DERECHO CIVIL 1: BALOTA 16

EL ACTO JURIDICO FRAUDULENTO

1. Concepto de fraude

La palabra fraude no tiene un significado unánime, puesto que unas veces indica
astucia y artificio, otras el engaño, y en una acepción más amplia una conducta desleal;
en fin toda acción contraria a la verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra
quien se comete. Busca frustrar los fines de la ley o perjudicar el derecho de un acreedor
a quien se le deja sin la posibilidad de cobrar lo que se debe.

Los tratadistas peruanos como Lotmann han cuestionado esta denominación en

razón que no existe fraude de los actos jurídicos, sino fraude a través o mediante los actos
jurídicos. Es por eso que Vidal Ramírez lo denomina acto jurídico fraudulento.

En cambio, el fraude mediante el acto jurídico, o acto jurídico fraudulento, se da

cuando una persona enajena sus bienes a fin de protegerlos de la acción de los
acreedores. En esta caso la enajenación es real no es ficticia como sucede cuando está
de por medio la simulación. Lo que busca el deudor es un estado de insolvencia para no
pagar su deuda.

El fraude se realiza mediante un acto jurídico real y verdadero cuyos efectos son
queridos por el fraudator. Consiste en la enajenación de bienes a título oneroso o
gratuito, que realiza quien es deudor para evitar que su acreedor pueda ejecutarlo
haciéndose pago con dichos bienes.

 Fraude a la ley: mediante esta se evade la aplicación de una ley(ley

defraudada) amparándose en otra ley (ley de cobertura) ejem. Compra de un bien del
estado a nombre de terceros para luego transferir a una persona que está impedida.
 Fraude a los acreedores: hace referencia a los actos celebrados por el
deudor, disponiendo o renunciando a derechos, con la finalidad de reducir su
patrimonio conocido provocando su estado de insolvencia en perjuicio de los
acreedores que no podrán satisfacer sus créditos.

2. La acción Pauliana
 Cuando se produce el fraude al acreedor, por parte del deudor, mediante las
disposiciones de su patrimonio en perjuicio del primero, es posible que este plantee la
acción revocatoria o pauliana, o de ineficacia del acto jurídico de disposición.

Es un medio legal de conservación de la garantía patrimonial consistente en el

poder del acreedor de demandar judicialmente para que se declare ineficaces
respecto de el los actos con los cuales el deudor renuncia a sus derechos o con los que
disminuya su patrimonio. Es así como se consigue declarar la ineficacia de los actos del
deudor que fueron mermando o disminuyendo la garantía patrimonial hasta provocar la
imposibilidad del cobro. Esta función de impugnación de actos jurídicos lesivos es la que
cumple la acción pauliana.

Hay acreedores quirografarios o comunes, que son aquellos cuyo crédito consta en
un documento privado, se vale, recibo, pagare o instrumento privado; y acreedores
privilegiados, quienes además de poseer el documento o titulo en el que consta la
obligación, tienen constituida una garantía real por el propio deudor o por un tercero en
protección del crédito.

Debemos entender que la acción Pauliana puede ser ejercitada tanto por el
acreedor común como por el privilegiado, la posibilidad de acción de esta último no
excluye la de ejecución de las garantías otorgadas por el deudor.

3. Titulares de la acción: los titulares de la acción son los acreedores

perjudicados sean estos quirografarios o privilegiados, para la procedencia de la
acción es necesaria la existencia de un crédito.
4. Naturaleza de la acción: es una acción de naturaleza personal y es una
acción de ineficacia relativa del acto perjudicial. Por cuanto no persigue la nulidad , la
revocación, resolución ni rescisión del acto de disposición, tampoco busca hacer
reconocer un derecho de propiedad ni a favor de quien ejerce ni a favor del deudor;
sino que busca que el acto del deudor sea declarado inoponible al acreedor
demandante.

5. Los requisitos de la acción pauliana o revocatoria.

 Los requisitos de la acción pauliana están en las características de cada uno de los
sujetos que intervienen, en el acto de fraude del acreedor, estas personas son:

1. Un acreedor que puede ser quirografario o privilegiado.

2. Un deudor, cuya deuda puede estar sujeta a condición o a plazo.

3. Un tercero adquiriente, cuyo derecho puede emanar de acto de fecha

anterior o posterior al crédito que el acreedor defiende.

5.1 Los requisitos para el ejercicio de la acción Pauliana.

La doctrina tradicionalmente ha exigido y sigue exigiendo dos requisitos a para el

ejercicio de la acción Pauliana: el perjuicio al acreedor y el designio fraudulento.

a. El perjuicio al creedor

El perjuicio al acreedor, esto es el eventus damni, es su requisito objetivo. Un acto de

disposición se considera perjudicial a los acreedores según indica Josseran, cuando
determina su insolvencia, y que mientras el deudor sea solvente, y lo es mientras en tanto
que sus bienes embargables sea suficientes para responder frente los acreedores, estos
no están legitimados para actuar interfiriendo en los actos de disposición que realiza,
salvo que con tales actos se produzca una disminución patrimonial que afecte su
solvencia y se presenta el eventus damni que legitima a los acreedores a ejercitar la
acción Pauliana.

b. El designio fraudulento.

El designio fraudulento es un estado subjetivo que conduce al deudor a celebrar

actos fraudatorios con la finalidad de perjudicar a su acreedores y el Código Civil lo ha
previsto como requisito de la acción pauliana para atacar los actos de disposición
onerosa. Consiste en la intención del deudor de causar perjuicio a su acreedor o
acreedores y en el conocimiento del adquiriente de los bienes del perjuicio que causa el
acto de disposición o en el actuar del adquiriente de consuno con el fraudator para el
perjuicio a su acreedor.

Los efectos de la acción Pauliana

 Interpuesta la acción Pauliana y probados sus fundamentos, debe de ser declarada
fundada por sentencia judicial. Veamos cuales son los efectos o resultados que esta
sentencia produce.

a.- El resultado frente a los adquirientes.

El acreedor accionante debe emplazar con la demanda también al adquiriente,

pues la sentencia va surtir efectos con respecto de él, al declararse la ineficacia del acto
que celebro con el fraudator y va a afectar los derechos que adquirió con este acto.

Sobre el particular es necesario un análisis del Art. 199 del CC, en su primer párrafo
se refiere a las acciones que puede promover el acreedor frente a los terceros
adquirientes respecto a los bienes objeto del acto jurídico cuya ineficacia ha sido
declarada a su favor. Al no anular el acto jurídico fraudatorio no modifica la relación
jurídica entablada entre el fraudator y el adquiriente, limitándose tan solo a posibilitar a
que el acreedor pueda embargar los bienes y hacerse pago con ellos, aun cuando estos
se encuentran en el ámbito patrimonial del adquiriente.

b.- El resultado frente a los subadquirentes.

El Código Civil ha previsto la situación de los subadquirentes y plantea la solución en

el Art.197 del CC. Como puede apreciarse, la norma está referida a trasmisiones
realizadas por el primer adquiriente, pone a salvo del remedio pauliano a quienes hayan
adquirido a titulo oneroso y de buena fe. Por interpretación contrariu sensu, la
declaración de ineficacia si perjudica los derechos adquiridos a título gratuito y también
los adquiridos a titulo oneroso pero de mala fe.

Para la ineficacia de los actos onerosos la solución es distinta, pues como no se

presente un desequilibrio patrimonial lo que se sanciona es la mala fe del subadquirente

Vía procedimental: para los actos de transferencia a título gratuito es el proceso

sumarísimo y para los actos de transferencia a título oneroso se utilizara la vía de
conocimiento.
 DERECHO CIVIL 4: BALOTA 18

REVOCACION,CADUCIDAD Y NULIDAD DEL TESTAMENTO

1. DEFINICIÓN DE REVOCACIÓN

Es la manifestación de voluntad que realiza el testador que puede ser expresa o

tácita para dejar sin efecto el testamento que otorgo. Al revocar el testamento, el
testador no perjudica a nadie puesto que este aún se encuentra con vida y el
testamento no tiene ningún efecto. Todo testamento es revocable, sin embargo hay
algunas clausulas irrevocables como el reconocimiento de un hijo, pero esto no
sucedería en un testamento ológrafo , ya que este nadie lo conoce.

1.1 CLASES DE REVOCACIÓN

La revocación, cualquiera sea su forma solo puede hacerse mediante otro

testamento

 Revocación Parcial: se realiza respecto a una parte, clausula o cláusulas del

testamento.
 Revocación total: se da cuando el testador vuelve a testar apareciendo
nuevas disposiciones totalmente incompatibles con el anterior.
 Revocación Expresa: Solo puede ser hecha por otro testamento que puede
ser en cualquier forma, como por un acto ante el notario y dos testigos. El principio es que
cualquier clase de testamento puede revocar otro también de cualquier clase, por
ejemplo un simple testamento ológrafo puede revocar uno formal en escritura pública.
 Revocación Tácita: Cuando disposiciones testamentarias posteriores hagan
incompatibles las anteriores o que determinados actos realizados por el testador dejen sin
efecto su declaración de voluntad.

1.1.1 Revocación tacita del testamento cerrado: el testamento cerrado queda

revocado si el testador lo retira de la custodia del notario. Sin embargo al ser retirado y
al no ser destruido el, pliego interior, a la muerte del testador podría valer como ológrafo
si reúne las formalidades. En el código de 1936 quedaba revocado cuando el mismo
testador abría el sobre. Esto ya no es posible pues este tipo de testamento es custodiado
por el notario.
 1.1.2 Revocación de testamento ológrafo: este testamento queda revocado si el
testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera, de la misma manera si el
tercero que lo tiene hace lo mismo.

1.1.3 REVIVISCENCIA DE TESTAMENTO ANTERIOR: Es denominada retractación de la

revocación, revocación de la revocación y consiste en revivir las disposiciones otorgadas
en un primer testamento que revocado por un segundo, el cual, a su vez, se revoca. El
articulo 800; Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro
posterior, reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su
voluntad contraria.el legislador presume la voluntad del testador, debiendo ser que el
primero revive por voluntad del testador y no por una presunción.

