El Ius Congens Internacional PDF

ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO
El ius
congens
internacional
Estudio histórico-crítico
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

EL IUS COGENS INTERNACIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, Núm. 147
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Cuidado de la edición y formación en computadora: Aurora Jiménez Jardón
ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO
EL IUS COGENS
INTERNACIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2003
Primera edición: 1982
Primera reimpresión: 2003
DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970-32-0813-4
CONTENIDO
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Miguel MARÍN BOSCH
Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 8
2. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 10
3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena . 16
II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . 21

1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3. La opinión de los Estados miembros . . . . . . . . . 37
4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625 . . 40
5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . 41
6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . 51
III. La dialéctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 55
2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 64
IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . 77
2. La cuestión de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . 79
V
VI CONTENIDO
3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . 81

4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . 85
5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . 89
6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . 93
V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . 104
2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . 108
3. ¿Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . 110
4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . 114
VI. La sanción del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 119

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . 120
2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . 124
3. Error, dolo, corrupción, violencia . . . . . . . . . . . 127
VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

1. Demanda y notificación . . . . . . . . . . . . . . . . 136
2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . 140
3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . 147
VIII. La identificación del ius cogens . . . . . . . . . . . . 153

1. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . 154
2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales . 156
3. La clasificación de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . 158
4. La clasificación de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . 160
5. Las resoluciones de la Asamblea general y su valor
jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . 166
CONTENIDO VII
7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 167

8. Normas de carácter humanitario . . . . . . . . . . . . 170
9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
IX. La filosofía del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 175

1. La profecía de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . 179
3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . 183
4. La polémica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . 185
5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . 189
6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
El ius cogens internacional. Estudio histó-
rico-crítico, 1a. reimpresión, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 12 de
agosto de 2003 en los talleres de J. L. Ser-
vicios Gráficos S. A. de C. V. En esta edi-
ción se usó papel cultural 70 x 95 de 50
Kg. para los interiores y cartulina couché
de 162 Kg. para los forros y consta de 1000
ejemplares.
PRÓLOGO
Por el Servicio Exterior Mexicano han pasado algunos de los más des-
tacados juristas de nuestro país. Entre ellos, don Antonio Gómez Robledo
fue sin duda el más erudito y quizás el más sabio. Con una sólida for-
mación clásica y humanista puso su intelecto al servicio tanto del mundo
académico como del quehacer político. Y fue en esta segunda actividad
que tuve el privilegio de conocerlo. Lúcidos fueron sus análisis de las
situaciones internacionales más complicadas. Y lúcidos también fueron
sus estudios jurídicos como El ius cogens internacional que se publicó
en 1982 y que ahora se edita nuevamente.
Podría decirse que, en buena medida, fueron los países en vías de de-
sarrollo los que se pueden identificar como estando al origen de las nor-
mas de ius cogens, en particular a través de la afirmación de la existencia
de una comunidad internacional, trascendiendo en parte la noción de es-
tado soberano y dotada de un derecho propio que se impone al derecho
resultante de las convenciones entre los propios Estados (Abi-Saab). Por
ello, la noción de ius cogens aparece antes que nada como un verdadero
mecanismo de limitación a la libertad contractual de los Estados.
La noción de normas imperativas, en tanto que reglas esenciales, para
la existencia y persistencia de la comunidad internacional, es una noción
consagrada en forma definitiva en la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados. Sus disposiciones establecen una verdadera jerarquía en-
tre las normas de derecho internacional al señalar, en su artículo 53, la
nulidad de todo tratado que, en el momento de su celebración, “ esté en
oposición con una norma imperativa de derecho internacional general” .
La jurisprudencia internacional rápidamente adoptaría dicho concepto.
Independientemente del famoso dictum en el Caso de Barcelona Traction
Ligth and Power Company (CIJ, 5 de febrero de 1970), es muy intere-
sante resaltar aquí el pasaje de la sentencia arbitral del 31 de julio de
1989, en el caso de la delimitación de la frontera marítima Guine-Sene-
gal. En dicha sentencia se establece que, “ desde el punto de vista del
derecho de los tratados, el ius cogens es simplemente la característica
IX
X PRÓLOGO
propia de ciertas normas jurídicas de no ser susceptibles de derogación

por vía convencional” .
Así pues, en lo que concierne al efecto de una norma de ius cogens,
no hay mayor discusión pues su consecuencia es clara. Sin embargo, esto no
es así respecto al contenido mismo del concepto.
De la definición muy general y en muchos aspectos, ambigua, del ar-
tículo 53 de la Convención de Viena, únicamente se puede deducir que
una norma de ius cogens vendría a ser una regla general de derecho in-
ternacional, a propósito de la cual el conjunto de estados, considera que
ésta no puede ser objeto de ninguna derogación. Se trata, como dice Gó-
mez Robledo siguiendo a Michel Virally, de una regla que beneficia de
una opinio juris de un grado de mayor calidad normativa.
Si la unanimidad de estados no es necesaria para que se genere una
norma de ius cogens, ¿cuántos Estados deberán aceptar y reconocer una nor-
ma para que ésta sea considerada como regla poseyendo el estatus de ius
cogens?, ¿la regla de ius cogens debe poseer una naturaleza convencional
o consuetudinaria?, ¿cuál es el método de formación de las normas de
ius cogens?, ¿cómo poder distinguir las normas de ius cogens, de aquellas
normas jurídicas que siendo imperativas, no poseen el carácter de ius
cogens?
A éstas y otras interrogantes trata de responder la monografía de An-
tonio Gómez Robledo, que sigue siendo, sin duda alguna, uno de los me-
jores estudios en habla hispana, sobre el difícil y acuciante tema del ius
cogens.
Miguel MARÍN BOSCH
Embajador-subsecretario para África, Asia-Pacífico,
Europa y Naciones Unidas
LIMINAR
Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones este

laberintoso mundo (así decía Alfonso Reyes) que nos ha tocado en suerte,
y en ningún ámbito tal vez como en el de las relaciones internacionales.
Nunca como en este siglo presenció la humanidad tamañas atrocidades
(el genocidio o genocidios ordenados por Hitler) y con todo ello, y con
inmediata secuencia, sobre las cenizas aún cálidas de aquellos horrores,
el derecho internacional levanta el vuelo hacia alturas que hasta allí ha-
bían aparecido por completo quiméricas, según puede comprobarlo cual-
quiera al pasar sus ojos por los principios y propósitos de la Carta de las
Naciones Unidas.
Pasan los años, y a despecho de tantas guerras locales (no por no de-
claradas menos sangrientas) que continúan ensombreciendo el horizonte
internacional, el derecho de gentes prosigue su marcha siempre ascen-
dente. De ello deja constancia en incontables documentos, entre los cuales
sobresale la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), seguida
tiempo después, como era lo debido, por los pactos internacionales de
derechos humanos, instrumentos investidos esta vez, entre sus signatarios
y ratificantes, de plena fuerza obligatoria.
No toca al jurista, sino al sociólogo (es, por lo menos, mi humilde
convicción) explicar, si es posible, esta contradicción insoslayable entre
el progreso y el retroceso, el progreso normativo y el retroceso fáctico, en
los términos que quedan explicitados. Al jurista, mientras se mantenga
en esta posición, le corresponde únicamente tomar nota, con alborozo, de
los adelantos que pueda registrar en el campo de su disciplina, y hacer
de ellos la mejor hermenéutica que le sea posible. Lo que tal vez podrá
decir, si se le apura mucho, es que el derecho tiene a veces una función
programática y paradigmática, con mayor proyección hacia el futuro que
radicación en el presente, en la función que normalmente le corresponde
de ser expresión inmediata de la realidad social. Pero una vez concedido
todo esto, no es cosa de cerrar los ojos a la nueva institución, antes bien
habrá que cerrar filas en torno de ella para defenderla, vigorizarla y ha-
XI
XII LIMINAR
cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espíritu, imbuido
equilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, nos
hemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su aparición
en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigor
desde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolución copernicana,
según la metáfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructura
del derecho de gentes.
A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo de-
recho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepción, si
acaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura je-
rárquica y vertical, con las normas imperativas en el ápice de la Stufen-
bau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, y
como el alma que anima la nueva construcción, la comunidad internacio-
nal, hasta allí poco menos que retórica pura, comparece ahora, a tenor
del artículo 53 de la Convención de Viena, como sujeto de derecho de
gentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuanto
que solamente la comunidad internacional “ en su conjunto” es capaz de
crear normas imperativas, las que están en el punto extremo de la pirámide.
De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas,
desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nasci-
tur ordo. En términos más llanos, podría decirse que ahora apenas ha
nacido el derecho internacional, no el derecho de coordinación, como se
dijo hasta ahora, algo así como las reglas del juego en un club de cual-
quier especie, sino un auténtico derecho de subordinación a normas su-
periores e inexorables; normas que no representan los intereses particu-
lares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidad
internacional.
Más de un lector podrá tal vez calificar esta visión de “ romántica y
audaz” , como acostumbraba decir, desde su cátedra, Narciso Bassols.
Todo podrá ser, y lo único que rogamos al hipotético lector es que emita
su juicio al final de su lectura, a la que está invitado en las páginas que
siguen.
I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano . . . . . . . . . . . 10
3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena . . . . . 16
V
I
PREHISTORIA DEL IUS COGENS
En el principio de la Política enseña Aristóteles que “ la mejor manera

de ver las cosas, en esta materia al igual que en las demás, es verlas en
su desarrollo natural y desde su principio” .1 Una institución política, por
consiguiente, como también una institución jurídica, habrá que conside-
rarla en su “ evolución” , término que encontramos en otras versiones aris-
totélicas.2 Por algo pasa Aristóteles por ser, y a justo título por cierto, el
filósofo de la evolución.
Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho,
es, a no dudarlo, el ius cogens, la cosa y la noción. Su recepción en la Con-
vención de Viena sobre el derecho de los tratados, significó, sin la menor
discusión, una innovación profunda y un gran paso adelante, por cuanto
que fue la plena incorporación, al derecho internacional positivo, de una
institución que hasta entonces no había rebasado el marco de la doctrina
y la jurisprudencia internacional. La institución en sí misma, sin embar-
go, es tan antigua por lo menos como el derecho romano, y por más que
la terminología contemporánea no aparezca sino muy tardíamente, en la
obra de los pandectistas. A la antigua Roma, por tanto, habrá que remon-
tar en la corriente del tiempo si queremos tener del ius cogens, con arre-
glo a los cánones aristotélicos, una intelección adecuada.
A dicho del profesor Erik Suy,3 el término mismo de ius cogens no
aparece sino una sola vez en el siguiente texto de Papiniano: Donari vi-
detur quod nullo iure cogente conceditur.4 Pero como se apresura a ob-
servar el mismo Suy, esta sentencia nada tiene que ver con la noción que
hoy tenemos de ius cogens, sino que se limita a señalar el carácter esen-
1 Pol. 1252 a 25.

2 Aristote, Politique ed Les belles lettres, París, 1960, C’est donc en regardant les choses évoluer
depuis leur origine qu’on peut, ici comme ailleurs, en avoir la vue la plus juste.
3 Suy, Erik The concept of ius cogens in international law, Genova, 1967, p. 18.
4 Dig. 39.5.
1
2 ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO
cial de una donación, que es el de proceder de un acto por completo

voluntario y no de ninguna obligación legal.
Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogens
tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro
de la primera división del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea
entre derecho público y derecho privado, según que el correlato del uno
o del otro sea la cosa pública o, por el contrario, la utilidad de los par-
ticulares: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum
quod ad singulorum utilitatem. De Ulpiano, al parecer, es esta definición.
El escolar que pasa por estos textos apresuradamente, sin detenerse a
penetrar su espíritu, se queda con la impresión de una dicotomía tajante
entre el Estado y los particulares, que resultarían ser, por lo mismo, en-
tidades antagónicas, cuando no francamente hostiles. En el Estado mo-
derno, en cierto número de ellos por lo menos, es posible que así sea,
pero no era así, ciertamente, en la antigua Roma, como lo hacen ver los
grandes romanistas. Rudof Sohm, uno de ellos, observa en primer lugar
como tanto el derecho público como el derecho privado conspiran al bien
común de la República, por lo que no debe hablarse de una subordinación
del segundo con respecto al primero como si se tratara de un dominio
despótico, sino más bien de una subsunción, en razón de la unidad del
fin.5 En segundo lugar, y según sigue diciendo Sohm, el derecho privado
tiene un amplio campo de aplicación, por cuanto que, según se pensó en
la República romana, una comunidad de individuos libres y señores de
sus actos (sui iuris) contribuye más que nada a la cohesión del cuerpo
social.
Por otra parte, es muy importante la observación que hacen varios
romanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es so-
lamente el ius populi, el que concierne directamente ad statum rei roma-
nae, con arreglo a la definición de Ulpiano. Comprende igualmente, ade-
más, ciertas relaciones entre particulares que de suyo entrarían en el
derecho privado, pero que pertenecen, sin embargo, al derecho público,
en razón simplemente del predominio que en ellas asume el interés co-
lectivo sobre el interés individual. Es el caso, por ejemplo, de la capaci-
dad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cual
publici iuris est.6 Y es el caso, también, del derecho penal, por estar in-
5 Sohm’s Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25.

6 Dig. 29, I, 3.
PREHISTORIA DEL IUS COGENS 3
teresada la colectividad en la represión y sanción del delito, y a pesar del

hecho patente de que tanto el agente como el paciente del delito sean
individuos particulares. En todos estos casos se afirma el interés de la
República (rei publicae interest) en que la ley se aplique inflexiblemente
y que no pueda eludirse por convenio o composición entre los particula-
res. La conclusión de todo esto, dentro del mismo derecho romano, po-
demos leerla en el siguiente pasaje de Biondo Biondi:
“ De este predominio del interés público deriva la máxima ius publi-
cum privatorum pactis mutari non potest (D.2.14.38), la cual conlleva la
absoluta inderogabilidad de las normas que se definen como ius publi-
cum, y que no tendría sentido si se refiriera al derecho público entendido
como ius populi”.7
Estas líneas del gran romanista italiano fueron escritas muchos años
antes de aquel en que fue suscrita la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, y sin embargo, como en una intuición adivina-
toria, se estampa en ellas la única nota en la que todos convienen como
característica del ius cogens, la única consignada en la Convención de
Viena, y que es la de inderogabilidad de la norma imperativa por un
acuerdo de las partes inter se. En suma, pues, el ius publicum es en
Roma, real y verdaderamente el ius cogens. Paralelamente a la máxima
antes citada, hay otras, igualmente del derecho romano, que de manera
expresa establecen la inderogabilidad del ius publicum por pactos priva-
dos: privatorum conventio iuri publico non derogat. Y por último, desde
entonces viene el sancionar con la nulidad los pactos contrarios tanto a
las leyes fundamentales como a las buenas costumbres: pacta quae con-
tra leges constitutiones que vel contra bonos mores fiunt nullam vim ha-
bere, indubitati iuris est.8
Estos principios o máximas han pasado, en la época de la codificación,
al derecho positivo de todos los Estados. El texto primero y por excelen-
cia paradigmático es el artículo 6o. del código Napoleón: On ne peut
deroger, par des conventions particulières, aux lois qui interessent l’or-
dre public et les bonnes moeurs.
A reserva de examinar posteriormente si la noción moderna de ordre
public es o no coexistensiva con el antiguo ius publicum, lo más impor-
tante, lo decisivo, es la comprobación de que el orden público y las bue-
7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136.

8 Codex, 2, 3, 6.
nas costumbres constituyen así el valladar que en ningún caso puede tras-
poner o quebrantar la voluntad de los particulares. Hay, pues, un derecho
imperativo o absolutamente impositivo, o como se dirá después, un ius
cogens.
En la imposibilidad de referirnos, ya que sería interminable, a los có-
digos de otros países, haremos mención, por razones obvias, de la legislación
mexicana. El artículo 15 del Código Civil de 1884 decía lo siguiente:
“ Las leyes en que se interesan el derecho público y las buenas cos-
tumbres, no podrán alterarse o modificarse, en cuanto a sus efectos, por
convenio celebrado entre particulares” .
El Código de 1928, por su parte, hace caso omiso de las buenas cos-
tumbres, y retiene, aunque con otro lenguaje, la noción de orden público,
a los efectos siguientes:
“ Artículo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohi-
bitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la
ley ordene lo contrario” .
Lo mejor hubiera sido tal vez, a lo que nos parece, haber combinado
entre sí la letra de ambos preceptos, en forma de destacar, como lo hacía
el Código de 1884, la inderogabilidad de las leyes de orden público por
convenios entre particulares, y de imponer, al propio tiempo (y es éste
el progreso registrado en el Código actual) la sanción de la nulidad a los
actos contrarios a las leyes de interés público, o que taxativamente prohíben
en absoluto tales actos (“ leyes prohibitivas” ).
Para todos los códigos que, en los países de tradición latina, han sido
más o menos herederos del Código Napoleón, es valedera en lo sustancial
la exégesis de los grandes civilistas franceses al artículo 6o., antes citado.
En la que hace uno de los mayores, Marcel Planiol, el término ordre
public puede tomarse en dos acepciones. La primera y la más evidente,
son todas las leyes de derecho público, es decir las que definen las atri-
buciones de los poderes públicos y sus agentes, así como los derechos y
obligaciones de los particulares en materia política. “ Todas las leyes
—dice Planiol— que constituyen el régimen político de un país, están
por encima de las voluntades privadas” . Pero en seguida, y en la misma
página, Planiol prosigue explicando la segunda acepción de orden públi-
co, a saber:
“ Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sin
embargo de orden público. Así ocurre cuando quiera que la disposición
de la ley está motivada por la consideración de un interés general que se

encontraría comprometido si los particulares fueran libres de impedir la
aplicación de la ley” .9
Planiol, por tanto, entiende los términos “ orden público” o “ derecho
público” en el amplio sentido en que, como hemos visto, hay que tomar-
los en derecho romano, o sea para denotar no sólo el conjunto de leyes
que conciernen directamente a la organización del Estado, sino en general
todas aquellas en que de algún modo se hace patente un interés colectivo
en su estricta observancia. Con esto basta para que pueda hablarse, con
referencia a ellas, de normas imperativas.
Volviendo al derecho romano, encontramos en él, como es obvio, no
sólo un ius cogens, aunque sin este nombre, sino también, e igualmente
sin esta designación, un ius dispositivum. Bastaría, para hacerlo ver así,
el campo de aplicación del ius privatum, prácticamente ilimitado mientras
no colide con el ius publicum. Pero, además, y en un terreno de filosofía
jurídica, los romanos entendieron siempre que la función del derecho era
no tan sólo la de imperar o prohibir, sino también la de permitir hacer
algo (pero también no hacerlo) como puede verse en el célebre verso de
Modestino: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire.
Con fundamento en estos textos y otros semejantes, hasta donde po-
demos conjeturarlo, Christian Friedrich Glück, entre los pandencistas,10
propone, a fines del siglo XVIII, dividir el derecho en ius permissivum
y ius cogens (permissiv und zwangsrecht) según se permita o no cierta
libertad de acción a los particulares en la aplicación de la norma jurídica.
Windscheid, por su parte, se aproxima todavía más a la actual distin-
ción entre ius cogens y ius dispositivum (zwingendes und nachgiebiges
Recht) y apelando a las fuentes, parece identificar el ius cogens con el
ius publicum.11
Sobre tal aportación fundamental de Windscheid a la teoría del ius
cogens, bastará con transcribir el siguiente pasaje de Paul Guggenheim:
La expresión ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en los
pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trató de definir el ius cogens
como el conjunto de reglas jurídicas que excluyen toda actitud arbitraria de
9 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, París, 1928, t. I, p. 114.

10 Glück, Christian Friederich, Pandekten, 1970, I, 1, 14.
11 Windscheid, Lehrbuch des Plandektenrechts 1862, I, par. 30: Die Quellen bezeichnen das
zwingendes Recht als ius publicum.
las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aún en la hipótesis

de que las partes quisieran excluirlas.12
Hasta qué punto la comisión de derecho internacional, en los sucesivos

proyectos de sus relatores especiales, pudo o no inspirarse en estos textos
de Windscheid, es imposible saberlo. En cualquier hipótesis, sin embar-
go, lo cierto es que Windscheid se expresa casi en los términos mismos
de la Convención de Viena, al definir como la característica típica del
ius cogens (por sus efectos, si no por su esencia) la de su inderogabilidad,
o dicho de otro modo, la exclusión de todo acuerdo particular, bilateral o
multilateral, en contrario.
La distinción entre ius cogens y ius dispositivum es hoy, a lo que nos
parece, universalmente admitida. De nuestra parte no conocemos (será
tal vez por no ser nuestra especialidad el derecho civil) sino un autor13
que haya osado impugnar la susodicha distinción, en razón de que todo
el derecho sería, por definición, ius cogens, toda vez que la norma jurí-
dica, a diferencia de la norma moral, es de inexorable cumplimiento, por
lo que, en conclusión, el término ius cogens no sería sino un pleonasmo,
o si nos gusta más, un truismo o una tautología.
Presentar así las cosas es no haber entendido el abecé del ius cogens,
el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurídica (en
cuya hipótesis el ius dispositivum sería, a su vez, de cumplimiento vo-
luntario) sino en la exclusión de todo acuerdo particular derogatorio de
la norma iuris cogentis. Éste, y no otro, es el carácter propio de las nor-
mas imperativas, y por lo demás, no hay sino abrir cualquier código para
comprobar cómo al lado de disposiciones absolutamente impositivas,
como, digamos, la obligación del padre de alimentar a sus hijos, hay in-
numerables artículos, señaladamente en materia de contratos, en los cua-
les el legislador se limita a enunciar cierta línea de conducta que habrán
de seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales
artículos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: “ si
las partes no convinieren en otra cosa” , “ salvo acuerdo en contrario” , y
otras similares.
12 Guggenheim, P., Traité de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128.
13 Nissot, Joseph,“ Le concept de ius cogens envisagé par rapport au droit international” , Revue
balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
En conclusión, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las pala-

bras de Krystyna Marek: “ Puede decirse, por tanto, que en derecho in-
terno el ius cogens es una institución sólidamente anclada en el orden
jurídico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado de
desarrollo de aquel derecho” .14
Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir co-
mún, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la con-
currencia de dos datos de inmediata comprobación.15 El primero es la
existencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello que
deja a la libre actuación de las partes, como igualmente los límites in-
franqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es, como dice
Mosler, la relación vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes y
gobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar,
como queda dicho, los ámbitos del ius cogens y del ius dispositivum.
Pasando ahora del derecho estatal al derecho interestatal, no hay mayor
dificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particular
si nos restringimos a aquellos organismos internacionales o uniones de
Estados que han alcanzado un grado de cohesión muy semejante al
del Estado singular, con órganos supranacionales en los tres órdenes,
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es el caso, obviamente, de las comuni-
dades europeas (comunidad económica, comunidad del carbón y del ace-
ro, Euratom) las cuales han podio estructurarse de este modo por ser
miembros igualmente partícipes del más alto grado de civilización y ha-
ber entre ellos un cierto equilibrio de poder, lo que permite la constitu-
ción de órganos supranacionales que de otra suerte podrían estimarse
opresivos. Con respecto a estas comunidades, una vez más, todos admiten
que dentro de ellas pueda darse un ius cogens, a ejemplo del que se da
dentro de cada Estado en particular.
El problema, el gran problema, es el de saber si, con toda propiedad,
puede hablarse de un ius cogens en el ámbito mundial, de un derecho
impositivo sobre todos los miembros de la comunidad internacional. Es
aquí donde se dividen los caminos; donde se opera, aún hoy, la confron-
tación doctrinal.
14 Marek, Krystyna, “ Contribution à l’étude du ius cogens en droit international” , Mélanges

Guggenheim, p. 432.
15 Mosler, Herman, “ Ius cogens im Völkerrecht” , Annuaire suisse de droit international, 1968,
pp. 9 y ss.
De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el co-

razón del debate, lo cual tendrá su lugar adecuado en la parte sistemática
de este trabajo. Por ahora no quisiéramos romper el hilo histórico que
estamos devanando, por lo que pensamos que lo mejor será, dentro de
un tratamiento histórico-doctrinal, examinar los elementos de ius cogens
que pueda haber, avant la lettre, en los padres del derecho internacional
en primer lugar, y luego en los grandes autores que se suceden del Re-
nacimiento a los tiempos modernos. Sin este trasfondo ideológico, en
efecto, sería ininteligible la asunción del ius cogens en la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados, y quedaría trunca, además, la
prehistoria de esta institución.
1. Ius cogens y ius naturale
En los clásicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en la

mayoría por lo menos, el derecho natural asume la función que en
la actualidad corresponde al ius cogens, y podríamos decir, además, que
lo suple con ventaja. Entre el ius cogens, en efecto, y el ius naturale, se
da el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo más
alto de la escala jerárquica, y ser, ambos también, inderogables por toda
convención particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte,
el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absoluta-
mente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versión positivista
del artículo 53 de la Convención de Viena, puede ser derogado por una
norma subsecuente del mismo carácter, y por esto hemos dicho que el
derecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradición clá-
sica. La ventaja resulta de que en la concepción iusnaturalista hay mayor
verticalidad y, por esto mismo, mayor jerarquía. Por algo en la comisión
de derecho internacional ciertos iusnaturalistas tan connotados como Je-
sús María Yepes y Antonio de Luna saludaron con gran alborozo la apa-
rición del ius cogens, y en general, según tendremos ocasión de compro-
barlo, no hay ningún iusnaturalista adverso al ius cogens.
Repasemos ciertos textos de nuestros clásicos para ejemplificar lo que
vamos diciendo.
Para empezar con Francisco de Vitoria, padre y fundador del derecho
internacional moderno (nadie en la actualidad le disputa este título) te-
nemos, en primer lugar, su afirmación categórica de que el derecho de
gentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural: ex iure gen-
tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir lo
cual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la “ deriva-
ción” de que habla Vitoria es la que, según dejó consignado Santo To-
más, tiene lugar tanto por vía de conclusión como por vía de determina-
ción (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo esta
última no determinación lógica, determinación necesaria, como la con-
clusión de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinación del
legislador. Lo único que Vitoria, por tanto, persigue con aquella decla-
ración, es encarecer la supremacía del derecho natural, verdadero ius co-
gens, y en sus primeros principios, además, inderogable.
Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoria
por lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco es
lícito transgredir, por haber sido promulgado, como diríamos hoy, por la
comunidad internacional en su conjunto. Así está, a lo que nos parece,
en el famoso texto vitoriano de potestate civili:
El derecho de gentes no sólo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hom-
bres, sino que tiene también fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en
cierta manera es una república, tiene el poder de dar leyes justas y a todos
convenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, por
tanto, ningún Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes,
porque está dado por la autoridad de todo el orbe.
Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y pro-

fético, del genial dominico español. Mil veces ha sido comentado, a
propósito sobre todo de la organización u organizaciones mundiales de
nuestros días; pero no debe tampoco pasar inadvertido este énfasis que
el maestro pone en el carácter de ley (vis legis) que pueden llegar a asu-
mir ciertos acuerdos internacionales, cuando su materia es de gran im-
portancia (in gravioribus) y han sido tomados, además por la comunidad
internacional en su conjunto, el totus orbis en la terminología vitoriana.
A estas normas así producidas no puede sustraerse ningún Estado, haya
o no concurrido a su formación; todo lo cual configura puntualmente los
rasgos definitorios de lo que entendemos hoy por ius cogens.
Este segundo ius cogens, a diferencia del primero, es perfectamente
derogable, pero a condición de que esta derogación esté de acuerdo el
16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.

totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de de-

recho internacional general no puede ser modificada por ningún acuerdo
particular en contrario. Dicho en otros términos, el famoso texto vitoriano
anticipa en forma genial el artículo 53 de la Convención de Viena.
El ius cogens naturale, por el contrario, no es susceptible de deroga-
ción alguna, y a esta categoría pertenece, a no dudarlo, el ius naturalis
societatis et communicationis, principio y fundamento del derecho inter-
nacional en Francisco de Vitoria. ¿Cómo podría derogarse este principio
sin destruir, ipso facto, el derecho de gentes? Retengamos, por tanto, am-
bas categorías: ius cogens naturale, ius cogens positivum, para cuando,
en los postreros capítulos, nos enfrentemos con este problema.
2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano
Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posición tra-

dicional católica al definir el derecho natural de la manera siguiente: “ El
derecho natural es un dictado de la recta razón, según el cual hay en
ciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza ra-
cional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuen-
temente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor de
la naturaleza” .17
Esta es pues, la posición personal de Grocio, y en ella se coloca con
toda decisión; pero en otro párrafo se le ha ocurrido decir que habría
también una ley natural “ aunque concediéramos (lo que sería el mayor
de los crímenes) que Dios no existe, o que no se cuida de las cosas hu-
manas” .18
No fue sino un obiter dictum, como resulta con toda claridad de todo
el contexto, pero arrastró a la posteridad. En los sucesores del gran jurista
la hipótesis pasó a ser tesis, o por lo menos, para decirlo en términos
husserlianos, se puso a Dios entre paréntesis. La naturaleza en sí misma,
y ya no en tanto que obra divina, es normativa, y sólo con este presu-
puesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, según el
cual las leyes, todas en general, son las relaciones necesarias que derivan
de la naturaleza de las cosas. Y la razón natural, al describir estas rela-
ciones, se da así misma su propia ley, por donde la lex naturalis —pres-
17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10.

18 Ibidem, Prolegomena.
cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna— pasa a con-

vertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex rationis.
En su tiempo no dejó de causar cierto escándalo esta laicización del
derecho natural, como llegó a llamársela. Hoy, por el contrario, hasta un
pensador católico como Le Fur, tiene aquella tentativa por “ perfectamen-
te legítima” ,19 y en nuestro tiempo no podemos pensar de otro modo. En
un mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte de
la humanidad es agnóstica ¿sobre qué otra base podemos entendernos
sino sobre la razón común, el logos koinós del pensamiento antiguo? A
falta de la lex divina, ¿a qué otra ley sino a la lex rationis podemos apelar
como a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimos
tiránico o injusto?, ¿no fueron los horrores del nazismo los que determi-
naron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del dere-
cho natural?
Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho natural
inmanente al hombre y a la razón humana, señoreó en general el pensa-
miento europeo, y en esto no hubo la menor claudicación, ni durante la
Revolución francesa. Muy lejos de ello, sus mayores exponentes, después
de haberse emancipado de Dios, organizan la fiesta de la diosa Razón,
con lo que reconocen, como subraya Georges Ripert, que esta Razón no
es una pura facultad psicológica, sino una fuerza superior ante la cual
debemos inclinarnos. ¿Qué más aún? Por poco estuvo en que el Código
Napoleón no empezara con el siguiente artículo: “ Existe un derecho uni-
versal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es sino
la razón natural en cuanto que gobierna a todos los hombres” .
Si el artículo no pasó, no fue debido a ninguna discrepancia doctrinal
en el seno de la comisión redactora del Código Civil, sino porque sus
miembros estimaron, con muy buen sentido, que en un cuerpo de leyes
no tiene por qué aparecer la ideología personal de sus autores. El estado
teológico pudo haberse superado en la Revolución francesa, pero estaba
en todo su imperio el estado metafísico, y había que esperar hasta Comte
para el advenimiento del estado positivo.
Volviendo a Grocio, el predominio del derecho natural sobre el dere-
cho positivo es patente en la distinción entre derecho necesario y derecho
voluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro
19 Le Fur, Louis, “ La théorie du droit naturel depuis le XVIIe-siécle et la doctrine moderne” ,

Rec. Des Cours, 1927, vol. 18, t. III, p. 303.
nombre para designar al derecho natural, señorea por entero el orden ju-
rídico positivo, sometido todo él a la norma pacta sunt servanda, la cual,
según declaración expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iuris
naturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia,
de este principio o fuente, como lo dice él mismo, deriva para Grocio no
sólo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario
—ya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tácito— sino, inclusive,
el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razón de
esto último está en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teo-
ría del contrato social como generador de la sociedad civil y política por
todo lo cual, en suma, el pacto es el origen último, hacia el interior y
hacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure.
Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir posi-
tivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derecho
divino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es —como
sí lo son los preceptos del Decálogo— de derecho natural. Derecho vo-
luntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el dere-
cho de gentes, entendiéndose por este último el que deriva su fuerza obli-
gatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22
En Grocio, en conclusión, el ius naturale o ius necessarium desempeña
la función que en la actualidad atribuimos al ius cogens.
El iusnaturalismo grociano, y más en concreto el iusnaturalismo racio-
nalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta la
aparición del positivismo, cuando desaparece toda relación de verticali-
dad, de jerarquía, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto,
suele hacerse una excepción en el caso de Richard Zouch, quien, según
esta concepción, habría sido el primer positivista en la ciencia del dere-
cho internacional. Esta observación es correcta, a nuestro parecer, si se
mira al método seguido por Zouch, el cual, como buen inglés, se sitúa
en el terreno firme de la práctica de los Estados, la costumbre y los tra-
tados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la aprecia-
ción de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en lo
que se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para él
20 Grocio, Prolegomena, 15.

21 Idem.
22 Grocio, De iurebelli acpacis, lib. I, cap. I, 14: quod gentium omnium aut multarum voluntate
vim obligandi accepit.
23 Grocio, De iurebelli acpacis, Les fondateurs du droit international, París, Pillet, 1904, p. 321.
también, como para Grocio, el derecho está fundado en la ratio communis

humana, y a esta ratio debe acomodarse, si ha de ser fuente de derecho,
la costumbre internacional: mores rationi congrui.
De manera, pues, que en conclusión, Grocio mantiene el cetro, y en
ningún otro aspecto puede esto apreciarse mejor como en la fidelidad que
ciertos autores del dieciocho (Wolf, Vattel, Rivier) guardan con respecto
a la distinción grociana entre ius necessarium y ius voluntarium, con la
consiguiente inmutabilidad del primero. Nada lo ejemplificará mejor que
el siguiente pasaje de Vattel:
Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicación

del derecho natural a las naciones. Es necesario, porque las naciones están
absolutamente obligadas a observarlo. Este derecho contiene los preceptos
que la ley natural da a los Estados, para los cuales esta ley no es menos
obligatoria que para los particulares, toda vez que los Estados están compues-
tos de hombres, que sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que la
ley de la naturaleza obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relación en
que actúen. Es el mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llaman
derecho de gentes interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia.
Hay inclusive algunos que lo llaman también derecho de gentes natural.
Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicación a los
Estados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la natu-
raleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre, síguese de
aquí que el derecho de gentes necesario es inmutable.
Por el hecho de ser este derecho inmutable, y la obligación que impone
necesaria e indispensable, las naciones no pueden convenir en ningún cambio
al mismo, ni eximirse de su observancia ellas mismas, o recíprocamente entre sí.
He aquí el principio por medio del cual es posible distinguir las conven-
ciones o tratados legítimos, de aquellos que no lo son, y las costumbres ino-
centes y razonables, de aquellas que son injustas o condenables.
Hay cosas justas y permitidas por el derecho de gentes necesario, sobre
las cuales pueden las naciones convenir entre ellas, o consagrarlas y for-
tificarlas por los hábitos y la costumbre. Hay además, cosas indiferentes,
sobre las cuales pueden arreglarse como les plazca, por tratados, o in-
troducir tal costumbre o tal uso que crean pertinente. Pero todos los tratados,
todas las costumbres que estén en contra de lo que el derecho de gentes necesario
prescribe o prohíbe, son ilegítimas.24
24 Vattel, Droit des gens, París, 1863, pars. 7-9.

Todavía en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

no faltó quien reconociera la función vicaria que, con respecto al ius co-
gens, había desempeñado en cierta época el derecho natural. Así lo hizo,
entre otros, a pesar de sustentar un ideario positivista, el representante
de México, en la intervención de que damos cuenta en el siguiente capítulo.
¿Qué más aún? En la misma Conferencia de Viena, el derecho natural
mantuvo un vez más su pretensión a su existencia, y a ser reconocido
como el verdadero fundamento del ius cogens, en la notable intervención
del representante de la Santa Sede, profesor René-Jean Dupuy. Comen-
zando por referirse a los vicios del consentimiento y pasando en seguida
al ius cogens, el eminente jurista francés terminó por ofrecer un principio
de interpretación del actual artículo 53 en los párrafos de su intervención
que a continuación transcribimos:
La Parte V del proyecto recoge la teoría de los vicios del consentimiento,

elaborada en los sistemas nacionales desde la antigüedad. El texto propuesto
por la Comisión de Derecho Internacional introduce en el derecho de los tra-
tados conceptos que, hasta ahora, no habían encontrado sino ocasionalmente
un lugar en él. La Santa Sede no puede menos que sumarse a cualquiera ten-
tativa de colocar, por encima del poder, ciertos principios fundamentales. En
su doctrina, esta función corresponde al derecho natural. Ciertamente, el ius
cogens no debe ser confundido con el derecho natural, ya que en el primer
caso sus normas no son inmutables, aunque comprenda normas de derecho
natural. Ciertos principios, como la prohibición de la esclavitud y del geno-
cidio, han entrado a formar parte del derecho positivo; pero estos imperativos
de derecho natural han sido ratificados y consagrados por el derecho positivo
sin perder por ello su valor de normas fundamentales que responden a una
exigencia de la conciencia universal. Se puede incluso afirmar que esta inte-
gración progresiva del derecho natural en el derecho positivo es sumamente
deseable, puesto que le aporta cada vez mayor precisión.
Refiriéndose al artículo 50, el representante de la Santa Sede se pregunta
si no sería posible, aun renunciando a hacer una enumeración de las normas
que componen el ius cogens, establecer un principio de interpretación que dé
a este concepto un valor más preciso. A juicio de la delegación de la Santa
Sede, este denominador común se encuentra en el principio de la primacía de
los derechos humanos, principio que las Naciones Unidas han consagrado uni-
versalmente, y al cual han dedicado el año 1968. La convención sobre el de-
recho de los tratados ofrece la ocasión de contribuir a esta promoción de los
derechos humanos en el orden internacional convencional. ¿Por qué no inter-
pretar el artículo 50 como si se refiriese esencialmente a los derechos huma-
nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prácticas

inspiradas en un espíritu de discriminación y de dominación, y a sustituirlas
por soluciones fundadas en la comprensión mutua y en la cooperación. Una
interpretación de esta naturaleza se aproximaría al ideal común de justicia,
que aúna por encima de todas sus divergencias, a todos los hombres de buena
voluntad.25
En este rápido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo,

convendrá siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natu-
ral, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecer
ciertos límites a la libertad de contratación de los Estados. Así lo hacen,
por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codifi-
cación. En el jurista suizo, en primer lugar, encontramos el siguiente
artículo:
Artículo 410. La obligación de respetar los tratados se basa en la conciencia

y el sentimiento de la justicia. El respeto a los tratados es una de las condi-
ciones necesarias de la organización política e internacional del mundo.
En consecuencia serán nulos los tratados atentatorios a los derechos gene-
rales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional.26
En un intento de casuística de los tratados que serían nulos por uno u

otro de los indicados conceptos, añade Bluntschli los dos siguientes ar-
tículos:
Artículo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad y

nulos por consiguiente, los tratados que:
a) Introducen, extienden o protegen la esclavitud.
b) Rehusan todo derecho a los extranjeros.
c) Son contrarios a la libertad de los mares.
d) Prescriben persecuciones por creencias religiosas.
Artículo 412. Son contrarios al derecho internacional y nulos por consi-
guiente, los tratados que tienen por objeto:
a) El establecimiento de la dominación de una potencia sobre el mundo
entero.
b) La supresión violenta de un Estado viable, capaz de defender su
existencia, y que no amenaza el mantenimiento de la paz.
25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285.

26 Bluntschli, Le droit international codifié, París, 1886, pp. 247 y 248.
Fiore, por su parte, proponía lo siguiente en su proyecto de codificación:

“Artículo 755. Ningún Estado puede por virtud de un tratado obligarse a
hacer algo que esté en contra del derecho internacional positivo, o de los
preceptos de la moral y la justicia universal” .
3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena
A medio camino, si podemos decirlo así, entre la prehistoria y la his-

toria del ius cogens, pero fuera de la historia legislativa propiamente di-
cha, la cual empieza solamente con los trabajos de la comisión de derecho
internacional, estaría la aportación de la jurisprudencia, tanto nacional
como internacional. Aunque esta aportación, por lo demás, es bien magra
en comparación con la otra tan abundante de la doctrina, haríamos
mal en menospreciarla, ya que, en el peor de los casos, ciertas ejecutorias
o pronunciamientos individuales pueden verse al menos como heraldos
de lo que más tarde habrá de configurarse adecuadamente como ius co-
gens o, lo que es lo mismo, como orden público internacional.
En la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las
reservas a la Convención sobre la Prevención y Castigo el Crimen del
Genocidio, encontramos en primer lugar la afirmación categórica de que
los principios que sirven de base a la convención, son principios recono-
cidos por todas las naciones civilizadas, “ aún fuera de todo vínculo con-
vencional” . Con esto solo no habría bastado tal vez para dar el carácter
de ius cogens a los susodichos principios, pero en seguida añade la Corte
que aquella concepción trae consigo “ el carácter universal de la conde-
nación del genocidio y de la cooperación necesaria para liberar a la hu-
manidad de un flagelo tan odioso” . Fundada en estas consideraciones, la
Corte termina diciendo que la Convención sobre el Genocidio ha sido
deseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes,
“ como una Convención de alcance claramente universal” y que “ los Es-
tados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos y
cada uno, un interés común: el de preservar los fines superiores que son
la razón de ser de la Convención” .27
En opinión de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resu-
midas cuentas, es que “ los altos propósitos de la convención sobre el
genocidio tienen un carácter absoluto y constituyen una limitación a la
27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.

autonomía de la voluntad de los Estados en esta materia” .28 Erik Suy,

por su parte, dice que difícilmente podría haberse expresado con mayor
claridad la idea de un orden público internacional.29
La opinión consultiva de la Corte es realmente uno de los más notables
pronunciamientos en la materia. Fuera del caso específico que lo motivó,
en él se delata desde entonces uno de los criterios más fidedignos de
identificación de una norma iuris cogentis, como lo es el de que ésta
encarna no un interés particular de los Estados, sino un “ interés común”
de la comunidad internacional. Y la norma en cuestión, además, desborda
con mucho el texto escrito que la consigna, pero que no la crea, para
asumir “ une portée nettement universelle” . De la misma manera, y según
veremos después, ciertos preceptos de la Carta de las Naciones Unidas
no rigen tan sólo entre sus miembros, sino que son preceptos de derecho
internacional general, y en esta condición, además, normas imperativas.
Como pronunciamiento puramente individual, pero de gran valor ex-
presivo (por algo la registran todos los autores) tenemos la opinión disi-
dente del juez Schucking en el caso de Óscar Chinn, ventilado ante la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Por la primera vez
quizás (era el año de 1934) se planteó en tal foro y en sus propios tér-
minos, la existencia de un ius cogens internacional, y precisamente con
la sanción —la nulidad de pleno derecho— que actualmente acompaña
a los actos contrarios a una norma iuris cogentis. El ilustre juez decía,
lo siguiente:
Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podido

comenzar los trabajos de codificación del derecho internacional si desde el
principio no le hubiera sido posible crear en este dominio un ius cogens al
efecto de que cuando los Estados han convenido en ciertas reglas jurídicas y
se han obligado igualmente a que estas reglas jurídicas no puedan modificarse
por algunos de entre ellos únicamente, todo acto efectuado en contravención
a esta obligación es nulo de pleno derecho... Jamás, por ejemplo, la Corte,
podría aplicar una convención cuyo contenido sea contrario a las buenas cos-
tumbres... el juez, en este caso, se encuentra en la misma situación en la que,
a consecuencia de un vicio original, una convención invocada por las partes
28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm of
general international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25.
29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.
es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden público internacional
la que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30
Como diría nuestro clásico, “ todo en este discurso está cifrado” : la

estructura del ius cogens, su sanción, sus efectos y, por último, la radi-
cación en la comunidad internacional en su conjunto, en ella solamente,
del poder de crear, modificar o abrogar normas imperativas de derecho
internacional general.
En opinión de ciertos autores, habría aun otros casos en la jurispru-
dencia internacional, en los cuales estaría también más o menos prefigu-
rado el ius cogens. Nosotros, por nuestra parte, preferimos limitarnos a
las declaraciones más ciertas y categóricas, y por esta razón no nos alar-
gamos más en esto. En la jurisprudencia nacional, en cambio, no pode-
mos desentendernos de la célebre decisión de la Corte Suprema Consti-
tucional de la República Federal de Alemania, pronunciada el 7 de abril
de 1965. Ante este tribunal, una empresa suiza con intereses financieros
en Hamburgo, pretendió eximirse del pago de ciertos impuestos decreta-
dos por el gobierno federal alemán para formar un fondo destinado a
aliviar la suerte de las víctimas de la guerra. No obstante que una con-
vención celebrada entre la Confederación Helvética y la República Fe-
deral de Alemania estipulaba expresamente que los nacionales de una y
otra parte estarían sujetos por igual al pago de cualesquiera impuestos
que cada una de ellas pudiera decretar dentro de su propio territorio, to-
davía la empresa demandante alegaba que dicha convención no podía
aplicarse en el caso sujeto a litigio, por contravenir la misma convención
a una norma de derecho internacional general, en virtud de la cual no
podía obligarse a los extranjeros a contribuir a la solución de obliga-
ciones resultantes de una guerra. La convención germano-suiza, en
otras palabras, era derogatoria de una norma de ius cogens, la cual, por
lo tanto, debía aplicarse por sobre la letra de la convención.
La Corte, por su parte, estimó que la susodicha norma de derecho in-
ternacional general no tenía el carácter de norma imperativa, por lo que
los Estados podían perfectamente convenir entre sí, el régimen que mejor
les pareciera en materia impositiva. Pasando del caso concreto al terreno
de los principios, la Corte federal alemana sentó en su ejecutoria la si-
guiente doctrina:
30 CPJI, Serie A/B, núm. 63, pp. 149 y 150.

El derecho internacional consuetudinario es esencialmente ius dispositivum.

Decir que las normas generales de derecho internacional consuetudinario tie-
nen prioridad, en principio, sobre las estipulaciones contractuales, esta propo-
sición es extraña al derecho internacional general. El derecho internacional
de los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario,
ya que se trata de un derecho posterior y más especial. Únicamente un pe-
queño número de normas jurídicas elementales pueden considerarse como
normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarse
por un tratado. Este carácter lo tienen solamente aquellas normas perentorias
que están firmemente arraigadas en la convicción jurídica de la comunidad
de naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las na-
ciones como un orden jurídico internacional, cuya observancia puede exigirse
por todos los miembros de la comunidad internacional.31
La Corte federal alemana, por consiguiente, aceptó la existencia de

normas imperativas de derecho internacional general, pero únicamente de ca-
rácter consuetudinario y, además, en número bien limitado.
Para terminar con esta parte de nuestro estudio deseamos recalcar, una
vez más que por ahora nos hemos referido exclusivamente a la jurispru-
dencial nacional e internacional anterior a la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados. En su lugar oportuno trataremos de la que se
ha producido simultáneamente con dicha Convención o con posterioridad
a ella.
A despecho de la aportación doctrinal y jurisprudencia de que he-
mos dado cuenta, en el derecho positivo, sin embargo, la regla seguía
siendo la libertad ilimitada de contratación. Entre la Primera y la Se-
gunda Guerra Mundial encontramos una codificación regional del dere-
cho de los tratados en la convención sobre tratados, suscrita en la Sexta
Conferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instru-
mento podemos leer lo siguiente: “ Artículo 18. Dos o más Estados pue-
den convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no sean
las establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismos
con otros Estados” .
De acuerdo con esto, no había lugar para un ius cogens de cualquier
especie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.
31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogens
in international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.
A decir verdad, la noción de ius cogens no se impone definitivamente,

en el ámbito de las relaciones internacionales, sino cuando tenemos
realmente un orden jurídico mundial con cierta plenitud de contenido, lo
cual no ocurre sino después de la Segunda Guerra Mundial. Hasta enton-
ces, en efecto, el derecho internacional está prácticamente circunscrito a
la comunidad atlántica, europeo-americana, ya que tanto en Asia como
en África es bien contado el número de Estados soberanos, y la misma
Sociedad de Naciones fue sobre todo una organización europea. Con las
Naciones Unidas, en cambio, y con el continuo incremento de sus miem-
bros, como resultado de la acelerada emancipación de los pueblos sujetos
al yugo colonial, el panorama es otro por completo. Sólo a partir de en-
tonces tenemos verdaderamente un orden jurídico-político de alcance
propiamente ecuménico, y en cuyo instrumento constitutivo, además, en
la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2.4) se inscribe la prohibición
terminante de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en las rela-
ciones internacionales. Ahora bien, no sólo se trata de un precepto ine-
quívocamente de ius cogens, como lo reconocen todos los juristas, sino
que, como observa Abi-Saab, una vez establecida una limitación tan ca-
pital de la soberanía, el camino está abierto para otras muchas, por lo
que la expresada prohibición, en concepto del citado jurista egipcio, fue
un viraje fundamental (turning-point) en la evolución del ius cogens.32
32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States could
achieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty and
that of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use of
force in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitations
on sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point from
unorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning point
is the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of the
international society as a whole rather than those of individual States.
II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3. La opinión de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . 37
4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625 . . . . . 40
5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 41
6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 51
V
II
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS
Habiendo dado cuenta de los orígenes remotos del concepto de ius co-
gens, debemos ahora atender a sus orígenes próximos, es decir la historia
legislativa del indicado concepto hasta su inclusión —aunque sin desig-
nársele con aquel nombre— en el artículo 53 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
Conforme al plan seguido por todos los autores —y en efecto, es difícil
pensar en otro distinto— toda historia legislativa del ius cogens ha de
pasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentación en la Co-
misión de Derecho Internacional, su discusión en este cuerpo y, poste-
riormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comi-
sión de la Asamblea General y, por último, los debates, hasta la
aprobación final del artículo, en la Conferencia de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados.
Ahora bien, y restringiéndonos por el momento a la primera fase, la
introducción del ius cogens en la Comisión de Derecho Internacional,
hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presenta-
ción, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual se
introduce, en estos términos explícitos, la noción del ius cogens. Otros
autores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diez
años atrás, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado por
su autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados.
Desde un punto de vista formal así podrá ser, pero de nuestra parte cree-
mos que hay que tomar el agua todavía más arriba, desde 1950 por lo
menos, cuando el miembro colombiano de la comisión, doctor Jesús Ma-
ría Yepes, planteó la cuestión de la validez de los tratados internacionales
en función de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es bien
sabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia
constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introducción del
principio de la buena fe —principio que, inexplicablemente, no figuraba
21
en las proposiciones de Dumbarton Oaks— en la Carta de las Naciones

Unidas (artículo 2o., parte 2).
Con este trasfondo histórico, y muy ufano, al parecer, de que la Carta
hubiera hecho de la buena fe la “ norma suprema de la vida internacio-
nal” , estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en el
derecho de los tratados debía ser el de que los tratados tuvieran un fin u
objeto lícito (a lawful purpose) y que, al no tenerlo, el tratado no podría
ser válido.1
En el curso de su exposición, el doctor Yepes, con gran brillantez y
profundidad, dijo lo siguiente:
La discusión que ha tenido lugar en el seno de la Comisión se ha limitado al

aspecto puramente formal de la cuestión. La Comisión ha examinado los pro-
blemas siguientes: forma escrita, capacidad, firma, ratificación; tal es, en efec-
to el marco de los tratados. Ahora bien, y como el valor de los mismos está
en función de su contenido, la Comisión ha debido decir que los Estados no
tenían el derecho de celebrar tratados con un contenido cualquiera. La Comi-
sión ha olvidado el objeto de los tratados; pero es algo esencial el que los
tratados tengan un objeto lícito, y esto hay que decirlo expresamente. El ora-
dor sabe quien es él, hasta cierto punto, la vox clamantis in deserto, pero
pertenece a una escuela filosófica que no acepta la voluntad del Estado como
fuente de derecho, y estima que el Estado está sometido al derecho y debe
respetarlo. Por encima del Estado, está la ley moral.
En la historia diplomática hay numerosos ejemplos de tratados cuyo objeto
ha sido ilícito; por ejemplo los repartos de Polonia que fueron objeto de tra-
tados aceptados por todos los Estados; el tratado Clayton-Bulwer por el cual
los Estados Unidos y la Gran Bretaña dispusieron de los derechos de un pe-
queño Estado sin consultarlo siquiera; los tratados sobre el reparto de China;
la declaración de Yalta, de Teherán, de Moscú, de Potsdam, por las cuales se
dispuso de la suerte de diversos países sin consultarlos.2
En cuanto a la cuestión de quién podría declarar que el tratado tenía

un objeto ilícito, Yepes estimó que era el secretario general de las Na-
ciones Unidas quien debía resolver este punto, pero que, eventualmente,
podría pedir el parecer de la Corte Internacional de Justicia; por todo lo
cual, en conclusión, el doctor Yepes presentó el siguiente proyecto de
artículo:
1 YBILC 1950, vol. I, 78 ed. meeting, pars. 49-69a, b.

