SERVICIOS PÚBLICOS,

REGULACIÓN Y CONSTITUCIÓN
Jorge Santistevan de Noriega
SUMARIO

1. Introducción.
2. El “nuevo” y el “viejo” Servicio Público.
3. Características Típicas de los Servicios Públicos.
4. Características del Nuevo Servicio Público.
5. El Sistema Regulatorio.
6. Los Entes Reguladores de los Servicios Públicos.
7. Solución de Reclamaciones de Usuarios.
8. El Sistema Regulatorio y su Vocación Garantista.
9. Protección Constitucional de los Derechos de los
Consumidores y Usuarios.
10. Principio pro Consumidor.
11. Protección a los Intereses Económicos de los
Consumidores y Usuarios.
12. Posición del Tribunal Constitucional del Perú.
13. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN.*

Desde la aparición del concepto de servicio público, han existido variadas

definiciones, de las cuales podemos rescatar primero la noción amplia de
éstos. Respecto de ella, expresada en nuestro medio por BACACORZO1
como veremos más adelante, subyace la idea de una actividad reservada al
Estado, en consecuencia de carácter monopólico y con las características

*
El autor agradece el aporte del doctor Mario Linares en materia de la conceptualización de los
servicios públicos.

1
BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Lima: Gaceta Jurídica 2002.
pp. 285 – 287.
Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

típicas de igualdad y uniformidad, en donde además no existía libre

competencia2. KRESALJA3, por su parte, ha brindado mayor contribución
teórica al tratamiento de la reserva de actividades y el régimen de
monopolios en las Constituciones de 1979 y a la regulación específica de
los monopolios en la Carta que nos rige. Sin embargo, el concepto de
servicio público viene sufriendo tal evolución que resultan bienvenidas las
aproximaciones teóricas que esclarezcan su concepto y su tratamiento a
través del régimen regulatorio que se ha venido perfilando en los últimos
años, con especial incidencia en la satisfacción de las necesidades
esenciales de la población.

Tres son las referencias singulares de la Constitución de 1993 sobre los

servicios públicos que es necesario destacar para efectos del presente
ensayo:

(i) De una parte, el artículo 119° en el Título IV, de la Estructura del

Estado, Capítulo V, relativo al Consejo de Ministros, deja constancia
que la dirección y gestión de los servicios públicos está en manos del
Consejo en su conjunto y de cada uno de los ministros en los asuntos
que competen a la cartera a su cargo. Qué duda cabe que esta
expresión tan amplia de servicios públicos está referida a la
Administración Pública, a aquello que administrativamente lleva a
cabo el aparato del Estado y no necesariamente a los servicios
públicos en la acepción que hoy le da el Derecho Regulatorio.
(ii) En cuanto al Régimen Económico, contenido en el Título III, el
artículo 58º ubicado en el Capítulo I de Principios Generales, hace
una referencia expresa al papel orientador que cumple el Estado
dentro de un régimen de economía social de mercado, aunque señala
que “actúa principalmente en las áreas de promoción de (…) los
servicios públicos y la infraestructura. Evidentemente la expresión del
artículo constitucional 52º, aunque use los mismos vocablos que los
contenidos en el artículo 119º, está referida ya no a la Administración
del Estado sino a la provisión de servicios públicos y de
infraestructura bajo un régimen de libre competencia en el que se

2
Un mercado de libre competencia tiene como característica principal la existencia de un gran
número de ofertantes y consumidores, y la posibilidad de las empresas de entrar y salir
libremente del mercado. Como consecuencia de ello, la capacidad que tiene una empresa o un
consumidor de influir sobre el precio del mercado es muy limitada.
3
KRESALJA, Baldo. “La Reserva de Actividades Económicas a favor del Estado y el Régimen
de los Monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius et Veritas, Nº 22, pp. 272-
306; y “El Rol del Estado en la gestión de los Servicios Públicos”. En: Themis, N° 39, pp. 27 y
siguientes.

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admite, según el texto vigente, un papel promotor del Estado además

del rol de orientador en la materia.
(iii) Más adelante, al consagrar el mandato de la Defensoría del Pueblo,
el artículo 162º viene a hacer una referencia expresa a los servicios
públicos que se prestan en beneficio de la población para ubicar esta
problemática dentro de la competencia supervisora que recae bajo la
responsabilidad del Ombudsman en el sistema jurídico peruano.