2. DEFINICIÓN DE CADUCIDAD

La caducidad es una figura jurídica que por el transcurso del tiempo aparece la
ineficacia del testamento, se diferencia de la revocación porque aquí no hay voluntad
del testador. En el derecho sucesorio, está referido al testamento, en todo o en parte, o al
heredero o legatario instituido. Implica la perdida de efectivización del testamento, que
se produce por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza. ejm no protocolizar el
testamento ológrafo en un año.

a. Caducidad Total: Ello ocurre, por ejemplo, cuando el testamento ológrafo no

ha sido protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un
año, contado desde la muerte del testador. También caducan totalmente los
testamentos especiales. Así tenemos, que el testamento militar, caduca a los 3 meses
desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio
nacional, donde sea posible otorgar un testamento en forma ordinaria. El art. 715 de
nuestro Código Civil, así lo dispone. De igual modo el testamento marítimo, caduca a los
3 meses de haber desembarcado definitivamente el testador, tal como lo preceptúa el
art. 720 del Código Civil.
b. Caducidad Parcial: Esta referida a la preterición de los herederos forzosos.
Viene a ser la omisión por parte del testador a un heredero forzoso. Puede ser de modo
intencional o por ignorancia; ello se configura de manera absoluta o relativa.
 2.1 Caducidad del heredero: El art. 805 señala que, en cuanto a la institución de
heredero, el testamento caduca en los siguientes casos: · Si el testador deja herederos
forzosos que no tenía cuando otorgo el testamento (inc.1): esta disposición tiene un
agregado innecesario por estar implicitito. Siendo los herederos forzosos solamente los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge, la disposición se refiere a los casos en que
sobreviven descendientes por nacimiento o por adopción, ascendiente por adopción o
cónyuge por matrimonio. La institución de heredero voluntario es posible siempre que el
causante no tenga herederos forzosos alguno, de no sobrevenir uno al dictado del
testamento en que el designo heredero voluntario. ·Cuando el heredero renuncia a la
herencia p muere antes que el testador si dejar representación sucesoria, o cuando el
heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio
(Inc.2): en los casos de renuncia o la premoriencia no se extingue por caducidad del
derecho del heredero que tiene descendientes, los cuales recogerán lo que a aquel le
correspondía por la representación sucesoria. La disposición se refiere; por ello, a estos
casos cuando no se da la representación en los herederos forzosos.

2.2 CADUCIDAD DEL LEGADO: El art. 772 del C.C. el derecho al legado se pierde si el
legatario muere antes que el testador( no hay representación sucesoria en los legados), si
el legatario se divorcia, o se separa judicialmente del testador por su culpa( sanción) , y si
el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero; casos que han
tratados en la parte final del capítulo de los legados

3. NULIDAD DE TESTAMENTO

3.1 Definición

La nulidad es la ineficacia de un acto jurídico, originada por la ausencia de una de

las condiciones de forma o de fondo, necesarias para su validez. Es así que en el derecho
sucesorio, se presupone nulo un testamento irregularmente otorgado.

3.2 Nulidad de testamento

Los Testamentos son nulos:

 a) Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales, cuya interdicción civil ha sido declarada, conforme con el art. 808
del Código Civil.

b) Cuando adolece de defectos de forma: por faltarle la forma escrita, la fecha de

su otorgamiento, el nombre del testador o su firma, que son los requisitos generales de
todo testamento, establecidos por el art. 695 del Código Civil, salvo que el testador no
sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo hará, a su ruego, el testigo testamentario que el
designe si es por escritura pública. (Art. 697).

c) Cuando no se cumplan los requisitos esenciales que la ley señala para cada uno
de los testamentos ordinarios, de conformidad con el art. 811 del Código Civil.

d) Cuando tratándose de los testamentos militares o marítimos, falta la forma

escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos, como establece
el art. 813 del Código Civil.

e) Cuando es otorgado en común por dos o más personas, tal como prescribe el
art. 814 del Código Civil. Finalmente, tenemos una regla general: El testamento es nulo, si
le es de aplicación cualquiera de las causales de nulidad absoluta establecidas en el
Libro II y, Acto Jurídico, así como cualquiera de las señaladas en el Libro IV, Derechos de
Sucesiones.

3.3 Testamento anulable

De acuerdo a lo prescrito por la segunda parte del art. 808 del Código Civil
concordante con el art. 687, el testamento es anulable cuando es otorgado por los
siguientes incapaces:

a) Menores de edad, a excepción de los varones mayores de dieciséis años y los

mujeres mayores de catorce años, que hayan contraído matrimonio o de los menores de
dieciocho, pero mayores de dieciséis que hayan obtenido título oficial que les autorice
para ejercer una profesión u oficio (Art. 687 inc. 1 y art. 46).

b) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (Art. 43

inc. 2)
 c) Los sordomudos, los ciegos sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable (Art. 43 inc. 3).

d) Los retardados mentales (Art. 44 inc. 2).

e) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad
(Art. 44 inc. 3).

f) Los ebrios habituales (Art. 44 inc. 6).

g) Los toxicómanos (Art. 44 inc. 7).

h) Los que en el momento de testar, carecen, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el ejercicio de este acto
(Art. 687 inc. 3).

También son anulables los testamentos obtenidos por la violencia, la intimidación o

el dolo, esto por disposición del artículo 809 del Código Civil. En este caso, se trata de la
violencia física que se ejerce sobre la persona, para obligarla a otorgar el testamento. La
intimidación, es una forma de coacción psíquica, que está orientada a forzar a la
persona, de manera que realice un acto contra su voluntad. Además son anulables las
disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del
testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha
determinado al testador a disponer. Finalmente, según el art. 812 del Código Civil, el
testamento es anulable, por defectos de forma, cuando no han sido cumplidas las
demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleado por el testador.
 DERECHO PROCESAL CIVIL 1: BALOTA 14

DERECHO DE CONTRADICCION

1. Contestación a la demanda:

La contestación a la demanda, es un medio procesal, mediante el cual el

demandado pone en práctica su inevitable derecho de defensa, frente a la demanda
con la que se le ha emplazado. Es oportuno precisar también que la ley, no obliga al
demandado a contestar la demanda, más bien le brinda la opción de contestarla y de
este modo defenderse. Al contestar la demanda, el demandado tiene la opción, de
poner en práctica su derecho de contradicción y mediante éste derecho el demandado
tiene la oportunidad de plantear una pretensión procesal bastante novedosa la cual es
oponerse a la pretensión del demandante. El derecho de contradicción persigue un
propósito, el cual es declarar infundada la demanda interpuesta por el demandado.

La contestación de la demanda debe cumplir con los mismos requisitos que se

estipulan para la demanda, siendo ello así será necesario que el demandado repita
algunos de ellos como por ejemplo: el de ofrecer los medios probatorios, el de incluir su
firma o de su representante o apoderado y como tal es innecesario volverlos a repetir,
para tal caso lo que el demandado debe hacer es adecuarlos según la posición que
adopte en la contestación de la demanda.

2. Formas de defensa del demandado: El derecho de defensa tiene en un

proceso civil tres modalidades de ejercicio: los medios de defensa de fondo, de forma y
los previos.

• Medios de Defensa de Fondo: Constituida por a la contestación o contradicción,

entendida como un derecho específico que deriva de la tutela jurisdiccional efectiva, en
virtud del cual una persona que ha sido demandada contrapone una acción que tiende
a una declaración negativa. V.gr. el demandado en un proceso de obligación de dar
suma de dinero sostiene haber pagado la deuda o la nulidad formal del título que
contiene la obligación. Los medios de defensa de fondo están dirigidos a cuestionar la
pretensión contenida en la demanda, utilizando para ello argumentos del derecho
objetivo e invocando hechos que ha demostrado mediante los medios probatorios
ofrecidos.
 • Medios de Defensa de Forma: Conformado por las excepciones que advierten la
ausencia o insuficiencia de presupuestos procesales y condiciones de la acción. Buscan
que se declare que la relación jurídica procesal inválida.

• Medios de Defensa Previos: Cuestionan la oportunidad en que se ha iniciado el

proceso, buscando que se suspenda hasta que el actor realice o ejecute un acto previo.

3. Contenido de la contestación:
Observamos que la norma instrumental, de igual manera que en el caso de la
demanda, exige las siguientes condiciones:
• Debe cumplir los mismos requisitos de forma de la demanda (artículos 424º y 425º
del Código Procesal Civil).
• El emplazado al contestar la demanda debe pronunciarse respecto de cada uno
de los hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa.
• El demandado debe reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los
documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de
documentos que se alega que le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el
Juez como reconocimiento o aceptación.
• El demandado al contestar la demanda, debe exponer los hechos en que funda
su defensa en forma precisa, ordenada y clara.
• El demandado debe ofrecer los medios probatorios que desea hacer valer en el
proceso. • El plazo para contestar la demanda está fijado para cada tipo de proceso.
4. Plazos para contestar la demanda:

Referente a este punto el plazo para contestar la demanda, está fijado para cada
tipo de proceso tal es así que en el proceso de conocimiento, el plazo para contestar es
de 30 días hábiles, contados desde el día del emplazamiento válido mientras que en el
proceso abreviado es de 10 días y en el sumarísimo es de 5 días.

En el caso de que se trate de notificar a personas indeterminadas o inciertas es

decir de difícil ubicación, los plazos para contestar la demanda en in proceso de
conocimiento es de 60 días siempre y cuando el demandado se encuentre dentro del
país, caso contrario si se encuentra fuera, en el proceso abreviado el plazo es de 30 y 45
días, y en el sumarísimo el plazo se extiende a 15 y 25 días.
 5. Anexos de la contestación de la demanda:

De igual forma que en la demanda, en la contestación de la demanda deben

adjuntarse los documentos exigidos para la demanda, adecuándose obviamente a la
posición que adopte el demandado frente a la demanda.

6. Sanciones ante su incumplimiento:

La Rebeldía
La rebeldía es una situación procesal que adquiere quien fue debidamente
notificado (demandado o demandante), para comparecer a juicio o para realizar
determinado acto procesal (contestar la demanda o la reconvención), y no lo hace en
el plazo correspondiente. Se entiende también como una conducta omisiva, de
completa inactividad, por ello algunos se refieren a ella como un acto procesal negativo.
Se busca evitar con esta institución que el proceso quede en suspenso, que no se altere
la secuela regular del proceso.
Presupuestos
1. Que se notifique válidamente la resolución con la que confiere el traslado de la
demanda o la reconvención.
2. Que se haya vencido el plazo para hacerlo para contestar la demanda o la
reconvención. 3. El litigante es notificado con la conclusión del patrocinio de su abogado
o la renuncia de su apoderado y no comparece dentro del plazo de 30 días.

