en el respeto que lodos deben tener, la
oportunidad de ser escuchados y tenidos en cuenta, y como dice Albie Davis
 32

(mediador de Massachusetts, USA): "La mediacioó n debe subordinarse a la

meta de crear una sociedad en la cual cada individuo pueda expresar
plenamente sus talentos, hay que tener una visioó n social de la mediacioó n que
exceda las loó gicas pretensiones del mediador como profesional de carrera en
si".

En la mediacioó n comunitaria las partes, y no la comunidad en su

conjunto, siguen siendo las propietarias del problema, y mantienen la
responsabilidad de acordar voluntariamente. Cuando la mediacioó n es
multiparte y/o ambiental, la operatoria es un poco diferente, se puede llevar
a cabo con teó cnicas de consenso que aseguren a todos los involucrados el
derecho a ser escuchados y sus opiniones respetadas. Tal vez cada una de las
partes no pueda satisfacer sus demandas iniciales, pero el ceder responsable
y voluntariamente no desvaloriza sino engrandece el espíóritu solidario y
debemos recordar que nadie cede nada si cree no haber sido escuchado.

En nuestro paíós, como en el caso argentino expuesto, tambieó n impera

un centralismo extremo y por tanto el fracaso o eó xito de la mediacioó n
comunitaria dependeraó del enfoque profesional y de la forma en la que los
diversos agentes y esencialmente la institucioó n gubernamental designada
para dinamizar el modelo, asuman su responsabilidad con seriedad y
objetividad, sobreponiendo los intereses nacionales sobre otro tipo de
intereses que impidan o bloqueen el real desarrollo sistematizado y objetivo
central del sistema de Conciliacioó n extrajudicial que debe girar alrededor de
toda nuestra comunidad nacional: en Costa, Sierra y Selva. Finalmente,
creemos que es necesario conjugar y articular el funcionamiento del sistema
privado de Conciliacioó n con el del sistema de los consultorios juríódicos
gratuitos, enfocando la calidad como la base esencial del sistema.

Una aneó cdota que no debemos dejar de contar y que de seguro

indignaraó a muchos es de que los propios representantes argentinos a este
segundo foro mundial senñ alaron que habíóan basado su sistema de mediacioó n
en estudios antropoloó gicos y socioloó gicos conductuales realizados en
 33

comunidades de los andes peruanos y bolivianos. Iroó nicamente nosotros

partimos de redactar nuestra norma de una síóntesis de las leyes argentina y
colombiana. Una mala y claó sica costumbre peruana que refleja una baja
autoestima nacional, de tal modo que nuestros propios valores soó lo los
asumimos cuando vienen importados del exterior con un logo extranjero.

3.4. LA PRESENCIA DEL ABOGADO EN LAS AUDIENCIAS DE MEDIACIÓN EN

LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA.

La presencia fíósica del abogado en la audiencia de mediacioó n resulto

ser tema de gran debate en los Estados Unidos de Norte Ameó rica. Gran parte
de la doctrina considero que la asistencia del letrado durante el proceso de
mediacioó n deberíóa ser una decisioó n exclusiva de las partes. Asimismo la
Suprema Corte del Estado de Minnessota recomendoó que los letrados
deberíóan contar con el permiso de asistir a las audiencias de mediacioó n para
facilitar la discusioó n con los clientes acerca de su conflicto.

En la mayoríóa de los casos, la presencia activa de los abogados en las

mediaciones es de gran ayuda para las partes, debido a que muchas veces
estas no cuentan con teó cnicas de negociacioó n, reduciendo las consecuencias
de riesgos futuros, pudiendo lograr resultados beneficiosos para ambas
partes. Por otro lado tambieó n debe tenerse en cuenta que el exceso de
participacioó n activa de los abogados en las sesiones de mediacioó n puede
disminuir la participacioó n esencial de las partes. Por ello en dichos casos el
abogado deberaó cumplir con un rol limitado, es decir, asesorando solamente
a las partes, dejando que ellas mismas tomen las decisiones que a su juicio
resulten ser mas apropiadas. Asimismo son las partes las que deben decidir
el grado de participacioó n de sus letrados en las audiencias de la mediacioó n,
ya que en algunos casos las partes desean que el rol protagonizo lo mantenga
su abogado y no ellas mismas.
 34

Asimismo resulta importante que el abogado mantenga una

comunicacioó n real, directa y efectiva con su cliente, contando con el tiempo
suficiente para poder discutir y debatir la totalidad de los temas tratados o a
tratar durante las audiencias. Es decir, que la parte debe sentirse totalmente
a gusto con su abogado, debiendo siempre confiar en eó l, contando con la
libertad plena de poder evacuar sus dudas y temores, haciendo las consultas
que sean necesarias para poder estar totalmente seguras que la decisioó n a
tomarse resultaraó ser la maó s apropiada seguó n el asesoramiento legal recibido
y por sobre todo seguó n sus propias convicciones personales.

