1-La Historia del Derecho- Generalidades y Fuentes.

Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems que seguramente
adquirió en el secundario:

• Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre con sus
desarrollos sociales.

• La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura.

(Antes de la aparición de la escritura se denominan tiempos prehistóricos). La escritura apareció
aproximadamente 3300 años AC; casi en forma simultánea en la antigua Mesopotamia (escritura
cuneiforme) y el antiguo Egipto (escritura jeroglífica).

• Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los suele dividir en edad
de piedra y edad de los metales. A los tiempos históricos en Edad Antigua, Media, Moderna y
Contemporánea. Se toman acontecimientos importantes en la historia de la humanidad para
especificar simbólicamente el paso de una edad a otra (pero los cambios se dieron
paulatinamente - como el paso de la niñez a la juventud-)
Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio Romano de Occidente
476dC.
Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453 (Toma de
Constantinopla por los turcos).
Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789.
Edad Contemporánea desde 1789 hasta nuestros días.

• La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es computar con exactitud el
tiempo. El calendario que usamos actualmente cuenta el tiempo a partir del 1 de enero siguiente al
nacimiento de Cristo. Antiguamente se utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a
partir del nacimiento de Julio Cesar.

• Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en conjunto:
10 años llamados décadas
100 años llamados siglos.
1000 años llamados milenios.

• La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz del mundo que
compartimos (pero existen otras realidades culturales que no debemos olvidar por su importancia
en el mundo actual; sobre todo la Oriental -con antigüedad milenaria- y la de los países árabes,
unidas en la creencia del Islam.

1.1 Historia.-Concepto.-
La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género
Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del

1
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, “Nociones de Historia del Derecho Argentino” ,2º ED. Ed. Marcos
Lerner-Editora Córdoba-Córdoba.1994-p.13.

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pasado humando observado desde el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y
lugares desde donde se haga.
A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como “El conocimiento
científico y hermenéutico del pasado humando con significatividad presente” . Lo
explicaremos:

HISTORIA: CONCEPTO

b) Científico

a)Conocimiento c) Hermenéutico
“Conocimiento
científico y
hermenéutico
del pasado
humano con
significatividad
f) Significatividad presente”
d) Pasado
presente

e) Humano

a) Conocimiento:deriva del latín gnoscere que significa percibir con el entendimiento y “co”,
asociar.
b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, que tiene
un método determinado, pautas normativas para alcanzar tal conocimiento.
c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando la
comprensión del pasado humano.
d) Pasado: V. gr.” Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia el pasado humano.
e) Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa, de captación interior.
Acciones, pensamientos, sentimientos y también todos los hechos del hombre, las

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 creaciones materiales y espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a
través de los cuales podemos llegar hasta su realizador…” ( H. Marrou).2
f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por iniciativa del historiador,
entre dos planos de humanidad: el pasado vivido por los hombres de otrora , y el presente
en que se desarrolla el esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del
hombre actual y del hombre venidero”…( Marrou).
Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Pasado
Historia= -------------------
Presente
En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca de la utilidad de la
Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador. La Historia no sólo
proporciona un conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino también aborda el difícil
propósito de interpretar y comprender ese pasado histórico. Para Ortega y Gasset la pricipal
virtud de la historia es que contiene la memoria de nuestros errores. También Nietzsche
reparará la importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del hombre superior
es la de ser memorioso.

1.2. HISTORIA DEL DERECHO: CONCEPTO, CARACTERIZACIÓN, METODOLOGÍA.

Método histórico
A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carácter científico;
leámos algunas reflexiones.
La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como “conocimiento” o “saber”)
admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los últimos siglos, vinculada a una fuente de
conocimiento en particular. El conocimiento científico se distingue claramente de otros tipos de
conocimiento –como el filosófico-, por ser un tipo de adquisición de saber surgido a partir de
un método específico y con un criterio de validación particular, entre otras características.
Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además reconocer una legitimación
particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento científico será reconocido como

2
Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14.