7. La reconvención

La reconvención es la demanda que plantea el demandado contra su

demandante, dentro del mismo proceso que éste le ha instaurado, y como toda
demanda debe también reunir con los requisitos que señala el Código, dentro de ellos lo
más importante establecer las pretensiones procesales con sus respectivos fundamentos
de hecho y de derecho.

La reconvención también llamada contrademanda cumple un propósito principal,

el cual es negar los hechos en que se funda la demanda y solicitar la denegación de la
misma, la reconvención es una institución independiente y como tal contiene
pretensiones procesales también con autonomía las cuales guardan relación con las
pretensiones procesales de la demanda y otras no.
 Es preciso señalar también, que la reconvención se fundamenta en el principio de
economía procesal, en la que al igual que el actor, el demandado también puede
acumular pretensiones procesales contra su demandante.

7.1 Requisitos y Contenido de la Reconvención

La reconvención debe reunir los requisitos señalados para la demanda y de igual

forma debe contener con todos los anexos previstos en la demanda, en lo que pueda
aplicarse, dependiendo claro esta del origen de la reconvención.

7.2 ¿Cuál es la oportunidad para plantear?

La reconvención se plantea con el escrito de contestación de la demanda, ya que

esa es la oportunidad procesal para interponerla. Si el demandado se centra solo y
únicamente en reconvenir, sin previamente contestar la demanda, el Juez debe
rechazarla.

7.2 Tramitación conjunta de la reconvención con la demanda: Al tramitarse la

demanda y la reconvención de manera conjunta, significa que las audiencias de
saneamiento del proceso y conciliación de pruebas, son comunes para ambas
instituciones procesales.

8. CUESTIONES PROBATORIAS

8.1 LA TACHA: Es el medio impugnatorio que tiene por finalidad enervar o desvirtuar
el valor probatorio de un medio de prueba. La tacha se interpone contra:

 Testigos: puede ser tachado si se encuentra incurso en algunas de las

prohibiciones contenidas en el Art. 229 o en las causales previstas en los Arts.305 y 307, en
cuanto sean pertinentes.
 Documentos: puede ser tachado por encontrarse viciado de nulidad o
falsedad. La nulidad se produce cuando al documento le falta un requisito formal
esencial establecido en la ley. La falsedad se presenta cuando el documento es apócrifo
o está adulterado.
8.2 LA OPOSICIÓN:
La oposición es una cuestión probatoria al igual que la tacha, que como su nombre
lo indica permite a la parte interesada oponerse a los medios probatorios ofrecidos por la
contraparte con el objeto de que dichas pruebas no sean actuadas o, si lo son, evitar
que se les asigne eficacia probatoria al momento de resolverse la controversia.

Procede contra las siguientes pruebas: la declaración de parte, la exhibición de

documentos, la pericia y la inspección judicial, así como también contra los medios
probatorios atípicos.

Plazo para interponer: proceso de conocimiento 5 días, en el proceso abreviado 3

dias y en el proceso sumarísimo
 DERECHO PROCESAL CIVIL 2: BALOTA 11

MEDIDAS CAUTELARES

1. DEFINICIÓN

Es un instrumento procesal que tiene por objeto el aseguramiento de la eficacia de

la sentencia, buscando proteger el derecho de la demandante, que por diversas razones
considera que su pretensión o derecho se encuentra en peligro ante el demandado.
Dicho peligro afecta la efectividad de la resolución judicial, que no podrá llevarse a
efecto de modo inmediato, convirtiéndose en un daño real. Sin embargo, la naturaleza
excepcional de la medida cautelar implica una especie de juzgamiento anticipado o
prejuzgamiento de quien aparenta tener mejor derecho que el demandado, por lo cual
el primero deberá probar fehacientemente que el fallo final probablemente le
favorecerá por asistirle el legítimo derecho.

2. PRESUPUESTOS
 Fumus Boni Iuris: Expresión que equivale a apariencia del derecho, se refiere
a que la medida cautelar se concede al solicitante porque su petición o su derecho
parece amparable, lo que debe acreditarse con una prueba documental. MONROY
sostiene que lo verosímil es lo que tiene “apariencia o forma exterior de verdadero”, el
derecho es verosímil si es probable que exista, y los hechos en los que se funda pueden
ser probados.
 Periculum in mora: CALAMANDREI sostiene que la medida cautelar tiende a
evitar la producción no de un daño jurídico genérico que puede producirse con la
sentencia, sino un daño marginal derivado de la demora que provoca la duración del
proceso. El peligro en la demora debe ser apreciada con relación a la urgencia en
obtener una protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el
grave daño que puede significar esperar el dictado de la sentencia. El daño irreparable
importa un quebranto real e irremplazable en el status jurídico, es distinto al daño
irresarcible, es decir, a aquel que no puede compensarse económicamente.
 Adecuacion: correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la
situación jurídica de la que es objeto aquél” 11 y como “una relación de coherencia y
adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada
como garantía.
  Fianza o Contracautela: La medida cautelar supone una ventaja para el
solicitante quien obtiene un adelanto de la ejecución, y como contraparte el ejecutado
puede obtener una garantía que lo ponga a salvo de posibles abusos y que le asegure
una indemnización por daños y perjuicios en caso de que la medida cautelar resulte
injustificada. Puede ser real y personal, quedando a discrecionalidad del juez.

3. Objeto: el aseguramiento de la eficacia de la sentencia, buscando proteger

el derecho de la demandante.

4. Oportunidad: Puede solicitarse antes o después de la promoción de la

demanda. Ante un supuesto de rebeldía cabe solicitar la medida cautelar en el
desarrollo del proceso, también quien obtuvo una sentencia favorable puede solicitar la
medida cautelar aun cuando ésta haya sido impugnada, se trata de una solución
adoptada en virtud de la verosimilitud del derecho.

5. Características.
Instrumentalidad.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o está en función del
proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonomía o existencia propia, existen
o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso
principal.
La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se otorga
para garantizar la decisión definitiva que se adoptaría en el proceso principal.
Provisoriedad.
Se refiere a que la medida cautelar no tiene carácter definitivo sino vigencia
temporal. Es una decisión provisional en la medida que no define el proceso sino que se
adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. En ese
sentido, la medida cautelar es provisoria porque su duración y vigencia está limitada en
el tiempo. No es una decisión con vocación definitiva, por ello puede modificarse en
cualquier momento, e incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las
razones que determinaron su otorgamiento.
 Variabilidad
Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada, en función
a las necesidades de protección idónea de la decisión definitiva del proceso principal.
Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos de medida cautelar, de
manera que el juzgador pueda disponer la medida más idónea o adecuada.
La variabilidad también implica la modificación o sustitución de la medida cautelar,
siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad hubieren cambiado.

QUIENES NO OFRECEN CONTRACAUTELA

En efecto, según dispone el artículo 614 del CPC, los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos
regionales y locales y las universidades, están exceptuadas de prestar contracautela.
También está exonerado de ofrecer contracautela la parte a la que se le ha concedido
a auxilio judicial.

CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del

derecho invocado, razón por la cual cuando se emite la sentencia declarando
infundada la demanda del beneficiario de la medida cautelar, ésta queda cancelada.

Ello ocurre así debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la
sentencia el juzgador ha llegado a la convicción de que el derecho invocado por el
demandante no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar que no obstante ello el
legislador ha previsto la posibilidad de mantener la medida cautelar si se apela la
sentencia contraria al actor, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o
fianza solidaria. Ello evidencia que al establecer esta regla, el legislador ha optado por
una postura práctica en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los
fundamentos por los que se otorgó la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).

Artículo 625.- Extinción de la medida cautelar concedida con el Código Derogado

En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida
cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si
el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la
reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica
una inscripción registral.”

Responsabilidad del Juez y del Secretario.-

Cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por

el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando su
designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. En este caso, será sometido al
procedimiento especial establecido en este Código.
El Secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su
negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sanción la aplicará el Juez a pedido de
parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera necesario. El
trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable con
efecto suspensivo.
 DERECHO PROCESAL PENAL: BALOTA 11

Principios probatorios

Principio de contradicción: Cada parte interviniente en el proceso tiene un interés

particular en él, eso es demostrar la verdad de sus afirmaciones o pretensiones. El actor
afirmará los hechos que constituyan la causa de su pretensión, aportando las pruebas
que los verifiquen; del mismo modo el demandado hará lo propio respecto de los hechos
que fundamenten su resistencia. Es como consecuencia de ese choque entre ambas
partes, que se origina la necesidad de que se ejerza un control recíproco entre si, con el
objeto de precautelar los respectivos derechos. Es así como surge esa contradicción, que
dará pie al desarrollo del principio tratado.

Principio acusatorio: Consiste en la potestad del titular del ejercicio de la acción

penal de formular acusación ante el órgano jurisdiccional penal, con fundamentos
razonados y basados en las fuentes de prueba válidas, contra el sujeto agente del delito
debidamente identificado. La dimensión práctica del acusatorio se concreta mediante
el acto procesal penal que se denomina acusación. Sin acusación previa y valida no hay
juicio oral. El órgano jurisdiccional no puede iniciar de oficio el juzgamiento.

Principio de igualdad de Armas: “consiste en reconocer a las partes los mismos

medios de ataque y de defensa, es decir idénticas posibilidades y cargas de alegación,
prueba e impugnación

Principio de inmediación: El Principio de Inmediación está encaminado a lograr una

relación directa entre el juez y los medios de pruebas incorporados al proceso. El objeto
de la inmediación se centra en permitir al juzgador apreciar personalmente todo aquello
que es ventilado en el proceso, procurando así alcanzar una mejor percepción de lo
narrado y lo ocurrido realmente.

Principio de oralidad: “impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del
inicio, desarrollo y finalización del juicio se realicen utilizando como medio de
comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación
durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate
contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la
palabra hablada”
 Principio de unidad y concentración: a audiencia tiene carácter unitario. Si bien
puede realizarse en diferentes sesiones, éstas son partes de una sola unidad. Esto debido
a la necesidad de continuidad y concentración de la misma . La audiencia debe
realizarse en el tiempo estrictamente necesario, las sesiones de audiencia no deben ser
arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas.

Principio de originalidad de la prueba: Este principio ayuda a determinar los medios

más idóneos para la demostración de los hechos, de acuerdo a los distintos casos
investigados. la originalidad de la prueba radica en que los oferentes brinden al proceso
aquéllas pruebas concretas, es decir, las fuentes originales e inmediatas que permitan
determinar los hechos, y así lograr de manera directa y eficaz la apreciación de los
acontecimientos reales

Principio de publicidad: Se fundamenta en el deber de que asume el Estado de

efectuar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la Nación conozca por qué,
cómo, con qué pruebas, quiénes, etc. realizan el juzgamiento de un acusado.

