Puede La Teoría Crítica PDF

REVISTA PRINCIPIA IURIS No.
9, 2008-1 • 1
2 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
No. 9
Tunja, 2008-1
Principia Tunja, Enero

No. 9 pp. 1 - 204 2008 ISSN: 0124-2067
Iuris Colombia Junio
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 • 3

Entidad Editora
Universidad Santo Tomás seccional
Tunja
Director
Dr. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Numero de la revista
NUEVE (9)
PRIMER SEMESTRE DE 2008
Periodicidad
SEMESTRAL
ISSN
0124-2067
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.
Teléfono
(8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrónico
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Corrector de estilo: José Miguel Gaona
Traducción de textos
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Anotación: El contenido de los Artículos es

responsabilidad exclusiva de sus autores.

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Fray Carlos Mario Alzate Montes, O.P.

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Fray Erico Juán Macchi Céspedes, O.P.

Vicerrector Administrativo y Financiero
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Decano de División
Dr. Ciro Nolberto Güechá Medina

Decano de Facultad
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Secretaria de División
Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez

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Universidad Santo Tomás, Colombia
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COMITÉ EDITORIAL
Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina

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Procuraduría General de la Nacion- Docente Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Esp. Miguel Angel García Castellanos

Juez Penal del Circuito Tunja-Docente Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

CONTENIDO
Editorial ....................................................................................................... 11
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Sección I. Artículos de producción institucional

De la moral heterónoma a una Ética Autónoma ............................................ 21
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
La Política Transversal de Equidad de Género. Análisis comparado

de las herramientas más innovadoras para su implantación ......................... 31
Hugo Fernando Guerrero Sierra
Presunciones en Contratación Estatal .......................................................... 47

Jorge Enrique Patiño Rojas
Juicio como escenario del Debate Probatorio ................................................ 69

Alfonso Daza González
El documento electrónico en la legislación colombiana: ¿Confiable

o no en el ejercicio de la actividad comercial? ............................................... 87
Enrique López Camargo
La Movilidad y la Educación por Competencias en Colombia ....................... 101

Carlos Mario Molina Betancur
Sección II. Tema Central- Del pluralismo jurídico al interior del país.
Aporías alrededor del Pluralismo Jurídico: Hacia una configuración
del estado del arte y una crítica de sus supuestos conceptuales ................. 117
Paulo Ilich Bacca Benavides
Principia Tunja, Enero

No. 9 pp. 1 - 204 2008 ISSN: 0124-2067
Iuris Colombia Junio

¿Puede la Teoría Poscolonial fortalecer la Teoría Crítica del Derecho? ......... 139
Oscar Andrés López Cortés
Sección III. Colaboradores Extranjeros

Controverses sûr le contrôle de la constitutionnalité des actes
administratifs/ Controversias sobre el control de constitucionalidad
de los actos administrativos ........................................................................ 175
Franck Moderne

CONTENTS
Editorial ............................................................................................................. 11
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Part I. Research articles. Santo Tomás University

From the heteronymous morals to the Autonomic Ethics ............................. 21
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
Transversal politics in gender issues (mainstreaming). Comparative

analysis of the most innovative tools for its implementation ......................... 31
Hugo Fernando Guerrero Sierra
Presumptions in state contracting ............................................................... 47

Jorge Enrique Patiño Rojas
The electronic document in the colombian law ............................................ 69

Enrique López Camargo
Prove regime in the colombian criminal procedure ...................................... 87

Alfonso Daza González
Mobility and education by competences in Colombia ................................. 101

Carlos Mario Molina Betancur
Part II. Central topic - From The juridical pluralism inside the country
Contradiction around the Legal Pluralism: Towards a set of state
of the art and criticism of its assumptions conceptual ................................ 117
Paulo Ilich Bacca Benavides

¿Can the postcolonial theory strengthen the critical theory of law? ........... 139
Part. III. International guest articles

Controversies about the constitutional control of
administrative acts .................................................................................... 175
Franck Moderne

EDITORIAL
La academia, en su razón de ser, no basta con ser una transmisora de

conocimiento, sino que, a través de la investigación, debe avanzar en el estado del
desarrollo intelectual humano para obtener una efectiva contribución al tratamiento
de problemas sociales y humanos, así como en la naturaleza; todos los miembros
del sistema deben cumplir con su rol, el cual es fundamental en tanto se es parte
de un conjunto, la investigación se propone cumplir con una parte del inagotable
esfuerzo del proyecto humanista: cohesionar y articular la academia. La
investigación y la participación social, deben ser objetivos de todos los desarrollos
en la universidad.
En coherencia con los principios anteriores y continuando con nuestro proyecto

académico-institucional tenemos el gusto de presentar a la comunidad jurídica e
intelectual en general, la revista PRINCIPIA IURIS Número Nueve. Esta revista
integra los avances investigativos varios trabajos de profesionales,
fundamentalmente, de los investigadores de la Universidad Santo Tomás Seccional
Tunja, así como también de docentes e investigadores de orden nacional e
internacional. Estos estudiosos exponen los avances y resultados sus proyectos
investigativos como un esfuerzo por apoyar la producción y valoración del
conocimiento socio-jurídico en los niveles regional, nacional e internacional, para
contribuir a la solución de los problemas sociales con el máximo de calidad analítica
y propositiva.
Conforme el formato diseñado, la revista PRINCIPIA IURIS Número Nueve presenta

seis Artículos de producción institucional: la obtención de una ética de liberación
autonómica tras desarrollarse una moral de cumplimiento a las normas y los
valores en desarrollo de la voluntad, es expuesta en las reflexiones del profesor

Róbinson Cardenas ; por su parte el docente Hugo Fernando Guerrero presenta
de forma comparativa varios modelos de desarrollo de la equidad de género, como
una política pública transversal, la cual es reconocida pero no aplicada en
Colombia; La contratación estatal es analizada por el docente Jorge Enrique Patiño,
quien expone las presunciones aplicables a estos actos jurídicos, partiendo de las
más generales a las aplicables a toda la administración pública, para llegar a
aquellas más específicas en materia de contratación.
La conjunción entre el derecho probatorio y el actual sistema procesal penal son

abordados por el profesor Alfonso Daza, examinándose la adaptación a este nuevo
ordenamiento; El docente López Camargo cuestiona la fiabilidad del documento
electrónico en las actividades comerciales en Colombia, anticipándose a la visión
probatoria del documento electrónico en el contexto económico universal de
conformidad con la legislación vigente; La necesidad de implementar un sistema
educativo flexible que permita desarrollar las habilidades y competencias exigidas
por la competitividad de la vida moderna son expuestas por el profesor Carlos
Mario Molina Betancur.
En la sección dedicada al tema central, presentamos con agradecimiento, dos

interesantes Artículos de prestigiosos colaboradores nacionales: el profesor Paulo
Ilich Bacca Benavides nos ofrece en un escrito humanista y reivindicatorio sus
estudios sobre la diversidad de los pueblos, exponiendo las contradicciones,
aparentemente insuperables, respecto de la posibilidad de desarrollo del
pluralismo jurídico en el contexto colombiano contemporáneo. Por su parte, la
Teoría Poscolonial es disertada por el profesor Oscar Andrés López Cortés en un
Artículo que examina la posibilidad de esta para fortalecer la teoría crítica del
derecho, comparando varios de los desarrollos más interesantes en dicha materia.
Con orgullo y agrado presentamos el Artículo de colaboración internacional

redactado por profesor emérito de la universidad de París I Franck Moderne, en el
cual se exponen las controversias respecto del control de constitucionalidad de
los actos administrativos, enfocándolos hacia el derecho público francés
contemporáneo desde sus orígenes, hasta llegar a la ampliación de competencias
de control del Consejo Constitucional, así como de la Corte Europea de Derechos
Humanos. Este Artículo llama la atención de lo internacional en perspetiva de la
actualidad en contexto de la comunidad tomasina, a su vez, invitando a todos los
nuestros a participar con sus producciones intelectuales en las discusiones
académicas de tipo internacional.

En este momento podemos decir que nos encontramos satisfechos, no como quien
ha llegado a su meta, lo cual es cuestionable que sea posible, sino como aquel
que se ha esforzado en la búsqueda de sus objetivos, el camino que se ha formado,
como fin en sí mismo, nos impulsa a seguir adelante en la profundización de
nuestros trabajos y en el mejoramiento de los mismos.
Es por esto que la próxima edición de la Revista, cuyo tema central será «la
actualidad del derecho público en Colombia», tendrá un espacio dedicado a la
investigación formativa, en el cual se publicará los trabajos de grado más destacados
entre los estudiantes de los programas de posgrado. A todos los gestores de este
proyecto, los profesores investigadores, los colaboradores externos, los comités
académicos, administrativos y directivos de nuestra universidad, nuestros
sentimientos de profunda gratitud. Esperamos humildemente que esta publicación
se acerque a los objetivos aquí plasmados.
Diego Higuera
Editor

¿PUEDE LA TEORÍA POSCOLONIAL
FORTALECER LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO?
¿CAN THE POSTCOLONIAL THEORY STRENGTHEN THE

CRITICAL THEORY OF LAW?
Óscar Andrés López Cortés** RESUMEN *

Fecha de recibido: 07-07-08 Este artículo analiza la teoría poscolonial como
Fecha de aceptación: 03-08-08 una herramienta crítica diversa y
complementaria a la teoría crítica tradicional
en el derecho.
PALABRAS CLAVE
Derecho, teoría crítica, teoría poscolonial,
estudios culturales.
ABSTRACT
The purpose of this article is to explore the
potential of the post-colonial theory as a critic
instrument different from traditional critic theory
in law-studies.
KEY WORDS
Law, critical theory, postcolonial theory, cultural
studies.
**
C. Ph. D. en Antropología, miembro del grupo de investigación Transformaciones Jurídicas e Identitarias en el
Moderno Colonial/Capitalista Sistema/Mundo; andreslopezc@yahoo.com.
*
Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación Movimiento Social, Identidad y Derecho(s).