2 Ibidem, par. 49a.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS 23
Para ser válido un tratado en el sentido de esta convención, debe tener un

objeto lícito según el derecho internacional. En caso de controversia sobre la
licitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia podrá pronunciarse
sobre este punto a petición de todo Estado directa o indirectamente interesado
o de las Naciones Unidas.
Un tratado cuyo objeto no es lícito no puede registrarse en la Secretaría
de las Naciones Unidas. El secretario general de la Organización de las Na-
ciones Unidas solicitará una opinión consultiva a la Corte Internacional de
Justicia, siempre que tenga dudas sobre la licitud de un tratado presentado
para su registro.3
Habiendo dado cuenta de este antecedente, coloquémonos ahora direc-

tamente en presencia del texto que en 1953 sometió sir Hersch Lauter-
pacht, en su carácter de relator especial del Proyecto de Convención so-
bre el Derecho de los Tratados,4 en el cual figuraba el siguiente artículo
15: A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involves
an act which is illegal under international law and if it is declared so to
be by the International Court of Justice.
En su traducción al español, el texto anterior era del tenor siguiente:
“ Es nulo todo tratado o toda disposición de un tratado cuya ejecución
implique un acto que el derecho internacional considere como ilegal,
siempre que esta situación haya sido declarada así por la Corte Interna-
cional de Justicia” .
En su comentario al texto anterior, hacía notar Lauterpacht, en primer
lugar, que la libertad de contratación, tal como hasta entonces se había
entendido, mantenía prácticamente intacto su campo de aplicación, ya
que los Estados podrán siempre, en sus relaciones recíprocas, modificar
por acuerdo mutuo no sólo el derecho convencional, sino igualmente, ha-
blando en general, el derecho internacional consuetudinario. De este
modo, y en los ejemplos puestos por Lauterpacht, los Estados pueden
fijar a sus aguas territoriales la anchura que más les agrade, mayor o
menor que la determinada por el derecho internacional general, conven-
cional o consuetudinario; o convenir entre ellos que sus representantes
diplomáticos no gozarán en adelante de las inmunidades de jurisdicción
tradicionalmente reconocidas por el derecho de gentes; o que sus nacio-
nales residentes en el territorio de la otra parte contratante no serán in-
3 Ibidem, par. 49c.

4 A/CN.4/63.
demnizados en caso de expropiación forzosa, o que estarán obligados, al

igual que los ciudadanos del Estado de residencia, al servicio militar.
La libertad de contratación, sin embargo, según sigue diciendo Lau-
terpacht, nunca fue omnímoda, ya que se reconoció siempre la ilicitud
de aquellos tratados destinados a causar un daño a un Estado tercero.
Nunca vaciló, por consiguiente, la solidez de la máxima pacta tertiis ne-
que nocent neque prosunt.
Ahora bien, arguye Lauterpacht, si los tratados que causan un daño a
terceros Estados están afectados de nulidad en la cláusula o cláusulas
respectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilícito ante
el derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impediría pen-
sar en otros actos igualmente ilícitos, aunque no afecten directamente a
los intereses de Estados terceros. Tales podrían ser, por ejemplo, los tra-
tados que tuvieran por objeto el tráfico de esclavos o la trata de blancas,
por lo que en sentir de Lauterpacht, podría establecerse la conclusión
siguiente:
Podría pensarse, por consiguiente, que el criterio que permitiría determinar si

el objeto de un tratado es ilícito y si, por esta razón, el tratado es nulo, no es
la incompatibilidad con el derecho internacional consuetudinario puro y sim-
ple, sino la incompatibilidad con los principios superiores del derecho inter-
nacional que pueden considerarse como los principios del orden público in-
ternacional. Estos principios no deben forzosamente haber cristalizado en una
regla de derecho claramente aceptada, como por ejemplo la prohibición de la
piratería o de la guerra de agresión. Pueden expresar reglas de moral interna-
cional tan indiscutibles como para permitir a un tribunal internacional pensar
que forman parte de estos principios de derecho generalmente reconocidos
por las naciones civilizadas, y que la Corte Internacional de Justicia está obli-
gada a aplicar en virtud del párrafo c) del artículo 38 de su estatuto... Así lo
vemos en la opinión individual que en el asunto de Óscar Chinn formuló el
juez Schucking, quien afirmó que jamás podría la Corte aplicar una conven-
ción cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres.5
El ius cogens, de hecho si no en el nombre, está claramente presente

en el pasaje anterior, o sea el conjunto de normas imperativas —que en-
frenan y condicionan la libertad de contratación— las cuales son desig-
nadas ya como principios superiores de derecho internacional (overriding
5 A/CN.4/63, p. 218.
principles of international law), o bien como principios de orden público

internacional (principles of international public policy) términos, al pa-
recer, perfectamente sinónimos.
Cuando quiera, por consiguiente, que un tratado internacional llegue
a transgredir tales normas o principios, tendrá que ser declarado nulo,
pero ha de ser solamente la Corte Internacional de Justicia la que declare
esta nulidad. Muy prudente cautela ésta que aquí consignó Lauterpacht,
y que ha pasado en lo sustancial a la actual Convención sobre el Derecho
de los Tratados, pues de otro modo habría quedado librado al subjetivis-
mo algo tan importante como la santidad de los tratados, o sea que cual-
quiera podría alegar que el tratado que había suscrito era violatorio de
tal o cual principio superior de derecho internacional, para poder así exi-
mirse de su cumplimiento.
1. El proyecto Fitzmaurice
En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en aquel momento, en el dere-

cho de los tratados, somete, prolongando la línea abierta por Lauterpacht,
el siguiente proyecto del artículo 16: “ 1. El objeto de un tratado debe ser
lícito (lawful)... 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado que
esté en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normas
de derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens” .6
En su comentario, parte Fitzmaurice de la distinción fundamental si-
guiente:
A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional pueden

repartirse en dos categorías: Las que son obligatorias e imperativas en cua-
lesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que cons-
tituyen simplemente normas que tendrán su aplicación en ausencia de un ré-
gimen convencional, o para hablar con más exactitud, normas de que puede
uno apartarse o modificar convencionalmente, a condición que la posición y
los derechos de los Estados terceros no sean afectados.7
Juzga Fitzmaurice necesaria la anterior distinción, ya que a menudo

suele decirse que están afectados de nulidad los tratados contrarios al
derecho internacional, lo cual no es verdad sino tratándose del ius cogens,
6 YILC, 1958, II, p. 26.

7 ACDI, 1958, II, p. 42.
pero no del ius dispositivum. A este respecto, vuelve Fitzmaurice a refe-

rirse, como ya lo había hecho Lauterpacht, a la libertad en que estarían
los Estados para convenir entre sí, para sus aguas territoriales, una an-
chura diferente de la fijada por el derecho internacional general, o para
restringir o ampliar, a su sabor, el régimen general de privilegios e in-
munidades diplomáticas, con la sola condición, se entiende, que no traten
de imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio, según
sigue diciendo Fitzmaurice, no podrían convenir entre sí aquellos dos Es-
tados, sería que, en caso de hostilidades entre ellos, no habrá prisioneros
de guerra, sino que todos los soldados capturados serán pasados por las
armas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menos
en sus preceptos más fundamentales. Y dígase otro tanto, por ejemplo,
del tratado en que dos países convinieran en atacar a un tercero, por ser
actualmente ius cogens, según se cree comúnmente, la prohibición de la
guerra de agresión y, en general, del empleo de la fuerza. Son materias,
subraya Fitzmaurice, que hoy por hoy, pertenecen al orden público inter-
nacional.
Todavía en 1959, en su cuarto informe, vuelve Fitzmaurice a configu-
rar el ius cogens en el siguiente proyecto del artículo 21:
“ 1. Una obligación convencional que en el momento de la conclusión
del tratado, es incompatible con una norma o una prohibición de derecho
internacional general (ius cogens) carece de validez sustancial ab ini-
tio...” .8
El proyecto de Fitzmaurice tiene la novedad, además, de dar cabida,
en el siguiente párrafo del mismo artículo 21, a lo que se ha denominado
el ius cogens superveniente, a saber:
“ 2. Una obligación convencional cuya observancia es incompatible
con una nueva norma o prohibición de derecho internacional (ius co-
gens) justifica, e inclusive exige, la no ejecución de esta obligación con-
vencional” .
El ius cogens superveniente pasó, como veremos, al artículo 64 de la
Convención de Viena. Reservamos para más tarde la discusión de este
tema.
8 ACDI, 1959, II, p. 47.

2. El proyecto Waldock
Lo que hasta aquí queda reseñado podría ser, en el peor de los casos,
la prehistoria legislativa del artículo 53 de la Convención de Viena, si la
historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandes
debates que tuvieron lugar en la Comisión de Derecho Internacional a
partir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisión examinó el proyecto
del nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho de
los Tratados,9 cuyo artículo 13 decía lo siguiente:
1. Un tratado será contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o su

ejecución entraña la infracción de una norma o principio general de derecho
internacional que tenga el carácter de ius cogens.
2. En particular, un tratado será contrario al derecho internacional y nulo,
si su objeto o ejecución entraña:
a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravención de los principios de
la Carta de las Naciones Unidas;
b) Cualquier acto u omisión calificador por el derecho internacional del
delito internacional o
c) Cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuir
todo Estado por exigirlo así el derecho internacional.
3. Si una estipulación cuyo objeto o ejecución infringe una norma o prin-
cipio general de derecho internacional que tenga el carácter de ius cogens no
está esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puede
separarse claramente del resto del tratado, solamente esta estipulación será
nula.
4. Las disposiciones de este artículo no serán aplicables, sin embargo, a
un tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tenga
el carácter de ius cogens.10
Según el comentario de Erik Suy,11 lo que más vivamente llamó la

atención, desde el principio de aquellos históricos debates, fue en primer
lugar, la unanimidad con que los miembros de la Comisión aceptaron la
idea del ius cogens, pero en segundo lugar, y con no menor decisión por
parte de la mayoría, el repudio del término mismo de ius cogens.12 Una
9 A/CN.4/156.
10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60.
11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international
law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.
12 Ibidem, p. 50.
explicación de esta segunda actitud podrá tal vez encontrarse en la tibieza

con que el mismo relator especial defendió el empleo del término clave:
A falta de término mejor, ha utilizado la expresión ius cogens, que no es un

concepto completamente nuevo en derecho internacional y al que determina-
dos autores, entre los que cuenta MacNair, han aludido en sus obras, aunque
no le hayan dado un desarrollo completo. El concepto probablemente existe
en la mayoría de los sistemas jurídicos, si bien no tiene un equivalente exacto en
los países de common law.13
Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadou-
nidense de la comisión, profesor Briggs, entró luego en liza con una no-
table intervención, y no tanto por su oposición al empleo del término ius
cogens, como por haber propuesto proféticamente, lo que después pasó
a ser el artículo 53 de la Convención de Viena, sobre todo la noción de
normas imperativas, en los términos siguientes: “ Un tratado será nulo si
su objeto está en contradicción con una norma perentoria de derecho in-
ternacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de una
norma de derecho internacional general aceptada ulteriormente” .14
Propuso también Briggs —y fue aceptado así desde entonces— la su-
presión total del párrafo 2 del artículo 13, estimando, y con razón, que
era mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera a
creerse que otros casos no listados allí no podrían ser igualmente, a des-
pecho de dicha omisión, iuris cogentis. Waldock, por lo demás, no había
tenido la intención, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, y
debe reconocérsele el mérito de haber presentado la prohibición del uso
o amenaza del empleo de la fuerza (artículo 2.4 de la Carta) como uno
de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y así se le
considera hasta el momento actual.
Otros miembros de la Comisión, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin,
prefirieron la noción de orden público internacional a la de ius cogens.
Yasseen, en particular, en una intervención de singular valor filosófico,
observó lo siguiente:
En derecho internacional el ius cogens plantea, no sólo la cuestión de la au-

tonomía de la voluntad de los Estados, sino también la de la jerarquía de las
13 ACDI, vol. I, sesión 683, 20 de mayo de 1963, par. 25, p. 66.

14 Ibidem, par. 30.
normas de derecho internacional. La cuestión que hay que determinar en cada

caso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto con
una norma jurídica preexistente.15
Ahora bien, y si todo esto, según seguía diciendo Yasseen, había sido
recibido desde hacía mucho tiempo en el orden interno, mediante una
subordinación política y legislativa desde la constitución hasta las deci-
siones en los casos más concretos y singulares, todo esto, evidentemente,
no podía trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurídico no de
subordinación sino de coordinación, como es el derecho internacional.
Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratan-
tes son los mismos legisladores, ¿cómo encontrar la jerarquía normativa
que fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurídico interno?,
¿cuál podrá ser el criterio que permita establecer esta jerarquía, y en su
más alto vértice? A esta cuestión, pues, responde Yasseen del modo si-
guiente:
Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son le-
gisladoras y crean las normas jurídicas. La cuestión del criterio que ha de
adoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lo
tanto, muy compleja. El número de Estados que acepten la norma no puede
ser tal criterio, porque ese número no siempre está en proporción con el valor
y la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuente
formal de que emana la norma, y es particularmente difícil decir si la cos-
tumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa.
Así pues, el único criterio posible es el contenido de la norma; para tener el
carácter de ius cogens una norma de derecho internacional, no sólo ha de ser
aceptada por gran número de Estados, sino que también ha de ser considerada
necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la
conciencia internacional.16
Con estas últimas precisiones, está bien claro que el concepto de ius
cogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen al
comentar el párrafo final del artículo 13 en la forma siguiente:
El párrafo 4o. es necesario porque subraya que el ius cogens no es inmutable

y que ha de dejarse al concepto de orden público la posibilidad de evolucio-
15 Ibidem, par. 38.

16 Ibidem, par. 39.
nar. Mientras no exista un órgano supranacional, la conciencia internacional

está reflejada en los tratados multilaterales generales; las conferencias que
redactan esos tratados expresan las necesidades de la vida internacional, se
hacen eco de sus tendencias y por ello tienen la facultad de determinar la
fuerza de las normas preexistentes.17
Pal, de la India, se adhería por su parte a la noción de orden público

internacional al decir que:
Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden público
internacional y de algunos principios de derecho internacional con carácter
de ius cogens. Toda la perspectiva política de las Naciones Unidas puede ca-
racterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida a
hacer surgir en la comunidad internacional un orden público bajo el imperio
del derecho. Con la Carta se trató de establecer un sistema mediante el cual
la comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y pro-
mover en una sociedad que ansía la libertad y la justicia un orden público
mundial que incluya los valores de la dignidad humana.18
A pesar de las dudas expresadas por algunos —terminó diciendo Pal— el
orden público internacional existe, aunque en forma imperfecta, y está por
tanto plenamente justificada la inclusión en el proyecto de las disposiciones
del artículo 13.19
Manfred Lachs, en su intervención, hizo hincapié en el hecho de que

en los últimos años ha aumentado considerablemente el número de prin-
cipios generales de derecho internacional que han venido a engrosar, de
este modo, el ius cogens, por lo que, en su concepto, sería conveniente
hacer figurar otros ejemplos en la breve enumeración propuesta por el
relator especial en el párrafo 2, que le parecía ser muy fragmentario. Ha-
bría que listar además, e igualmente a título de ejemplo, “ los tratados
que son visiblemente desiguales y los tratados que establecen esferas de
influencia” .
Gilberto Amado, del Brasil, siempre tan pintoresco, hizo la siguiente
confesión, que mucho le honra, al abogar por la trasposición del orden
público interno al orden público internacional:
17 Ibidem, par. 43.

18 Ibidem, par. 64.
19 Ibidem, par. 68.
El comentario del Relator Especial al artículo 13 indica que se ha escrito muy

poco sobre el ius cogens en derecho internacional. Sin embargo, en el derecho
internacional el concepto de orden público ha desempeñado un papel muy
importante; por ejemplo, antaño, cuando un terrateniente brasileño llegaba a
Inglaterra con sus esclavos, éstos quedaban inmediatamente en libertad al pi-
sar suelo inglés, puesto que allá la institución de la esclavitud era contraria
al orden público. El ideal sería que el concepto de orden público tuviese la
misma fuerza en derecho internacional.20
Lo único que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si alguna
vez llegó a Inglaterra un fazendeiro brasileño con su séquito de esclavos,
y con la pretensión, además, de reconocer, en la Gran Bretaña, la insti-
tución servil.
Del mayor interés fue la intervención de Tunkin, el miembro soviético
de la Comisión. Sobre la firme base del positivismo jurídico, más aún,
del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tácito,
hizo, no obstante, esta manifestación explícita en favor del ius cogens.
Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido,
entre Estados, son por éstos reconocidas como normas que poseen el ca-
rácter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba en
virtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bien
en incluir la disposición que figura en el párrafo 4o. del artículo 13, por-
que un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos los
Estados de la comunidad internacional puede derogar o modificar una
norma de ius cogens. La alegación de algunas autoridades en la materia,
incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales sólo pueden
derivar del derecho consuetudinario, quizá haya sido verdadera cincuenta
años antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratados
multilaterales generales, virtualmente de carácter universal.21
Sin compartir la teoría de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Ago
declaró, sin embargo, que estaba de acuerdo con él en cuanto a reconocer
que las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no sólo de
derecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sido
consagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carácter de
normas imperativas, obligarían por ello aun a los Estados que no fueron
20 Ibidem, sesión 684, par. 14.

21 Ibidem, par. 26.
partes en el tratado.22 Si es o no posible esta extensión de una regla con-

vencional, lo veremos más tarde.
Antonio de Luna, el jurista español, fue prácticamente el único miem-
bro de la Comisión que consideró conveniente conservar, en el texto del
artículo, el término ius cogens. Inscribiéndose abiertamente dentro de una
posición iusnaturalista, declaró que la existencia del ius cogens, como
igualmente la de un orden público internacional, es difícilmente explica-
ble dentro de una concepción positivista radical del derecho, ya que hay
numerosos principios superiores de derecho internacional que no han sido
consagrados jamás por una ley formal, sino que pertenecen a la visión
del mundo que es común a todos los miembros de la sociedad en cues-
tión. A juicio del profesor De Luna, esto podría explicar por qué en cierta
época, en el siglo XIX concretamente, la doctrina positivista fue aceptada
con toda tranquilidad, porque en realidad había una visión del mundo
—es decir, un sistema uniforme de valoraciones— que era la misma para
todos los grupos que se sucedían en el poder. “ La sociedad internacional
de aquella época —terminaba diciendo De Luna— pudo por ello aceptar
la idea de la voluntad ilimitada del Estado, porque era relativamente es-
table. Pero cuando surgió un fenómeno tal como el nazismo, la validez
de esta teoría resultó discutible” .23
De Luna, en conclusión, sostenía que el ius cogens no forma parte, en
su totalidad, del derecho positivo, si por esta expresión hubiera de enten-
derse el conjunto de normas puestas por un acto formal de la voluntad
del Estado. Por el contrario, el jurista español concedía sin dificultad que
si hubiera de entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vi-
gentes de hecho en la conciencia y en la práctica de determinada comu-
nidad, en este sentido bien podría admitirse que el ius cogens forma parte
del derecho positivo.
En otra de sus intervenciones, Tunkin hizo ver cómo había acuerdo
general entre los miembros de la Comisión sobre la naturaleza jurídica
del ius cogens, por más que pudiera haber desacuerdo sobre su naturaleza
filosófica y sobre sus fuentes, y siguió diciendo:
Lo que importa es que todos los miembros convengan en la cuestión práctica

de que ningún Estado puede eludir contractualmente una norma que tenga el
22 Ibidem, par. 50.

23 Ibidem, par. 61.
carácter de ius cogens y en que tales normas existen. Pueden existir diferen-
cias de opinión acerca de la explicación filosófica del derecho internacional
considerado en su conjunto, o de los distintos problemas del derecho interna-
cional. Lo esencial en este debate es que la Comisión está dedicada a formu-
lar, no un tratado teórico, sino un proyecto de convención. Por supuesto,
los miembros pueden no estar de acuerdo en las cuestiones teóricas o filo-
sóficas, y todavía puede esperarse menos que los Estados coincidan en tales
cuestiones.24
Milán Bartos, el miembro yugoslavo de la Comsión, dio por su parte

esta definición del ius cogens: “ Es el mínimo de normas de conducta
necesario para que las relaciones internacionales sean posibles” .25
Fue también Bartos quien tomó partido en la cuestión del ius cogens
superveniente, que no figura, por cierto, en el proyecto de Waldock, pero
sí en el anterior de Fitzmaurice. Colocándose en la perspectiva más am-
plia del problema de los derechos adquiridos dentro de un orden jurídico
evolutivo, Bartos dijo lo siguiente:
El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinente
señalar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexistentes
son válidos mientras subsiste el orden dentro del que fueron confluidos esos
tratados; si el orden cambia, hay que modificar o poner fin a los llamados
derechos adquiridos. En tal caso y siempre que el cambio sea debido a evo-
lución y no a revolución, todos los juristas convienen en que debe mantenerse
el orden existente hasta que se produzcan cambios radicales y haya de haber
un periodo de ajuste, con medidas transitorias destinadas a facilitar el paso
de un régimen al otro.26
De aquí deducía Bartos que “ las nuevas normas de orden público son
aplicables desde el momento de su aceptación y producen efectos inme-
diatos sobre los tratados concluidos con anterioridad” .27
Al recoger con aprobación estas apreciaciones, el relator especial se
apresuró a declarar que, según lo entendía, lo dicho por Bartos entraba
dentro de la noción más amplia de derecho intertemporal. No dijo más
Waldock en aquella ocasión, pero era manifiesto que quería aludir a la
24 Ibidem, sesión 685, par 28.

25 Ibidem, par. 33.
26 Ibidem, par. 35.
27 Idem.
fecunda doctrina28 según la cual un derecho particular, un derecho sub-

jetivo, está siempre en función del ordenamiento jurídico total, o de la
estimativa jurídica de cada época, y subsiste o perece según la evolución
de estos grandes conjuntos dentro de los cuales se encuentra aquél inser-
to. El derecho intertemporal, como se vio en el caso del Sahara occiden-
tal, ha tenido un papel muy importante en la formación del nuevo derecho
de la descolonización, en la caducidad, por ejemplo, de los títulos que
otrora pudo tener la potencia colonial. Según Waldock, en conclusión,
no podría hablarse de retroactividad si se aceptara el ius cogens super-
veniente, sino que su introducción en el derecho de los tratados regiría
sólo para el futuro del modo siguiente:
En otras palabras, todos los tratados estarán comprendidos en tal disposición

y la aparición de una nueva norma de ius cogens atañerá a todos los tratados
preexistentes que no sean compatibles con ella por no ser ya posible cumplir-
los; pero no se invalidará la ejecución de esos tratados en el pasado... Los
convenios del pasado siglo sobre la regulación del comercio de esclavos son
un ejemplo evidente de tratados válidos en el momento de su celebración pero
que con posterioridad resultan nulos por la creación de una nueva norma de
derecho internacional que prohíbe completamente el comercio de esclavos.29
Después de estos primeros debates, la comisión consideró que el asun-

to podía pasar al Comité de Redacción, el cual, por conducto del relator
especial, presentó, en la sesión del 21 de junio de 1963, el nuevo texto
siguiente: “ Un tratado sería nulo cuando sea contrario a una norma pe-
rentoria de derecho internacional general de la cual ningún Estado puede
eximirse y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter” .30
Con algunos retoques que vinieron después —como el del reconoci-
miento, por parte de la comunidad internacional, de las normas iuris co-
gentis— éste fue el texto que pasó, en definitiva, a la Convención de
Viena. Aunque no sin resistencia por parte de algunos miembros de la
Comisión, para los cuales hubiera estado mejor el mostrar, con algunos
ejemplos concretos, la realidad viviente del ius cogens, quedó admitido
28 Esbozada primeramente por Max Huber en el arbitraje de la Isla Palmas y desarrollada

ampliamente por Federico de Castro en la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia
en el caso del Sahara occidental.
29 ACDI, par. 47.
al fin que lo más prudente tal vez era no ejemplificar el ius cogens, sino
caracterizarlo en general de la mejor manera posible. Quedó entendido,
además, según aclaró Yasseen, que al describirse la norma imperativa
como aquella “ de la cual ningún Estado puede eximirse” , lo que en
realidad quiso decirse fue lo siguiente: “ de la cual no pueden los Estados
apartarse contractualmente” .31 Esto debía entenderse, por supuesto, de
tratados bilaterales o multilaterales, pero no de tratados generales, en los
que cuales sí podría válidamente derogarse una norma de ius cogens.
Enviado de nuevo al Comité de Redacción, en la sesión del 9 de julio
se examinó el nuevo texto revisado, del tenor siguiente:
Artículo 13: Tratados contrarios a una norma imperativa de derecho inter-

nacional general (ius cogens). Será nulo todo tratado que fuere incompatible
con una norma imperativa de derecho internacional general que no admitiere
excepción alguna y que sólo pudiere ser modificada por una nueva norma de
derecho internacional general que tuviere el mismo carácter.32
El Comité de Redacción hizo notar, en especial, que había creído me-

jor rechazar el principio de la divisibilidad, propuesto por el relator es-
pecial en el párrafo 3o. del artículo 13, por los siguientes motivos:
El Comité de Redacción ha llegado a la conclusión de que no debe admitirse

la divisibilidad en los casos a que se refiere el artículo 13. Es posible que
sólo determinadas cláusulas del tratado sean incompatibles con una norma de
ius cogens, pero el Comité de Redacción ha estimado que, en vista de la na-
turaleza del ius cogens, no procede admitir la divisibilidad. Si las partes con-
ciertan un tratado que es incompatible con una norma existente de ius cogens,
deberán atenerse a las consecuencias: el tratado será invalidado y a las partes
no les quedará otro recurso que volver a negociar el tratado y formularlo con-
forme al derecho internacional.33
Al terminar la sesión, el relator especial presentó una enmienda al tex-

to del Comité de Redacción, al efecto de que a la expresión “ por una
nueva norma de derecho internacional general” se añadiera esta especi-
ficación: “ sea mediante acuerdo o de otro modo” . Con esto habría que-
dado perfectamente claro que la derogación eventual de una norma iuris
31 Ibidem, par. 76.

33 Ibidem, par. 21.
cogentis podría tener lugar tanto por vía convencional como por vía ex-
traconvencional. La enmienda, sin embargo, aunque apoyada por Tunkin,
fue derrotada por empate: 5 sí, 5 no y 5 abstenciones.34 Rechazada la
enmienda, el artículo 13 fue finalmente aprobado por unanimidad.
Al enviar el texto anterior, que pasó a ser el artículo 37, a la conside-
ración de la Asamblea General y de cada uno de los gobiernos miembros,
la Comisión creyó conveniente dar a conocer su criterio, el de la mayoría
por lo menos, en ciertos puntos que estimó ser de especial interés.35 La
Comisión, en primer lugar, expresó su convicción de que actualmente
hay ciertas normas y principios que los Estados no podrían derogar entre
sí por medio de acuerdos convencionales, y entre esos principios señaló
con especial énfasis la prohibición del empleo de la fuerza, en los térmi-
nos de la Carta. Como este principio puede haber otros del mismo ca-
rácter, pero la comisión se cuidó bien de señalar que sería ir demasiado
lejos si se pretendiera que son de la misma condición todas las normas
de derecho internacional general.
La Comisión, además, al referirse a la ausencia de ejemplos en el
texto del artículo, manifestó que en su opinión la mejor solución consistía
en estipular en términos generales que un tratado es nulo si es incompa-
tible con una regla de ius cogens, y esperar a que la práctica de los Es-
tados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales esclarezcan
el alcance de esta regla.36
La Comisión, por último, se pronunció con toda decisión contra el
principio de la divisibilidad de las disposiciones de un tratado violatorio,
en alguna de sus cláusulas, de una norma de ius cogens. Por más que
este criterio hubiera sido prohijado en el proyecto del relator especial, en
la Comisión prevaleció el principio contrario, el de la indivisibilidad del
tratado, en razón de la importancia fundamental que se atribuyó al ius
cogens. Las partes, por supuesto, quedarían en libertad de celebrar un
nuevo tratado, exento de todo vicio.
34 Ibidem, par. 37.

35 Informe de la Comisión a la Asamblea General, A/CN.4/SER A/1963/Add. I, pp. 231 y ss.
36 ACDI, par. 3.
3. La opinión de los Estados miembros
Entre las primeras observaciones de los gobiernos, citaremos apenas

las que, por cualquier motivo, nos parezcan ser de mayor interés. Repre-
sentando el punto de vista conservador, pero muy bien fundado, estuvo
el gobierno de Luxemburgo, el cual se expresó en los siguientes términos:
La cláusula propuesta por la Comisión de Derecho Internacional puede crear

una gran incertidumbre jurídica.
Desde un punto de vista formal cabría preguntarse en primer lugar qué
significa en este contexto “ norma imperativa de derecho internacional gene-
ral” . ¿Se refiere esta expresión a la costumbre internacional, a ciertos princi-
pios generales del derecho o puede significar también normas imperativas de-
finidas por tratados internacionales? Si esta última hipótesis es la acertada —y
parece que lo es con arreglo al comentario del artículo— habría que determi-
nar a partir de qué nivel de generalidad podría considerarse que un tratado
internacional formula válidamente una norma imperativa que se imponga a
otros tratados. Además, la cláusula propuesta tendría la consecuencia de in-
troducir la cuestión del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratados
internacionales, siempre que la fuente de una norma considerada como impe-
rativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratado
discutido. Combinando con este artículo la norma pacta sunt servanda (que
indudablemente es una norma imperativa) se podría afirmar que es nulo todo
tratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el caso
de que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder para
abrogar el primer tratado.
Desde el punto de vista material la incertidumbre no sería menor. En

efecto, como la propia Comisión ha señalado, en la vida internacional no
existe ninguna autoridad competente para definir las normas que son im-
perativas en las relaciones entre los Estados y las que no lo son. Preci-
samente por el carácter contractual de todos los tratados internacionales,
se puede afirmar que todas las normas formuladas por medio de tratados
son imperativas, puesto que cada una de ellas representa una obligación
de un Estado, para con otros Estados. En efecto, el derecho de origen
contractual, debido a la obligación mutua que implica, tiene siempre un
carácter más coercitivo que el derecho de orden legislativo, algunas de
cuyas disposiciones conceden una mayor libertad a los sujetos a que se
aplican.
El gobierno de Luxemburgo cree que en realidad la Comisión de Derecho

Internacional deseaba introducir aquí una causa de nulidad análoga a los cri-
terios de la moral y el “ orden público” que se emplean en el derecho interno
para determinar la compatibilidad de los contratos privados con ciertas con-
cepciones fundamentales del orden social. Hay que preguntarse si estas
concepciones pueden transponerse a la vida internacional, que se caracteriza
por la ausencia de toda autoridad, política o judicial, capaz de imponer a todos
los Estados ciertas normas de justicia y moral internacionales. Por esta razón,
es de temer que la cláusula propuesta, lejos de servir su propósito, sólo pro-
duzca inseguridad y confusión. El gobierno de Luxemburgo, muy a su pesar,
llega a la conclusión de que en el actual estado de las relaciones internacio-
nales no es posible definir en términos jurídicos el contenido del derecho
internacional imperativo.
Finalmente, hay que plantear la cuestión de determinar quién estaría facul-
tado para alegar la nulidad prevista en este artículo: ¿Sólo podrían invocar
esta nulidad los Estados partes en el tratado tenido por incompatible con
una norma imperativa? En tal caso, la aplicación de la disposición implicaría una
actitud contradictoria de la parte que alegase la nulidad, puesto que dicha
parte habrá participado en la preparación y entrada en vigor del tratado cuya
validez impugne; sería una especie de venire contra factum proprium. Por el
contrario, admitir que terceros puedan alegar la nulidad de un tratado que
consideren incompatible con una norma imperativa, estaría en contradicción
con el principio de relatividad, que en ausencia de una autoridad supraestatal,
sigue dominando toda la materia de los tratados internacionales.37
En una actitud todavía cautelosa, pero ya de apertura hacia el futuro,

se manifestó el gobierno de Portugal, al decir lo siguiente:
Aun en nuestro tiempo hay quien afirma que las normas de derecho
internacional no son de carácter imperativo y que los tratados pueden
tener cualquier contenido, sin limitaciones de ninguna especie. Se alega
como prueba de ello la falta de una norma que prohíba o sancione los
tratados contrarios a las buenas costumbres o a cualquier principio fun-
damental de derecho internacional. No obstante, es posible decir que, es-
pecialmente desde que entró en vigor el artículo 20 del Pacto de la So-
ciedad de las Naciones, se viene dando por entendido que existen
limitaciones al objeto jurídico de los tratados. En virtud del citado ar-
tículo 20, los Miembros de la SDN acordaron que en lo futuro no asu-
mirían obligaciones contrarias al Pacto. Y la doctrina se ha venido orien-
37 Ibidem, p. 35.
tando con creciente vigor en el sentido de que debe considerarse nula,

por el carácter ilícito de su objeto, toda convención que viole el derecho
internacional, las normas de la moral universal y los derechos humanos
fundamentales. Incluso los autores que, partiendo de la posibilidad de que
un tratado modifique la costumbre internacional, reconocen la dificultad
de resolver la cuestión, terminan por preguntarse si no han de conside-
rarse nulos los tratados que atentan contra los principios verdaderamente
estructurales de la sociedad internacional, por ejemplo los que prevén el
recurso a la piratería o la falta de respeto a la persona humana.
Actualmente, conforme al artículo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas, se reconoce que las obligaciones contraídas por los Estados
Miembros en virtud de la Carta prevalecen sobre las contraídas en cual-
quier otro convenio internacional, en caso de conflicto entre ellas.
El artículo 37 del proyecto pretende consagrar esta nueva tendencia
del derecho internacional positivo.38
Si hemos hecho especial mención, en lo que precede, de la opinión
del gobierno de Luxemburgo, es por haber sido prácticamente la única
que, en términos categóricos, se expresó en contra de la recepción del
ius cogens en el derecho de los tratados, y hasta hoy deben hacernos
meditar los términos en que está redactada. La mayoría absoluta de los
Estados miembros, en cambio, estuvieron por su aceptación, y así pudo
comprobarlo, con gran satisfacción, la Comisión de Derecho Internacio-
nal, al volver sobre este asunto el 11 de enero de 1966.
La Comisión, sin embargo, se hizo eco de la preocupación expresada
por varios gobiernos y publicistas, en el sentido de que la institución del
ius cogens podría dar lugar a incontables abusos, abriendo de par en par
las puertas al subjetivismo, en ausencia de una instancia internacional
obligatoria que decidiera, en cada caso litigioso, si el tratado era o no
contrario a una norma imperativa. De otro modo, la apelación al ius
cogens sería el mejor expediente para que cualquier Estado pudiera
exonerarse, en el momento que más le conviniera, del cumplimiento de
cualquier tratado.
La idea no prosperó por entonces, pero con el tiempo, como veremos,
vino a concretarse en el actual artículo 66 de la Convención de Viena.
Por el momento, la Comisión se limitó a aprobar de nuevo, sin la menor
38 Ibidem, p. 372.
variación, el texto del artículo 37, que luego pasó a figurar, hasta la Con-
ferencia de Viena, con el número 50.
4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625
Concurrentemente con las observaciones de los Estados miembros, son

de recordarse, así sea muy de pasada, los debates habidos en la Sexta
Comisión de la Asamblea General, en 1963 principalmente, al recibirse
el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional. A decir verdad, no
se registraron puntos de vista muy novedosos, entre otras cosas porque
los miembros de la CDI, casi todos por lo menos, eran igualmente
representantes de sus gobiernos en la Sexta Comisión. En general y como
era de esperarse, en consonancia con las respuestas oficiales de los go-
biernos mismos, la actitud prevalente fue de ostentible entusiasmo ante
una innovación que señalaba, como dijo El-Erián (Egipto) “ el tránsito
del derecho internacional clásico al moderno derecho de las Naciones
Unidas” .
En otro aspecto, posiblemente el más original, tuvieron aquellos de-
bates una larga proyección hacia el futuro, y fue en el intento muy serio
que se hizo desde entonces por describir, en la medida de lo posible, el
contenido del ius cogens. En sentir de las delegaciones socialistas (Bul-
garia, Checoslovaquia, Polonia) que desplegaron en esto gran actividad,
el inventario del ius cogens podría empezar con los principios básicos de
la Carta de las Naciones Unidas, y este carácter lo tendrían los siguientes
principios: 1) la prohibición de la amenaza o empleo de la fuerza; 2) la
no intervención en los asuntos internos de los Estados; 3) el arreglo pa-
cífico de las disputas, y 4) la igualdad soberana de los Estados.
Prosiguiendo por esta ruta que acababa de ser abierta, al año siguiente
(1964) se reunió en México el Comité Especial de 27 miembros, cuyas
labores, con las que luego siguieron en la Sexta Comisión, pudieron cris-
talizar al fin en la resolución 2625 (XXV) que contiene la histórica “ De-
claración sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas” .
Siete son los principios codificados en la Declaración (obra exclusi-
vamente de juristas), a saber: prohibición de la amenaza o uso de la fuer-
za; arreglo pacífico de controversias; no intervención; obligación de coo-
peración recíproca; igualdad de derechos y libre determinación de los
pueblos; igualdad soberana de los Estados y, por último, el principio de

la buena fe.
Aun antes de que estos principios fueran incorporados en la Declara-
ción, en las Naciones Unidas se reconocía generalmente
...que los cuatro principios (que figuran entre los siete anteriores) constituyen
la piedra de toque de las relaciones entre los Estados. Constituyen una parte
esencial del derecho internacional y no uno de sus aspectos secundarios...
constituyen la verdadera base de las relaciones pacíficas entre los Estados. Se
ha dicho, además, que la paz internacional no puede establecerse firmemente
ni eliminarse el espectro de la guerra sino por una aplicación rigurosa de estos
principios.39
Estos textos —comenta Erik Suy— son muy importantes, hablan de

la sumisión al derecho internacional (Volkerrechtsunmittelbarkeit) lo cual
implica una restricción a la libertad total de los Estados. Los términos
empleados, como “ piedra de toque” , “ parte esencial del derecho inter-
nacional” , “ verdadera base” , no dejan duda sobre el carácter absoluto de
estos principios. Si en verdad constituyen los prerrequisitos de la paz in-
ternacional, la conclusión debe ser la de que son una parte del orden
público internacional. Estos principios encuéntrense, de manera general,
en la Carta de las Naciones Unidas, y podrían expandirse para incluir el
principio del respeto a los derechos humanos.40
Lo anterior hace ver cómo la resolución 2625 representa, entre otras
cosas, la plena conciencia de un orden público internacional.
5. La Conferencia de Viena (1a. parte)
La Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados se desarro-

lló en dos periodos de sesiones, el primero del 26 de marzo al 24 de
mayo de 1968, y el segundo del 9 de abril al 22 de mayo de 1969.
En la primera parte, en la sesión de la Comisión Plenaria, celebrada
el 4 de mayo de 1969, se inició la discusión del artículo 50 del proyecto
de la Comisión de Derecho Internacional, en el texto que ya conocemos.
39 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, núm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.

40 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 56.
Con anterioridad habían sido distribuidas varias enmiendas, de las cua-

les aludiremos únicamente a las que, por uno u otro motivo, sean para
nosotros de mayor interés.
Una de estas enmiendas, la presentada por México, proponía añadir al
texto del artículo 50 la siguiente provisión: “ La presente disposición no
tendrá efectos retroactivos” .41
Al introducir esta enmienda, el gobierno de México, consciente de que
en otro artículo del proyecto (el que pasó al texto actual con el número
28) se consagraba en general el principio de la no retroactividad, lo que
quería era que figurara también de manera expresa en el artículo consa-
grado al ius cogens, y sobre todo teniendo presente que luego venía otro
artículo, el del ius cogens superveniente, que por motivo alguno debía
interpretarse en sentido retroactivo. Por lo demás, y según lo explicó el
licenciado Eduardo Suárez, presidente de la delegación mexicana, la en-
mienda era más de forma que de fondo, y no para ser votada, sino para
ser enviada al Comité de Redacción, el cual podría, en definitiva, dispo-
ner de la enmienda.42
La enmienda mexicana, en suma, no pretendía sino perfeccionar el ar-
tículo 50, pero sin escatimarle el apoyo total por parte del gobierno me-
xicano, lo cual hizo presente el licenciado Suárez en estos párrafos de su
intervención en favor del ius cogens:
En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes de

interés público. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus emi-
nentes precursores españoles, imbuidos por la teoría del derecho natural, que
entonces prevalecía de manera absoluta, postulaban la existencia de principios
susceptibles de descubrirse por la razón y que gozaban de vigencia absoluta,
eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombres
e incapaces de ser influidos por éstos. Sin pretender formular una definición
rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las nor-
mas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurídica de la
humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como ab-
solutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comu-
nidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.
Los principios de ius cogens han existido siempre; en número limitado,
cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido cre-
41 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.

42 A/CONF. 39/11, sesión 52, par. 10.
ciendo y seguirán creciendo a medida que las relaciones que impone la vida
contemporánea sean más complejas y sean más complicados los vínculos in-
ternacionales de carácter humano, económico, social y político. Las normas
de ius cogens tienen un contenido variable y, como prevé el artículo 61 del
proyecto, muchas más aparecerán en el futuro. Tal vez otras dejen de tener
vigencia, como ha acontecido, por ejemplo, con aquellos principios que pre-
valecieron en Europa sobre la unidad religiosa o las reglas fundamentales del
régimen feudal.43
De las otras enmiendas, hubo dos que en el fondo perseguían el mismo

propósito, aunque la segunda con mayor realismo o flexibilidad. La pri-
mera enmienda, de los Estados Unidos,44 proponía, en lugar del texto
propuesto por la CDI, la siguiente redacción del artículo 50: “ Es nulo
todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en posición con
una norma imperativa de derecho internacional general, admitida en co-
mún por los sistemas jurídicos nacionales y regionales del mundo y que
no admita acuerdo en contrario” .
De los tres elementos novedosos que contenía la enmienda, sólo pros-
peró el primero, el que, para disipar cualquier duda, establecía en térmi-
nos precisos el ex tunc de la nulidad del tratado contrario a una norma
iuris cogentis. Este punto había sido ya discutido en la Comisión de De-
recho Internacional, y si en un primer momento pudo creerse que sería
superfluo hacer una declaración a este respecto, posteriormente, y con
mejor acuerdo, llegó a pensarse que lo más conveniente era declarar que
la nulidad operaba por sí misma, ab initio, y no por la declaratoria
que pudiera hacer posteriormente una instancia jurisdiccional. El pronun-
ciamiento del tribunal, en este caso, tendría precisamente este efecto, declara-
tivo y no constitutivo, ya que este último —el de la nulidad del tratado—
se produciría desde el momento de su conclusión.
Los otros dos elementos innovadores de la enmienda estadouniden-
se, por el contrario, cayeron, y con toda razón, en el debate y en la
votación. La enmienda perseguía —y en esto estaba en lo justo— cier-
ta positivización del ius cogens, de las normas que pudieran ostentar
este carácter, dentro de la comunidad internacional, y esto con el fin,
por extremo loable, de oponer una barrera al subjetivismo. En lo que, sin
embargo, el gobierno de los Estados Unidos anduvo por completo desar-
43 Ibidem, pars. 7 y 8.
44 A/CONF.39/11/Add. 2, p. 186.
certado, fue en exigir no un reconocimiento de la comunidad internacio-

nal, así en general y con toda la elasticidad que estos términos comportan,
sino la recepción del ius cogens “ en el conjunto de los sistemas jurídicos
nacionales” , y más aún, por si lo anterior fuera poco, “ regionales” .
Como lo dijo sin miramientos el delegado cubano, “ con esta fórmula
cualquier Estado puede exceptuarse de la aplicación de la norma de ius
cogens invocando su legislación interna” .45
La referencia a los sistemas jurídicos nacionales y regionales, según
hizo ver, por su parte, el delegado polaco, haría muy difícil en la práctica
la determinación de numerosas normas imperativas. “ Además —siguió
diciendo— la enmienda parece estar fundada en el concepto de la supre-
macía del orden jurídico nacional sobre el orden jurídico internacional,
y del orden jurídico internacional regional sobre el orden jurídico inter-
nacional general, cuestión litigiosa sobre la cual es preferible que no se
pronuncie la conferencia” .46
En consideraciones semejantes, para no hablar de otros oradores, abun-
dó el delegado español (Federico de Castro) en cuya opinión, y en la
hipótesis de que se adoptara la enmienda estadounidense, cualquier sis-
tema nacional podría, llegado el caso, imponer su veto. “ La consecuencia
de la enmienda de los Estados Unidos sería hacer revivir la idea ultrana-
cionalista del ‘derecho estatal externo’, incompatible con la concepción
de un derecho internacional que merezca con razón tal nombre” .47
Tampoco podía prosperar, en fin, la última parte de la enmienda esta-
dounidense, enmienda supresiva esta vez, ya que hacía caso omiso del
carácter dinámico y evolutivo del ius cogens, carácter que ponía de ma-
nifiesto el proyecto de la CDI, al decir que una norma imperativa de
derecho internacional general podría eventualmente ser modificada por
otra norma de igual condición y carácter.
Con mejor fortuna corrió la enmienda tripartita, auspiciada por España,
Finlandia y Grecia,48 y que decía como sigue: “ Insértense las palabras
‘reconocida por la comunidad internacional como una norma’ entre las
palabras ‘derecho internacional general’ y «que no admita acuerdo en
contrario»” .
45 A/CONF. 39/11, sesión 52, par 38.

47 Ibidem, par. 5, p. 348.
48 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.
Como lo dijo el delegado helénico al introducir la enmienda, y toda

vez que “ el elemento esencial del ius cogens internacional radica en la
universalidad de su aceptación por la comunidad internacional” , era me-
jor decirlo así en el texto mismo del artículo. “ En consecuencia —pro-
siguió diciendo— las normas a que se refiere deben ser aceptadas por la
conciencia jurídica de la comunidad de los Estados como constitutivas
de un orden público internacional” .49
Con algún ligero retoque que recibió después, la enmienda tripartita
fue la única de fondo que alcanzó a pasar al texto actual del artículo 53.
Hasta allí, en efecto, el proyecto de la CDI no ofrecía sino dos criterios
objetivos para determinar cuándo estamos en presencia de una norma im-
perativa, el primero, que dicha norma es inderogable, y el segundo, que
la norma en cuestión no puede modificarse sino por otra que tenga el
mismo carácter. Ahora, en cambio, la enmienda agregaba un tercer ele-
mento de identificación, que era el reconocimiento de la comunidad in-
ternacional, elemento de control y freno al subjetivismo. Con esta misma
intención, aunque con una redacción arcaica, se había aceptado hacía mu-
chos años, que podían ser fuente de derecho internacional los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (artículo
38, (c) del Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Interna-
cional, idéntico en el estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia).
Lo de las “ naciones civilizadas” no pasaba de ser un resabio de la anti-
gua concepción elitista, pero lo fundamental y lo permanente era el re-
conocimiento de la comunidad internacional, para concretar y positivizar
de este modo lo que, sin esta cautela, podría quedar abandonado el ca-
pricho del subjetivismo.
En el plano del debate general, la mayoría de las delegaciones estu-
vieron, como era de esperarse, en favor del artículo 50. No faltaron, sin
embargo, ciertas delegaciones que, sin ser propiamente hostiles a la idea
del ius cogens, consideraban precipitada su trasposición del derecho in-
terno al derecho internacional, en razón sobre todo de tratarse de dos
medios política y sociológicamente del todo diferentes. Uno de los que
con mayor fuerza arguyeron contra la sobredicha trasposición, fue el de-
legado de Turquía, para el cual ni el tratado era lo mismo que el contrato,
ni, sobre todo, era posible establecer en derecho internacional una jerar-
quía entre las normas jurídicas, lo cual, por cierto, pasaba por ser la gran
49 A/CONF. 39/11, par. 20, p. 326.

aportación del ius cogens. A este respecto, el delegado turco razonaba

del modo siguiente: “ Trátase de establecer una jerarquía de las normas
jurídicas. La jerarquía de las normas supone una jerarquía de las fuentes
de derecho. Ahora bien, la fuente del derecho internacional no conoce
legislador que le imponga sus órdenes” .50
Para el delegado turco, por consiguiente, no podía hablarse de jerar-
quía frontal o normativa en derecho internacional, toda vez que la única
fuente real de este derecho era la voluntad de los Estados miembros de
la comunidad internacional, creadores y sujetos, a la par, de las normas
jurídicas vinculantes. No había, en otros términos, la diferenciación jurí-
dica y política que en el orden interno se establece entre los particulares,
creadores de normas jurídicas de derecho privado, y el poder público,
creador, a su vez, de normas prohibitivas o de interés público que no
pueden derogarse al arbitrio de los particulares, y que constituyen el or-
den público interno.
El delegado de Turquía, por último, y con esto iba al fondo del asunto,
no desconocía que en el derecho internacional actual era perfectamente
posible establecer por una convención el carácter prioritario (caractère
prioritaire) de ciertas normas determinadas, como lo hicieron el Pacto
de la Sociedad de Naciones y, últimamente, las Naciones Unidas, cuyo
artículo 103 dispone lo siguiente: “ En caso de conflicto entre las obliga-
ciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de
la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro
convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la
presente Carta” .
Con todo ello, y según seguía diciendo el delegado turco, esta priorité
conventionnelle, en la que tanto hincapié hacían los defensores del ius
cogens, no era de ningún modo equivalente a la noción de orden público
interno, ya que, a diferencia de lo que ocurre en este último, no sancio-
naba con la nulidad los acuerdos internacionales contrarios a la Carta,
sino que se limitaba a declarar que, en caso de conflicto, las disposiciones
de la Carta habían de “ prevalecer” .
Por último —y en esto fue su crítica de lo más constructivo— el de-
legado turco insistía, como tantos otros, en la necesidad de una instancia
jurisdiccional obligatoria que pudiera controlar, en los términos del artículo
50, la nulidad de un tratado derogatorio de una norma ius cogentis.
50 Ibidem, par. 6, p. 331.

Hasta allí, en efecto, el proyecto de la Comisión de Derecho Interna-

cional adolecía de una grave laguna, por cuanto que se contentaba con
remitir a las partes en controversia al artículo 33 de la Carta de las Na-
ciones Unidas, el cual se limita a enumerar los medios de solución pací-
fica de los conflictos, sin imponer ni recomendar siquiera ninguno de
ellos en particular.
En el mismo sentido se expresó el delegado del Japón, al declarar que
le sería imposible votar en favor del texto propuesto sin una adecuada
salvaguarda procesal. “ La delegación japonesa —dijo— tiene la firme
persuasión de que no debe permitirse a ningún Estado recurrir al artículo
50 sin aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte” .51 A su tiempo fue
satisfecho este justísimo requerimiento en la forma que oportunamente
veremos.
La intervención del delegado de Francia fue de importancia excepcio-
nal, tanto por su contenido como por la actitud final que, con respecto a
toda la Convención, hubo de adoptar la delegación francesa, y en la que
influyó sobre todo, por lo que pudo verse, el artículo relativo al ius co-
gens.
Francia, tan conservadora como revolucionaria, mostró en aquella oca-
sión sobre todo el primer aspecto, el más habitual en ella tal vez a lo
largo de la historia. De repente, según dijo su representante, quemando
todas las etapas, iban a ser afectados de nulidad absoluta buen número
de actos jurídicos que hasta entonces habían podido los Estados consumar
válidamente, y todo esto por la interferencia de algunas nuevas normas,
las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conocía a punto
fijo, y que, por último, escapaban a todo control jurisdiccional. Ahora
bien, introducir de buenas a primeras una jerarquía de tal especie en el
complejo normativo del derecho de gentes, producto único, hasta aquel
momento, de la voluntad de los Estados, era una empresa quizá loable
pero riesgosa, y en la que Francia no tenía la voluntad de embarcarse.
Francia no puede formular objeciones a tal tentativa, pero la empresa es di-
fícil. El problema que se plantea, en efecto, en una esfera que se encuentra
en la incierta frontera de la moral y el derecho, es el de saber a qué principios
quiere reconocerse efectos tan graves como es el de hacer ilícitos, al margen
de la voluntad de los Estados que los han celebrado, ciertos acuerdos inter-
nacionales. Esta elección no es fácil, ya que si bien la idea de que existen
51 Ibidem, par. 30, p. 352.

principios jurídicos distintos del derecho convencional es sumamente antigua,

determinar qué principios deben revestir el valor de ius cogens es algo dis-
tinto. La dificultad se agrava aún más si se tiene en cuenta que no se trata
solamente de referirse a principios formulados actualmente sino también —y
esto es lo que prevé el artículo 61— de admitir que puedan incorporarse al
ius cogens reglas que aún no han sido establecidas. Dada la amplitud del
problema es indispensable resolverlo de manera clara y precisa en la conven-
ción. Es absurdo, en efecto, admitir la existencia actual y futura de una ley
suprema y atribuirle efectos tan graves como la nulidad ab initio de los acuer-
dos internacionales sin definir la esencia de esta regla de derecho positivo,
las condiciones de su desarrollo y el control de su aplicación. A falta de tales
precauciones, nadie puede prever la amplitud del desorden que ello podría
provocar en la comunidad internacional, en perjuicio de los más débiles, para
quienes el derecho sigue siendo la mejor salvaguardia.52
En esta actitud se mantuvo firme Francia hasta el final de la Confe-

rencia. En la última sesión, celebrada el 22 de mayo de 1969, las actas
registran la siguiente declaración de su representante:
Nadie se sorprenderá de que el orador mencione en primer lugar las disposi-
ciones relativas al ius cogens, concepto sin duda muy elevado pero que puede
comprometer la estabilidad del derecho de los tratados, es decir, una garantía
necesaria en las relaciones entre los Estados. Sobre tal punto, aun los proce-
dimientos mejor ideados de solución de las controversias, incluso el recurso
a la Corte Internacional de Justicia, no pueden compensar la falta de pre-
cisión en la redacción de los textos. Se dará al juez tan amplio arbitrio
que se convertirá en legislador internacional, función que evidentemente no
le corresponde.53
Al delegado francés causaba gran sorpresa, además, el que así como

a la Corte se atribuían poderes cuasilegislativos a propósito del ius co-
gens, así por el contrario, se le escatimaran a propósito de litigios tan
importantes como los que pudieran suscitarse con respecto a otras cues-
tiones tan controvertidas como los vicios del consentimiento o el cambio
fundamental de circunstancias. En todas estas materias la Convención no
preveía sino un procedimiento de conciliación, sujeto prácticamente al
veto de cualquiera de las partes.54
52 A/CONF.39/11, pars. 27 y 28, p. 341.