Principio de unidad: La actividad probatoria se desenvuelve mediante una

mecánica de confrontación y constatación de los elementos probatorios incorporados
en autos, con el objeto de obtener la más acertada elaboración de la idea de cómo se
desarrollaron los hechos sobre los cuales versa el proceso. Dicha actividad se da cuando
las pruebas incorporadas al proceso son evaluadas en su conjunto

Principio de comunidad de la prueba: los sujetos procesales pueden aprovechar un

Medio Probatorio ofrecido o incorporado al proceso independientemente de quién lo
ofreció.

Principio de libertad de prueba: los hechos objeto de prueba pueden acreditarse

por cualquier medio de prueba. No existe una tabla de medios de prueba tasados.

Principio de necesidad: se refiere este principio a la necesidad de que los hechos

sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados
con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste
tiene facultades.
 Principio de presunción de inocencia: Toda persona imputada de la comisión de un
hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada.

Principio in dubio pro reo: En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe
resolverse a favor del imputado.
 DERECHO CONSTITUCIONAL: BALOTA 01

NOCIONES INTRODUCTORIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Concepto del Derecho Constitucional.-

El Derecho Constitucional es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
estructura fundamental del Estado, la organización y funcionamiento de los poderes
públicos. Su objeto esencial es el estudio la Constitución Política. Su finalidad es validar,
unificar y sistematizar el ordenamiento jurídico del Estado.
El Derecho Constitucional es el conjunto de normas, principios y doctrinas que tratan
sobre la organización del Estado, su función y competencia y sobre los derechos y
garantías de las
personas. Es una rama del Derecho Público"
Es el conjunto de normas jurídicas positivas y habilitantes de Derecho público
interno elaboradas por el constituyente que:
 Regulan y limitan el poder del Estado[6]
 Determinan su forma de gobierno creando los poderes que la componen.
 Fijan las relaciones de estos poderes entre sí.
 Establecen las reglas fundamentales de las relaciones entre el Estado y los
individuos.

2. Objeto de estudio del Derecho Constitucional

La visión que los entendidos han tenido respecto del objeto de estudio del Derecho
Constitucional, ha variado con el paso de los tiempos.
En la actualidad se dice que el objeto de estudio del Derecho Constitucional lo
constituyen las instituciones políticas. Para comprender a cabalidad esta acepción,
veamos previamente qué se entiende por institución.
Cuando nos referimos a las instituciones jurídico-políticas, aludimos a un conjunto de
principios, normas y prácticas que regulan las interrelaciones entre gobernantes y
gobernados, buscando consolidar la existencia de una comunidad específicamente
determinada.

3. Evolución histórica del derecho constitucional.

El Derecho Constitucional, como ciencia jurídica independiente, nació en Italia, al
finalizar el siglo XVIII. Desde sus primeros tiempos de vida se propuso estudiar las
Constituciones escritas en forma sistemática y metódica.
3.1 Aportes de Grecia: Los primeros estudios referentes a la organización jurídico-
política de la sociedad, y a las relaciones entre gobernantes y gobernados, lo efectuaron
los más destacados filósofos de la antigua Grecia, a partir del siglo IV a. C. Claro que en
ese entonces, los conocimientos relativos a nuestra materia de estudio estaban
entreverados con otros de naturaleza filosófica, histórica, política y social.
 Platón (428 - 347 a.C.), es considerado como el precursor de los estudios
constitucionales. Sus obras: La República, El Político y Las Leyes, resumen su pensamiento
ideológico, político y jurídico.
 Aristóteles (384 - 322 a, C.), fue el primero en utilizar el vocablo “constitución”.
Por supuesto que con él no se refería a ningún texto político formalizado, sino más bien al
modo como la Ciudad-Estado se hallaba organizado. En su obra La Política, considerada
como el primer tratado científico sobre esta materia.

3.2 Aportes de Roma

En Roma, los juristas distinguieron las leyes fundamentales de las leyes ordinarias.
Estuvieron muy lejos de configurar una Constitución formal, pero son innegables sus
aportes teóricos y prácticos, como lo veremos en seguida

Son destacables los estudios de Marco Tulio Cicerón (106 - 43 a. C.), Este
jurisconsulto, introdujo el término “costitutio”, para referirse a la forma de ser de la civitas
romana.

Marco Porcio Catón (el Viejo) (234 - 149 a. C.), en su libro Orígenes, afirmaba que la
República era una creación popular, pero pensaba que la plebe, los revoltosos y los
enemigos de la civitas, deberían estar excluidos del pueblo romano.
 Polibio (203 - 120 a. C.) escribió su monumental Historia, que consta de 40 libros. En
el VI hallamos sus aportes respecto al tema en comentario.

3.3 Aportes de la Edad Media La Edad Media es el resultado de dos hechos

históricos fundamentales: El fin del Imperio Romano de occidente y la consolidación del
poder político del cristianismo.
Se cristalizaba, de esta forma, la propuesta teórica de San Agustín de Hipona (354 -
430), quien planteaba la posibilidad de constituir un poder temporal al lado del poder
espiritual de la Iglesia
 Jean Bodin (1530 - 1596), en su obra “Seis Libros de la República”, propuso
que la soberanía sea considerada como fundamento del poder del Estado.
3.4 Aportes de la Edad Moderna
En la Edad Moderna, se intenta, por primera vez, establecer una clara diferencia
entre el derecho público y el privado, así como instaurar la supremacía de las normas
fundamentales. Por eso se ha dicho y, con razón, que en este periodo se inició lo que
suele denominarse el Derecho Constitucional Clásico.
 Fue Cromwell (1549-1658), quien dotó a Inglaterra de una Constitución
Política rígida, distinguiendo las leyes fundamentales de las leyes circunstanciales. Los
Tudor (1485-1603) introdujeron la tendencia a diferenciar el common law (leyes
fundamentales), de las normas sancionadas por el rey o por el Parlamento.
 Fue Francia la que, en el siglo XVIII, elaboró las leyes fundamentales (legis
imperii), como un cuerpo jurídico de naturaleza suprema, que se diferenciaba de las
demás leyes, por regular, exclusivamente, asuntos del Estado, y por ser inmunes a la
pretensión de ser abolidas o modificación por mandato real.
 Montesquieu (l689 - l758), se basó en la legislación inglesa, para exponer sus
tesis sobre el fundamento de la Constitución, y proponer los principios jurídicos que dan
validez general a todo el orden legal de la nación. El “Espíritu de la Leyes” no es, en sí
mismo, una expresión acabada del Derecho Constitucional moderno, pero si es su punto
de partida.
 Síntesis necesaria Sintetizando diremos que las edades Media y Moderna,
con el cultivo de la escolástica y el iusnaturalismo, crearon los principios de soberanía
popular, origen contractual del poder político, división de poderes, supremacía del
derecho natural sobre el positivo, subordinación de la autoridad a la ley, resistencia a la
ley injusta, legitimidad de la resistencia contra la opresión, derecho de rebelión contra la
tiranía, libertad, igualdad, la teoría de la representación política y el concepto de nación.
Teólogos, filósofos, juristas y políticos, han ido creando todo un movimiento ideológico
constitucional, cuyas banderas de lucha, después, se consagraron normativamente en
las primeras constituciones formales.
4. Formación del Derecho Constitucional moderno Hablando con precisión
histórica, el Derecho Constitucional, tal como hoy lo conocemos, tuvo su origen, como ya
lo vimos, en la Italia de fines del siglo XVIII. Giusseppe Campagnoni di Luzzo, luego de
publicar en Venecia su libro “Elementos de Derecho Constitucional Democrático” (l793),
dictó en la Universidad de Ferrara, la por entonces recientemente creada signatura de
Derecho Constitucional en el año de l797.
Muy pronto esta asignatura se extendió a las universidades francesas; y, dada la
gran influencia cultural que ejercía Francia en mundo de ese tiempo, el Derecho
Constitucional empezó a enseñarse en las facultades universitarias de Europa y América.
En lo que respecta al Perú, la radical derogación de la Constitución de Cádiz en 1814,
impidió la temprana implementación de la enseñanza de su texto en las universidades
virreinales. Recién en 1875, se crea en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la
cátedra de Derecho Constitucional, encargándose al Dr. Luis Felipe Villarán la
responsabilidad de regentarla. Las universidades menores: San Antonio Abad, San Agustín
y Nacional de la Libertad, rápidamente introdujeron sendas cátedras de Derecho
Constitucional en el Cuzco, Arequipa y Trujillo, respectivamente.
5. Fuentes del Derecho Constitucional
 Fuentes reales. Si decimos que el Derecho Constitucional es la razón, la
voluntad, la naturaleza humana transformada en normas; si afirmamos, además, que
estas normas tienen como punto de origen la dinámica diaria de los grupos sociales que
pueblan el territorio del Estado, estaremos tocando, en forma directa, los factores que
dan contenido material a la legislación constitucional. En la actualidad, los distintos
grupos de presión social, tales como empresas, sindicatos, iglesias, organizaciones no
gubernamentales, institutos armadas, medios de comunicación, partidos políticos,
círculos intelectuales, etc., son entidades cuya lucha diaria y permanente, determina la
dinámica social. Esta dinámica depende de la intensidad de las fuerzas en acción. La
hegemonía la detenta quien acumula mayor capacidad para hacer prevalecer sus
intereses.
 Fuentes formales.
Las fuentes formales del Derecho Constitucional son las siguientes: La Constitución
Política, las leyes constitucionales, los tratados internacionales, las leyes orgánicas, las
leyes de desarrollo constitucional, las leyes cualificadas, todas las demás normas que
ayudan a organizar y estabilizar el Estado. La costumbre constitucional juridizada y la
Jurisprudencia constitucional entran en esta clasificación.
Las fuentes formales, suelen subdividirse en: Directas e indirectas. –
Son directas: la legislación constitucional, la costumbre constitucional y la
jurisprudencia constitucional. –
Son indirectas: la doctrina constitucional y los principios constitucionales.
 Fuentes históricas.
Esta labor conllevaría, ineludiblemente, la necesidad de entrar en los contextos
sociales y políticos que dieron origen a las constituciones y sus constantes reformas, hasta
adquirir la estructura que hoy tienen y, al mismo tiempo, averiguar acerca de la aparición
de nuestra ciencia, así como la presencia de las diversas concepciones que se han ido
sucediendo a lo largo de los siglos.
Fuentes históricas directas. Pertenecen a esta clase de fuentes, los textos
constitucionales, las costumbres constitucionales, los usos constitucionales y las prácticas
constitucionales.
Fuentes históricas indirectas. Se da el nombre de fuentes históricas indirectas al
conjunto de elementos subsidiarios que nos permiten completar o ampliar la información
recolectada a través de las fuentes históricas directas. Pertenecen a este tipo de fuentes,
las crónicas, testimonios, memorias, actas de debates parlamentarios, comentarios,
artículos, ensayos, trabajos de investigación, informes administrativos, censos, estadísticas,
así como expresiones folklóricas, literarias, pictóricas, escultóricas, etc.

6. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas

Veamos el auxilio que le prestan al Derecho Constitucional las ciencias jurídicas
fundamentales:
 a. El Derecho Constitucional se vincula estrechamente con la dogmática
jurídica, disciplina que estudia sistemáticamente el derecho positivo del Estado. Con su
auxilio podemos interpretar, determinar, integrar y aplicar eficazmente todas las normas
escritas que integran el bloque o plexo de constitucionalidad.
b. La Sociología del Derecho permite estudiar la realidad factual de la nación,
cuyas necesidades son, simultáneamente, generadoras y destinatarias de los dispositivos
legales que integran el ordenamiento jurídico estatal.
c. La Historia del Derecho informa todo lo referente al escenario geográfico y
temporal, dentro del cual nacieron y se desarrollaron las distintas instituciones jurídicas y
políticas que conforman el Estado.
d. La Filosofía del Derecho presta al Derecho Constitucional todo un conjunto
de conocimientos, con el que estructura su marco teórico conceptual. Asimismo le
brinda la orientación ontológica, metodológica, axiológica y epistemológica, para la
exitosa consecución de sus objetivos científicos y técnico jurídicos.
e. El Derecho Comparado, le permite informarse sobre el diferente nivel de
desarrollo de las instituciones estatales, en el contexto internacional, haciendo posible
que cada ordenamiento constitucional particular se perfeccione, asimilando la
experiencia teórica y práctica de otras comunidades políticas nacionales.
f. La Sociología Política, llamada también ciencia política propiamente dicha,
es la disciplina que estudia el conjunto de factores reales, que determinan el
comportamiento político, económico, social y cultural de los gobernantes y gobernados
dentro del Estado.
g. La Economía Política es una ciencia social, que estudia los variados
mecanismos de los que se vale el hombre, para convertir en medios de subsistencia, los
recursos que le brinda la naturaleza. Se asegurará de este modo, la recíproca
cooperación entre los diversos agentes de la economía, en aras del bienestar general
estable y duradero.
h. La Teoría del Estado, desde el plano filosófico, estudia las ideas políticas; vale
decir el conjunto de concepciones ideológicas que justifican el actuar de los
gobernantes y gobernados en relación al acceso, ejercicio y transmisión del poder del
Estado.
 DERECHO ADMINISTRATIVO BALOTA 6

I. DIFERENCIA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS.-

 El Servidor público es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en

entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad
competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución
remunerativa permanente en períodos regulares. (Decreto Supremo N° 005-90-PCM,
Reglamento de la Carrera Administrativa, artículo 3) Servidor público” tiene en nuestro
ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público” el
empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos
técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los
funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en
situación de subordinación en relación a los funcionarios.

 El Funcionario Público es el ciudadano que es elegido o designado por

autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del
más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos
políticos y de confianza son los determinados por la ley. (Decreto Supremo N° 005-90-
PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, artículo 4) Entonces el funcionario público
es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el
Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Arequipa) o elección popular
(por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los funcionarios
públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del
interés social.

 Conforme al Código de Ética de la Función Ética, se considera Empleado

Público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en
cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de
confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del
Estado, no importando el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el
régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE SUS RELACIONES CON EL ESTADO

1. Naturaleza Jurídica de la relación de empleo o función publica

Distintas corrientes doctrinarias se han manifestado sobre la naturaleza jurídica de la

relación de empleo público:

 En principio, se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al

cual daba validez o eficacia el consentimiento del administrado, así la situación jurídica
del agente y empleado tenía forma legal o reglamentaria.

 Por otro lado se señaló que en origen era un acto jurídico bilateral,
importando la voluntad del agente pero sin formalizar un contrato, en tanto que la
relación subsecuente se encuadraba en lo estatutario, pudiendo la Administración
modificarla unilateralmente.

 Otra corriente considera que se trata de una relación contractual, de

derecho público, que guarda analogía, en cuanto al objeto, con el contrato de trabajo y
con la locación de servicios, y que difiere de ellos, por el régimen jurídico específico en
razón de ser el Estado el contratante y en razón de los fines del servicio contratado.
(Teoría Contractual)

El hecho de que los empleados públicos, en algunos casos, queden comprendidos en

normas de carácter legal o reglamentario, no contradice la esencia contractual de la
relación de empleo público, en tanto expresa una concurrencia de voluntades
(Administración y administrado) de mutuo consentimiento. Los empleados que integran
(como órganos-individuos) las estructuras de la Administración Pública (órganos-
institución), tienen con ésta una relación contractual stricto sensu. Esa relación es
contractual desde su mismo origen, se proyecta como tal a lo largo de la ejecución del
contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan la Administración y el
agente o empleado público.

El objeto de tal contrato serán las funciones que deberá desempeñar el agente, una
vez integrado al órgano administrativo, quien ya en posesión efectiva del cargo, queda
sujeto a un conjunto de deberes que tiene que cumplir y nacen desde ese momento un
conjunto de derechos a los cuales se hace acreedor.

2. La Estatutaria

Fue adoptada en Francia y de allí se hizo extensiva a otros países, la teoría se basa
en la afirmación que la situación del funcionario público es de origen estrictamente legal
y reglamentario. De tal forma que la vinculación no obedece a un acuerdo de
voluntades, sino a una normatividad preestablecida por el legislador y que de la misma
forma puede ser modificada unilateralmente por parte del Estado sin que ello de origen o
abra paso a la constitución de derechos adquiridos.

De tal forma, el nombramiento del funcionario es un acto-condición que es

unilateral y está sujeto a la resolución de aceptación por parte del particular
beneficiado.

Los actos de nombramiento están sujetos a demanda de nulidad cuando en ellos se

violen la constitución, las leyes o los derechos fundamentales de los nombrados.

III. CLASES DE SERVIDORES PÚBLICOS

 La Ley del Servicio Civil, Ley 30057 (aún no ha sido reglamentada): Establece
que los servidores civiles de las entidades públicas se clasifican en los siguientes grupos:

a. Funcionario Público: Es un representante político o cargo público

representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o
interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas
 b. Directivo Público: Es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la
organización o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o
proyecto especial. También comprende a los vocales de los Tribunales Administrativos.
c. Servidor Civil de Carrera: Es el servidor civil que realiza funciones
directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración
interna de una entidad.
d. Servidores de actividades complementarias: Es el servidor civil que realiza
funciones indirectamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de
administración interna de una entidad.

 La Ley 281751 - Ley Marco del Empleo Público establecía la siguiente

clasificación:

Artículo 4.- Clasificación

El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: (…)

3. Servidor público.- Se clasifica en:

a. Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la

dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la
elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación
de políticas de gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores
ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de
la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una
quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o
removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como
servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas
en la presente Ley.

1La Ley del Servicio Civil Ley 30057, establece en su única Disposición Complementaria
Derogatoria que una vez que la ley se implemente la Ley 28175, Ley Marco del Empleo
Público quedan derogados.
 b. Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al
ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal
preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la
garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas.
Conforman un grupo ocupacional.
c. Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos.
No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d. De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento.
Conforman un grupo ocupacional.
 DERECHO DEL TRABAJO 01: BALOTA 18

Derechos y beneficios sociales del trabajador

1.- Compensación por tiempo de servicios:

Existen dos teorías sobre la naturaleza jurídica de la CTS, para unos constituye un
beneficio social por el cese y para otros es parte de la remuneración diferida del
trabajador. También podría entenderse esta como un seguro de desempleo.

En ese sentido, podemos entender a la CTS como un beneficio social de previsión

de las contingencias que origina el cese en el trabajo.

1.1 Trabajadores comprendidos:

Trabajadores sujetos al régimen laboral de actividad privada que cumplan por lo

menos 4 horas de trabajo diarias o 20 horas como mínimo a la semana.

Los trabajadores que tienen como minimo un mes de trabajo

1.2 Trabajadores Excluidos: se excluyen los siguientes:

7. Trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga
al público por los servicios. No se consideran tarifas las remuneraciones imprecisas como
la comisión y el destajo (artículo 6 de la Ley).
8. Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de compensación por
tiempo de servicios, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del
hogar y casos análogos, se rigen por sus propias normas (artículo 6 de la Ley).
9. Los empleadores que hubieran suscrito con sus trabajadores convenios de
remuneración integral anual, que incluye el beneficio de la compensación por tiempo de
servicios, no están obligados a efectuar los depósitos correspondientes a este derecho
(artículo 2 del reglamento)
10. Están excluidos, igualmente, de éste beneficio los agentes viajeros y
vendedores de comercio mayorista no exclusivos que una jornada mínima diaria de
cuatro horas.
11. En las profesiones liberales se excluyen a “los contadores públicos que
laboran diariamente por horas (menos de cuatro horas diarias en promedio), en la
industria, el comercio, la ganadería, la minería, empresas periodísticas y entidades
profesionales culturales y sociales”.
12. También se excluyen “los abogados, médicos, odontólogos, farmacéuticos,
ingenieros, obstetrices y veterinarios que prestan servicios mediante contratos de trabajo
(con menos de cuatro horas diarias en promedio) o locación de servicios a personas
naturales o jurídicas, fuera del centro de trabajo, con o sin horario establecido y siempre
que la remuneración que percibieren fuera fija y periódica.

1.3 Tiempo Computable

 Para el Pago Sólo se toma en cuenta el tiempo de servicios prestados

efectivamente en el Perú o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado
en el Perú (artículo 7 de la Ley). Para tal efecto, es computable el tiempo de servicios
prestado en el extranjero siempre que el trabajador mantenga vínculo laboral vigente
con el empleador que lo contrató en el Perú (artículo 4 del reglamento).
 En función a la prestación efectiva de servicios, sólo se computan los días de
trabajo efectivo. Las inasistencias injustificadas y los días no computables no se
consideran para el cálculo de la CTS, pero lo que se deduce del tiempo de servicios a
razón de un treintavo por cada uno de estos días (artículo 8 de la Ley).