Sección II. Colaboradores Nacionales
1. METODOLOGÍA tipo de teoría crítica ha tenido en cuenta

los aportes de la sociología en general
Para ello se recurre, en primer lugar, y de la filosofía1, aunque en muchas
al planteamiento de García y Rodríguez ocasiones se ha constituido en un eco
acerca de lo que una teoría crítica en el de teorías críticas foráneas que pocas
derecho debería incluir. Como forma de veces logra cuestionar los paradigmas
respuesta a los planteamientos de estos existentes.
autores, se reseñan tres autores de
diferentes lugares del mundo que En este sentido, y estando parcialmente
coinciden en afirmar la necesidad de de acuerdo con lo planteado por García
construir una teoría crítica en el y Rodríguez acerca de lo que puede ser
derecho apoyada en los estudios una perspectiva crítica en el derecho2,
culturales, y más concretamente, en la considero que en Colombia la teoría
teoría poscolonial, estos autores son crítica aún no tiene la capacidad de ser
Peter Fitzpatrick, Balakrishnan un generador de prácticas e ideas
Rajagopal y Farid Benavides. Una vez emancipadoras. En su lugar, se pueden
que es reconstruido el planteamiento encontrar expresiones y usos
de estos autores, se hace una revisión alternativos del derecho que en algunos
detenida de dos trabajos de Santiago casos logran consolidar reivindicaciones
Castro-Gómez, con el fin de constatar contramayoritarias, como sucede con
la fuerza o debilidad de los buena parte de la jurisprudencia
planteamientos de los tres anteriores, constitucional o con algunas
quienes han intentado una revisión experiencias de la justicia comunitaria.
crítica de la teoría jurídica y el discurso En cualquier caso, con apoyo en los
del derecho como su derivado. Por mismos autores, estas experiencias -
último se presentan las conclusiones. que pueden ser calificadas como
positivas por un observador que percibe
2. INTRODUCCIÓN el derecho como mecanismo que con
regularidad permite mantener
El derecho, como disciplina social, posiciones hegemónicas funcionales a
puede ser cuestionado desde múltiples los intereses de élites- no dejan de ser
referentes. Sin embargo, la mayor parte situaciones aisladas que con el tiempo
del intento por construir una teoría pueden desaparecer, desvanecerse o
crítica colombiana ha provenido de la incluso convertirse en manifestaciones
sociología y de la teoría jurídica. Este adversas (Cárdenas, 2004). En otros
1
Actualmente en Colombia se distinguen los trabajos de filosofía analítica como los de: Rodolfo Arango «El concepto
de derechos sociales fundamentales» y «DD HH como límite a la democracia. Análisis de la Ley de
Justicia y Paz»-, o los de filosofía marxista como los de Óscar Mejía Quintana «Teoría política, democracia
radical y filosofía del derecho».
2
Entendida como aquella que «hace alusión al esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las
formas jurídicas y sociales dominantes con el fin de impulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y
fuera del campo jurídico» (García, 2003, 17).

términos -y ésta es una primera insolidaridad que genera la

hipótesis de este artículo- el derecho, privatización de éste, el aumento de la
y más concretamente la teoría crítica informalidad y el subempleo, el
del derecho en Colombia, aún no tiene aumento de la inequidad, como se
la capacidad de consolidar de manera puede constatar con el crecimiento del
permanente un arsenal de prácticas e coeficiente de Gini, y muchas otras
ideas emancipadoras; de hecho iría más situaciones que ponen en evidencia la
allá: ni siquiera ha sido capaz de ausencia de los requisitos enunciados
«cuestionar los fundamentos de las (García y Rodríguez, Op. Cit).
formas jurídicas y sociales dominantes»,
salvo en casos realmente aislados. Contrario a lo anterior se podría
argumentar que quizás aún nos
Los autores García y Rodríguez encontremos en la fase deconstructiva,
sostienen que la potencia -y al mismo no en la reconstructiva, entendida
tiempo el reto- de los estudios críticos, aquella como el momento de «cuestionar
se encuentra en la capacidad de los fundamentos de las prácticas
cuestionar los fundamentos de las jurídicas dominantes que reproducen el
prácticas jurídicas dominantes que statu quo» (Peñalver, 2002). De ser
reproducen el statu quo, para luego, en cierto esto, tenemos que formular
una fase reconstructiva, ofrecer algunos interrogantes, como por
propuestas que conlleven la creación de ejemplo: ¿Cuál es el componente de los
prácticas, instituciones y formas de estudios críticos que es capaz de
pensar concretas que materialicen cuestionar los fundamentos de las
valores como la solidaridad y la prácticas jurídicas dominantes?, ¿acaso
inclusión social. (García, 2003, 17-18). será una práctica discursiva?, ¿o una
específica forma de ejercicio del
Si seguimos de cerca las condiciones derecho como el litigio estratégico?, ¿o
expuestas en esta conceptualización, la pluralidad jurídica? Independiente
con dificultad podríamos encontrar en de cuáles sean las respuestas a estos
la experiencia local «prácticas, interrogantes, volvemos a un problema
instituciones y formas de pensar básico: los estudios críticos se han
concretas» que hagan de la solidaridad encerrado en la sociología y la filosofía
y la inclusión valores y realidades del derecho, excluyendo otras formas
concretas. Lo que se observa en la de hacer crítica, como las que ofrecen
cotidianidad es la intensificación de los estudios culturales en el derecho.
todo tipo de dramas humanitarios como
el desplazamiento, el encarecimiento de Quizás por esto es muy escasa la
la atención en salud y, en general, la literatura colombiana aceptada y
disminución de cobertura del sistema enseñada en las facultades de derecho
de seguridad social producto de la del país acerca de lo que es una

perspectiva crítica de la disciplina capacidad de apropiación que sobre el

jurídica. La mayoría de las veces la mismo tiene la población, entre otros
teoría crítica se ha visto confinada a las muchos interrogantes alimentados
asignaturas de sociología jurídica y/o desde la teoría crítica, y a los que sólo
de teoría del derecho, materias que son esta perspectiva parece poder acceder.
vistas como complementos de una
disciplina mayor que es la dogmática Pero, además de lo lamentable que
jurídica y el derecho procesal, tiene relegar la teoría y sociología
urgencias disciplinares para muchas jurídica a una posición subordinada y
facultades. En esa perspectiva, la teoría menor, es necesario plantear que éstas
crítica se convierte en la cenicienta de no pueden ser las únicas
las asignaturas «mayores», o, en el peor manifestaciones críticas acerca del
de los casos, meros complementos, derecho. Los estudios culturales, los
despectivamente llamadas «materias estudios de género, la teoría crítica de
costura» en la enseñanza del derecho. la raza, entre otros, ofrecen también
una amplia gama de elementos críticos
Esta dinámica puede ser muy que, con contadas excepciones, no han
desalentadora si se tiene en cuenta que sido aún muy explorados en nuestro
a través de ella se condena al derecho medio.
a convertirse en una disciplina
reducida al conocimiento y manejo de Dicho esto, este artículo tiene entonces
las normas, (lo cual es necesario, pero un doble propósito: de un lado, hacer
no suficiente) sin posibilidades de visibles otras posturas críticas que no
profundizar los debates críticos, ni de parten de la sociología ni de la teoría
adentrarse en análisis jurídica de manera ortodoxa; y en un
interdisciplinarios que cuestionen el segundo momento, describir los
derecho como el resultado de una elementos conceptuales y las corrientes
práctica social, parte de un discurso principales de la teoría poscolonial.
que obedece a unos intereses externos Estos dos propósitos se conjugan para
y que está lejos de ser una práctica lograr un objetivo común: plantear un
neutral y aséptica. Sin la reflexión marco teórico consistente que permita
crítica que la sociología y la teoría considerar la teoría poscolonial como
jurídica ofrecen, el derecho pierde la una teoría crítica con capacidad de
capacidad de abordar debates urgentes cuestionar la práctica y el discurso
para la disciplina como los que tienen jurídico.
que ver con la determinación de su
estatuto epistemológico, la capacidad En la primera parte me dedicaré a
emancipadora del derecho, la forma en reseñar tres posiciones críticas, aún
que se enseña en las facultades, los muy difundidas en nuestro país. El
intereses a los que obedece, la interés por ellas radica en que

constituyen perspectivas abiertamente 3. LOS ESTUDIOS CULTURALES -

distintas de las posiciones Y UNO DE SUS DERIVADOS, LA
tradicionales, pues apelan a elementos TEORÍA POSCOLONIAL- COMO
exóticos en el derecho como el análisis HERRAMIENTA CRÍTICA
cultural y la teoría del discurso. En este
punto reconstruiré el planteamiento de La teoría poscolonial surge en lo que
Peter Fitzpatrick, quien ofrece una se ha denominado el campo de los
crítica al derecho, y en especial al estudios culturales del derecho y nace
positivismo jurídico, como elemento como una corriente crítica divergente
epistemológico dominante dentro de la al marxismo, aunque se desprenda del
disciplina. Luego abordaré el trabajo de interior mismo del marxismo. Los
Balakrishnan Rajagopal, quien con estudios culturales -y por esa misma
base en elementos de etnografía ruta la teoría poscolonial- constituyen
institucional 3 y análisis histórico una crítica al marxismo, la cual radica,
plantea un debate al derecho principalmente, en el hecho de que
internacional de los DD HH y al Marx, o su teoría, jamás se hubieran
concepto de desarrollo. Por último, ocupado de estudiar el desarrollo del
reseñaré un trabajo de Farid Benavides capitalismo en América Latina, con todo
Vanegas, quien crítica la formación del y lo que ello implica en términos de
discurso jurídico del siglo XIX en estructuras, prácticas y construcción de
Colombia, a partir de la reflexión subjetividades.
foucaultiana y su capacidad heurística
de analizar el proceso colonial en Una primera razón a la que algunos
América. En la segunda parte, me autores atribuyen este «punto ciego» de
concentraré en explicar algunos aportes Marx, es la influencia que él recibió de
representativos de la teoría poscolonial autores como Hegel y Locke, que lo llevó
con base en el trabajo de Santiago a considerar diferentes cuestiones
Castro-Gómez. Por último, presento las centrales como elementos de análisis
conclusiones a manera de intento de universales o universalizables, negando
respuesta a la pregunta que se formula el capitalismo en América y todas las
como título de este artículo. causas y efectos de éste, por considerar
3
Este recurso metodológico es utilizado y definido por autores como Arturo Escobar de la siguiente forma: «Desde
la perspectiva de la etnografía institucional, una situación local no es tanto un estudio de caso como un
punto de entrada para el estudio de las fuerzas institucionales y discursivas y de cómo éstas se relacionan
con aspectos socioeconómicos más amplios. Lo que importa es describir las prácticas que en realidad
organizan la experiencia cotidiana de la gente, «revelar las determinaciones no locales del orden
localmente histórico o vivido» (Smith, 1986:9)» (Escobar, 1998, 210).

que América Latina se encontraba en del mito? La ciencia positiva, como

un estado de atraso semejante al producto de la modernidad que permite
feudalismo, lo que impedía el desarrollo conocer la realidad de todo aquello que
del capitalismo y la consiguiente toma nos rodea, construye también el
de conciencia por parte de las clases derecho positivo, elemento que
proletarias. remplaza al mito, pero, en ese proceso,
oculta su carácter mítico y se convierte
Así, para Marx y muchos de los autores en el nuevo mito no develado de la
que lo influenciaron, las sociedades de modernidad.
lo que hoy llamaríamos tercer mundo
eran sociedades no capitalistas, Una de las primeras discusiones que el
dependientes y colonizadas, que autor aborda es la distinción entre el
solamente pueden ser definidas con derecho como doctrina autónoma y el
relación al otro, esto es, como una derecho como dependiente de la
contraposición a las sociedades que sí sociedad, que es para él la oposición
reúnen características tales como la entre la teoría y la sociología del
existencia de un mercado, división derecho. Desde esta perspectiva, el
social del trabajo, acumulación de derecho, como doctrina autónoma,
excedentes, generación de riqueza y la considera el universo de las normas
producción de valores de cambio, como algo completo y unificado,
elementos básicos de las sociedades enfoque que para el autor resulta
capitalistas modernas. predominante en la enseñanza del
derecho y que ha sido respaldado por
Veamos a continuación tres posturas la filosofía analítica.
que desarrollan elementos de la teoría
poscolonial para construir una teoría Fitzpatrick pretende, con apoyo en
crítica del derecho. algunos elementos de teoría
poscolonial, sostener que el derecho
3.1. La crítica desde los estudios unificado de la modernidad se
culturales a Hart y Dworkin, como mantiene de esa manera gracias al mito,
modelos del positivismo jurídico un mito elaborado sociológicamente a
través de la tradición de las ciencias
Como lo dice Peter Fitzpatrick, la sociales de tipo positivistas, basadas en
negación del mito premoderno tipifica la razón y la prueba empírica. De esa
una mitología renovada, y en tanto manera, el autor discute -especialmente
niega el mito característico de la época en el primero y en el último capítulo
precedente, es coherente, pues negar de La Mitología del Derecho Moderno-
el mito es asumir una posición que la que él considera la obra más
puede catalogarse como científica. significativa de la filosofía del derecho
¿Pero qué es lo que permite la negación actual: «El concepto de Derecho» de