53 A/CONF.39/Add. 1, par. 16, p. 215.
54 Ibidem, par. 17.
Fue por estos motivos, y no por otros, aparentemente, por los que
Francia emitió el único voto negativo contra la Convención en su con-
junto, la cual fue así aprobada por 79 votos contra uno y 19 abstenciones.
Volviendo al debate en la Conferencia, y circunscribiéndose a los
países o juristas de mayor entidad, el delegado de Italia, profesor Ma-
resca, no sólo apoyaba entusiastamente el artículo 50 del proyecto, sino
que en el ius cogens veía un reflejo del ius naturalis (sic), como puede
colegirse del texto de su intervención, a saber:
El desarrollo del derecho internacional está unido íntimamente a una concep-

ción jerárquica de sus fuentes y sus normas. A principios del decenio de 1930,
la concepción del derecho internacional era puramente convencional. La única
fuente del derecho era el acuerdo. Sin embargo, algunos juristas opinaban que
existía algo más que las normas puramente convencionales, que había también
normas de carácter general y fuentes de primer grado y de segundo grado. El
acuerdo es una fuente de segundo grado, mientras que la costumbre es una
fuente de primer grado. El acuerdo está limitado por la costumbre. De la je-
rarquía de las fuentes se pasa a la jerarquía del contenido. Entre las normas
consuetudinarias existen algunas que tienen un contenido jurídico más pro-
fundo, un contenido que no admite excepción. ¿Cuáles son las normas que
tienen ese carácter absoluto? Son las que protegen a la persona, que aseguran
el mantenimiento de la paz y la existencia y la igualdad de los Estados. Se
encuentra aquí de nuevo el ius naturales, es decir, el derecho que tiene su
fuente primigenia en la conciencia jurídica humana. El positivismo creyó abrir
brecha en el derecho natural. Pero esa doctrina condujo a los terribles acon-
tecimientos de dos guerras mundiales. En consecuencia, no es de extrañar que
la conciencia humana busque otra cosa. Es preciso pues agradecer a la Co-
misión de Derecho Internacional que haya tenido el valor de introducir el
artículo 50 en la Convención.55
Entre el escepticismo medroso de unos y el entusiasmo desbordado de

otros, se sitúa, como un modelo de realismo, la intervención de Jiménez
de Aréchaga. En las actas la encontramos resumida del modo siguiente:
Apoya plenamente el artículo 50, pues estima que esta causa de nulidad debe
figurar en la Convención. Al apoyar el principio se ha de cuidar de no exa-
gerar su alcance, sea en un sentido positivo, queriendo hacer de él una mística
que renueve el derecho internacional, sea en un sentido negativo, viendo en
55 A/CONF. 39/11, par. 42, p. 343.

él un elemento de disolución de los tratados y de anarquía. A juicio de la

delegación del Uruguay el significado del artículo 50 es simple y relativa-
mente limitado en sus afectos. La comunidad internacional reconoce ciertos
principios que corresponden a intereses esenciales y a sus concepciones mo-
rales básicas, como la prohibición del uso de la fuerza y la agresión, del ge-
nocidio, de la discriminación racial o la violación sistemática de derechos
humanos. No basta con condenar la violación de tales principios; es preciso
sancionar preventivamente, con nulidad absoluta, el acto preparatorio, el tra-
tado mediante el cual dos Estados se ponen de acuerdo para la ejecución con-
certada de actos que configuran la violación de uno de estos principios. Está
en la propia naturaleza de las cosas que, en la práctica, este tipo de tratado,
desafío flagrante a la conciencia internacional, sea poco frecuente, y rara la
hipótesis de tratados nulos por aplicación de este precepto. Debe existir, no
obstante, un criterio preciso que permita identificar las normas de ius cogens,
pues cada vez que se afirma que determinado principio constituye una regla
de ius cogens se disminuye el campo de aplicación de uno de los pilares del
derecho internacional, la regla de que aquello que los Estados convienen es
la ley para las partes (pacta sunt servanda).56
A moción igualmente del representante del Uruguay, el texto de la

CDI, con sus enmiendas, fue enviado al Comité de Redacción, pero en
el entendimiento de que el principio del ius cogens había sido aceptado,
y que sólo se trataba de formularlo de la manera más clara posible, y así
lo declaró el presidente.
El Comité de Redacción devolvió el proyecto con la importante adi-
ción del término “ en su conjunto” (dans son ensemble) para calificar la
aceptación y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de
las normas iuris cogentis. En su calidad de presidente del Comité de Re-
dacción, Yasseen lo explicó del modo siguiente:
Al añadir en el artículo 50 las palabras “ en su conjunto” , el Comité de Re-

dacción ha querido subrayar que no se trata de exigir que una norma sea
aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unánime.
Basta una mayoría muy amplia, lo cual significa que si un Estado rehúsa
aisladamente aceptar el carácter imperativo de una norma, o bien si dicho
Estado es apoyado por un número muy pequeño de Estados, ello no puede
afectar a la aceptación y al reconocimiento del y/o de esa norma por la co-
munidad internacional en su conjunto.57
56 Ibidem, par. 48, p. 335.

57 Ibidem, par. 12, p. 519.
Según aclaró también Yasseen, la otra modificación introducida por el

Comité de Redacción, fue la de escindir (scinder) el artículo 50 en dos
frases, de las cuales la primera enuncia la regla, y la segunda explica lo
que es una norma imperativa de derecho internacional general a los fines
de la Convención.
Con estas modificaciones, el artículo 50 fue aprobado (57 votos contra
3 y 27 abstenciones) con el siguiente texto, que no varió más hasta pasar
finalmente a figurar como el actual artículo 53:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición

con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por norma que no admite acuerdo
en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
6. La Conferencia de Viena (2a. parte)
En esta segunda fase, consagrada a las sesiones plenarias de la Con-

ferencia (9 de abril-22 de mayo de 1969) no hubo, hablando en rigor,
elementos nuevos en el debate doctrinal. Ciertos argumentos, sin embar-
go, fueron redondeados con mayor fuerza persuasiva, como lo hizo, por
ejemplo, el delegado rumano, en cuya opinión los tratados derogatorios
de una norma de ius cogens no podían sancionarse sino con la nulidad:
“ En efecto, si todo tratado contrario a una norma de ius cogens puede
quebrantar un orden jurídico universalmente aceptado, de ello se de-
duce que la validez de un tratado que contenga tal acuerdo sólo puede
sancionarse con la nulidad ab inittio” .58
Otras delegaciones, las más renuentes a la adopción del artículo 50,
volvieron a desarrollar su línea argumentativa. Con particular énfasis lo
hicieron el delegado de Suiza, para quien el citado artículo no podría ser
sino “ una fuente de incertidumbres” , y sobre todo, como era de esperar-
se, la delegación de Francia, cuyo representante declaró, una vez más,
que no podía votar por un artículo “ tan flotante como absoluto” . “ La
delegación francesa —terminó diciendo— se niega a dar un salto en el
58 A/CONF. 39/11/Add. 1, par. 51, p. 103.

vacío y aceptar una disposición que, por no fijar criterios bastante preci-
sos, abre paso a la duda y a la coacción” .59
El artículo 50 fue finalmente aprobado en votación nominal, en la se-
sión del 12 de mayo, por 87 votos contra 8 y 12 abstenciones, y pasó a
figurar con el número 53 en el texto definitivo de la Convención.
En los términos del artículo 84 de la Convención, ésta entró en vigor
el 27 de enero de 1980, después de haber sido depositado el trigésimo
quinto instrumento de ratificación o de adhesión.
59 Ibidem, par. 18, p. 100.

III. La dialéctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
V
III
LA DIALÉCTICA DOCTRINAL
Difícilmente podría incurrirse en exageración al ponderar la trascenden-

cia que en el campo de las relaciones internacionales ha tenido la intro-
ducción del ius cogens en el derecho de los tratados. En concepto de
varios autores, este gran paso ha significado nada menos que la transfor-
mación del derecho internacional, su refundición (refonte) como lo ha
expresado el internacionalista helénico Nicoloudis, en el siguiente pasaje:
Esta refundición, que parece ser el resultado dialéctico del desprecio que hubo
por este derecho durante la Segunda Guerra Mundial, reside en el reconoci-
miento por la Convención de Viena, por la primera vez y con tanto claridad
como fuerza, de una voluntad general que trasciende, en el dominio de las
relaciones internacionales, a la voluntad particular de cada Estado. Esta últi-
ma, en lugar de continuar siendo, como hasta ahora, todopoderosa en el plano
jurídico, se ve en adelante doblegada y más o menos sumisa al imperativo de
la voluntad vigilante de la comunidad mundial, que da ahora sus primeros
pasos en la vía de una especie de autoconciencia.1
Podrá decirse que de momento la nueva “ voluntad general” es más

un programa que una realización; que sus expresiones normativas son
hasta hoy bien escasas y que, en suma, como ha escrito Krystyna Marek,
“ hay que reconocer que en materia de jerarquía de las normas en derecho
internacional, el pensamiento constructivo ha tomado la delantera en al-
gunos casos a la realidad jurídica” .2
Todo esto podrá ser, no lo negamos, pero aún si nos quedáramos en
el puro esfuerzo programático, quedaría siempre, como una conquista pe-
renne, en los términos expresados por el jurista argelino Abes Aberkane,
1 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit

international public, Atenas, 1974, p. 10.
2 Marek, Krystyna, “ Contribution à l’étude du ius cogens en droit international” , Mélanges
Guggenheim, p. 434.
53
“ el hecho de haber reconocido como posible y deseable en el interés de

la comunidad internacional, la existencia, en el seno del derecho interna-
cional general, de normas imperativas cuya supremacía sobre cualquier
tratado no puede suspenderse sino por el advenimiento de normas de la
misma naturaleza” .3
La misma Comisión de Derecho Internacional, según lo hemos visto,
prefirió quedarse en un formalismo puro en el artículo de la Convención
que finalmente produjo, limitándose a añadir que su contenido material
lo irían dando progresivamente la doctrina y la jurisprudencia. Ai posteri
l’ardua sentenza, la formulación de normas imperativas reales, tangibles,
concretas.
Ahora bien, y ya que la doctrina, como es notorio, desborda con mu-
cho sobre la jurisprudencia en esta materia, nos ha parecido conveniente,
antes de proceder a la hermenéutica de los textos vigentes, reunir en un
apretado florilegio —al iniciar la parte sistemática de nuestro estudio—
las expresiones doctrinales más sobresalientes sobre ius cogens. No
sólo las positivas, lo que va de suyo, sino también las negativas, las cua-
les, en la visión total del fenómeno, suelen ser tan importantes como las
positivas. Tal acontece, desde luego, en el pensamiento dialéctico, pero
también en filosofías en apariencia tan rígidas como la filosofía medieval.
Así puede parecer, una vez más, a primera vista, pero si leemos con aten-
ción un artículo cualquiera de la Suma teológica, no tardaremos en darnos
cuenta que el sed contra de las objeciones acaba por integrarse de algún
modo en la discusión del problema y en las conclusiones. Así no fuera
sino por el hecho de obligar a la tesis a depurarse y refinarse, las obje-
ciones, son, a la postre, un elemento constructivo. Ahora nos referimos
a la doctrina moderna (o quizá fuera mejor decir contemporánea, por más
que el deslinde no sea siempre fácil de hacer) la cual empieza, desde
nuestra perspectiva actual, en los años que siguen al pacto de la Sociedad
de Naciones. El pacto, en efecto, configura por primera vez la idea de
un orden público internacional, expresión sinónima o en todo caso coex-
tensiva a la concepción del ius cogens.
3 Aberkane, A., “ La règle ius cogens, son rôle dans le droit international” , Revue algérienne
des sciences juridiques, économiques et politiques, marzo de 1970, vol. 7, p. 37.
LA DIALÉCTICA DOCTRINAL 55
1. Los defensores del ius cogens
En esta época, pues, la que corre entre la Primera y la Segunda Guerra

Mundial (el armisticio por antonomasia, como ha llegado a llamársela)
el profesor Alfred von Verdross es, sin la menor duda, el gran heraldo, el
doctrinario máximo del ius cogens. Desde el año de 1935 por lo menos
hasta en sus publicaciones más recientes, en un arco temporal de medio
siglo o poco menos, el profesor austríaco se ha esforzado incansablemen-
te por fundar la legalidad de las normas imperativas en derecho de gentes.
Desde uno de sus primeros artículos, el primero posiblemente,4 Ver-
dross distingue con toda claridad entre tratados internacionales impugna-
bles y tratados nulos.5 Los primeros, los tratados impugnables (anfechtbare)
son los que adolecen de algún vicio del consentimiento: error, dolo, vio-
lencia, que puede subsanarse con la ratificación, en plena libertad, de la
parte agraviada, y cuya nulidad, en cualquier hipótesis, sólo puede ser
declarada a petición de parte. Los tratados nulos (nichtige), por el con-
trario, nulos de pleno derecho, son aquellos que son incapaces de obligar
a las partes a causa de su contenido intrínseco, y esto por alguno de los
tres siguientes motivos: o por estar en contra de alguna norma positiva
y compulsoria de derecho de gentes, o por estipular algo imposible o algo
moralmente prohibido.
Volviendo sobre la cuestión en un artículo posterior,6 Verdross ponía
de manifiesto, desde entonces, el carácter, por sus efectos, que en la Con-
vención de Viena se reconoce actualmente a las normas iuris cogentis, o
sea que por voluntad de las partes no puede derogarse en nada a lo que
dichas normas prescriben de manera “ incondicional” .7
En el ensayo que Verdross ha hecho de una clasificación de normas
imperativas, distingue dos grupos de normas susceptibles de producir la
4 Verdross, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttasverträge, Zeitschrift fur offentliches
Recht, 1935, Bd. XV, pp. 290-299.
5 Ibidem, p. 294: Ein Staatsvertrag ist wegen seiness Inhaltes unverbindlich, wenn er entweder
gegen eine pistive, zwingende Völkerrechtsnorm verstosst oder wenn Unmögliches oder etwas
sittlich Verbotenes anordnet.
6 Verdross, Alfred von, Forbidden treaties in international law, AJIL, vol. 31, 1937, pp.
571-577.
7 Verdros, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttaverträge... cit. For it is the quintessence
of norms of this character that they prescribe a certain, positive or negative behavior unconditionally;
norms of this character, therefore, cannot be derogated by the will of the contracting parties, p. 571.
nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas. ¿Cuáles son estos
dos grupos? El autor nos da la siguiente respuesta:
1) “ Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario”
(las libertades de la alta mar, la anexión de terra nullius, el derecho de
paso inocente por aguas territoriales); 2) “ Las normas prohibitivas de los
tratados contra bonos mores” .
Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categoría, Verdross
piensa sobre todo en los tratados cuyo efecto sería el de impedir al go-
bierno signatario cumplir con los deberes que se imponen a todo Estado
soberano y cuya ejecución no puede contrariarse en forma alguna. Entre
estos deberes tendríamos, según el autor, los siguientes: “ el manteni-
miento del orden público, el derecho de defensa de un Estado contra todo
ataque exterior, el cuidado que un Estado debe asegurar el bienestar físico
y espiritual de sus nacionales en el interior del país, y la protección de
sus nacionales en el extranjero” .
Ahora bien, y razonando por nuestra cuenta, lo que a nosotros nos
parece es que, por más que pueda ser de ius cogens la facultad que todo
Estado debe tener de cumplir sus deberes internacionales, entramos cier-
tamente en un terreno inseguro y resbaladizo al descender a la casuística,
y tanto más cuando más prolija la hagamos. ¿Hasta dónde puede llevar,
por ejemplo —en México lo sabemos demasiado bien— la protection of
citizens abroad, cuando es ejercida por una gran potencia?, ¿por qué va
a ser, de buenas a primeras, una norma iuris cogentis?
Por otra parte, no deja de parecer extraño el que Verdross clasifique
entre los tratados contra bonos mores aquellos que afectan al Estado par-
te en el cumplimiento de sus mencionados deberes internacionales, cuan-
do por el contrario, y a menos que estemos en un error, la susodicha
expresión ha venido aplicándose invariablemente a aquellos tratados que,
por su objeto, constituirían una infracción abierta, notoria, clamorosa, de
la moral que es aceptada sin discusión y dondequiera. Tratados contra
bonos mores serían, por ejemplo, aquellos cuyo objeto fuera el tráfico de
esclavos, la trata de blancas y otros similares, pero no uno por el cual un
Estado se viera privado de los medios de proveer a su defensa. En con-
clusión, la ciencia jurídica es deudora a Verdross no tanto por su casuís-
tica, cuanto por las grandes líneas que abrió en su vigorosa afirmación
del ius cogens en el derecho de los tratados y en el derecho internacional
en general.
El nombre de Verdross suscita espontáneamente el de Hans Kelsen, al

cual podemos clasificar entre los adictos al ius cogens, aunque no muy
entusiasta, según puede colegirse del siguiente pasaje:
Otra cuestión en lo relativo a la esfera material de validez de los tratados, es

la de saber si por un tratado puede excluirse la aplicación de normas de de-
recho internacional general; o bien, como suele formularse la cuestión, si un
tratado en desacuerdo con normas de derecho internacional general puede
considerarse válido. Es el problema de si las normas consuetudinarias de de-
recho internacional general tienen carácter de ius cogens o de ius dispositi-
vum. Algunos escritores sostienen que hay una completa, o casi completa li-
bertad de contratación a este respecto, en tanto que otros aseguran que los
tratados en desacuerdo con principios de derecho internacional universalmen-
te reconocidos son nulos o inexistentes. Estos escritores, sin embargo, no pue-
den señalar con toda precisión las normas de derecho internacional general
con carácter de ius cogens, es decir aquellas cuya aplicación no puede ex-
cluirse por un tratado. Parece probable que un tratado por el cual dos o más
Estados se eximan recíprocamente de las obligaciones que les impone la nor-
ma de derecho internacional general que prohíbe la ocupación de porciones
de alta mar, sea declarado nulo por un tribunal internacional competente en
este caso. Pero difícilmente podrá negarse que los Estados pueden válidamen-
te renunciar por un tratado en sus relaciones recíprocas al derecho de ejercer
protección sobre sus propios ciudadanos, un derecho radicado en ellos por el
derecho internacional general.8
Para Kelsen, pues, el derecho de protección diplomática no pertenece,

ni con mucho, al ius cogens, y en esto, como salta a la vista, se opone
abiertamente a Verdross.
Bin Cheng fue otro de los autores que por aquellos años, cuando las
voces en favor de ius cogens eran distintamente individuales, habló de
ciertos principios generales, “ con arraigo en el sentido común y en la
práctica común de las naciones civilizadas” , que pueden por sí solos opo-
nerse a la omnipotencia contractual de los Estados, como a la omnipotencia
legislativa del parlamento británico —así lo dice Cheng— se opone la im-
posibilidad de hacer de un varón una mujer y viceversa.9
Veamos otros autores, entre los que gozan de mayor autoridad.
8 Kelsen, Hans, Principles of international law, New York, 1956, p. 344.

9 Cheng, B., General principles of law, London, 1953, pp. 393 y 394.
En Oppenheim-Lauterpacht encontramos la siguiente afirmación: “ Del

mismo modo que no tienen fuerza obligatoria los tratados concluidos con
referencia a un objeto ilícito, así también pierden su fuerza obligatoria
cuando a consecuencia de un desarrollo progresivo del derecho interna-
cional, llegan a ser inconsistentes con este último” .10
Es, como puede verse, la doctrina del derecho intertemporal o del ius
cogens superviviente. Como ejemplo al canto, Oppenheim cita la Decla-
ración de París de 1856, sobre derecho marítimo. Como la abolición del
corso formaba parte de dicha declaración (la course est et demeure abo-
lie) todos los tratados en que se estipulaba la práctica de aquella institu-
ción, quedaron, en opinión de Oppenheim, ipso facto cancelados, con tal
que, por supuesto, los Estados partes hubieran sido igualmente partes en
la declaración de París.
Por otra parte, Oppenheim-Lauterpacht establecen también la doctrina
del ius cogens antecedente, si podemos llamarlo así, al decir que no pue-
den vincular a las partes aquellos pactos que tienen un objeto inmoral,
como lo sería, por ejemplo, una alianza cuyo objeto ostensible fuera el
de atacar a un tercer Estado sin ninguna provocación de su parte.11 Por
último, los citados autores enuncian categóricamente lo siguiente: “ Es
una norma reconocida de derecho internacional consuetudinario la de que
las obligaciones que están en desacuerdo con principios universalmente
reconocidos de derecho internacional (paramount principles of interna-
tional public policy), no pueden ser objeto de un tratado” .12
McNair, por su parte, anticipándose a los trabajos de la Comisión de
Derecho Internacional, hace la siguiente declaración:
Existen numerosas normas de derecho internacional consuetudinario que, por

estar en una categoría superior, no pueden derogarse o modificarse por los
Estados contratantes. Trátase de normas que han sido aceptadas o bien expre-
samente por un tratado, o tácitamente por una costumbre, en cuanto son ne-
cesarias para proteger los intereses públicos de la sociedad de Estados o para
mantener los niveles de moralidad pública reconocidos por ellas. La comuni-
dad de Estados no puede escapar a este principio, y por más que la práctica
judicial y arbitral no contenga muchas alusiones con respecto a su aplicación.13
10 Oppenheim-Lauterpacht, International law, 8a. ed., Londres, 1958, vol. I, par 546.
11 Ibidem, par. 505.
12 Idem.
13 McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.
Georg Dahm, con base en la distinción entre derecho compulsorio y

derecho permisivo (zwingendes, nachgiebiges Recht), afirma que las nor-
mas compulsorias del derecho internacional consuetudinario constituyen
un derecho superior a las demás normas (das stärkere Recht) y que, en
consecuencia, son nulos los tratados que a ellas se oponen, así como a
los dictados de la moral universal.14
Michael Virally consigna su opinión en los términos siguientes:
El ius cogens, al ser la expresión de un interés común a la sociedad interna-

cional en su totalidad, o de una prescripción ética universalmente reconocida,
no puede establecerse sino por un proceso que obligue a la sociedad interna-
cional en su totalidad, lo cual, por otra parte, está en perfecta conformidad
con el hecho de que el ius cogens pertenece al derecho internacional general.15
Para el profesor Berber,16 es nulo (nichtig) un tratado contrario a una

norma de ius cogens. A este derecho pertenecen, de manera muy seña-
lada, los principios éticos fundamentales (die tragenden ethischen Prin-
zipien) de derecho internacional, tales como el honor y la independencia
de los Estados, el respeto de los derechos humanos fundamentales y el
derecho humanitario.
Wilhelm Wengler, a su vez, bien que podamos contarlo entre los par-
tidarios del ius cogens, inclínase, en una posición sin duda original, por
una caracterización más bien formal que material de las normas impera-
tivas. Después de haber sentado la proposición de que el derecho inter-
nacional general no contiene ninguna regla que, de manera inmediata y
por su contenido (unmittelbar wegen ihres Inhalts) no pueda modifi-
carse por acuerdo entre las partes, hay, sin embargo, ciertas normas que,
por la importancia de su contenido (wegen der Wichtigkeit ihres Inhalts),
no sólo se imponen a todos los Estados, sino que cualquiera de ellos
puede reclamar de los demás su exacta observancia. “ Por derecho inter-
nacional imperativo (zwingendes Völkerrecht) hay que entender, por tan-
to, aquellas normas de derecho internacional consuetudinario cuyo cum-
plimiento está asegurado por la coacción jurídica colectiva (Rechtszwang)
de la comunidad internacional” .17 A fin de cuentas, se mira siempre al
14 Dahm, George, Völderrecht, Stuttgart, 1958, vol. I, p. 17, vol. II, p. 60.
15 Virally, Michel, “ Réflexions sur le ius cogens” , AFDI, vol. 12, 1966, p. 585.
16 Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, 1960, vol. I, p. 439.
17 Wengler, Wilhelm, Volkerrecht, Spreinger, 1964, vol. I, p. 412.
contenido de la norma, pero no un contenido determinado a priori, sino

por la importancia que la comunidad internacional atribuye en cada cir-
cunstancia histórica, a la observancia de la norma, una observancia de la que
nadie puede eximirse. Lo decisivo, pues, es el hecho histórico de la apre-
ciación, con lo que Wengler parece haber querido poner de manifiesto el
carácter dinámico y evolutivo del ius cogens.
Seid-Hohenveldern, a su vez, al adherir a la doctrina del ius cogens,
aunque con extrema cautela, reconoce la existencia de normas imperati-
vas en derecho internacional, pero en seguida agrega que son poquísimas
y que hasta hoy sólo tienen este carácter la prohibición del uso de la
fuerza y las normas fundamentales del derecho humanitario.18
Por el prestigio que le rodea y por resumir en su persona la evolución
doctrinal que en el mundo ha tenido lugar en esta materia, haremos men-
ción del caso singular de Paul Guggenheim. En su primera etapa, se ins-
cribió denodadamente entre los negadores del ius cogens, al declarar pa-
ladinamente que no existe norma alguna que prohíba o sancione los
tratados internacionales cuyo contenido sea contrario a la moralidad, y
que ningún orden público internacional puede limitar la libertad de que
gozan los Estados en la creación de normas de derecho internacional.19
Esto lo decía en 1951, y en 1962, en el artículo que, con la colaboración
de Krystyna Marek, escribió para el Wörterbuch des Völkerrechts, la mu-
danza que se ha operado en él es tan profunda, que llega a declarar como
imposible de concebir un orden jurídico, sea cual fuere, integrado por
normas de carácter puramente dispositivo, todas sin excepción. Un míni-
mo de normas imperativas, según sigue diciendo, es absolutamente ne-
cesario, por lo menos para asegurar la competencia de las partes en la
contratación internacional y la obligatoriedad de los tratados. Y no sólo
en cuanto a las normas jurídicas formales (Rechtsform) sino en cuanto a
las normas jurídicas sustanciales (Rechtsinhalt) puede haber normas im-
perativas en derecho internacional y, por último, pueden provenir de cual-
quiera de las tres fuentes reconocidas del derecho internacional: el trata-
do, la costumbre o los principios generales de derecho, con lo cual se
muestra Guggenheim de una liberalidad extrema.20
18 Seid-Hohenveldern, Völkerrecht, 1965, p. 40.

19 Guggenheim, Paul, Traité de droit international public, 1951, vol. I, p. 57.
20 Strupp-Schlohauer, Worterbuch des Völkerrechts, sub verbo Verträge, Völkerrechtliche, III,
532: solche normen (zwingende) lassen sich sowohl im Gewohnheitsrecht als auch im Vertragsrecht
und unter den allgemeinen Rechtsgrundsätzen finden.
Años después, Krystyna Marek reproduciendo por su cuenta la última

doctrina del maestro, decía lo siguiente: “ El ius cogens, en tanto que
conjunto de normas imperativas que limitan la libertad contractual de las
partes, existe no solamente en derecho interno sino igualmente en dere-
cho internacional; más aún, no es posible que no exista, ya que de lo
contrario el derecho internacional no sería un orden jurídico” .21
De gran interés es la posición de Ian Brownlie. En términos generales
la expone de la siguiente manera:
El rasgo principal que distingue a esta especie de normas (ius cogens) es el

de que son relativamente indelebles. Son normas de derecho consuetudinario
que no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino únicamente por la for-
mación de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los
ejemplos menos controvertidos de esta clase son la prohibición de una guerra
de agresión, la ley del genocidio (su prohibición), el principio de no discri-
minación racial, los crímenes contra la humanidad y las normas que prohíben
la piratería o el tráfico de esclavos... Otras normas que pueden tener este sta-
tus especial incluyen los principios de soberanía permanente sobre los recur-
sos naturales y el principio de autodeterminación.22
En sentir de Brownlie, la Corte Internacional de Justicia, en el caso

de la Barcelona Traction, hizo suya la doctrina del ius cogens, al esta-
blecer una distinción entre las obligaciones “ hacia la comunidad interna-
cional en su conjunto” . Al ejemplificar este tipo de obligaciones, la Corte
dijo lo siguiente: “ Tales obligaciones derivan, por ejemplo, en derecho
internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión
y genocidio, como también de los principios y normas relativas a los
derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección contra
la esclavitud y la discriminación racial” .23
Por último, Brownlie opone el ius cogens no sólo a los actos bilaterales
o multilaterales, sino también a los actos unilaterales. A este propósito,
piensa Brownlie que el principio ex iniuria ius non oritur, que en la prác-
tica se ve contrabalanceado por el principio de efectividad, recobra toda
su entereza por el hecho de que las situaciones oriundas del empleo de
la fuerza contrarían en la actualidad una norma de ius cogens, por lo que
21 Marek, Krystina, Contributio à l’etude du ius cogens en droit international. Hommage à Paul
Guggenheim, Genova, 1968, p. 458.
22 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 3a. ed., Oxford, 1979, p. 513.
23 ICJ, Reports, 1970, p. 32.
dichas situaciones no podrían ya convalecer, como antes, por el recono-

cimiento o la aquiescencia.24
Si para completar este rápido alarde de los autores más signficativos
de la Europa occidental (austríacos, alemanes, británicos, franceses) hu-
biéramos de pasar ahora a la escuela española, no acabaríamos nunca: a
tal punto son incontables los juristas de esta nación que, sin discrepancia
alguna, han tomado partido por el ius cogens, en buena parte influidos,
muchos de entre ellos por lo menos, por la tradición iusnaturalista de los
siglos de oro. Habiendo de elegir uno solo entre los de mayor prestigio,
nos quedaremos con el maestro Miaja de la Muela, para el cual “ un or-
denamiento jurídico integrado por normas exclusivamente de tipo dispo-
sitivo, consistiría más bien un repertorio de consejos que un sistema de
reglas” .25 En cuanto pueda hablarse, sigue diciendo Miaja, de una cons-
titución de la comunidad jurídica internacional, sobre la huella de Ver-
dross (Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft) tendremos que con-
venir en que “ en ningún ordenamiento jurídico es concebible una norma
materialmente constitucional de estructura meramente dispositiva” .26
Otra cosa será, naturalmente —y el propio Miaja— lo reconoce así cuan-
do la constitución es de tipo formal, hipotético o como se quiera, pero
no, una vez más, con una constitución de tipo material, así pueda redu-
cirse a poquísimas normas, o inclusive, como pretenden algunos, a una
sola: pacta sunt servanda.
De los autores italianos, por último, y por más que entre ellos la opi-
nión en esta materia esté muy dividida, nos contentaremos con citar, entre
los partidarios del ius cogens, a Rolando Quadri, de quien copiamos, por
creerla muy sustanciosa, la siguiente página:
A nosotros no nos parece que pueda ponerse en duda la nulidad de un tratado

contra bonos mores. Hay que quitarse de la cabeza el prejuicio positivista de
que la obligatoriedad de un tratado (por lo menos en el caso de los tratados-
ley) reposa en la voluntad de los contratantes, cuando, por el contrario, reposa
en la voluntad del cuerpo social, el cual no puede autorizar la prosecución de
fines contrarios a las concepciones éticas esenciales de la comunidad interna-
cional. Sería el caso, por ejemplo, de un tratado por el cual se obligaran dos
24 Brownlie, Ian, Principles of public... cit., 3a. ed., Oxford, 1979, p. 83.
25 Muela, Miaja de la, “ Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional público” ,
Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, 1960, p. 1126.
26 Ibidem, p. 1129.
Estados en favorecer la prostitución, cooperando entre ellos a este fin; o a

restablecer la esclavitud o la trata de esclavos, o a promover el tráfico de
estupefacientes, u otros objetos análogos. No creemos que ningún tribunal
internacional, en presencia de esos casos-límite, sancionara la validez de tales
acuerdos... Lo cierto es, pues, que existe un verdadero y propio orden público
interestatal (interstatale) que debe distinguirse del orden público internacional
del derecho internacional privado. El primero, en cambio, es un complejo de
principios positivamente existentes y de naturaleza inderogable, y que reflejan
en el campo del derecho positivo el standard moral propio de la comunidad
internacional. No se trata, pues, de reintroducir en el derecho internacional
positivo el derecho natural (objeción de Guggenheim), sino de reconocer cier-
tos valores éticos positivamente recibidos y no susceptibles de derogación
contractual.27
Como para corroborar el hecho de que el ius cogens no se encuentra

necesariamente vinculado —en la actualidad por lo menos—- al ius na-
turale, podemos ofrecer, como dato de evidencia primaria, la literatura
socialista, concretamente la soviética, cuyos exponentes máximos, an-
tiiusnaturalistas por definición, son, con todo, entusiastas adictos del ius
cogens. A la cabeza de ellos está, según creemos, el profesor Tunkin, el
cual, después de constatar que “ la necesidad de los principios y normas
imperativas apareció y se ha reforzado con la extensión de las relaciones
internacionales” , añade lo siguiente:
Por esta razón el derecho internacional contemporáneo ha presenciado el con-

siderable desarrollo de normas y principios imperativos. De ellos forman parte
todos los principios fundamentales del derecho internacional generalmente re-
conocidos... De este modo, encontramos en el derecho internacional contem-
poráneo principios y normas de carácter imperativo, sobre la base de acuerdos
entre los Estados, los cuales, por ello mismo, no pueden concluir tratados
regionales que excluyan aquellas normas y principios en sus relaciones recí-
procas. La existencia de normas imperativas no frena de ningún modo la mar-
cha del derecho internacional hacia el progreso. No constituye un obstáculo
a la creación de nuevas normas que podrían ir más lejos aún en la dirección
de la salvaguarda de la paz y de las relaciones amistosas entre los Estados.28
Tunkin, por lo demás, se cuida bien de recalcar que esta concepción

es compartida por todos los internacionalistas soviéticos: “ todos ellos re-
27 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 4a. ed., 1963, p. 131.
28 Tunkin, Droit international public... cit., p. 100.
conocen que el tratado debe corresponder a los principios fundamentales

del derecho internacional” .29 Sólo que estos principios, según declaración
expresa del autor —en su obra escrita y ante la Comisión de Derecho
Internacional— deben ser siempre fruto del acuerdo entre los Estados, lo
que no excluye la costumbre internacional, ya que, para los pensadores
positivistas, la costumbre es, a su vez, un pacto tácito. Y el carácter po-
sitivo de las normas imperativas vuelve aún a encarecerlo el jurista so-
viético, al decir que son, todas ellas, renovables y perfectibles, con el fin
de hacer cada día más estable y fructífera la solidaridad internacional.
2. Los negadores del ius cogens
Pasando ahora a una revista —todo lo sucinta que se quiera pero im-
posible de eludir— de los negadores del ius cogens, hemos de observar,
en primer lugar, que aquí como en general cuando se trata de separar la
afirmación de la negación en la realidad concreta, hay siempre un amplia
zona —en un principio la más amplia sin duda— ocupada por los inde-
cisos o, si preferimos llamarlos de otro modo, por los escépticos, cuya
actitud no implica una negativa de principio, y en todo caso merece ser
tomada en consideración. Por esto nos detendremos brevemente en dos
o tres de entre ellos, antes de enfrentarse con las posiciones más radicales.
Uno de ellos podría ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la pri-
mera época sobre todo, porque también en él, al igual que en Lauterpacht
y en Gugenheim, ha habido una cierta evolución. En 1944, pues, el maes-
tro francés pensaba que en derecho internacional, “ a diferencia de lo que
pasa en derecho interno, la noción de un orden público que limite la au-
tonomía de la voluntad estatal es prácticamente inexistente, en razón de
la estructura esencialmente individualista y voluntarista de la comunidad
internacional” .30 Rousseau no desconoce, por lo demás, que ciertos tra-
tados pueden tener un objeto ilícito, en cuanto contrarios a los valores o
sentimientos éticos predominantes en cada sociedad y en cada circuns-
tancia histórica; pero tiene el temor —que compartieron igualmente Gug-
genheim y Lauterpacht— de que por esta vía puede colarse el derecho
natural. Por último, y viendo las cosas desde un punto de vista práctico,
Rousseau termina diciendo: “ En cuanto a la hipótesis de un tratado que
29 Ibidem, p. 98.
30 Rousseau, Principes généraux de droit international public, 1944, vol. I, p. 340.
tuviera un objeto ilícito, carece de interés práctico. Los ejemplos citados,

después de Heffter, por la doctrina contemporánea, son suficientes para
hacer ver que se trata de una pura hipótesis de escuela” .31
En 1970, en su tratado mayor, o sea en lo que hasta hoy puede con-
siderarse como su última palabra, Rousseau no ha variado sustancialmen-
te de posición. Ahora como entonces, continúa pensando que ofrece gran-
des dificultades la trasposición, al derecho internacional, de un orden
público análogo al que existe en derecho interno, y cuyo efecto sería el
mismo, es decir la limitación de la libertad contractual. “ Hay sin embar-
go —dice— entre los dos órdenes jurídicos serias diferencias de estruc-
tura, y que por su naturaleza excluyen todo razonamiento por analogía” .32
En la ausencia de todo poder central, de toda subordinación, ¿cómo con-
cebir la existencia de normas supraconvencionales?
Rousseau, por último, somete a una crítica muy severa el texto del
artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Transcribimos el pasaje correspondiente, después de haber reproducido,
para su mejor intelección, el texto del citado artículo:
Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté

en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho in-
ternacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de de-
recho internacional general que tenga el mismo carácter.
Esta fórmula —dice Rousseau— es poco satisfactoria en cuanto que

responde a la cuestión por la cuestión. Decir que una norma internacional
es imperativa porque no es susceptible de derogación, no es una respuesta
muy seria al problema planteado. Habría que saber, en efecto, por qué
no es posible una derogación de tal norma, y es de temerse que la única
respuesta válida sea precisamente la del carácter imperativo atribuido a
la norma en cuestión. El debate es, desde este momento, insoluble, a me-
nos de invocar consideraciones de derecho natural —o lo que sería
peor— consideraciones de orden político o ideológico impuestas por voto
mayoritario y abusivamente erigidas en normas seudojurídicas. La con-
31 Ibidem, p. 341.
32 Rousseau, Droit international public, Sirey, 1970, vol. I, p. 150.
secuencia inevitable de semejante confusionismo sería la de ofrecer a los

Estados un nuevo medio de sustraerse unilateralmente a sus obligaciones
convencionales invocando la nulidad de un tratado por no conformarse a
un ius cogens aún informulado.33
Otro autor —y su escuela, por consiguiente— que podría estar en la
linde de la negación del ius cogens, sería Hans Kelsen, por lo menos en
opinión de Tunkin. Para el jurista soviético, “ la característica esencial de
la teoría pura del derecho, es la de arrancar el derecho internacional a la
realidad viviente, para ahogarlo en seguida en la práctica” .34 Todo aque-
llo que emane, en efecto, de una fuente formal creadora de derecho, es,
para Kelsen, derecho. Si, con todo ello, lo hemos colocado en la primera
parte de este recuento, en el capítulo de la afirmación, ha sido porque
Kelsen reconoce por lo menos un principio, el de la libertad de los mares,
como de ius cogens en derecho internacional. Por su propio peso, sin
embargo, su doctrina general propende más bien a la negación, y esto
hace ver, una vez más, lo azarosas que son, en una materia como ésta,
las clasificaciones sumarias y a rajatabla.
Pasando, pues, sin más preámbulos, a los Iuscogenslaugner, como los
llama Michael Schweitzer, es obligada la mención, en primer lugar, de
Dionisio Anzilotti, el mayor representante, en su tiempo, del positivismo
jurídico. Para él, y sobre la base de que los Estados son al mismo tiempo
los creadores de las normas de derecho internacional y los obligados por
ellas, no hay nada que pueda impedir a los mismos Estados abrogar las
normas que han establecido a sustituirlas por otras. Desde este punto de
vista, sigue diciendo Anzilotti, podría decirse que todas las normas inter-
nacionales son dispositivas, sólo que hay ciertos tratados de enlace ge-
neral que prohíben todo acuerdo particular en contrario, por lo que la
cuestión del ius cogens podría plantearse en los siguientes términos:
Cuando se trata de normas generales o aun de normas válidas para un grupo

más o menos numeroso de Estados, lo importante es determinar si estas nor-
mas excluyen de manera absoluta o si admiten en límites más o menos gran-
des, acuerdos particulares derogatorios. A esto se reduce, pura y simplemente,
el problema de las normas imperativas en derecho internacional.35
33 Ibidem, vol. I, p. 151.

34 Tunkin, Droit international public... cit., 1965, p. 97.
35 Anzilotti, Dionisio, Cours de droit international, trad. Gidel, Sirey, 1929, vol. 1, p. 98.
Para Anzilotti, en suma, es apenas una cuestión de técnica jurídica —y

no de naturaleza específica— la diferenciación entre ius cogens y ius
dispositivum en derecho internacional. Por su naturaleza misma, toda nor-
ma puede revestir indiferentemente uno u otro carácter, y todo dependerá
de que, por su tenor o sentido, excluya o no acuerdos particulares en
contrario. Anziolotti, por lo demás, acepta la trasposición al derecho in-
ternacional de las dos categorías de ius dispositivum que encontramos en
la doctrina, a saber: normas destinadas a completar una manifestación
incompleta de voluntad (normas supletivas, ergänzendes Recht), y nor-
mas destinadas a regular la relajación, pero sin excluir por ello una re-
gulación diferente por los sujetos interesados (normas permisivas, na-
chgiebiges Recht).
Desde una posición puramente voluntarista, en suma, no hay duda de
que son de gran peso las objeciones de Anzilotti en contra de la legalidad
del ius cogens, de su autonomía específica. Si todas las normas de dere-
cho de gentes, todas en absoluto y sea cualquiera la fuente de que puedan
ser oriundas (tratado, costumbre, principios generales de derecho) son
producto de la voluntad de los Estados, y más concretamente de la vo-
luntad de cada uno con respecto a cada norma en particular, realmente
no se ve por qué cada Estado no pueda desligarse de una norma cual-
quiera en el momento que más le agrade. Para ello no tendrá sino que
denunciar el tratado, o declarar que no se considera más obligado por tal
costumbre o por tal principio. Eius est solvere cuius est condere.
Desde una posición positivista, en cambio, sí creemos posible la
existencia del ius cogens. Contra lo que suele creerse, en efecto, no son
términos recíprocamente convertibles “ positivismo” y “ voluntarismo” ,
por más que el segundo esté incluido dentro del primero, pero no vice-
versa. Reservamos el tratamiento de esta delicada cuestión, en cuanto
pueda afectar al ius cogens, para más tarde, y por ahora sigamos con la
polémica doctrinal.
Otro autor de la misma época, del primer cuarto del presente siglo, e
igualmente en gran boga en su tiempo, von Liszt, se adscribe también
entre los negadores del ius cogens al decir lo siguiente:
“ El derecho internacional es derecho dispositivo. No obliga en abso-
luto a los Estados, antes bien en ciertos casos permite una modificación
por concierto o acuerdo de los Estados interesados. Ello es debido al de-
recho fundamental de la independencia de los miembros pertenecientes a

la comunidad”.36
Angelo Piero Sereni, a su vez, se inscribe entre los positivistas más
radicales de la escuela italiana. De acuerdo con él, no habría ninguna
norma convencional o consuetudinaria a la que no pudiera derogarse, con
inclusión de los “ principios constitucionales” del orden jurídico interna-
cional, como lo son las máximas pacta sunt servanda y consuetudo est
servanda. No hay ninguna imposibilidad jurídica o conceptual que se
oponga a su derogación, y lo único que pasa, según Sereni, es que cuando
se habla del ius cogens se confunde la legalidad de una norma con su
eficacia. De este modo, prosigue diciendo el autor, nada impide que un
Estado pueda renunciar contractualmente a tener una flota o una aviación
civil o militar, no obstante que, según Verdross, serían principios iuris
cogentis la libertad de los mares o la soberanía del Estado sobre su es-
pacio atmosférico. Lo que no podría hacerse en cambio, es excluir a ter-
ceros Estados del alta mar, ya que un acuerdo semejante carecería por
completo de eficacia. El ejemplo es bueno, pero no por la razón que da
Sereni, de su ineficacia (¿qué impide de hecho a un grupo de potencias
excluir a un Estado débil del alta mar?) sino porque con tal acuerdo se
violaría el principio pacta tertiis neque nocent neque prosunt, que preci-
samente por su inderogabilidad radical suele enumerarse entre los prin-
cipios y normas pertenecientes al ius cogens.
En la línea de los negadores del ius cogens, y aun en su punto extremo,
estaría, a juicio nuestro, el publicista belga Joseph Nissot, cuya posición
es verdaderamente singular y, hasta donde sabemos, única.37 Nissot, en
efecto, llega hasta rechazar en general y en cualquier campo, la distin-
ción, hoy universalmente admitida, entre ius cogens y ius dispositivum,
por cuanto que, a su juicio, todo el derecho es, por definición, ius cogens
dado que la norma jurídica, a diferencia de la norma moral, es de cum-
36 Liszt, Derecho internacional público, trad. española de Domingo Miral, Barcelona, 1929, p.
17. Dicho sea con todo respeto, creo que la versión española de este pasaje no ha sido muy feliz.
Lo que dice Liszt no es que el derecho internacional no obliga “ en absoluto” (en ningún caso, de
ninguna manera) sino que no obliga “ de manera absoluta” , por cuanto que —y sólo “ en ciertos
casos” — la norma general permite un acuerdo particular modificatorio. El texto original es el
siguiente: Das Völkerrecht ist dispositives Recht. Es bindet die Staaten nicht absolut, gibt vielmehr
im einzelnen Fälle einer Anderung im Einvernehm en der beteiligten Staaten nache.
Liszt-Fischmann, Das Völkerrecht, 12a. ed., Berlín, 1925, p. 12.
37 Nissot, Joseph, “ Le concept de ius cogens envisagé par rapport au droit international” , Revue
belge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.
plimiento forzoso, por lo que, en conclusión, el término ius cogens no

sería sino un truismo, una tautología. Pero eso no pasa de ser una ocu-
rrencia de mal gusto y un falseamiento de los datos más evidentes de la
legislación. Basta con abrir cualquier código para comprobar cómo al
lado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obli-
gación del padre de familia de alimentar a sus hijos, hay innumerables
artículos, señaladamente en materia de contratos, en los cuales el legis-
lador se limita a enunciar cierta línea de conducta que habrán de seguir
las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artículos
aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: “ si las partes
no convinieren en otra cosa” , “ salvo a cuerdo en contrario” , y otras si-
milares.
Como dijimos antes, esto no es serio, esto de negar la existencia de
un ius cogens, cualquiera que sea su ámbito, in universo iure. El verda-
dero problema (con la posible negación, pero con sentido, de un ius co-
gens internacional), está en la trasposición del derecho interno al derecho
internacional, de toda esta constelación conceptual: orden público, nor-
mas imperativas o prohibitivas, con las sanciones consiguientes, a la
cabeza de ellas la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios.
En este terreno, se coloca el adversario más resuelto del ius cogens,
Georg Schwarzenberger. La trasposición del ius cogens del derecho in-
terno al derecho internacional parécele de todo punto imposible, toda vez
que, por más que pueda hablarse de un orden jurídico internacional, este
orden está muy lejos de tener la consistencia y efectividad del orden ju-
rídico interno, y descansa no sobre una base de poder, sino en conside-
raciones de interés recíproco, sentido común y conducta razonable (com-
mon sense and reasonableness) como en un club cualquiera. ¿Qué ha
pasado, se pregunta el autor, cuando dentro de esta sociedad se ha pre-
tendido instaurar normas iuris cogentis? Este carácter tenía, a buen se-
guro, el principio del no reconocimiento de adquisiciones territoriales por
la fuerza (doctrina Stimson), principio consagrado de hecho en el artículo
10 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y con todo ello, sus miembros
más prominentes acabaron por reconocer al rey de Italia como emperador
de Etiopía. ¿Qué indica todo esto, comenta el autor, sino que un ius co-
gens internacional, no respaldado por una autoridad indiscutible o por un
poder inconstrastable (overwhelming) es tan precario como cualquier ius
dispositivum?
Con mayor claridad que en cualquier glosa ajena, resume Schwarzen-

berger su tesis del modo siguiente:
El derecho internacional, al nivel de la sociedad internacional inorganizada,

no conoce ningún ius cogens. La explicación está en la ausencia de todo cen-
tro de gobierno dotado de fuerza física inconstrastable, y tribunales con ju-
risdicción obligatoria y competencia para formular reglas análogas a las del
orden público a nivel nacional. Lo extraordinario es que a lo largo de un
milenio y en ausencia de toda concentración de poder en la sociedad interna-
cional, el derecho internacional consuetudinario haya podido desarrollar em-
píricamente un orden de facto de notable estabilidad. Este orden ha tenido
por fundamento ciertas limitaciones de sentido común en la libertad de con-
tratar, con base en el principio de reciprocidad... Cuando ésta se hizo a un
lado en obsequio a sentimientos más elevados pero sin relación con las reali-
dades inmutables de la sociedad internacional, el nuevo derecho internacional
ha demostrado no ser otra cosa que un esfuerzo efímero, cuando no, como ha
ocurrido a menudo, un alarde inútil.38
Al final de su artículo, Schwarzenberger atenúa en algo su requisitoria

tan severa contra el ius cogens internacional, al decir lo siguiente:
En una sociedad mundial organizada, los Principio de las Naciones Unidas,

con sus formas correspondientes de ius cogens en otras instituciones interna-
cionales, se presentan como tentativas tendientes a la creación de normas con-
sensuales de un orden público internacional. Estos esfuerzos, con todo, son
aún demasiado precarios, como es el caso en las Naciones Unidas, o muy
limitados ratione personae o ratione materiae, como acontece en los organis-
mos especializados de las Naciones Unidas o en las comunidades europeas
supranacionales. Trátese, cuando más, de cuasiórdenes internacionales.39
En labios de Schwarzenberger, es ésta una concesión preciosa, y más

aún, nos ofrece, según creemos, el único terreno posible de conciliación
en la dialéctica del ius cogens, entre la afirmación y la negación. Trata-
remos de explicarnos en esto con la mayor claridad posible.
¿Qué más nos da, en efecto, o que importancia práctica tiene, el que
el orden público internacional, la otra cara del ius cogens, sea llamado
no “ orden” a boca llena, sino un “ cuasiorden” (international quasi-or-
38 Schwarzengberger, G., “ International ius cogens?” , Texas Law Review, 43, 1965, p. 476.
39 Idem.
der)? Es una capitis diminutio, se dirá. De acuerdo, por supuesto, sólo

que una capitis diminutio minima. Lo importante, lo decisivo, es que haya
entrado la noción de orden, de orden público internacional, con todo lo
que lleva consigo. Será un miniorden, si se quiere, pero con esto basta.
Lo que Schwarzenberger declara percibir con toda honestidad, la existencia
de normas imperativas en el seno de ciertas comunidades supranacionales
europeas (señaladamente, a lo que nos parece, en el Eurotom y en la
comunidad del carbón y del acero) no tiene por qué no extenderse a es-
pacios más vastos, en la medida en que la comunidad total vaya adqui-
riendo la cohesión y la homogeneidad que por ahora es propia tan sólo
de ciertas comunidades parciales. Lo que ha sido posible en lo pequeño,
tendrá que serlo en lo grande. Por ahora, sin embargo, tendremos que
conformarnos con un ius cogens de contadas normas, un miniius a fin de
cuenta, pero no importa. Lo esencial es haber despegado.
Es así como al fin alcanzamos la unidad dialéctica que resulta de la
contienda. Que hay o debe haber ciertas normas imperativas dentro de
una comunidad cuyos miembros son cada día más interdependientes entre
sí, como acontece en la comunidad internacional contemporánea, es algo
que parece haber sido demostrado suficientemente. Pero a los contradic-
tores y a los escépticos somos igualmente deudores del espíritu de cau-
tela, de reserva y discreción que han sabido insuflarnos, y sin el cual
habrá siempre el peligro de caer en una mística del ius cogens (contra la
cual nos prevenía Jiménez de Aréchaga) o, lo que viene a ser lo mismo,
en una inconsiderada proliferación de sus normas.
IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . . . . . 77

