Texto 1, Nino

El D. objetivo tendría relación con un sistema de normas, en cambio, el derecho subjetivo se referiría a
una situación particular en que se encuentra una persona(s) en relación al D. objetivo.
Miradas a cerca de los derechos subjetivos:
 Iusnaturalismo tradicional los d°s subjetivos son independientes de lo que disponen las
normas de d° objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre.
El d° positivo debería reconocer los derechos y reglamentar su ejercicio.
 Positivismo metodológico Nino sostiene que los derechos son morales y no jurídicos,
debiendo los d°s subjetivos y deberes jurídicos ser verificables en términos de lo que dicen
determinadas normas positivas.

Ihering dice que los d°s subjetivos son intereses jurídicamente protegidos.
Primer elemento: utilidad, valor goce, bien, interés.
Segundo elemento: protección jurídica del interés.

Objeción de Kelsen: Puede haber d° subjetivo sin interés y que debe eliminarse el dualismo entre d°
objetivo y subjetivo.
Hablar en términos de derechos subjetivos jdcos no es más que describir la relación que tiene el
ordenamiento jurídico con una persona determinada.
Distingue los sentidos de d° subjetivo:
1) D° como igual a “no prohibido”
2) D° como equivalente a “autorización
3) Como correlato de una obligación activa (obligación de HACER)
4) Como correlato de una obligación pasiva (OMITIR)
5) Como acción procesal
6) Derecho político

Nino distingue dos elementos dentro del d° subjetivo:

-Interés subyacente
-Protección jurídica del interés
Ihering dice que para que exista un d° fundamental deberían estar estos dos elementos, ya que d° sin
garantía es pura retórica.

El sentido del d° fundamental es presionar al E° para que sea reconocido tal derecho. Para el autor es
indispensable que haya una garantía que respalde el derecho fundamental.

Desde el punto de vista de Ferrajoli pareciera que los DDFF tienen tres componentes:
1) Componente esencial y definitorio de la democracia (dimensión sustancial).
2) El espacio de lo no decidible por las mayorías (lo que la mayoría no puede afectar o no está obligada a prestar).
3) Parámetro de legitimidad y validez del derecho infraconstitucional.
 Texto 2, Ferrajoli

Entiende el derecho subjetivo como cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no
sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica.

DDFF: Son los derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.

El derecho subjetivo es una expectativa positiva o negativa adscrita a un sujeto por una norma jurídica.

Cuatro tesis en materia de DDFF:

1) Diferencias entre los DDFF (inclusivos, universales, inalienables, inviolables e indisponibles) y

los derechos patrimoniales (exclusivos, singulares y disponibles).Los DDFF son un límite a los poderes
públicos y a la autonomía de sus titulares.
2) Los DDFF forman el fundamento y el parámetro de igualdad jurídica dimensión “sustancial”
de la democracia. Estos ddff son normativamente impuestos tanto a decisiones de la mayoría como
del Estado y su carácter sustancial se refiere a que los ddff no se refieren a la forma, sino que al
contenido o sustancia.
3) Actual naturaleza supranacional de gran parte de los DDFF.
4) Relación entre derechos y garantías Sin garantías no hay derechos positivamente
estipulados. Las garantías se dividen en: primarias (obligaciones y prohibiciones) y secundarias
(obligaciones de reparar o sancionar jurídicamente lesiones del derecho).

Texto 3, Glendon “El lenguaje de los derechos”:

El lenguaje cotidiano de los estadounidenses Legalismo

Políticos formados por medio de la utopía legalista se ha convertido en piedra angular (de tope) de la
legitimidad.
Desde fines de la Segunda Guerra Mundial el lenguaje jdco se infiltra al lenguaje cotidiano.
Casi todo lo designamos como “choque de derechos”.
La Constitución se ha utilizado como máxima definición de los derechos.
Se evoca al constitucionalismo a provocar la igualdad y libertad individual, reconociendo derechos.
D°s del hombre y d°s humanos son una postura contraria a los alcances y al ejercicio del poder Hitos
libertad, autonomía y dignidad.
Visión del lenguaje de los d°s dialecto especial
La Corte Suprema de EEUU reconoce limitaciones implícitas a nuestras garantías fundamentales.
El universalismo de los d°s en EEUU es de carácter absolutista.
El lenguaje simplista jurídico solo da soluciones a corto plazo, por lo que se hace necesario perfeccionar la
retórica de los d°s.

La ilusión de lo absoluto
D° de propiedad no entendido como absoluto.
Blackstone defiende la propiedad como d° absoluto, a excepción que lo señale una ley del país.
Locke (segundo tratado sobre el gobierno) Origen de la propiedad. Aseguraba que per se el hombre tenía
propiedad ya sea por sí mismo o fruto de su trabajo.
Según Blackstone la propiedad debía tener estabilidad y permanencia. El dueño de una propiedad no solo
es su rey, sino déspota. Los d°s de propiedad según él serían absolutos, individuales y exclusivos.

Retórica y realidad
La retórica absolutista creó ilusiones e impidió ver claramente estos derechos de propiedad.
Paradigma de los límites inherentes
Era moderna cambia el discurso sobre la propiedad y los derechos.
Rosseau Propiedad privada abogó por la posesión privada mencionó la propiedad con el egoísmo,
codicia, poder y violencia.
Él escribió que los d°s de propiedad están siempre subordinados a los d°s primordiales de la comunidad.
El propietario es depositario del bien público y los seres humanos requieren un mínimo.
La declaración francesa de los derechos del hombre y el ciudadano incluyó la libertad, seguridad,
resistencia a la opresión y propiedad como d°s naturales que el gobierno debe proteger.
Karl Marx La posesión, prescripción y propiedad serían disfrazadas formas de validez obtenidas y
legitimadas por la fuerza.