3.5. LA MEDIACIÓN EN EL BRASIL: DIVULGACIÓN Y CAPACITACIÓN

De acuerdo a lo expuesto por la ponente brasilenñ a Tania de Almeida

en el II Foro Mundial de Mediacioó n y Conciliacioó n, realizado en La Habana
(Cuba), podemos enfocar los siguientes aspectos en el manejo de los sistemas
de resolucioó n de conflictos en el Brasil:

Antecedentes: Brasil es uno de los paíóses maó s identificados con los

medios alternativos de resolucioó n de conflictos, que ingresaron al paíós
procedentes del cono sur y luego se expandieron por los estados del norte.
Hoy existe un Consejo Nacional de las Instituciones de Mediacioó n y Arbitraje
CONIMA- el mismo que fue fundado en Noviembre de 1997, siendo sus
objetivos no soó lo agrupar o congregar a las instituciones cuya labor gira en
torno a la resolucioó n de los conflictos por medio de los meó todos alternativos.
Aunque en esa eó poca "soó lo una pequenñ a parte de la poblacioó n la conocíóa", La
proyeccioó n senñ alaba que el sistema se expandíóa a las aó reas familiar,
comercial, laboral, empresarial, comunitaria y penal.

La primera institucioó n brasilenñ a especializada en este tema fue el

instituto de Mediacioó n y Arbitraje del Brasil que funciona en Curitiba
(Paranaó ) y creado en 1994. La Mediacioó n ha ido pasando del manejo privado
al sistema puó blico, en particular en el caso de las defensoríóas puó blicas
 35

estatales. No existe todavíóa un sistema de mediacioó n vinculado a los

tribunales de Justicia. El sistema de resolucioó n de conflictos que estaó maó s
vinculado a los tribunales de Justicia, es el de la Conciliacioó n, practicada por
los propios jueces, por conciliadores especiales vinculados a los tribunales
juríódicos o por abogados o estudiantes de Derecho en los juzgados especiales
(juzgado de pequenñ as causas). Asíó la Conciliacioó n ha sido la praó ctica de
autocomposicioó n usual en el Brasil.

La mediacioó n en el Brasil viene difundieó ndose maó s, ampliando su

aó mbito de actuacioó n, abarcando ademaó s de los temas relacionados a la
familia, separacioó n, divorcio, tutela de menores, reó gimen de visitas,
pensiones alimenticias, herencias y litigios varios, cuestiones laborales,
comerciales nacionales e internacionales entre comunidades, empresas e
instituciones, ademaó s de algunos temas penales. El desarrollo y el eó xito de la
Mediacioó n en el Brasil se ha basado en los convenios transparentes firmados
entre las instituciones privadas y las puó blicas.

LISTA DE PELÍCULAS RECOMENDADAS

Entendiendo que gran parte de la experiencia americana en mediacioó n

y en negociacioó n, es muy valiosa y se presenta a traveó s de algunas pelíóculas,
nuestro Centro de Formacioó n y Capacitacioó n de Conciliadores, recomienda a
los alumnos ver y analizar las pelíóculas que aparecen en le siguiente lista, los
mismos que pueden ser objeto de un video-forum.

1. "Propuesta Indecente"
2. " La tragedia de un hombre ridíóculo"
3. " La raíóz del miedo"
4. "Hofka"
5. "Ramson"
6. "Se haraó Justicia"
7. "Veredicto"
8. "El Silencio de los Inocentes"
9. " El Negociador"
10. "Acoso Sexual"
11. "El poder de la Justicia"
 36

3.6. LA ASISTENCIA LETRADA OBLIGATORIA.

De acuerdo a lo establecido por la Ley de Mediacioó n 24.573, en la

Argentina resulta obligatorio que las partes concurran a la audiencia de
mediacioó n puó blica asistidos por un letrado, caso contrario se considera como
si la parte nunca hubiese comparecido a la citacioó n judicial del mediador.
Como sancioó n a dicho incumplimiento la parte tendraó la obligacioó n legal de
pagar una multa, correspondiente a dos veces la retribucioó n baó sica de los
honorarios del mediador puó blico. El propoó sito de dicha norma fue proteger
los derechos e intereses de las partes por igual, es decir que no se produzca
un desequilibrio de poder entre las mismas, al contar una de ellas con el
asesoramiento legal y la otra parte no. Por ello es deber del mediador no
continuar con la mediacioó n en los casos en que una de las partes se presente
a la audiencia sin asistencia letrada.