2. La cuestión de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . . . . . 81
4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . 85
5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . . . . . 93
V
IV
TEORÍA DEL IUS COGENS
Entrando en la parte sistemática de nuestro estudio, después del preám-

bulo histórico-doctrinal explicitado en los capítulos anteriores, parece
conveniente seguir aquí, a propósito de un derecho sui generis como lo
es el ius cogens, el método que suele seguirse en las ciencias de la cul-
tura, y más concretamente en la ciencia del derecho. En esta disciplina,
en efecto, como lo sabemos todos los que hemos sido formados en ella,
lo primero con que se topa el estudiante es con una teoría general del
derecho, y sólo al final de la carrera entra en el estudio de la filosofía
del derecho. En la teoría general del derecho, pasan ante sus ojos, como
en una procesión (uno de los sentidos originarios, por cierto, del término
griego theoría) los conceptos jurídico fundamentales, sin los cuales no
podría entender después ninguna disciplina jurídica en particular. En la
filosofía del derecho, en cambio, sobre la amplia base material y empírica
de estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrás, el jurista en cier-
nes, pero ya a punto de nacer, abre su mente a la percepción del sentido
y función del derecho en general dentro de la vida humana, también en
general, o como se decía en lo antiguo, sus últimas causas o sus razones
ejemplares.
Esta marcha del espíritu, la que sigue la didáctica jurídica en la ma-
yoría de las universidades (las del mundo occidental por lo menos) qui-
siéramos ahora reproducirla en nuesta indagación del ius cogens. Primero
la teoría, la mostración escueta de los textos legales, con su correspon-
diente exegética, eso sí, pero una exegética puramente interna, sin pasar
en ningún momento a un dominio metajurídico. En este último, en cam-
bio, debe situarse, por su propio derecho, la filosofía del ius cogens, al
inquirir por sus últimas razones y su fundamento radical, así como por
su sentido y teleología.
Es posible que en otras disciplinas jurídicas pueda prescindirse de una
reflexión filosófica sobre sus términos y conceptos, pero no en el derecho
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internacional, en el cual, como decía Jellinek, ocurre de continuo el tra-

tamiento de los conceptos jurídicos fundamentales.1 Y al recoger este tex-
to, Krystyna Marek añade lo siguiente: “ Esta observación vale muy en
especial para el ius cogens” .2 Con el ius cogens, en efecto, tiene que
llegarse por fuerza al ápice de la Stufenbau kelseniana, a la norma o nor-
mas supremas, y consiguientemente, a menos de clausurarse en un juri-
dicismo agnóstico, sin ventanas, habrá que inquirir por su última razón
y fundamento.
Por lo pronto, sin embargo, coloquémonos frente al derecho positivo
más escueto, comenzando por el artículo 53 de la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados, que en el texto francés dice así:
Artículo 53. Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit
avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la pré-
sente convention, una norme impérative du droit international général est une
norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans
son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise
et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international
général ayant le même caractère.
Antes de seguir adelante, es importante (luego se verá por qué) cotejar

este texto con los otros dos idiomas de Occidente, inglés y español, que
son igualmente auténticos en la Convención de Viena. No podemos ir
más allá, dada nuestra ignorancia del ruso y del chino.
El texto inglés emplea el mismo léxico que el texto francés, al definir
la norma imperativa as a norm from which no derogation is permitted.
Hay, como se ve, una perfecta correspondencia entre ambos textos, y por
este lado no hay la menor dificultad.
El texto español, en cambio, ofrece la notable variante que resulta in-
mediatamente de su sola lectura:
Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté

en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho in-
ternacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
1 Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, p. 1, In Keiner juristischen Disziplin
kommt es so haufig zu einer Erörterung der Grundbeggriffe, wie im Völkerrecht.
2 Marek, Krystina, Contributio à l’étude du ius cogens en droit international. Hommage à Paul
Guggenheim, Genova, 1968, p. 1.
TEORÍA DEL IUS COGENS 75
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo

en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de de-
recho internacional general que tenga el mismo carácter.
Conforme en todo lo demás con los textos inglés y francés, el texto

español, al contrario de aquéllos, no define la norma imperativa por su
inderogabilidad, sino simplemente por el hecho de no admitir acuerdo en
contrario. Y la discrepancia en tanto más notable cuanto que en español
existe igualmente un numeroso grupo lingüístico agrupado en torno del
verbo “ derogar” y del sustantivo “ derogación” .
¿La diferencia es sólo de léxico, o afecta también al concepto?
Escribiendo mucho tiempo antes no sólo de la Conferencia de Viena,
sino aun de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, el pro-
fesor Miaja de la Muela decía lo siguiente:
Es necesario precaverse de una confusión muy frecuente entre los interciona-
listas, entre la norma de ius cogens y la insusceptible de derogación. Si las
reglas de derecho de gentes son creadas por la voluntad expresa, tácita o pre-
sunta de los Estados, una manifestación de voluntad contraria puede derogar
cada una de aquellas normas, siempre que emane de los mismos sujetos in-
ternacionales que intervinieron en su formación. Eius est tollere, cuius est
condere. El razonamiento es exacto en lo que afecta a la derogabilidad de las
normas jurídicointernacionales; pero derogación es algo muy diferente del
ejercicio de una autorización, concedida por la norma misma, para que sus
destinatarios se sustraigan en un caso determinado a su fuerza vinculante, y
en esta posibilidad de sustracción consiste, precisamente, el carácter disposi-
tivo de la norma jurídica.3
Para el maestro español, por lo tanto, la esencia del ius cogens no está
en la inderogabilidad de la norma, sino en la imposibilidad de que los
sujetos de la norma se sustraigan en ningún caso a su aplicación. La nor-
ma en sí misma, en cambio, ya sea dispositiva o imperativa, es siempre
derogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon.
¿Influyeron estas ideas de Miaja, compartidas posiblemente por otros
juristas, en la redacción española del artículo 53? Es posible que así haya
sido, aunque las actas que poseemos no permiten establecer nada con
certeza.4
3 Muela, Miaja de la, “ Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional público” ,
Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, p. 1127.
4 Todo induce a creer que no se levantó ninguna acta sobre este punto.
Lo que nosotros creemos, razonando por nuestra cuenta y a título de

mera conjetura, es que en la tradición jurídica que llega hasta nosotros,
en la tradición hispanorromana, para ser más claros, derogación y abro-
gación, derogar y abrogar, son siempre actos del poder público y nunca
de los particulares, en cuanto puedan éstos sustraerse, en todo o en parte,
al régimen general establecido por la ley. En Roma, que es de donde hay
que partir, abrogarse se entendió siempre como supresión total (abrogare
legem, abrogare libertatem, reducir a esclavitud), mientras que dero-
garse se tomó como una modificación parcial del texto legal, según el
texto de Modestino: derogatur legi, quum pars detrahitur. En los mismos
términos lo encontramos, con toda exactitud, en nuestro derecho. El ar-
tículo 8o. del Código Civil mexicano de 1884 decía lo siguiente: “ La ley
no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior” .
En el comentario oficial que acompaña a dicho precepto, podemos leer
lo que sigue: “ Las leyes quedan sin efecto, por medio de la derogación
y de la abrogación. Hay derogación, cuando una ley posterior deja sin
efecto una o varias disposiciones de la ley vigente. Hay abrogación cuan-
do deja sin efecto a la ley en su totalidad... La derogación y abrogación
de las leyes son actos esencialmente legislativos” .
Con esta semántica, era natural que en el texto español del artículo
53 se evitara el empleo de voces como “ derogar” o “ derogación” en un
texto en que no se alude a ninguna lesión directa de la norma, la cual
queda perfectamente intacta, sino simplemente a una desviación o apar-
tamiento, por convenio entre las partes, de los preceptos normativos. Por
esto se prefirió hablar directamente del acto mismo, es decir del acuerdo
contrario a la norma imperativa. En francés, en cambio, “ déroger” parece
significar tanto un acto del poder público como uno de los particulares.
“ Déroger: s’écarter de ce qui est fixé par une loi, une convention” , dice
el Larousse. Y lo confirma el conocido artículo 6o. del Código Napoleón,
cuyos destinatarios son, con toda evidencia, las personas privadas: “ On
ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent
l’ordre public et les bonnes moeurs” .
Por último, y sea lo que fuere de cualquier conjetura sobre la compo-
sición paralela de los precitados textos, lo cierto es que los tres tienen
que significar exactamente lo mismo, pues de otro modo no los habría
presentado simultáneamente el Comité de Redacción. La “ derogación” ,
por consiguiente, de los textos francés e inglés consiste precisamente en
el “ acuerdo en contrario” del texto español; y esta equivalencia es, a los

efectos de la convención, una presunción iuris et de iure. Y estuvo bien,
a lo que nos parece, que haya habido cierta diferencia lexical entre los
tres idiomas susodichos, ya que las dudas exegéticas que pueda suscitar
un texto determinado, puede aclararlas tal vez el otro texto correlativo.
De este modo, no podrá caber duda en delante de que la derogación de
una norma imperativa no podrá consistir sino en el acuerdo en contrario,
en esto, y nada más que en esto. “ Le ius cogens est cela; il n’est pas
autre chose” .5
Ahora bien, el interés que tiene al poner tanto énfasis en esto, y de
aquí esta breve digresión lexicográfica, es la convicción, que emana irre-
sistiblemente de los textos, de que en el momento actual, en un terreno
de lege lata, el ius cogens se contrae a la contratación internacional, y
sólo en una especulación de lege ferenda podrá pensarse en extenderlo
algún día a los actos unilaterales. Si esta dilatación es posible o deseable,
y cuál podrá ser el interés práctico que tendría, lo veremos más tarde.
1. El derecho internacional general
El cotejo entre los diferentes textos (los occidentales nada más) del
artículo 53 de la Convención de Viena, nos llevó a considerar, sin ha-
bérnoslo propuesto expresamente, primero la diferencia específica, antes
que el género próximo del ius cogens. Ha sido una inversión inevitable,
pero que no perjudica a la comprensión del fenómeno. El ius cogens, en
efecto, pertenece por su genus proximum al derecho internacional gene-
ral, ya dentro de él se constituye, por su differentia specifica, en la norma
que no consiente, según el texto que se lea, ninguna derogación o ningún
acuerdo en contrario. Habiendo dado, pues, razón de la diferencia espe-
cífica, volvamos ahora al género próximo, al que incluye al ius cogens
como una especie dentro del derecho internacional general.
El sentido primario de este término, “ derecho internacional general” ,
nos parece ser por demás obvio. “ General” mienta no una mayoría cual-
quiera, sino una mayoría que se aproxima bastante a la universalidad, al
punto de confinar, muy a menudo, con ella, y aun podría decirse que tal
es la tendencia implícita en toda generalidad. No hay aquí ningún pro-
blema especial de semántica. La norma de derecho internacional general,
5 Marek, Krystina, Contributio à l’études de ius cogens... cit., p. 438.

en conclusión, es la norma que recibe una aplicación general en el seno

de la comunidad internacional.
Pero si el ius cogens forma parte del derecho internacional general en
la categoría de normas imperativas, el corolario inmediato de esta com-
probación es el de que, por lo menos, dentro del régimen de la Conven-
ción de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular o
regional. Si, para el futuro, es posible o deseable su existencia, es natu-
ralmente otra cuestión que ha sido, por cierto, muy discutida. Desde un
punto de vista histórico, el ius cogens ha surgido, como hemos visto, de
la vivencia de ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyo
respeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario a la vida
y subsistencia de la comunidad. “ La formación del ius cogens —ha es-
crito Julio Barberis— está estrechamente vinculada con consideraciones
axiológicas” .6 Siendo así, es difícil imaginar cómo podrían darse otros
valores locales o geográficos cuya realización o reconocimiento tenga el
mismo grado de necesidad que los valores universales. De iure, sin em-
bargo, nada impediría la formación de un ius cogens particular o regional
si así lo convinieren las partes en un tratado. Dejaremos sobre esto la
palabra a Michel Virally:
Preguntémonos si podría concebirse un ius cogens regional, es decir una si-

tuación en la cual un grupo de Estados reconocería ciertas normas como muy
importantes con respecto a la comunidad particular que forman aquéllos y con
respecto a las cuales no podría autorizarse ninguna derogación. Una concep-
ción semejante, que evoca directamente lo que es el orden público en el de-
recho estatal, y que constituye, también él, una unidad en el interior de la
sociedad internacional, no es imposible, pero no será reconocida y sancionada
por el derecho internacional general. Es, por lo tanto, del todo normal que la
Comisión de Derecho Internacional no haya introducido esta idea en su pro-
yecto de artículos. Tomemos nota, además, que si ciertas normas válidas en
el interior de un grupo particular de Estados son consideradas como especial-
mente importantes, y que por esto deben prevalecer sobre otras normas, de
ahí no resulta necesariamente que tenga este conjunto normativo el carácter
de ius cogens.
En cualquier hipótesis, aun si pudiera formularse así un ius cogens

regional, tendría, por supuesto, que estar subordinado al ius cogens mun-
6 Barberis, Julio, “ La liberté de traiter des Etats et le ius cogens” , Zeitschrift für ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrect, 18, 1970, p. 44.
dial, tal como lo define la comisión de derecho internacional, ya que este

último prohíbe, precisamente, que un grupo cualquiera de Estados pueda
derogar a sus exigencias, aun en las relaciones mutuas de sus miembros.
En otros términos, comprobamos así que la noción que nos ocupa con-
duce necesariamente a la concepción de una sociedad internacional uni-
versal, dotada de valores propios y que puede invocar, para sí misma, un
verdadero interés general que debe prevalecer sobre los intereses parti-
culares de sus miembros. Trátase, por tanto, de una sociedad internacio-
nal ante la cual los Estados no son libres de adoptar una actitud de aper-
tura o de repulsa.7
2. La cuestión de las fuentes
Dilucidados estos puntos, pasemos ahora, como suelen hacerlo los au-
tores que se ocupan de esto, a la cuestión de saber de cuál o cuáles de
las fuentes de derecho internacional positivo —según están enumeradas
en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia— puede
surgir una norma de derecho internacional general. Comenzaremos, por
ser la fuente más antigua, por la costumbre internacional.
Por más que la costumbre, en la vida internacional también, esté per-
diendo cada día terreno frente al derecho escrito, más fácil de verificar,
más inequívoco, la costumbre internacional conserva todavía su antiguo
rango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la única
fuente absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Se-
gún lo reconoce uniformemente la doctrina, el derecho internacional con-
suetudinario obliga no sólo a los Estados que concurren en la formación
de sus normas, sino aún a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendo
a la vida internacional, y la comprobación de este hecho, es por cierto,
uno de los argumentos que suelen hacerse valer contra la teoría de la
costumbre como pacto tácito.
La única manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre,
según se reconoce también generalmente, es la de manifestar inequívo-
camente su desacuerdo con una costumbre in fieri —posiblemente aún
in statu nascendi— pero no una vez formada y bien establecida la norma
consuetudinaria. Una y otra cosa, el imperio de la costumbre preexistente
y la posibilidad de oponerse a una costumbre in fieri, fueron aducidas
7 Virally, Michel, “ Réflexions sur le ius cogens” , AFDI 5, 1966, p. 14.

por el gobierno de Noruega en el caso de las Pesquerías anglo-noruegas.

Después de haber concedido lo primero, expresó lo siguiente en cuanto
a lo segundo: “ Pero si de manera expresa o por una actitud consistente
e inequívoca, ha manifestado su voluntad de no someterse a una norma
cuando todavía no ha asumido el carácter de norma obligatoria con
respecto a dicho Estado, este último quedará fuera de su campo de apli-
cación” .8
Por esta posibilidad, y sólo por ella, las normas consuetudinarias con-
tinúan formando parte del derecho internacional general. Si no hubiera
para ningún Estado ninguna escapatoria posible, sería simplemente dere-
cho internacional universal. Pero con esta sola salvedad, resultado del
voluntarismo radical del derecho de gentes, la costumbre internacional es
lo que más se parece a la ley en el orden interno. Es ella la ley de la
comunidad internacional, y era lo que tenía presente Francisco de Vitoria
cuando, en una adivinación genial, decía que la voluntad de la comunidad
internacional en su conjunto (totus orbis) no sólo tiene fuerza de pacto
y convención, sino fuerza de ley: non solum habet vim ex pacto et con-
dicto, sed etiam habet vim legis.9
En los últimos años se ha puesto en duda la obligación en que los
Estados de nuevo cuño se encuentran de acatar el derecho consuetudina-
rio preexistente, en presencia de la hostilidad que los nuevos Estados afri-
canos y asiáticos, los nacidos después de la Segunda Guerra Mundial,
han mostrado por un derecho internacional que, en buen número de sus
normas, consagraba el colonialismo y sus prácticas consiguientes. Pero
lo único que aquella hostilidad, sin duda muy justificada, ha puesto de
manifiesto, no es que hayan mudado los caracteres de la costumbre in-
ternacional en cuanto tal, sino que la costumbre, como el derecho en ge-
neral, está en evolución continua; que a la consuetudo sigue la desuetudo,
o bien otra consuetudo, y que una institución radicalmente injusta (escla-
vitud, colonialismo, etcétera) pronto o tarde acaba por desaparecer. El
imperio de la norma consuetudinaria sobre los Estados de nueva forma-
ción no está reñido con el derecho que asiste a estos últimos de coligarse
entre sí para subvertir el orden jurídico injusto que hasta entonces ha
regido, y da nacimiento a un nuevo orden, en consonancia con la justicia.
8 ICJ, Fisheries case, Publications of the pleadings, vol. I, pp. 382 y 383.
9 Relectio de Potestate Civil. Classics of International Law, núm. 17, 1917.
Y es esto exactamente lo que ha ocurrido en unos cuantos años, en el

seno de las Naciones Unidas, en lo tocante al colonialismo.
3. El problema del derecho convencional
Pasando ahora al derecho convencional, nos tropezamos desde luego
con el dato de inmediata comprobación, en la literatura corriente, de que
no hay unanimidad, ni con mucho, en cuanto al reconocimiento del tra-
tado multilateral como fuente de derecho internacional general. Como
punto de hecho, tenemos el que hasta hoy no existe un solo tratado uni-
versal en toda la historia de la humanidad. Y en lo que mira a la cuestión
de derecho, mantiénense hasta hoy rigurosamente axiomáticas las viejas
normas de que los tratados sólo obligan a los Estados que son partes en
ellos, con el principio correlativo de que pacta tertiis neque nocent neque
prosunt.
De ahí que, en opinión de ciertos autores, solamente la costumbre pue-
da ser fuente de derecho internacional general. Una de las posiciones más
categóricas a este respecto es la de Krystina Marek:
El derecho internacional general (droit international général, allgemeines
Völkerrecht) existe única y exclusivamente como derecho consuetudinario; no
se conoce un derecho general de los tratados. El elemento voluntarista en el
derecho consuetudinario es infinitamente más débil que en derecho conven-
cional; la noción de “ terceros Estados” a los cuales las normas legales nec
prosunt nec nocent, no tiene lugar aquí. Partiendo, pues, de ese carácter me-
nos voluntarista, el derecho consuetudinario es incomparablemente menos
vulnerable que el derecho de los tratados a todos los peligros del voluntaris-
mo. De este modo, las reservas que son una fuente de debilidad en más de
un tratado multilateral, están excluidas con respecto a las normas consuetu-
dinarias. Ni tampoco es posible invocar la cláusula rebus sic stantibus contra
la continua validez de estas normas. No puede imaginarse que una norma
consuetudinaria sea “ denunciada” por un Estado, mientras que el peligro de
denuncia amenaza permanentemente a un tratado, y ya sea que el tratado in-
cluya o no una cláusula de denuncia. La cláusula si omnes, ahora descartada,
fue exclusivamente una institución convencional. Por último, es permitido
pensar que como un fenómeno espontáneo y particular recalcitrante a todas
las interpretacioens artificiosas, el derecho consuetudinario se adhiere más ín-
timamente a la infraestructura que gobierna, es decir que, a la larga, corres-
ponde mejor a las necesidades genuinas de la comunidad internacional.10
10 Marek, Krystina, “ Thought on codification” , Zeitschrift für ausländisches offentliches Rech

und VR, vol. 3, 1971, p. 497.
De la misma opinión es Julio A. Barberis, quien empieza por preve-

nirnos sobre la necesidad de distinguir entre la creación propiamente di-
cha de una norma de ius cogens por un tratado y la codificación, en una
convención, de una norma consuetudinaria o de un principio general con
carácter imperativo. “ El problema —sigue diciendo— debe limitarse al
primer caso, porque en el segundo, el tratado no es creador de derecho” .11
Partiendo de esta distinción, y de acuerdo con su concepción, antes
aludida, de que toda norma imperativa no es sino el reconocimiento es-
pontáneo y arraigado de ciertos valores en el seno de una comunidad, el
jurista argentino se pregunta cómo sería posible postular de repente la
existencia de un valor de esta especie en un instrumento convencional;
y se pregunta, además, cómo podría imponerse a los terceros Estados el
reconocimiento de una norma que, fuera de norma imperativa, debe ser
de universal observancia. “ Esta argumentación —termina diciendo— nos
permite llegar a la conclusión de que las normas de ius cogens no pueden
ser creadas por tratado” .12
Esta conclusión, sin embargo, no es tan tajante como a primera vista
parece, ya que, a renglón seguido, nuestro autor dice lo siguiente: “ El
único caso posible, por lo demás hipotético, sería la constitución de una
norma de este tipo en un tratado en que todos los Estados del mundo
tomaran parte. En principio, los Estados, por medio de una convención,
pueden fundar únicamente lo que hemos llamado ius cogens convencio-
nal” .13
De manera, pues, que todo está en que pueda celebrarse un tratado
prácticamente universal (si no en términos absolutos) cuyo contenido po-
drá ser, a voluntad de las partes, de carácter dispositivo, o bien impera-
tivo, o de uno y otro género a la vez. Ahora bien, y contra lo que cree
Barberis, un tratado de esta especie, prácticamente universal, lo tenemos,
para no ir más lejos, en la Carta de las Naciones Unidas, la cual es a la
vez, a la que nos parece, un tratado y una constitución. De la Organiza-
ción, pues, constituida en la Carta, forman hoy parte todos los Estados
del mundo, inclusive muchos liliputienses, y sólo han quedado fuera los
más minúsculos entre los minúsculos, o bien otros, y muy contados, por
11 Barberis, Julio, La liberté de traiter... cit., p. 44.

12 Ibidem, p. 45.
13 Idem.
motivos que saltan a la vista, como Suiza y la Santa Sede (suponiendo

que sea un Estado) y de momento no recordamos más.
En la Carta, pues, encontramos, si no en todos sus preceptos, cierta-
mente en varios de ellos, normas iuris cogentis, como, por ejemplo, la
igualdad soberana de los Estados, la libre determinación de los pueblos
y la prohibición de la amenaza o del empleo de la fuerza. Ahora bien, si
tratándose del principio enunciado en primer lugar, la Carta no ha hecho
sino codificar uno de los postulados más fundamentales del orden jurí-
dico internacional, ya no puede decirse lo mismo con respecto a las otras
dos normas o principios. La autodeterminación de los pueblos, en tanto
que principio perteneciente al derecho internacional positivo, estaba hasta
aquel momento en estado aún muy rudimentario, y fue de la Carta, y
sobre todo del desarrollo de la Carta, de donde tomó el gran vuelo hasta
ser hoy una de las normas imperativas más indiscutibles. Y en cuanto a
la proscripción de la fuerza, de las relaciones internacionales, es por en-
tero una creación de la Carta (artículo 2.4), una creación ex nihilo, o poco
menos. Es una convicción que tenemos desde hace mucho, y como el
punto es de la mayor importancia en la temática del ius cogens, se nos
excusará que nos detengamos un poco en la justificación de este aserto.
Hasta la constitución de las Naciones Unidas, si bien había procurado
mitigarse el ius in bello (en el derecho humanitario oriundo de las dos
conferencias de La Haya) el ius ad bellum, por su parte, manteníase poco
menos que irrestricto. El Pacto de la Sociedad de Naciones estipulaba
tan sólo “ ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra” , de carácter
procesal y observancia de ciertos plazos, pero al fin y a la postre había
completa libertad de acción. El pacto Briand-Kellog, por su parte, esti-
pulaba la renuncia a la guerra únicamente “ como instrumento de política
nacional” ; y en cuanto a la legítima defensa, expresamente puesta a salvo
en las negociaciones que precedieron al pacto, no estaba reglamen-
tada en modo alguno, con lo que se entendía librada por entero al arbitrio
del Estado interesado. ¿Cómo fue entonces que, así como de repente,
se radicó por completo el uso de la fuerza en el Consejo de Seguridad,
y la legítima defensa (cuyo reconocimiento costó no poco esfuerzo con-
sagrar en la Carta) quedó circunscrita exclusivamente al caso del ataque
armado?
La respuesta es clara para quienes vivimos los acontecimientos de
aquellos años. La fe en la actuación rápida y expedita del Consejo de Se-
guridad tuvo por fundamento la creencia de que habría de durar por siem-
pre entre sus cinco miembros permanentes la unión sagrada que durante
la guerra habían mantenido frente al enemigo común. Cuando esta creen-
cia se reveló como lo que debió verse así desde el principio, como una
ilusión vacía, cada cual hubo de ampliar la self-defence a todas las mo-
dalidades del self-help, con la erección de los diversos organismos de
seguridad colectiva, por completo al margen de la Carta.
El desarrollo de estos acontecimientos ha sido bien comprensible; y
lo que ya no lo es tanto es por qué no se ha emprendido hasta hoy en
serio la reforma de la Carta, o dicho con otras palabras, por qué continúa
dependiendo la paz del mundo, así sea tan sólo en teoría, de un órgano
impotente, como lo es el Consejo de Seguridad.
Proseguir en estas reflexiones sería tanto como desviarnos de nuestro
tema. A lo único que han tendido es a mostrar cómo ha podido crearse
convencionalmente una norma de ius cogens, como lo es, sin la menor
discrepancia, la consagrada en el artículo 2.4 de la Carta. De acuerdo con
la antigua costumbre y aun con la justicia natural, la máxima vim vi re-
pellere licet autorizaría no sólo la defensa inmediata, sino la seguridad
colectiva, con objeto de imponer sanciones al agresor y prevenir una nue-
va agresión. Sólo por vía convencional, en conclusión, ha podido restrin-
girse la legítima defensa a no pasar de esta fase, y esto únicamente en
caso de ataque armado.
Por último, y para confirmar las anteriores apreciaciones, no hay nada
en los antecedentes legislativos del artículo 53 que pueda fundar la per-
suasión de que sus autores, primero en la Comisión de Derecho Interna-
cional y luego en la Conferencia de Viena, entendieran excluir el origen
convencional de las normas imperativas. Todo lo contrario, en el comen-
tario final al artículo 50 (el 53 del texto actual) la propia Comisión ex-
presa la creencia de que, con toda probabilidad, habrá de ser por la vía
de los tratados generales multilaterales como tendrán lugar en el futuro
las transformaciones del ius cogens. En el texto mismo del artículo, sin
embargo la Comisión prefirió no tomar partido en la cuestión de las fuen-
tes, y a nuestro parecer estuvo bien.
En la Conferencia de Viena, según el cómputo hecho por Christos L.
Rozakis,14 que de nuestra parte compartimos, la mayoría de los repre-
sentantes estuvieron en favor del tratado multilateral como vehículo po-
14 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens in the law of treaties, p. 73.
tencial del ius cogens. Entre ellos, y con gran decisión, los países socia-
listas, ya que para ellos (Tunkin es en esto el gran exponente) el tratado
tiene que estar en el mismo nivel que la costumbre, por ser esta última
un pacto tácito. A esta posición se opusieron algunas delegaciones de los
países occidentales, pero no pudieron encarnar, ni con mucho, la opinión
general.
Sea lo que fuere de todo lo anterior desde la perspectiva de la doctrina,
lo que sí puede decirse desde un punto de vista práctico —digámoslo
para terminar con la presente discusión— es que, en presencia del hecho
incuestionable, nos guste o no, de que los tratados están conquistando
claramente la primacía entre las fuentes del derecho internacional, no se-
ría nada aconsejable obliterar esta fuente, cada día más rica y abundante,
entre las que pueden dar origen a una norma de derecho internacional
general, y eventualmente a una norma imperativa. Más que curarnos de
fuentes formales, debemos mirar a la fuente real, a la cual nos remite el
propio artículo 53, a la comunidad internacional en cuanto tal, y cuya
doble expresión, de igual valor, es el tratado y la costumbre.15
4. Los principios generales del derecho
¿Qué pensar, por último, de los principios generales de derecho en

cuanto fuente posible de derecho internacional general? Por su carácter
de “ generales” parece que no habría más que pedir, pero el problema
dista mucho de ser así de sencillo.
Christos Rozakis, por ejemplo, niega radicalmente que los principios
generales de derecho puedan ser fuente de derecho internacional general,
y funda su negación en la consideración fundamental de que el artículo
53 de la Convención de Viena habla específicamente de “ normas” ; ahora
bien, de esta comprobación infiere Rozakis lo siguiente: “ Un principio
general de derecho, por definición, no es una norma. Es una declara-
ción general que ha podido inducirse de un conjunto de normas jurídicas
o que puede dar lugar a ellas; pero no es en sí mismo una norma en el
sentido de que no tiene carácter jurídicamente obligatorio” .16
15 Reiman, H. B., Ius cogens im Völkerrecht, Zürich, 1971, p. 48: Zustandig zur Setzung ist die
internationale Staatengemeinschaft als solche.
16 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 58.
En lógica o semántica pura, es posible que tenga razón el citado autor,

pero la verdad es que en general, y muy concretamente en la jurispru-
dencia, “ principio” se usa tanto en su sentido más propio de abstracción
de último grado, como en el de norma de aplicación general o universal.
En el derecho interno, desde luego, hay innumerables preceptos análogos
al que enuncia el artículo 14 de la Constitución Política de México: “ En
los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a
la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará
en los principios generales del derecho” .
En rigor, podría entenderse esto último en el sentido de que el juez, a
falta de ley expresa, ha de inspirarse en un principio puro y deducir de
él la norma que él mismo crea en la sentencia, para el caso concreto.
Esta interpretación, sin embargo, es de sobra amañada, y la natural, en
cambio, la que todos siguen, es la de que el legislador ha visto en los
principios generales de derecho una ley supletoria, y de tan inmediata
aplicación como la ley escrita.
Pasando al derecho internacional, es de lo más frecuente, del lenguaje
diario mejor dicho, el designar indiferentemente como normas o princi-
pios ciertas máximas de extrema generalidad y universal observancia. Así
lo hacemos, por ejemplo, con pacta sunt servanda, y no es seguramente
el único caso.
En el Dictionnaire de la terminologie du droit international, sub verbo
“ Principes généraux du droit” , podemos encontrar, entre las acepciones
de este término, la siguiente: “ Expresión empleada en singular para de-
signar o calificar una norma de derecho internacional y destacar así su
carácter general y su importancia” .
En apoyo de lo cual, el Dictionnaire cita varios pronunciamientos de
la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, como el siguiente:
La Corte comprueba que es un principio de derecho internacional, más aún

una concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso
entraña la obligación de reparar.17
Y este otro:
El sentido de las palabras ‘principios de derecho internacional’ no puede,
según el uso general, significar otra cosa que el derecho internacional tal
17 CPJI, serie A, núm. 17, p. 29.

como está en vigor entre todas las naciones que forman parte de la comunidad
internacional.
Está, por último, el título de “ principios” (de derecho internacional,

de derecho de gente, etcétera) adoptado para sus obras por innumerables
autores (Rivier, Rolin, Favre...), con lo que quieren indicar, según sus
propias explicaciones, que no se proponen tratar sino de aquellas normas
esenciales y más generalmente reconocidas en las relaciones internacio-
nales.
Lo anterior no quiere decir que en ciertas ocasiones no pueda distin-
guirse con toda nitidez una norma de un principio, en los casos sobre
todo en que el principio encarna un postulado ideal que aspira a con-
vertirse en una norma precisa, pero que de momento no lo es aún, y de
esto se tiene plena conciencia. Uno de los casos más ilustrativos a este
respecto nos parece ser el del principio de la libre determinación de los
pueblos, como lo vemos hoy con toda claridad en la perspectiva de la
historia.
Prescindiendo de ciertos movimientos esporádicos, aunque muy nota-
bles, de independencia, y más o menos concomitantes al nacimiento del
derecho internacional moderno (Cantones suizos, Países Bajos y otros)
la autodeterminación de los pueblos no empieza a adquirir carácter de
“ principio” sino con la independencia de los Estados Unidos (1776), se-
guida poco después por la independencia de las repúblicas hispanoame-
ricanas, y adquiere su plena madurez intelectual, aunque como principio
de las nacionalidades, en el Risorgimento italiano y en la pluma de sus
doctrinarios. No obstante, pasará un siglo en números redondos, entre
aquel movimiento y la constitución de las Naciones Unidas (1848-1945)
antes de que el principio pueda traducirse en una norma de derecho in-
ternacional positivo, el derecho de los pueblos —de todo pueblo— a dis-
poner de sí mismos, y por último, por virtud del reconocimiento de la
comunidad internacional en este sentido, en una norma de ius cogens.
Todas las aplicaciones que pudo tener el principio en el siglo XIX (Bél-
gica, Grecia, unidad alemana, unidad italiana) o en el siglo XX (ruptura
de la doble monarquía danubiana, mandatos A, estatuto de minorías) fue-
ron, bien entendido, en homenaje al principio, pero todo el mundo sabía
que todas esas aplicaciones obedecieron sobre todo a intereses políticos,
y que no las sustentaba un derecho de universal observancia. Ahora, en
cambio, tiene este carácter sin discusión alguna, y así lo ha reconocido,

en el caso del Sahara occidental, la Corte Internacional de Justicia.
Sobre esto volveremos más tarde al hacer el inventario del ius cogens,
y si hemos traído a colación lo anterior, ha sido para mostrar, con la
inspección de un caso ejemplar, cómo los principios generales de derecho
pueden dar lugar, al igual que las otras dos fuentes, a normas de de-
recho internacional general, lo que basta para que eventualmente puedan
transformarse en normas imperativas.
Más aún, hay autores, como Rolando Quadri, para los cuales los prin-
cipios generales de derecho “ o normas primarias” tienen un rango abso-
lutamente superior, y serían así, por tanto, no la tercera fuente, la fuente
supletiva, como se cree comúnmente, sino la fuente primera y principal.
Quadri, en efecto, dice lo siguiente:
Los principios o normas primarias tienen naturalmente una fuerza superior a

la de todas las otras normas, con inclusión de los tratados y la costumbre...
Si el acuerdo y la costumbre constituyen procedimeintos de producción jurí-
dica internacional, es debido exclusivamente a que dos principios, el principio
pacta sunt servanda y el principio consuetudo est servanda, prevén tales pro-
cedimientos como idóneos para crear derecho. Trátase, por tanto, de normas
de segundo grado, subordinadas a los principios de que derivan su fuerza
obligatoria, y no deben estar en contradicción con aquéllos. Una norma con-
suetudinaria o convencional que se encuentra en contradicción con un prin-
cipio, debe tenerse por nula, ya que no tiene ninguna autonomía propia. Pero
si esto es verdad, nada impide que pueda hablarse de un orden público inter-
nacional, o sea de un conjunto de normas inderogables (ius cogens), las cuales
invalidan toda norma contraria, ya sea de origen consuetudinario o de origen
convencional.18
Hay, en fin, otros autores en cuya opinión únicamente los principios

generales de derecho podrían ser fuente de ius cogens.19 A primera vista
puede sonar paradójico, pero se explica si pensamos que lo que tienen
ellos en mente es el origen último de las normas imperativas, es decir la
conciencia jurídica de la humanidad, la cual se expresa ante todo en la for-
mulación de principios generales, de los que vendrán luego las normas
concretas.
18 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 5a. ed., 1973, p. 109.

19 Reimann, H. P., Ius cogens im... cit., p. 57, Es gibt Zwingendes Völkerrecht nur im Rahmen
der allgemeinen Rechtsgrundsatze.
Los principios, en conclusión, ofrecen una gama conceptual muy va-

riada, que podría tal vez reducirse a las tres siguientes categorías. Pueden
ser, en primer lugar, conceptos puros (soberanía o buena fe) que no rigen,
de suyo, ninguna acción en concreto. Pueden ser, en segundo lugar, princi-
pios dotados ya de normatividad, aunque con vistas a la acción futura;
principios programáticos, non self-executing, mientras no encarnen en
normas más definidas, como pudo serlo, por lo que dejamos dicho, el
principio de autodeterminación de los pueblos, mientras no pasó a con-
cretarse, a lo que creemos, en la resolución 1514 (XV). Y hay, por último,
principios de normatividad inmediata, pero que no pierden su condi-
ción de principios, justamente por ser normas de extrema generalidad, y
a esta última categoría pertenecen sobre todo las normas de ius cogens.20
5. El doble consentimiento
Preguntémonos ahora, por ser la cuestión que lógicamente viene en

seguida, cuáles son las normas de derecho internacional general que tie-
nen, además, la condición de ser normas imperativas.
Según el enunciado o epígrafe que lleva el artículo 53 en el texto ofi-
cial de la Convención de Viena, hablar en este caso de norma imperativa
o de ius cogens es exactamente lo mismo. El epígrafe, en efecto, dice
así: “ Tratados que están en oposición con una norma imperativa de de-
recho internacional general (ius cogens)” .
Por norma imperativa entendemos hoy, dentro de este contexto, la que
es de inexorable cumplimiento, velis nolis, y lo mismo, el ejercicio de
un poder absolutamente inexorable, constringente, lo da a entender el par-
ticipio presente (empleado aquí en función de adjetivo) del verbo cogere,
cogens. Hay aquí, en suma, una perfecta sinonimia.
Dar, pues, una respuesta de fondo a la cuestión antes planteada, o sea
determinar el criterio intrínseco con arreglo al cual podamos distinguir,
dentro del derecho internacional general, entre normas dispositivas y nor-
mas imperativas, procuraremos hacerlo después de nuestra propia cuenta,
como suelen hacerlo en general los autores. De momento, sin embargo,
tenemos que atenernos estrictamente al derecho positivo, al único criterio
diferenciador que nos proporciona el artículo 53: “ Para los efectos de la
20 Cfr. Virally, Michel, Le rôle des principes dans le developpement du droit international,
Melanges Guggenheim, 1968.
presente convención, una norma imperativa de derecho internacional ge-

neral es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario...”.
Es un criterio, como se ve, tajantemente pragmático, que no entra para
nada en la consideración de los méritos intrínsecos por virtud de los cua-
les una norma de derecho internacional general puede recibir la califica-
ción adicional de norma imperativa.
Según lo vimos en su lugar, el párrafo en cuestión surgió, como si
dijéramos, a última hora, es decir en la Conferencia de Viena, por obra
de la enmienda conjunta de España, Finlandia y Grecia. La enmienda fue
recibida con general beneplácito, ya que, merced a ella, el ius cogens
quedaba incardinado, de todo en todo, dentro del derecho internacional
positivo. Muchos representantes, en efecto, creían detectar aún cierto tu-
fillo iusnaturalista en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacio-
nal, y en cualquier hipótesis podía tener libre curso el subjetivismo. Aho-
ra, en cambio, la norma imperativa, para ostentar esta investidura, debía
tener el visto bueno de la comunidad internacional. Los Estados contaron
así con la garantía del “ doble consentimiento” , según la expresión que
pronto corrió entre todos. Primero el consentimiento, siempre necesario,
para aprobar una norma de derecho internacional general, y en seguida
el otro consentimiento para ver en esa norma una norma imperativa, in-
derogable en absoluto por cualquier acuerdo en contrario. Con anteriori-
dad nos explicamos sobre las diferencias terminológicas, pero no de
fondo, que encontramos en los tres textos occidentales del artículo 53.
En cuanto al requisito de que la norma imperativa tenga que ser “ acep-
tada y reconocida” por la comunidad internacional, trátase en realidad,
a la que nos parece, de una hendíadis, ya que toda aceptación implica un
reconocimiento, y a la inversa. Según explicó el presidente del Comité
de Redacción, el doble término se puso para poner énfasis en la base
consensual sobre la que descansa el derecho internacional, y especial-
mente las normas imperativas, y porque, además, ambos términos se
encuentran en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Jus-
ticia, la “ aceptación” con referencia a la costumbre internacional, y el
“ reconocimiento” en relación con las convenciones internacionales y los
principios generales de derecho.
Prosiguiendo con el texto del artículo 53, ninguna dificultad ofrece el
término “ dans son ensemble” (“ as a whole” , “ en su conjunto” ) con que
se califica el reconocimiento y aceptación, por parte de la comunidad

internacional, de una norma imperativa. En el capítulo consagrado a la
historia legislativa del texto vimos las explicaciones que sobre esto dio
Yasseen, presidente del Comité de Redacción, en el sentido de que por
aquella expresión debía entenderse no necesariamente la totalidad, sino
que bastaría una amplísima mayoría de Estados (“ a very large majority” ,
“ une très large majorité” ) para llenar aquel requisito, y que quedaba bien
clara la intención, tanto del Comité como de la Conferencia, de no dar a
ningún Estado en particular el derecho de veto.
Pero si hasta aquí vamos por terreno llano, el problema que ahora se
presenta, y que es por cierto muy serio, es el de saber qué pasará con los
Estados que no han concurrido expresamente a la aceptación y recono-
cimiento de la norma imperativa o, peor aún, que de la manera más ine-
quívoca se han opuesto a su adopción. ¿Quedarán obligados por la nueva
norma en una u otra hipótesis, o sólo en la primera, pero no en la segun-
da? Esto último es lo que ocurre, según se admite generalmente, en la
formación de la costumbre internacional, pero nada autoriza aparente-
mente a enjuiciar del mismo modo una situación distinta. ¿Sobre qué fun-
damento podría operar aquí el argumento de analogía, cuando el artículo
53 no dice o sugiere en modo alguno que el reconocimiento y aceptación
de la norma imperativa tenga que efectuarse forzosamente por vía con-
suetudinaria?
La delegación francesa a la Conferencia de Viena, tan avisada siempre
y tan perspicaz, se dio cuenta en seguida de que tal como quedó redac-
tado al final el artículo 53, el reconocimiento y aceptación de una norma
imperativa no estaba sujeto a otra condición que la del número (“ une très
large majorité” ) de los Estados que concurrían en aquellas operaciones,
pero en manera alguna quedó estipulado que tal reconocimiento y acep-
tación hubiera de hacerse por vía convencional o consuetudinaria, o por
ambas a la vez, por lo que, en conclusión, y según lo han publicado des-
pués los mismos franceses, “ el reconocimiento y aceptación de tales nor-
mas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, podría
resultar de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
votadas por fuertes mayorías” .21
21 Deleau, Olivier, Les positions françaises à la conférence de Vienne sur le droit des traités,
AFDI, 1969, p. 17.
Para conjurar esta eventualidad, la delegación francesa había prepara-

do un proyecto de enmienda que habría agregado al artículo sobre el ius
cogens un segundo párrafo que se leería como sigue: “ Esta norma, sin
embargo, no puede oponerse a un Estado que no la ha aceptado expre-
samente como tal (norma imperativa)” .
Sigamos ahora el relato de Olivier Deleau:
El proyecto de enmienda francesa, sometido oficiosamente a varias delega-

ciones, no dejó de interesar a algunas de ellas que estaban dispuestas a sos-
tenerla, pero la mayor parte de los occidentales, por más que tuvieran reservas
muy serias con respecto a los artículos en cuestión, pensaron que era una
política mejor de la de no procurar mejorar el artículo 50, por temor de que
una iniciativa semejante favoreciera una nueva discusión de las modificacio-
nes que habían obtenido con anterioridad, por lo que se esforzaron más bien
en buscar garantías en un sistema de arreglo a las controversias. En estas
condiciones, la delegación francesa, antes que lanzarse a un combate en el
que habría estado sola, hubo de renunciar a depositar su enmienda.22
Es realmente una lástima que no haya sido presentada oficialmente y,

sobre todo, que no haya sido votada la enmienda francesa; hubiéramos
sabido a qué atenernos sobre esto. En ausencia de toda directiva precisa,
no podemos hacer otra cosa que registrar las opiniones que encontremos
en la literatura.
Para Christos Rozakis, cuya actitud en este punto es resuelta y radical,
una norma imperativa, una vez adoptada en los términos del artículo 53,
es obligatoria para toda la comunidad internacional. “ En consecuencia
—sigue diciendo el autor citado— un Estado no puede disociarse del
carácter obligatorio de esta norma aun cuando pueda probar que no hubo
aceptación y reconocimiento de la función específica de dicha norma, o
más todavía, que la ha negado expresamente” .23 No puede ser más claro:
no hay paralelo, en la segunda hipótesis —la contradicción abierta a la
norma imperativa in fieri— con lo que en situación análoga ocurre en el
caso de la costumbre internacional. ¿Por qué esta diferencia? Por lo que
dice el jurista helénico, es de presumirse que será por los altos intereses
de la comunidad internacional en cuanto tal, que están bajo la tutela de
una norma iuris cogentis. Según se ha dicho en todos los tonos, las nor-
22 Ibidem, p. 19.
mas de esta especie tienden a proteger no los intereses de ningún Estado

en particular, sino los intereses comunitarios, y de éstos los más impor-
tantes e irrenunciables, aquellos cuya salvaguarda es absolutamente ne-
cesaria para la vida y para la cohesión de la comunidad. Ahora bien, a
la comunidad internacional puede dañarla gravemente el que uno o varios
de entre sus miembros no observen una norma enderezada a la tutela de
aquellos intereses, y tanto más cuando mayor sea su rango. ¿No sería
absurdo, se pregunta Rozakis, que dos o más Estados pudieran legalmen-
te recurrir a la guerra, simplemente por no compartir la norma enunciada
en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas?
Cuando la argumentación se concreta en ejemplos como el anterior, o
en las otras consabidas practicas de piratería, esclavitud o genocidio, nada
hay que objetar, por supuesto. Desde cualquier punto de vista es impen-
sable la existencia de una convención internacional que pueda autorizar-
las. Pero cuando se pasa a otras áreas de la conducta internacional en las
que puede surgir una norma imperativa para la tutela de otros bienes o
valores que no alcanzan la altura axiológica de los antes aludidos, es en-
tonces cuando puede uno ponerse a dudar si realmente la comunidad in-
ternacional resentirá un daño muy grave por el hecho de que dos o más
Estados puedan convenir entre sí un régimen distinto. Creemos, en efecto,
que éste debe ser el test decisivo: el perjuicio irrogado a la comunidad
internacional, así pueda ser un perjuicio puramente moral.
Sería inútil, al menos por ahora, entrar en pormenores casuísticos para
aclarar más este punto. Es una de tantas cuestiones cuya solución, según
dijo a otro propósito la Comisión de Derecho Internacional, tendrán que
darla en el futuro la práctica de los Estados y la jurisprudencia internacional.
6. Estatismo y dinamismo del ius cogens
El artículo 53 termina diciendo que una norma imperativa de derecho

internacional general, adoptada en los términos declarados en el propio
artículo, “ sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter” .
Esta provisión, como salta a la vista, acaba de expurgar los últimos
resabios iusnaturalistas que pudieran quedarle al artículo 53. Acentúa, por
tanto, su carácter positivo, dinámico y evolutivo. La norma imperativa,
en consecuencia, podrá ser sustituida o modificada por otra “ que tenga
el mismo carácter” , o sea por otra norma imperativa de derecho interna-
cional general: en este caso no habrá acuerdo en contrario (dérogation)

sino la aparición de una norma nueva de igual categoría y capaz, por lo
mismo, de desplazar a la norma anterior. Esto es lo que significa, según
el sentido natural de los términos, el “ tener el mismo carácter” , y no que
la nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente formal que lo fue
la norma anterior, es decir la convención o la costumbre. No hay nada
en los travaux préparatoires que autorice a pensar de otro modo, ni se ve
razón alguna para variar aquí el principio general según el cual el tratado
y la costumbre tienen un rango igual en derecho internacional, por lo que
el tratado puede en cualquier momento remplazar una costumbre, y vi-
ceversa. Lo único que a este respecto se permitió señalar la Comisión de
Derecho Internacional (lo hemos dicho con antelación) pero como punto
de hecho y no de derecho, fue que con toda probabilidad toda modifica-
ción que en el futuro se hiciera de una norma de ius cogens tendría que
efectuarse mediante la conclusión de un tratado multilateral general.24
Este pronunciamiento, por parte de la CDI, no es sino el reconoci-
miento del hecho patente de que el derecho escrito está superando en
mucho —en volumen al menos, si no también en importancia— al dere-
cho consuetudinario. En la práctica, sin embargo, no siempre va a ser
fácil determinar si con la aparición de la nueva norma imperativa en el
tratado multilateral general, ha quedado derogada automáticamente la
norma imperativa anterior, por lo menos en lo que sea incompatible con
la posterior, y por algo proponía Waldock que se dijera que toda modi-
ficación o supresión de normas anteriores deberían declararse expresa-
mente en el nuevo tratado.25
Problemas como éstos han ido apareciendo, como era natural, con pos-
terioridad a la adopción del artículo 53, conforme va hincándose en él la
reflexión y el análisis. En la Conferencia de Viena únicamente un dele-
gado, el de Tanzania, se levantó para abogar resueltamente por la inmu-
tabilidad de las normas iuris cogentis. A su entender, podrían crearse
nuevas normas de esta especie, pero no derogar las ya existentes.26
24 YILC; 1963, II, p. 199, Any modification of a rule of ius cogens could not be modified. New
norms of ius cogens would today most probably be effected by the conclusion of a general
multilateral treaty.
25 YILC; 1963, p. 53: ...a general multilateral treaty supossed to affect a ius cogens norm, must
expressively abrogate or modify such a norm.
26 Vienna conf., I, p. 325: A rule of ius cogens would, of course, emerge in the future, but they
could only be added to the earlier norms and could never derogate from those in existence.
A quienes pudieron oír estas palabras debió parecerles que asistían a

la representación del derecho natural redivivo. Pero tampoco fueron muy
numerosas las delegaciones (apenas cuatro) que hablaron explícitamente
en apoyo del enfoque dinámico de la cuestión. El licenciado Suárez,
representante de México, dijo lo siguiente: “ Las normas de ius cogens
tienen un contenido variable y, como prevé el artículo 61 del proyecto
(ius cogens superveniente) muchas más aparecerán en el futuro” .27
De cualquier modo, no hay duda de que en el texto de la Convención
se impuso el criterio positivo y dinámico. Todas las normas imperativas
son, pues, en principio suplantables o modificables, lo cual no impide
reconocer que hay normas cuya modificación es imposible, así no sea
sino por imposibilidad lógica. Es el caso, para no ir más lejos, de pacta
sunt servanda, no sólo porque con su desaparición se esfumaría también,
ipso facto, la sociedad internacional, para no quedar sino unidades
dispersas y en perfecta anarquía, sino sencillamente porque no puede
concebirse cómo podría adoptarse la norma contraria que vendría a rem-
plazarla, la norma pacta non sunt servanda. Porque una de dos: o se ob-
serva la nueva norma, y en este caso no podrá observarse, al igual que
todos los demás, el tratado que la ha consagrado, o si se insiste en que debe
tener fiel cumplimiento sólo para los demás tratados, habrá por lo menos
uno, el último, del que podrá decirse pactum est servandum, ya que de
otro modo no podrá ejecutarse el pacto que prohíbe ejecutar los pactos.
Por cualquier lado que uno lo mire, la negación del principio se destruye
a sí misma. Y si se dijera simplemente: alia pacta non sunt servanda (lo
que supondría, aunque no se dijera: sed pactum hoc est servandum) no
hay duda que este acuerdo sí sería valedero y eficaz, como lo es el sui-
cidio, ya que a esto equivale —o si lo preferimos, el retorno al estado
de naturaleza— la destrucción, de una plumada, de todo el orden jurídico
internacional.
Tratándose de otras normas reconocidas por todos como normas im-
perativas pacta tertiss neque nocent neque prosunt (por ejemplo) no
habría esta vez ningún obstáculo de orden lógico para su derogación.
Concedido, desde luego, pero igualmente es imposible pensar que algún
día pudieran los Estados convenir en la derogación de semejantes prin-
cipios, radicados para siempre en la conciencia jurídica de la humanidad.
27 A/CONF. 39/11, sesión 52, par. 8.