Texto 4, Williams

Texto 5, Marisa Iglesias, “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación

constitucional”

Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación Constitucional

El Tribunal Constitucional es la máxima autoridad en la interpretación de la Constitución,

enfrentándose a diario a un texto abstracto y controvertido (como la mayoría de las Constituciones
modernas). Sobre ello Kelsen recomienda no incluir conceptos como justicia, libertad o igualdad.

El autor ofrece una impugnación sobre el carácter democrático de que en un grupo reducido de
sujetos (el tribunal constitucional) pueda convertirse en el gobierno del juez constitucional, al imponer
sus valores subjetivos cada vez que es consultado. Lo que, para el autor, resulta más bien una
justificación para criticar sus decisiones discrecionales.

Esta situación ha dado espacio para diversas interpretaciones de cómo deben leerse las clausulas
constitucionales:
Ely  “deben leerse como un mero mecanismo para garantizar una forma democrática de gobernar,
asegurando el ejercicio del derecho a la participación política que poseen todos los ciudadanos por
igual”

Bork “Debería buscarse las intenciones originales de los redactores de la Constitución, ya que este
es el único legitimidado democráticamente para controlar las decisiones mayoritarias.

Freeman  Deben dirigirse a la atención de las razones comúnmente aceptadas en la comunidad

política (una suerte de democratización del tribunal, ya que para él los jueces constitucionales no
poseen una mejor posición que el resto de la comunidad política para observar la Constitución).

La Constitución se expresa en términos abstractos, incluyendo un gran número de “Conceptos

Esencialmente Controvertidos” (CEC), término acuñado por Gallie (asume una óptica Wittgensteiniana).

Hurley –> “Los conceptos jurídicos son por lo general CEC y esto incluso se puede concluir con la Teoría
Interpretativa de Dworkin” Comentario [C1]: El autor se aleja de
esta posición tan radical y la circunscribe al
ámbito de conceptos constitucionales
Conceptos evaluativos abstractos (ej: Justicia, libertad, jigualdad,
Los “Conceptos Esencialmente Controvertidos” son: Complejos honor, dignidad, etc.)

de carácter argumentativo
De función dialéctica

a) Los CEC como conceptos evaluativos (dimensión valórica): Por ejemplo, dignidad de la
persona, que puede ser entendida como el grado mínimo de consideración o respeto que debe recibir
toda persona por el mero hecho de serlo.. pero… ¿Qué pasa si producto de una ejecución judicial
debiésemos embargar sus bienes por ser deudor?.. ¿cómo se concilia con su dignidad?. Pues bien, se
reconoce un mínimo inembargable.
b) Los CEC como conceptos complejos: Son complejos, ya que incluyen diversas relaciones.
Por ejemplo, rojo (simple) versus color (complejo).
Raz  Las diferentes explicaciones “subrayan uno u otro rasgo esencial del concepto explicado, y
dejan muchos otros sin mencionar o sin detallar”

Hurley  “La ausencia de complejidad en un concepto es lo que impide la disparidad en los criterios
de aplicación”.

c) Los CEC como conceptos Argumentativos: Están permanentemente en controversia.

Hurley y Stavropoulos –> Distingue:

los “desacuerdos sustantivos”  Discrepancias en torno a cómo describimos algún sector de la
realidad social. Es decir, cuando los interlocutores discuten acerca de la misma institución social
pero discrepan en cómo caracterizarla.
 Dworkin: “ debaten sobre la adecuación de una palabra o descripción es porque están en
desacuerdo sobre los tests correctos
los “desacuerdos conceptuales”  No son genuinas discrepancias porque se producen cuando
utilizamos un mismo lenguaje para hacer referencia a estados de cosas diferentes.
Dorkin: “los participantes están usando una misma palabra o expresión en diferentes sentidos”.

_
El debate en torno a los CEC, al menos en apariencia, un debate de carácter sustantivo.
 El debate se centra en la caracterización del bien social al que asociamos una palabra.
 Actitud de los interlocutores ante el desacuerdo.

Los CEC resultan controvertidos porque hay diferentes posiciones competitivas en torno a qué
alternativa supone una mejor descripción.

d) Los CEC como conceptos funcionales (función dialéctica): Es un tipo específico de conceptos
funcionales, como conceptos que se refieren a estándares cuya existencia va siempre unida a
la función dialéctica que cumplen. Existiendo una aproximación interna y otra externa a los
conceptos.

*No se deben confundir como coincidente el carácter evaluativo y funcional de los mismos (CEC), ya
que se puede asumir que un concepto sea evaluativo sin admitir su funcionalismo, y que por tanto, su
caracterización es totalmente independiente de la práctica.

Los CEC –para el autor- adquieren pleno sentido dentro de lo que llamamos “prácticas deliberativas”
lo que ha sido ampliamente discutido en relación con los problemas de la validez de los juicios morales
y la vinculación entre justicia y democracia. Y en ese sentido, el discurso se caracteriza por tener una
dimensión dialéctica en la que por una parte, cualquier juicio acerca del contenido de la práctica
requiere ser respaldado por razones púbicamente reconocibles y por otra la corrección de cada juicio
se evalúa en función del mérito de las razones que aportan.

Una semántica para la CEC

La CEC admite genuinos desacuerdos, tanto en los criterios como en los casos paradigmáticos de su
aplicación.

Se debe plantear la pregunta si la discusión ejemplificada puede producirse sin que el concepto se
convierta en varios conceptos (por ejemplo, democracia y sus versiones griegas (directa) y
norteamericanas (representativa). ¿Son ambas el mismo concepto?. Se pregunta el autor.)
 Para el autor la respuesta podría encontrarse en 4 tesis:

1.- Los criterios explícitos que se comparten dentro de una comunidad lingüística determinan el uso
correcto de las palabras.