H.L.A. Hart. La discusión parte de Y es en esta parte donde Fitzpatrick

considerar la obra de Hart como una explora un elemento poco estudiado en
pieza más del positivismo jurídico en la los análisis que los juristas han
que se reemplaza la voluntad popular elaborado acerca de la obra de Hart,
en la creación de las reglas, por la voz como son los fundamentos utilizados
oficial de los funcionarios investidos del en el Concepto de Derecho que se
poder para decir el derecho, en este derivan de la antropología social del
caso, los jueces. siglo XX. Así como Kelsen fue
influenciado por la antropología moral
Para Fitzpatrick, Hart traiciona los de Kant, los prejuicios racistas de Locke
elementos de la filosofía del lenguaje acerca de las sociedades atrasadas,
en los cuales basa los primeros cuatro están presentes en la obra de Hart, en
capítulos de su obra, fundamentos de particular cuando el autor inglés
los cuales se desprende, sin reparo establece la diferencia entre sociedades
alguno, cuando comienza a sustentar jurídicas evolucionadas y sociedades
que es el juez, y no la sociedad, quien que no han identificado su regla de
posee la facultad de crear reglas, y no reconocimiento a las que denomina
cualquier tipo de reglas, sino como primitivas.
precisamente aquellas que constituyen
la esencia del derecho, , las reglas de A partir de la crítica cultural que explora
reconocimiento que confieren validez a hasta las mismas fuentes teóricas de
todo el ordenamiento. Para Fitzpatrick, Hart, Fitzpatrick detecta lo que puede
en este arbitrario paso no pueden ser una fuerte contradicción en su obra,
confluir más que elementos míticos, pues El Concepto de Derecho oscila
momento en el cual Hart ha entre reconocer que posiblemente
abandonado la filosofía del lenguaje por jamás han existido sociedades sin
una «escena de esencialismos» de una reglas secundarias y una afirmación
historia colonial contada en clave de contraria, según la cual es a partir de
occidente. las sociedades sin reglas secundarias
que han evolucionado los actuales
En aquello que Hart identifica como el sistemas jurídicos. Fitzpatrick advierte
núcleo del sistema jurídico, esto es, la que es a partir de estos elementos
combinación de reglas de antropológicos de los que Hart elabora
reconocimiento, cambio y adjudicación, diversas afirmaciones, como, por
propias de un mundo jurídico ejemplo, la que contempla una
«evolucionado», que ha superado las sociedad primitiva que solamente
patologías, «podemos captar con más cuenta con reglas primarias,
amplitud la elevación mítica de un identificándola como un estadio
derecho esencial.» (Fitzpatrick, 1998, anterior de todas las sociedades
208). europeas civilizadas, es decir,

«evolucionadas», a las que las conceptual de una entidad que progresa

sociedades atrasadas podrán parecerse o evoluciona.» La crítica de Fitzpatrick,
en la medida que sistemáticamente en este caso, apunta a uno de los
construyan la regla de reconocimiento elementos centrales de la obra de Hart,
y encuentren el sistema jurídico, como es la idea de que todas las
abandonando así el mundo prejurídico. sociedades progresivamente pueden
encontrar la ventaja de separar el
En este relato se percibe un elemento derecho y la moralidad, lo que sería una
evolucionista, que coloca al derecho cuestión de la historia del derecho,
occidental en la cabeza del desarrollo especialmente del derecho moderno,
científico social del mundo, de un en la cual las sociedades desarrolladas
mundo que se esfuerza por llevar el han progresado, evolucionado, hacia
derecho a las sociedades primitivas o formas más ventajosas en las que se
salvajes que desconocen el concepto del encuentra clara y explícita la regla de
derecho como sistema de normas. reconocimiento. Es en ese paso donde
Afirma Fitzpatrick: «Con frecuencia la Fitzpatrick ubica el mayor reparo a la
antropología ha proporcionado relatos tesis de Hart, pues por él se agota la
de transición que no difieren de los de creatividad de la sociedad en la
Hart, relato del desarrollo de las elaboración de las reglas, la cual le es
sociedades desde un estado primitivo y delegada a las «filas de los
de la génesis distintiva del derecho en funcionarios», es decir, a los jueces y
ese desarrollo, cuando la organización en general al aparato burocrático que
pública u oficial surge de normas reemplaza la voluntad social en la
sociales difusas y generalizadas.» creación de las normas (Fitzpatrick,
(Fitzpatrick, 1998, 208). 1998, 209).
Junto a la influencia del elemento En opinión de Fitzpatrick, la fusión de

antropológico que afirma la existencia los elementos provenientes de la
de sociedades atrasadas, por oposición antropología social del siglo XX y la
a sociedades desarrolladas y civilizadas, historia evolutiva del siglo XIX,
como las que conocen el derecho presentes en la obra de Hart, lo acercan
occidental, Fitzpatrick sostiene que más a los filósofos de la ilustración, que
existe un segundo elemento que a la filosofía del lenguaje, en tanto Hart
contribuye a la creación del derecho se encuentra buscando los elementos
como mito en el positivismo de Hart, el del derecho, así como los filósofos de la
cual proviene de la historia evolutiva del ilustración buscaron los elementos de
Siglo XIX, que se encuentra las formas en sus orígenes. Otra
directamente ligado con el anterior, y consecuencia que resulta de esa
afirma que el derecho «es esencialista filiación se encuentra en la semejanza
porque requiere el establecimiento que existe entre las historias de la

ilustración y el relato que presenta Hart de sus particularidades propias

de la vida en estado natural que se (Fitzpatrick, 1998, 211).
contrapone a la civilización occidental
que niega el estado natural y lo Fitzpatrick emplea un recurso adicional
supera(Fitzpatrick, 1998, 210). que bien vale la pena destacar para
nuestro medio. A través de la
El análisis de Fitzpatrick permite ver conjugación de teoría y sociología
un Hart pocas veces anunciado en los jurídica debate desde referentes
textos de filosofía del derecho, un Hart empíricos las teorías de Hart. Apelando
racista y plagado de prejuicios, un Hart a los trabajos de Cotterrell para mostrar
leído en clave de teoría poscolonial. la profunda contradicción que la
Para Fitzpatrick la inclusión del cosmología occidental revive en el autor
elemento de autoridad, representado inglés4.
por los actos oficiales desplegados por
los funcionarios como únicos Conforme a lo anterior, para Fitzpatrick
intérpretes y emisores legítimos de la el derecho moderno es creado en la
regla de reconocimiento, así como el distinción hecha desde la Ilustración
hecho de que la obra de Hart se entre la razón y lo monstruoso, aunque
encuentra en búsqueda de una esencia lo monstruoso es sólo una creación más
singular del derecho que procede de un del mismo movimiento definida como
concepto evolucionado occidental, en «lo otro», lo extraño, lo irrazonable. A
tanto realidad universal indiscutible, esto se suma que la realidad se
hace de Hart el principal representante convierte en la manifestación de un
del positivismo mítico. Los fundamentos proceso de descubrimiento y realización
del positivismo de las ciencias sociales y no en la de un orden mítico. El
salen a flote en este punto, ya que para derecho moderno existe en tanto la
Hart la sociedad ordenada y controlada humanidad, a través de las ciencias
por el derecho se separa de los actos sociales, entiende la realidad como algo
oficiales de carácter racional formal; sin distinto del mito, de lo que se concluye
embargo, anota Fitzpatrick, en todo esto que no existe el derecho como creación
no existe más que el mito occidental de la modernidad, allí donde reina lo
universalista que considera que todas monstruoso, lo otro, o simplemente
las sociedades se pueden conformar de donde la realidad es la manifestación
la misma manera en desconocimiento de un poder mítico. (Fitzpatrick, 1998,
47).
4
"Así, en este etapa, tenemos dos Hart opuestos: el filósofo del lenguaje y el enunciador de la esencia del
derecho. Y tenemos dos conjuntos opuestos de consecuencias de esta división. En uno encontramos los usos
populares, un aspecto interno de las reglas y sujetos activos y reflexivos, todo lo cual se halla en el núcleo
mismo del análisis inicial de Hart. En el otro hay el dominio de las determinaciones oficiales, un dominio que
finalmente surge como una necesidad universal en esa historia natural del derecho, que Hart encuentra en la
escena primigenia. Es en este punto de abismal diferencia cuando Hart presenta un cuadro resuelto y concluido
en «los fundamentos de un sistema jurídico», el «broche» que sostiene «toda su teoría normativa del derecho»
(Cotterrell, 1989, 100)

Ahora bien, para Fitzpatrick, en el paso individualidad), como máxima

de la filosofía del lenguaje al positivismo expresión de la racionalidad
que arbitrariamente da Hart, se burocrática, experto, portador del saber
encuentra impreso el universalismo que ordenará la sociedad. Esta frase
que lleva a la teoría del derecho por él lapidaria de Fitzpatrick lo resume bien:
propuesta, a silenciar las sociedades «Dado que la situación colonial presenta
nominadas como sistemas jurídicos una realidad administrada, es el
patológicos. Estas sociedades que se funcionario quien debe hacer realidad
encuentran compuestas por seres la humanidad incipiente del nativo»
salvajes, aún no han establecido cuál (Fitzpatrick, 1998, 218).
es la regla de reconocimiento a la cual
todas las demás reglas del sistema 3.2. Rajagopal y la crítica al Derecho
deben su validez. Desde la mirada Internacional de los DD HH
imperial de Hart, las sociedades
primitivas carecen de historia y proyecto La obra de Rajagopal constituye una
propio, lo que hace necesario que el crítica al derecho internacional,
europeo aporte a los salvajes un particularmente al discurso de los DD
conocimiento adecuado, entendido HH, como parte de una narrativa
como una regla de reconocimiento. occidental que a juicio del autor ha
absorbido la capacidad de
Finalmente Fitzpatrick advierte cómo la confrontación de los movimientos
teoría de Hart parte del imaginario sociales. De acuerdo con lo anterior, el
europeo, según el cual las sociedades discurso de los DD HH se ha constituido
nativas son simples, pequeñas y en la única posibilidad legítima de
autónomas, encontrándose emancipación, invisibilizando, y en
determinadas por unos incipientes algunos casos, autorizando la represión
marcos legales que producen de otra forma de resistencia que se
incertidumbre y estancamiento. En ubique por fuera de esta lógica.
una crítica que sigue de cerca la tesis
de Edward Said hecha en Orientalismo, La metodología del autor es el resultado
señala que para Hart estas sociedades de un ejercicio de sincretismo entre la
están ávidas de seguridad y orden, el crítica interna y un ejercicio de crítica
cual sólo puede ser brindado por el externa, entablando un diálogo directo
derecho occidental moderno nacido en con el derecho internacional, sus
las civilizadas sociedades europeas. Es instituciones y su normatividad. A partir
allí donde entra el funcionario (aquel de allí construye una crítica apoyada
que despojó a la sociedad de la en un estudio de caso y varios ejemplos
interpretación y que constituye el salto de los ejercicios de resistencia de los
de la filosofía a lo mítico, o el despojo movimientos sociales alrededor del
de la perspectiva interna social por la mundo. Desde esta perspectiva el