Por todo ello, nos parece justa la observación de Zotíades en el sentido

de que la redacción actual del artículo 53 en su última frase puede dar
la impresión de que no existen normas de derecho internacional que sean
absolutamente inderogables e inmodificables. Ahora bien, y según sigue
diciendo Zotíades, es indudable que este carácter lo tienen aquellas nor-
mas o principios que son elementos esenciales de todo orden jurídico,
como lo son la bona fides, pacta sunt servanda, consuetudo est servanda,
y otras normas semejantes sin las cuales no podría ni siquiera concebirse
el orden jurídico internacional.
De la misma opinión es el profesor Miaja de la Muela, el cual, después
de reconocer la derogabilidad de las normas jurídicas en su mayor parte,
añade lo siguiente:
Pero lo mismo en derecho internacional que en derecho interno, se integran

dentro de los respectivos ordenamientos jurídicos ciertas reglas que no forman
parte del ius positivum, sino que constituyen principios jurídicos inderogables,
so pena de caer en la anarquía. No se concibe un ordenamiento interno en el
que, expresos o no, falten los principios obedece a la ley, cumple lo que pro-
metas, obra de buena fe, respeta los derechos ajenos... En derecho internacio-
nal, y en cuanto a él son aplicables, tienen vigencia estas mismas reglas, que
Ago califica de derecho espontáneo, no positivo, y que para nosotros no son
ni más ni menos que exigencias del derecho natural.
Así pues, y como dijimos desde el principio, hay que entender la de-
rogabilidad de las normas iuris cogentis con la restricción implícita
“ siempre que sea posible” . De otro modo, la frase final del artículo 53
puede llevar a interpretaciones absurdas, como ocurrió de hecho en la
Conferencia de Viena, en el cual dijo el delegado del Líbano que él, por
su parte, no podía aceptar que el principio de la buena fe tenga carácter
de ius cogens, “ porque este principio no puede modificarse por una nue-
va norma imperativa de derecho internacional general” .28
Nos vuelve así a salir al paso, querámoslo o no, “ I’irréductible droit
natureal” , como diría Geny. No hay modo, en efecto, de eludir la con-
vicción, compartida por todos los grandes filósofos, de que la naturaleza
humana no es un hecho fortuito, sino una estructura normativa que se
28 A/CONF. 39/11, sesión núm. 52, par. 43. Cfr. Zotíades, International Ius Cogens: A
Contribution to the Study of the Nature of International Law Norms (en griego), 1968, p. 209 y
Miaja de la Muela, Ius cogens y ius dispostivum... cit., p. 1128.
impone por su eminente dignidad. El hombre no es un medio sino un fin,

dijo Kant, y con él, sin otra consideración, hay que guardar la fe prome-
tida y la palabra empeñada (bona fides, pacta sunt servanda).
Algo más tendremos que decir sobre esto en la filosofía del ius cogens,
y por lo pronto digamos nada más que la frase final del artículo 53 no
debe entenderse como la entendió el delegado libanés, en el sentido de
que todas las normas imperativas son forzosamente modificables. De otra
parte, sin embargo, reconocemos que era bien difícil que la Convención
de Viena entrara en este punto en mayores distingos, sin complicar más
las cosas. Lo que quería la mayoría era un texto inspirado en un criterio
positivo y dinámico, y fue esto lo que al fin salió.
El artículo 53, en suma, está lejos de representar, como dice Rosakis29
la plenitud de la sabiduría jurídica, y es ésta la opinión general. Decir,
en efecto, que por norma imperativa debe entenderse aquella que, mien-
tras está vigente, no admite derogación o acuerdo en contrario, no pasa
de ser una tautología, o a lo más un juicio analítico, por cuanto que en
la noción de norma imperativa está la de no admitir acuerdo en contrario.
Mas por otra parte, aquí también, hay que confesar que no era nada fácil,
ni lo mejor tal vez, desde un punto de vista práctico, introducir en el
texto legal una orientación filosófica, es decir el criterio que habrá que
seguir para determinar, en cada circunstancia concreta, la existencia de
una norma iuris cogentis.
Con esto creemos haber terminado la exégesis del ius cogens, tal como
resulta de los textos legales. En opinión de Michel Virally, sin embargo,
“ todo derecho imperativo no es necesariamente ius cogens” . Para serlo,
algo le falta aún: “ una condición suplementaria es aún necesaria para que
una norma pueda entrar en esta última categoría (ius cogens), o sea que toda
derogación por medio de un tratado debe implicar la nulidad del acto que
la contenga. He ahí el carácter esencial de la institución” .30
Es un punto de vista sin duda muy original e interesante, y tiene en
su apoyo, además, el testimonio de la historia. Desde la antigua Roma,
en efecto, hasta los códigos más modernos, la nulidad absoluta ha sido
la sanción consiguiente a los actos ejecutados contra las leyes prohibiti-
vas o de interés público. Sólo que la sanción del acto contrario a la norma
—y aquí está toda la diferencia— no es ningún rasgo definitorio de la

30 Virally, Michel, Réflexions sur... cit., p. 17.
norma en sí misma; y por otra parte, el encabezado del artículo 53 en el

texto de Viena, parece establecer, sin ninguna duda, una perfecta sinoni-
mia entre ius cogens y norma imperativa de derecho internacional gene-
ral. Con prioridad lógica y temporal, es primero la norma, y en seguida
su violación, a la que, en este caso, es concomitante la nulidad.
A este modo de ver las cosas, el más conservador de todos, preferimos
ajustarnos en lo que va a seguir. Completaremos, en primer lugar, la teo-
ría del ius cogens con el examen del ius cogens superveniens (artículo
64 de la Convención) y abordaremos, por último, el estudio de la sanción
que recae sobre el acto violatorio de la norma imperativa.
V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3. ¿Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . . . . . . 110
4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
V
V
IUS COGENS SUPERVENIENS
Así como el artículo 53 de la Convención de Viena enuncia el ius cogens

antecede (a la conclusión del tratado), el artículo 64, a su vez, da razón
del ius cogens, al decir que: “ Si surge una nueva norma imperativa de
derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposi-
ción con esa norma se convertirá en nulo y terminará” .
Según lo expresó la Comisión de Derecho Internacional en su comen-
tario, este artículo es un “ corolario lógico” de la norma contenida en el
actual artículo 53. Partiendo del principio de que hay un orden público
internacional (international public order) al que no puede derogarse por
convenios particulares entre los Estados, la consecuencia natural es la de
que el ius cogens en que se expresa dicho orden, debe afectar a todos los
tratados, pasados, presentes y futuros.1
Estos razonamientos no encontraron por entonces oposición en el seno
de la Comisión de Derecho Internacional. Lo que, en cambio, fue viva-
mente discutido, fue la ubicación del nuevo artículo dentro del texto de
la Convención. Después de arduos debates, la Comisión decidió al fin
que el artículo debía tener su lugar no dentro de la sección 2 de la parte
V (nullité des traités), sino dentro de la sección 3 (extintion des traités
et suspension de leur aplication). La razón de este acuerdo fue la nece-
sidad de distinguir con toda claridad entre la nulidad ex tunc del artículo
53 y la nulidad ex nunc del artículo 64, y por esto privó el aspecto de la
terminación sobre el de la nulidad, por más que uno y otro aspecto estén
indisolublemente ligados en el texto del artículo 64.
Fue sobre esto último —más que sobre la idea de ius cogens emergens
vel superveniens— fue sobre la conciliación o contrariedad entre nulidad
y terminación (devient nul et prend fin) sobre lo que hubo mayor debate
1 A/CN. 4/L. 1116/Add. 3, par. 1: This follows from the fact that a rule of ius cogens is an
overriding rule depriving any act or situation which is in conflict with it of legality.
99
en el seno de la CDI, al conocer, con esta doble nota, el texto introducido

por Waldock.2 Todos los matices y sutilezas tuvieron libre curso, y hasta
hoy es un placer intelectual el de pasar los ojos por aquella heurística.
La primera impresión fue la de la contrariedad, cuando no contradic-
ción, entre nulidad y terminación, entre el ex tunc y el ex nunc. Todo el
mundo estaba acostumbrado a ver actos nulos ab initio, pero no actos
perfectamente válidos que de repente devienen nulos, y que, por esto mis-
mo, terminan, pero no con la terminación del tratado válido hasta el mo-
mento de expirar, por causas naturales o previstas en el tratado. La
nulidad adventicia era así, según llegó a decirse, la terminación prema-
tura, la que no pudo preverse al celebrar el tratado, y que resultaba de la
aparición intempestiva de una nueva norma de ius cogens.
Tratando de cortar por lo sano, propuso Verdross que se suprimieran
las palabras “ se convertirá en nulo” , para alejar toda idea de nulidad ex
tunc. En su concepto, bastaba con decir que el tratado se había extinguido
por la aparición de una norma emergente de ius cogens. Varios miembros
de la Comisión apoyaron a Verdross, entre ellos Castrén, en cuya opinión
sería suficiente con decir que el tratado terminaba eo ipso, es decir au-
tomática y simultáneamente con la promulgación de la nueva norma
imperativa.
A la postre, sin embargo, prevaleció el parecer del relator, sir Humh-
prey Waldock, para el cual no podía omitirse la mención de la nulidad,
para dejar bien claro que el tratado caía por efecto de su colisión con una
norma ulterior de ius cogens; ni tampoco, por otra parte, podía prescin-
dirse del otro aspecto de la terminación (terminará) con objeto de disipar
por completo toda aprensión posible de una nulidad ex tunc.
Al reclamar también, como Waldock, el empleo del doble término,
Jiménez de Aréchaga3 hizo la observación, muy interesante por cierto, de
que, al paso que en los casos de extinción normal subsisten los dere-
chos adquiridos por virtud del tratado, estos mismos derechos desapare-
cen en los casos de extinción anormal, por efecto de una nulidad emer-
gente, por lo que, en suma, había que hablar tanto de nulidad como de
terminación. Sobre esta observación, realmente tan profunda, del jurista
uruguayo, volveremos más tarde.
2 A/CN. 4/er. A/1963, sesión 711, pars. 27-51.

IUS COGENS SUPERVENIENS 101
Al pasar por el examen de la Asamblea General (sexta comisión) co-

rrió en general con buena fortuna la introducción del ius cogens super-
veniens. Un reflejo de la opinión general podría ser, por ejemplo, la de-
claración del delegado de Chipre: “ Una nueva norma imperativa de
derecho internacional general (ius cogens) ya sea que se establezca por
un tratado multilateral o por una nueva norma de derecho consuetudina-
rio, es una norma de orden público que prevalece sobre cualquier otra y
que despoja de toda validez a los tratados incompatibles con ella” .4
Hubo, sin embargo, ciertas delegaciones (las occidentales, como era
de esperarse) que exhibieron en este punto una actitud de extrema cau-
tela. A juicio del delegado de los Estados Unidos, “ el artículo 45 del
proyecto necesitaría un examen mucho más a fondo. Es difícil determinar
en qué momento una nueva norma de derecho internacional se encuentra
tan sólidamente establecida como para poder considerarse como una nor-
ma imperativa” .5
La delegada británica, por su parte abundó en consideraciones análo-
gas, y con referencia al ius cogens en general, al antecedente y al con-
secuente, dijo lo que sigue:
Como la propia comisión de derecho internacional lo ha reconocido, no se

dispone aún de ningún criterio generalmente reconocido que permita compro-
bar que una norma general de derecho internacional pertenece al ius cogens...
En opinión del representante del Reino Unido, el artículo 103 de la Carta de
las Naciones Unidas ofrece una solución más flexible y más constructiva para
el caso de conflicto entre las disposiciones de un tratado y una norma impe-
rativa de derecho internacional.6
En oposición a los gobiernos occidentales, la Unión Soviética hizo pa-

tente, una vez más, su entusiasta adhesión al ius cogens en cualquiera de
sus aspectos; y como ejemplo del ius cogens superveniente, citó la con-
denación del colonialismo y de los tratados desiguales, los cuales, por lo
mismo, tenían que desaparecer. Más concretamente, y como prueba al
canto, el delegado soviético se refirió a la situación especial de Cuba en
sus relaciones con los Estados Unidos, situación que debía revisarse a la
4 Sexta Comisión, 783 ème séance, par. 22.

5 Sexta Comisión, 786 ème séance, pars. 4 y 5.
6 Idem.
luz del nuevo ius cogens que conllevaba la abolición del colonialismo.
Su declaración fue la siguiente:
Cuba ha denunciado todos los tratado inicuos que le fueron impuestos en el

pasado por los Estados Unidos y ha preconizado a justo título la denuncia de
los acuerdos unilaterales (sic) de febrero y agosto de 1903, sobre la base mi-
litar de Guantánamo. La lucha de los Estados jóvenes contra los tratados de-
siguales es justa y legítima; es una lucha por el restablecimiento de los dere-
chos soberanos inalienables de los países en desarrollo. El proyecto de
artículo sobre el ius cogens ayudaría a los pueblos en su lucha legítima contra
los tratados desiguales.7
Una manifestación concordante con la que acabamos de transcribir del

delegado soviético, la encontramos en Michel Virally, para el cual el ius
cogens, en uno de sus aspectos fundamentales, representa:
Una prohibición que asegura la protección del Estado contra sus propias fla-
quezas, o contra la enorme fuerza de sus contrapartes eventuales. En otros
términos, trátase de un proyecto contra las desigualdades en el poder de ne-
gociación (bargaining power)... A este respecto, habría una analogía con el
ius cogens del derecho social en el orden jurídico estatal (contrato de trabajo).8
El paralelo es realmente muy sugestivo, porque así como en las rela-

ciones laborales el poder público ha debido intervenir, en razón de la
desigualdad radical entre el patrón y el obrero, y el derecho del trabajo
pertenece, en sus estructuras fundamentales, al ius cogens interno, así
también el ius cogens internacional está llamado a llenar una función
análoga en las relaciones entre las grandes potencias industriales y los
países del Tercer Mundo. De ahí el entusiasmo de estos últimos por la
nueva institución, y sobre todo, tal vez, por el ius cogens emergente, por-
que lo que más les interesa no es el ius cogens académico del pasado,
sino el que pueda surgir dentro del nuevo orden económico internacional.
Piénsese, por ejemplo, lo que para los países débiles representará el prin-
cipio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales el día en
7 Sexta Comisión, 910 séance, pars. 24 y 25. Dejamos al delegado soviético la responsabilidad
de ciertos pormenores históricos, quizá no muy correctos, en la justa lucha del pueblo cubano por
su integridad territorial y su independencia política. Lo esencial es la apreciación global de la
situación.
8 Virally, Michel, Réflexions sur le ius cogens, AFDI, 1996, vol. 12, pp. 12 y 13.
que se haya consolidado definitivamente como norma imperativa dentro

de la sociedad internacional. Y de ahí también, por natural reacción y en
defensa de sus propios intereses la resistencia que han presentado las po-
tencias capitalistas con argumentos, a decir verdad, muy razonables den-
tro del orden de la prudencia; sólo que en el progreso del derecho hacia
un orden ecuménico más justo y más humano, la prudencia debe herma-
narse con la audacia.
Como representativa por excelencia de la oposición al ius cogens,
compareció en la Conferencia de Viena —ya lo sabemos— la delegación
francesa, y más aún el ius cogens emergente. Escuchemos a uno de sus
miembros lo que dice en sus Memorias:
Más aún que la precedente (la del artículo 53), esta disposición afectará de
precariedad a los acuerdos internacionales. En efecto, no solamente un tratado
se verá afectado de nulidad si, en el momento de su conclusión, está en opo-
sición con una norma establecida en virtud de consideraciones morales, de
tratados multilaterales generales o de resoluciones existentes, sino que podrá
llegar a ser nulo en el futuro si se establecen nuevas normas declaradas im-
perativas por los mismos procedimientos, aun en ausencia del consentimiento
de esta u otra de las partes en el tratado. De ahí el temor de ver surgir una
serie de nuevas normas, promulgadas por mayorías más o menos responsables
con la pretensión de extraer de tratados multilaterales o de resoluciones exis-
tentes o futuras, consecuencias a las cuales se atribuye progresivamente un
valor imperativo y que se tratará de imponer, en caso necesario contra su
voluntad, a todos los Estados, con apoyo en disposiciones de naturaleza se-
mejante a las que figuran en la convención sobre el derecho de los tratados.9
En la literatura posterior, y con la notable excepción de Michel Virally,

puede observarse un desagrado, una irritación análoga en los autores fran-
ceses. Muy severa es, a este propósito, la crítica de Paul Reuter:
En los debates oficiales (sobre el ius cogens) fueron aducidos prudentemente

ejemplos inofensivos y que a nadie interesan, la esclavitud por ejemplo; pero
descubriendo sus ambiciones, los promotores del ius cogens han ido al extre-
mo de prever nuevas normas imperativas (artículo 64). Parece difícil admitir
que tales normas no sean absolutamente universales, ya que según el artículo
53, trátase de normas aceptadas y reconocidas “ por la comunidad internacio-
nal de Estados en su conjunto” ; lo cual plantea la cuestión crucial de saber
9 Delau, Olivier, Les positions françaises à la conférence de Vienne sur le droit des traités, p. 17.
cómo han sido establecidas tales normas. Ningún organismo internacional dis-
pone por el momento de tal poder; la costumbre internacional no se aplicaría
a un Estado que se hubiera opuesto a su formación, y en cuanto al mecanismo
convencional, sería de todos el menos indicado, dada la norma absoluta según
la cual el tratado no produce ningún efecto con respecto a terceros Estados.
Con todo ello, no hay duda que se está configurando una especie de repre-
sentación mental según la cual la comunidad internacional está vagamente
personificada, que dispone de un nuevo instrumento llamado, en la jerga in-
ternacional, “ consensus” , y que con este título podrá legiferar, así sea por
tratado, con tal que estos tratados vinculen a casi todos los Estados...10
1. Divisibilidad e indivisibilidad
En un aspecto tan sólo difiere el régimen del artículo 64 del estable-

cido en el artículo 53, en cuanto a la nulidad del tratado que esté en
conflicto con una norma de ius cogens, anterior o posterior a la conclu-
sión del tratado. Este aspecto es el de la divisibilidad o indivisibilidad de
sus cláusulas, en forma tal que sólo resulten afectadas de nulidad las cláu-
sulas en conflicto con la norma imperativa, o bien el tratado en total, por
más que no en todas sus cláusulas pueda darse el susodicho conflicto.
Ahora bien, la Comisión de Derecho Internacional (y así pasó a la Con-
vención de Viena) decidió aplicar el principio de la indivisibilidad en el
caso del artículo 53, y el de la divisibilidad, en cambio, en la situación
del artículo 64. Así resulta con toda claridad el siguiente párrafo con el
comentario de la propia Comisión:
Análogamente, aunque la Comisión estimó que el principio de la divisibilidad

no es adecuado cuando un tratado es nulo ab initio según el artículo 50 a
causa de una norma vigente de ius cogens, opinión que se aplican otras con-
sideraciones en el caso de un tratado que era totalmente válido en el momento
de su celebración, pero que luego, en cuanto a algunas de sus disposiciones,
resulta en oposición con una norma de ius cogens establecida con posteriori-
dad. La Comisión estimó que, si se juzga que esas disposiciones pueden ser
separadas del resto del tratado sin menoscabo de éste, el resto del tratado
habrá de ser considerado como todavía válido.11
10 Reuter, Paul, La Convention de Vienne sur le droit des traités, París, 1970, pp. 20 y 21.
11 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 86.
A decir verdad, ni en el artículo 53 ni en el 64 se enuncia el principio

que a cada uno concierne, el de la indivisibilidad para el primero, y el
de la divisibilidad para el segundo, pero uno y otro régimen están expre-
sados con toda claridad en el artículo 44 de la Convención, cuyo epígrafe
es el siguiente: “ Divisibilidad de las disposiciones de un tratado” . No
tenemos por qué reproducir el artículo en su integridad; nos bastará con
transcribir los textos siguientes:
3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino

con respecto a esas cláusulas cuando:
a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta
a su aplicación;
b) se desprende del tratado o conste de otro modo que la aceptación de
esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el
tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en
su conjunto; y
c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
5. En los casos previstos en los artículo 51, 52 y 53 no se admitirá la
división de las disposiciones del tratado.
De lo anterior resulta que, aparte de la nulidad por causa de conflicto

entre el tratado y una norma preexistente de ius cogens (artículo 53) hay
otras dos nulidades en que tampoco es admisible el principio de la divi-
sibilidad, y que son el caso de la “ coacción sobre el representante de un
Estado” (artículo 51) y el de la “ coacción sobre un Estado por la ame-
naza o el uso de la fuerza” (artículo 52).
El reconocimiento de la coacción, tanto sobre el representante del Es-
tado como sobre el Estado mismo, como vicio de consentimiento, y su
sanción con nulidad absoluta, es otro de los progresos más notables de
la Convención de Viena. No sólo la nulidad, sino la inseparabilidad de las
cláusulas del tratado afectado por ella. En todos los demás casos (en el
artículo 64, por consiguiente) rige el principio de la separabilidad de las
cláusulas del tratado, con tal que, por supuesto, se llenen los requisitos
prescritos en el artículo 44.
Es fácil comprender por qué no puede aplicarse el principio de la di-
visibilidad de las cláusulas del tratado en los casos de los artículos 51 y
52. Si, en efecto, el tratado, todo él, ha sido celebrado bajo el imperio
de la coacción, ninguna validez podrán tener sus estipulaciones, aun
cuando la coacción haya cesado, por lo que será preciso celebrar un nue-
vo tratado, cuya primera condición ha de ser la entera libertad de ambas

partes. En cuanto a la situación que aquí y ahora nos concierne directa-
mente, es decir la nulidad del tratado en el caso del artículo 53, la Co-
misión de Derecho Internacional, después de reconocer que entre sus
miembros hubo un debate sobre este punto, expone los motivos que la
llevaron a tomar la decisión que tomó, en la forma siguiente:
En el párrafo 5 se exceptúa también totalmente del principio de divisibilidad

el caso del tratado cuya celebración es incompatible con una norma de ius
cogens (artículo 50). Algunos miembros estimaron que no convenía disponer
que la totalidad del tratado queda anulada cuando únicamente una parte, in-
cluso pequeña, del tratado sea incompatible con una norma de ius cogens. Sin
embargo, la Comisión opinó que las normas de ius cogens tiene un carácter
tan fundamental que, cuando las partes celebran un tratado en el que figura
una cláusula cualquiera incompatible como una norma de ius cogens ya exis-
tente, hay que considerar el tratado como totalmente nulo. En tal caso, las
propias partes pueden modificar el tratado para ajustarlo al derecho, y, si no
lo hacen, el derecho debe imponer la sanción de la nulidad a todo el acuerdo.12
Como quiera que sea, la solución adoptada no es, ni mucho menos,

evidente por sí misma, y hasta entre los mismos relatores especiales hubo
diferencias en este particular. Para Lauterpacht, sobre la base de que la
colisión con una norma imperativa puede afectar al tratado en su conjun-
to, o a una o algunas de sus cláusulas (“ un tratado o cualquiera de sus
estipulaciones” ), “ la intención es aplicar el principio de la divisibili-
dad” .13 Para Fitzmaurice, por el contrario, debe estimarse que todo el
tratado es nulo ab initio.14 Waldock, a su vez, cuando le llegó su turno,
fue del mismo parecer que Lauterpacht (la divisibilidad), pero fue ven-
cido por la mayoría de la Comisión, en consideración al carácter “ tan
fundamental” de las normas iuris cogentis. Pero como observa Jerzy
Sztucki, el conflicto de una cláusula particular de un tratado con una nor-
ma imperativa, no es una enfermedad contagiosa que se propague a los
demás artículos del tratado, los cuales pueden perfectamente tener cum-
plimiento, y sobre todo en tratados que no versan sobre una materia única.15
12 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 8, p. 62.

13 YILC, 1953, II, p. 155.
14 Fitzmaurice, G.G., Third Repport A/CN.4/115. Yearbook, 1958, vol. II, p. 28: ...where the
treaty is void ab initio, the whole transaction is a mullity.
15 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974, p. 148.
En conclusión, y razonando de propia cuenta, lo que a nosotros nos

parece es que la solución más lógica, la más ajustada a la técnica jurídica,
es la adopción del principio de la divisibilidad, como se hizo en el caso
del ius cogens emergente. Si en el caso del artículo 53 se adoptó la so-
lución contraria, fue, a lo que nos parece, por motivos de orden psicoló-
gico, para sancionar con la nulidad total el desafío al orden público in-
ternacional al celebrar, con plena premeditación y conciencia, un tratado
contrario, en todo o en parte, a una norma de ius cogens. La respuesta a
este desafío es la nulidad total del tratado. En el fondo, es la sanción de
la mala fe. Cuando, por el contrario, las partes han obrado de buena fe,
como en el caso del ius cogens emergente, se impone, como la solución
más justa, el principio de la divisibilidad. Nos complace adherirnos en
esto a la opinión del jurista romano Ion Diaconu, el cual, con referencia
a la divisibilidad aceptada en la hipótesis de una norma imperativa ulte-
rior, dice lo siguiente:
La convención suscrita en Viena prevé que en caso semejante, se admite la

divisibilidad en las condiciones establecidas en el artículo 44; por consiguien-
te, si se reúnen estas condiciones, debemos separar las cláusulas incompatibles
con la norma imperativa, y que son nulas, de las otras disposiciones del tra-
tado, que conservan su validez.
Esta solución es en el fondo una aplicación del principio de la buena fe,
toda vez que las partes no han incurrido, por la conclusión del tratado, en
ninguna violación del derecho internacional en vigor, puesto que la norma
imperativa ha sido posterior. Es, pues, del todo natural que las disposiciones
que no son incompatibles con la nueva norma imperativa y que son separables
de las disposiciones en conflicto con esta norma continúen produciendo efec-
tos; han sido, en efecto, establecidas de buena fe y ninguna norma ulterior se
opone a su continuación, ya que no están estrechamente vinculadas con una
norma afectada de nulidad.
En la práctica, sin embargo, no creemos que la divisibilidad pueda

operar muy frecuentemente, porque siempre será difícil separar de las
otras disposiciones del tratado una disposición que ha adquirido tanta im-
portancia.16
16 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude sur les normes impératives en droit international (ius
cogens), Bucarest, 1971, p. 128.
2. El problema de la retroactividad
Tratándose de disposiciones tan drásticas como las que contienen los

artículos 53 y 64 de la Convención de Viena, o sea la sanción de la nu-
lidad del tratado en los casos allí previstos, era natural que se hubiera
pensado en articular en términos inequívocos, la garantía de la irretroac-
tividad de aquellas estipulaciones.
El tratado internacional, que, a lo que se dice, es ley entre las partes,
reclama en su favor la garantía que, para la ley en general, encontramos
en el artículo 1o. del Código Napoleón: La loi ne dispose que pour l’a-
venir; elle n’a point d’effet rétroactif (“ La ley no dispone sino para el
porvenir; no tiene efecto retroactivo” ).
Este es, sin duda, el locus classicus en la materia; y sin embargo, nos
parece que está mejor la formulación del principio en el artículo 14 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “ A ninguna
ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna” .
En su perjuicio, decimos, porque en su beneficio bien puede ser la ley
retroactiva; más aún, debe serlo. ¿O no deberá quedar en libertad el con-
denado por un delito al que la nueva ley hace perder este carácter, mien-
tras está aquél purgando su condena?
Con esto no queremos decir que esté mal redactado el artículo corres-
pondiente del Código Napoleón, porque, después de todo, pertenece a un
ordenamiento puramente civil. Lo único que aquí nos interesa es ponderar
que, como dicen Colin y Capitant, aquel texto en apariencia tan claro ha
dado lugar, dentro y fuera de Francia, a un sinnúmero de controversias.
¿Qué quiere decir exactamente “ volver a actuar sobre el pasado” (rétro-
actif, retro agere) si hemos de ir más allá de esta caracterización pura-
mente etimológica y, por lo mismo, tautológica?, ¿qué ganamos con decir
en latín lo que acabamos de decir en romance?
No vamos, por supuesto, a enzarzarnos en toda la problemática o la
exegética de la retroactividad. Sería interminable y ajeno, además, a
nuestro actual propósito. De lo que, en cambio, no podemos eximirnos
es de adoptar, así sea a título provisional o como hipótesis de trabajo,
una noción de retroactividad, la que por lo pronto nos parezca más plau-
sible y a cuya luz podamos considerar el carácter retroactivo o irretroac-
tivo de la Convención de Viena en lo tocante a los artículos 53 y 64. Y
por más que en este capítulo estemos tratando expresamente sólo del ius
cogens emergente (artículo 64), el problema de la retroactividad, que nos

sale al paso, nos obliga a tratarlo igualmente en relación con el ius cogens
preexistente (artículo 53).
Ahora bien, la noción de retroactividad que, a lo largo de muchos años,
nos ha parecido ser la más lógica, la más acomodada al sentido natural
del término, es la que, inspirándose en Vareilles-Sommières, Duguit,
Jèze, Bennecase y otros autores, da Marcel Planiol en los siguientes tér-
minos: “ La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para
apreciar las condiciones de legalidad de un acto, ya para modificar o su-
primir los efectos de un derecho ya realizados. Fuera de esto no hay re-
troactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de
actos inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva” .17
Al proponer esta definición, Planiol se opone con toda energía a la
teoría que en un tiempo predominó en la ciencia jurídica francesa, y se-
gún la cual “ la ley es retroactiva cuando modifica derechos adquiridos,
y no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas” .
A esta distinción se aferraron por largos años (en México lo sabemos
harto bien) las empresas transnacionales, aunque entonces no se les lla-
maba así, que pretendían continuar en el disfrute ininterrumpido de los
recursos naturales del país de inversión, a despecho de la legislación que
los reinvindicaba para el pueblo al que naturalmente pertenecían.
Pero como observa Planiol, “ nadie ha podido jamás dar una definición
satisfactoria de derecho adquirido” , y lo único que hacen los defensores
de aquella teoría es definirlo por sus efectos: “ se dice que hay derecho
adquirido cuando la ley antigua se aplica con exclusión de la nueva, y
simple expectativa cuando los interesados sufren el efecto del cambio de
legislación” .18
Según, que la nueva ley se aplique o no íntegramente a la situación
jurídica hasta allí existente, habrá una simple expectativa o, por el con-
trario, un derecho adquirido. De suerte, que no hay ningún criterio intrín-
seco para distinguir esto de aquello, por lo que la célebre teoría —aparte
del espíritu capitalista que claramente la inspira— cae por su base.
Aclarada esta cuestión —era necesario hacerlo, para desvanecer
representaciones equívocas— preguntémonos, a la luz de la noción de
retroactividad a que acabamos de adherir, hasta qué punto puede predi-
17 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, París, 1928, vol. I, p. 98.

18 Idem.
carse la retroactividad del ius cogens, en los términos de la Convención

de Viena.
3. ¿Retroactividad o irretroactividad?
Cuando el actual artículo 53 fue discutido en la Conferencia de Viena,

la delegación mexicana, según lo dijimos con antelación en el capítulo
consagrado a la historia del ius cogens, presentó la siguiente enmienda
aditiva: “ La presente disposición no tendrá efectos retroactivos” .19
Según lo explicó el representante de México, la enmienda se introdujo
no para forzar un voto sobre ella, sino para que la tuviera en cuenta el
Comité de Redacción, por lo que, una vez que este último dio seguridades
en tal sentido, fue retirada la enmienda. Ahora, sin embargo, pensamos
que tal vez hubiera estado mejor insistir en ella, por lo que se verá en-
seguida.
Por lo pronto, la Comisión de Derecho Internacional insistió una y otra
vez en el carácter irretroactivo de los artículos 50 y 61 de su proyecto
(53 y 64 en el texto actual). La Comisión se expresó como sigue:
La segunda cuestión es el carácter irretroactivo de la norma enunciada en el

presente artículo. El artículo debe entenderse en conexión con el artículo 61
(aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general)
y la Comisión opina que no cabe admitir que el presente artículo tenga efectos
retroactivos. El artículo se refiere a las hipótesis en que un tratado es nulo en
el momento de su celebración por el hecho de que sus disposiciones están
en pugna con una norma ya existente de ius cogens. El tratado es totalmente
nulo porque su celebración efectiva es incompatible con una norma impera-
tiva de derecho internacional general que ningún Estado puede derogar ni
siquiera por consentimiento mutuo. Por otra parte, el artículo 16 se ocupa de
las hipótesis en que el tratado, válido en el momento de su celebración, se
hace nulo y se extingue por el establecimiento ulterior de una norma de ius
cogens con la cual son incompatibles sus disposiciones. Las palabras “ será
nulo y terminará” expresan con toda claridad que la aparición de una nueva
norma de ius cogens no tiene efectos retroactivos sobre la validez del tratado.
La nulidad se produce únicamente a partir del momento en que se establece la
nueva norma de ius cogens.20
19 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.

20 Ibidem, par. 6, p. 72.
Esta declaración, sin embargo, no permite resolver la cuestión —la

gran cuestión— de si los artículos 53 y 64 no podrán alguna vez invo-
carse con respecto a un tratado concluido antes de la entrada en vigor de
la Convención de Viena y que, en el momento de su conclusión, estuviera
en conflicto con una norma de ius cogens o bien, segunda hipótesis, con
respecto a un tratado que sólo después de su conclusión se haya encon-
trado en conflicto con una norma imperativa emergente, y todo esto,
igualmente, antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena. Y
una y otra hipótesis no tienen nada de insólito, ya que, así fueran dos o
tres y fuera cual fuese el nombre que recibieran, siempre hubo normas
imperativas de derecho internacional general. ¿Quid de his casibus?
Aquí está, una vez más, todo el meollo de la cuestión, y hay que re-
conocer que ni el artículo 53 ni el artículo 64 ofrecen una solución ca-
tegórica a este respecto. Todo habría quedado claro si en ellos se hubiera
insertado una provisión análoga a la fallida enmienda mexicana; una pro-
visión que, por ejemplo, dijera: “ Este artículo no será aplicable sino a
los tratados concluidos después de la entrada en vigor de la Convención,
y para cada Estado que llegue a ser parte en la misma” . Con esto o algo
semejante habría quedado disipada toda duda posible, pero no con el tex-
to actual. Veamos, pues, si otros artículos de la Convención permiten
aclarar este punto.
Hay, en primer lugar, el artículo 4o. (“ Irretroactividad de la presente
Convención” ) que dice como sigue:
Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la pre-

sente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicará a
los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor
de la presente Convención con respecto a tales Estados.
La cuestión surge de inmediato: ¿pertenece el ius cogens al “ derecho

internacional independientemente de la Convención” , y que la propia
Convención reconoce expresamente?
Enseguida, y para complicar más aún las cosas, tenemos el artículo 28
(“ Irretroactividad de los tratados” ) que dice así:
Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún

acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado
o conste de otro modo.
Ahora bien, es obvio que los dos artículos que acabamos de citar se
completan entre sí, por cuanto que el artículo sobre la no retroactividad
de los tratados se aplica directamente a la Convención de Viena en su
condición de tratado internacional. Habría que preguntarse, por tanto, si
“ una intención diferente” no resulta de este tratado (artículos 53 y 64)
o si esta intención no consta “ de otro modo” . Tanto en el texto francés
(par ailleurs établie) como en el texto inglés (otherwise established) las
locuciones son de una notable imprecisión y permiten la mayor libertad
de interpretación.
Ahora bien ¿hasta qué punto es posible apreciar en los travaux pré-
paratoires la intención diferente de que habla el artículo 28, la intención,
es decir, de que los artículos 53 y 64 se apliquen inclusive a los tratados
concluidos antes de la Convención de Viena?
Desde nuestro punto de vista, una “ intención” de esta especie pode-
mos encontrarla en el quinto informe del relator especial, sir Humphrey
Waldock, en el párrafo siguiente:
Por supuesto, si la norma contenida en el artículo 37 hubiera de considerarse

como una innovación total en el derecho internacional, el factor tiempo se
presentaría con una perspectiva diferente. En esa hipótesis, la aplicación del
artículo habría lógicamente de limitarse a los tratados concluidos después de
entrar en vigor una convención general sobre el derecho de los tratados en
que figurase la norma. El Relator Especial no cree, sin embargo, que la Co-
misión haya querido proponer en el artículo 37 una norma completamente
nueva del derecho de los tratados. En el párrafo 1o. de su comentario, la
Comisión “ llegó a la conclusión de que en la codificación del derecho de los
tratados debía dar por sentado que existen ciertas normas y ciertos principios
de los cuales los Estados nos pueden exceptuarse por arreglos convenciona-
les” . En otras palabras, reconoció que en derecho internacional existían ya
algunas normas de ius cogens y en el artículo 37 se limitó a enunciar las
consecuencias lógicas de tal hecho.21
A decir verdad, es el artículo 28, mucho más que el artículo 4o., el

que puede abrir fisuras en el principio de la irretroactividad. El artículo
21 ACDI, 1966, vol. II, par. 6, p. 26.

4o., si bien se mira, no hace sino refrendar el conocido principio de que

el derecho convencional, a menos de derogación expresa, deja incólume el
derecho consuetudinario. El artículo 28, por el contrario, hace vacilar un
tratado (la Convención de Viena, por consiguiente) cuando una intención
adversa a la irretroactividad “ se desprenda del tratado o conste de otro
modo” . Ahora bien, y conforme a lo expresado con antelación, la inten-
ción diferente resulta no sólo del informe del relator especial, sino en
general de los antecedentes legislativos de los artículos 53 y 64, y así lo
puntualiza Ion Diaconu al decir lo siguiente:
Para saber si el concepto de ius cogens se aplica a los tratados concluidos

antes de la entrada en vigor de la Convención, habría que establecer si los
artículo 53 y 64 contienen una nueva norma, aplicable desde el momento de
la entrada en vigor de la Convención para las partes interesadas, o una norma
que existe antes e independientemente de aquel momento.
La práctica internacional y los deberes que tuvieron lugar en las Naciones
Unidas y en la Conferencia de Viena, el hecho de que la existencia de normas
imperativas está reconocida en el texto de la Convención de codificación del
derecho de los tratados, permite, en nuestra opinión, sostener que este con-
cepto ha entrado por la costumbre como norma de derecho internacional y
que no depende del momento de entrada en vigor de la Convención para uno
u otro Estado. Por otra parte, sería difícil sostener que normas tales como la
prohibición de la esclavitud o del genocidio no produjeran efecto como nor-
mas imperativas sino después de la entrada en vigor de la Convención de
Viena para los diferentes Estados.22
Es inútil continuar especulando sobre este tema. Sólo el futuro podrá

decir, por voz de la jurisprudencia, hasta qué punto podrán o no tener
efecto los artículos 53 y 64 sobre los tratados concluidos anteriormente
a la Convención de Viena. Por otra parte, es de presumirse que el solo
paso del tiempo acabará por eliminar el problema, ya que de uno u otro
modo terminarán por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo,
no se ajusten al nuevo orden público internacional. De los tratados de
sujeción colonial o semicolonial, por ejemplo, no quedan hoy sino unos
cuantos, y muy pronto, así lo esperamos, no habrá ninguno. Desde el
punto de vista práctico, por consiguiente, trátase de cuestiones residuales
que el tiempo por sí solo se encargará de liquidar del todo.
22 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude... cit., p. 125.

4. El derecho intertemporal
Hacia el futuro, una vez más, es hacia donde debemos mirar, a la apli-
cación que tendrá el ius cogens, antecedente o consecuente, en los tér-
minos pactados en Viena. Y es sobre todo el artículo 64, con su concep-
ción verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cómo hay
que entender, para el futuro, el problema de la retroactividad.
Si nos hubiéramos quedado tan sólo con el actual artículo 53, podría
haberse entendido que continuaban vigorizando indefinidamente los tra-
tados que, “ en el momento de su conclusión” , no eran contrarios a una
norma de ius cogens, lo cual habría sido tanto como trasladar el derecho
internacional a la antigua teoría civilista de los derechos adquiridos. Ha-
bría sido tanto, en otras palabras, como congelar para siempre el orden
antiguo, el orden de la intervención y de la explotación, del colonialismo
político y financiero. Ahora, en cambio, con la venturosa introducción
del ius cogens superveniens, se respeta el principio de la irretroactividad,
pero en su sano y recto sentido, el que aprendimos de Planiol, Ripert y
tantos otros autores. Es la teoría que deja intactos los actos de todo gé-
nero, con los lucros consiguientes, realizados bajo el imperio de la ley
antigua, pero que permite a la ley nueva actuar con pleno vigor, para el
futuro, desde el momento de su promulgación. Dejaremos una vez más
la palabra a Marcel Planiol:
La extensión, la naturaleza, el modo de ejercerse de nuestros derechos y de

nuestras obligaciones, pueden en todo momento ser modificados por una nueva
ley... La doctrina de los derechos adquiridos no tiene nada que hacer aquí,
puesto que la ley nueva, por regla general, regirá los efectos futuros de dere-
chos y de situaciones adquiridos o adquiridas bajo la ley precedente... El
legislador, en efecto, no nos garantiza de ningún modo el ejercicio indefinido
para el porvenir de nuestros derechos actuales; estos derechos no existen y
no permanecen sino mientras está en vigor la ley que los rige y los autoriza,
por lo que deben sufrir el efecto de todo cambio de legislación.23
Realmente no se comprende cómo alguna vez pudo haber tenido curso

la teoría de los derechos adquiridos, no en cuanto explicativa del princi-
pio de la irretroactividad en general (esto podría entenderse) sino en
cuanto exegética del artículo 2o. del Código Napoleón. Portalis, en efec-
23 Planiol-Ripert, Traité élémentaire... cit., p. 102.

to, uno de sus autores, había escrito lo siguiente en su Exposé des motifs:
“ Destruir una institución existente, no es ciertamente hacer una ley re-
troactiva, pues si así fuese, habrá que decir que las leyes no pueden cam-
biar nada. Ahora bien, el presente y el futuro están bajo su imperio. No
pueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pue-
den decidir que no existirá más” .24
Estas ideas, “ tan simples y tan claras” , como dice Planiol, son las que,
trasladadas al derecho de los tratados, informan hoy la nueva institución
del ius cogens superveniens, y pertenecen además, allende la noción de
irretroactividad, a una constelación jurídica más amplia, cuya noción
rectora es la que hoy se designa con el nombre de derecho intertemporal.
La conexión entre ius cogens emergente y derecho intertemporal ha
sido percibida por más de un autor, como Christos Rozakis y Ion Diaco-
nu, en concepto del cual la teoría del derecho intertemporal podría con-
figurarse de la siguiente manera: “ La validez de todo acto jurídico debe
apreciarse según el derecho en vigor en el momento de su celebración;
el acto mantiene su validez y produce efectos mientras llena las condi-
ciones de validez establecidas por el derecho internacional en su evolu-
ción”.25
El locus classicus del derecho intertemporal, como todo el mundo lo
sabe, se encuentra en el célebre laudo de Max Huber en el caso de la
isla de las Palmas. El árbitro dijo lo siguiente:
En cuanto a la cuestión de saber el sistema jurídico que habrá de aplicarse en

un caso particular cuando se dan varios sistemas en épocas sucesivas —el
derecho llamado intertemporal—, hay que distinguir entre la creación de de-
rechos y la existencia de derechos. El mismo principio que sujeta el acto crea-
dor de un derecho al derecho, en tanto que conjunto de normas jurídicas en
vigor en el momento en que nace el derecho, exige que la existencia de este
derecho, o en otros términos su manifestación continua, se ajuste a las con-
diciones exigidas por la evolución del derecho en tanto que conjunto de nor-
mas jurídicas.26
Es, en el fondo —comenta Diaconu— la concepción de un derecho inter-
nacional en evolución continua, en función de las necesidades de la sociedad
internacional, ella misma en evolución permanente. Esta evolución afecta ne-
cesariamente a todos los dominios del derecho internacional, a todas las ins-
24 Idem.
25 Diaconu, Ion, Contribution à una ètude... cit., p. 122.
26 Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 845.
tituciones y normas jurídicas. No puede haber, en derecho internacional, sec-

tores sustraídos a esta evolución.27
Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya,

en la Conferencia de Viena, la doctrina del derecho intertemporal, y al
referirse a los derechos adquiridos al amparo de una legislación vigente
en aquel momento, dijo lo siguiente: “ Ahora bien, estos derechos no tie-
nen, ni en derecho internacional ni en derecho civil interno, una existencia
ni un contenido inmutable. Esto no significa de ninguna manera una ex-
cepción al principio de no retroactividad. Un derecho que pierde así su
validez no la pierde a título retroactivo” .28
Por lo que toca a la jurisprudencia internacional, en tres casos por lo
menos29 la Corte Internacional de Justicia ha adherido formalmente a la
doctrina del derecho intertemporal. En uno de estos casos, el de los is-
lotes Minquiers et Ecréhous (Canal de la Mancha), en el cual declaró la
Corte que habían caducado hacía siglos los títulos de soberanía que sobre
dichos islotes pudo haber tenido Francia en la Edad Media, el juez Gros,
comentando el laudo de Max Hüber, declaró lo siguiente:
Un hecho jurídico debe apreciarse a la luz del derecho que le es contempo-

ráneo... Cuando desaparece el sistema jurídico en virtud del cual el título en
cuestión ha sido válidamente creado, este derecho no puede ya mantenerse en el
sistema jurídico nuevo, a menos que no se conforme a las condiciones exigi-
das por este último.30
En el caso del Sahara occidental, por último, la Corte, a pesar de que

reconoce31 que en lo antiguo bien pudo darse la existencia de vínculos
jurídicos de vasallaje (liens juridiques d’allégeance, legal ties of alle-
giance) entre ciertas tribus del Sahara occidental y el sultán de Marruecos
o la entidad de Mauritania (ensemble mauritanien), no obstante esto, en
la actualidad y en el momento de pronunciar su opinión consultiva,
27 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude... cit., p. 123.

28 A/CONF/39/11/Add. 1, 103 séance, p. 354.
29 Affaire des Minquiers et Ecrehous (1953); affaire relative aux droits des ressortissants des
États-Unis au Maroc (1952); avis consultatif sur le Sahara Occidental (1975).
30 CIJ, Mémoires, Minquiers et Ecréhous, vol. II, p. 375.
31 Avis consultatif, 16 de octubre de 1975, par. 162.
la Corte no ha comprobado la existencia de vínculos jurídicos que por su

naturaleza pudieran modificar la aplicación de la resolución 1514 (XV) en
cuanto a la descolonización del Sahara occidental y en particular la aplicación
del principio de autodeterminación gracias a la expresión libre y auténtica de
la voluntad de los pobladores del territorio.32
En su voto particular (opinion individuelle) emitido en el mismo ne-

gocio, el juez español Federico de Castro, refiriéndose concretamente al
dictum de Max Huber, dijo lo siguiente: “ En derecho internacional, por
lo tanto, hay que tener por admitido el principio general aceptado en de-
recho intertemporal y que formula la regla tempus regit factum” .33
Vemos así cómo una doctrina que fue formulada con ocasión de un
litigio de soberanía territorial, y aplicada luego por el tribunal de La Haya
en casos análogos, ha terminado naturalmente por convertirse en un prin-
cipio de derecho internacional y ha entrado, como por su propio peso, en
el derecho de los tratados. Lo que en última instancia viene a decir el
ius cogens superveniens, en esta recentísima aplicación del derecho in-
tertemporal, es que contra la historia no hay derechos adquiridos de tal
índole que puedan frustrar las transformaciones sociales. Tempus regit
factum, en la expresiva fórmula del juez De Castro, quien, en otra parte
de su voto particular, añade que no hay ningún estatuto (Statut) del que
pueda decirse que está cristallisé et fixé ad aeternum. Sólo Dios, en efec-
to, está por encima del tiempo, pero no los hombres ni las naciones, ni
los convenios que celebran entre sí.
La doctrina del derecho intertemporal, en suma, proporciona, a nuestro
parecer, un auxilio hermenéutico de gran valor para entender adecuada-
mente y hacer justicia a esta nueva institución del ius cogens en general,
y sobre todo, tal vez, del ius cogens emergente. Cada sistema jurídico
nace, medra y desaparece en consonancia con las nuevas demandas y la
sensibilidad axiológica de cada época. Un orden jurídico mundial, por
consiguiente, que adolece de injusticias profundas, es natural que no pue-
da sobrevivir ante los intereses supremos de la comunidad internacional,
expresados en las normas imperativas que se imponen a la conciencia
jurídica de la humanidad en cada momento histórico.
32 CIJ, Mémoires, Miniquiers... cit., p. 375.