Las referencias de la Constitución resultan, en consecuencia, confusas e

insuficientes para cubrir el amplio espectro de relaciones y protecciones que
se desprenden en el ámbito de la regulación de los servicios públicos que
se viene desarrollando con particular amplitud en países como el Perú.
Concretamente, en el artículo 65° de la Carta que consagra a nivel
Constitucional la protección al consumidor y el usuario, esta última palabra
alude indirectamente a una relación de servicio público caracterizada por la
indispensabilidad del servicio, la cuantía de las inversiones que se requiere
para su dotación y la asimetría en la relación de poder y de acceso a la
información entre las empresas prestadoras de servicios o gestoras de
infraestructura y las personas dispersas que se relacionan contractualmente
con ellas.

Por estas y otras razones, el tratamiento académico de estos temas viene

incrementándose significativamente, así como el sistema de regulación de
los servicios públicos a través de normas específicas y entre reguladores
cuya inserción constitucional no es lo suficientemente clara. De hecho los
proyectos de reforma de la Constitución han abordado interesantes
propuestas conducentes a un mejor y más preciso tratamiento del tema, lo
que se supone pasa por el reconocimiento constitucional de estos entes
para garantizar su autonomía y rendición de cuenta. En el marco de estas
preocupaciones, que exceden la envergadura del presente ensayo, se
inscriben las notas que la gentileza de los directores de la presente revista
me permite hacer público.

II. EL “NUEVO” Y EL “VIEJO” SERVICIO PÚBLICO.

Cabe señalar que, de una parte, la doctrina da cuenta de lo que algunos

autores modernos encabezados por Gaspar ARIÑO, Juan Carlos
CASSAGNE, DE LA CUÉTARA y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, consideran el
“viejo” servicio público.

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Lo indicado ha variado, habiéndose producido un gran cambio respecto a la

forma de intervención del Estado sobre las actividades declaradas como
servicios públicos, debido fundamentalmente a la existencia de factores
ideológicos, políticos y tecnológicos.

Actualmente, estos cambios han permitido dar paso a la presencia del

“nuevo” servicio público, el cual es un servicio en el que las actividades
comprendidas dentro de él, son de un fuerte contenido económico, abierto
a la libre competencia, con libre acceso al mercado, en el que debe primar
la libertad de contratación y en donde los precios sean consecuencia de la
oferta y la demanda, pero siempre con obligaciones de “servicio universal”4.

"El cambio esencialmente consiste en el paso de un sistema de

titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de
exclusiva, obligación de suministro, precios administrativamente fijados,
carácter temporal (con reversión/ rescate en todo caso) y regulación total
de la actividad, hasta el más mínimo detalle, a un sistema abierto
presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa
autorización reglada), con determinadas obligaciones o cargas de
"servicio universal", pero con libertad de precios y modalidades de
prestación con libertad de inversión y amortización y, en definitiva, en
régimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial
o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (no hay mercados
reservados ni ciudadanos cautivos)"5

En la misma línea, se expresa Andrés GONZALEZ SANFIEL, acerca del

nuevo servicio público, respecto del cual debe primar la oferta y la
demanda, y en consecuencia las reglas del mercado, pero sin dejar de lado
las características esenciales de los servicios públicos.

“El nuevo servicio público no excepciona el mercado, como venía

sucediendo hasta el momento, sino que se desenvuelve en un entorno
de libre competencia, apareciendo para asegurar una prestación
considerada básica para la colectividad que debe hacerse asequible a

4
Es un término de reciente vigencia, recogido por primera vez, y usado por la Comunidad
Económica Europea (CCE) en la Resolución del Consejo de 07 de febrero de 1994 en el sector
de las telecomunicaciones. El servicio universal es una actualización de la expresión
“necesidades de interés general”, que al no ser rentables no serían cubiertas por el mercado.
Consiste este concepto en brindar el servicio a todo aquel que lo solicite.
5
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Granada; Fundación de
Estudios de Regulación 2001, pp.558-614

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todos en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y a una tarifa

razonable6”

III. CARACTERÍSTICAS TÍPICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

a) Igualdad.- El servicio público debe ser prestado de manera igualitaria

para todos sin discriminación, puesto que se tratan de actividades en las
que todos los usuarios se encuentran interesados y más aún existiendo de
por medio una necesidad en el uso del servicio. Cabe mencionar que a esta
característica también se le denomina “régimen de cola”; el cual “se
manifiesta en su máximo grado de hacer posible un mismo servicio, a un
mismo precio, en todo el país, cualquiera que sea el lugar o el costo de
producción”7

b) Generalidad.- Se encuentra referida a que la actividad materia del

servicio público debe ser prestada de manera “colectiva o general”. Se ha
entendido que lo colectivo o general se encuentra referido “no a la población
entera, sino la parte de ésta que siente la necesidad para cuya satisfacción
se creó el servicio”8, independientemente de su localización geográfica.