trabajo de Rajagopal constituye un invisibilizar, de manera que una nueva

nuevo tipo de trabajo socio-jurídico práctica de esta disciplina conduzca a
internacional que intenta ofrecer mostrar la incidencia de los
descripciones más densas de las movimientos sociales en la creación del
transformaciones jurídicas, en tanto derecho permitiendo su comprensión,
muestra los problemas internos de como un proceso de construcción de
aplicación del derecho internacional, abajo hacia arriba, recurso típicamente
debatiendo así su eficacia, pero además desconstructivista (Rajagopal, 2005, 25-
cuestionando su legitimidad desde las 27).
prácticas discursivas coloniales.
La primera hipótesis de Rajagopal es
De acuerdo con el planteamiento del que las orientaciones disciplinarias
autor, la idea general de investigación predominantes en el derecho
radica en la necesidad de mostrar la internacional son deficientes, porque
relación subyacente entre derecho no han logrado polemizar aún el
internacional y tercer mundo a lo largo discurso del desarrollo como narrativa
del siglo XX, con el fin de poner en que ha contribuido a la formación del
evidencia que -lejos de constituir una derecho y de las instituciones
relación sencilla- se encuentra por el internacionales. La segunda, es que el
contrario plagada de complejidades, derecho internacional nunca ha tenido
siendo necesario construir una en cuenta la perspectiva de lo
narrativa que comprenda dos subalterno, que les permita a los
fenómenos que pueden tomarse como internacionalistas una apreciación real
ejes temáticos de la investigación: la del papel de los movimientos sociales
necesidad de poner el acento en el en la evolución del derecho
discurso del desarrollo como lógica internacional (Rajagopal, 2005, 52).
gobernante de la vida política,
económica y social del tercer mundo, Desde esta perspectiva, se puede decir
énfasis que permite superar la que el objetivo general de la obra es
tradicional comprensión del discurso desafiar las narrativas tradicionales
del desarrollo como un discurso sobre la manera en que han ocurrido
tecnocrático, apolítico, aséptico y los cambios legales internacionales y
neutral. El segundo eje, constituye un sobre cómo podría comprenderse el
análisis profundo del papel de los lugar que debe tomar el derecho en una
movimientos sociales en la praxis social progresista, que se tomen
configuración de la relación que existe en serio las distintas formas de
entre la resistencia del Tercer Mundo resistencia del tercer mundo y
y el derecho internacional, la cual contribuya así a la búsqueda de formas
tradicionalmente el mismo derecho culturalmente legitimadas de
internacional se ha encargado de resistencia que no caigan en la trampa

del localismo cultural. (Rajagopal, el autor es la relación que existe entre

2005, 28). el derecho internacional y la resistencia
que ejercen los movimientos sociales.
Entre las diversas fuentes conceptuales Según el planteamiento del autor,
y metodológicas a las que acude cuando el derecho internacional
Rajagopal el posestructuralismo encuentra resistencia, sólo puede
francés, la teoría poscolonial y el comprenderla y manejarla adoptando
posmodernismo, se funden ciertas esencias inmutables sobre la
abiertamente con la teoría crítica de la occidentalidad o el Tercer Mundo y
raza, la teoría crítica del desarrollo y el mediante el uso de ciertas ideas de
trabajo crítico del tercer mundo (TWAIL legitimidad y redención. De la misma
Third World Approaches to manera en que el colonialismo, como
International Law) (Rajagopal, 2005, sistema, sancionaba como legítimas sólo
28), para ofrecer una serie de categorías ciertas formas de resistencia
y métodos comprometidos anticolonial -como el nacionalismo
políticamente, a la vez que se moderado- únicamente le ha sido
constituyen en elementos pertinentes concedida legitimidad a ciertas formas
para el desarrollo de la obra. de resistencia en el Tercer Mundo,
como, por ejemplo, al discurso de los
Respecto de sus categorías básicas es DD HH, de carácter ideológico imperial
destacable la forma en la que en el para el autor-. (Rajagopal, 2005, 53).
primer capítulo reconstruye la
discusión en torno al papel del poder, El segundo abordaje radica en la
los actores y las instituciones frente a relación existente entre resistencia y
la resistencia, para lo cual acude al las instituciones propias del derecho
concepto de resistencia como categoría internacional. La idea de Rajagopal es
analítica en la obra de Antonio Gramsci que el derecho no presta atención a la
(Cuadernos de la Prisión 1971), Michel dinámica mediante la cual la
Foucault (particularmente en los resistencia puede continuar incluso
análisis que hicieran Gordon, Burchell después de haberse producido una
y Millar a principios de los 90 a institucionalización exitosa de sus
propósito de las conferencias dictadas fines, y opta por comprender las
por Foucault a finales de los setenta), «instituciones como incorporaciones
Frantz Fanon («Concerning violence» y funcionales de la racionalidad legal y
«Pitfalls of National Consciousness») y la resistencia como una aberración que
Partha Chatterjee («The Nation and its exige represión». Desde esta
Fragments»). perspectiva, la resistencia como
categoría de análisis no es siempre y
De acuerdo con la reconstrucción simplemente una reacción contra la
teórica, un primer tema abordado por hegemonía, sino que en realidad es una

multitud compleja de visiones legítimo depende siempre de visiones

alternativas sobre las relaciones sociales funcionalistas y universalistas (léase
y, por lo tanto, de la historia de la occidentales o eurocéntricas) más no de
humanidad. Así entendida, la realidades locales.
resistencia como categoría en el
derecho internacional implica ver al Una de las riquezas de la obra de
Estado como un terreno plural y Rajagopal es el cuestionamiento que
fragmentado, caracterizado por la hace al discurso del desarrollo a partir
heterogeneidad, por el disenso y las del análisis historiográfico, el cual es
controversias; en combinación con lo transversal en el texto. Allí, lo primero
anterior, se requiere una teoría de los que aprecia es que el desarrollo, como
DD HH que comprenda la articulación disciplina, en realidad es la
entre la acción de los movimientos continuación del sistema colonial
sociales y la posibilidad de reivindicar impuesto en el periodo de entre guerras
un orden jurídico internacional, en denominado sistema de mandato,
tanto la acción de los mismos no mediante el cual las potencias
implica, per se, un rechazo de ese orden industriales del mundo se repartieron
jurídico. El orden jurídico internacional los territorios de las antiguas colonias,
es un espacio importante para la acción convirtiéndose en el medio que allanaría
de los movimientos sociales que puede la intervención actual a través del
permitir la ampliación del espacio desarrollo. Esta transición, la cual
político disponible para sus políticas califica de «no pacífica», es posible
transformativas (Rajagopal, 2005, 34- gracias a la creación de nuevos
47). paradigmas y a la sofisticación de
algunos otros conocidos por el sistema
En cuanto a la crítica que el autor hace colonial, que permiten la imposición de
al discurso de los derechos, destaca la estándares universales y atemporales,
reflexión acerca de la violencia ejercida esto es, válidos en todo tiempo y lugar
desde el Estado en nombre de los DD como elementos de medición del
HH. Según Rajagopal, este discurso desarrollo. Estos estándares se
impone obligaciones al Estado de usar acomodan a la realidad de las
la violencia para asegurar los derechos democracias occidentales de Europa y
que se consideran básicos, como el a la norteamericana, donde el nivel de
derecho a la vida, libertad personal y vida de un ciudadano promedio se
seguridad física, igualdad, libertad de convierte en la medida de la riqueza
culto o religión y educación obligatoria, indispensable para ser desarrollado, y
aprobando ciertas formas de violencia en este sentido: la medida de la felicidad
y desaprobando otras por considerarlas y el bienestar universal como los únicos
vulneradoras de los DDHH, pero la posibles (Rajagopal, 2005, 77-90).
clasificación y lo que se acepte como

Pero la crítica al discurso del desarrollo constituyeron un «espacio complejo en

no podía estar completa sin preguntarse el cual el poder, la justicia, la seguridad
por el papel que han jugado las y el humanitarismo funcionaron en
instituciones de Bretton Woods5; las términos contradictorios y
que estuvieron originalmente complementarios (...) como fenómenos
concentradas en la reconstrucción de que no podían existir separadamente».
Europa y -en el caso del FMI- en el (Rajagopal, 2005, 139), contribuyendo
déficit de la balanza de pagos de los así a superar los análisis esencialistas
distintos países, pero que hoy han de la izquierda y del liberalismo
adquirido nuevos intereses en el curso económico.
de su interacción con el tercer mundo.
Hacia la década de los 60 y 70 estas Rajagopal remata la crítica a la
instituciones se encontraron con un institucionalización y expansión del
tercer mundo convulsionado6. discurso del desarrollo, planteando que
el discurso de la modernización como
La tesis central del autor, al respecto, elemento central en el proceso de
evidencia que éstas instituciones se trasformación social del tercer mundo,
constituyeron en una de las se encuentra basado en elementos de
herramientas más importantes en la desarrollo y bienestar medidos en
carrera por la oficializaciación del términos principalmente económicos.
discurso del desarrollo, de manera que Pero se debe tener en cuenta que el
éste pudiera ser apropiado de forma discurso de la modernización ha cedido
universal. En ese sentido, Rajagopal el lugar de privilegio al discurso de la
cuestiona la versión tradicional y democratización como ideología
bipolar según la cual estas gobernante del derecho internacional
instituciones eran vistas de manera actual y, en ese sentido, vehículo
plana, ya fuera como benevolentes renovado de la hegemonía. La
samaritanas, o como herramientas democratización se acompaña ahora de
mecanicistas en manos del capital una relación fuerte entre cultura y
global opuestas a la justicia social y a política, donde cualquier intervención
la equidad. Plantea, en cambio, que las en defensa de la democracia justifica
instituciones del Bretton Woods el uso de la fuerza basada en la
5
Creadas tras la segunda Guerra Mundial, contemplan el grupo de instituciones del Banco Mundial y del Fondo
Monetario Internacional dedicadas a la vigilancia del sistema económico internacional, inc1uyendo el acceso al
capital occidental. Las del grupo del BM comprenden El Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo
(BIRD), la Agencia de Garantías para la Inversión Multilateral (AGIM) y el Centro Internacional para la Solución de
Disputas sobre Inversión (CISDI) (Rajagopal 2005, 124).
6
Como lo señala el autor, «un caldero hirviente y problemático de campesinos, mujeres, medio ambientalistas,
activistas de los DD HH, pueblos indígenas, activistas religiosos, y otros individuos que desafiaban los
órdenes políticos y económicos de la época (...) conformando nuevos movimientos sociales que llevaron
los problemas de equidad y justicia directamente a las agendas políticas de las élites gobernantes»
(Rajagopal, 2005, 126)