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fuente de saber válida y legítima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento
ante otros, como el filosófico o el derivado del sentido común.
Todavía hoy, en la primera década del s.XXI, se mantienen intactas muchas de las
discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carácter definitivo
de la Historia en cuanto disciplina humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su desarrollo implica
una acumulación de conocimiento o un juego de significaciones paralelas en disputa?
Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, la gnoseología, la
epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía de “la ciencia”, según la perspectiva
teórica desde la que se aborde), son claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el
desarrollo de estas discusiones excede los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto, no es
nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos teóricos y metodológicos en el ámbito
de la Historia, sino más bien abordar –a manera de introducción- algunas de estas
problemáticas.
Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia. Si bien todos estaríamos
de acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa del conocimiento de los
hechos pretéritos humanos, no todos van a coincidir acerca del carácter científico de dicho
conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar un determinado modelo y, aún quienes admiten dicha
calificación, no suelen estar de acuerdo con el sentido y los alcances de la “ciencia histórica”.
Observemos un poco más en detalle esta cuestión.
Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de ciencia, pretendió otorgar
una definición clara y precisa de la ciencia, delimitando sus límites y alcances. El Positivismo –
cuyo fundador, Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la
humanidad y en el método científico, los soportes de un conocimiento cierto que llevaría al
hombre al progreso y el bienestar- sostuvo abiertamente la adopción el desarrollo de las
ciencias del hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la
diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una distinción de
“grado” y no de “tipo”.
Por otra parte, desde el s.XVIII y –particularemente- el XIX, corrientes de variados orígenes
(como el historicismo e idealismo alemán, entre otros) cuestionarán este paradigma de
ciencia, distinguiendo claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias
del espíritu (en donde encontraríamos a la Sociología, Antropología, Historia, e inclusive al
Derecho, por mencionar algunas), objetando -entre otras cosas- que en estas últimas el objeto
de conocimiento coincidía, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que conoce; por
lo que el método adoptado no debía ser el mismo.

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 Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural acerca de las
ciencias, asumir el carácter científico de la Historia implica aceptarlo como un modo específico
de búsqueda y procesamiento de conocimiento. El modelo científico como tal, es un
descubrimiento sumamente reciente en la historia del hombre; podríamos sostener que surgió
con la modernidad, y que tuvo su máxima difusión más precisamente en el s. XIX. Este
modelo científico, con la aceptación de un determinado método que permitiría un grado de
certeza y verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de aplicación
tecnológica nunca antes visto. Pero, ¿es la Historia una ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza
que una concepción cientificista brindaría a la tarea del historiador? Responder estos
interrogantes implica tomar posición sobre diversos postulados, representando
posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos) ciertamente discutibles.
Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para conocer el pasado
humano? Para poder estudiar historia necesitamos un método, una manera de hacer las
cosas ordenadamente, en forma sistemática3.
Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de guía al historiador para
llevar a feliz puerto a su labor de investigación.
Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani4, proponemos cuatro etapas del método histórico
divididas cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial. Esta división que
exponemos a continuación es a los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en
forma conjunta.

ETAPAS MOMENTOS

a) Heurística : -bibliográfico
-temático
-erudito
-diagnóstico

b) Crítica : -de autenticidad

- de veracidad
-hermenéutico

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18..

4
Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.

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 - de valoración

c) Síntesis: -selección
-ordenación
- creación

d) Exposición: -composición
-conformación
-presentación5

HISTORIA DEL DERECHO:

DEFINCIÓN, CARACTERIZACI ÓN, METODOLOG ÍA

ETAPAS

Heur ística Crítica Síntesis Exposición

•Bibliogr áfico •De Autenticidad

•Selecci ón •Composici ón
•Tem ático •De Veracidad
•Creaci ón •Presentaci ón
•Erudito •Hermen éutico
•Ordenaci ón •Conformaci ón
•Diagn óstico •De Valoraci ón

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama especial, de la ciencia
histórica en general, también signada por el derecho con una doble naturaleza histórica y
jurídica6. Cabe aclarar que lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo
ritmo que la historia.
Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente la
historia del derecho:

5
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19.
6
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21.