El significado de un término se agota en los criterios de aplicación explícitamente compartidos.

2.- El significado de una palabra se reduce a un conjunto de paradigmas compartidos.

El paradigma absoluto agota el concepto, entendiendo que el uso correcto del término se puede
traducir en el común uso de ejemplos para expresarlo.

3.- El significado de un término depende los criterios compartidos pero estos criterios no son
siempre explícitos o transparentes para los usuarios. (Bayon)

Hay coincidencia en que existen criterios comunes entre los usuarios pero que esta observación (entre
ellos) no es completa (cuales y hasta donde si y cuales no). Lo que admite la posibilidad de estar
equivocados en nuestros criterios compartidos.

4.- El significado de un término depende de la mejor teoría o concepción del concepto compartido.
(Dworkin)

Para esta tesis una asignación de significado es correcta cuando es el producto de la mejor teoría
acerca del “concepto interpretativo”. Por tanto, la pregunta del significado es siempre interna a una
práctica de uso. Lo que significa que el uso correcto de un término no puede ser independiente de qué
es para algo serlo.

Conclusión

Si admitimos la existencia de CEC en nuestra constitución podemos concluir que las clausulas
constitucionales están indeterminadas y el Tribunal Constitucional se reduciría a expresar sus propias
convicciones personales. No obstante, esta sería una visión muy estricta de la CEC y la indeterminación
semántica y el autor no la respalda. Propone adoptar una teoría interpretativa, de modo que el TC
ofrezca los mejores argumentos más que andar objetando que nos imponga su voluntad.

Texto 6, Daniela Accatino “Una mirada a la práctica constitucional chilena”

DDFF, conceptos esencialmente controvertidos y seguridad jurídica:

Cláusulas constitucionales de DDFF= carácter controvertido, ya que se aplican concepciones cuando se
argumenta sobre ddff.
Accatino asume la existencia de procedimientos y formas de aplicación jurisdiccional, los cuales dan lugar
a diferentes grados de seguridad jurídica.
Tesis: La práctica constitucional chilena Las modalidades de interpretación judicial de la Constitución
determinan el grado de incertidumbre se aproxime al máximo.

La necesidad de una dogmática de DDFF:

*Falta de desarrollo de una dogmática diferenciada y articulada de DDFF.

Mucha aplicación del efecto horizontal de los ddff.
Tribunal Constitucional y tribunales de alzada no miran precedentes.

Necesidad de una dogmática de DDFF:

Cariz “vulgarizador” que ha asumido la práctica constitucional desvinculación de los conceptos respecto
se su uso en forma laxa y flexible de modo de obtener resultados equitativos.
Se puede lograr una forma de uso y aplicación estable y diferenciada.
Existen casos paradigmáticos de casos de ddff.

Valor de la certeza, valor a la deferencia al legislador democrático Discusión y decisión

Acciones afirmativas Clase de construcción dogmática, supone que se acepta una concepción de la
igualdad que permita justificar la legitimidad de esa clase de medidas.
Valora la imparcial consideración de los méritos para el acceso a cargos públicos coherente con esas
concepciones
Tribunal Constitucional y la doctrina constitucional a través de la jurisprudencia pueden desarrollar un
conjunto de criterios relativamente estables y diferenciados ante las condiciones de legitimidad, permiten
prever la inconstitucionalidad.
Revisión de la constitucionalidad rol de” policía dialógica” arena verbal conceptos constitucionales.
El redimensionamiento del efecto horizontal de los ddff.
Uso vulgarizador conceptos constitucionales Recurso de protección desvincula incluso la noción de
relación primigenia entre E° e individuos. La práctica de interpretación constitucional acepta y designa a la
vez esta noción de Constitución y ddff al aceptar la práctica horizontal directa incluso para privados.

La concepción clásica del E° de derecho pasa a ser E° policíaco judicial.

El Constitucionalismo de forma aplicado a rajatabla en situaciones de derecho civil sacaba la idea de
imperio de la ley.
La importancia del respeto a los propios precedentes.
Modificación de algunas prácticas de interpretación constitucional= elevar el nivel de certeza del sistema
jurídico.
Modificar uso vulgarizador, tener deferencia al legislador, compromiso del TC y tribunales de alzada,
fundamentando rigurosamente las decisiones. Existencia de vinculación argumentativa a los propios
precedentes.
Obliga a argumentar al TC si no sigue sus precedentes.

Texto 7, Atria

Seguridad jurídica y ddff sobre predecibilidad y autogobierno

Se ha entendido tradicionalmente el valor de la seguridad jurídica como la predecibilidad de las

decisiones. Pero va mucho más allá, por ende, se han propuesto 7 ítems los cuales constituyen la
“moralidad interna del d°” en donde Fuller entiende la seguridad jurídica como “la congruencia entre la
acción oficial y las reglas declaradas”.
Para saber a qué atenerse solo bastaría la constancia de las decisiones, no necesariamente que las reglas
se hayan declarado previamente.
Lo importante para la seguridad jdca es que las se sigan de reglas dadas con anticipación.

La predecibilidad no necesariamente es un bien, ya que se sabrá como fallarán los jueces si sus posturas
ideológicas son conocidas (legislador=único con legitimidad).

Autogobierno y formalismo
Predecible y consistente valor de guiar la acción de Estado.
Ideal político de autogobierno formalidad del d°
El Estado debe actuar de acuerdo a nuestras reglas y no de acuerdo con los deseos de una facción
(normas + conducta oficiosa).
Distinguir forma de sustancia (tradición jurídica moderna).
Concepción del d° herramienta de autogobierno democrático
 El derecho vale porque es nuestra decisión
La razonabilidad del d° dependerá de cuán razonables somos democráticamente.
Para nosotros el d° fluye de las reglas.