institucionalización, como herramienta estas influencias se evidencian en su

de expansión del derecho texto «La subalternización a través del
internacional (Rajagopal, 2005, 165-
7
discurso jurídico: una visión desde una
193). perspectiva decolonial», en el cual
intenta mostrar el carácter constitutivo
Una de las conclusiones más relevantes del derecho, es decir, la manera en que
que deja el texto de Rajagopal, es que el discurso jurídico deviene en un
el discurso de los DD HH puede ignorar espacio de poder y de constitución de
y condonar ciertas formas de violencia, identidades subalternas. Para
no porque ello se justifique en la sustentar esta tesis el autor se basa en
división de los derechos o el principio el concepto de mentalidad de gobierno
de la «realización progresiva» del y las diversas interpretaciones que del
PIDESC, sino más bien porque se mismo han hecho autores de diferentes
encuentra patológicamente arraigado corrientes.
en dos modelos del papel del Estado
en la economía, que se reflejan en el El autor inicia con una crítica a la
discurso de los DD HH, ambos derivados versión oficial de la historia de la
del discurso del desarrollo, sin que lo independencia (1810-1819), afirmando
anterior signifique que el discurso de que en ella se ocultan de manera
los DD HH deje de ofrecer alternativas conveniente diversos aspectos, entre los
plausibles de defensa para los que resaltan:
movimientos sociales.
¾ La ambigüedad del proceso de
3.3. La subalternización: una visión inicios del Siglo XIX, que en un primer
desde una perspectiva decolonial en momento fue un proyecto de
y para Colombia autonomía, pero que posteriormente
adquirió tintes independentistas.
Farid Benavides se puede ubicar dentro
de la crítica poscolonial al derecho. Sus ¾ Quienes se independizaron fueron
fuentes son diversas, Imannuel los hijos de los españoles en América,
Wallerstein, Aníbal Quijano, Enrique que son mostrados como «criollos,
Dussel, Walter Mignolo, Fernando guerreros luchadores por la libertad
Coronil, junto con múltiples teóricos de creadores de una nación soberana», por
la academia norteamericana8. Todas esa vía se fue invisibilizando el aporte
7
«Dentro de esta dinámica, surgen mecanismos de intervención más sofisticados como las operaciones
de paz multidimensionales, que si bien aparecen desde finales de la década del 40, se intensificaron
exponencialmente en la década del noventa. Estas operaciones comprenden, entre otras, intervenciones
de expertos científicos de diversas áreas incluyendo antropólogos, juristas, economistas, geólogos,
ingenieros, biólogos (...) que terminaron garantizando una gestión más intensiva y efectiva en el
mantenimiento de la paz, posible por medio de la comprensión de las realidades locales y el acercamiento
de las instituciones al «campo», en la lógica del rescate de los estados fallidos (Somalia, Liberia, Afganistán,
Camboya), y del mantenimiento de los patrimonios universales». (Rajagopal, 2005, 171).
8
Se destacan las referencias sobre las reflexiones de John Brigham, Alan Hunt y Eve Derian Smith

a la historia de los indígenas, las que en Historia de la Sexualidad y en

mujeres y los afro-descendientes. el texto sobre mentalidad de gobierno,
el poder deja de ser un aspecto negativo
¾ El proceso de resistencia a la para convertirse en constitutivo de
independencia, en el que el derecho - identidades (Focault en Varela y
como agente directo de construcción de Alvarez, 1991). En este punto el autor
identidades en la consolidación de la retoma las interpretaciones que Rose y
nación- es dejado de lado o sólo Valverde hicieron de estos aspectos de
mencionado como el resultado de una la obra de Foucault para mostrar que,
«mezcla de tradiciones jurídicas en a diferencia de Austin y Hart, en la
donde, obviamente, la mirada nunca se época moderna el Estado empieza a
apartó de Europa». perder centralidad y el derecho es
complementado y normalizado a partir
A partir de allí, el autor introduce la de prácticas no legales como la
discusión en torno a la relación que psiquiatría y la psicología; por lo
existe entre derecho y poder anterior se establece una relación
constitutivo, para lo cual critica la visión directa entre el derecho y la disciplina,
tradicional del derecho, según la cual en tanto las biopolíticas de la
éste es un producto del poder soberano. mentalidad de gobierno necesitan de
Dentro de esta categoría podemos un marco legal para su desarrollo.
encontrar a H.L.A. Hart que coincide
con la visión positivista del derecho De acuerdo con el autor, el carácter
pero también con la visión marxista constitutivo de la ley es mostrado a
clásica, ya que esta última ve el derecho través del discurso de los derechos
como ideología, es decir, como un civiles mediante la constitución de los
instrumento mediante el cual una clase individuos como ciudadanos. De esta
ejerce dominación sobre otra. Lo que manera, la norma se construye como
caracteriza a estas dos visiones es su un juicio desde afuera sobre los
concepción del derecho como individuos y se desplaza el objeto y el
instrumento y la ubicación del poder sujeto de la misma. Así, ya no es un
soberano diferente del que ocupa la soberano el que se encarga de
sociedad civil, ya que el poder de determinar qué es lo prohibido, sino
producción normativa se encuentra en que se trata del control y el gobierno
el Estado, (legislador y jueces) en tanto sobre los sujetos libres que tienen la
que la sociedad civil se ubica en el capacidad de gobernar y gobernarse;
espacio correspondiente a la libertad. por lo tanto, la ley deja de ser del Estado
para convertirse en una ley de la
Según Benavides, en Foucault es sociedad. Gobernar no es sólo una
posible encontrar una visión diferente cuestión de autoridad o de relaciones
del derecho. Es así como llega a afirmar de poder sino también de creación de

identidades y de realidad. El derecho avanzar en sus luchas, lo que

se convierte con el Estado en un espacio confirmaría el carácter constitutivo del
de regulación y orden, de control de derecho y su producción social
poblaciones, que a la vez de conferir superando la visión estructuralista.
poder, «interviene en la construcción
social y de gobierno del sujeto moderno». De otra parte, para Benavides, la
perspectiva cultural del marxismo
El punto siguiente del análisis de representada por E. Thompson -que ve
Benavides es la relación entre derecho la estructura y la superestructura de
y clase. Inicia exponiendo las diversas la sociedad interrelacionadas y no
teorías del marxismo clásico que ven en separadas- deja entrever que el
el derecho un instrumento de derecho puede promover la
dominación de la clase burguesa sobre trasformación social en la medida en
el proletariado. A partir de la que la ley es práctica y conciencia, es
instauración de una ideología legal que decir, el derecho y la ley «son
legitima el proceso de acumulación, de hegemónicos no solo frente al
tal manera que lo que en la realidad es proletariado sino también frente a la
dominación y explotación queda oculto clase dominante», y, por lo tanto, el
tras la forma del contrato de trabajo en derecho desde esta perspectiva se
el que sujetos iguales enajenan su acercaría mucho a la visión foucoltiana,
fuerza de trabajo y otros la adquieren según la cual el derecho es un
por un precio establecido en el «instrumento que controla a los
mercado. El autor advierte que «no existe ciudadanos a través de su
forma de saber -desde un punto de vista consentimiento». Esto se explica en la
marxista- el preciso significado medida en que, si el derecho puede
funcional del derecho». convertirse en un discurso contra el
Estado, es el Estado el encargado e
Sin embargo, intenta -usando a interesado de proteger y promover este
Thompson, Gramsci y Althusser- discurso.
exponer la relación entre estructuras
externas y el contenido de la ley. De Se construye, entonces, alrededor de
esta manera, para Benavides la teoría este discurso un consenso respecto al
estructuralista marxista permite ejercicio del poder por parte de la
reconocer la autonomía relativa del burguesía, en el que los subalternos se
derecho frente a la economía, en lo que benefician, pero a la vez permiten el
define como relación de dependencia/ ejercicio de ese poder.
independencia. El derecho ya no sería
solamente represión de una clase social Así entendido el derecho -como un
sobre otra, sino que este derecho le mecanismo de regulación- tiene por sí
serviría a los movimientos sociales para mismo un mecanismo de exclusión, ya

que la regulación -usando a Hunt- Latina a partir de su des/

selecciona lo que se considera como un encubrimiento como su primera
problema social. Además, posee unos periferia.
agentes encargados del control del
problema, de la regulación y un En este orden de ideas, el derecho,
conocimiento de la regulación, ya que como discurso y como parte de una
el problema aparece como tal, en tanto estrategia de poder, crea sujetos, pero
es construido y definido por las ciencias no por sí mismo, sino por aquellos
sociales. Benavides se sirve de este sujetos que tienen el poder de producir
punto de vista, pero lo cuestiona, en ese discurso y que se valen de éste para
cuanto no se pregunta el por qué construirse a sí mismos y buscar, no
ciertos sujetos quedan por fuera de la sólo la dominación, sino, además, la
ley, y por qué unos son agentes de justificación de ésta. Para sustentar la
regulación y otros son regulados, afirmación anterior, el autor parte de
llegando a afirmar categóricamente que la manera en que Ángel Rama habría
los estudios de derecho europeos y mostrado cómo el uso de la palabra
anglosajones «permanecen atrapados escrita se convirtió en un factor de
en una visión eurocéntrica y ahistórica, exclusión/inclusión y de distintivo
que no se ocupan del papel de los entre lo civilizado y lo que no lo era, así
Estados en el sistema-mundo y, sobre como el hecho de que los dominadores
todo, que se olvidan de tener en cuenta se valieron de la palabra escrita «como
el carácter colonial y capitalista del parte de su disciplinamiento y de
derecho moderno.» dominio (pos) colonial».
Finalmente, para imprimir ese carácter Así, el derecho como discurso escrito
colonial y capitalista del derecho que institucionalizado define, limita y regula
olvidan los europeos, el autor da cuenta las prácticas sociales entre «el espacio
del debate sobre la modernidad y la hegemónico de los dominadores» y el
posmodernidad en autores como «ámbito fronterizo de los sectores
Enrique Dussel, Santiago Castro y populares». Es claro que los marginados
Walter Mignolo para coincidir que en no hablan por la ley, ya que no poseen
América Latina la discusión sobre lo el código lingüístico necesario para
posmoderno parte de bases expresarse dentro del derecho; su voz
equivocadas, pues se construye sobre necesita ser puesta de cierta manera,
categorías racionales europeas que trasformada. Ese proceso, según el
adoptan la historia de Europa y se autor, implica la trasformación en sujeto
olvidan del carácter genocida y colonial jurídico, y en esa trasformación se
de esa razón. Se olvidan que Europa se realiza un acto de control y además de
construyó como discurso a sí misma a transculturación, mediando una
partir de oriente y que creó América violencia epistémica o hermenéutica.

definen con relación al otro, esto es,

No sobra decir que las resistencias a como una contraposición a las que sí lo
este proceso de subalternización giran son, lo que implica que solo pueden ser
en torno alrededor de esta categoría ya miradas desde la perspectiva de las
creada. Por último, el autor en su texto, sociedades modernas europeas, que sí
evidencia el carácter construido de la consiguieron un desarrollo plenamente
realidad social, y por lo mismo la capitalista. Para Castro Gómez, Marx
posibilidad, y obviamente, la existencia habría construido esa idea de
de mundos alternativos. planteamientos hegelianos que
afirmaban que Asia y América podían
4. LOS ESTUDIOS ser definidas como sociedades fuera de
POSCOLONIALES la historia. Según Marx, Europa y
EE.UU. habían comenzado a desarrollar
Los estudios poscoloniales se enmarcan industria e instituciones sociales
dentro de los estudios culturales, los republicanas, mientras que las jóvenes
cuales se caracterizan por ser estudios repúblicas latinoamericanas
críticos, pero en una línea divergente continuaban en la «rigurosa jerarquía
de los estudios marxistas. De hecho, social», «el desenfreno de los clérigos
esta corriente representa una crítica al seculares», y la «vanidad» de la clase
marxismo basada en la afirmación dirigente cuyo interés era hacerse ricos,
según la cual Marx, o su teoría, jamás dominar, controlar la burocracia y
se ocupó de estudiar el desarrollo del obtener títulos y grados. Esto a su vez
capitalismo en América Latina, en lo daba como resultado que el continente
que se ha denominado como la americano fuera incapaz de desarrollar
ausencia de la «cuestión una estructura social y económica que
latinoamericana». Para la teoría le permitiera insertarse en el proceso
poscolonial, la postura de Marx es el revolucionario mundial. Así descrita,
resultado de la influencia de autores América Latina era un conjunto de
como Hegel y Locke, que lo llevaron a sociedades semi feudales gobernadas
considerar diferentes cuestiones por latifundistas que ejercían su poder
centrales negando el capitalismo en despótico sobre unas masas carentes
América y todas las causas y efectos de de organización. En síntesis, Castro
éste. Gómez explica cómo para el marxismo,
el colonialismo no es otra cosa que el
Entre esas cuestiones centrales se pasado de la modernidad, es un
encuentra el hecho de que las fenómeno aditivo más no constitutivo
sociedades de lo que hoy llamaríamos de ésta, que aparece más como un
tercer mundo, eran para Marx efecto vinculado a la consolidación del
sociedades no capitalistas, mercado mundial, que como una causa
dependientes y colonizadas, que se del mismo, y en ese sentido, no