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 a) aquélla que la considera parte de la historia ( Levene, Martiré, entre otros);
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ( “García Gallo, entre otros”).
c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico ( Zorraquin Becú).

Veamos las tres tendencias:

a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del Derecho como ciencia del
espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformación de
las instituciones jurídicas, formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y
del campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la Cultura.7

Para este autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los
aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones
jurídicas”(…)

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurídica. Así, García
Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la Historia del Derecho “es por su finalidad y
contenido una ciencia jurídica que opera auxiliada por el método histórico” Dentro de éste punto
de vista encontramos una subdivisión:
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y estudian al Derecho en el
pasado, como un sistema cerrado que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método
comparativo sistemático.
b) 2- Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones u ordenaciones básicas de
la vida en sociedad; el estudio se centra en las instituciones que son la base de la vida social.
“La Historia del Derecho es una experiencia jurídica”, que permite conocer las distintas
soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema” ( García Gallo)8.
c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora ( Zorraquín Becú) , establece que la
Historia del Derecho es “ a la vez histórica y jurídica” puesto que si bien debe conocerse el “
derecho antiguo que por cierto no se limita solamente a las normas sancionadas sino que
debe comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas.. Zorraquín Becú al

7
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22.

8
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23.
.

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 colocar a la “Historia del Derecho exclusivamente dentro de la órbita de la historia social o de
la cultura la ubica en una posición secundaria y de sumisión a las normas, finalidades y
métodos de estas ciencias”9.

Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr. Eduardo
Martiré en cuanto considera a la “Historia del Derecho como una historia especial, integrando
por tanto, el campo de la ciencia histórica”, con un objeto específico, el origen y evolución del
Derecho a través del tiempo”10.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

LA CIENCIA DEL DERECHO SE OCUPA DE NUESTRO TIEMPO, SU FUNCIÓN ES

ATENDER AL DERECHO ACTUAL, A SU MEJORAMIENTO Y A SU APLICACIÓN EN LOS
CASOS DE HOY.
LA HISTORIA DEL DERECHO, PARA MEJOR COMPRENDER, MEJORAR Y APLICAR
ESE DERECHO, LE ACERCARÁ AL JURISTA LA EXPERCIENCIA DEL PASADO11.

Entonces resumiendo decimos que:

Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y evolución del Derecho, y
entendiendo al mismo como “un conjunto de normas” se resume la idea del concepto de
derecho que extraemos de Norberto Bobbio.
En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de las fuentes materiales
y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las razones o hechos que
provocan la aparición de una norma y determina su contenido.

9
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23.

10
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24.

11
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25.

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FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las
consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reacción que experimenta la sociedad
frente al estímulo que la aplicación del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir
un sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las
ideas jurídicas de la época.12

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos preguntas al
respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante :¿ Cómo se introduce la innovación en materia jurídica? Y la respuesta es:

1- Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas

2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un pueblo adopta como
propio.
3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas: especialmente para regular
nuevas situaciones.

Segunda Interrogante:¿ Cómo es el curso de la evolución del derecho?

1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que varía, se estanca, inclusive
a veces retrocede.
2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro.
3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en
relación a las situaciones que regulan13.

Luego de éste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general,
estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como:

12
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26
13
ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.26

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“ la historia especial que estudia el origen y transformación del Derecho Argentino
específicamente”.
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio,
estos son:
a) Indígena
b) Derecho Indiano
c) Derecho Castellano
d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: a-Precodificado
b-codificado

DERECHO
ARGENTINO

DERECHO DERECHO DERECHO DERECHO

INDIGENA INDIANO CASTELANO PATRIO O
NACIONAL:
-PRECODIFICADO
-CODIFICADO

Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los precursores
del desarrollo de la Historia del Derecho en nuestro país. A modo de ejemplo, podemos
mencionar a Juan José Montes de Oca, Juan Agustín García, Carlos Octavio Bunge, Ricardo
Levene; y más cercano en el tiempo la obra de autores como Levaggi o Tau Anzoátegui fueron
de fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina.

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