“Normas” proposiciones normativas que describen el d° (concepción pre moderna del d°). Comprensión
moderna= Reglas constituyen el d° y valen porque provienen de la voluntad soberana.

“Mecanismos disponibles para identificar nuestras normas”

Trad. Procedimental
Directo: Apela a un valor (ex ddff). Comprende el d° como sistema estático, donde las normas valen por su
derivación de contenido.
Se cree ingenuamente que los ddff sólo se defienden en la parte dogmática de la CPR Estados de
excepción solo garantías de individuos y d°s políticos, no leyes orgánicas y constitutivas de poder
(Lastarria).

Las decisiones valen porque han sido producidas bajo el procedimiento adecuado (“cosa juzgada”) y han
quedado firmes y ejecutoriadas.
Legitimidad democrática=contingente.
La Constitución es un acto político. Algo común a sus miembros, que son los ddff; apelar a estos no es
como norma común sino a la concepción.

Textos 8 y 9, Alexy

Roberto Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales

Capitulo Segundo, El Concepto de Norma de Derecho Fundamental

Norma de Derecho Fundamental

Alexy distingue:
Derecho fundamental

Para poseer un derecho fundamental se requiere siempre una norma de derecho fundamental que la
valide. Son dos caras de una misma moneda.

Las Normas de Derecho Fundamental  Son Normas

Normas = “El sentido de un acto con el que se ordena, prohíbe o permite y especialmente se autoriza
una conducta” (Kelsen).

Norma: Es el significado de un enunciado normativo (Concepto primario respecto al EN)

Alexy distingue
Enunciado normativo (EN)
Ej: Ningún alemán puede ser extraditado al extranjero (art. 16 de la ley fundamental alemana)  Enunciado
Norma: Está prohibida la extradición de alemanes al extranjero.

La misma norma puede ser expresada a través de diferentes enunciados:

Está prohibida la extradición de alemanes al extranjero/Los alemanes no pueden ser extraditados al
extranjero/
Los alemanes no serán extraditados al extranjero.

Toda norma puede estar expresada en un enunciado normativo pero también pueden no estar
expresadas en enunciados, por ejemplo la luz del semáforo.

Modalidades deónticas (formas de los deberes) del mandato: La prohibición y la permisión.

Algunas expresiones deónticas son “puede”, “prohibido” y “deben”.

Teoría de validez: Si una norma X, satisface los criterios Y y Z, entonces X es válida.

Si la imposición viene de una autoridad de grado superior hablamos de Teoría Jurídica de Validez, si
viene se un fundamento moral, por ejemplo, la ley natural, sería una Teoría Ética de la validez.
 Austin: Una norma es un “acto lingüístico”, una acción.

Los enunciados que son formulados para expresar cuales normas son válidas serán llamados:
“enunciados de validez normativa” (Kelsen se refiere a lo mismo como “enunciados jurídicos”)

¿Qué hace que un enunciado de la Ley Fundamental sea una disposición de derecho fundamental?
Para Carl Schmitt: Los derechos fundamentales son “solo aquellos derechos que pertenecen al
fundamento mismo del Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en la misma
Constitución”.

Para el autor más conveniente es distinguir a partir de un criterio formal, es decir, que apunten a la
forma de positivización: Todos los enunciados del capítulo de ley fundamental titulados “Derechos
fundamentales”.

Müller: Los derechos fundamentales son garantías de protección objetivamente acuñada, de

determinados complejos individuales y sociales concretos de acción, organización y de materias.

Llegué hasta la 75, después sigue hablando de la Teoría de Müller que no logré entenderla

Capitulo Tercero

La estructura de las normas de derecho Fundamental

Distinción entre reglas y principios

Tanto las reglas como los principios son normas (ambos dicen el deber ser) y pueden ser formulados
con expresiones deónticas.

Los principios son normas de un grado de generalidad más alto que las normas.

Frente al esfuerzo por distinguir estos conceptos se puede:

i) Asumir que todo intento por distinguirlo es vano.

ii) Se considera que las normas pueden dividirse de una manera relevante en la clase de las reglas y la
de los principios en cuanto a grado de generalidad.

iii) Las normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios existe no solo una
diferencia gradual sino cualitativa (tesis correcta para el autor).

-Colisiones de principios: Hay dos principios en tensión que coexisten ambos siguen siendo válidos al
mismo tiempo. Se soluciona la colisión tratando de respetar a ambos en la mayor medida de lo posible.
Se” pesan” para deducir cual principio tiene precedencia en el caso concreto.

-Conflicto de reglas: no pueden coexistir dos reglas contradictorias.

Se soluciona:
-estableciendo una excepción ej.: solo se puede salir de la sala al final de la hora salvo que suene la
alarma de incendio.
-Invalidando una de las reglas:
a) ley especial prima sobre general
b) ley posterior deroga a la anterior
c) prima la ley de mayor jerarquía

Hay principios:
-Que son normas de ddff
-Que no son normas de ddff: salubridad pública, respeto a la moral, orden público, etc.

Hay veces q colisionan principios en q si uno es una norma de derecho fundamental y otro que no lo sea,
¿cuál gana?

Puede haber colisiones entre principios:

-Que se refieren a ddff ej: libertad vs vida
-Que no se refieren a ddff ej: el crecimiento económico vs medioambiente limpio
-Entre principios que sí se refieren a ddff y otros que no

Si hay colisiones entre reglas y principios se busca el principio detrás de la regla.

La forma de solucionar las colisiones entre principios es ponderando en el caso concreto, por lo que se
dice que se crea una regla.