representa ninguna incidencia en las occidente deben ser vistas como formas
prácticas ideológicas de la sociedad de vida más que como meros lugares
(Castro Gómez, 2005a, 13-20). geográficos. En estos lugares complejos
se radican estructuras objetivas, tales
La primera crítica a este planteamiento como las leyes de Estado, los códigos
marxista, la cual se puede catalogar comerciales, planes de estudio en las
como inicios de la teoría poscolonial, escuelas, los proyectos de investigación
provendrá de intelectuales del tercer científica, los reglamentos burocráticos,
mundo. Según estos, el colonialismo no las formas institucionalizadas de
es sólo un fenómeno económico y consumo cultural, entre otras. Frente
político sino que posee una dimensión a esto, Said nos recuerda que no
epistémica vinculada con el nacimiento podemos pasar por alto el hecho
de las ciencias humanas, tanto en el objetivo según el cual las formas de
centro como en la periferia. La razón conocimiento ya habían sido ubicadas
de esta crítica es que las humanidades en una concepción lineal de la historia.
y las ciencias sociales modernas De esa manera, su aporte y mérito
crearon un imaginario sobre el mundo devela que los discursos de las ciencias
social del «subalterno» (el oriental, el humanas construidos de la imagen
indio, el negro, el campesino, la mujer) triunfalista del progreso histórico se
que no sólo sirvió para legitimar el poder sostienen sobre una maquinaria
imperial en un nivel económico y geopolítica de saber/poder, declarando
político sino que contribuyó a crear los como ilegítima la existencia simultánea
paradigmas epistemológicos de estas de distintas voces culturales y formas
ciencias y a generar las identidades de de producir conocimientos. (Castro
colonizadores y colonizados. De Gómez, 2005a, 13-20).
acuerdo con Edward Said, la
dominación imperial de Europa sobre A estas tesis reaccionaron algunas voces
sus colonias de Asia y medio oriente del marxismo, para quienes las teorías
durante los S XIX y XX condujo a la post socavan peligrosamente la fe básica
institucionalización de una cierta en la racionalidad del mundo, lo cual
imagen o representación sobre el deja sin piso cualquier intento político
oriente y lo oriental. de transformación social. Afirman que
si la realidad social no es otra cosa que
Una de las características del poder una construcción del lenguaje de la
imperial en la modernidad es que el ciencia o del poder, ya no sería posible
dominio no sólo por la fuerza, sino que distinguir entre un programa político
requiere de un elemento ideológico o totalitario y uno de oposición porque
representacional de un discurso sobre careceríamos de criterios objetivos para
otro. (Castro Gómez, 2005a, 20-27). En hacerlo. (Castro Gómez, 2005a, 27). El
esta argumentación, oriente y autor añade que autores como Amhad,

argumentan desde el marxismo y, en latinoamericana». De allí surgieron,

contra, Said que su tesis invita a según Estermann, dos corrientes
desligar los discursos de las luchas distintas pero complementarias: la de
sociales y económicas que le sirven de la liberación, encabezada por
sustento, convirtiéndolos en una Mariátegui, Salazar, Dussel y otros, y
especie de seres metafísicos que poseen la filosofía «interculturada», de la cual
vida propia. De acuerdo con eso, no harían parte Zea, Kusch, Miró Quesada
existe diferencia entre la realidad y su y otros (Estermann, 1998, 13).
representación narrativa, como si
hubiésemos perdido la posibilidad de En la corriente de la filosofía de la
acceder a las cosas mismas y la razón liberación, debemos recordar que
se encontraría atrapada en las máscaras Mariátegui logró plantear el problema
del poder, el lenguaje y el deseo (Castro del indio desde el socialismo -lo cual
Gómez, 2005a, 29). paradójicamente lo acerca pero a la vez
lo aleja de la posición marxista
Frente a estas disputas conceptuales tradicional- ya que para Marx el pueblo
de occidente entre los teóricos del indio se subsumía dentro de la
orientalismo y del marxismo, surge una categoría analítica denominada
teoría poscolonial propia, una en y para proletariado, negando la existencia del
América Latina. Uno de los primeros pueblo indígena como una clase social
aportes provendrá de José Carlos relevante para los análisis. De acuerdo
Mariátegui, quien desde sus tempranas con esto, las propuestas hechas para
obras del siglo XX advertía a la superación de la explotación obrera
Latinoamérica sobre la necesidad de abarcaban a los indígenas, pero a la vez
construir un marxismo en clave los hacía invisibles al subsumirlos en
latinoamericana, tal y como lo hizo en la categoría de proletarios o explotados.
1928, año de la primera publicación de
«Siete ensayos de Interpretación de la Sin embargo, esta es solamente una
Realidad Peruana», constituyendo a su interpretación a manera de crítica, ya
vez los orígenes de lo que que, como vimos antes, para el
posteriormente se denominaría como marxismo, una revolución proletaria no
«la filosofía de la liberación». Tal y como tenía viabilidad alguna en América del
lo afirma Estermann, la construcción Sur, dado que su estado feudal y el
de una filosofía latinoamericana que predominio de figuras como la de
supera el papel de ciencia reproductora Bolívar, impedían la aparición de las
de la filosofía de tradición europea, contradicciones propias del capitalismo
comienza a gestarse con los trabajos del y por ende de la revolución como
argentino Juan Bautista Alberdi en el respuesta a esas contradicciones. Pero
siglo XIX, quien por primera vez utilizó es de anotar que, precisamente el
el concepto de «filosofía punto de ciego de Marx, como lo

enuncia Castro Gómez, es lo que impide propuesta sostiene la necesidad de

prestar atención a la realidad contar con una teoría general de la
suramericana que más tarde vería historia y una perspectiva particular
Mariátegui, y que le permitiría a este desde donde elaborarla, con
último construir una propuesta de base herramientas analíticas adecuadas para
marxista pero desde la interpretación un análisis concreto de las etapas,
de la realidad latinoamericana. períodos y movimientos de esa historia,
en función de sus coordenadas, sociales
Un argumento de cara a este económicas, y políticas (Castro Gómez,
planteamiento lo podemos encontrar 2005a, 38-42).
directamente en Mariátegui, para quien
las tesis sobre el problema indígena 5. LA HYBRIS DEL PUNTO CERO,
debían construirse sobre una visión EL APORTE DE SANTIAGO
estructural, superando el problema CASTRO
exclusivamente étnico y
comprendiendo las medidas policiales El autor se ubica dentro de los estudios
como agravantes del conflicto. El poscoloniales, los cuales a su vez
reconocimiento de lo indígena debía acuden al posmodernismo y al
partir de una crítica socialista que posestructuralismo, corrientes de
buscara las causas del conflicto en la pensamiento que, tanto en la versión
economía del país, que se ocupara anglosajona como en la
menos de una cuestión tutelar y latinoamericana, han encontrado
permitiera pensar el problema en fuertes detractores, en ambos casos
términos del inequitativo régimen de especialmente desde el marxismo,
propiedad agraria fundado en la aunque las criticas latinoamericanas en
Colonia y reproducido en la República su mayoría se limitan a constituirse en
(Mariátegui, 1977, 35-44). el eco de las críticas anglosajonas.
Eduardo Grüner, para quien las teorías Castro Gómez afirma que en la vertiente
poscoloniales son fundamentales para anglosajona algunos de los principales
la reconstrucción de la teoría crítica que críticos del posestructuralismo han sido
el marxismo tradicional ya no puede Alex Callinicos junto a Aijaz Ahmad y a
realizar debido a su abandono de la Arif Dirlik. En el caso latinoamericano,
perspectiva cultural. No obstante, la pero en una perspectiva crítica no
riqueza de su aporte radica en su marxista se encuentra Carlos Reynoso,
capacidad de advertir la trampa que Nelly Richard, y, en una perspectiva
puede generar la tendencia de marxista, Eduardo Grüner, haciendo la
«culturizar el colonialismo» haciendo de salvedad que este autor es el primero
él un concepto abstracto y metafísico en sustentar la posibilidad de combinar
que le quita su carácter político. Así su las dos corrientes teóricas.

La Hybris del Punto Cero constituye un adquieren sentido en la Nueva Granada

intento por develar la manera en que de mediados del siglo XVIII. Es decir, la
fue leída y enunciada la ilustración pregunta es por las características del
europea en las colonias españolas para locus enuntiationis desde el cual se lee,
lo cual comienza examinando la manera traduce y enuncia la Ilustración en
en que América se convierte en un Colombia. Una de sus premisas se
objeto de conocimiento central para sustenta en los conceptos acuñados por
pensadores europeos de la Ilustración Pierre Bourdieu de habitus y capital
y del Iluminismo como Locke, Hume, cultural. Para Castro-Gómez, el habitus
Kant, Rousseau, Turgot y Condorcet. de los neogranadinos está directamente
relacionado con el discurso de limpieza
En ese sentido, Castro-Gómez muestra de sangre, que para los criollos
la forma en que los filósofos europeos constituía su capital cultural más
del siglo XVIII «tradujeron» la relevante en tanto les permitía
información a su alcance proveniente distinguirse -en una forma de
de los cronistas y demás viajeros a distanciamiento étnico- de indios y
América del siglo XVI, quienes negros, asumiendo un punto
informaban acerca de las condiciones aparentemente neutral desde el cual
de sus habitantes nativos; lo que tomarlos a ellos como su objeto de
constituyó una lectura de América conocimiento. Pero en realidad ocurrió
desde la hegemonía política y cultural -según Castro Gómez- un fenómeno
de Europa, especialmente de Francia, diferente, pues la Ilustración en el país
Holanda, Inglaterra y Prusia (Castro sería algo más que una simple
Gómez, 2005b, 15). transposición de textos originales y de
significados nuevos; se trataría más
Con ese propósito, La Hybris del Punto bien de una estrategia de los criollos
Cero supera el problema elemental ilustrados para asumir un
acerca de si los intelectuales posicionamiento social privilegiado
neogranadinos leyeron bien o mal a frente a los grupos subalternos (Castro-
Rousseau, Locke o los demás Gómez, 2005b, 15-16).
pensadores europeos; no se trata -
advierte su autor- simplemente de un En este sentido, Castro Gómez afirma
problema de mala o buena recepción que el conocimiento y las formas de
de la Ilustración como fenómeno construirlo adoptadas por las clases
intraeuropeo o como un texto original ilustradas de América, siguen de cerca
que es copiado por otros. Más allá de la transformación epistémica
eso, la pregunta central de Castro- adelantada en Europa unos años antes,
Gómez es por el lugar de la ilustración en la cual se afirmaba que el científico
neogranadina como nueva ciencia social debía distanciarse del objeto de
cuyos discursos son re-localizados y conocimiento con el fin de evitar las