En dichas situaciones el mediador tendraó que dar por finalizado el

proceso de la mediacioó n o bien a pedido exclusivo de las partes podraó
suspender la audiencia y fijar una nueva fecha, en la cual dicha parte se
compromete a concurrir junto con un abogado para poder continuar o mejor
dicho comenzar de manera correcta con el debido proceso de mediacioó n.

3.7. LA ASISTENCIA LETRADA OPCIONAL.

Si bien en las mediaciones privadas no resulta obligatorio que las

partes acudan a la audiencia junto con la presencia de un abogado, si una de
las partes asíó lo hiciera seríóa conveniente que la otra parte tambieó n cuente
con la asistencia letrada para no crear diferencias entre las mismas, aunque
la decisioó n final en estos casos no pasa por el mediador sino por la decisioó n
exclusiva de las partes.

Resulta muy aconsejable que las partes consulten siempre con un

abogado al menos antes que procedan a suscribir el acuerdo de la mediacioó n,
ya que es esencial que se encuentren completamente seguras de que no se
 37

estaó n comprometiendo legalmente a cumplir con obligaciones que puedan

resultarles en un futuro perjudiciales o bien que no protejan adecuadamente
sus derechos.
 38

CONCLUSIÓN

1. La Mediacioó n es un procedimiento no adversa rial, pacíófico y cooperativo de

resolucioó n de conflictos. Su propoó sito es lograr un acuerdo raó pido y sin los
costos en tiempo, dinero y esfuerzo que llevaríóa un proceso judicial.

2. La mediacioó n es una instancia voluntaria a la que se puede acudir solo o con sus
abogados.

3. El objetivo de la mediacioó n es impulsar un acercamiento entre las personas

envueltas en un conflicto, ayudarlas a clarificar e identificar los intereses, y a
que desemboquen en un acuerdo satisfactorio sin necesidad de recurrir a los
Tribunales de Justicia.

4. Lo maó s importante en este tema de la mediacioó n es el saldo que arroja una

buena tarea: "la mediacioó n no produce ganadores ni perdedores ya que todas
las partes deben ser favorecidas con el acuerdo que se logre".
 39

BIBLIOGRAFÍA

1. Conciliacioó n Extrajudicial, Oscar Penñ a Gonzaó les.

2. Negociacioó n Empresarial, FLINT BLANCK.
3. La Conciliacioó n Extrajudicial, Freddy Ortiz Nishihara.
4. Mediacioó n para Resolver Conflictos (Elena I. Highton; Gladys S. AÍ lvarez)
5. Mediacioó n. Conduccioó n de Disputas, Comunicacioó n y Teó cnicas. (Marineó s Suarez)
6. Mediacioó n. Resolucioó n de Conflictos. (Linda R. Singer)
7. Suplemento de Resolucioó n de Conflictos (R.C) a cargo de Maríóa Ineó s Burs.
Buenos Aires, 18 de setiembre de 1997. "LA LEY"
40

ANEXOS

EJEMPLOS DE MEDIACIÓN
 41

Estos ejemplos han sido preparados respetando la confidencialidad de los

procedimientos de la Mediacioó n.

1. EN MATERIA DE PATENTES

En el contexto de un contrato de consultoríóa, una consultora de

tecnologíóa titular de patentes en tres continentes divulgoó una invencioó n
patentada a un importante fabricante. El contrato no transfirioó ni concedioó
licencias sobre derecho alguno al fabricante. Cuando el fabricante comenzoó a
vender productos en los que, seguó n la empresa de consultoríóa, se incluíóa la
invencioó n patentada, la empresa de consultoríóa manifestoó su intencioó n de
iniciar una demanda por infraccioó n de las patentes en todas las jurisdicciones
en las que la empresa consultora era titular de dichas patentes.

Las partes comenzaron a negociar una licencia sobre la patente con la

ayuda de expertos externos pero no se pusieron de acuerdo sobre las regalíóas,
ya que la indemnizacioó n por danñ os y perjuicios que solicitaba la empresa
consultora, de varios millones de doó lares de los EE.UU., superaba con creces el
importe que ofrecíóa el fabricante.

Las partes sometieron la controversia a mediacioó n en virtud del

Reglamento de Mediacioó n de la El Centro de Arbitraje y Mediacioó n de la
propuso a las partes mediadores especializados en patentes y en la tecnologíóa
pertinente. Las partes optaron por uno de esos mediadores, quieó n celebroó una
reunioó n de dos díóas con las partes, en la que eó stas llegaron a un acuerdo no soó lo
sobre la cuestioó n de las regalíóas, sino sobre futuros contratos de consultoríóa.