Texto 10, Bernal Pulido, Estructura y límites de la ponderación

Las dos formas básicas de aplicar normas son: la ponderación (principios) y la subsunción (reglas). La
ponderación es la forma en que se aplican los principios jdcos. (Normas con estructura de mandatos de
optimización; ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes).

Colisión entre principios: Ocurre cuando en un caso concreto dos o más disposiciones jdcas fundamentan
prima facie dos normas incompatibles entre sí y que pueden ser propuestas como soluciones para el caso.
Elementos que deben tomarse en cuenta: la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de
argumentación.
Ley de ponderación: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”
Pasos:
1° definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios
2° definir la importancia de la satisfacción del principio contrario
3° definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación del otro.
Grado de afectación de los principios en el caso concreto: Leve/Medio/ Intenso
Peso abstracto de los principios: De acuerdo con la concepción de los valores predominantes de la
sociedad, a pesar de que dos principios en colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del
derecho en que aparecen, a veces uno de ellos puede tener mayor importancia en abstracto.

Grado de certeza de la afectación: distinto grado de certeza de las apreciaciones empíricas relativas a la
afectación de los principios en colisión.
La relación entre los tres elementos está dada por la fórmula del peso.

Cargas de la argumentación: Se usa cuando luego de realizar la fórmula del peso, los pesos de los
principios son iguales (hay empate). Frente a esto Alexy defiende dos posiciones:
-Pro libertate (libertad e igual jurídica)
-Pro legislatore (a favor del legislador)

Límites a la ley de la ponderación:

a) Racionales casos fáciles vs casos difíciles como los de: libertad religiosa en donde lo que está en
juego es un margen de libertad o de autonomía que la Constitución ha deparado a un individuo o a un
colectivo y en el caso de un d° fundamental vs la autonomía de una comunidad.
Estos problemas solo pueden ser resueltos por el juez luego de adoptar una postura material e
ideológica. Además tb la ponderación depara un margen de acción al intérprete cuando hay dudas si
un caso es fácil o difícil en cuanto a la graduación de la afectación de los principios.

Los pesos abstractos se anulan cuando los principios enfrentados son de la misma índole, ejemplo: un
mismo derecho fundamental ejercido por dos titulares diversos. Por el contrario, adquieren relieve
cuando la colisión se da entre principios distintos por lo que se les atribuye un peso abstracto mayor o
menor.
Resulta relevante la influencia de la ideología del intérprete.
-Dificultad para establecer la certeza de las premisas empíricas desde todas las perspectivas (eficacia,
rapidez, probabilidad, alcance y duración de la intervención).
-Complejidad que resulta al combinar las variables.

Límites de racionalidad en las cargas de argumentación: pro libertate o pro legislatore.

La ponderación sí tiene valor metodológico y consiste en fijar cuál es el espacio en donde yace la
subjetividad del intérprete, cuál es el margen para las valoraciones del juez y como dichas valoraciones
constituyen tb un elemento para fundamentar las decisiones.

Texto 11, Andrés Jana, “La eficacia horizontal de los DDFF”

¿Se encuentran los particulares vinculados por los DDFF? (Debate)

Se presentan distintos casos en los que los tribunales se han enfrentado a disputas entre privados en
que alguna de ellas invocó un derecho constitucional (la “artillería pesada”) como solución al conflicto.

Según Markensis esto exige resolver cuestiones sustantivas e institucionales como las siguientes:

1°) Cuál es la justificación para extender la restricción original de los DDFF (proteger a los individuos
frente al poder del Estado) a las acciones privadas.

2°) Consistencia o inconsistencia de la racionalidad del d° privado con las técnicas de protección de los
DDFF.

3°) Si se acepta que los DDFF tienen algún grado de efecto horizontal: cómo un sistema jurídico debe
balancear el d° básico al desarrollo de la autonomía individual con los derechos de otros ciudadanos,
ejemplo: libertad de expresión y privacidad.

4°) Cómo se vinculan los deberes de protección que al Estado le asisten en materia de DDFF con el
problema de la vigencia horizontal de los mismos.

Objetivo del autor: Tratar la relación entre d° constitucional y d° privado y defender la aplicación
horizontal indirecta.

1. Efecto vertical y horizontal de los DDFF:

“Verticalistas” Se aplica en las relaciones entre los individuos y el E°. Los DDHH se justifican al
garantizar a los particulares un espacio de inmunidad en el que la esfera privada es protegida frente a la
intrusión del poder público.

“Horizontalistas directos” Los DDHH gobiernan tb las relaciones entre privados. No hay una distinción
rígida entre lo público y lo privado, por lo que se aceptan todo tipo de normas jurídicas y cualquier tipo
de relación (pública o privada) queda sujeta a un examen de consistencia con la norma superior de
DDHH.

Tres cuestiones básicas:

1) Que los DDFF deben tener algún alcance o grado de aplicación en las relaciones regidas por el
derecho privado.
2) El alcance difiere en intensidad y efectos tratándose de poderes públicos y relaciones entre
particulares (intereses en tensión).
3) El efecto horizontal está planteado solo respecto a algunos de los d°s contenidos en catálogos
constitucionales o Carta de DDHH. Hay consenso en que serían vinculantes entre individuos los d°s
relacionados con la dignidad humana y serían problemáticos, por otro lado, los deberes que el d° a la
igualdad impondría a los particulares.

Eficacia directa:
Sujeta a las disposiciones del catálogo de DDFF.
Se justifica en el carácter normativo de la Constitución y por ende, es aplicable por igual a todas las
relaciones jurídicas privadas o públicas.
Los d°s constitucionales serían directamente invocables por su titular como d°s subjetivos, no
existiendo mayor limitación que la protección de un derecho constitucional de la otra parte del
conflicto.
Como solución a los conflictos de derechos e intereses se ha optado por criterios sustantivos. Andrew
Clapham dice que el límite está en la dignidad humana a la que le debería dar protección y vigencia.
Pero Jana critica esto, diciendo que no prejuzga acerca de cómo establecer esa vigencia, sino que solo la
hace necesaria.