contaminaciones pre-científicas o Este lugar de privilegio que le otorgaba

metafísicas, y entregarse únicamente el poder avalar una forma de
a la experiencia y la observación que conocimiento y descartar otras, no sólo
rigen la obtención de los datos le permitiría marcar el punto cero de
empíricos. Esto era, con apoyo en un conocimiento epistemológico
Hume, la construcción de una ciencia absoluto, sino, además, el poder
descriptiva que observará al hombre tal designar lo que era válido económica y
cual es y no como debía ser, socialmente para todo el mundo de
prescindiendo de consideraciones acuerdo con unas leyes naturales
morales o religiosas. A través de la superiores al hombre que regirían todo
observación, y cuando el sujeto ya había comportamiento. Afirma Castro-Gómez
observado lo necesario para que a esto se le puede denominar el
comprender la naturaleza, el paso plano de la trascendencia, cuyo objetivo
siguiente lo constituía la formulación era el de establecer mediaciones
de leyes universales, fijas y eternas -al racionales para todas las dimensiones
modo de leyes físicas- a las cuales se de la actividad humana y social. De esta
encontraban sometidos hombres y idea de Hume se valdría Adam Smith -
sociedades. uno de sus más importantes alumnos-
quien planteaba que las actividades
Es en este punto donde el concepto de económicas del hombre en sociedad
La Hybris del Punto Cero adquiere toda constituía un lugar privilegiado para
su relevancia. Si el científico social, observar imparcialmente el modo en
como en su momento lo hizo el sujeto que operan las leyes de la naturaleza
que conoce en las ciencias naturales, humana. Al respecto, la primera ley que
lograba hacer tábula rasa con todo el Smith recoge de Hume es aquella que
conocimiento anterior, y rompía la señala el privilegio que dan los hombres
familiaridad que tenía con su objeto de a la satisfacción de los intereses
conocimiento para formular leyes fijas, cercanos por encima de los remotos,
podía alcanzar la certeza esto es, una especie de comportamiento
deshaciéndose de las opiniones lógico y racional del hombre en el cual
ancladas en el sentido común. Ese se da privilegio al interés personal por
punto cero ubicaba al científico en un encima del general. De allí, Smith
lugar desde el cual podía nombrar todo lograría establecer su ley universal en
por vez primera, haciéndose único la economía política, según la cual la
titular de la experiencia legítima del división del trabajo y la propensión al
conocimiento y, por tanto, descartando lucro mediante el comercio y el
cualquier otra forma de éste que no intercambio de bienes, resultan
compartiera su punto de partida manifestaciones de un comportamiento
(Castro-Gómez, 2005b, 21-27). natural de todos los seres humanos,
independientes de las conciencias

individuales o de las culturas a las ventaja a favor de las sociedades

cuales estos pertenecen (Castro Gómez, europeas: como quiera que la forma de
2005b, 25-30). conocimiento cartesiana sólo
posibilitaba la observación científica de
De esa forma, la división social del las sociedades que vivían en el presente,
trabajo propia del sistema capitalista en principio impedía conocer el pasado
que Smith conocía en los países en tanto no existía forma material de
desarrollados se constituiría en la observarlo empíricamente; ante este
tendencia natural de todos los países, dilema metodológico la ciencia de la
por lo cual, las leyes y el Estado mismo, época construye la hipótesis según la
sólo debían garantizar la plena libertad cual algunas sociedades permanecen
que potenciara las actitudes egoístas en estancadas en su evolución histórica,
pos del enriquecimiento individual es decir, no han llegado a desarrollar
(satisfacer lo cercano en Hume). En este la forma racional mediante la cual la
punto Smith afirmar que el libre naturaleza humana construye sus leyes
albedrío de todos los individuos internas y supraindividuales,
redundaría en beneficio colectivo, en representado así el pasado vivo de las
tanto se realizaba bajo el mecanismo sociedades evolucionadas como
natural de leyes internas y aquellas habitadas entonces por los
supraindividuales: la mano invisible del científicos sociales (Castro Gómez,
mercado mundial. Castro Gómez 2005b, 31-37).
muestra como -tanto Smith como
Hume- parten de un supuesto que De allí llegaron a afirmar que, en la
parece irrebatible: «La naturaleza medida que la naturaleza humana era
humana es un ámbito de fundación una sola, se podía seguir un mismo
trascendental que vale para todos los patrón evolutivo de tiempo que
pueblos de la tierra y funciona con permitiera a esas sociedades atrasadas
independencia de cualquier variable alcanzar la evolución de las europeas.
cultural o subjetiva» (Castro Gómez, Al respecto, la influencia de Locke en
2005b, 28-32). el Segundo Tratado sobre el Gobierno
Civil, sería trascendental, este pensador
Esta forma de conocimiento racional expuso la manera en que los pueblos
empírico generaba un problema de América se encontraban en
metodológico que –paradójicamente- condición de atraso, pese a las
será convertido en un argumento de abundantes riquezas de recursos
9
«No puede haber demostración más clara de esto que digo que lo que vemos en varias naciones de
América, las cuales son ricas en tierra y pobres en lo que se refiere a todas las comodidades de la vida;
Naciones a las que la naturaleza ha otorgado, tan generosamente como a otros pueblos, todos los
materiales necesarios para la abundancia: suelo fértil, apto para producir en grandes cantidades todo lo
que pueda servir de alimento, vestido y bienestar; y sin embargo, por falta de mejorar esas tierras
mediante el trabajo, esas naciones ni siquiera disfrutan de una centésima parte de las comodidades
que nosotros disfrutamos. Y hasta un rey en esos vastos territorios se alimenta, se aloja y se viste peor
que un jornalero de Inglaterra.» (Locke, 2000, 67-68)

naturales con las que contaban9. Este efectivamente América era de alguna
atraso era consecuencia de dos factores: forma el pasado de Europa, y en
la ausencia de pensamiento racional general, Asia, África y América eran el
(predominio de saberes inferiores, otro de Europa, ¿qué interés real podía
metafísicos, pre-científicos o haber de parte del mundo occidental
simplemente irracionales), les impedía europeo por generar el desarrollo en
desarrollar un mercado generador de aquellas tierras, especialmente si se
riquezas; y, segundo, la incapacidad de tiene en cuenta que para Smith las
comprender la necesidad de trabajar leyes naturales -y no los hombres y sus
más allá de lo necesario para sobrevivir, leyes- serían las únicas que podrían
es decir, trabajar para generar la determinar tal acontecimiento? Esta
acumulación que se traduce en riqueza, pregunta puede ser contestada si se
signo inequívoco de la evolución y el tiene en cuenta que América ocupa un
mayor grado de desarrollo adquirido por lugar específico en la teoría del
las sociedades europeas. Esto es lo que mercado global de Smith, al que
Locke consideraba como la relación de Wallerstein denominará el moderno
no simultaneidad entre las sociedades sistema mundo. En este punto, con
americanas y europeas, en el que éstas apoyo en Wallerstein, Castro-Gómez
han desarrollado un modo de muestra cómo ese sistema mundo que
subsistencia basado en la división se constituye a partir de la colonización
especializada del trabajo y el mercado de América y la consecuente
capitalista, mientras que las primeras construcción de redes de intercambio
representan la economía perteneciente y rutas comerciales por el Atlántico,
al «pasado de la humanidad». Así, asigna un papel subalterno a América
capitalismo y nueva ciencia se y sus pobladores. Ese lugar signado por
constituyen en los factores de medición categorías como «atraso» y «pobreza» -
del desarrollo de todas las sociedades, aducidas por pensadores como Locke-
factores que a su vez son tomados en constituyeron una realidad que
escala evolutiva, lineal y progresiva, determinó la posición de América en el
donde los inferiores representan la moderno, colonial y capitalista sistema
mentalidad primitiva y la economía de mundo, el lugar de productor periférico
subsistencia en tanto que los más altos de materias primas y mano de obra
el pensamiento abstracto y la economía barata para el desarrollo industrial de
capitalista de mercado (Castro Gómez, las potencias del centro.
2005b, 31-37).
Luego América sí tiene un lugar en el
Estos elementos evidencian lo que se capitalismo, lo que sucede es que no
ocultaba al interior imperceptible de los es el mismo lugar que los países
pliegues del pensamiento de industrializados. Pero aún era necesario
intelectuales como Smith. Si hacerles creer a los habitantes de

América la validez absoluta de la teoría de antropología moral y geografía física

concebida en Europa, y es allí donde que hacían parte de la entonces
ciencia y poder se unen, pues el denominada «historia natural». Para
mecanismo para convencer a los Kant, el hombre era un objeto de
pobladores de América sería estudio en tanto hacía parte del reino
precisamente el del método racional de la naturaleza, pese a que había algo
científico de la modernidad europea. La en él que lo exceptuaba del
capacidad de convencer al americano determinismo de las leyes naturales y
se encuentra directamente relacionada por tanto de la «historia natural». Era
con la creación de subjetividades, es esa «naturaleza moral» del hombre lo
decir, con la posibilidad de crear un que justificaba la adopción de un
sujeto específico dispuesto a admitir la método diferente de estudio, uno que
validez de las tesis racionalistas surgidas incluyera dos sub-disciplinas: la
en Europa. geografía física, que se ocuparía de
estudiar la naturaleza corporal del
En este punto, y a falta de un sustituto hombre de acuerdo con sus
más «científico», surge la diferencia de determinaciones externas, tales como
razas como el elemento distintivo por el medio ambiente, la fisonomía y la
el cual se explica el grado de evolución raza. Así como una antropología
mayor de las sociedades europeas pragmática encargada de estudiar la
frente al atraso de las colonias naturaleza moral del hombre desde el
americanas y sus gentes. Éste no era aspecto de su propia capacidad para
el único criterio, pues mientras superar el determinismo de la
pensadores como Rousseau naturaleza física y elevarse al plano de
consideraban que los cambios abruptos la libertad. Así, Kant tomaba distancia
en las condiciones medioambientales de pensadores como Hume, pues
eran la causa del surgimiento del consideraba que la naturaleza moral del
pensamiento científico y la economía hombre contenía un estatuto superior
en Europa antes que en otros a las demás ciencias, por lo que la
continentes, Montesquieu pensaba antropología moral encargada de
sobre la influencia del clima y la estudiarla contenía un estatuto
geografía sobre las facultades humanas. epistemológico igualmente superior a
la simple experiencia o el empirismo,
Sin embargo, Castro Gómez anota que concentrándose en aquello que es
será la superioridad natural de la raza inmanente «que puede ser observado
blanca el argumento esgrimido por siempre del mismo modo: el «punto cero»
influyentes pensadores alemanes como de la moral.» (Castro Gómez, 2005b, 38-
Blumenbach y Kant (Castro Gómez, 39).
2005b, 37). De acuerdo a lo anterior,
Kant también se destacó por sus obras