33 Ibidem, p. 169.
Con todo ello, no nos dejemos llevar del entusiasmo. Nadie puede des-
conocer, en efecto que el artículo 64 ha de dar mucho quehacer en la
práctica. Nadie pudo contestar de manera categórica a las cinco preguntas
que en la Conferencia de Viena formuló el delegado helvético, profesor
Bindschedler, a saber:
La delegación suiza desea plantear a la consulta del experto correspondiente

cinco preguntas a las cuales no ha podido encontrar respuesta la propia dele-
gación. Primero, ¿cómo llega a existir una nueva norma imperativa de derecho
internacional? Segundo, ¿una norma imperativa es engendrada por la costum-
bre, por un tratado o por ambos? Tercero, para convertirse en norma impera-
tiva, ¿una norma debe ser aceptada por todos los Estados de la comunidad
internacional o solamente por una mayoría de estos Estados y, en este último
caso, por qué mayoría? Cuarto, ¿una nueva norma imperativa implica la ne-
cesidad de una declaración expresa con referencia a su carácter imperativo, o
recibe este carácter del consentimiento que le es otorgado? Quinto, ¿una nor-
ma imperativa no es válida sino para las partes en un tratado, o bien lo es
para todos los Estados? La delegación suiza piensa por su parte que no es válida
sino para las partes en el tratado.34
34 A/CONF/39/11/Add. i, p. 132.
VI. La sanción del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 120

2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . . . . . 124
3. Error, dolo, corrupción, violencia . . . . . . . . . . . . . . . 127
V
VI
LA SANCIÓN DEL IUS COGENS
La sanción que, por virtud de la Convención de Viena, afecta a los tra-

tados que están en oposición a una norma de ius cogens, es al tenor de
los artículos 53 y 64, la nulidad: “ es nulo... se convertirá en nulo” . Ahora
bien, la nulidad es, entre las sanciones del acto ilícito, la más radical,
toda vez que reduce aquel acto a la nada, a la nada jurídica: nihil, nullus, nul.1
Hay que hacer hincapié en esta idea de la nada radical que lleva en
sus entrañas el acto nulo, para distinguirlo desde el principio de otro acto
igualmente segregado del orden jurídico, pero, a pesar de esto, dotado de
vida propia; un acto, en suma, perfectamente legal, pero mutilado en su
actuación al exterior: “ una mónada sin ventanas” , como habría dicho
Leibniz. Estamos hablando, por supuesto, del acto inoponible (inopposa-
ble), como puede serlo, en derecho privado, una compraventa que, aun-
que celebrada con todas las formalidades legales, y en pleno vigor entre
las partes, no podrá oponerse a terceros mientras no se proceda a su ins-
cripción en el registro público de la propiedad. En derecho internacional,
a su vez, un caso muy claro de inoponibilidad, aunque estatutariamente
restringida, es el que, a nuestro parecer, encontramos en el artículo 102
de la Carta de las Naciones Unidas:
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera

Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán
registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya
sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo,
podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones
Unidas.
1 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le developpement contemporain du droit

international public, Atenas, 1974, p. 48: Les notions de nul et de nullité représentent en milieu
juridique l’idée du néant, du non-être... frapper un traité de nullité, équivaut à l’egaler à zero, à le
faire disparaitre du monde juridique...
119
Al contrario del artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que

privaba de toda obligatoriedad a los tratados (concluidos, se entiende, por
un miembro de la Sociedad) que no hubiesen sido registrados en el se-
cretariado (ne sera obligatoire avant d’avoir été enregistré), la Carta de
las Naciones Unidas, por su parte, se limita a hacer inoponibles a terceros
estos tratados, y únicamente dentro de la Organización. De este modo,
la inoponibilidad no es una reprobación del tratado, sino una garantía, en
favor de terceros Estados, de que no tendrán por qué parar mientes en un
tratado que no conocen, por no haber sido registrado en el secretariado
de la Organización. La nulidad, por el contrario, es la reprobación cate-
górica del acto que desafía abiertamente el orden público, interno o in-
ternacional, y uno y otro constituido por normas en absoluto imperativas.
1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad
Algo más, sin embargo, hay que decir sobre esto en estos preliminares,
toda vez que, según lo reconocen todos los civilistas, la materia de las
nulidades en una de las más oscuras o, si lo preferimos, de las más em-
brolladas. Decir que el acto nulo es el que entra en la región de la nada,
sería lo más claro del mundo si a su vez fuera clara la noción de la
nada; ahora bien, la mejor prueba de que no es así, la tenemos en las
incontables especulaciones de que está llena la historia de la filosofía
sobre el no-ente, la nada y demás nociones correlativas. Y la razón de
esta oscuridad, a nuestro modo de ver, está en que como todo cuanto
concebimos lo concebimos, según enseño santo Tomás, sub ratione entis,
de ahí que, sin poderlo remediar, imaginemos la nada como el espacio
vacío, o que, de otro modo, la carguemos de positividad, como lo hace
Sartre al decir que “ el hombre es el ser que introduce la nada en el mun-
do” , o que “ la nada está en el seno mismo del ser, en su corazón, como
un gusano” .
Todo lo estraga la cavilación, así en derecho como en filosofía, y por
esta razón, nunca fue más clara la noción de nulidad jurídica que en los
buenos tiempos en que los primeros romanos, no curándose ni poco ni
mucho de filosofía, veían en el acto nulo simplemente lo que se ofrece na-
turalmente a la primera percepción; allí no había nada, nada en absoluto.
Con la mayor energía lo dicen los textos: Nullum est negotium, nulla
obligatio; nihil agitur, nihil actum est.
LA SANCIÓN DEL IUS COGENS 121
Pero ya desde la época del imperio romano empezaron a complicarse

las cosas. En su generoso empeño por humanizar el derecho quiritario, el
pretor, con el fin de poder anular un acto válido ante el ius civile,
introdujo, al lado de la nulidad civil, la nulidad pretoriana. Ahora bien,
si la primera continuaba operando de pleno derecho, automáticamente, la
segunda, en cambio, por ser prácticamente un recurso de gracia, suponía el
ejercicio de una acción judicial y no tenía lugar sino con la sentencia.
Ya desde entonces, como es fácil ver, se desdobla la nulidad en nuli-
dad absoluta y nulidad relativa, o con otro léxico, en nulidad y anulabi-
lidad. Y como el factor de división tiene que ser un factor positivo, el
resultado es que la nulidad se aleja cada vez más de la noción concomi-
tante de la nada, o dicho de otro modo, que deja cada vez más de ser la
noción negativa por excelencia.
Una y otra especie de nulidad reciben la denominación, en el antiguo
derecho francés, de nulidad legal y nulidad judicial (nullité légale, nullité
judiciaire). Hasta aquí, aunque sin la vigorosa simplicidad antigua, la
gente hubiera acabado por entenderse; pero a principios del siglo XIX
(1804) se introduce un nuevo término, el de “ inexistencia” , al discutirse
en Francia, en la época del Consulado, el caso de ciertos contratos, como
el matrimonio, en los que ni siquiera ha habido consentimiento.2 La nue-
va categoría es gradualmente aceptada y también contradicha por parte
de los civilistas, pero sólo tardíamente, y no de manera uniforme, entra
en la legislación. En México, por ejemplo, no recibe acogida sino en el
Código Civil de 1928, artículo 2224:
“ El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto
que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es sus-
ceptible de valer por confirmación ni por prescripción; su inexistencia
puede invocarse por todo interesado” .
Hasta donde podemos aventurarnos a opinar en un campo que no es
el de nuestra especialidad profesional, hasta hoy reina gran incertidumbre
sobre la noción precisa del acto jurídico inexistente. Decir que un acto
de esta especie es aquel al que le faltan uno o varios elementos sin los
2 A lo que se dice, la teoría habría surgido de las siguientes palabras de Bonaparte, quien asistía
habitualmente a estas deliberaciones: Il ne faut pas mêler ensemble les cas où le mariage n’existe
pas, et ceux où il peut être cassé. Il n’y a pas de mariage si on a écrit que la femme a dit oui quand
elle a dit non; si la femme ayant dit oui, prétend ensuite avoir été forcée, il y a mariage, mais il
peut être annulé.
cuales no puede existir, o simplemente concebirse, es decir lo mismo por

lo mismo, en suma, una pura tautología.
De los tres elementos a que en general suele aludirse: consentimiento,
objeto y forma, y cuya falta, la de cualquiera de ellos, tornaría inexistente
el acto jurídico, únicamente el primero, el consentimiento, se impone con
absoluta evidencia y es hasta cierto punto fácil de controlar en la práctica.
Si el contrato, en efecto, todo contrato, es un acuerdo de voluntades, es
claro que no habrá contrato donde no haya voluntad. El artículo 146 del
Código Civil francés lo dice muy expresivamente: “ No hay matrimonio
cuando no hay consentimiento” .
Cuando del consentimiento pasamos al objeto del contrato, nos encon-
tramos ya no con un elemento general y común a todos los contratos,
sino con un elemento que en cada caso ha de ser determinado según la
naturaleza específica de cada contrato, y teniendo presente que el “ obje-
to” no es el objeto físico, sino el que como tal determine la ley. Dentro
del derecho mexicano, por ejemplo, un contrato de compraventa será ine-
xistente si las partes, después de haber determinado la cosa materia del
contrato, olvidan estipular por parte del comprador, el pago de “ un precio
cierto y en dinero” (artículo 2248 del Código Civil). Ahora bien, si éste
es un caso bastante fácil de entender, tratándose de otros contratos no
siempre está muy claro lo que la ley prescribe como elemento esencial
o puramente accidental del contrato, con lo que no se sabe si la falta de
tal o cual requisito redunda o no en la inexistencia del contrato mismo.
Pasando, por último, al requisito de forma, es algo en lo que la doc-
trina está de los más dividida. Porque, en primer lugar, la forma es un
elemento esencial al contrato no en todos los casos, no cuando la forma
es ad probationem, como se decía en el derecho antiguo, sino únicamente
cuando es ad solemnitatem. De esta distinción, tan difícil de establecer
en la práctica, se hace cargo el Código Civil mexicano al decir, en el
artículo 2228, lo siguiente: “ La falta de forma establecida por la ley, si
no se trata de actos solemnes... produce la nulidad relativa del mismo
(del acto jurídico)” .
Así pues, únicamente cuando la forma es requerida ad solemnitatem
actus, es cuando se aplica el adagio forma dat esse rei, determinando,
con su ausencia, la inexistencia del acto. Y sin embargo, aun con esta
restricción, hay autores para los cuales la falta de forma produce a lo más
la nulidad absoluta, pero no la inexistencia, toda vez que el acto puede
perfectamente concebirse sin la forma prescrita por la ley, y está, además,

el hecho histórico de que muchos contratos, el matrimonio entre ellos,
fueron por largo tiempo puramente consensuales. La conclusión que de
todo esto extrae Planiol es la siguiente: “ Si el acto irregular en la forma
resulta afectado de esterilidad, no es porque de hecho sea inexistente: es
la voluntad de la ley que lo reduce a la inexistencia jurídica, es decir que
es nulo” .3
Digamos aún, para terminar con esto, que si la diferencia entre inexis-
tencia y nulidad4 es fácil de entender desde un punto de vista puramente
conceptual y sin meterse en casuísticas, en la práctica es difícil encontrar
la diferencia, a no ser tal vez en el caso de la aparición de una norma de
ius cogens emergente, así en derecho interno como en derecho interna-
cional, que nulifique un acto que hasta aquel momento fue válido. El acto
no era nulo ab initio, sino que ha llegado a serlo (est devenu nul). Un
acto jurídicamente existente, por el contrario, en la realidad, bien enten-
dido, y no en la apariencia, no deviene inexistente, sino que simplemente
se extingue por voluntad de las partes, por desaparición del objeto o por
disposición de la ley. Pero con esta posible diferencia, el acto nulo de
pleno derecho es también nulo ab initio, o como diría Strupp, ein juris-
tisches Nichts. La intervención del juez, cuando por cualquier motivo fue-
re necesaria, es puramente declaratoria.
En lo que concierne al derecho internacional, y más concretamente al
derecho de los tratados, es indudable que puede haber tratados jurídica-
mente inexistentes. Los autores suelen aludir, a este respecto, al caso de
un tratado celebrado por un Estado miembro de una Federación, si la
Constitución Política del Estado federal le niega al primero todo ius trac-
tatuum de manera absoluta.5 Pero no por esto hace falta ponerse a codi-
ficar las causales de incapacidad, pues por lo general saltan a la vista, y
sólo cuando la otra parte pueda estar a este respecto en un error de buena
fe, habrá que advertirla. Sobre esto volveremos más tarde, a propósito
del artículo 46 de la Convención de Viena.
3 Planiol-Ripert,Traité élementaire de droit civil, París, 1928, t. I, p. 138.

4 Cuando hablamos de nulidad simpliciter, nos referimos siempre a la nulidad absoluta, la que
opera de pleno derecho.
5 Es el caso, entre otros, de México, cuya Constitución Política dice lo siguiente: Artículo 117.
Los Estados (de la Federación) no pueden, en ningún caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalición
con otro Estado ni con las potencias extranjeras.
Para terminar con esta introducción general, digamos aún dos palabras
sobre los conceptos de nulidad absoluta y nulidad relativa que, aunque
sin esta denominación, están de hecho en los artículos pertinentes de la
Convención sobre el Derecho de los Tratados.
Dejando de lado un sinnuméro de puntos litigiosos en torno a esto,
nos parece que, así en la doctrina como en la legislación, hay acuerdo
sustancial en cuanto a que la nulidad absoluta reviste los caracteres si-
guientes:
1) La nulidad es inmediata; reduce a la nada el acto jurídico en el mo-
mento de nacer, y si algunos efectos ha podido producir de hecho,
“ serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez
la nulidad” (artículo 226 del Código civil mexicano);
2) De esta nulidad puede prevalerse toda persona interesada. Por ello
es absoluta esta nulidad, porque tiene lugar erga omnes; y6
3) La nulidad no desaparece ni por prescripción. Así lo enuncia la an-
tigua máxima: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere
potest.
La nulidad relativa, a su vez, es aquella a la que le falta cualquiera de
los caracteres antes enumerados (artículo 2227 del Código Civil mexicano).
En el orden jurídico doméstico, la nulidad absoluta, según hemos
visto, es aquella que afecta a los actos con un objeto ilícito, contra bonos
mores, o que son contrarios a una ley de orden público. Sobre esto nos
hemos explayado abundantemente. Y pasemos, sin otro preámbulo, al ca-
pítulo de nulidades (parte V, sección 2) de la Convención de Viena.
2. Nulidades absolutas y nulidades relativas
Una visión general de estas nulidades, esto por lo menos, nos es in-
dispensable por dos motivos principalmente: primero, para acabar de en-
tender adecuadamente la naturaleza típica del ius cogens en función de
la sanción consiguiente a su violación y dentro del cuadro de sus cone-
xiones orgánicas con nulidades de otro tipo; y segundo, porque alguna
de estas otras nulidades concierne muy directamente a una norma espe-
cial de ius cogens, y de las más prominentes por cierto.
6 Planiol-Ripert, Traité élementaire... cit., I, p. 133: L’acte est donc nul pour tout le monde,
parce que sa nullité est fondée sur une considération d’intérêt général.
Nos ajustaremos, en lo que va a seguir, al excelente esquema ideado

por Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, que reproducimos íntegra-
mente, con la sola variante de colocar nosotros los vicios formales antes
de los sustanciales, por ser ésta la marcha del espíritu a la que estamos
más habituados, y por enumerarlos también en este orden la Convención
de Viena. A juicio, pues, de los citados juristas argentinos,7 las nulidades
listadas en la Convención, podrían agruparse en el siguiente cuadro:
defecto de competencia
(artículo 46)
a) vicios
formales restricción de poderes
(artículo 47)
Relativas
error (artículo 48)
b) vicios
sustanciales dolo (artículo 49)
corrupción (artículo 50)
coacción sobre representante

(artículo 51)
a) vicios
sustanciales
coacción sobre el Estado
(artículo 52)
Absolutas
ius cogens existente
(artículo 53)
b) otras
causas
ius cogens emergente
(artículo 64)
7 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969,

Buenos Aires, 1970, p. 387.
Hagamos una breve descripción, lo más sucinta posible, de estas nu-

lidades, deteniéndonos un poco más en aquellas que guarden mayor re-
lación con nuestro tema.
De las nulidades relativas por vicios formales, está en primer lugar la
que proviene de la falta de competencia del Estado para celebrar el tra-
tado, por causa de sus disposiciones de derecho interno, y que el artículo
46 de la Convención reglamenta como sigue:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado

haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación
sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su dere-
cho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cual-
quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de
buena fe.
Este artículo debe tomarse en concordancia con el artículo 27 (derecho

interno y observancia de los tratados): “ Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimien-
to de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 46” .
Aparte de que no nos atañe directamente, aquí y ahora, no tenemos la
menor intención de meternos en una de las cuestiones más difíciles del
derecho de los tratados. Personalmente creemos que la Convención ha
tenido el acierto de seguir una vía media entre el monismo y el dualismo,
de los cuales el primero trata de transportar en bloque todo el derecho
interno (por lo menos el derecho constitucional) al derecho de los trata-
dos, y el segundo, a su vez, se desinteresa por completo del papel que
puedan tener ciertos órganos del Estado en la formación del treaty-ma-
king power. Lo único que queremos observar (y por esto nos hemos per-
mitido reproducir aquellos artículos) es que la Convención ha rehuido
considerar la falta de competencia en tales casos como una causal de
inexistencia del tratado —lo que podría perfectamente haberse sosteni-
do— pero ni siquiera ha tratado este defecto como nulidad absoluta, sino
relativa, al decir que el referido vicio de consentimiento “ no podrá ser
alegado... a menos que...” . Si no se invoca, no habrá pasado nada, y el
tratado habrá entrado y continuará en vigor. La Convención, por consi-

guiente, no sólo se desentiende por completo de la inexistencia como
categoría jurídica del derecho de los tratados, sino que su tendencia na-
tural es establecer apenas, cuando fuere necesario, la nulidad relativa, con
el fin de proporcionar a los Estados la mayor seguridad posible en la
contratación internacional. Cuando, por lo tanto, la Convención prescribe
la nulidad absoluta, es que debe haber de por medio intereses muy graves
de la comunidad internacional en cuanto tal.
Consideraciones semejantes a las del artículo 46 y una solución aná-
loga, la encontramos en el artículo 47, relativo al caso del representante
de un Estado que se ha obligado en su nombre con poderes particular-
mente restringidos. En este caso no basta —para poder invocar la nuli-
dad— con que sea manifiesto este vicio del consentimiento (como en el
artículo anterior) sino que la indicada restricción debe haber sido notifi-
cada a los demás Estados que participan en la negación. De lo contrario,
el Estado en cuestión habrá contratado válidamente.
3. Error, dolo, corrupción, violencia
Una de las grandes novedades de la Convención de Viena ha sido la

incorporación definitiva al derecho de los tratados, mutatis mutandis, de
los vicios del consentimiento que eran tradicionales en derecho civil:
error, dolo, violencia y lesión, con la sola excepción de este último. Aun-
que las delegaciones socialistas se batieron hasta lo último por hacer
aceptar la condenación de los llamados tratados desiguales, la mayoría
consideró que las cosas no habían madurado aún lo suficiente como para
poder definir con toda precisión, en derecho de gentes, la laesio enormis,
y eventualmente la enormissima. En cambio, la Convención añadió, des-
pués de un largo debate, un vicio hasta entonces inédito, el de la corrup-
ción del representante de un Estado. A decir verdad, no era que este vicio
fuera precisamente desconocido —¡cuán lejos de ello!— pero se le tenía
comúnmente por una subespecie del dolo, por lo que no se sentía la ne-
cesidad de darle un lugar especial.
De estos tres vicios, error, dolo y corrupción, trata la Convención en
sus artículos 48, 49 y 50, y en todos ellos usa la misma Convención un
lenguaje uniforme, al hacer meramente potestativa la invocación de cada
vicio (“ podrá alegar” ) con lo que está claro que estamos en el terreno
de la nulidad relativa.
La violencia, en cambio (coacción) produce la nulidad absoluta del

acto consumado bajo su imperio, y el lenguaje de la Convención es, por
ello, completamente diferente. El artículo 51 (coacción sobre el repre-
sentante de un Estado) dice así: “ La manifestación del consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coac-
ción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra
él carecerá de todo efecto jurídico” .
El artículo transcrito no habla expresamente de nulidad, es cierto, pero
la intención de la Comisión de Derecho Internacional fue la de hacer
equivalente de nulidad absoluta la expresión “ carecerá de todo efecto ju-
rídico” , según puede apreciarse el siguiente párrafo de su comentario:
La Comisión estudió la cuestión de si la coacción sobre un representante, a

diferencia de la coacción sobre el Estado, ha de hacer que el tratado sea nulo
ipso facto o ha de conferir al Estado el derecho de alegar la coacción para
invalidar su consentimiento en el tratado. La Comisión llegó a la conclusión
de que la coacción sobre el representante de un Estado con el fin de obtener
la celebración de un tratado es un asunto tan grave que el artículo debe dis-
poner la nulidad absoluta del consentimiento obtenido por ese medio.8
Según podemos leer en el mismo comentario, la Comisión, después de

dudarlo mucho, decidió al fin distinguir, en dos artículos por separado, la
“coacción ejercida sobre el representante de un Estado” de la “coacción
sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza”. Al proceder de este
modo, la Comisión no dejó de darse cuenta, y así lo reconoce, que, lo más
a menudo, en la práctica andarán indisolublemente asociados uno y otro tipo
de coacción. A este propósito, la Comisión alude con toda pertinencia a la
noche de tortura moral que Hitler hizo pasar, en el alto de Berchtesgaden,
al presidente Hacha de Checoslovaquia, obligándolo a suscribir al protecto-
rado alemán sobre Bohemia y Moravia, bajo la amenaza de que, de no ha-
cerlo así, la fuerza aérea germánica bombardearía Praga dentro de breves
horas. Era, evidentemente, una coacción tanto sobre el representante del Es-
tado como sobre el Estado mismo. “Sin embargo —sigue diciendo la Co-
misión— las dos formas de coacción, aunque pueden a veces presentarse
juntas, son algo diferentes desde el punto de vista jurídico; la Comisión ha
decidido por ello colocarlas en artículos separados”.9
8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 70.

9 Ibidem, par. 1.
A decir verdad, no quedamos muy convencidos. ¿Por qué dar un tra-

tamiento separado a cosas que son apenas “ algo diferentes” ?
A lo que nosotros pensamos, razonando de cuenta propia, la razón pro-
funda de la separación estriba simplemente en que, mientras que el vicio
del consentimiento que resulta de la coacción ejercida sobre el repre-
sentante de un Estado era lex lata, el otro vicio resultante de la coacción
que se ejerce sobre el Estado mismo no era, hasta aquel momento, sino
lex ferenda. Tratemos, muy sucintamente, de hacerlo ver así.
Que la coacción del primer tipo daba lugar al vicio consiguiente del
consentimiento, y que esta apreciación era generalmente aceptada, lo da
a entender la Comisión de Derecho Internacional en el siguiente párrafo
de su comentario: “ En general se conviene en que los actos de coacción
o de amenaza dirigidos contra los representantes, en sus personas o en
su calidad de representantes, para obtener la firma, ratificación, acepta-
ción o aprobación de un tratado invalidan incuestionablemente el consen-
timiento así obtenido” .10
Nadie niega, en efecto, que no hay consentimiento cuando le llevan a
uno la mano por la fuerza para obligarlo a firmar un contrato, o bajo el
cañón de la pistola. En el caso de la firma de un tratado internacional la
apreciación no puede ser diferente, y así se vio desde tiempos muy anti-
guos. Escribiendo hace más de un siglo, Bluntschli consigna lo siguiente:
Artículo 409. Si las personas que representan a un Estado en la firma de un

tratado no gozan de su libre voluntad, sea por causa de enajenación mental o
de la imposibilidad para ellas de darse cuenta de sus actos, sea porque se ha
hecho uso contra ellas de violencia o de amenazas graves e inmediatas, estas
personas no están en capacidad de asumir en nombre de su gobierno compro-
misos obligatorios.11
En su comentario al artículo anterior, Bluntschli ilustraba la situación

en los términos siguientes:
Cuando el enviado que ha recibido los poderes necesarios para firmar un tra-
tado se ve afectado de demencia o se encuentra en un estado de ebriedad tal
que no sabe lo que hace, el Estado no está obligado por la firma de su en-
viado. La firma de un soberano tampoco obliga al Estado, si se le ha llevado
10 Ibidem, art. 48, par. 1, p. 69.

11 Bluntschli, Le droit international codifié, París, 1886.
la mano usando la violencia contra él, o si se le ha obligado a firmar con

amenaza de muerte; o bien si, como en la dieta de Polonia, se obtiene la
ratificación de una asamblea con tropas estacionadas alrededor de la sala y
amenazando a los votantes con muerte o prisión. En todos estos casos, el
tratado es nulo, no porque el Estado no tenga libre voluntad, sino porque esta
libertad ha faltado en los representantes del Estado.12
La nulidad resultante de este vicio del consentimiento y en tales cir-

cunstancias, podía, pues, considerarse, aún en derecho internacional,
como lex lata. La Convención de Viena, sin embargo, ha dado un gran
paso adelante al sancionar con la nulidad absoluta lo que hasta entonces
no se sancionaba sino con la nulidad relativa. Dicho en otros términos,
la coacción entraba en la misma línea del error y el dolo, o sea que el
acto jurídico afectado de tales vicios podía subsanarse con el tiempo,
cuando la parte interesada no ejercitaba la acción de nulidad dentro de un
plazo determinado. Un año establece a este efecto el Código suizo de las
obligaciones (artículo 31), añadiendo que “ el plazo corre desde que el
error o el dolo ha sido descubierto, o desde que se ha disipado el te-
mor” . El Código Civil mexicano, por su parte, dice lo siguiente: “Artículo
2237. La acción para pedir la nulidad de un contrato hecho por vio-
lencia, prescribe a los seis meses contados desde que cese este vicio del
consentimiento” .
A despecho de estos precedentes, y yendo incluso más allá de lo que
prescribe el derecho civil, la Convención de Viena sanciona con la nuli-
dad absoluta la coacción (contrainte) ejercida ya sobre el representante
del Estado, ya, como en seguida lo veremos, sobre el Estado mismo. Es
la consagración de una norma de ius cogens en el texto mismo de la Con-
vención, y es, además, la expresión de la conciencia jurídica de la humanidad
en el sentido de rechazar, de manera absoluta, el empleo de la fuerza.
Si en el orden jurídico doméstico puede convalecer el contrato afectado
originalmente de coacción, es porque, en fin de cuentas, no se mira sino
al interés privado. En el derecho de gentes, por el contrario, es la comu-
nidad internacional en cuanto tal la que está interesada en la proscripción
absoluta de la fuerza, en cualesquiera circunstancias, en las relaciones
internacionales.
12 Ibidem, p. 247.
Pasando ahora al caso de la coacción ejercida sobre el Estado mismo,

el mismo jurisconsulto helvético citado con antelación, va a decirnos lo
que sobre esto se pensaba en su tiempo: “ Artículo 408. Admítese que un
Estado conserva su libre voluntad, aún cuando esté forzado, por su de-
bilidad o por la necesidad, a consentir en el tratado que le dicte otro
Estado más poderoso” .
Como puede verse, es el coacta voluntas, sed tamen voluntas de la
época más férrea del derecho quiritario.
Si estuviera permitido —agrega Bluntschli en su comentario— atacar la va-

lidez de los tratados de paz en razón de que uno de los Estados contratantes
no habría estado en posesión de su libre voluntad y no habría firmado sino
por temor o a consecuencia de amenazas, los conflictos entre las naciones no
tendrían fin y no podría nunca asegurase la paz.13
En su comentario al artículo 52 de la Convención, un comentario, por

cierto, de gran profundidad y riqueza, la Comisión de Derecho Interna-
cional reconoce que tal era, en efecto, el derecho internacional vigente
hasta 1919:
Con anterioridad al Pacto de la Sociedad de las Naciones era doctrina tradi-

cional que la validez de un tratado no se menoscababa por el hecho de que
se hubiera obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza. Sin embargo, esta
doctrina era mero reflejo de la actitud general del derecho internacional de la
época con respecto a la legitimidad del uso de la fuerza para la solución de
las controversias internacionales.14
De nuestra parte creemos que este estado de cosas perseveró aun des-
pués de la creación de la Sociedad de Naciones, cuyo pacto constitutivo
no iba más allá, en fin de cuentas, que de la moratoria bélica, un trimestre
apenas, instituida en el artículo 12. Igualmente tímido, a decir verdad,
fue el pacto Briand-Kellog de renuncia a la guerra como instrumento de
política nacional (¡una apreciación tanto tan subjetiva!) y no es sino con
la vivencia que se tiene, en el curso de la Segunda Guerra Mundial, del
carácter criminal de la guerra de agresión, cuando finalmente —pero esta
vez en serio— queriendo poner la guerra fuera de la ley y para siempre,
13 Idem.
14 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 1, p. 70.
se estatuye lo siguiente en el artículo 2o., párrafo 4, de la Carta de las

Naciones Unidas: “ Los Miembros de la Organización, en sus relaciones
internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cual-
quier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos
de las Naciones Unidas” .
Con estos antecedentes, la Comisión fue de opinión que es un princi-
pio de lex lata en el derecho internacional de nuestros días el que se
consagra en el artículo 52 de la Convención, a saber: “ Es nulo todo tra-
tado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la
fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorpora-
dos en la Carta de las Naciones Unidas” .
No hay duda de que con este artículo “ asistimos a una verdadera re-
volución jurídico-internacional” ,15 pero justo por esto nos permitimos
discrepar del parecer de la Comisión de Derecho Internacional en el sen-
tido de que la nulidad consignada en dicho precepto era ya (en el mo-
mento de suscribirse la Convención de Viena) un principio de lege lata
en el derecho internacional contemporáneo. Podrá haber tenido este ca-
rácter la ilicitud de la amenaza o del empleo de la fuerza (en general y,
por lo mismo, en la conclusión de un tratado) por ser ésta una norma que
entró al derecho internacional positivo en el artículo 2.4 de la Carta de
las Naciones Unidas. Concedámoslo, aunque no faltan quienes sostienen
que el artículo 2o. de la Carta consagra sólo “ principios” , y no normas
propiamente dichas. Pero, en fin, y con todo el carácter normativo que
se quiera, no va en ello implicada, ipso iure, la nulidad del acto contrario
a la norma sino simplemente su ilicitud, con la responsabilidad que, como
todo ilícito, pueda traer consigo. Para la nulidad, en cambio, hace falta
una disposición especial, y por haberla introducido en el artículo que co-
mentamos, ha sido la obra creadora de la Comisión. A ella se debe, en
este punto preciso, la transformación de la lex ferenda en lex lata.
Por otra parte, la “ coacción” (contrainte) de que habla el artículo 52,
es de alcance mucho más restringido que la coacción del artículo 51, ya
que aquélla queda reducida exclusivamente a “ la amenaza o el uso de la
fuerza” , de la fuerza militar, se entiende. La Comisión, en su comentario,
excluye expresamente la presión económica, aun la más grave (“ una
amenaza de ahogar la economía de un país”), por considerar que una san-
15 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 405.

ción del tratado por tal motivo, es aún algo prematuro dentro de la co-
munidad internacional contemporánea. En el caso del artículo 51, en
cambio, la “ coacción” puede ser, al parecer, de cualquier tipo.
Hay otro aspecto, además, de singular interés en el artículo 52, el de
la coacción sobre el Estado. Según podemos leer en el comentario, la
CDI optó por variar ligeramente el texto del artículo 2.4 de la Carta, para
sancionar igualmente la amenaza o el empleo de la fuerza, pero con una
amplitud mayor que en el texto de la Carta, ya que es suficiente —dentro
del artículo 52— que se ejerza —en violación de los principios de la
Carta de las naciones unidas—. Ahora bien, esta ligera variación tiene el
enorme alcance que la propia Comisión declara en el siguiente párrafo:
Los principios relativos a la amenaza o el uso de la fuerza que figuran en la

Carta son, a juicio de la Comisión, normas generales de derecho internacional
cuya aplicación es ahora universal. Por ello parece legítimo y conveniente
basar el artículo en los principios de la Carta. Al mismo tiempo, se ha prefe-
rido la expresión “ violación de los principios de la Carta” a la de “ violación
de la Carta” con el fin de que parezca que el artículo está limitado en su
aplicación a los Estados Miembros de las Naciones Unidas.16
Ahí tenemos, pues, en términos inequívocos, una norma de ius cogens,

la más cierta de todas, y con obligatoriedad jurídica no sólo para los Es-
tados partes en la Convención de Viena, o para los Estados miembros de
las Naciones Unidas, sino en general para todos los miembros de la co-
munidad internacional. Compartiendo de nuestra parte plenamente estas
apreciaciones de la Comisión, en lo único que discrepamos de ella (lo
hemos anticipado más arriba) es en cuanto a reconocer que la sanción de
la nulidad de los actos contrarios a la norma susodicha sea también, a su
vez, una norma imperativa de derecho internacional general. Para noso-
tros, salvo meliori iudicio, la nulidad de los actos contrarios a una norma
iuris cogentis es una creación específica de la Convención de Viena. A
lo que nosotros pensamos, del derecho romano para acá hubo siempre
necesidad de un precepto especial de derecho positivo que declarara la
nulidad de los actos contrarios al ius publicum. Dicho en otros términos,
en la noción de ius publicum —o del ius cogens, su heredero y sinóni-
mo— no está incluida la noción de la nulidad de los actos que le sean
16 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 5, p. 70.

contrarios. Norma imperativa y nulidad del acto conflictivo con ella, no

enuncia un juicio analítico, sino un juicio sintético.
Desde otro punto de vista, el artículo 52 es una ilustración flagrante
de la doctrina general consagrada en el artículo 53. La Comisión de De-
recho Internacional, lo sabemos harto bien, decidió al fin no ejemplificar
en forma alguna el artículo sobre ius cogens (artículo 53), pero el hecho
es que en el artículo precedente introdujo —con la sanción consiguiente
a su violación— la más cierta norma iuris cogentis de cuantas pueden
hoy postularse, y que nada tiene, por cierto, de hipótesis de escuela, es
decir la prohibición de la amenaza y del empleo de la fuerza. Y notemos
bien que en el artículo 52 (la coacción sobre el Estado) no se habla ya
para nada de un vicio del consentimiento, sino que simplemente se enun-
cia la proscripción radical del empleo de la fuerza del ámbito de las re-
laciones internacionales, como norma fundamental, aunque esto último
no se diga expresamente, del nuevo orden público internacional. He ahí
lo que persiguen, uno con una situación concreta, el otro con la norma
general, los artículos 52 y 53 de la Convención de Viena, “ la esteriliza-
ción jurídica radical de todo lo que constituye un ultraje al orden público
mundial” .17
Baste lo anterior, por lo menos en un tratamiento de la cuestión, sum-
ma per capita, en lo concerniente a los aspectos sustantivos de la nulidad
o, si preferimos, de las nulidades, en la Convención de Viena. Pasemos
ahora al examen, no menos importante ni menos complicado, de los as-
pectos procesales.
17 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et developpement.. cit., p. 116.

VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
1. Demanda y notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . . . . . . 140
3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
V
VII
CUESTIONES PROCESALES
Por drásticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los ar-
tículos 53 y 64 de la Convención de Viena (ius cogens preexistente y ius
cogens emergente) la efectividad de la nulidad en ellos consignada dista
mucho de ser automática.1
Así es, desde luego, en el foro doméstico, donde la intervención del
juez es indispensable, al efecto de que nadie pueda hacerse justicia por
su mano, y no podrá ser de manera distinta en las relaciones internacio-
nales. Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mis-
mos poderes que tiene el juez en derecho interno, sino que la intervención
judicial viene sólo en último extremo, la Convención de Viena ha dis-
puesto un mecanismo más o menos complicado, y desde luego muy lento,
para procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando para
el final, y como a la desesperada, la solución compulsoria.
Este temperamento de la Convención de Viena se explica fácilmente
a la luz de las circunstancias prevalentes en el momento de su adopción.
Había que tranquilizar a los Estados recelosos, en menor o mayor grado,
de la introducción del ius cogens en el texto de la Convención, y es prác-
ticamente seguro que buena parte de ellos no la hubieran suscrito si hu-
bieran percibido el menor automatismo en la aplicación de la nulidad
consiguiente a la infracción de una norma imperativa. De ahí la necesi-
dad, que en aquel momento se sintió, de rodear de toda suerte de cautelas
y garantías el pronunciamiento de la nulidad. Más en concreto, fue muy
vivo el temor (del que se hicieron eco, entre otros, Kelsen y Lauterpacht)
de que cualquier Estado, llevado del exceso de exonerarse de sus obli-
gaciones contractuales, pudiera invocar el supuesto conflicto del tratado
que más le pesara con una norma de ius cogens; era la más fácil receta
1 Nicolodoudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit
international public, Atenas, 1974, p. 162: La nullité est déporvue de toute sorte d’automatisme
effectif.
135
en la hipótesis de la nulidad automática. Ahora bien, y en la imposibili-

dad de encontrar el perfecto equilibrio entre uno y otro requerimiento, la
Convención (en la opinión de numerosos autores, que de nuestra parte
compartimos) parece haberse inclinado más bien en favor de la certeza
y estabilidad de los tratados, antes que de su caducidad o destrucción.2
Podemos, evidentemente, aplaudirlo o censurarlo, pero así ha sido, y no
nos queda sino tratar de explicitar y comprender la sección 4 (procedi-
miento) de la parte V de la Convención.
1. Demanda y notificación
Como acabamos de decir, aunque la Convención de Viena instituye

un procedimiento especial para la aplicación de los artículos 53 y 64,
esto no viene sino en la etapa final, y en las etapas previas las partes han
de sujetarse al procedimiento general del artículo 65: “ Procedimiento que
deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el
retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado” .
Como toda acción procesal, la acción de nulidad, al producirse el casus
nullitatis previsto en los artículos relativos al ius cogens, debe empezar
normalmente por una demanda de la parte interesada, la cual deberá ser
debidamente notificada a las demás partes en el tratado. En el foro
doméstico, todo esto se hace ante el juez y por su mediación. En las
relaciones internacionales, no habiendo ningún juez que pueda actuar ex
officio, estos primeros pasos, demanda y notificación, tienen lugar direc-
tamente entre las partes. Con la respuesta negativa, por cualquier aspecto,
de alguna de las partes, quedará formada la litis contestatio.
De estos pasos preliminares se hace cargo, para todas las hipótesis
antes aludidas, el artículo 65, al disponer en su fracción I lo que sigue:
La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, ale-

gue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa
para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o
suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En
2 Ronzitti, Natalino, “ La disciplina dello ius cogens nella convenzione di Vienna sul diritto dei
trattati” , Communicazioni e Studi, vol. XV, p. 277n; Ancora una volta il principio della stabilità e
certezza dei trattati ha prevalso sull’interesse ad una sollecita caducazione del trattato in contrasto
con la norma imperativa.
CUESTIONES PROCESALES 137
la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con res-

pecto al tratado y las razones en que ésta se funde.
Reflexionemos un poco sobre el texto que acabamos de transcribir, no

tan claro en su totalidad como pudiera parecer a primera vista.
Lo primero en que debemos reparar es en que la acción procesal, cual-
quiera que sea su objeto o su naturaleza, está abierta tan sólo a las partes
en el tratado. Ahora bien, si es esto lo que debe ser, tratándose de la
nulidad relativa, de la estatuida en beneficio y para la protección de la parte
perjudicada, no deja de sorprender el que se adopte el mismo tempera-
mento en el caso de la nulidad absoluta, cuando lo que está en juego no
es el interés particular de ningún Estado, sino el interés de la comunidad
internacional en su conjunto. En un caso semejante, estaría fundado, al
parecer, el reconocimiento de una actio popularis. La Convención de
Viena, sin embargo, adoptó otro punto de vista, cuya razón de ser la ex-
plica Nicoloudis en los siguientes términos:
Las consecuencias que implicaría la trasposición del principio de nulidad erga

omnes en materia de demanda de nulidad, pondrían seguramente en grave
peligro la seguridad internacional que se vería amenazada de manera perma-
nente por la politización de controversias puramente jurídicas y normalmente
rutinarias. Fuera de las partes interesadas, la única entidad que podría presen-
tar en la actualidad una demanda de nulidad, tendría que ser una autoridad
independiente de los Estados y que exprese su voluntad común.3
Son razones, sin duda, muy respetables; pero ¿qué pasará cuando un
Estado haya sido obligado por la coacción a consentir en un determinado
tratado, y que la coacción continúe ejerciéndose en forma tal que le sea
imposible a dicho Estado deducir la acción de nulidad? En una situación
semejante, ¿no podría otro Estado actuar como gestor oficioso, supliendo
así la incapacidad física del primero? Ahora bien, la Convención de Vie-
na parece haber pasado por alto una hipótesis que no tiene seguramente
nada de irreal.
Pasemos a la notificación de la demanda, y por ahora limitémonos a
la demanda de nulidad, aunque estamos todavía en la fase general (nuli-
dad, extinción, retiro o suspensión). La notificación, pues, si se le lee
atentamente el artículo 65.1, debe contener los siguientes tres elementos:
3 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement... cit., p. 165.

el motivo (motif en el texto francés, “ causa” en el texto español) invo-

cado contra la validez del tratado, la medida que se proponga adoptar
con respecto al tratado y las razones de ésta.
De estos tres elementos, el más fácil de entender es el primero, o sea
la causa de impugnar la validez de un tratado. En el caso de los artículo
53 y 64, esta causa no podrá ser sino el conflicto entre un tratado, o
algunas de sus cláusulas, con una norma de ius cogens.
Hasta aquí, no parece haber la menor dificultad. Pero en lo que con-
cierne a los otros dos elementos, ¿en qué podrían consistir las medidas
contempladas y las razones de éstas?
En lo que hace a las medidas, en primer lugar, podríase pensar en que
el artículo 65.1 remite al artículo 71, en el cual, como veremos después,
se enumeran varias medidas de carácter práctico, que son, como lo dice
el encabezado de dicho artículo, “ consecuencias de la nulidad de un tra-
tado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho inter-
nacional general” . Lo que sean estas consecuencias o, en otros términos,
la efectividad de la nulidad, lo veremos poco después.
Esta podría ser, como decimos, una interpretación, pero en contra de
ella puede objetarse que las medidas o “ consecuencias” del artículo 71
no parece que dependan del arbitrio de las partes, antes por lo contrario
la convención establece muy claramente que las partes están obligadas a
ejecutar esas medidas.
Hay, es cierto, otra interpretación según la cual “ el autor de la notifi-
cación debe dar a conocer qué medida se propone tomar con respecto al
tratado, o sea su denuncia, su extinción, su suspensión, etcétera” .4 Pero
esta interpretación (como lo reconoce el mismo autor que la registra sin
asumirla) no puede sostenerse, ya que, en tal caso, “ medida” no sería
sino una reiteración pleonástica de “ causa” , in initio articuli, o sea la
medula y sustancia de la demanda en sí misma; ahora bien, “ medida”
debe ser, en cualquier hipótesis, algo posterior a la demanda, con poste-
rioridad lógica y cronológica. De suerte, pues, que no habiéndonos ilus-
trado a este respecto la comisión de derecho internacional, no sabemos
a qué atenernos.
Igual incertidumbre, por último, en lo que concierne al sentido del tér-
mino “ razones” , las de la “ medida” que contempla el Estado demandan-
te. Si se tratara de un particular, podría pedírsele tal vez que indicara los
4 Ibidem, p. 168.
motivos psicológicos, las “ razones” de su demanda; pero ¿qué sentido

tiene exigir de un Estado otro tanto?
Por haberlo expuesto él con tanta claridad y competencia, preferimos
dejar en este punto la palabra a Nicoloudis:
“ ¿Cuáles podrían ser estas razones? La Convención de Viena perma-
nece muda sobre esta cuestión. Si pensamos, sin embargo, en las medidas
susceptibles de mencionarse en la notificación antes aludida, comproba-
remos que estas razones no son muy distintas de los motivos de la de-
manda de nulidad” .5
De todo lo expuesto resulta, en suma, que el artículo 65, en su fracción
primera, es, en algunos de sus pormenores por lo menos, una fuente de
ambigüedad y confusión. Este ha sido, seguramente sin proponérselo, el
resultado del propósito de la CDI, de rodear de todas las cautelas y ga-
rantías posibles la nulidad o caducidad de un tratado, como la propia
comisión lo declara en los siguientes términos: “ Por consiguiente, la Co-
misión estimó esencial que el proyecto de artículos contenga garantías
de procedimiento para impedir que se alegue arbitrariamente la nulidad
o la terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación” .6
En el fondo de esta apreciación, resuenan las históricas palabras de
Lauterpacht, el de la primera época:
“ La pretendida nulidad de los tratados inmorales es una invitación
constante a los violadores del derecho, para zafarse unilateralmente y de
una manera heroica de una obligación que les molesta” .7
Prosigamos. Una vez notificada la demanda de nulidad (o de extinción,
retiro o suspensión), puede ocurrir una de estas dos cosas: o que las de-
más partes en el tratado no formulen ninguna objeción o, por lo contrario,
que la formulen. Tertium non datur. En la primera hipótesis, el párrafo
2 del artículo 65 dispone lo siguiente: Si después de un plazo que, salvo
en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses con-
tados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado
objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la
forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto.
5 Idem.
6 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 1, p. 86.
7 Lauterpacht, Règles générales du droit de la paix, Rec. des cours, 1937, vol. 62, p. 307.
Lo único que hay que aclarar, al parecer, es quien deberá fijar el plazo
de que aquí se habla, y cuál podrá ser su extensión máxima, ya que el
artículo estipula únicamente la mínima.
Según el comentario de la comisión, al que hay que acudir cuando el
texto del artículo es mudo a este respecto, la fijación del plazo corre por
cuenta de la parte interesada: “ ha de dar a las otras partes un plazo ra-
zonable para la respuesta” .8 Y es natural que, así como la convención
determina un plazo mínimo (dentro de lo “ razonable” , precisamente),
así, por el contrario, deje a la libertad de la parte demandante la fijación
de un plazo máximo. A las otras partes en el tratado, en efecto, no les
corre ninguna prisa, y pueden, por lo mismo, madurar su respuesta tan
lentamente cuanto lo desee la parte interesada.
Si pasa, pues, el referido plazo sin que se registre ninguna objeción
por cualquiera de las partes, la parte demandante “ podrá adoptar en
la forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto” .
Esta forma, en los términos de este artículo, es muy solemne: “ un ins-
trumento comunicado a las demás partes... firmado por el jefe del Estado,
el jefe de Gobierno o el ministro de Relaciones Exteriores... o bien un
representante del Estado investido de plenos poderes” .
Después de haber comunicado este instrumento a las otras partes, des-
pués de esta segunda solemne notificación, la nulidad del tratado será un
hecho consumado, y sólo faltará poner por obra las “ consecuencias de
la nulidad” del artículo 71. Pero antes veamos las otras formas en que,
esta vez en el terreno contencioso, puede pronunciarse la nulidad.
2. Formas de pronunciamiento de la nulidad
Con arreglo a la sistemática que en esta materia ha hecho el profesor

Nicoloudis, habría tres formas o vías (aunque él las llama posibilidades)
para llegar, dentro de la Convención de Viena, al pronunciamiento de la
nulidad de un tratado por causa de conflicto con una norma de ius cogens,
a saber: 1) anulación cuasi unilateral; 2) anulación convencional; y 3)
anulación judicial. Expliquémonos.
La primera forma es la que hemos descrito con antelación, es decir,
la que tiene lugar cuando la propuesta unilateral de la parte interesada
no encuentra ninguna objeción de las otras partes. Y si Nicoloudis la
8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 5, p. 87.

llama “ anulación cuasi-unilateral” , es porque el silencio de las otras par-

tes, su apatía si queremos, equivale en la práctica a un reconocimiento
de la demanda. “ Por esta especie de aquiescencia tácita el pronuncia-
miento de la parte interesada pierde su carácter unilateral” .9 Lo pierde,
podríamos agregar, no del todo, sino en parte.
Las otras dos formas de nulidad son oriundas de la objeción levantada
por alguna de las partes en el tratado, en cuya hipótesis el artículo 65,
párrafo 3o., prescribe lo siguiente: “ Si, por el contrario, cualquiera de las
demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una
solución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas” .
La objeción de que aquí se trata es verosímilmente (y sería difícil pen-
sar en otra de otro género) la de que, contra lo que pretende la parte
demandante, el tratado en cuestión no está en conflicto con una norma
de ius cogens, y no tiene, por ende, por qué afectarle la nulidad. Ahora
bien, siendo esta una cuestión eminentemente jurídica, lo lógico sería tal
vez recurrir de inmediato a la solución jurisdiccional. Los autores de la
Convención, sin embargo, han preferido, en una primera etapa, procurar
el avenimiento directamente entre las partes, desplegando ante sus ojos,
a este efecto, el amplio abanico de posibilidades que ofrece el artículo
33 de la Carta de las Naciones Unidas, a saber:
1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner

en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán
de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a orga-
nismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a
que arreglen sus controversias por dichos medios.
Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellas
tiene el menor carácter compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo de
Seguridad, al intervenir en la controversia en casos excepcionales, se li-
mita a “ instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos
medios” .
No por esto, sin embargo, debe pensarse que las negociaciones directas
entre las partes hayan de fracasar por fuerza, cuando es más bien lo con-
9 Nicoloudis, La nullité de ius cogens et le developpement... cit., p. 176.
trario lo que de ordinario acontece. “ El recurso a una jurisdicción es

siempre la excepción, el caso patológico. La interpretación es ante todo
la tarea cotidiana de las cancillerías” .10
Si éste fuera el caso, el del avenimiento entre las partes, se habrá ope-
rado entonces la segunda forma de anulación del tratado, la anulación
convencional. Pero si, a pesar de todo, persevera el desacuerdo, y esto
por un año (doce meses más los tres meses como plazo mínimo entre la
notificación de la demanda y la respuesta) el artículo 66(a) impone —es
el caso único en toda la Convención— la solución judicial en los térmi-
nos siguientes: “ Cualquiera de las partes en una controversia relativa a
la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá,
mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacio-
nal de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo so-
meter la controversia al arbitraje” .
La interpretación casi unánime de esta disposición es la de que en ella
debe verse la consagración de la jurisdicción obligatoria de la Corte In-
ternacional de Justicia, si las negociaciones directas han fracasado, y si,
además, las partes no hubieren convenido en el recurso al arbitraje. Para
ello basta con que una de las partes, por un recurso unilateral (mediante
solicitud escrita) decida someter la controversia a la jurisdicción de la
Corte.11 Este fue además el entendimiento que prevaleció en la Confe-
rencia de Viena, y que compartieron tanto los abogados del pro como los
abogados del contra.12 Quedó entendido entonces que, “ para las partes
en la controversia” , habría un derecho de emplazamiento ante la Corte.
Notemos con particular cuidado, antes de seguir adelante, cómo tampoco
aquí puede tener lugar ninguna especie de actio popularis, o sea que,
fuera de las “ partes de la controversia” nadie tiene el derecho de poner
en movimiento la jurisdicción de la Corte. Y por si el artículo 66 no fuera
en esto lo suficientemente explícito, recordemos cómo la misma Corte
Internacional de Justicia ha rechazado en general la noción de acción po-
pular, aún estando de por medio la existencia de un interés público de la
10 Leonetti, Antoine-Jean, Interprétation des traités et règles impératives du droit international
général, Osterreichische Zeitschrift für offent, Recht, 24, 1973, p. 103.
11 Ronzitti, Natalino, Communicazioni e Studi... cit., p. 283: Nei limiti ora accennati, la
giurisdizione della corte è obligatoria, nel senso che la messa in moto del procedimiento non richiede
il consenso delle parti; il procedimento può essere promosso da una delle parti della controversia.
12 Ibidem, p. 284: Quelli che votarono contro (e taluni di quelli che si astennero) lo fecero perchè
si opponevano ad una disposizione che introduceva la giurisdizione obbligatoria della Corte anche
se si trattava di giurisdizione limitata alla materia dello ius cogens.
comunidad internacional. Al desconocer la personería que reclamaban

Etiopía y Liberia para promover en nombre del pueblo de Namibia, la
Corte dijo lo siguiente:
Este argumento (el de la necesidad) es tanto como decir que la Corte debería
admitir una especie de acción popular, o un derecho para cada miembro de
una colectividad de intentar una acción en defensa de un interés público. Aho-
ra bien, si es posible que ciertos sistemas de derecho interno conozcan esta
noción, el derecho internacional, tal como existe actualmente, no la reconoce.13
Por lo demás, es difícil no percibir cierta contradicción (o, si preferi-

mos, cierta evolución) en el pensamiento de la Corte en este particular,
si comparamos lo dicho en la sentencia anterior con lo que cuatro años
más tarde, en el caso de la Barcelona Traction, expresó de la siguiente
manera:
Debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de los Estados
hacia la comunidad internacional en su conjunto y aquellas que nacen con
respecto a otro Estado en el cuadro de la protección diplomática. Por su na-
turaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Considerada la
importancia de los derechos en causa, todos los Estados parecen tener un in-
terés jurídico en que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que
se trata son obligaciones erga omnes.14
Comentando este pronunciamiento de la Corte, el profesor Nguyen

Quoc Dinh dice lo siguiente:
De conformidad con el concepto de orden público, la Corte anuncia la posi-

bilidad de una actio popularis cuando las normas violadas son normas de ius
cogens; y esboza además una distinción entre las diferentes normas de res-
ponsabilidad internacional que la CDI intenta hoy explicitar en el cuadro de
sus trabajos sobre la responsabilidad de los Estados: la violación de las nor-
mas de ius cogens correspondería a un crimen, y no a un delito interna-
cional.15
13 Lauterpacht, “ Affaire du Sud-ouest africain...” , Recueil des cours, 1966, p. 47.

14 Ibidem, p. 32.
15 Nguyen Quoc Dinh et al., Droit international public, 2a. ed., p. 193.
Este obiter dictum de la Corte es sin duda muy importante, en cuanto

que reconoce francamente la “ distinción esencial” entre ius cogens y ius
dispositivum dentro del derecho internacional, y es de creerse que en la
Corte hayan podido influir los trabajos de la Comisión de Derecho In-
ternacional, y luego la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. La evolución es, pues, en el sentido del reconocimiento, para
el futuro, de una actio popularis, como tiene que ser si las obligaciones
son erga omnes. De momento, estamos coartados por el artículo 66 (a),
que restringe la acción procesal únicamente a las partes en la controversia.
Como quiera que sea, bien o mal, el artículo 66(a) representa un gran
paso adelante en la evolución de la justicia internacional; sólo que, por
sus antecedentes, por las circunstancias concretas en que fue adoptado,
es de temerse que no esté respaldado por una adhesión entusiasta de la
comunidad internacional. Fue, en efecto, el fruto de un compromiso po-
lítico de lo más híbrido, sin que ninguna de las partes que lo suscribieron
quedara plenamente satisfecha. Nos explicaremos brevemente sobre esto.
Aunque la idea del control judicial en la determinación del ius cogens
venía de muy lejos (recuérdese, por ejemplo, el primer informe de Lau-
terpacht, artículo 15) la Comisión de Derecho Internacional no se había
atrevido, ni en su proyecto definitivo, a ir más allá de lo estatuido en el
artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y que la comisión había
incorporado en su proyecto. No se preveía ningún medio compulsorio de
solución pacífica, en ninguna hipótesis. “ La situación —decía la comi-
sión— es esencialmente la misma cuando un Estado invoca la incompa-
tibilidad con una norma de ius cogens que cuando alega otras causas de
nulidad del tratado” .16 La comisión, según seguía diciendo, había llegado
a la conclusión de que los textos propuestos por ella representaban “ el
más amplio denominador común que podría encontrarse entre los gobier-
nos y en el seno de la misma comisión” .17
La Conferencia de Viena, por su parte, postergó hasta que no pudo
más, la consideración del problema, pero tuvo que hacerle frente al final
de la segunda sesión, in extremis, como si dijéramos. Muchas delegacio-
nes, en efecto, las occidentales sobre todo, abogaban por una solución
arbitral o jurisdiccional, en última instancia, de las controversias que pu-
dieran surgir, sin lo cual, según decían, no podrían suscribir la conven-
16 A/CN. 4/191, pp. 198 y 199.