Eficacia indirecta:
Se rige por los arreglos institucionales que se adoptan en un sistema jurídico dado, lo que se ve en la
jurisprudencia de los tribunales supremos o constitucionales, los cuales le reconocen a los DDFF un
valor como principios aplicables en litigios privados. Se trataría de normas iusfundamentales.
Su fuente positiva sería la supremacía formal de las normas constitucionales reforzada por el mandato a
los tribunales de interpretar todas las normas jurídicas en forma consistente con las disposiciones de
DDFF. Sin embargo, surge el problema de fijar el límite con el que una decisión de un tribunal será
considerada una acción estatal.

Como solución se ha adoptado que las normas sobre DDCC (derechos constitucionales) no se apliquen
directamente a litigios de d° privado entre particulares en que no hay una acción gubernamental.
Problema: modificar, derogar o crear judicialmente una nueva regla.

Eficacia directa vs Eficacia indirecta:

Para inclinar la balanza a favor de la horizontalidad indirecta se ha dicho que concilia de mejor modo las
inevitables dificultades que cualquier vigencia horizontal de los derechos constitucionales trae consigo.
Lo que está detrás es que el d° legal no es un simple despliegue de las reglas constitucionales.

Derechos fundamentales y la lógica de d° privado:

El principal argumento en contra de la eficacia directa sería la amenza que esta representaría para la
identidad del d° privado.
Si se mira la historia del d° privado se verá que ha protegido a bienes jurídicos como los que subyacen a
los DDFF. Por otra parte, las normas de d° privado han tenido como tarea la de dar certeza y crear las
condiciones que hagan posible la convivencia entre personas que actúan movidas por sus intereses y
fines.
Consecuencia de lo anterior res que en el centro de la racionalidad del d° privado “está la confianza que
resulta de la ecuación de justicia y certeza de la regla aplicable a la relación”.

En la estructura dogmática que se viene explicando, la función de los principios está dirigida a orientar
decisiones antes que a actuar como normas binarias que se cumplen o infringen. Según Alexy los
principios serían mandatos de optimización.
Conforme a esto los DDFF operan como principios, lo que se evidencia en lo general de sus
formulaciones semánticas y lo ambiguo de su contenido. Pero este carácter ambiguo es el que
problematiza la noción de d° subjetivo que le reconoce a su titular un ámbito de exclusividad.

De todo esto resulta que los d°s constitucionales son indudablemente superiores formal y
materialmente a los d°s privados, desplazándolos y gobernando la decisión del conflicto. Esto conlleva
que se haga inevitable la existencia de algún grado de horizontalidad en los litigios privados. Además en
el ámbito particular en el desarrollo de los DDFF se le da al legislador la tarea de articular y ponderar los
conflictos de d°s e intereses que subyacen a la horizontalidad.

Texto 12, Eduardo Aldunate (2008), El contenido normativo de los Derechos Constitucionales

Al hablar del contenido normativo objetivo de los DDFF alude a la función normativa que estos
cumplen (desvinculados del carácter subjetivo, es decir, de lo alegable por titulares de derecho).

Contenido normativo  Dimensión como norma general y abstracta.

Desde la segunda mitad del S. XX se conciben los DDFF como un orden objetivo de valores.

Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores (objektive Wertordung)

Las normas de derecho fundamentales rigen respecto del Estado y entre particulares (H.C. Nipperdey).

Los derechos fundamentales = Normas constitutivas del orden público del Estado (Nipperdey).
Constituyen un orden objetivo de valores y debe ser reconocido como directrices por la legislatura,
administración y judicatura.

Concepto y Recepción de la Doctrina Horizontal de los Derechos Fundamentales.

Se llama “efecto de irradiación” de los DDFF cuando estos se proyectan hacia el orden
subconstitucional, lo que se traduce en 2 modalidades (2 caras de una misma moneda):

1.- DDFF como derecho objetivo (lo visto anteriormente).

2.- Efecto relativo u horizontal de los DDFF (en que los particulares son considerados destinatarios de
estos DD).

Se entiende esto como la incidencia que tienen estos DDFF como derechos individuales para los
particulares y la incidencia de los mismos en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas
(en una idea de oposición a la concepción tradicional de los DDFF como derechos cuyo destinatario es
la autoridad pública).

Nuestra Constitución consagra que los DDFF obligan “a toda persona, institución o grupo”

Drittwirkung: Doctrina alemana que iguala la posibilidad de invocar los Derechos Constitucionales
contra todo aquel que los vulnere (y no solo en contra del Estado). Esta doctrina no se ha consolidado
en Alemania y presenta diferencias al fenómeno nacional sobre el “efecto relativo” o “horizontal”.

Relativo Mediato: Implica la posibilidad de reprochar a un órgano público.

(Ummittelbare Drittwirkung)

Efectos

Relativo Inmediato: Implica la posibilidad de reprochar a particulares.

(mittelbare Drittwirkung)

Origen y Desarrollo del Tópico en Alemania y España

Consagración del Estado Liberal Burgués y su protección frente al poder estatal, desde la cual brota el
germen, dado la enorme dependencia de muchos grupos a las fuerzas sociales dominantes, la
preocupación de que no solo basta con limitar al Estado sino también frente al poder social.
La doctrina española se ve fuertemente influenciada por la alemana.

El Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales, es el efecto de irradiación de estos

derechos a la esfera del derecho privado.