Esto no quiere decir que Kant no pueden pertenecer a razas diferentes,

compartiera la idea según la cual la en tanto cada uno posee características
ciencia opera de acuerdo con máximas fenotípicas distintas, para su deducción
y principios definidos racionalmente cuatro razas diversas: la blanca, la
cuya validez es independiente de la amarilla, la negra y la roja, respectivas
posición que asuma el observador, pero a Europa, Asia, África o América; éstas
esta forma de conocer era aplicable no sólo corresponden a diferencias
exclusivamente a la geografía física; sin marcadas por la geografía física sino por
embargo, entre esta última y la el carácter moral de los pueblos, de ello
antropología moral sí existe una Kant deduce que los negros, amarillos
diferencia metodológica dado que cada y rojos son razas moralmente
una de ellas aborda aspectos inmaduras dada su incapacidad para
cualitativamente distintos de la realizar el ideal verdaderamente
experiencia humana. Así, resulta válido humano de superar el determinismo de
el estatuto de cientificidad de la la naturaleza, para colocarse bajo el
geografía física que utiliza una imperio de la ley moral. Por lo que sólo
taxonomía clasificatoria de los seres la raza blanca es capaz de llevar a cabo
vivos mediante la cual se describe el ideal moral de la humanidad (Castro
objetivamente al mundo natural en Gómez, 2005b, 40-41).
categorías abstractas con el fin de
determinar semejanzas formales entre La traducción hecha por Castro-Gómez
ellos (Castro Gómez, 2005b, 40-41). de Physische Geographie de Kant es
bastante sugestiva: «La humanidad
Castro- Gómez utiliza el ejemplo del existe en su mayor perfección
concepto de raza para mostrar la validez (Volkommenheit) en la raza blanca. Los
que Kant daba al estatuto de hindúes amarillos poseen una menor
cientificidad de la geografía física, ya cantidad de talento. Los negros son
que la raza no sería una inmanente de inferiores y en el fondo se encuentran
la humanidad sino una categoría una parte de los pueblos americanos»
histórica que es el fruto de una (Kant en Castro Gómez, 2005b, 41).
operación formal del entendimiento Pero Castro Gómez señala además
como observación realizada desde el como este presupuesto metodológico
punto cero. La raza, en opinión de Kant, implicaba la necesidad de un punto
presta la utilidad científica de permitir cero en la ciencia, lo que garantizaba
establecer diferencias entre grupos que la «ruptura epistemológica» del
pertenecen a una misma especie, pero observador con toda concepción
con características hereditarias religiosa o metafísica del mundo.
diferentes. Es decir, Kant sostiene que,
en principio, todos los hombres Castro Gómez considera que la posición
pertenecen a una misma especie pero kantiana de observar a la raza roja como

el lugar de observación donde se instituciones, entre otras, como las

encuentra el estado más primitivo del ciencias humanas. Este aspecto de las
desarrollo moral, se funda en el ciencias merece una especial atención
discurso colonial de las ciencias ya que filología, arqueología,
humanas que se construye entre antropología, etnología, geografía,
Europa y sus colonias, aspecto que a historia y muchas otras, contribuyen a
juicio del autor representa un punto reforzar la idea convalidada en Hegel
ciego en Foucault y que puede ser de Asia como el pasado de la civilización
completado a través de la categoría grecolatina que es el referente cultural
latinoamericana de colonialidad del más próximo de la Europa moderna
poder (Castro Gómez, 2005b, 42-45). como el fin último de la civilización, su
punto más alto y por ende superior a
Al respecto, principia el autor por todo lo anterior. De acuerdo con este
establecer, con apoyo en el trabajo de esquema, todo lo anterior es tan solo
Edward Said, el concepto de preparación de la racionalidad científico
colonialismo moderno, el cual se técnica de la modernidad, no coetánea
caracteriza por presentar un elemento a esta y solo interesante en la medida
ideológico o representacional que junto que es exótica, mágica y premoderna
al conocido sometimiento físico (Castro Gómez, 2005b, 42-45).
garantizan el dominio imperial. Ese
elemento representacional es definido Si bien Castro-Gómez advierte que esta
como la construcción del discurso relación entre saber y poder ya había
acerca del otro y la incorporación de sido anunciada por Foucault, resulta
ese discurso en las prácticas de superior, en tanto el filósofo
dominados y dominadores. Esta posestructuralista no se ocupó del
relación afecta directamente el campo ámbito macro de esta relación como
de la cultura, generando la colonialidad, aquello que con Said se puede
que es definida como la dimensión denominar como las geopolíticas del
cognitiva del poder y que complementa conocimiento. En este punto Said
el colonialismo, definido como la afirma que la colonialidad es un
dominación económica y militar; sin la elemento constitutivo de la
fusión de ambas la construcción de modernidad, que se representa a sí
subjetividades propias de oriente frente misma como real basada en la división
a occidente no serían posibles. Sin geopolítica de centros y periferias,
embargo, debe anotarse que no se trata donde el centro produce el
solamente de un asunto de habitus o conocimiento válido caracterizado por
de «conciencia» sino de formas de vida la disciplina, la creatividad y el
y pensamiento atadas a estructuras pensamiento abstracto, condiciones que
objetivas tales como las leyes, los se encuentran ausentes en el resto del
modelos de educación, el consumo, las mundo (pre-racional, mítico, acientífico

e imitativo). Esta idea es reforzada por de las formas jurídicas, se pregunte por
las ciencias humanas a partir de los el lugar de enunciación del discurso
siglos XVIII y XIX que niegan el poder jurídico, la posición que ocupan sus
explicativo de las «otras voces» emisores, las condiciones de su
acompañando al proceso de recepción, el contexto social y
expropiación económica y territorial un económico en el que es recibido, las
proceso de expropiación epistémico condiciones históricas concretas de los
(Castro Gómez, 2005b, 46-47). sujetos involucrados, entre otras
preguntas que, probablemente, los
6. CONCLUSIONES estudios culturales ayuden a
responder.
En las líneas precedentes nos hemos
preguntado acerca de la existencia de A lo largo de este artículo hemos
una teoría crítica en el derecho, reflexionado acerca de la capacidad de
cuestionamiento que en definitiva no las teorías críticas de constituirse en
puede tener una respuesta unívoca y un generador de prácticas e ideas
definitiva. Más bien, podemos afirmar emancipadoras, y hemos constatado -
a esta altura, que la sociología y la teoría aunque de manera preliminar- que
del derecho se han convertido en autores como Fitzpatrick, Rajagopal y
buenas experiencias de aproximación Benavides, desconfían con buenas
crítica a todo lo que el derecho razones de la capacidad emancipadora
comprende: como mecanismo de del derecho. No quiere decir lo anterior
producción normativa, su práctica, su que los tres autores nieguen de manera
forma de enseñanza, etc. definitiva la posibilidad emancipadora
que ciertas prácticas jurídicas pueden
En este aspecto, los aportes de Mauricio tener. Por el contrario, lo que estos
García y César Rodríguez acerca de los autores reconocen, especialmente los
elementos que una teoría crítica en el dos últimos, es que en tanto las
derecho debería presentar, lucen prácticas jurídicas sean re/apropiadas
esclarecedores e incluso necesarios, directamente por los movimientos
pero no suficientes. Y no lo son en tanto sociales pueden constituirse en
una teoría con semejante propósito herramientas de reivindicación
debería también ser capaz de poderosas para los mismos.
cuestionar los paradigmas existentes y
la centralidad, en cuanto a la Pero la distancia que estos autores
producción intelectual que éstos marcan -y que es relevante para los
representan, lo que puede lograrse a efectos de este artículo- es que las
través de una mirada cultural que, teorías críticas deberían aportar
además de cuestionar los fundamentos elementos novedosos en la búsqueda
del objetivo emancipador. Fitzpatrick se

fundamenta en elementos análisis histórico, el análisis del

antropológicos que refuerzan discurso; y a visiones tan extrañas a los
«científicamente» la validez indiscutible análisis jurídicos tradicionales, estos
de la teoría del derecho en Hart, la cual autores buscan deconstruir los
esconde los prejuicios raciales de sus paradigmas sobre los que se basan
fuentes. Rajagopal, muestra cómo el incluso las teorías críticas en el derecho
poder de representación de los países y proponer nuevos caminos
más ricos logran ser cooptados los comprometidos teórica y políticamente
avances de los movimientos sociales al con la emancipación por la vía del
integrarlos en la lógica normativa del derecho. Para una valoración más
derecho internacional de los DD HH, integral de las propuestas de estos
lo que él denomina como la lógica de autores, este artículo intentó describir
producción de arriba hacia abajo; los dos conjuntos de elementos que
finalmente propone que los DD HH nutren sus teorías. En primer lugar,
debieran mantener una perspectiva aquello que es objeto de sus críticas, y
diferencial -que reconociera la en segundo, los elementos teóricos
diversidad cultural- y flexibilizar su fundamentales de la teoría poscolonial.
noción de universalidad. Por su parte,
Benavides evidencia la forma en que el
discurso jurídico se convierte en un 7. REFERENCIAS
espacio de poder y de constitución de BIBLIOGRAFICAS
identidades subalternas para dominar;
simultáneamente, objeta los estudios 1. ________ Posmodernidad y
críticos tradicionales por mantener la transmodernidad. Diálogos con la
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colonial y capitalista del derecho
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moderno.
Derecho y sociedad en América
Latina: propuesta para la
Los tres autores recurren a la
consolidación de los estudios
perspectiva cultural, lo que marca una
jurídicos críticos. En: Derecho y
diferencia fundamental en su crítica,
sociedad en América Latina: un
enriqueciendo así el banco de
debate sobre los estudios jurídicos
cuestionamientos que pueden ser
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formulados a propósito de las prácticas,
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a recursos tan variados como la crítica Londres: Verso.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS No.

Principia Tunja, Enero

REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 • 3

Diseñador: Santiago Súarez

Corrector de estilo: José Miguel Gaona

Anotación: El contenido de los Artículos es

4 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1

Fray Carlos Mario Alzate Montes, O.P.

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.

Fray Erico Juán Macchi Céspedes, O.P.

Fray José Antonio González Corredor, O.P.

Dr. Ciro Nolberto Güechá Medina

Dra. Yenny Carolina Ochoa Suárez

Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Ph. D. Juan Antonio García Amado

Ph. D. Pierre Subra de Bieusses

Ph. D. Pablo Guadarrama

Ph. D. Jorge Arenas Salazar

Ph. D. Carlos Mario Molina Betancur

Ph. D. Ricardo Rivero

REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 • 5

Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina

Ph. D. Nidia Catherine González

Ph. D. Ana Yazmin Torres Torres

Mg. Germán Bernal Camacho

Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P

Dr. Galo Christian Numpaque Acosta

Dra. Andrea Sotelo Carreño

Fray Faustino Corchuelo Alfaro, O.P.

Mg. Alejandra Susana Monteoliva

Mg. Fernando Arias García

Esp. Miguel Angel García Castellanos

Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

6 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1

Sección I. Artículos de producción institucional

La Política Transversal de Equidad de Género. Análisis comparado

Presunciones en Contratación Estatal .......................................................... 47

Juicio como escenario del Debate Probatorio ................................................ 69

El documento electrónico en la legislación colombiana: ¿Confiable

La Movilidad y la Educación por Competencias en Colombia ....................... 101

Principia Tunja, Enero

REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 • 7

Sección III. Colaboradores Extranjeros

8 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1

Part I. Research articles. Santo Tomás University

Transversal politics in gender issues (mainstreaming). Comparative

Presumptions in state contracting ............................................................... 47

The electronic document in the colombian law ............................................ 69

Prove regime in the colombian criminal procedure ...................................... 87

Mobility and education by competences in Colombia ................................. 101

REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 • 9

Part. III. International guest articles

10 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1

La academia, en su razón de ser, no basta con ser una transmisora de

En coherencia con los principios anteriores y continuando con nuestro proyecto

Conforme el formato diseñado, la revista PRINCIPIA IURIS Número Nueve presenta

REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 • 11

La conjunción entre el derecho probatorio y el actual sistema procesal penal son

En la sección dedicada al tema central, presentamos con agradecimiento, dos

Con orgullo y agrado presentamos el Artículo de colaboración internacional

12 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1