17 Ibidem, pp. 238-240.
ción. Otras delegaciones, por el contrario, de los países socialistas sobre

todo, no querían ni oír hablar de estos controles, sino que preferían seguir
en el goce de la libertad omnímoda del artículo 33 de la Carta, en suma,
la dolce vita.
La batalla parlamentaria fue ardua, tenaz y complicada, y por nuestra
parte pensamos que procedemos bien en hacer gracia al lector de buen
número de sus enredos y peripecias, para quedarnos únicamente con
aquello que interesa más directamente a nuestro actual propósito.
En la primera etapa del debate, fueron desechadas las proposiciones
(Suiza, Japón) que preconizaban la jurisdicción obligatoria de la Corte,
ya para todas las controversias sobre la nulidad, ya para aquellas relativas
únicamente al ius cogens. La gran mayoría de las delegaciones (no sólo
las socialistas, ni mucho menos) estuvieron abiertamente en contra. El
delegado del Brasil, por ejemplo, llegó a decir “ que es dudoso que la
Corte Internacional de Justicia sea el tribunal más adecuado para pronun-
ciarse sobre las nuevas tendencias del derecho internacional” ,18 entre
ellas, obviamente, el ius cogens. El desarrollo del mismo pensamiento,
otras delegaciones, manifestaron que, siendo una noción tan imprecisa,
la del ius cogens, la Corte, al dictar su fallo en alguna controversia de
este género, haría en realidad obra legislativa, lo que ciertamente no está
de acuerdo con su función.
Como del debate hubiera quedado la impresión de que numerosas de-
legaciones, hostiles a la solución judicial, favorecían más bien la solución
arbitral (jueces de su elección y articulación del compromiso en cada
caso concreto), circuló entonces el proyecto de las 13 potencias, que
pronto llegaron a 19, y cuyos autores, ubicados en las más diversas áreas
geográficas, parecían encarnar adecuadamente los distintos sistemas ju-
rídicos del mundo. El proyecto, pues, para decirlo en pocas palabras, es-
tipulaba, después de cierto plazo de infructuosas negociaciones, el recur-
so automático a la conciliación, de cuyos trámites cuidaría el secretario
general de las Naciones Unidas. En seguida, y para el caso de que tam-
poco por este procedimiento pudiera resolverse la controversia, las partes se
obligaban a recurrir al arbitraje, y en la inteligencia de que si las partes
no pudieran ponerse de acuerdo en la persona del tercer árbitro y presi-
dente de la comisión, su nombramiento lo haría directamente el secretario
general. La sentencia, apenas si hay que decirlo, sería obligatoire et dé-
18 A/CONF. 39/11/Add. 1, sesión 96, par. 19, p. 304.

finitive. Tanto la conciliación como el arbitraje cubrirían todas las con-

troversias del actual artículo 65.
Contra todas las esperanzas, ya que parecía tan bien equilibrado, el
proyecto de los 19, no obstante haber sido aprobado en comisión, fue
derrotado en plenaria, al no haber obtenido la necesaria mayoría de dos
tercios. En aquel momento, la conferencia pareció enfrentar el fracaso
más cierto, ya que numerosas delegaciones, comenzando por las de los
países occidentales, no la habrían suscrito en el estado en que estaba.
Fue entonces, a la desesperada y como un verdadero deus ex machina,
cuando surgió el proyecto de los diez (todos ellos países afroasiáticos)
por el cual se presentaban a la aprobación de la conferencia, y con ca-
rácter absolutamente indisociable (as a package deal), dos documentos
por completo heterogéneos entre sí. El primero era una declaración, que
iría anexa al texto de la convención, y por la cual se invitaba a la Asam-
blea general a proceder con el criterio más liberal posible al invitar a
otros Estados, no miembros de las Naciones Unidas o de sus organismos
especializados, a suscribir la Convención, suscrita en Viena, sobre Dere-
cho de los Tratados. El segundo documento era el texto del actual artículo
66, es decir el recurso a la Corte Internacional de Justicia, por vía de
solicitud (requête) unilateral, en los litigios relativos al ius cogens, y la
simple conciliación para las demás controversias relativas a otras dispo-
siciones de la parte V.
En esta forma se hacía presión sobre los tres bandos, el Occidente, los
socialistas y el tercer mundo, obligando a cada cual a aceptar lo que le
repugnaba (la transformación de cualquier frente de liberación en Estado,
por ejemplo) con tal de lograr, en parte por lo menos, lo que apetecía.
En el curso del debate que siguió, los autores del proyecto mantuvie-
ron inflexiblemente hasta el fin la indisociabilidad de los documentos.
Había que votarlos juntos, pues constituían, según dijeron, una “ propues-
ta en bloque” , a lo que repuso tristemente sir Francis Vallat que “ una
propuesta en bloque es rara vez atractiva y en algunas ocasiones resulta
ser al fin y al cabo solamente un mal trago” 19 y lo más interesante de la
discusión, cuando la vemos hoy serenamente y en visión retrospectiva,
fue tal vez el poner de manifiesto cómo todos los que en ella intervinie-
ron, los del pro y los del contra, compartieron por igual la interpretación
(que después ha llegado a ponerse en duda) según la cual el texto que
19 Ibidem, p. 201, sesión 34, par. 37.

pasó a ser el actual artículo 66(a) consagra real y efectivamente la juris-

dicción obligatoria de la Corte en los litigios relativos al ius cogens. Con
base precisamente en esta interpretación, anunció el delegado soviético
su voto contrario al proyecto, el cual, a su entender, era notoriamente
desigual y en favor de los occidentales. En efecto, mientras que la Asam-
blea General quedaba en completa libertad de invitar a quien quisiera, a
suscribir la convención, no obstante la exhortación que le hacía la con-
ferencia, en el nuevo artículo, por el contrario, había “ obligaciones fir-
mes” , y proseguía diciendo:
Por lo que respecta a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de

Justicia, el nuevo artículo no enuncia disposiciones vagas para el futuro ni
generalidades, sino que impone compromisos netamente obligatorios, aunque
limitados. De ahí que todo Estado que apoye la propuesta debe aceptar en
principio la jurisdicción obligatoria de la Corte y revisar su actitud respecto
del arbitraje obligatorio.20
El proyecto de los diez fue finalmente aceptado en bloque, según lo

exigieron sus autores, por 61 votos contra 20 y 26 abstenciones.
Por lo antes expuesto, es evidente que esta votación —nada abruma-
dora, por lo demás—, no representa sino la aceptación, a más no poder,
de un compromiso político, pero no una adhesión íntima a la solución
jurisdiccional. Lo confirmaría así, además, el escaso número de Estados
que han suscrito la cláusula optativa (artículo 36 del estatuto de la Corte),
y esto sin contar con las reservas que a menudo adolece el instrumento
de adhesión, y que a veces son de tal naturaleza que la tornan práctica-
mente nugatoria (enmienda Connally de los Estados Unidos, copiada por
México).
3. Consecuencias de la nulidad
Nos queda, por último, pasar muy sumariamente (por ser los textos
muy claros) por las consecuencias prácticas de la nulidad de un tratado,
por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se le
llegue por cualquiera de las vías antes mencionadas: cuasi unilateral, con-
vencional, o judicial, con sus variantes del arbitraje, donde los jueces son
de elección de las partes.
20 Ibidem, sesión 34, par. 42, p. 202.

Ahora bien, en la Convención de Viena encontramos las consecuencias

de la nulidad a que aludimos, en dos artículos distintos. El primero (ar-
tículo 69) configura el régimen general para todas las nulidades de cual-
quier especie, y el segundo (artículo 71) tiene que ver con la situación
específica de conflicto entre el tratado y una norma de ius cogens, pree-
xistente o emergente.
El artículo 69 dice lo siguiente:
1. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente

Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica.
2. Si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado:
a) Toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo
posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido
si no se hubieran ejecutado esos actos;
b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad
nos resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado;
3. en los casos comprendidos en los artículos 49, 50, 51 ó 52, no se aplicará
el párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto
de corrupción o la coacción;
4. en caso de que el consentimiento de un Estado determinada en obligarse
por un tratado multilateral esté viciado, las normas precedentes se aplicarán
a las relaciones entre ese Estado y las partes en el tratado.
Conforme a lo que dicen en su comentario De la Guardia y Delpech,21

el artículo transcrito ha sabido resolver, “ con simplicidad y rigor cientí-
fico” , la difícil situación resultante de la nulidad ab initio del tratado, y
los actos de buena fe, ejecutados en su cumplimiento. Como lo dijo CDI
en su comentario, “ se reconoce que el principio de la nulidad del tratado
ha de tener plenos efectos a partir de a fecha de su celebración y que
cualquier parte puede por tanto pedir que en lo posible se restablezca el
statu quo ante” .22
Es lo que, en el derecho interno, expresan los códigos de numerosos
países, entre ellos el Código Civil mexicano, el cual, en su artículo 2226,
previene lo siguiente: “ La nulidad absoluta, por regla general, no impide
que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán des-
truidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad” .
21 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 433.

22 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 89.
A falta del juez, las partes en el tratado deben ponerse de acuerdo entre
ellas para destruir retroactivamente, según la enérgica locución de la ley
mexicana, los efectos que el acto pudo producir mientras no se conoció
o no se pronunció su nulidad. Mas por otra parte, debe darse a la bona
fides toda la protección posible, y poner a salvo, por consiguiente, los
actos ejecutados de buena fe mientras no haya sido invocada la nulidad
del tratado. Por la misma razón, los actos ejecutados de mala fe, como
lo son los actos de dolo, corrupción o coacción, no pueden reclamar pro-
tección de ninguna especie.
Del artículo genérico (69) pasemos, por último, al artículo específico
(artículo 71: “ consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en opo-
sición con una norma imperativa de derecho internacional general” ) re-
dactado en estos términos:
1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán:
a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya eje-
cutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma im-
perativa de derecho internacional general; y
b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho interna-
cional general.
2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo
64, la terminación del tratado:
a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado;
b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las par-
tes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo,
esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse úni-
camente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en opo-
sición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.
El artículo transcrito está dividido, como es evidente, en dos párrafos

que conciernen, respectivamente al ius cogens preexistente y al ius co-
gens emergente.
El párrafo primero confirma, una vez más, que una cosa es la teoría,
y otra muy distinta es la práctica, y el párrafo en cuestión ha sabido ha-
cerse cargo de este doble aspecto de la situación. En teoría, en efecto, el
tratado a que se refiere el artículo 53, es nulo ab initio, y la nulidad opera,
por consiguiente, ex tunc. En la práctica, sin embargo, el tratado en apa-
riencia válido (una pura ilusión, si se quiere) se ha impuesto por cierto
tiempo, y ha generado un conjunto de relaciones y situaciones, perfecta-
mente reales esta vez, y no eliminables automáticamente. Es una red que,

en cierto momento, puede ser inextricable, y por esto el artículo 71.1
prescribe la eliminación de las consecuencias prácticas del tratado invá-
lido, pero únicamente “ en lo posible” . Habrá efectos prácticos del tratado
que serán ineliminables y que continuarán por siempre.
He ahí lo que dispone el párrafo 1(a). El inciso siguiente, 1(b) ordena
a su vez que las partes están obligadas a “ajustar sus relaciones mutuas a
la norma imperativa de derecho internacional general” .
¿De qué se trata exactamente? En su comentario, la comisión de de-
recho internacional dice lo siguiente:
El párrafo 1o. exige en primer lugar que las partes en un tratado nulo ab initio
en virtud del artículo 50 eliminen en lo posible las consecuencias de todo acto
que hayan realizado basándose en cualquier disposición que esté en oposición
con la norma de ius cogens y, en segundo lugar, que conformen sus relaciones
mutuas a esa norma. La Comisión no creyó oportuno que en estos casos el
párrafo se ocupase del reajuste mutuo de los intereses de aquéllas en cuanto
tales, y estimó que el párrafo debía tratar únicamente de asegurar que las
partes restablezcan una situación plenamente conforme con la norma de ius
cogens.23
A pesar de esta explicación, confesamos no haber entendido bien, por

más esfuerzos que hemos hecho, el sentido y alcance de la nueva obli-
gación. Porque una vez que las partes se han esforzado por eliminar (con
toda sinceridad y buena fe, esto va de suyo) las consecuencias del tratado
inválido, ¿no han ajustado, por ello mismo, sus relaciones mutuas a la
norma de ius cogens que había sido violada en el tratado?, ¿a qué, en-
tonces, hacer de este ajuste, de esta conformidad, una nueva obligación?,
¿o será simplemente una amonestación a las partes en el tratado para que
no reincidan en la violación de aquella norma? Pero, ¿podría dignamente
hacerse a un Estado soberano una amonestación semejante?
Después de haberlo pensado mucho, y a título, por supuesto, de simple
conjetura, pensamos que a menos de ser pleonástico del párrafo que in-
mediatamente le precede (el de la eliminación de las consecuencias) el
texto que comentamos no puede tener otro sentido que el de obligar a
los Estados a conformar su conducta en su totalidad —y no solamente
en sus relaciones mututas— a la norma imperativa que antes, consciente

o inconscientemente, violaron en el tratado; y no faltan autores que, al

parecer, favorecen esta interpretación.24 Si así fuere, habría que ver tal
vez en esas enigmáticas palabras una alusión a la posibilidad de que el
ius cogens internacional pudiera regir no solamente actos recíprocos, sino
también actos unilaterales, cuestión que aún tendremos que examinar bre-
vemente en lo que falta.
El párrafo 2 del artículo 71, por último, relativo al ius cogens emer-
gente, no ofrece ninguna dificultad. Aplica correctamente, en efecto, la
teoría más moderna, y la más sana, sobre retroactividad de la ley (y del
derecho en general) que hemos explicitado con antelación. Por tratarse
de una nulidad que opera no ex tunc sino ex nunc, deja intacto el pasado,
pero en el futuro, y de acuerdo con la doctrina del derecho intertemporal,
tendrá lugar lo que la comisión de derecho internacional declara en los
siguientes términos:
Cualesquiera derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de las partes crea-

dos por la ejecución del tratado podrán en adelante mantenerse únicamente
en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con
la nueva norma de ius cogens. En otras palabras, no se podrá anular con efecto
retroactivo un derecho, una obligación o una situación jurídica válidos origi-
nalmente, pero su mantenimiento ulterior después de establecida la norma de
ius cogens sólo es admisible en la medida en que no esté por sí mismo en
oposición con esa norma.25
24 Capotorti, Francesco, La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, Padova, 1969, p. 73:
Affinchè la norma cogente sia rispettata, non basta che il trattato difforme sia dichiarato nullo e
privo di effeti, ma ocorre altresi che la condotta degli Stati, fra ciu il trattato medesimo era
intervenuto, si adegui à cio che detta norma prescrive.
25 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 4, p. 93.
VIII. La identificación del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 153
1. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales . . . . 156
3. La clasificación de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . . . . . 158
4. La clasificación de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . . . . . 160
5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurídico 163
6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . . . . . 166
7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . . . . . 167
8. Normas de carácter humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . 170
9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
V
VIII
LA IDENTIFICACIÓN DEL IUS COGENS
La determinación del contenido del ius cogens, o como acostumbra tam-

bién decirse, la identificación de sus normas, es sin duda, como dice Sin-
clair, el aspecto más controvertido (most controversial) de la investiga-
ción en torno a él, su génesis, su naturaleza, su función. Con excepción
de un núcleo normativo de contenido mínimo y de todos reconocido (las
hipótesis de escuela, como diría Rousseau), la zona irradiante de este nú-
cleo está llena de incertidumbre, y en las listas de normas imperativas
que suelen hacer los autores, algunos con gran profusión, puede verse a
menudo la impronta del subjetivismo, y en todo caso estas listas son,
como dice Sztucki, tan impresionantes como desorientadoras (both im-
pressive and confusing). Cada cual erige esta o aquella norma en norma
imperativa o absolutamente inderogable, por parecerle que de su obser-
vancia depende la estructura misma de la sociedad internacional o los
supremos intereses del hombre —los dos criterios últimos—, como no
tardaremos en comprobarlo.
Con todo ello, la doctrina no puede ni debe renunciar a hacer la luz
en esta calígine. La Comisión de Derecho Internacional —lo sabemos de
sobra—, y también el por qué prefirió adoptar un criterio puramente for-
mal en la identificación del ius cogens, y dejar a la práctica de los Estados
y a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamente
de contenido aquella formalidad vacía. Fue lo mejor que pudo hacer la
CDI, porque era en lo único que había consenso, pero justamente por
esto es más necesaria aún la cooperación de la doctrina, la cual, si bien
privada de la función creadora que tuvo en los tiempos antiguos (los iu-
risprudentes del derecho romano), conserva aún la función auxiliar (au-
xiliaire) en la “ determinación de las reglas de derecho” , que le reconoce
el artículo 38 (Id) del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La coo-
peración de la doctrina, en fin, es tanto más necesaria cuanto que la
Comisión de Derecho Internacional reconoció paladinamente que hasta
153
este momento no existe un criterio generalmente reconocido que permita

identificar una norma de derecho internacional general que tenga el ca-
rácter de ius cogens.1
Antes de entrar directamente en materia, en procura de un criterio o
criterios determinativos de una norma de ius cogens, hagámonos cargo
brevemente de la cuestión metodológica, es decir de los métodos cuya
aplicación podrá conducirnos al hallazgo de normas que con toda pro-
piedad podamos calificar como de ius cogens.
1. Cuestiones metodológicas
En el excelente estudio que ha consagrado a esta cuestión, el profesor

Pastor Ridruejo.2
Con este designio, la delegación británica propuso que las normas im-
perativas podrían ser definidas, con ciertos intervalos temporales defined
from time to time en protocolos adicionales a la Convención. Tal como
estaba redactado el artículo 50 (53), argüía el delegado británico, su texto
“ equivaldría a prever en un código penal la sanción de los delitos sin
especificar los actos que constituyen delito” .3
La proposición británica, muy en consonancia con el espíritu empirista
de aquel pueblo, era sin duda muy interesante, y tal vez hubiera sido
posible elaborarla mejor, pero fue retirada antes de ser votada, en vista
de las objeciones que se le hicieron. El procedimiento sugerido, según se
dijo, era lento y complicado, ya que para cada protocolo había que con-
vocar a una conferencia general de plenipotenciarios, pues de otro modo
las normas imperativas que en cada ocasión se proclamaran no habrían
sido aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto. El delegado español, señor De Castro, se expresó en esta
forma:
1 YILC (1963), vol. II, p. 198: There is not as yet any generally recognized criterion by which
to identify a general rule of international law as having the character of ius cogens.
2 Ridruejo, Pastor, La determinación del contenido del ius cogens, IX Congreso del IHLADI,
Lisboa, 1972, se refiere en primer lugar, antes de ofrecernos su propio criterio, a los intentos o
proyectos que ya en la Conferencia de Viena fueron presentados, y que tendían a encontrar el mejor
método para ir llenando de contenido material el descarnado formalismo del artículo 53 de la
Convención.
3 A/CONF. 39/11/par. 54, p. 336.
LA IDENTIFICACIÓN DEL IUS COGENS 155
No está convencido (el orador) de la posibilidad de aplicar el mecanismo pro-

puesto por el Reino Unido, y ello por dos razones. Desde el punto de vista
teórico no parece fácil ver cómo pueda hacerse depender la existencia de un
verdadero ius cogens de la mera declaración hecha por un grupo de Estados.
Por ejemplo, la presente Conferencia podría establecer reglas vinculantes, y
en tal sentido imperativas, (inter se) pero no respecto de terceros Estados;
pero el ius cogens es el derecho imperativo universal, reconocido por la co-
munidad internacional y, por ello, sus normas han de ser consideradas vincu-
lantes por sí mismas. Desde el punto de vista práctico, parece innecesario
tener que esperar a una definición de la norma de ius cogens por medio de
protocolos de las conferencias, pues ello supondría que las condiciones de apli-
cabilidad de las normas imperativas estarían subordinadas a la reunión de una
conferencia y a la redacción y entrada en vigor de un protocolo. De ese modo,
quedaría abierta la posibilidad de que se considerase vigente y aplicable in-
definidamente una cláusula incompatible con una norma de ius cogens.4
En la misma Conferencia de Viena se dijo, entre otros por el señor

Eurigenis, delegado de Grecia, que en realidad no puede haber sino dos
métodos para determinar el contenido del ius cogens, “ el método casuís-
tico y el método general y abstracto” .
A nuestro entender, estas expresiones son equivalentes a las del mé-
todo inductivo y método deductivo. Ahora bien, y si hay ciencias que
recurren exclusivamente a uno solo de dichos métodos (las ciencias na-
turales, por ejemplo, al método inductivo, y las ciencias matemáticas al
método deductivo) las ciencias humanas, por su parte, la jurisprudencia
entre ellas, suelen servirse de ambos métodos, lo cual es patente desde
el derecho romano hasta la Stufenbau de Kelsen. En la problemática del
ius cogens, en concreto, uno y otro método han sido utilizados, como
podrá verse en lo que vendrá después.
En segundo lugar, en la metodología del ius cogens entra no solamente
el método, como operación intelectual, de comprobación del ius cogens,
sino el “ órgano” , como diría Yasseen, al que compete pronunciarse con
autoridad sobre la identificación de las normas iuris cogentis.5
Al llegar a este punto y después de haber pasado revista a las diversas
posibilidades, el profesor Pastor Ridruejo, convencido de la necesidad de
que la Convención de Viena sea completada por la fijación convencional

5 Yasseen, “ Réflexions sur la détermination du ius cogens, Societé française pour le droit
international” , Colloque de Toulouse, Pédone, 1974.
de las normas imperativas, estima que no sería aconsejable, intentar una

codificación general y de conjunto, consideradas todas las dificultades
que tal empresa llevaría consigo. En sentir del jurista español, lo más
prudente es seguir, por lo pronto, un doble camino: primero, continuar
con los esfuerzos doctrinales, los cuales, si son de valor, se harán sentir
oportunamente en las instancias oficiales, y segundo, dejar tranquilamen-
te el proceso de fijación del ius cogens a los organismos codificadores
privados y oficiales, procurando, eso sí, que al codificar tales o cuales
normas, dejen constancia de su carácter imperativo o dispositivo.
De momento, al parecer, no puede decirse más en la cuestión meto-
dológica, y ahora entremos, sin otro preámbulo, in medias res, a ver si
podemos determinar con criterios intrínsecos, y hasta qué punto, el con-
tenido del ius cogens.
2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales
¿Por dónde empezaremos, en este maremágnum de definiciones y con-

tradefiniciones, de listas y contralistas de normas imperativas, de que están
llenos los autores?
Después de haberlo pensado mucho, nos parece que lo mejor será
comenzar terre-à-terre, en el terreno de la experiencia vivida, cuya ma-
nifestación más auténtica, a lo que nos parece, fueron los veintiocho dis-
cursos, en números redondos, que fueron pronunciados en la Conferencia
de Viena, por oradores de todo el mundo, de sus más diversas regiones,
y todos los cuales exhibieron un catálogo de normas pertenecientes, en
la opinión de cada uno, al ius cogens.
Tomando por guía el minucioso recuento y clasificación que ha hecho
el profesor Nahlik,6 las intervenciones, en su mayor número, destacaron el
carácter ius cogentis de dos complejos normativos principalmente. El pri-
mero, los artículos más significativos de la Carta de las Naciones Unidas,
entre ellos, con mayor insistencia, los artículos 2o., 33 y 51, es decir, la
proscripción del uso de la fuerza, la solución pacífica de los conflictos
y la legítima defensa. El segundo, la protección de los derechos humanos
fundamentales, aduciéndose al efecto, como normas imperativas, la prohi-
bición de la esclavitud, del genocidio, de la discriminación racial, y luego,
6 Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the codified law of treaties, Temis, 1973-1974, núms.
33-36, pp. 85-111.
los principios cardinales en la conducta de las hostilidades y el derecho

humanitario.
Aunque no con tanto énfasis ni en tan gran número, fueron también
aludidas, entre las normas imperativas, los principios fundamentales del
derecho diplomático y consular, y el derecho del mar, en dos aspectos
principalmente, la prohibición de la piratería y las libertades fundamen-
tales de la alta mar.
Hubo aun quienes pretendieran que la Carta de las Naciones Unidas
en su totalidad era ius cogens, mas a la postre prevaleció la opinión, ex-
puesta, entre otros, por Roberto Ago, en el sentido de que ni todos los
preceptos de la Carta son de ius cogens, ni tampoco, por otra parte, la
Carta tiene el monopolio de las normas imperativas, ya que hay muchas
de este carácter que están fuera de aquélla.
En una comunicación leída años más tarde en un coloquio sobre este
tema, un testigo de los debates de Viena tan calificado como Kamil Yas-
seen, agrupaba en los dos capítulos siguientes las normas que en aquel
momento recogieron los mayores sufragios como normas imperativas:
1) Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional en

cuanto tal, como, por ejemplo, las normas que prohíben el recurso a la fuerza
y que no admiten sino la solución pacífica de las controversias (artículos
24 y 33 de la Carta);
2) Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y que
protegen ciertos valores morales y ciertos principios del derecho humanitario.7
Al asentar lo anterior, Yasseen cita expresamente, y con aprobación,

lo que años antes había dicho Verdross: “ El criterio de tales normas ra-
dica en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de los
Estados en particular, sino los más altos intereses de la comunidad inter-
nacional en su conjunto” .8
En términos muy semejantes, casi idénticos, se expresó la Corte Inter-
nacional de Justicia al hablar “ de las obligaciones de los Estados hacia
la comunidad internacional en su conjunto” .9 La Corte habla, es verdad,
7 Yasseen, Réflexions sur la... cit., p. 208.

8 Verdross, Alfred von, AJIL, 1966, p. 58.
9 CIJ, Recueil, 1970, p. 31.
de obligaciones erga omnes, pero como observa Pastor Ridruejo, estas

obligaciones “ son, en realidad derivadas de normas de ius cogens” .10
Todavía en lo que se refiere a la Carta de las Naciones Unidas fuente
o testimonio de normas imperativas, es importante consignar el acuerdo
al que se llegó en la reunión de Lagonissi, y que Abi-Saab, en funciones
de relator, resume así:
Hubo acuerdo en cuanto a los principios de la Carta de las Naciones Unidas,

enunciados fundamentalmente en el artículo 2o., pero también en el preám-
bulo, artículo 1o., como también en otros varios artículos... Los principios de
la Carta tienen un alcance muy amplio, y han sido elucidados en el documento
sobre los principios de relaciones amistosas (o coexistencia pacífica) entre los
Estados. Una gran mayoría de los Estados aceptan la Carta, y en cuanto a
los Estados que no son miembros, los principios de la Carta les son aplicables
mediante consentimiento, reconocimiento, o aquiescencia. De esta manera los
principios de la Carta son obligatorios para todos los miembros de la comu-
nidad internacional. Más allá, sin embargo, no ha podido llegarse a ningún
acuerdo sobre cuáles normas tienen carácter de ius cogens y cuáles no lo
tienen.11
Con esto hemos dado cuenta de los dos mayores intentos corporativos,
si podemos decirlo así, hacia una identificación o individualización de
las normas imperativas. El primero y principal, el encarnado en la Con-
ferencia de Viena. El segundo, el de la Conferencia de Lagonissi, donde
compareció una elite de profesores de las más variadas regiones del mun-
do, llamados a pronunciarse sobre el tema específico del ius cogens. Des-
pués de esto, traslademos brevemente, entre los que nos parecen ser los
más significativos, ciertos ensayos individuales de identificación de las
normas imperativas.
3. La clasificación de Puceiro Ripoll
El internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll12 coincide con

Nahlik en lo sustancial al agrupar, aunque de manera más detallada, las
10 Ridruejo, Pastor, La determinación del contenido... cit., p. 7.

11 Conference on international law, Genova, 1967, pp. 13 y 14.
12 Puceiro Ripoll, R., “ Desarrollos actuales del ius cogens”, Revista uruguaya de derecho
internacional, núm. 3, 1974, p. 70.
normas imperativas, “ más generalizadas y notorias” , de la siguiente ma-

nera:
1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comunidad in-
ternacional en cuanto tal.
Entre estas normas podrían contarse la interdicción del uso y amenaza
de la fuerza; los preceptos de la Carta de las Naciones Unidas que pro-
veen al mantenimiento de la paz; la represión de la piratería y las liber-
tades fundamentales de la alta mar.
Con cierto carácter problemático, en cuanto que están aún o apenas
han traspasado el status nascendi, cabría adscribir a este grupo las normas
relativas al “ patrimonio común de la humanidad” que constituyen los
fondos marinos más allá de los límites de la jurisdicción nacional; el prin-
cipio de que la exploración y utilización del espacio ultraterrestre y de los
cuerpos celestes deben llevarse a cabo en provecho y en interés de la
humanidad, y la defensa del medio ambiente.
2) Normas que protegen los derechos de los Estados en cuanto tales y
en sus relaciones recíprocas, en tanto que miembros de la sociedad
internacional.
En estas normas hallaríamos los preceptos de la Carta que establecen
el principio de la igualdad soberana de los Estados (artículo 2.1), la au-
todeterminación de los pueblos (artículo 1.2) y el principio de la no in-
tervención (resolución 2131 (1965) de la Asamblea General).
3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la persona hu-
mana en su proyección humanitaria y universal.
En este grupo estarían situadas las normas prohibitivas de la esclavitud
y tráfico de esclavos, del genocidio, de la trata de blancas, y otras seme-
jantes.
Como puede verse, esta clasificación es del todo semejante a las que
antes hemos explicitado, y difiere de ellas tan sólo en que, por su parte,
da un lugar especial a los intereses peculiares de los Estados bajo cierto
aspecto, y no únicamente a los de la comunidad internacional o de la
persona humana.
4. La clasificación de Caicedo Perdomo
De gran interés es la clasificación, y en general el tratamiento de este

punto, del jurista colombiano José Joaquín Caicedo Perdomo,13 para el
cual las normas imperativas de derecho internacional general podrían co-
locarse en las cinco categorías siguientes:
1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos de los
Estados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre de-
terminación de los pueblos; etcétera).
2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la paz y de
la seguridad internacionales (prohibición del uso de la fuerza, pro-
cedimientos de solución pacífica de las controversias, definición de
la agresión, etcétera).
3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la voluntad con-
tractual y la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda,
buena fe, etcétera).
4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre (prohi-
bición de la trata de esclavos, habeas corpus, prohibición de la tor-
tura, respeto del asilo, de la libertad de enseñanza, de la libertad de
reunión, de la libertad religiosa, igualdad de derechos, etcétera.).
5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre y ul-
traterrestre pertenecientes a la comunidad de Estados en su conjunto
(alta mar, “ patrimonio común de la humanidad” , espacio extraat-
mosférico, etcétera).14
Compartiendo por entero la clasifiación anterior y los ejemplos en ella
incorporados, lo primero en que debemos fijar nuestra atención es que
en algunas de las normas allí constantes, tales como la libre determina-
ción de los pueblos y los fondos marinos como patrimonio común de la
humanidad, no tienen hasta hoy otra fuente formal que las resoluciones
correspondientes de la Asamblea General. El autor, empero, es bien cons-
ciente de ello, ya que afirma con toda decisión que, para él, “ constituyen
13 Caicedo Perdomo, J. J., “ La teoría del ius cogens en derecho internacional a la luz de la
convención de Viena sobre el derecho de los tratados” , Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, enero-junio de 1975, pp. 261-274.
14 Ibidem, pp. 272 y 273.
normas de ius cogens las disposiciones de la Asamblea General de las

Naciones Unidas aprobadas por unanimidad, cuasi-unanimidad o consenso”.15
Dicho así con esta latitud, a nosotros por nuestra parte, no nos parece
que a todas las resoluciones de la Asamblea General deba atribuirse ca-
rácter de ius cogens, ni creemos que así lo piense el autor colombiano,
sino tan sólo a aquellas resoluciones en cierto modo legislativas y que
versan sobre los intereses más elevados de la comunidad internacional.
Dentro de esta categoría, pues, serían, a juicio nuestro, fuente formal de
normas imperativas las siguientes resoluciones:
1) Resolución 1514 (XV), declaración sobre la concesión de la inde-
pendencia a los países y pueblos coloniales. En esta resolución se
ha visto siempre, y con razón, uno de los documentos de mayor
autenticidad sobre la autodeterminación de los pueblos. La resolu-
ción, en efecto, dice, inter alia, lo siguiente: “ Todos los pueblos
tienen el derecho de libre determinación; en virtud de ese derecho,
determinan libremente su condición política y persiguen libremente
su desarrollo económico, social y cultural” .16
2) Resolución 1893 (XVII) relativa a la soberanía permanente sobre
los recursos naturales.
3) Resolución 2131 (XX) sobre la inadmisibilidad de la intervención
en los asuntos internos de los Estados y protección de su inde-
pendencia y soberanía. Es una resolución complementaria del prin-
cipio consagrado en el artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Uni-
das, relativo a la no intervención de la Organización en el dominio
reservado de los Estados; y realmente no se explica uno cómo en
la Carta misma, a pari, cuando no a fortiori, no se consagró también
el principio correlativo de la no intervención de un Estado o grupo
de Estados en los asuntos de otro. Y si el primero, reconocidamente,
tiene carácter de ius cogens, no deberá ser menos con el segundo,
por resguardar ambos el mismo dominio, el de la soberanía del Es-
tado.
15 Ibidem, p. 271.
16 En su opinión consultiva del 16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara occidental, la
Corte Internacional de Justicia respalda por completo la resolución 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 y
ss.) y le da, según resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurídica. Los razonamientos
de la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolución 1514 como mera
“ recomendación” .
4) Resolución 2625 (XXV): Declaración sobre los principios de derecho

internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coopera-
ción entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas.
Los siete principios reiterados y explicitados en la histórica declara-
ción, son los siguientes: 1) la proscripción de la amenaza o el empleo de
la fuerza; 2) la solución pacífica de los conflictos; 3) la no intervención
en los asuntos internos de los Estados; 4) la cooperación internacional en
la promoción de los propósitos y principios (buts et principes) de las
Naciones Unidas; 5) la igualdad de derechos y la libre determinación de
los pueblos; 6) la igualdad soberana de los Estados; y 7) el principio de la
buena fe.
Desde la etapa preparatoria de la resolución 2625, desde la reunión en
México del comité especial (1964), y cuando aún no se discutían sino
cuatro principios fundamentales, fue abiertamente proclamado, por los
representantes de la Europa socialista en la reunión de Lagonissi, que la
noción del ius cogens era coextensiva con los susodichos principios.17 Y
desde entonces también, fueron en general reconocidos como “ piedra de
toque de las relaciones entre los Estados... parte esencial del derecho in-
ternacional... verdadera base de las relaciones pacíficas entre los Esta-
dos” .18
5) Resolución 3314 (XXIX): definición de la agresión. La definición
propiamente dicha no es sino el artículo 2.4 de la Carta puesta al
revés, o sea trasladando a términos positivos lo que en la Carta está
en términos negativos; pero además, hay en la resolución (artículo
3o.) una caracterización de actos de agresión que, con toda probabilidad,
podría calificarse como de iuris cogens, al igual que el texto mismo
de la Carta y, al ponerlo de cabeza, la definición de la agresión.
6) Resolución 2749 (XXV): declaración de principios que regulan los
fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de
la jurisdicción nacional. El núcleo de esta declaración es el artículo
primero, en virtud del cual el status jurídico de los aludidos fondos
marinos es el de ser “ patrimonio común de la humanidad” .
17 Conference on international law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.

18 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, núm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.
Ahora bien, esta declaración que, en la opinión general, tiene carácter

de ius cogens, ha recibido nueva y vigorosa confirmación en el pro-
yecto de convención sobre el derecho del mar,19 en cuyo artículo 311.6
podemos leer lo siguiente:
“ Los Estados Partes en esta Convención convienen en que no podrán
hacerse enmiendas al principio básico relativo al patrimonio común de
la humanidad establecido en el artículo 136 y en que no serán partes en
ningún acuerdo contrario al mismo” .
Es un texto de lege feranda, por el momento, pero absolutamente cla-
ro. El artículo 136 de la Convención, el que enuncia el principio de los
fondos marinos como patrimonio común de la humanidad, es absoluta-
mente inderogable por cualquier acuerdo en contrario, mientras toda la
convención no se reforme por el mismo procedimiento con que fue acor-
dada, y es, por tanto, en los términos del artículo 53 de la Convención
de Viena, una norma de ius cogens.
5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurídico
El valor del ius cogens que atribuimos a las precitadas resoluciones y

a otras que pudieran aún citarse, no tiene por fundamento único el de su
contenido intrínseco (éste ante todo, claro está), sino que resposa en el
supuesto aquí indemostrado, pero no indemostrable, del valor jurídico de
las resoluciones de la Asamblea General, algunas de entre ellas por lo
menos, como fuente de derecho. Es imposible, en efecto, entrar aquí y
ahora en el examen de una cuestión que nos llevaría muy lejos. Baste
decir que la tesis a que aludimos cuenta en la actualidad con notables
defensores, entre ellos Jorge Castañeda,20 y no sólo del Tercer Mundo,
como lo deja ver la sola mención de los nombres de Seara Vázquez, Mi-
chel Virally, Rosalyn Higgins y Daniel Thürer.
Ahora bien, la defensa del valor jurídico de las resoluciones de la
Asamblea General puede hacerse, a lo que nos parece, desde dos puntos
de vista. El primero y el más generalmente adoptado es el de reducir la
expresión de la Asamblea a alguna de las fuentes reconocidas del derecho
internacional, no al tratado, desde luego, pero sí a la costumbre o a los
19 A/CONF. 62. WP. 10/Rev. 3, 27 de agosto de 1980.

20 Castañeda, J., “ Valeur juridique des résolutions des nations unies”, Rec. Cours, vol. 129, t. I,
1970, pp. 207-331.
principios generales del derecho. Las resoluciones de la Asamblea Ge-

neral tendrían así el valor no de fuente generadora —para decirlo en la
terminología de Sánchez de Bustamante—, sino de fuente testificativa.
La resolución 1514 (XV), por ejemplo, comprobaría rotundamente esta
apreciación. Cuando durante quince años (1945-1960) una mayoría abru-
madora de los Estados miembros de las Naciones Unidas han venido cla-
mando por el fin del colonialismo y por la consagración del derecho de
libre determinación de los pueblos, la resolución de la Asamblea general
no hace sino autentificar una costumbre internacional que no carece ni
de la diuturnitas ni de la opinio iuris.
El otro modo de enfocar las resoluciones de la Asamblea General, y
particularmente cuando son fuente o testimonio de normas iuris cogentis,
constituye una innovación verdaderamente revolucionaria, sobre todo en
la interpretación de Caicedo Perdomo. El jurista colombiano, en efecto,
no vacila en asentar lo siguiente:
El procedimiento normativo especial del ius cogens parece confirmar la

existencia de una nueva fuente de derecho internacional, constituida por las
normas imperativas, fuente que no aparece en las disposiciones del artículo
38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes
tradicionales del derecho internacional.21
Para pensar así, Caicedo Perdomo se apoya fundamentalmente en el

texto mismo del artículo 53 de la Convención de Viena, conforme al cual
una norma imperativa es “ una norma aceptada y reconocida por la co-
munidad internacional de Estados en su conjunto” . Ahora bien, este pro-
ceso generador de la norma excluye tanto el tratado multilateral (aunque
no el universal) como la costumbre y los principios generales de derecho,
por la buena razón de que en ninguna de las tres fuentes tradicionales
está presente la comunidad internacional de Estados en su conjunto, la
cual, según aclara en seguida el autor, sólo “ puede estar reunida en dos
oportunidades diferentes: cuando sesiona la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas o una conferencia internacional universal” .22
Según esto, pues, el tratado multilateral, con tal que sea universal, sí
podría ser fuente de ius cogens, y además, la cuarta fuente, las resolu-
ciones de la Asamblea General, a cuyo efecto el autor cita la siguiente
21 Perdomo, Caicedo, J. J., “ La teoría del ius cogens en derecho...” , cit., p. 263.
22 Ibidem, p. 265.
conclusión del Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacio-

nal, el cual, en su IX Congreso (Lisboa, 1972) dijo lo siguiente: “ La
caracterización de una norma como ius cogens puede resultar de la prác-
tica de los Estados, de la jurisprudencia de los tribunales internacionales
y de la doctrina, así como de resoluciones y declaraciones de las orga-
nizaciones internacionales competentes y especialmente de los convenios
internacionales” .
De esta resolución Caicedo Perdomo no cita sino la parte que coad-
yuva a su tesis; pero la verdad es que las “ resoluciones y declaraciones”
no figuran en ella sino como una “ caracterización” , entre otras, del ius
cogens, y no como fuente generadora. Por otra parte, la resolución del
IHLADI reconoce, en términos inequívocos, las fuentes tradicionales
del derecho internacional en la producción o caracterización de normas
imperativas.
En nuestra opinión, es llevar las cosas demasiado lejos el pretender
erigir en fuente única del ius cogens (concurrente pudiera ser) las reso-
luciones de la Asamblea General; ni la historia legislativa del artículo 53
favorece, por todo lo que puede saberse, esta interpretación. No fue, en
efecto, del Tercer Mundo, sino de tres países occidentales (España, Fin-
landia y Grecia) de donde partió la enmienda consistente en requerir, a
los efectos de caracterizar las normas imperativas, el reconocimiento y
aceptación de la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
pero, según todas las apariencias, como un doble control y no como una
fuente autónoma. Es un refuerzo, y nada más, de las normas engendradas
por los antiguos métodos.23 Que tres países occidentales hubieran preten-
dido cancelar estos métodos, es algo simplemente inconcebible.
Estas apreciaciones, sin embargo, dejan indemne el hecho de que, por
uno u otro fundamento, como cuarta fuente o por su reducción a alguna
de las otras tres, las resoluciones, y sobre todo las declaraciones de la
Asamblea General, van imponiéndose, cada día con mayor peso, como
proceso productivo, o por lo menos como manifestación de auténticas
normas jurídicas. Un autor tan circunspecto como el profesor Erik Suy
el actual consejero jurídico del secretario general, ha podido escribir lo
siguiente:
23 Al introducir la enmienda conjunta, el delegado helénico, señor Eurigenis, dijo lo siguiente:

The joint amendment should help to reinforce article 50 (53) and to ensure that rules of ius cogens
are accepted as binding by the international community. A/CONF. 39/CN. 1/SR. 52, p. 6.
La doctrina atribuye una importancia cada día mayor a las declaraciones adop-
tadas por el órgano político universal que es la Asamblea General, y hay una
tendencia en el sentido de reconocer en estas declaraciones un carácter que
va mucho más allá de simples recomendaciones. En la medida en que dichas
declaraciones enuncian principios generales o normas consuetudinarias, su va-
lor en tanto que normas del derecho positivo es incuestionable.24
Baste con lo dicho acerca de esta cuestión que era preciso esclarecer
antes de seguir adelante; y ahora prosigamos en nuestro ensayo de iden-
tificación del ius cogens, pasando esta vez a otro campo sobremanera
fértil en normas imperativas.
6. Derechos humanos y derecho humanitario
Difícil será negar hoy que este doble complejo normativo: derechos
humanos (droits de l’homme) y derecho humanitario, pertenece, así pueda
ser en parte solamente, al ius cogens. La dificultad estará, como luego
veremos, en el deslinde entre lo que en este campo es de iure cogenti y
lo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay la
menor duda, y así lo confirma tanto la doctrina de los autores más re-
nombrados como la jurisprudencia internacional.
En lo tocante a esta última, bastará con referirnos a dos ejecutores
(arrêts) de la Corte Internacional de Justicia. En la primera, pronunciada
en el caso del canal de Corfú, la Corte alude a la obligación de las partes
de tener presentes “ consideraciones elementales de humanidad, más ab-
solutas aún en tiempo de paz que en tiempo de guerra” .25 El término
“ absolutas” , dentro de este contexto, tiene que ser, por fuerza, sinónimo
de ius cogens.
En el otro caso, el de la Barcelona Traction, ya aludido con antelación,
la Corte habla de “ la distinción esencial que debe establecerse entre las
obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su con-
junto y las que nacen con respecto a otro Estado” . De las primeras dice
la Corte que son obligaciones erga omnes, y prosigue así:
24 Suy, Erik M., Le droit des traités et les droits de l’homme, Strassbourg, Institut international
des droit de l’homme, julio de 1980.
25 CIJ, Recueil, 1949, p. 22.
En el derecho internacional contemporáneo, estas obligaciones derivan, por

ejemplo, de haber puesto fuera de la ley actos de agresión y genocidio, como
también de los principios y normas relativas a los derechos fundamentales de
la persona humana, con inclusión de la protección contra la práctica de la
esclavitud y la discriminación racial.26
Son muchos los autores que afirman que los derechos humanos —así
nos atengamos puramente a la declaración de París (1948)— pertenecen
a las normas imperativas, por no ser posible introducir en ellos ninguna
derogación. Para el profesor McDugal, por ejemplo, la declaración uni-
versal “ es aclamada hoy por haber promulgado normas jurídicas consue-
tudinarias con los atributos del ius cogens...” .27
Con igual decisión se pronuncia el profesor Ago, para el cual forman
parte del ius cogens:
Las normas fundamentales relativas a la salvaguarda de la paz y principalmente

aquellas que prohíben el recurso a la fuerza o a la amenaza de la fuerza; las
normas fundamentales de carácter humanitario (prohibición del genocidio, de
la esclavitud, de la discriminación racial, protección de los derechos esen-
ciales de la persona humana en tiempo de paz y en tiempo de guerra)...28
7. Derechos humanos y normas imperativas
Pero una vez fijada esta toma de posición, pasa hoy con los derechos
humanos algo semejante a lo que ha pasado tradicionalmente con el de-
recho natural, o sea determinar con toda precisión los preceptos de mayor
rango axiológico dentro de uno y otro complejo normativo, o más con-
cretamente y en lo que hace a nuestro actual propósito, saber cuáles son
los derechos humanos que pudieran entrar, con sólido fundamento, en la
categoría del ius cogens. De otro modo nos quedaremos con fórmulas
más o menos vagas —y bien más que menos— como las de “ derechos
esenciales” , “ derechos fundamentales” y otras semejantes.
“ Es evidente —comenta Suy— que desde un punto de vista práctico,
esta situación está muy lejos de ser satisfactoria” .29 Sintiéndolo así, el
26 Ibidem, 1970, p. 32.

27 McDougal, Human rights and world public order, 1980, p. 274.
28 Ago, R., “ Droit des traités à la lumiere de la convention de Vienne” , Rec. des Cours I, núm.
134, 1971, III, p. 324.
29 Suy, Erik, Le droit des traités... cit., p. 5.
mismo profesor lovaniense ha propuesto ciertos criterios de apreciación

que podrían ayudarnos tal vez en la elucidación, a menudo difícil, de si
tal o cual entre los derechos humanos pertenece o no al ius cogens. Y el
primero de estos criterios sería el de preguntarnos, sigue diciendo Suy,
“ si es concebible que dos Estados concluyan un cuerdo derogatorio de
este derecho” .30
Ahora bien, este primer test se aplica de lleno, en nuestra opinión, al
derecho de autodeterminación de los pueblos, y sobre todo desde que
este derecho pasó a figurar en primer lugar en los dos pactos internacio-
nales de derechos humanos, tanto en el pacto de derechos civiles y polí-
ticos como en el relativo a los derechos económicos, sociales y cultura-
les.31 Y si se le dio cabida en ambos pactos, a pesar de ser un derecho
colectivo y no individual, y si se le puso en el lugar en que está, fue
porque, según se dijo entonces en todos los tonos, el derecho de libre
determinación de los pueblos es la conditio sine qua non para el goce y
ejercicio de todos los demás derechos, sean cuales fueren. Correcta o no
esta visión, lo cierto es que, una vez aceptada, tiene que ser de iure co-
genti un derecho que constituye la condición y preámbulo de otros mu-
chos que tienen, en la opinión general, este carácter.
Actualmente es sencillamente impensable (para aplicar el test de Suy)
la existencia de un convenio por el que dos o más Estados estipularan la
sumisión de algún pueblo, cuando, por el contrario, acuerdos de esta es-
pecie eran vistos como la cosa más natural del mundo en la conferencia
africana de Berlín (1885). Y por otra parte, hay en la actualidad el más
amplio respaldo doctrinal, dentro y fuera de las Naciones Unidas, a la
idea del derecho de autodeterminación como norma imperativa. Con
referencia a los organismos no gubernamentales, bastará citar la siguiente
declaración del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Interna-
cional (XI Congreso, Madrid-Salamanca, octubre de 1977), sobre la po-
nencia de Antonio Gómez Robledo, a saber: “ El principio de la libre
determinación de los pueblos es un dato inmediato de la conciencia hu-
mana y pertenece, en la categoría de ius cogens, al derecho internacional
positivo” .
30 Idem.
31 Artículo 1.1 All peoples have the right of self-determintion. By virtue of that right they freely
determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.
Dentro de las Naciones Unidas, a su vez, hemos visto cómo la Comi-

sión de Derecho Internacional, en su informe a la Conferencia de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, enumeró el principio de autodetermi-
nación en la posible lista de normas imperativas.32
Por último no debe olvidarse el hecho muy significativo de que cuando
este punto fue discutido en la Sexta Comisión de la Asamblea General,
la única opinión adversa a la inclusión, dentro del ius cogens, del principio
de autodeterminación, fue la del representante de Portugal del gobierno por-
tugués, aclarémoslo, de 1964.
El segundo de los criterios o métodos propuestos por Suy para iden-
tificar, entre los derechos humanos, los que pertenecen al ius cogens, es
el de mirar atentamente en los textos oficiales, según que autoricen o no
a los Estados partes en un tratado, a derogar entre sí algunas de sus cláu-
sulas. Con base en este examen podremos distinguir, en las cláusulas de
un tratado, lo que en ellas es de iure cogenti de lo que es meramente
de iure dispositivo.
Yendo por esta vía, tenemos que en el pacto internacional de derechos
civiles y políticos, el artículo 4o. autoriza a los Estados partes a tomar
medidas derogatorias de las estipulaciones del mismo pacto en casos de
emergencia pública, “ en situaciones excepcionales que pongan en peligro
la vida de la nación” , y con tal que, además, estas medidas se limiten
estrictamente a las exigencias de la situación. Sin embargo, y según sigue
diciendo el citado artículo, no se autoriza ninguna suspensión de los ar-
tículos 6o. (derecho a la vida), 7o. (prohibición de la tortura, de penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes), 8o. (esclavitud o servidumbre),
11 (nadie podrá ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir
una obligación contractual), 15 (no retroactividad de la ley penal en
perjuicio del reo, pero sí en su beneficio), 16 (reconocimiento de la per-
sonalidad jurídica) y 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión). En consecuencia, todos estos preceptos, absolutamente inderoga-
bles, son portadores, con toda evidencia, de normas imperativas, protec-
toras de la persona humana en su estructura y dignidad fundamental.
El tercer criterio que, en opinión del profesor Suy, permitiría identifi-
car una norma como perteneciente al ius cogens, sería el hecho de que
la comunidad internacional considere la violación de esa norma como un
32 A.CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 73, ...comme autres exemples possibles, il a été question
des traités qui violent les droits de l’homme, l’egalité des Etats ou le principe de l’autodétermination.
“ crimen internacional” .33 Esta idea, con el término correspondiente, se

ha abierto camino en los trabajos de la comisión de derecho internacional
sobre la responsabilidad internacional del Estado.
“ Puede admitirse —comenta Suy— que las obligaciones cuya viola-
ción constituye un crimen serán normalmente obligaciones que derivan
del ius cogens” .34 Lo que no quiere decir, claro está, que toda violación
de una norma imperativa sea necesariamente un crimen internacional, y
así lo reconoce la Comisión de Derecho Internacional, al decir que “ la
categoría de las obligaciones internacionales con respecto a las cuales no
se permite derogación alguna, es más amplia que la de las obligaciones
cuya violación es necesariamente un crimen internacional” .35 En lo que
se refiere a los derechos humanos, la propia Comisión considera que no
cualquier violación constituye un crimen, pero sí “ una violación grave y
en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial
para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud,
el genocidio, el apartheid” .36
En nuestra opinión, también este último criterio de identificación del
ius cogens confirma este carácter en el principio de autodeterminación
de los pueblos, toda vez que su desconocimiento o violación, es decir la
dominación colonial, ha sido calificada como un “ crimen” en numerosas
resoluciones de las Naciones Unidas, y aún por un cuerpo tan moderno
en sus expresiones como la comisión de derecho internacional, en el co-
mentario a su proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional
del Estado.37
8. Normas de carácter humanitario
Como un capítulo de los derechos humanos podría considerarse, por

último, el llamado derecho humanitario, a tal punto que no es siempre
fácil fijar con toda precisión la diferencia específica, en este caso, entre
la especie y el género a que pertenece (derechos humanos). Así puede
33 La noción de “ crimen internacional” huelga decirlo no debe confundirse con la de “ delito

internacional” , término tradicionalmente usado para designar en general el acto ilícito, por ser
violatorio de una norma de derecho internacional, y que por esto mismo, compromete la
responsabilidad internacional del Estado.
34 Suy, Erik, Les droit des traités... cit., p. 6.
35 Anuario de la CDI, 1976, vol. II (segunda parte), par. 62, p. 111.
36 Artículo 19 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, A/35/10/p. 68.
37 Idem.
observarse, por ejemplo, en la caracterización que de las “ convenciones

humanitarias” hacía el delegado de Venezuela, en la sexta sesión de la
Asamblea General, en los siguientes términos:
They were conventions which dealt with means of improving living condi-
tions and of remedying evils in general, without referring to particular states;
conventions to implement any of the rights named in the universal declaration
of human rights... The convention on the trafic in persons, narcotic drugs and
the status of refugees also were examples.38
Es una caracterización, sin duda, demasiado amplia, y lo mejor sería,

a nuestro parecer, seguir un método empírico, es decir, partir del examen
directo de los instrumentos que, desde fines del siglo pasado hasta la
fecha, han ido configurando el derecho humanitario bélico. Este derecho
muy sui generis, en efecto, ha nacido y se ha organizado dentro del medio
histórico y sociológico de los conflictos armados, con el fin de humanizar
lo más posible (de ahí su nombre de derecho humanitario) la conducta
de las hostilidades en todos sus variados y múltiples aspectos, ya en las
armas empleadas, ya en el tratamiento de las personas, combatientes y
no combatientes.
En el primer aspecto, las convenciones de La Haya de 1899 y 1907
sientan el principio general de que “ los beligerantes no tienen un derecho
ilimitado de elección de medios de dañar al enemigo” . De conformidad
con este principio, las mismas convenciones prohíben el empleo de armas
particularmente crueles (balas expansivas, gases asfixiantes o deletéreos),
y con el tiempo (1925) quedará proscrita, aunque desgraciadamente sólo
en el papel, la guerra bacteriológica.
En el segundo aspecto del derecho humanitario, el relativo a las per-
sonas, la Conferencia de Ginebra de 1929 aprobó varias convenciones
sobre el tratamiento de heridos, enfermos y prisioneros de guerra. En
1949 procedióse a la revisión de estos acuerdos, lo que se hizo constar
en tres convenciones, y se aprobó una cuarta convención sobre la pro-
tección de la población civil en tiempo de guerra.
Esta última convención es arquetípica del derecho humanitario. Prote-
ge no sólo a la población civil, a la que no participa en las hostilidades,
sino inclusive a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
38 AJIL, 1952, vol. 46, p. 487.

las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas
o por cualquier otra causa. Todos ellos serán tratados con humanidad,
quedando especialmente prohibidos los tratos crueles, las mutilaciones,
torturas y suplicios.
Por último, debe hacerse mención, en esta rapidísima reseña del derecho
humanitario, de los trabajos de la Conferencia de Ginebra de 1977, par-
ticularmente del protocolo 1, en el cual, después de una vivísima dis-
cusión parlamentaria, los guerrilleros, con tal que observen en su con-
ducta ciertos requisitos, quedan asimilados a las fuerzas regulares, a los
efectos de poder reclamar la igualdad de trato con estas últimas. Más
aún, el mercenario inclusive, un tipo en el fondo despreciable, recibe la
protección fundamental estipulada en las convenciones de 1949.
Ahora bien, y enfocando la cuestión desde el ángulo que aquí nos in-
teresa, no se concibe que dos o más Estados puedan hoy pactar entre sí
un acuerdo cualquiera derogatorio de las convenciones que han consa-
grado el derecho humanitario; y por esta razón pertenecen estas conven-
ciones, en sus estipulaciones básicas por lo menos, al ius cogens. En con-
firmación de lo cual, dejaremos la palabra a un especialista en la materia:
Hay una estrecha conexión entre el ius cogens y el derecho humanitario... El

derecho humanitario o los principios de humanidad, tienen muchos aspectos
de carácter perentorio, lo que implica que no puede admitirse su violación,
porque la mayoría de estos principios o normas son esenciales para la super-
vivencia de la comunidad o la protección de sus intereses comunes.39
9. Consideraciones finales
Con todo lo que acabamos de decir creemos no haber pasado por alto
ninguna norma de derecho internacional cuya adscripción al ius cogens
es reclamada en la actualidad, con mayor o menor apoyo en el mundo
oficial o por parte de la doctrina. Pero precisamente en razón de este
desnivel —a menudo, además, difícil o imposible de cuantificar— hemos
debido renunciar a la idea, en principio seductora, de elaborar una lista
de normas imperativas, siguiendo el ejemplo de numerosos autores.40 Nos
39 Kasto, Jalil, Ius cogens and humanitarian law, Institution internationale de droit humanitaire,
1980, p. 98.
40 Quien lo deseare, podrá encontrar catálogos de este tipo, más o menos largos, en varios
tratadistas, entre ellos Sztucki, Jerzy Ius cogens and the Vienna convention on the law of treaties,
Spreinger, 1974, p. 119; Reimann, Heinrich Bernhard, Ius cogens im Volkerrecht, Zurich, 1971, p. 45,
arredró sobre todo, para no sumarnos a intentos de este género, la indis-

criminación en que por fuerza se cae, en estas listas, entre lo cierto y lo
probable, lo actual y lo futuro, el derecho positivo y el derecho ideal, y
así por este orden.
Más aún que la casuística, que estará siempre abierta a discusión, lo
importante es mantener bien firmes los criterios de identificación del ius
cogens internacional, los cuales, hasta el momento, nos parecen dimanar
de una dualidad en apariencia irreductible, a saber: la estructura de la
sociedad internacional y los derechos humanos.
Del primer criterio se hacía eco, en la Conferencia de Viena, el repre-
sentante de México, licenciado Eduardo Suárez, al decir lo siguiente:
Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto de
un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-
pios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifesta-
ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coe-
xistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgánico.41
En la otra vertiente del ius cogens, en lo relativo a los derechos hu-

manos, hemos visto en la parte histórica de este trabajo cómo el repre-
sentante de la Santa Sede, profesor René-Jean Dupuy, proponía en la
Conferencia de Viena que se adoptara como denominador común del ius
cogens “ el principio de la supremacía de los derechos humanos” , y agre-
gaba: “ ¿Por qué no interpretar el artículo 50 (53) como si se refiriese
esencialmente a los derechos humanos?” .42
Aunque sin referencia directa al ius cogens, el papa Juan Pablo II, en
su discurso pronunciado en la sede central de las Naciones Unidas el 2
de octubre de 1979, tomó como tema fundamental el de la defensa de
los derechos humanos; y en su intención, aunque no lo haya dicho así
expresamente, estuvo el considerar como normas imperativas los dere-
chos más importantes o medulares, según la enumeración que de ellos
hizo el pontífice en este párrafo de su alocución:
y Whiteman, Marjorie M., “ Ius cogens in internacional law with a projected list”, Georgia Journal of
International and Comparative Law, Fall 1977.
41 A/CONF. 39/ 11, sesión 52, par. 7, p. 325.
42 Ibidem, sesión 46, par. 75, p. 285.
La declaración universal de derechos humanos y los instrumentos jurídicos

tanto a nivel internacional como nacional, en un movimiento que no puede
sino desearse progresivo y continuo, se han esforzado por crear una concien-
cia general de la dignidad del hombre y definir por lo menos algunos de los
derechos inalienables del hombre. Permítaseme enumerar algunos de ellos en-
tre los más importantes y que son universalmente reconocidos: el derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho a la alimen-
tación, al vestido, a la habitación, a la salud, al reposo y al ocio; el derecho
a la libertad de expresión, a la educación y a la cultura; el derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión y el derecho a manifestar su re-
ligión, individualmente o en común, tanto en la vida privada como en público;
el derecho de elegir su estado de vida, de fundar una familia y de disfrutar
de todas las condiciones necesarias a la vida familiar; el derecho a la propie-
dad y al trabajo, a condiciones equitativas de trabajo y al justo salario; el
derecho de reunión y de asociación; el derecho a la libertad de movimiento
y a la inmigración y emigración; el derecho a la nacionalidad y a la residencia;
el derecho a la participación política y el derecho a participar en la libre elec-
ción del sistema político del pueblo a que cada uno pertenece. El conjunto de
los derechos del hombre corresponde a la sustancia de la dignidad del ser
humano, concebido de manera integral y no reducido a una sola dimensión.
Refiérense estos derechos a la satisfacción de las necesidades esenciales del
hombre, al ejercicio de sus libertades, a sus relaciones con las demás personas,
y siempre y dondequiera al hombre, a su plena dimensión humana.43
43 Juan Pablo II en la ONU, par. 14.