c) Regularidad.- El servicio debe ser prestado de manera permanente sin

ningún tipo de interrupción en la prestación, debiendo existir un
funcionamiento normal sin paralizaciones arbitrarias, bajo criterios mínimos
de calidad que aseguren la satisfacción del interés general. Es decir, el
agente prestador del servicio no podrá suspender o interrumpir la
prestación de manera unilateral e injustificada sino por causas objetivas que
se encuentren positivamente reconocidas, salvo previo permiso
administrativo, o en su defecto por circunstancias de caso fortuito o fuerza
mayor.

d) Continuidad.- La prestación va a depender de la naturaleza del servicio,

esto es, debe prestarse a lo largo de la existencia del servicio dependiendo
que éste tenga una duración temporal, indefinida o muy larga.

Se configuran o delimitan los servicios públicos, aparte de los caracteres

citados, por el hecho que éstos no se encuentran referidos a actividades

6
ARIÑO & ALMOGUERA ABOGADOS. Nuevo Derecho de las Infraestructuras. Madrid.:
Editorial Montecorvo, 2001, p. 162.
7
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Op Cit. 5.29
8
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, p. 29.

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necesarias para la existencia misma del Estado (actividades de soberanía,

administración de justicia, etc.), ni a necesidades privadas que son
generales (alimentación y vestido)9.

IV. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO SERVICIO PÚBLICO.

Tomando en cuenta la doctrina contemporánea, las principales

características del servicio público en el contexto de la nueva realidad
económica mundial, son las siguientes:

a) Prestaciones con contenido económico.-

Se trata de un servicio público con prestaciones con contenido económico.

Autores como Juan Carlos CASSAGNE y José Luis MEILAN, la consideran
como característica esencial y configurativa del servicio público, puesto que
el ser considerados actividades con prestaciones de contenido económico
va a permitir que su actuación se lleve a cabo por las reglas del mercado.
Expone Daniel NALLAR:

“Entender que las actividades sometidas a un régimen regulatorio de

servicio público son actividades de neto contenido económico es
fundamental para comprender que su prestación está librada
principalmente a las fuerzas del mercado, que su desarrollo está
sometido al principio de mantenimiento de la ecuación económica de su
prestación y que su progreso y eficientización dependen de la inversión
en tecnología e infraestructura”10

b) Subdivisión del Servicio Público.-

El "nuevo" servicio público no califica como tal a toda la actividad o al sector

en su conjunto sino que se evalúa tareas, funciones o misiones concretas.

En otras palabras, se pretende la aplicación de la técnica de la

“partenogénesis”, la misma que postula:

9
DELGADO, Daniel, citado en Informe, “Los órganos de control o entes reguladores y su rol en
organización de la prestación de los servicios”, en Boletín del Estudio Benites, Mercado &
Ugaz, Edición Especial, Diciembre, Lima, 1998, p. 320.
10
NALLAR, Daniel, El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Público, Buenos
Aires,: Ediciones Depalma, 1999, p. 71

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“(...) la creación de servicios a partir de la división del servicio

preexistente como una unidad de servicios que van segregándose del
servicio principal para constituir uno nuevo. Ciertamente que la
concesión del servicio como unidad no impide darse cuenta de que hay
partes de la actividad que son perfectamente diferenciables y que por
responder a requerimientos distintos, permitirán un tratamiento
diferente"11

Para el caso del sector de las telecomunicaciones, es posible inclusive

que no se trate de una subdivisión de servicios públicos, puede ser
inclusive que únicamente sea considerado como servicio público la
telefonía fija (la red telefónica y el servicio telefónico), y que en el caso
de los servicios de valor añadido, el servicio de alquiler de líneas, las
redes locales de cable, o la telefonía móvil, no exista “concesión” de un
servicio público cuya titularidad proviene del Estado, sino simplemente el
cumplimiento de normas de “policía” para el ejercicio de un derecho pre
existente en donde cabe por lo tanto el sistema de “licencias”.

c) Prestaciones con Garantía Pública.-

La doctrina clásica del Servicio Público, ha considerado que son actividades

cuya “titularidad” ostenta la Administración Pública. En ese sentido, algunos
autores asimilaron la titularidad con propiedad estatal. Ya que, aislando el
primer concepto del marco de los servicios públicos la doctrina identifica
titularidad con propiedad, y no se percataron de lo peligroso de la
homologación de ambos conceptos en el campo de los servicios públicos.