1.4 Por Excepción son Computables:

a. Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o

por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta
días al año. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre
de un año y el 31 de octubre del año siguiente.

b. Los días de descanso pre y postnatal.

c. Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el

empleador.

d. Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.

e. Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de

despido.

1.5 Remuneración Computable

  Constituyen la remuneración computable la remuneración básica y todas las
cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie en
contraprestación de su labor.
 La alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el
empleador (artículo 9 de la Ley), la que se valoriza de común acuerdo y su importe se
consigna en el libro de planillas y boletas de pago
 Las remuneraciones periódicas, consideradas aquellas que se reciben con
periodicidad distinta a la mensual, como por ejemplo las gratificaciones de Fiestas Patrias
y Navidad. Estas se incorporan a las remuneraciones a razón de un sexto de lo percibido
en el semestre respectivo.

1.6 Remuneraciones No Computables

Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, asignación familiar, vacaciones y

otros beneficios. La enumeración es taxativa, pero también cerrada, lo que podría
entenderse que cualquier concepto que no se encuentre en la relación no ingresa al
cómputo.

Las gratificaciones extraordinarias u otras que perciba el trabajador

ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de
convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación
establecidas por resolución de la autoridad administrativa de trabajo o por laudo arbitral.

Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.

La canasta de navidad o similares: se trata de un beneficio distinto a las

gratificaciones.

El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de

trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.

La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto

razonable y se encuentre debidamente sustentada: comprende las otorgadas con
ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos, sean éstos preescolares, escolares,
superiores, técnicos o universitarios.

2.- Participación de los trabajadores en la utilidad.-

 Tienen derecho a participar de las utilidades de la empresa, mediante la
distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos, los
trabajadores de empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera
categoría y que además se encuentren sujetas al régimen laboral de la actividad
privada.

Por trabajadores se entiende a todos aquéllos que hayan sido directamente

contratados por la empresa, ya sea mediante un contrato por tiempo indeterminado, un
contrato sujeto a modalidad o a tiempo parcial.

2.1 Distribución de las utilidades

Para establecer cuánto le corresponde a cada trabajador de las utilidades a

repartir por la empresa, se han dispuesto como criterios de determinación los días de
labor efectiva y las remuneraciones percibidas por los trabajadores en el ejercicio.

3.- El seguro de vida.- es la obligación económica que contrae el empleador en

beneficio de los descendientes de sus trabajadores para cubrir las contingencias que se
deriven de su fallecimiento o invalidez permanente de estos. La finalidad es indemnizar a
los familiares directos de los trabajadores que fallecen durante la relación laboral o
quedan en estado de invalidez.

Es un derecho del trabajador y una obligación del empleador cumplidos cuatro

años de servicio, sin embargo el empleador puede contratar este seguro a partir del
tercer mes de servicio del trabajador. Las partes son empleador, asegurador, asegurado
y beneficiario.

3.1 Monto de la Prima:

Es la prestación a cargo del empleador, es única y renovable mensualmente. Su

monto equivale a un porcentaje de la remuneración del trabajador.se determina
libremente entre el empleador con la compañía de seguros.

3.2 Cuantía del beneficio.-

El beneficio solo puede reclamarse en caso que ocurra una de las contingencias
previstas en la norma. Por lo que si no ocurre esto el empleador no tendría que abonar al
trabajador ninguna indemnización. Existen tres posibilidades para recibir el beneficio a)
por invalidez total y permanente por accidente, b) fallecimiento del trabajador y c) por
fallecimiento natural del trabajador.
 DERECHO DEL TRABAJO 02: BALOTA 13

COMPARECENCIA AL PROCESO LABORAL Y ACUMULACION

LA COMPARECENCIA EN EL PROCESO LABORAL:

Toda persona tiene capacidad para ser materia de un proceso, pueden conferir
poder de representación los menores y pueden comparecer por si mismo asistidos por la
defensa gratuita.

CAPACIDAD DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES.- Las organizaciones sindicales y

asociativas constituidas y reconocidas de acuerdo a ley, tienen legitimación para la
defensa de los derechos colectivos que les son propios.

Capacidad para ser parte material de un proceso: toda persona natural o jurídica,
órgano o institución, sociedad conyugal y otras formas de patrimonio autónomo y en
general toda persona que tenga o haya tenido la coedición de trabajador o empleador.
Capacidad en materia laboral: es obligatorio el patrocinio por abogado, excepto
exoneración expresa que conceda la ley.

LA ACUMULACION La Ley Procesal del Perú legisla esta institución procesal, que
explica la naturaleza de los procesos en los que se advierte la presencia de más de una
pretensión o de más de dos personas en el proceso. Establece una clasificación en tres
tipos de acumulación:

 Acumulación Objetiva: La que se presenta cuando en un proceso se

demanda más de una pretensión.
 Acumulación Subjetiva: Cuando en un proceso hay más de una persona en
posición de parte. En el proceso civil se distingue la acumulación activa, pasiva y mixta.
La acumulación activa es cuando hay más de una persona en calidad de parte
demandante, pasiva es cuando hay más de una persona en calidad de parte
demandada y mixta es cuando hay más de una persona en calidad de parte
demandante y demandada. El Proceso laboral peruano acoge la acumulación subjetiva
activa, que se da cuando una pluralidad de demandantes interponen una sola
demanda fundada en los mismos hechos o en títulos conexos que requieran de un
pronunciamiento común o uniforme. También se precisa la:
  Acumulación Originaria: Cuando es propuesta por el demandante al
plantear la demanda.
 Acumulación Sucesiva: Cuando ocurre después de notificada la demanda,
procede hasta antes de la sentencia, el juez de oficio o a pedido de parte puede
ordenar sucesiva sea ésta objetiva o subjetiva.

LA DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO: La Ley Procesal del Trabajo regula la demanda y el

emplazamiento en el Capitulo I del Titulo I de su Sección Tercera, Artículos del 15 al 20. De
acuerdo al Art. 15 de la LPT., establece que la DEMANDA debe presentarse por escrito y
debe cumplir los siguientes requisitos:
1. La designación del Juez ante quien se interpone.
2. El nombre o denominación, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio
procesal del demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no
comparece por sí mismo.
3. El nombre o denominación de la persona natural o jurídica demandada, con
indicación de la dirección domiciliaria donde debe ser notificada.
4. La situación laboral del demandante, si es un trabajador individual, con
indicación del tiempo de servicios, función o cargo desempeñados y la última
remuneración percibida.
5. La determinación clara y concreta del petitorio contenido, con indicación de
montos cuando los derechos tengan naturaleza económica o expresión monetaria. 6. La
enumeración de los hechos y los fundamentos jurídicos de la pretensión.
7. Los medios probatorios.
8. La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado
patrocinante. En caso que el demandante sea analfabeto, certificará su huella digital
ante el Secretario de Juzgado.
Anexos de la demanda.-
A la demanda de acuerdo con el Artículo 16 de la LPT, deberá acompañarse:
1. Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso, el del
representante.
2. Copia del documento que contiene el poder para iniciar el proceso cuando se
actúe por apoderado.
 3. Copia del documento que acredite la representación legal del demandante, si se
trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por si mismas.
Tratándose de organizaciones sindicales, se estará a lo previsto en el artículo 10º de esta
Ley.
4. Todos los medios probatorios destinados a sustentar el petitorio. Se adjuntará por
separado, a este efecto, pliego cerrado de posiciones, interrogatorio para cada uno de
los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen
pericial, de ser el caso.

En caso que la demanda sea presentada sin los requisitos o anexos señalados, será
admitida provisionalmente, pero no tramitada, debiendo el Juez indicar con claridad los
que se hayan omitido para que sean presentados en un plazo de hasta cinco días,
vencido el cual, sin haber satisfecho el requerimiento, se tiene por no presentada,
ordenándose su archivamiento y la devolución de los recaudos.

la demanda es inadmisible: cuando se incumple con algunos de los requisitos de

forma extrínseca al acto, si la demanda se presenta sin los requisitos o anexos precisados
por los artículos 15 y 16 de la Ley, el juez admite la demanda, pero no la tramita,
debiendo indicar cuáles son los requisitos o anexos que se han omitido, ordenando que
en el plazo máximo de cinco días subsanen la omisión, en caso contrario da por no
presentada la demanda ordenando el archivamiento de la demanda y la devolución de
los anexos.
Improcedencia de la demanda: De conformidad con lo establecido por el artículo
18 de la Ley Procesal del Trabajo y artículo 427 del Código Procesal Civil peruano, el juez
declara improcedente la demanda cuando no reúna los requisitos de procedibilidad
precisados en los artículos en mención como es el caso cuando el demandante carezca
de evidente legitimidad para obrar, cuando carezca manifiestamente de interés para
obrar, es decir no cuente con legitimación para ser parte en el proceso, o cuando el juez
advierte la caducidad del derecho, cuando carezca de competencia de acuerdo a las
normas de jurisdicción y competencia conforme a lo precisado por la Ley, cuando no
exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio, cuando el petitorio fuese jurídica o
físicamente imposible o cuando exista una indebida acumulación de pretensiones. En
este caso el juez se encuentra facultado para rechazar de plano la demanda, por
cuanto no tiene cabida la subsanación. En cuyo caso el juez declara improcedente la
demanda mediante resolución fundamentada.
 DERECHO COMERCIAL 01: BALOTA 03

LA EMPRESA COMERCIAL

CONCEPTO JURIDICO DE EMPRESA.-

en el sentido jurídico mercantil, al ejercicio profesional de una actividad económica
organizada, con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Concepto
suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa, desarrollada con
poderosos medios instrumentales, como a la pequeña empresa poco menos que
reducida a la mera actividad del empresario.
CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA.-

El modelo económico y la estructura jurídica de la empresa podrían constituirse tomando

en cuenta, según algunos, los siguientes aspectos: creación, constitución, función,
jerarquía y disciplina.
Se ha intentado explicar el concepto jurídico de empresa desde distintos puntos de
vista, sin que haya podido lograrse uniformidad de criterio
.
-LA EMPRESA COMO PERSONA JURÍDICA.- Es una tesis que pretende otorgar a la empresa
vida propia. Los distintos elementos aislados que la forman estarían dotados de
independencia jurídica, lo que significaría la separación conceptual entre empresario y
empresa.