Asíó pues, la mediacioó n fue decisiva para transformar una situacioó n hostil
en que las partes se preparaban a entablar un litigio prolongado y oneroso, en
una situacioó n en la que pudieron llegar a un acuerdo que respetaba los
intereses comerciales de ambas partes y garantizaba la utilizacioó n provechosa
de la tecnologíóa en beneficio de dichos intereses. El Centro ha preparado
asimismo una descripcioó n etapa por etapa de una mediacioó n.
 42

2. CASO SOMETIDO A UN PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN DE LA EN

MATERIA DE TELECOMUNICACIONES

Una companñ íóa desarrolladora de software con sede en EE.UU. otorgoó

licencias de aplicaciones de software a un proveedor europeo de servicios de
telecomunicaciones. El acuerdo incluíóa una claó usula estipulando que, en caso de
controversia, las partes se someteríóan a un procedimiento de mediacioó n y, si no
se llegaba a un arreglo, a arbitraje acelerado

Una controversia se presentoó en cuanto a si el licenciatario contaba con

autorizacioó n para permitir que cierts filiales tuvieran acceso al software, y si
debíóa abonar licencias adicionales para ello. La disputa fue sometida a un
procedimiento de mediacioó n .

Considerando los criterios senñ alados por las partes, el Centro propuso
como mediador a varios candidatos con experiencia en el aó rea de concesioó n de
licencias de software y designoó a un mediador de acuerdo a las preferencias de
las partes.

Se llevaron a cabo sesiones de mediacioó n en el lugar convenido por las

partes, en las que se resolvieron algunos de los asuntos en disputa en un marco
de trabajo aceptado mutuamente.

Haciendo uso de algunas de las opciones desarrolladas durante la

mediacioó n, las negociaciones directas entre las partes continuaron despueó s de
la terminacioó n de la mediacioó n para resolver las cuestiones pendientes. El
arbitraje acelerado de no se inicioó .

3. LICENCIAS DE PATENTES FARMACÉUTICAS

Una universidad europea titular de patentes farmaceó uticas en diversos

paíóses negocioó un acuerdo de opcioó n de licencia con una companñ íóa
farmaceó utica europea. La misma ejercioó la opcioó n y las partes comenzaron a
negociar el acuerdo de licencia. Tras tres anñ os de negociaciones, no llegaron a
 43

un acuerdo sobre los teó rminos de la licencia. Por ello, sometieron

conjuntamente una solicitud de mediacioó n ante la

Conforme lo solicitado por las partes, el Centro designoó como mediador

a un abogado con vasta experiencia en la industria farmaceó utica y en materia
de patentes. Las partes solicitaron que el mediador les ayudara a alcanzar un
acuerdo sobre los teó rminos de la licencia.

Se celebroó una reunioó n que permitioó a las partes identificar los asuntos a
resolver y profundizar sobre las posibles consecuencias juríódicas. Sobre estas
bases, las partes continuaron negociando en forma directa y finalmente
alcanzaron un acuerdo.

4. CASO DEL SECTOR AUTOMOTRIZ

Una empresa productora de componentes para automoó viles celebroó un

contrato de licencia de patente con una empresa europea competidora. El
acuerdo conteníóa una claó usula de mediacioó n de la seguida, en ausencia de
solucioó n, de arbitraje con un tribunal compuesto por tres aó rbitros.

Dos anñ os despueó s de la celebracioó n del acuerdo, la empresa americana

presentoó una solicitud de mediacioó n basada en la violacioó n de sus patentes en
EE.UU. y reclamando el pago de regalíóas por la tecnologíóa de componentes para
automoó viles licenciada. La solicitud especificaba las cualificaciones requeridas
para mediador a nombrarse y el Centro de Arbitraje y Mediacioó n de la
proporcionoó a las partes una lista de candidatos con competencias especíóficas
en materia de patentes y en cuanto la tecnologíóa pertinente.

Las partes seleccionaron uno de los mediadores de la lista, quien

convocoó una reunioó n de dos díóas. La reunioó n incluyoó varias sesiones y las partes
participaron en un continuo intercambio de propuestas y debates. Estas
negociaciones estaban relacionadas con el importe de los pagos de regalíóas
 44

solicitado por la empresa americana y la renegociacioó n de los teó rminos de la

licencia.

Al final de la audiencia las partes acordaron los teó rminos de un acuerdo

final, lo que permitioó a las partes continuar de manera eficiente sus actividades
comerciales en el mercado.