''La propiedad es al fin y a la postre, la titularidad por excelencia. Esta

mentalidad claramente establecida en los servicios públicos
convencionales, es la que hay que romper, y hay que hacerlo a partir de
un presupuesto muy simple: ni los servicios públicos son propiedad de
sus gestores, ni la administración o el Estado pueden ser propietarios de
12
actividades"

La doctrina critica hoy el término titularidad, ya que consideran que: (i)

desincentiva la inversión en el sentido que excluye que la participación de
los privados se dé espontáneamente, (ii) genera relaciones especiales de
sujeción, y (iii) posibilita el crecimiento del poder político, entre otros.

11
DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomas, “Telecomunicaciones y Derecho Público”. En: Derecho
de las Telecomunicaciones, Madrid: La Ley-Actualidad S.A., 1997, p. 138.
12
ARIÑO ORTIZ,. Ob. Cit. p. 159.

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Algunos autores, entre ellos, Gaspar ARIÑO, Juan Carlos CASSAGNE, DE

LA CUÉTARA y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ proponen dejar de utilizar el
término “titularidad, y empezar a hablar de "prestaciones con garantía
pública", en el contexto del servicio público, indicando que es una definición
más acorde con las funciones del Estado moderno y respecto de la cual
éste sólo podrá intervenir cuando el mercado no pueda satisfacer las
necesidades de las actividades declaradas como servicio público.

En ese sentido, manifiestan que la Administración no se eximirá de

responsabilidad frente a actividades declaradas como servicios públicos,
sino que en función al deber de garantía pública, conservará ciertos
atributos, como son, la fiscalización, regulación, inspección y sanción sobre
dichos servicios mientras que las atribuciones de explotación, gestión y
prestación del servicio pasarán a ser responsabilidad del privado, en
nuestro caso del concesionario.

d) Régimen del Derecho Público – Regulación.-

Tomando en cuenta lo expuesto hasta el momento podemos postular una

definición de servicio público en el contexto del Estado Moderno.

‘’Servicio Público es aquella actividad propia del Estado o de otra

Administración Pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un
procedimiento de Derecho Público, se asegura la ejecución regular y
continúa, por organización pública o por delegación, de un servicio
técnico indispensable para la vida social”13

En los contratos de concesión, preponderantemente en los de servicios

públicos, surge la relación concesionario-usuario, en la que, y a desdén de
que ambas partes sean particulares, el derecho o el marco legal regulatorio
de la relación no es en lo fundamental de carácter privado.

En efecto, existe una prolongación del derecho administrativo en la relación

concesionario-usuario: la actividad administrativa ha sido delegada por el
Estado al particular con el fin que éste se ocupe de su ejecución, no
enervándose en el Estado, tal como hasta hoy se entiende en nuestro
sistema, la calidad del titular del servicio entregado en concesión, debiendo
siempre éste, por lo tanto, garantizar las características constitutivas de la
actividad: continuidad, regularidad e igualdad, en beneficio de la
colectividad.

13
Ibidem p.484

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Si es justificada la existencia de entes administrativos destinados a proteger

al consumidor común en las relaciones entre particulares, con mayor razón
se justifica la existencia de entes que, sin perjuicio de los primeros,
garanticen o vigilen la prestación del servicio o actividad pública delegada
en beneficio de estos especiales consumidores, más aún si el derecho
aplicable es público y no privado y más aún si la actividad, dada su
naturaleza, ha sido monopolizada.

En la mayoría de legislaciones sobre servicios públicos, el régimen que

regula su prestación, se encuentra enmarcado dentro del campo del
Derecho Público, razón por la cual, el Estado interviene a través de la
regulación14 en los supuestos que el servicio público sea delegado a un
privado, creando entes especializados, para cada sector, que regulen la
conducta de las empresas que brindan prestaciones de servicios públicos,
15
como es el caso del Órgano Regulador . Este órgano tiene otras muchas
razones que hacen necesaria su existencia, entre ellas cabe destacar las
señaladas por Juan Carlos CASSAGNE, quien indica:

"(…) Como se ha señalado, una de las ventajas de crear órganos

descentralizados de control es la especialización e independencia de
las funciones que ejercen, entre las que cuenta la fiscalización de la
actuación de los concesionarios en lo que atañe al cumplimiento de las
reglas de los respectivos contratos de concesión o de licencia, las
prescripciones de los marcos regulatorios y las propias resoluciones
que dictan los entes regulatorios"16