-LA EMPRESA COMO PATRIMONIO SEPARADO.- Es otro concepto que consiste en que la
independización del patrimonio no confiere a éste personalidad alguna. El titular seria
siempre la persona, pero se produciría una separación de una parte de sus bienes, que
quedaría independizado del resto, con su administración propia, su nombre especial, sus
propias relaciones frente a terceros.

3. LA EMPRESA COMO UNIVERSALIDAD.- Es un planteamiento que considera a la empresa

como un conjunto de derechos o de cosas que no pierden su individualidad, pero que
representan una unidad ideal y pueden ser objeto de un tratamiento jurídico unitario.
4. LA EMPRESA COMO ORGANIZACIÓN.- Es una teoría que sostiene que el elemento
fundamental de la empresa es su organización espiritual, o sea, el ordenamiento de los
factores reales y personales que la constituyen, más que los elementos materiales de
cosas y derechos en ella asignados.

5. LA EMPRESA COMO ACTIVIDAD.- Formula finalmente la existencia de dos aspectos

perfectamente diferenciados: la actividad económica del empresario y el conjunto de
medios con los que éste realiza dicha actividad económica y se denominada "hacienda"
o "establecimiento".

ELEMENTOS DE LA EMPRESA.-

Los principales elementos de la empresa son los siguientes:

 a) El empresario: Es la persona o conjunto de personas encargadas de

gestionar y dirigir tomando las decisiones necesarias para la buena marcha de la
empresa. No siempre coinciden la figura del empresario y la del propietario, puesto que
se debe diferenciar el director, que administra la empresa, de los accionistas y
propietarios que han arriesgado su dineropercibiendo por ello los beneficios.

 b) Los trabajadores: Es el conjunto de personas que rinden su trabajo en la

empresa, por lo cual perciben unos salarios.

 c) La tecnología: Está constituida por el conjunto de procesos productivos

y técnicas necesarias para poder fabricar (técnicas, procesos, máquinas, ordenadores,
etc.).

 d) Los proveedores: Son personas o empresas que proporcionan las materias

primas, servicios, maquinaria, etc., necesarias para que las empresas puedan llevar a
cabo su actividad.

CLASIFICACION DE LA EMPRESA
 a)Según la propiedad del capital. En función de si el capital está en manos de
particulares u organismos públicos nos encontramos con empresas:
• Privadas, cuando la propiedad de la empresa es de esta naturaleza. Algunas
tienen la peculiaridad de que sus propietarios son también trabajadores de la misma,
quienes en algunos casos se convierten también en clientes o proveedores.
• Públicas, cuando el capital pertenece al Estado, comunidades autónomas,
diputaciones, ayuntamientos o algunos de los organismos dependientes de estas
instituciones.

b) por el Tamaño. Atendiendo a su tamaño, se acepta generalmente una división

de la empresa que distingue entre microempresa, pequeña, pequeña y mediana y gran
empresa.

c) Por el sector productivo. Atendiendo al objeto de su actividad, las empresas

pueden clasificarse de múltiples maneras, así, en principio, se distinguir entre:
 Empresas productoras de bienes. Pueden subdividirse en empresas agrícolas,
extractivas, artesanales, industriales de fabricación de bienes de equipo, industriales de
fabricación de bienes de consumo, etc.
 Empresas prestadoras de servicios. Admiten su subdivisión en empresas
comerciales (mayoristas y minoristas), de transporte, de seguros, financieras, de ocio y
cultura, de enseñanza, de comunicaciones, etc.

LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es tipo legal existente en

nuestro ordenamiento jurídico que tiene por objeto la realización de actividades
empresariales. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica
de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto
al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas
de Pequeña Empresa,

La EIRL es una persona jurídica de derecho privado, al señalarlo de esta manera, la

diferencia tajantemente con la empresa unipersonal, la cual no constituye persona
jurídica alguna, sino, la actividad empresarial la desarrolla una persona natural o física sin
que exista limitación de su responsabilidad, es decir, se mezcla el patrimonio de la
empresa con el de la persona natural, siendo así que éste responderá ilimitadamente con
la totalidad de su patrimonio por las obligaciones que pudiera contraer la empresa
unipersonal, es por esto, que la EIRL permite a la persona natural limitar su responsabilidad
por los bienes, sean dinerarios o no dinerarios, que aporta a la persona jurídica con la
intención de formar el patrimonio empresarial.

La limitación de la responsabilidad del empresario individual es una de las

principales características de la EIRL.

CONSTITUCIÓN

La EIRL se diferencia de manera sustancial de las Sociedades, entre otras, por su

forma de constitución, dado que, la EIRL se origina por voluntad unipersonal a diferencia
de las Sociedades, donde es necesaria la presencia y la manifestación expresa de la
voluntad pluripersonal de sus socios, siendo este requisito exigido en la constitución y
durante la vida de la Sociedad.

La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por

quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. La inscripción es la
formalidad que otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento
de la inscripción como el de inicio de las operaciones.

CAPITAL

El patrimonio inicial de la Empresa se forma por los aportes de la persona natural

que la constituye. El aportante transfiere a la Empresa la propiedad de los bienes
aportados, quedando éstos definitivamente incorporados al patrimonio de la empresa.
Sólo podrá aportarse dinero o bienes muebles e inmuebles. No podrán aportarse bienes
que tengan el carácter de inversión extranjera directa. El aporte en dinero se hará
mediante el depósito en un banco para ser acreditado en cuenta a nombre de la
Empresa. El comprobante del depósito será insertado en la Escritura de Constitución de la
Empresa o en la de aumento de su capital según el caso.

En los casos de aportes no dinerarios, deberá insertarse bajo responsabilidad del

Notario un inventario detallado y valorizado de los mismos. La valorización se hará bajo
declaración jurada del aportante, de acuerdo con las normas que dicte sobre el
particular la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV)

EL TITULAR

El Titular es el órgano máximo de la EIRL, es el lugar donde se encuentra la voluntad

del Titular y la voluntad de la EIRL, siendo que no es un órgano de formación de la
voluntad, sino es un órgano donde se mezcla la voluntad del Titular con la voluntad de la
EIRL.

Se contrae la calidad de Titular de dos maneras, a través de la constitución de la

EIRL, al ser constituyente automáticamente se es Titular, o por adquisición ulterior de los
derechos del Titular, la cual puede ser mediante contrato de compra-venta, permuta,
donación o adjudicación en pago, y necesariamente elevada a Escritura Pública.

ORGANOS DE LA EMPRESA

Son órganos de la empresa:

a) El titular: El Titular es el órgano máximo de la Empresa y tiene a su cargo la

decisión sobre los bienes y actividades de ésta.

b) La gerencia. - La Gerencia es el órgano que tiene a su cargo la administración y

representación de la Empresa. La Gerencia será desempeñada por una o más personas
naturales, con capacidad para contratar, designadas por el Titular. La persona o
personas que ejerzan la Gerencia se llaman Gerentes, no pudiendo conferirse esta
denominación a quienes no ejerzan el cargo en toda su amplitud. El cargo de Gerente es
personal e indelegable.

El Titular puede asumir el cargo de Gerente, en cuyo caso asumirá las facultades,
deberes y responsabilidades de ambos cargos, debiendo emplear para todos sus actos
la denominación de "Titular-Gerente"

DEL BALANCE Y DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS

El Gerente está obligado a presentar al Titular, dentro del plazo máximo de sesenta
(60) días, contado a partir del cierre del ejercicio económico, el Balance General con la
cuenta de resultados y la propuesta de distribución de beneficios. El ejercicio económico
coincide con el año calendario. Como excepción, el primer ejercicio se iniciará al
momento de inscribirse la Empresa y terminará con el año calendario.

- Determinados los beneficios netos, y antes de procederse a la detracción de las

reservas y la aplicación de los mismos, se procederá a calcular y detraer los porcentajes
que corresponden a los trabajadores.

Las Empresas que obtengan en el ejercicio económico beneficios líquidos,

superiores al siete por ciento (7%) del importe del capital, quedarán obligadas a detraer
como mínimo un diez por ciento (10%) de esos beneficios, para constituir un fondo de
reserva legal hasta que alcance la quinta parte del capital.

TRANSFORMACIÓN

,La transformación se debe considerar desde dos puntos de vista, de sociedad a

EIRL y viceversa. La transformación no implicará, por ningún motivo, la disolución de la
sociedad que se transforme con una posterior liquidación, para luego constituir una
Sociedad distinta o una EIRL, por el contrario, es la continuación del organismo social
modificado únicamente en estructura.

Se debe cumplir ciertas formalidades legales para que se pueda llevar a cabo la
transformación, las cuales son, debe haberse publicado por 3 veces consecutivas el
acuerdo de transformación para poder elevarse a Escritura Pública con el objetivo de su
ulterior inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, el mismo que contendrá las
indicaciones legales pertinentes y el Balance General cerrado al día anterior al acuerdo,
la lista de los accionistas o socios separados con el capital que representan, las garantías
o pagos efectuados a los acreedores sociales, así mismo, el Balance General cerrado al
día anterior del otorgamiento de la Escritura Pública.

La única manera que se otorgue la Escritura es una vez culminado el plazo para la
ejercer el derecho de oposición, el cual es de 30 días contados desde la publicación del
último aviso del acuerdo de transformación.

LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EIRL

Ley menciona las causales de disolución, las cuales son:

 a. Voluntad del Titular, una vez satisfechos los requisitos de las normas legales
vigentes.

b. Conclusión de su objeto o imposibilidad de realizarlo.

c. Pérdidas que deduzcan el patrimonio de la empresa en más del 50% si

transcurrido un ejercicio económico persistiera tal situación y no se hubiese compensado
el desmedro o disminuido el capital.

d. Fusión, de a cuerdo a lo dispuesto en los artículos pertinentes.

e. Quiebra de la empresa, si no fuera levantada según la Ley de la materia.

f. Muerte del Titular, en el caso que una vez sucedida ésta, no se haya
adoptado por una de las situaciones reguladas en el artículo 31º del D. Ley.

La formalidad exige que la disolución se establezca en Escritura Pública donde se

consignará la causal y el nombramiento del liquidador, inscribiéndose en el Registro de
Personas Jurídicas, la decisión deberá se publicada 3 veces consecutivas.