Crítica a la Drittwirkung, en general al efecto de irradiación de los DDFF

La principal crítica radica en que la extensión de los efectos de estos derechos termina coartando
libertades, en definitiva, un atentado a su función clásica. A su vez, cuando se introducen estos
derechos a las relaciones entre particulares se vuelven difusos los límites entre las libertades de estos,
dándole mucho espacio a la casuística y el arbitrio de los tribunales, afectando la generalidad y
carácter abstracto de la ley.

Por otra parte, se alega que al sumar medidas al derecho vigente se disminuye la autonomía privada.
Los límites se hacen difusos. Se revisa el caso del derecho a la arbitrariedad (mis gustos y preferencias),
en el ejemplo sobre la decisión de invitar a tomar un café y el choque con la discriminación de aceptar
o no aceptar, invitar o no.

Alternativa Dogmática

Depende de la estructura de cada Constitución si se permite un efecto relativo o horizontal y las

medidas que se podrían tomar en caso de que se lesiono el derecho.

El efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los
actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 CC) o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito
civil.

En el código del Trabajo, se asume es posible una lesión directa del DDFF de un particular respecto de
otro al señalar “El ejercicio de facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de estos”.

De lo anterior, derivar en que existirían deberes correlativos de abstención o actuación es discutible.

*Hay un aumento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de recursos de inaplicabilidad por

insconstitucionalidad.

** El artículo 20 de la CC es el que abre el flanco procesal.

Conclusiones generales finales:

La intervención de la libertad individual debe contar con un fundamente.

La libertad individual solo encuentra sus límites en un precepto que le imponga responsabilidad en el
caso de transgresión.
 Texto 13, Cecilia Medina “El derecho internacional de los derechos humanos y el ordenamiento
jurídico chileno”

Recepción del derecho internacional en el derecho interno de Chile. Su jerarquía:

El derecho internacional no regula la manera en que él debe ser incorporado para adquirir validez en
los ordenamientos jurídicos nacionales, sino que crea obligaciones internacionales que los estados
deben cumplir dentro de su jurisdicción de la manera que ellos determinen. Por esto hay que ver
cuáles son las soluciones aplicadas en Chile:

En doctrina hay dos visiones contratantes respecto del efecto que el derecho internacional puede
tener en el derecho interno; una es la visión monista, que dice que el solo cumplimiento de las normas
internacionales para que se cree una norma de derecho internacional respecto de un estado es
suficiente para que dicha norma pase a formar parte del derecho de ese estado.

Por el contrario, la visión dualista considera que el sistema internacional y el nacionales son distintos y
que el derecho internacional solo puede tener efecto en el derecho interno si es transformado en ley
nacional por los procedimientos propios de cada estado.

No hay un consenso entre los estados que conforman la comunidad internacional respecto a alguna de
las dos doctrinas.

En Chile no existe una norma general que establezca la incorporación de toda norma consuetudinaria
o de los principios generales de derecho al ordenamiento jurídico chileno, por lo cual hay que
distinguir dos situaciones para ver cuál es la situación chilena:

a) Existencia de una disposición legal que se remite al derecho internacional en una situación específica
b) Silencio de la ley en una situación determinada y existencia de una norma internacional o principio
general que regule la materia
c) Existencia de una norma consuetudinaria o un principio general de derecho y una disposición legal
interna contradictorias entre sí el derecho interno prima siempre sobre el derecho internacional.

Recepción de los tratados internacionales:

Como no hay norma expresa, se recurre a la práctica de los tribunales en que se dice que la recepción
de los tratados internacionales se compondría de tres elementos: la aprobación legislativa, la
promulgación del tratado por decreto del Presidente y la publicación en el Diario Oficial.
El valor en Chile de los tratados internacionales, en relación con las otras fuentes del derecho interno
equivale al de la ley.

La jerarquía en Chile de los tratados de derecho humanos:

Este problema surge debido a que la enmienda introducida al inciso 5.0 de la CPR creó una diferencia
substancial entre estos tratados y el resto de las fuentes de obligaciones internacionales.

Elementos para interpretación del inciso segundo del art. 5 de la Constitución:

a) El contexto político en torno a la reforma constitucional
b) El objeto y propósito de la enmienda Persigue robustecer las garantías constitucionales y la vigencia
de los derechos humanos. Por lo cual mejoró la posición de los derechos humanos dentro del
ordenamiento jurídico de Chile.
c) El texto de la CPR de 1980 y su historia legislativa
d) El derecho internacional de los derechos humanos

La interpretación del inciso segundo del art. 5 de la CPR:

a) Límites al ejercicio del poder: los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
b) La elevación de la jerarquía de los tratados internacionales que consagran derechos humanos:
Se considera que la enmienda al inciso segundo del art. 5 elevó los tratados internacionales que
consagran derechos humanos a rango constitucional. Esta enmienda diferenció entre los tratados en
general y los que se refieren a los derechos humanos, los cuales tienen categoría constitucional.
c) Los tratados que se consideran incluidos en el art. 5 inciso segundo:
Respecto a esto hay dos problemas: El primero dice relación con el objeto del tratado, de lo que se
dice que debe incluir a todos los tratados que contengan alguna disposición que proteja a estos
derechos.
El segundo problema consiste en decidir si la norma del art. 5 inciso segundo se aplica solo a los
tratados vigentes en Chile al momento de la enmienda o cubre tb a los que entren en vigencia con
posterioridad a ella. Se aplicaría lo primero (tratados humanos ratificados por Chile y vigentes).

d) Explicitación de las obligaciones de los órganos del estado en materia de derechos humanos: la
obligación de los estados es la de respetar los derechos humanos, además el de reconocer estos
derechos de tal manera que su goce y ejercicio se hagan posibles, lo que implica el establecimiento de
recursos para protegerlos y de otras normas destinadas a ese efecto, ej.: la creación de tipos legales
civiles o penales para proteger a los individuos de los actos de particulares.
e) El concepto de tratados vigentes: se discute si los tratados deben estar vigentes de
conformidad al derecho internacional, de acuerdo al ordenamiento jurídico interno o de ambos.