IX. La filosofía del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
1. La profecía de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . . . . . 183
4. La polémica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . 189
6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
V
IX
LA FILOSOFÍA DEL IUS COGENS
Algo o mucho de lo que ahora tendremos que decir, podrá encontrarlo el

lector en los capítulos que preceden; pero ahora se trata de profundizar en
esos datos o de verlos bajo una nueva luz, si queremos llegar a las últimas
razones del ius cogens internacional, de su aparición en el mundo de nues-
tros días, de la función que está llamado a llenar en la comunidad interna-
cional contemporánea. Penetrar en las últimas razones de una entidad cual-
quiera (en sus últimas causas, como en otro tiempo se decía) es inquirir
por su filosofía. La filosofía, en efecto, ya sea cual fuere la que cada uno
de nosotros pueda tener o profesar, es preguntarse por lo último y más radical
de las cosas. Die Frage nach dem Sein, como diría Heidegger, a condición,
bien entendido, de no tomar el “ser” como algo material o concreto, sino,
una vez más, como el fundamento último de toda y cualquier apariencia.
Con otro vocabulario, la filosofía ha intentado siempre trascender la
apariencia sensible (fenómeno) para llegar a aprehender la esencia inteli-
gible (noúmeno), y la distinción se mantiene con toda firmeza inclusive
en los casos en que, como en Kant, se desespera de poder consumar este
tránsito, por lo menos en el dominio de la razón teórica.
Ahora bien, la pretensión en este caso de alcanzar la realidad noumé-
nica del ius cogens, se justifica con tanto mayor razón, por el hecho de
habernos dejado la Convención de Viena simplemente en el fenómeno de su
comprobación: en la aceptación y reconocimiento de la norma imperativa
por la comunidad internacional en su conjunto. Está bien, una vez más,
como control práctico, pero el pensamiento especulativo reclama ir
más allá de esta constatación. Para ello habrá que remontar hasta los orí-
genes mismos, en el orden del tiempo, de la institución. Hasta allá hemos
de ir, teniendo siempre presente que, como decía Cicerón, “ hay que ex-
traer el conocimiento del derecho de la filosofía más profunda: sed penitus
ex intima philosophi hauriendam (esse) iuris disciplinam.1
1 Cic. De legibus, 1, 17.
175
1. La profecía de Vitoria
A decir verdad, el ius cogens internacional está configurado o prefi-

gurado, en sus rasgos esenciales, en el texto profético de Francisco de
Vitoria, al que aludimos de paso en la introducción histórica de este tra-
bajo, y sobre el que debemos inclinarnos ahora, una vez más, para de-
sentrañar su sentido profundo. Pongámonos de nuevo ante él:
El derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convención entre los

hombres, sino que tiene fuerza de ley. El mundo entero, en efecto, que es, en
cierto modo, una República, tiene el poder de promulgar leyes equitativas y
adaptadas a las necesidades de todos, como son las del derecho de gentes. De
donde resulta que pecan mortalmente los que violan las normas de derecho
de gentes, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, a condición que
sea en materia grave, como, por ejemplo, en lo que concierne al respeto in-
violable de los embajadores. No es permitido a un reino particular rehusarse
a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgado
por la autoridad del mundo entero.2
Si Vitoria no hubiera pronunciado la Relectio de Indis prior, en la

cual, según la opinión común, se asienta su título, que nadie más le dis-
cute, de fundador del derecho internacional moderno, bastaría, para ase-
gurarle esta gloria, el pasaje que acabamos de transcribir, de la relectio
de potestate civili. Será menos conocido, pero, en nuestra opinión, allí
está la primera intuición creadora del nuevo orden jurídico. De esta opi-
nión es también el profesor Antonio Truyol y Serra, de quien copiamos
la siguiente declaración:
La idea del totus orbis, de la humanidad concebida como una persona moral
que comprende a todos los Estados sobre la base del derecho natural, es sin
duda la concepción más grandiosa e innovadora de Francisco de Vitoria. Sin
suprimir totalmente la idea de la cristiandad, tan cara a la Edad Media, y cuyo
principio motor era la profesión de una misma fe religiosa, aquella otra con-
cepción se constituye en el eje del sistema de las relaciones internacionales,
2 Vitoria, Francisco de, De potestate civili, par 21: Ius gentium non solum habet vim ex pacto
et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est
una respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium.
Ex quo patet quod mortaliter peccant violantes iura gentium, sive in pace sive in bello, in rebus
tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Neque licet uni regno nolle teneri iure gentium;
est enim latum totius orbis auctoritate.
LA FILOSOFÍA DEL IUS COGENS 177
y por consiguiente, ha permitido la incorporación sucesiva de los Estados no

cristianos a la comunidad internacional. Gracias a ella el derecho internacional
moderno tiene carácter universal, y por ella, en conclusión, Vitoria debe ser
llamado a justo título el fundador del derecho internacional moderno.3
Todos los precedentes, y ciertamente son muchos, del totus orbis de

Vitoria, dejan intacta su originalidad. La civitas maxima de los estoicos,
por ejemplo, pese a su aparente similitud, es todo lo contrario, ya que es
precisamente la negación de la polis, real y concreta, para postular en su
lugar una república ideal, común a los hombres y a los dioses, y gober-
nada por el sabio, o mejor todavía, por la Razón. Nada tiene que ver,
obviamente, este cosmopolitismo amorfo con una comunidad bien visible
de pueblos independientes, como lo es el totus orbis del maestro español.
El texto vitoriano que comentamos es un texto muy claro, pero es, sin
la menor duda, un texto profético, por la sencilla razón de que el totus
orbis —en su sentido jurídico, por supuesto— no es, ni con mucho, una
realidad fáctica en los momentos en que Vitoria postula su existencia y
su función. Existe, como es obvio, la comunidad de los pueblos cristia-
nos, la republica christiana, llamada así desde la Edad Media, y Vitoria
la tiene muy en cuenta al decir, y en la misma relación de potestate civili,
que la mayoría de los príncipes cristianos podrían elegir, si lo quisiesen,
un monarca común: maior pars christianorum posset monarcham cons-
tituere.4 Es una sociedad más estrecha, una entente régionale, como di-
ríamos hoy, pero bien distinta del totus orbis, de la comunidad interna-
cional ecuménica, la cual no podría crear un monarca común, pero sí
promulgar leyes de universal observancia. Con perfecta precisión señá-
lanse los grados de solidaridad que distinguen una de otra sociedad.
Ahora bien, el totus orbis, no era, en el momento de la reelección
vitoriana, sino una construcción intelectual. Fuera de la comunidad eu-
ropea de los pueblos cristianos, no había sino desconocimiento u hosti-
lidad con respecto a las demás naciones del mundo entonces conocidos.
Más aún, este estado de cosas perdura en lo sustancial hasta 1856, cuando
tiene lugar el ingreso del primer pueblo no cristiano, Turquía, en el con-
cierto europeo. Y como la Sociedad de Naciones, años después, fue en
realidad una sociedad europea de naciones (¡cuán pocos y cuán discrimina-
3 Truyol y Serra, Antonio, “ Prémisses philosophiques et historiques du totus orbis de Vitoria” ,

Anuario de la Asociación Francisco de Vitoria, vol. VII, p. 179.
4 Relectio de Potestate Civil, par. 14, Classics of International Law, núm. 17, 1917.
dos los otros, dígalo Etiopía!) tenemos que, en verdad, el totus orbis, la
“comunidad internacional de Estados en su conjunto”, como dirá la Con-
vención de Viena, no se nos hace patente y tangible sino con las Naciones
Unidas y en la Asamblea General. Y sin embargo, Vitoria tiene esta co-
munidad ante sí, con la energía de la visión profética, que trasmuta el
futuro en presente (como en el profetismo paleotestamentario, ni más ni
menos) y teniéndola ante sí, formula con toda claridad su competencia y
atribuciones.
El totus orbis, pues, tiene el poder de promulgar “ leyes” , con lo que
el derecho de gentes se desdobla de una parte en pactos y convenios (pac-
tum et condictum) y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de ley
inexorable (vis legis) para toda la comunidad internacional, como diría-
mos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius cogens. Que la lex
iuris gentium tiene este último carácter, lo recalca Vitoria al decir que a
ningún Estado le es lícito eximirse del derecho de gentes, de las normas
de este último, es decir, que han sido promulgadas por la autoridad de
todo el orbe: est enim latum totius orbis auctoritate.
Desde entonces quedó bien claro, por consiguiente, que las normas
imperativas del derecho internacional deben emanar, en alguna forma, de
la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es, en suma, lo
que viene a decir la resolución del Instituto Hispano-Luso-Americano de
Derecho Internacional (IX Congreso, Lisboa, 1972) según la cual, “ el
carácter positivo de las referidas normas (imperativas), según intuyó
Francisco de Vitoria, se funda en la auctoritas totius orbis, la cual ori-
gina, como afirmó la Corte Internacional de Justicia, obligaciones de los
Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto”.
En el texto vitoriano, por último, dícese que pecan mortalmente (hoy
diríamos que incurren en las más graves sanciones) quienes violan el de-
recho de gentes, con tal que sea —precisa el maestro— en asuntos igual-
mente graves, como tratándose de la inviolabilidad de los embajadores:
in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Es algo,
como salta a la vista, que atañe directamente a la estructura misma, a la
conservación de la sociedad internacional, un complejo normativo que
pertenece, así en general por lo menos, al ius cogens.
2. Ius cogens y actos unilaterales
En la visión vitoriana, según acabamos de verlo, el derecho de gentes

promulgado por la autoridad del totus orbis, tiene fuerza de ley (vis legis)
sobre toda la comunidad internacional, y aparentemente sin ninguna res-
tricción, es decir, tanto sobre los actos bilaterales como sobre los unila-
terales de los Estados, a ninguno de los cuales le es lícito eximirse del
derecho de gentes: neque licet uni regno nolle teneri iure gentium. Era,
además, la concepción general que se tenía entonces, cuando el ius gen-
tium empezaba a ser apenas —por obra de Vitoria, precisamente— un
ius inter gentes, y era simplemente el derecho común de la humanidad;
un derecho, por consiguiente, que se extendía a todos los actos y a todos
los sujetos, así a los Estados como a los individuos particulares. Es una
visión, dicho sea de paso, que no ha sido del todo cancelada, y por algo
Georges Scelle prefirió siempre hablar de droit des gens y no de droit
international, como para subrayar el carácter fluido y por doquiera pe-
netrante del derecho de las naciones, the law of nations, como dijo James
Brierly, con intención análoga a la de Georges Scelle.
Dentro de esta perspectiva histórico-filosófica, por lo tanto, hemos de
preguntarnos ahora si el ius cogens internacional, que ha aparecido por
primera vez en el derecho de los tratados, habrá de confinarse a esta es-
fera, a los actos bilaterales o multilaterales, o si, por el contrario, habrá
de irradiar también, como auténtica ley de la comunidad internacional, a
los actos unilaterales de los Estados. Con el tratamiento de esta cuestión,
que de propósito hemos dejado para el final de este trabajo, entramos de
lleno en la función del ius cogens, después de haberlo hecho con su gé-
nesis y su naturaleza. ¿Hasta dónde podrá extenderse esta función si el
ius cogens internacional ha de tutelar no solamente los actos bilaterales
o multilaterales de los Estados, sino también sus actos unilaterales?
Michel Virally, recordémoslo, nos ha dicho que el ius cogens asegura
“ la protección del Estado contra sus propias flaquezas o contra la fuerza
prepotente de sus asociados eventuales” .5 Ahora bien, esta protección,
según el eminente jurista francés, parece limitarse al aspecto de la nego-
ciación bilateral, y por si alguna duda hubiere, lo aclara el mismo autor
al decir lo siguiente: “ En otros términos, trátase de una protección
5 Virally, Michel, Réflexions sur le ius cogens, AFDI, 1966, p. 12.

contra las desigualdades en el poder de la negociación (bargaining-po-

wer)”.6
Nada hay que objetar a lo anterior, por supuesto; pero pensemos en la
dilatación que tendría esta potencia de protección del ius cogens si pu-
diera llegar hasta los actos unilaterales de los Estados.
Reflexionemos a este respecto, a título de ejemplo, en lo que significó
para México la cuestión del petróleo, la cual se ubica, con toda exactitud,
en un arco temporal que se tiende entre 1884 y 1938.
En 1884, en efecto, el legislador mexicano cancela de una plumada la
tradición secular en virtud de la cual las riquezas del subsuelo, el petróleo
inclusive, habían sido propiedad de la real Corona, y posteriormente, por
virtud de la subrogación que fue efecto de la independencia, del Estado
mexicano. En lugar de esto, y en una invitación al capital extranjero (una
invitación que fue una traición al interés nacional) el Código de minas
de 1884 declara lisa y llanamente que a la propiedad de la superficie va
anexa la propiedad del petróleo. Comienza entonces el saqueo del sub-
suelo petrolífero por parte de las empresas trasnacionales, y no es sino
en 1938 cuando logra hacerse efectivo lo dispuesto en la nueva Consti-
tución Política de 1917, que restituía a la nación el dominio directo sobre
los hidrocarburos.
Ahora bien, es del caso preguntarse si todo ello habría pasado del
modo que queda descrito, en la hipótesis de que hubiera existido entonces
una norma imperativa de derecho internacional que estableciera, con tal
carácter, la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales,
y por virtud de la cual, en consecuencia, hubiera sido nula la enajenación
del subsuelo nacional en beneficio del capital extranjero. Todo esto a
condición, por supuesto, de que la norma imperativa nulificara no sólo
la contratación internacional, lo que va de suyo, sino igualmente los actos
unilaterales, los promulgados y efectuados in foro domestico.
De ahí, pues (y hay otros muchos casos prácticos que podrían acredi-
tarlo así) el gran interés que tiene el examen del punto, así no podamos
dilucidarlo de inmediato, de la posible extensión del ius cogens interna-
cional a los actos unilaterales. Entremos, pues, en la controversia, en cier-
tos momentos tan viva, tan apasionante, que ha desatado el referido tema.
La cuestión parece haberse planteado desde la reunión de Lagonissi,
donde Erik Suy tomó abiertamente partido por la extensión del ius cogens
6 Idem.
a todos y cualesquier actos de los Estados. No una, sino repetidas veces,

se expresó así el distinguido profesor lovaniense:
Del ámbito de la ley internacional está no solamente excluida la conclusión

de tratados contrarios a estos principios, sino que todo otro acto o acción cuyo
objeto o fin no guarde conformidad con estos principios debe igualmente con-
siderarse como desprovisto de todo efecto... Si existe un ius cogens interna-
cional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de producir la nu-
lidad de todo acto jurídico y de toda acción de los Estados por causa ilícita.
Si un acuerdo no conforme a las normas del ius cogens se tiene por nulo, es
porque sus efectos son contrarios al orden público internacional. ¿Cómo po-
dría entonces concebirse que este efecto no se extienda a todo acto o a toda
acción jerárquicamente inferior a los tratados?7
Como puede verse, la idea de un orden público internacional conlleva,

para Suy, la extensión del ius cogens a todos los actos jurídicos posibles:
“ Es la idea de un orden jurídico, por restringido que pueda ser, común
a todos los miembros de la comunidad internacional de los Estados, el
que está a punto de realizarse” .8
En la misma reunión de Lagonissi, otros participantes, además de Suy,
se pronunciaron en favor de esta extensión del ius cogens, Ushakov
(Unión Soviética) dijo lo siguiente: “ Los Estados no pueden derogar es-
tas normas (ius cogens) no solamente en sus acuerdos recíprocos, sino
igualmente en sus actos y omisiones” .9
Asamoah (Ghana) fue a su vez de este parecer: “ El propósito del ius
cogens en su aplicación va más allá del derecho de los tratados, ya que
cubre igualmente actos unilaterales. De otro modo, no sería posible in-
cluir las normas de derecho penal en el ius cogens” .10
En sus conclusiones del coloquio de Langonissi, y como para hacer
ver que no se trataba precisamente de una tesis revolucionaria, citó Suy,
entre los partidarios de la aplicación universal del ius cogens, los nom-
bres de Dahm, Lauterpacht, Fitzmaurice y Rolin.
Dahm, en efecto, dice bien claramente que son nulos (nichtig) no sólo
los tratados, sino también las declaraciones unilaterales de voluntad con-
7 Conference on international law, pp. 61 y 75.

8 Suy, Erik M., Le droit des traités et les droits de l’homme, Strassbourg, julio de 1980, p. 59.
9 Conference of international law, p. 93.
10 Idem.
trarias a la moral internacional y a las normas imperativas del ordre pu-

blic international (en francés en el texto).11
En Lauterpacht, según subraya Suy, se habla en general de “ actos”
(con la inclusión implícita, por ende, de los actos unilaterales) al referirse
a los que son contrarios a aquellos “ principios superiores de derecho in-
ternacional que pueden considerar como principios constitutivos de un
orden público internacional (ordre international public)” .12
Sobre la huella abierta por Lauterpacht, prosigue Fitzmaurice, quien,
al igual que el primero, se coloca, en su curso profesado en La Haya, en
un plano de absoluta generalidad:
“ Hay casos en los cuales las normas superiores de ius cogens engen-
dran una situación de obligación ineludible y exigen que los actos ilícitos
sean ignorados o que no se permita que afecten las obligaciones de otros
Estados” .13
Que tal es su pensamiento, el de la universal aplicación del ius cogens
a toda suerte de actos, lo hace ver el jurista británico en los ejemplos que
luego pone, a saber:
Hay normas de ius cogens que actúan de manera imperativa en cualquiera

circunstancia prácticamente. El Estado violador del derecho no puede derivar
ninguna ventaja o nuevos derechos de aquella violación... Un ejemplo obvio
podría ser el caso de un Estado que viola ciertas normas del derecho de la
guerra que se refieren al tratamiento de la población civil en tiempo de guerra,
al tratamiento de los prisioneros de guerra, enfermos y heridos, a la población
en territorio ocupado, y así por este orden.14
Por más que actos de esta especie, los autorizados y los prohibidos
puedan estar regulados en tratados internacionales, trátase sin la menor
duda, en su ejecución, de actos unilaterales. Y estos actos, si fueren prohi-
bidos, no pueden convalidarse, como es usual en derecho internacional,
ni a título de represalias, o sea cuando la otra parte los hubiese cometido
primero. No hay lugar aquí, en absoluto, a la exceptio non adimpleti con-
tractus, porque son actos prohibidos no en interés de ningún Estado en
11 Dahm, Völkerrecth, III; p. 60: einseitige Willenserklärungen.

12 YBILC, 1953, vol. II, p. 155.
13 R C 92 (1957, II), p. 122.
14 Ibidem, p. 125.
particular, sino de la humanidad por entero. Es lo que, en suma, viene a

decir Fitzmaurice con estas palabras:
Hay actos que son no solamente ilícitos, sino que constituyen un malum in
se, como por ejemplo ciertas violaciones de los derechos humanos, ciertos
actos de ruptura de las leyes de la guerra, y otras que por su naturaleza son
de ius cogens, o sea obligaciones de carácter absoluto, cuyo cumplimiento no
depende del cumplimiento correspondiente por parte de los demás, sino que
es debido en cualesquiera circunstancias, con excepción de una vis maior al
pie de la letra.15
3. Ius cogens y principio de efectividad
No basta, empero, con todo cuanto acabamos de decir, pues la cuestión

que examinamos tiene horizontes más amplios aún, a los cuales conviene
asomarse.
Fitzmaurice, en efecto, lleva a cabo, en su curso, esta indagación sobre
la aplicación universal del ius cogens, bajo el rubro del principio ex iniu-
ria ius non oritur. Ahora bien, este principio en la práctica, es contradi-
cho y superado por el otro principio ex factis oritur ius, que no es a su
vez sino una aplicación particular del principio más general de la efecti-
vidad, que se impone por sobre toda otra consideración, por el solo paso
del tiempo. Así lo comprobamos en caso numerosísimos, y de manera
especial tal vez, a propósito de situaciones oriundas del empleo de la
fuerza (nuevos gobiernos, ocupación de territorios, conquista, etcétera)
las cuales, por ilegales que puedan ser en su principio, acaban a la larga
por convalecer y por consolidarse definitivamente, a menos que no se
mantenga, indefinidamente también, la resistencia armada del antiguo so-
berano y poseedor.
¿Hay algún modo, alguna vía para superar el imperio incontrastable
del tiempo y la efectividad? Sí la hay, o podría haberla, en el nuevo ius
cogens internacional, por cuya mediación, y solamente por ella, podrá ser
una realidad efectiva el principio ex iniuria non oritur ius. Así lo entrevió
Fitzmaurice y lo enuncia con toda claridad Ian Brownlie, y con referencia
precisa a los actos unilaterales, al decir lo siguiente: “ El contenido espe-
cífico de normas de esta especie hace ver que no tiene lugar aquí el re-
15 Ibidem, p. 120.
conocimiento o la aquiescencia; la prescripción no puede purgar este tipo

de legalidad” .16
Y en otro pasaje:
“ Cuando están de por medio ciertas normas muy vigorosas (ius co-
gens) es menos probable que el reconocimiento o la aquiescencia puedan
contrarrestar la ilegalidad original” .17
¿Qué pensar de esta interposición del ius cogens para hacer frente al
principio de efectividad de los hechos consumados y hacer efectivo, por
el contrario, el principio ex iniuria ius non oritur?
En ciertos casos concretos, es posible predecir, por lo menos para un
futuro amplio, que no podrá convalecer la situación ilegal, pero no porque
a ella se oponga una norma imperativa, sino sencillamente porque la co-
munidad internacional se opone activamente, y sin intermisión, a la
consolidación de aquel estado de cosas. Sería el caso, por ejemplo, de la con-
denación que, año por año y prácticamente por unanimidad, hace la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de la reiterada ocupación de
Namibia por parte de la República de Sudáfrica.
Ahora bien, ¿qué importancia práctica tiene que, en una situación se-
mejante a la que acabamos de describir, la norma condenatoria de dicha
situación sea de iure dispositivo o de iure cogenti? Del género que sea,
dispositiva o imperativa, la norma continúa manteniendo su imperio sim-
plemente por el respaldo abrumador, continuo, masivo, de la comunidad
internacional. No es éste, por tanto, el verdadero problema, sino el de
saber si en una situación de inercia o desidia por parte de la comunidad
internacional, podrá o no legalizarse algún día, por el sólo transcurso del
tiempo, un estado de cosas contrario a una norma imperativa.
Sólo el tiempo, una vez más, podrá decirlo. Charles de Visscher, el
maestro de las efectividades, no se pronuncia expresamente sobre este
punto, en razón tal vez de haber escrito sobre estas cuestiones antes de
la Convención de Viena. Pero sí dice cosas muy interesantes al referirse
a la huella que, entre las dos guerras mundiales, pudieron dejar la doc-
trina Stimson o el pacto Saavedra-Lamas, las dos expresiones más típicas
del no reconocimiento de situaciones oriundas del empleo de la fuerza.
En esta apreciación, hacia el pasado, el jurista belga muéstrase más bien
pesimista al escribir lo siguiente: “ La práctica misma de no reconoci-
16 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 2a. ed., p. 501.

17 Ibidem, p. 83.
miento ha demostrado ser por completo ilusoria. El no reconocimiento

proclamado ha terminado siendo, por lo general, un reconocimiento di-
ferido” .18
Todo esto, una vez más, en lo que mira al pasado. Para el futuro, sin
embargo, Charles de Visscher reconoce que un elemento nuevo y muy
importante ha entrado en las relaciones internacionales, y que a su pleno
rendimiento debemos todos contribuir del modo siguiente:
“ Después de todo, la negativa en común de inclinarse ante la fuerza
es todavía una novedad en la larga historia de las relaciones internacio-
nales. Lo que importa por el momento es adherir sin titubear a un prin-
cipio fuera del cual no hay ninguna esperanza de progreso” .19 Con esta
esperanza caminemos; con la de ver imponerse a la postre, victoriosa-
mente, la norma imperativa.
4. La polémica Suy-Marek
Sólo por el interés del tema hemos hecho este breve excurso por la
antinomia entre ius cogens y principio de efectividad, pero lo único que
nos proponíamos —y a esto volvemos ahora— era mostrar el considerable
apoyo doctrinal que tiene la tesis de la extensión del ius cogens interna-
cional igualmente a los actos unilaterales.
Como toda tesis, sin embargo, tiene también su contratesis, sus con-
tradictores, a la cabeza de los cuales está la profesora Krystyna Marek,
la cual, en su polémica con el profesor Suy en este punto preciso, razona
del modo siguiente.20
Ensanchar de este modo el campo de acción de las normas imperativas
(ius cogens élargi) no sólo va en detrimento de la autonomía del ius co-
gens en su campo específico, el único que legítimamente le corresponde,
sino que introduce la confusión en un sistema de conceptos e ideas donde
hasta ahora reinó la más completa claridad. Dejemos la palabra a la au-
tora:
¿Había realmente que esperar a la independencia de los nuevos Estados y al

debate sobre el ius cogens para que el derecho internacional limite la voluntad
18 Visscher, Charles de, Les effectivités du droit international public, París, 1967, p. 117.
19 Ibidem, p. 117.
20 Marek, Krystyna, “ Contribution à l’etude du ius cogens en droit international” , Melanges
Guggenheim, pp. 426-459.
suprema de los Estados? En todo tiempo el derecho internacional, si es que

existe, no ha hecho sino esto; de otro modo no existiría. Esta limitación de
la voluntad soberana de los Estados puede ser relativamente débil, pero no
por ello deja de constituir la esencia misma del derecho internacional. La existencia
de este último implica que los Estados le están sometidos, así sea de una
manera insuficiente. Esto lo aceptan aún los tribunales y los autores más vo-
luntaristas.21
La historia diplomática está llena, y la autora se cuida bien de subra-

yarlo, de declaraciones de todo género, en los más altos foros y tribuna-
les, hasta por la Corte Internacional de Justicia, en el sentido de que los
Estados están sometidos al derecho internacional, así al convencional
como al consuetudinario. Que las normas en cuestión puedan ser sola-
mente de iure dispositivo, es algo que no infirma en lo más mínimo su
fuerza obligatoria. Introducir un décalage cualquiera entre normas de uno
y otro tipo, decir que las normas imperativas son más obligatorias que
las dispositivas, es algo que no tiene sentido y que puede llevar a la
creencia, errónea desde luego y que podría ser funesta, de que el derecho
dispositivo es fuente de obligaciones puramente potestativas, aquellas
cuyo cumplimiento depende por entero de la libre voluntad del sujeto
obligado.
A estas razones añádense aún estas otras que Krystyna Marek enuncia
en el siguiente pasaje:
En segundo lugar, si insistimos en la necesidad de conservar para el ius co-

gens su significación propia, no es únicamente por la satisfacción estética de
la autonomía de las nociones, sino porque esta noción no tiene importancia
o interés más que para la cuestión de la libertad contractual. En un sistema
en que el contrato o la ley se confunden, en que los contratantes son igual-
mente legisladores, de lo que se trata es de operar, en la medida de lo posible,
una distinción en su actividad contractual legítima o no legítima, toda vez que
esta distinción no está inmediatamente dada, como es el caso en derecho in-
terno. Por el contrario, en lo que concierne a los actos unilaterales, la actividad
de un solo Estado no tiene en absoluto necesidad de esta construcción. Desde
el momento en que un solo Estado no puede jamás legiferar en derecho in-
ternacional, ninguna confusión puede tener lugar con respecto a la creación
legítima o ilegítima de normas por parte de dicho Estado. Un Estado único
en derecho internacional no es sino sujeto, por lo que sus actos y omisiones
21 Ibidem, p. 440.
están inmediatamente sometidos a una calificación en el sentido de su licitud

o ilicitud. No hay necesidad de que intervenga aquí un iuris cogens, no so-
lamente superfluo, sino creador de complicaciones y de confusiones.22
El Estado en su actividad singular, por lo tanto, puede violar el dere-

cho internacional, pero no derogarlo, y por esto no tiene sentido trasladar
la noción de inderogabilidad (de la norma imperativa) del derecho de los
tratados a los actos unilaterales. En confirmación de lo cual, la propia
autora apela a la autoridad de Verdross, quien, cuando la comisión de
derecho internacional discutió el tema de la extensión del ius cogens a
los actos unilaterales, dijo lo siguiente:
Un solo Estado no puede derogar jamás a una regla de derecho internacional...

Si hacemos una clara distinción entre violación y derogación, no es posible
la derogación de una norma de derecho internacional sino por otra norma de
derecho internacional. Las palabras “ aún por acuerdo de los Estados” supon-
drían la idea de que una derogación, aparte de la que tiene lugar por acuerdo
entre los Estados, sería posible también de otra manera, lo cual, de hecho, es
imposible.23
No hay por qué tratar de explicar o glosar exposiciones tan claras. La

de Verdross, en particular, hace ver el porqué no puede haber deroga-
ción de una norma de derecho internacional sino por la vía contractual,
y nos ilustra asimismo sobre la concordancia radical entre el texto espa-
ñol del artículo 53 de la Convención de Viena y los textos inglés y fran-
cés. Hablar, en efecto, de “ derogación” en estos últimos textos es lo mis-
mo que hablar, en el texto español, de “acuerdo en contrario”, en cuanto
que toda posible derogación de una norma de derecho internacional tiene
que ser hecha por un acuerdo, y nunca por un acto unilateral.
La polémica Suy-Marek prosigue hasta hoy con abogados o contradic-
tores de la extensión del ius cogens a los actos unilaterales. Jerzy Sztucki,
por ejemplo, toma partido por la tesis de Krystyna Marek, al decir lo
siguiente:
La superioridad de las normas de ius cogens no consiste en que no puedan

ser violadas legalmente, ya que lo mismo pude decirse de todas las normas
jurídicas, tanto imperativas como dispositivas, sino en que no pueden ser le-
22 Ibidem, p. 441.
23 Ibidem, I núm. 48.
galmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten.
Cualquier otra interpretación del ius cogens equivaldría a la degradación y
reducción de todo el organismo jurídico a normas perentorias como las únicas
que no pueden ser violadas.24
En el otro extremo, por el contrario, estaría, al parecer, Paul Reuter,

cuya actitud (muy en consonancia, por lo demás, con el espíritu francés)
es de lo más sorprendente y paradójico. Por una parte, y al igual que casi
todos los juristas franceses, Paul Reuter piensa que “ la noción de normas
imperativas, de ius cogens, es apta, por su misterio y sus contradicciones,
a servir de vehículo a toda especie de aspiraciones a la vez vivas y
confusas (descolonización, desarrollo, desarme) y a movilizar considera-
ciones ideológicas” .25
Por otra parte, sin embargo, el eminente autor parece mostrarse parti-
dario del ius cogens ampliado, digámoslo así, en el siguiente pasaje:
Es muy cierto que la noción completa de ius cogens no ha sido pensada ni

profundizada en los debates de Viena. Si tales normas existen, se oponen o
no únicamente a un tratado que pudiera violarlas, sino que se oponen aún a
una acción unilateral que las ignorara, así fuera a título de represalias. Es la
antigua norma que prohíbe las represalias contrarias a las normas de huma-
nidad e insertada muy juiciosamente, a moción de Suiza, en el artículo 60.5
pero sin que nadie haya dicho que esta disposición debía generalizarse a todas
las normas imperativas. Cualquiera ve, sin embargo, que en este terreno hay
fuerzas nuevas que trabajan con ocultos designios políticos y en la confu-
sión...26
Podríamos seguir acopiando indefinidamente testimonios doctrinales

en pro o en contra de la ampliación del ius cogens más allá del derecho
de los tratados, pero no creemos que haga falta. La Convención de Viena,
dado su objeto específico, no podía decir nada sobre esto, y por el mo-
mento es el caso de repetir lo que acostumbra decirse en casos semejan-
tes: adhuc sub iudice lis est.
24 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974,
p. 68.
25 Reuter, Paul, Introduction au droit des traités, París, 1972, pp. 142 y 143.
26 Ibidem, p. 21.
5. Ius cogens y estado de necesidad
No podríamos, sin embargo, dar fin al tratamiento de esta cuestión sin

aducir la reciente e importante contribución que, aunque sin haberse plan-
teado el tema expresamente, encontramos en el informe de la Comisión
de Derecho Internacional sobre los trabajos de su trigésimosegunda se-
sión (5 de mayo-25 julio de 1980).
En otros trabajos, la Comisión prosiguió con el proyecto de artículos,
que hace muchos años viene elaborando, sobre la responsabildiad inter-
nacional de los Estados; ahora bien, entre los artículos nuevos que la
Comisión presentó a la consideración de la Asamblea General figura el
artículo 33, consagrado al estado de necesidad. La Comisión no podía
esquivar el tratamiento de esta cuestión, no obstante ser una de las más
difíciles en derecho internacional, toda vez que el estado de necesidad
suele invocarse como circunstancia exculpante de la responsabilidad del
Estado por hechos que, de no mediar dicha circunstancia, tendrían que
ser calificados como hechos ilícitos.
La Comisión, procediendo con gran cautela, reconoce (artículo 33.1)
que el estado de necesidad puede invocarse como una causa excluyente
de la ilicitud del hecho de un Estado (ilicitud bien probada en circuns-
tancias normales) con tal que:
“ a) ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interés
esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y
b) ese hecho no haya afectado gravemente un interés esencial del Es-
tado para con el que existía la obligación” .
En seguida, la Comisión, en el citado artículo, rechaza categóricamen-
te la posibilidad de apelar al estado de necesidad en varios casos, entre
ellos el siguiente:
“ En todo caso, ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud:
a) si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no
esté en conformidad dimana de una norma imperativa de derecho
internacional general...” .
Lo que la Comisión, en concreto, tuvo en mira al redactar el precepto
arriba transcrito, han sido los diferentes casos, bien conocidos en la his-
toria, en que el estado de necesidad fue invocado para cohonestar actos

tales como la anexión, ocupación o invasión del territorio de otro Estado,
o en una palabra, como lo dice la Comisión en su comentario, “ acciones
que consistían todas, de una u otra manera, en un atentado por la fuerza
contra la existencia misma de otro Estado o contra la integridad de su
territorio o contra el ejercicio independiente de su soberanía” .27
Lo que la CDI tuvo presente —y en primer lugar sin duda alguna—
fue el célebre caso del paso del ejército alemán por Bélgica y Luxem-
burgo en agosto de 1914, que el canciller Bethmann-Hollweg pretendió
justificar con la conocida frase: Non kennt kein Gebot, o sea, puntual-
mente, la invocación del estado de necesidad.
Para descalificar por completo, para excluir todo del ámbito lícito del
estado de necesidad esta especie de actos, la Comisión no encontró mejor
expediente que respaldarse en la institución, con ser tan reciente, del ius
cogens, expresando al efecto (artículo 33, parte 2a.) que ningún Estado
podrá invocar el estado de necesidad para infringir lícitamente una obli-
gación internacional en los casos en que esta obligación “ dimana de una
norma imperativa de derecho internacional general” .
El artículo 33 del proyecto no desciende, como es natural, a ninguna
casuística, pero la CDI, en su comentario (parte 22) dice que la prohibi-
ción del empleo de la fuerza es “ a más típica e indiscutible prohibición
de ius cogens” .28 Y en otra parte del mismo comentario, la propia Co-
misión, refiriéndose a la naturaleza de las normas imperativas, dice lo
siguiente: “ Esto significa evidentemente que esas normas son tan esen-
ciales para la vida de la comunidad internacional que es todavía más in-
concebible admitir que un Estado pueda decidir unilateralmente la inob-
servancia de las obligaciones que le incumben, por extremo que sea el
estado de necesidad en que se encuentre” .29
Está claro, por consiguiente, y era lo único que por el momento que-
ríamos mostrar, que la Comisión de Derecho Internacional, tanto en el
artículo del proyecto como en el comentario, ha concebido las normas
iuris cogentis como aplicables también, más allá del derecho de los tra-
tados, a los actos unilaterales.
27 Informe de la CDI, 5 de mayo-25 de julio de 1980, p. 97.

28 Idem.
29 Ibidem, par. 37, p. 114.
Un miembro tan distinguido de la CDI como el profesor Yasseen, dijo

años más tarde, en el coloquio de Toulouse, que el ius cogens “ uno plan-
tea solamente el problema de la autonomía de la voluntad del Estado,
sino que igualmente y sobre todo, plantea una cuestión de jerarquía de
normas de derecho internacional” .30 Estas palabras no sólo confirmaban
la apertura del ius cogens a un ámbito vastísimo, más allá del derecho
de los tratados, sino que señalaban lo más profundo o revolucionario de
las nuevas normas imperativas, es decir el haber transformado el antiguo
derecho internacional horizontal, por estar constituido de normas igual-
mente derogables, en una estructura vertical y jerárquica.
6. Consideraciones finales
Si nos hemos extendido un poco en la cuestión que antecede, ha sido

sobre todo por el deseo de hacer ver cómo la supremacía del ius co-
gens sobre todos los actos jurídicos que, de uno u otro modo, atañen a
la vida de relación entre los Estados, nos introduce de lleno en la esencia
del ius cogens, en su función actual y en su proyección para el futuro;
todo lo cual bien puede entenderse como la filosofía del ius cogens.
Cuando todo se ha dicho y redicho, lo que queda en pie, desde cual-
quier filosofía que se tenga, es que el ius cogens no es sino la expresión
jurídica de la comunidad internacional en el momento en que ¡al fin!,
toma ella conciencia de sí misma y de los valores en cuyo reconocimiento
descansa y se constituye. Es de nuestros días, en efecto, cuando la co-
munidad internacional ha pasado a ser, como dice Gros Espiell, “ un ver-
dadero sujeto de derecho internacional” ,31 y no, como antes, un conglo-
merado de entidades dispersas, sin otro vínculo entre sí que el de los
contratos o tratados, bilaterales la mayor parte, a cuya celebración les llevara
su interés recíproco.32
De esta nueva concepción, la de la comunidad internacional como su-
jeto de derecho internacional, y por más que no lo diga en estos términos
30 Yasseen, “ Réflexion sur la détermination du ius cogens” , Societé française pour le droit
international, París, Pedone, 1974, p. 205.
31 Gros Espiell, H., No discriminación y libre determinación como normas imperativas de
derecho internacional, Anuario 6 del IHLADI, p. 74.
32 En otros publicistas podemos encontrar concepciones análogas, por ejemplo en Bedjaoui,
quien habla de “ l’humanité nouveau sujet du droit international” , Pour un nouvel ordre économique
international, pp. 243-247.
precisos, se ha hecho eco la Corte Internacional de Justicia en el caso de

la Barcelona Traction. En un pasaje de la sentencia, que con razón ha
tenido gran publicidad, la Corte ha dicho lo siguiente:
Una distinción esencial debe particularmente establecerse entre las obligacio-

nes de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que
nacen con respecto a otro Estado en el marco de la protección diplomática.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. En
atención a la importancia de los derechos en causa, todos los Estados pue-
den considerarse en posesión de un interés jurídico al efecto de que estos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones
erga omnes.33
Entre estas obligaciones de los Estados erga omnes, la Corte incluye

expresamente “ los derechos fundamentales de la persona humana” . Y
veinte años antes, en su opinión consultiva sobre las reservas a la Con-
vención sobre la Prevención y Represión del Genocidio, la propia Corte
de La Haya había dicho que “ los principios que sirven de fundamento a
la convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas
como obligatorios para todos los Estados, aun en ausencia de todo vínculo
convencional” .34
No hace ni medio siglo, todo este lenguaje hubiera sido incomprensi-
ble. ¿Cómo podía pensarse entonces que hubiera entre los Estados otros
vínculos fuera de los vínculos convencionales, o a lo más y siempre a
condición de que se reconociera la tipicidad específica de la costumbre
vínculos resultantes de la acción paralela, pero siempre voluntaria, de los
Estados?, ¿y qué decir, en fin, del reconocimiento de los derechos fun-
damentales de la persona humana, erga omnes y fuera de todo vínculo
convencional?
Con razón dice el jurista uruguayo antes citado, Héctor Gros Espiell,
que la comunidad internacional, tal como se la entiende actualmente, es
un término “ sinónimo de la Humanidad en sentido jurídico” .35 De la hu-
manidad, puntualicémoslo, no en tanto que conglomerado físico de los
individuos pertenecientes a la especie humana, sino en cuanto reconoci-
miento del hombre, como valor supremo, en todos los órdenes del pen-
33 CIJ, Artículo del 5 de febrero de 1970, Recueil, 1970, p. 32.

34 CIJ, Avis consultatif, Recueil, 1951, p. 23.
35 Gros Espiell, H., No discriminación y libre determinación... cit., Anuario 6 de IHLADI.
samiento y la conducta. La comunidad internacional contemporánea, se-

gún lo hemos hecho ver en lo que procede, está transida de axiología.
En la perspectiva de la historia, es un mundo aún muy joven —tan
joven que apenas si ha superado el status nascendi— el que hoy se nos
muestra con todos estos caracteres. Si la idea de humanidad es actual-
mente el alma, como si dijéramos, de la comunidad internacional, no hay
sino que recordar que esta idea no entra en la conciencia jurídica del
concierto europeo (al cual se reducía la comunidad internacional) sino a
principios del siglo XIX, exactamente en el Congreso de Viena. Hasta
allí, en efecto, no sólo continuaba aceptándose la institución servil, sino
que continuaban vigentes tratados tan infames como el Tratado de Asien-
to estipulado en la paz de Utrecht (1713), entre España e Inglaterra, y
por virtud del cual se estipulaba la entrega periódica, entre las partes, de
tantos o tantos miles de esclavos, como hoy se hace con miles o millones,
de barriles de petróleo, ni más ni menos. Alrededor de cien mil esclavos,
a lo que se calcula, fueron vendidos cada año y descargados en las po-
sesiones españolas del Caribe.
Pero ni siquiera en 1815 se decreta la abolición de la esclavitud, y
todavía hasta 1885 hay legalmente esclavos en un Estado en apariencia
tan cristiano como el Brasil. Sin llegar a tanto, lo que se hace, por lo
menos, en el Congreso de Viena es condenar el tráfico de esclavos, en
la “ Declaración sobre la abolición de la trata de negros” , del 8 de febrero
de 1815. En los documentos anexos se condena tal práctica como algo
“ que repugna a los principios de humanidad y de la moral universal” , y
se expresa “ el deseo de poner término a un azote que por tan largo tiem-
po ha desolado el continente africano, degradado a Europa y afligido a
la humanidad” .
Por primera vez se escuchaban, en un foro internacional, estas pala-
bras, que no eran, sin embargo, sino un buen deseo y una condenación
moral. Muchos años habían de pasar antes de llegar finalmente al Acta
antiesclavista de Bruselas (1890) que proscribe la esclavitud en todas sus
formas. Y muchos años más habían de transcurrir todavía hasta alcanzar
la Declaración de Derechos Humanos (París, 1948) y luego, ayer apenas,
puede decirse, en 1976, la entrada en vigor de los pactos internacionales
de derechos humanos. Y junto con esto, la necesidad de cooperar, todos
los Estados entre sí, al logro de tales fines; lo que se traduce, en la Carta
de las Naciones Unidas (artículo 1.3) en el deber de cooperación inter-
nacional en todos los órdenes (económico, social, cultural y humanitario)

y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales.
Ha sido éste el tránsito, como se ha dicho, de la coexistencia a la coo-
peración en el ámbito internacional, o en palabras de Antonio Truyol y
Serra:
El derecho internacional ya no puede contentarse con delimitar entre ellas las

competencias estatales; debe enfrentarse con el establecimiento de un orden
comunitario adecuado a las dimensiones del planeta, cuyo objetivo primordial
e inmediato no es otro que el de una promoción equilibrada y armónica del
desarrollo de la humanidad considerada como un todo.36
De las dos ideas o valores fundamentales que quedan declarados: paz

y humanidad, ha surgido así el orden jurídico internacional contempo-
ráneo, y no puede ser diverso, si bien se mira, el origen del ius cogens.
Por algo las normas imperativas en que todos convienen, son la proscrip-
ción de la fuerza en las relaciones internacionales, y junto con esto, la
tutela y promoción de los derechos fundamentales de los hombres y de
los pueblos. La sociedad internacional, una vez que ha llegado a la
plenitud de su autoconciencia, siente que normas como éstas deben
imponerse inexorablemente.
Quedaría aún por ver, para terminar, si la noción de ius cogens coin-
cide o no, o hasta qué punto, con la noción de orden público internacio-
nal. Es una cuestión, sin embargo, que hemos de dejar de lado, no sólo
por las dimensiones que ha adquirido este trabajo, sino por ser un pro-
blema, a lo que pensamos, hasta cierto punto académico. ¿Qué ganamos
con imponer nuevos nombres, cuando lo que importa es aprehender bien
la esencia de la cosa?
Lo que importa, en otras palabras, es la convicción compartida por
todos, de que el ius cogens es un elemento esencial de todo orden jurídico
digno de este nombre. Así lo han dicho innumerables autores, entre ellos
el jurista soviético Alexidze: Ius cogens is a necessary component of any
legal order.37 Nadie se levantará hoy para desmentir esta apreciación, ni
aquellos que reducen a una o dos las normas imperativas.
36 Truyol y Serra, Antonio, La sociedad internacional, Madrid, 1974, pp. 96 y 97.

37 Soviet yearbook of international law, 1969, p. 146.
A todo lo largo de este trabajo tuvimos en todo momento la ambición

de poder dar al final una definición esencial, por sus caracteres intrínse-
cos, del ius cogens. Con honradez y con tristeza confesamos que hemos
debido renunciar a este desiderátum. Una definición esencial, en efecto,
supondría la inclusión, en ella, de los valores individuales y comunitarios,
par cuya tutela se erige, en cada momento histórico, la norma imperativa.
Ahora bien, el inventario de estos valores no está concluido aún en el
momento actual, y la definición esencial de ius cogens, por consiguiente,
es aún prematura.
De momento, y después de haberlo pensado mucho, nos quedaríamos
con esta definición que el malogrado jurista español, Antonio de Luna,
daba del ius cogens, en los siguientes términos: “ El mínimo esquema
jurídico que la comunidad internacional considera indispensable para su
existencia en un momento determinado” .
Con esta definición concuerda sustancialmente la que en la Conferen-
cia de Viena esbozó el representante de México, licenciado Eduardo Suá-
rez, en los términos siguientes:
Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto de
un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos princi-
pios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifesta-
ciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgánico.38
38 A/CON/39/11, par. 7, p. 319.

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ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . 21

III. La dialéctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . 81

V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

VI. La sanción del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 119

VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

VIII. La identificación del ius cogens . . . . . . . . . . . . 153

7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 167

IX. La filosofía del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 175

propia de ciertas normas jurídicas de no ser susceptibles de derogación

Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones este

1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

PREHISTORIA DEL IUS COGENS

En el principio de la Política enseña Aristóteles que “ la mejor manera

1 Pol. 1252 a 25.

cial de una donación, que es el de proceder de un acto por completo

5 Sohm’s Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25.

teresada la colectividad en la represión y sanción del delito, y a pesar del

7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136.

de la ley está motivada por la consideración de un interés general que se

9 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, París, 1928, t. I, p. 114.

las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aún en la hipótesis

Hasta qué punto la comisión de derecho internacional, en los sucesivos

En conclusión, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las pala-

14 Marek, Krystyna, “ Contribution à l’étude du ius cogens en droit international” , Mélanges

De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el co-

1. Ius cogens y ius naturale

En los clásicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en la

Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y pro-

16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.

totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de de-

2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano

Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posición tra-

17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10.

cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna— pasa a con-

19 Le Fur, Louis, “ La théorie du droit naturel depuis le XVIIe-siécle et la doctrine moderne” ,

20 Grocio, Prolegomena, 15.

también, como para Grocio, el derecho está fundado en la ratio communis

Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicación

24 Vattel, Droit des gens, París, 1863, pars. 7-9.

Todavía en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

La Parte V del proyecto recoge la teoría de los vicios del consentimiento,

nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prácticas

En este rápido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo,

Artículo 410. La obligación de respetar los tratados se basa en la conciencia

En un intento de casuística de los tratados que serían nulos por uno u

Artículo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad y

25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285.

Fiore, por su parte, proponía lo siguiente en su proyecto de codificación:

3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena

A medio camino, si podemos decirlo así, entre la prehistoria y la his-

27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.

autonomía de la voluntad de los Estados en esta materia” .28 Erik Suy,

Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podido

Como diría nuestro clásico, “ todo en este discurso está cifrado” : la