Un punto importante y trascendental es que, la EIRL, mientras dure su liquidación,

mantendrá vigente su personalidad jurídica, en consecuencia podrá ser titular de
derechos y obligaciones, teniendo el deber de adherir a su denominación la extensión
“en liquidación”, con la finalidad que los futuros contratantes se nutran del pleno
conocimiento sobre la verdadera situación de que atraviesa la EIRL.

DE LA QUIEBRA DE LA EMPRESA

Se entiende como “Quiebra” a la situación jurídica en la cual se sitúa la EIRL cuando

no puede cumplir con sus obligaciones y definitivamente no las cumplirá por quedarse
absolutamente sin patrimonio, es decir, ya no va a suspender los pagos de las deudas,
simplemente ya no las pagará.

A su vez, se puede entender a la quiebra como aquel momento invariable del

patrimonio, en el cual se ve imposibilitado de satisfacer todas las obligaciones de las
cuales es deudor, en pocas palabras, cuando se alude a quiebra, se está refiriendo a la
imposibilidad de pagar íntegramente a los acreedores, es la máxima situación
irrecuperable del desequilibrio patrimonial que conlleva necesariamente a la inexorable
extinción.

El Gerente, bajo responsabilidad personal, deberá solicitar la declaración de

quiebra de la Empresa antes de que transcurran treinta (30) días desde la fecha en que
haya cesado el pago de sus obligaciones, de conformidad con lo prescrito en la ley de
la materia.
 DERECHO COMERCIAL 02: BALOTA 19

PRINCIPALES CONTRATOS DE TRANSPORTE MARITIMO

EL CONTRATO DE FLETAMENTO

1.1.- Concepto

El segundo supuesto es el de fletamento propiamente dicho,por el cual el armador

de un buque (que puede ser, bien el propietario, o bien un arrendatario del mismo -
armador fletador -), y que recibe el nombre de fletante, pone el buque a disposición de
la otra parte -fletador- por un tiempo o viaje determinado para efectuar un transporte
marítimo a cambio de un precio -flete. En este caso, y a diferencia del anterior, el fletante
continúa en la posesión y explotación del buque fletado, y su finalidad concreta es la de
efectuar el transporte marítimo convenido.

PERSONAS QUE LA CELEBRAN

El fletante es el naviero que se obliga a realizar el transporte, sea o no el propietario

del buque.

El fletador es la persona física o jurídica que contrata con el naviero la utilización del
buque, o directamente el transporte de las mercancías si se trata de la última de las tres
modalidades indicadas al principio del tema. En este último caso se llama cargador.

El Capitán, que no sólo interviene en la ejecución del contrato, sino que puede
aparecer como contratante en representación del naviero en caso de ausencia del
mismo.

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO

Es difícil determinar la verdadera naturaleza jurídica del fenómeno en tanto ha

existido y existen diferentes criterios al respecto. De este modo en su sentido más amplio
se ha considerado por muchos como un contrato de arrendamiento, cosa que
sustentaba la doctrina francesa.

Esta tesis fue complementada posteriormente por Garrigues, al manifestar que el

fletamento no acuerda sesión de uso del buque sino el resultado económico que es el
transporte como obra consumada. Por lo que la naturaleza jurídica del fletamento
queda subordinada a la transportación de mercancías.
 Conocimiento de embarque: la declaración de embarque es el primero en la
cadena de documentos que culminarán con la emisión del conocimiento. Debe ser
hecha por el cargador y presentada al transportista indicando el nombre, naturaleza y
cantidad de los bienes a transportar, el numero de bultos y las marcas y contramarcas
que habrían de indentificarlos, y su destino. La omisión de esa declaración, así como la
inexactitud de los datos, hace responsable al cargador. Con la aceptación de esa
declaración, el transportador o su agente marítimo deben entregar al cargador una
orden de embarque para ser entregada al capitán, esta orden importa el mutuo
consentimiento de las partes en formular el contrato.

Con esa orden y la consecuente entrega de las mercancías al capitán, en el

buque, éste o sus representantes dan en cambio los recibos provisorios, que son
cambiados, posteriormente, por los respectivos conocimientos de embarque. Dicho
recibo acredita la recepción de la carga y no el contrato.

LA POLIZA DE FLETAMENTO

El Contrato de Fletamento es acogido por el Código de Comercio Peruano, vigente

en su Artículo 665 anuncia, que la póliza de fletamento (denominación clásica cuando
se habla del Contrato de Fletamento), debe comprender aparte de las cláusulas que
hayan determinado ambas partes los siguientes detalles[3]:

 La clase, nombre y el porte del buque

 Su pabellón y puerto de matrícula

 El nombre, apellidos y domicilio del Capitán

 El nombre, apellidos y domicilio del naviero, si éste contratare el fletamento

 El nombre, apellidos y domicilio del fletador y sí manifestare obrar por

comisión, el de la persona por cuya cuenta hace el contrato

 El puerto de carga y descarga

 La cabida, número de toneladas o cantidad de peso o medida que se

obliguen respectivamente a cargar y a conducir, o sí es total el fletamento
  El flete que se haya de pagar, expresando sí ha de ser una cantidad alzada
por el viaje, o un tanto al mes, o por las cavidades que se hubieren de ocupar, o por el
peso o la medida de los efectos en que consista el cargamento, o de cualquier otro
modo que se hubiere convenido

 El tanto de capa que se haya de pagar al Capitán

 Los días convenidos para la carga y la descarga

 Las estadías y sobrestadías que habrán de contarse y lo que por cada una
de ellas se hubiere de pagar

 La fecha del contrato[4]

El flete marítimo: es el concepto de coste más importante en el transporte

internacional marítimo. Es el coste de transportar un contenedor desde un puerto a otro
ya sea de 20 pies, 40 pies o 40 pies High Cube.

Rescisión del contrato a solicitud de fletador

A petición del fletador podrá rescindirse el contrato de fletamento:

1) Si antes de cargar el buque abandonare el fletamento, pagando la mitad del

flete convenido.

2) Si la cabida del buque no se hallase conforme con la que figura en el certificado

de arqueo, o si hubiere error en la designación del pabellón con que navega.

3) Si no se pusiere el buque a disposición del fletador en el plazo y forma

convenidos.

4) Si salido el buque a la mar, arribare al puerto de salida, por riesgo de piratas,

enemigos o tiempo contrario, y los cargadores convinieren en su descarga.

En el 2º y 3º caso, el fletante indemnizará al fletador de los perjuicios que se le

irroguen.

En el caso 4º, el fletante tendrá derecho al flete por entero del viaje de ida.

Si el fletamento se hubiere ajustado por meses, pagarán los fletadores el importe

libre de una mesada, siendo el viaje a un puerto del mismo mar, y dos si fuere a mar
distinto.
 De un puerto a otro de la República no se pagará más que una mesada.

5) Si para reparaciones urgentes arribase el buque durante el viaje a un puerto, y

prefirieren los fletadores disponer de las mercaderías.

Cuando la dilación no exceda de treinta días, pagarán los cargadores por entero el
flete de ida.

Si la dilación excediese de treinta días, sólo pagarán el flete proporcional a la

distancia recorrida por el buque.

Rescisión del contrato a solicitud del fletante

A petición del fletante podrá rescindirse el contrato de fletamento:

1) Si el fletador, cumplido el término de las sobreestadías, no pusiere la carga al

costado.

En este caso, el fletador deberá satisfacer la mitad del flete pactado, además de
las estadías y sobreestadías devengadas.

2) Si el fletante vendiere el buque antes de que el fletador hubiere empezado a

cargarlo, y el comprador lo cargare por su cuenta.

En este caso, el vendedor indemnizará al fletador de los perjuicios que se le

irroguen.

Si el nuevo propietario del buque no lo cargase por su cuenta, se respetará el

contrato de fletamento; indemnizando el vendedor al comprador, si aquél no lo instruyó
del fletamento pendiente al tiempo de concertar la venta.

CONTRATO DE PASAJE

El contrato de pasaje puede ser entendido como aquel contrato por virtud del cual
una persona se obliga, a cambio de un precio y en el marco de las condiciones que al
efecto se establezcan, a transportar a otra, de un lugar de origen a un punto de destino.
El contrato de transporte de personas puede venir referido a cualquier medio de
transporte, marítimo, aéreo, por carretera o ferrocarril, siendo en los dos primeros ámbitos
citados donde ha logrado un mayor desarrollo a nivel internacional.

En el ámbito marítimo se trata de una de las modalidades de utilización del buque,

si bien presenta características propias en razón, precisamente, al elemento personal que
lo integra, el pasajero. Esta configuración como modalidad de utilización del buque no se
ve desvirtuada por la circunstancia de que, como elementos accesorios, el porteador
venga obligado a proporcionar al pasajero una habitación o cabina y la manutención
necesaria, bien entendido precisamente que tales prestaciones son accesorias de la
prestación principal de transporte, el traslado del pasajero de un lugar a otro. Por lo que
se refiere a su naturaleza jurídica, debe descartarse su asimilación con el fletamento, bien
entendido que se trata de un contrato mercantil.

Elementos del contrato de pasaje

Elementos personales:

el pasajero: nuestra doctrina considera al pasajero sujeto y objeto del contrato,

pero la normativa no ofrece un concepto unívoco.

el transportista: es el que contrata y ejecuta el contrato de transporte, es decir,

puede ser que el transportista sea a su vez naviero o empresario marítimo y efectuar el
transporte con un buque propio o con un buque ajeno, en cuyo caso será fletador
entendido este término en sentido amplio

Obligaciones del transportista:

Navegabilidad del buque. Dotar al buque de las comodidades ofrecidas y ponerlo

en el lugar y épocas pactadas, se puede aceptar una sustitución por un buque de similar
o mejor condición. Debe procurar poner a disposición de los pasajeros
los medios adecuados para su embarque y desembarque en los puertos que no cuentan
con los mismos. Debe realizar el viaje, su incumplimiento deriva la rescisión del viaje. Es
responsable por los infortunios que sufriera el pasajero en su salud y en su equipaje.

Obligaciones del pasajero: debe pagar el precio, es la obligación inicial del

pasajero y su monto depende del trayecto a recorrer y de los servicios convenidos, fijado
libremente por las partes. La obligación se mantiene aun en el caso de muerte o
impedimento del pasajero que le impida viajar o si desiste del viaje. Debe acatar los
reglamentos y las decisiones del capitán, en tierra debe cumplir con las
reglamentaciones sanitarias, migratoria, policiales o aduaneras.