Texto 14, Aldunate, Derechos fundamentales

La reforma constitucional que se le realizó a los derechos reconocidos por tratados internacionales
elevó los tratados internacionales (ratificados y vigentes) a rango constitucional.
Otros sostienen que lo que se ha incorporado a la Constitución son los derechos contenidos en los
tratados, por lo que se recurre a la idea del bloque de constitucionalidad.
Defecto de esta postura: la noción de bloque de constitucionalidad (justifica que se incorporen
preceptos distintos al texto constitucional como parámetro de control de constitucionalidad de las
leyes y otros actos públicos) no cuenta en Chile con ninguno de los presupuestos que justifiquen su
incorporación en la construcción del sistema de fuente francés o español.
En conclusión las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del Estado dentro del
ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento y en este sentido el compromiso
internacional de un Estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de
actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional.
En cuanto al legislador, si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos
garantizados en un tratado y no en la Constitución, siempre la ley podrá ser atacada de
inconstitucional por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el art. 5
inciso segundo.

Texto 15, Carlos Bernal Pulido*[1] derecho a la libertad de libre desarrollo de la personalidad

Bernal en esta parte del texto, quiere analizar que se entiende por derecho a la libertad del desarrollo
de la libre personalidad bajo la constitución política de Colombia, consagrado en el Art. 16.

Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Su análisis de cómo se entiende el derecho al libre desarrollo de la libertad personalidad se divide en

cuatro secciones:

i. libertad positiva y libertad negativa

ii. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y las libertades constitucionales especificas

iii. “ agere licere “o derecho fundamental general de libertad

iv. el desarrollo al libre desarrollo de la libertad de la personalidad como derecho restringible

El principio de la libertad como inherente al ser humano, es un principio básico propio del estado
constitucional y del régimen democrático. Bernal pone énfasis ahora, en el derecho de la libertad de la
personalidad. Bajo la forma prescrita por el art 16, se pregunta ¿ cuál es el contenido que la
constitución da a este derecho fundamental?

i. libertad negativa / libertad positiva:

se ha entendió el derecho al libre desarrollo como la libertad positiva, es decir, la forma razonable ya
adecuada que el individuo debe perfeccionar para el desarrollo de su yo interno.

Sin embargo, la corte constitucional de Colombia, entiende el desarrollo de la libre personalidad como
libertad en su sentido negativo, bajo el concepto Kantiano de la determinación libre del arbitrio, según
sus impulsos sensibles.

ii. Las libertades constitucionales específicas

- La segunda pregunta que se plantea el autor, es si el contenido del derecho al libre desarrollo,
corresponde solamente a la suma del contenido de las libertades constitucionales específicas o si se
trata de un contenido distinto.

Es claro señala Bernal, que la libertad negativa no puede llegar a limitar su ámbito de aplicación por
completo en el campo semántico de las libertades constitucionales específicas. El contenido de la
libertad negativa es universal y escapa de la intensión visionara del constituyente, además las
libertades van cambiando en el transcurso del tiempo.

El plus de la libertad o contenido adicional: constituye el ámbito del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, dentro de la cual aparece una gran gama de conductas humanas.

Todas estas posibilidades que conforma aquella parte de la libertad no comprendida en las del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, que en este sentido se erige como clausula general
residual de la libertad, representa un cláusula de cierre: todo lo que no está prohibido está permitido

iii. Agere Licere

¿Qué estatus jco tiene esta cláusula general residual de liberta?

El estado liberal supuso que el agere lice entiende a la libertad de acción cuando el contenido no es
relevante para el derecho o no es regulado.

En este sentido el agere Licere en el estado liberal era limitado por la libertad cada vez que el
legislador dictaba una ley de prohibición de la conducta y restringía así la libertad. O cuando reforzaba
la libertad permitiéndola, caso paradigmático del estado liberal la idea que tenía Montesquieu de que
la libertad es lo que permite la ley.

Esto se modifica sustancialmente con el estado constitucional con la introducción al libre desarrollo de
la personalidad, la constitucionalizacion al libre desarrollo de la personalidad, la constitucionalización
del agere Licere se constitucionaliza todo el ámbito de la libertad que no se encentra contenido en las
libertades específicas.

Ahora la ley no define la libertad, sino que la libertad la ley. Ahora este derecho de libertad
constitucionalizado pone un límite a las autoridades públicas de afectar este derecho, y solo deberá
ser legitima una restricción ya sea respetuosa con este derecho, ahora en el estado constitucional todo
lo que no está prohibido u ordenado por la constitución está permitido prima facie por las libertades
constitucionales especificas o residuales.

Las libertades aun no reguladas se suman a las libertades expresamente protegidas por la constitución
y conforman el conjunto de lo constitucionalmente permitido prima facie

iv. El derecho a la libre libertad de personalidad restringible

Las libertades no son ABSOLUTAS, como entienden algunos autores.

Estas pueden ser restringibles por los poderes públicos o privados, siempre y cuando las restricciones
sean razonable y proporcionadas.

En síntesis de todo lo anterior, la fórmula de Montesquieu debe modificarse para concebir al derecho
al libre desarrollo de la personalidad como un derecho fundamental que comprende toda posición
jurídica de libertad, no incluida dentro de los márgenes semánticos de las libertad constitucionales
específicas, de hacer u omitir todo aquello que se quiere y que no esté prohibido u ordenado por la
constitución o por otras normas jurídicas de inferior jerarquía que sean a la vez razonables y
proporcionadas