En el Perú, los entes reguladores o de control de los servicios públicos son:

la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS),
según Ley Nº 26284; el Organismo Supervisor de la Inversión de la Energía
(OSINERG), según Ley Nº 26734 y el Organismo supervisor de Inversión
Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), regulado por el Decreto

14
La regulación es la intervención pública en sectores de interés general dirigida a asegurar la
satisfacción de ese interés a través de la definición de concretas obligaciones jurídicas de los
actores privados y del control de su cumplimiento.
15
En nuestro país se crearon diferentes organismos reguladores en función del tipo de
actividad, es así que el primero en crearse fue OSIPTEL (Organismo Supervisor de la Inversión
Privada en Telecomunicaciones) mediante Decreto Legislativo No. 702, posteriormente
SUNASS (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento), creada mediante el
Decreto Ley No. 25965, OSINERG (Organismo Supervisor de la Inversión en Energía) se creó
con Ley No. 26734, y finalmente se creó OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Transporte de Uso Público) mediante Ley No. 26917.
16
SARMIENTO Jorge. Concesión de Servicios Públicos. Buenos Aires: Ciudad Argentina,
1999, p. 179- 180

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Supremo Nº 013-93-TCC. Estos organismos tienen como objetivo proteger a

los usuarios, promover la competencia en la actividad regulada, velar por el
cumplimiento de los contratos de concesión y del ordenamiento jurídico,
asegurar las características fundamentales del servicio público, controlar los
planes de inversión comprometidos, entre otros. En lo referido a los medios
para cumplir sus objetivos, los entes reguladores deberán cumplir con
asegurar que el servicio sea prestado respetando normas de calidad y
eficiencia y en condiciones de regularidad y continuidad, requerir informes a
los concesionarios, aprobar tarifas justas, informar a los usuarios de sus
derechos, recibir y tramitar los reclamos, efectuar auditorías, aplicar
sanciones, dictar reglamentos, propiciar ante el ejecutivo el otorgamiento,
prórroga, declaración de caducidad de las concesiones, licencias o
permisos según corresponda, y resolver en instancia administrativa previa,
obligatoria y facultativa, según los casos, los conflictos que se susciten entre
el concesionario y los usuarios u otras partes interesadas (distribuidores,
transportistas, subdistribuidores y grandes usuarios)17.

V. EL SISTEMA REGULATORIO.

En materia de servicios públicos, se han dado en el Perú concesiones a

favor de la prestación de servicios a través de contratos-ley caracterizados,
inter alia, por las limitaciones reconocidas a la modificación del contrato-ley
por acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del
Estado a tomar en consideración la defensa de los consumidores y
usuarios18. Encuentra espacio en el marco del contrato a través de las
cláusulas 9.08, 9.04 y 9.0519 relativas al procedimiento de regulación de
tarifas, la revisión del régimen tarifario y a la regulación máxima fija para
servicios de categoría II, respectivamente.

5.1 Privatizaciones y post-privatizaciones

Es conocido que a inicios de la década de los noventa nuestro país vivió un

proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueron
transferidas al sector privado. Este proceso alcanzó a aquellas empresas
encargadas de prestar servicios públicos fundamentales y de carácter
domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad básica de la
población a través de conexiones a una red, como la luz, el gas, agua y
17
Informe, “Los órganos de control”, p. 5.
18
Cfr. Cuadro Comparativo Internacional de tarifas de telefonía local para abonados
residenciales en www.osiptel.gob.pe
19
Citar texto de los contratos en Libro de OSIPTEL.

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alcantarillado, así como la telefonía. En consecuencia, estos servicios de

interés general que antes los prestaba el Estado, pasaron a estar a cargo de
empresas privadas20. Esta tendencia, por cierto, ya se venía observando en
otros países, iniciándose en Europa y trasladándose luego a
Latinoamérica21.

Evidentemente, el derecho debió normar esta nueva realidad22. Sin

embargo, a la par que se configuró una normativa destinada a enmarcar las
privatizaciones, garantizando la correcta transferencia de las empresas del
Estado al sector privado23, también se vio la necesidad de regular el período
post-privatizaciones, esto es, la forma como las empresas privadas
concesionarias explotarían los servicios públicos que ahora estaban a su
cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades,
protegiendo el interés de los usuarios.

Inmediatamente se hizo evidente que la nueva realidad de servicios

públicos prestados por particulares no podía regularse por las normas de
derecho privado, diseñadas principalmente para normar relaciones privadas
paritarias y en general para establecer reglas sobre la base de la “simetría”
entre las partes de la relación contractual. Por el contrario, los servicios
caracterizados por una conexión a una red llevan inherentemente una
relación “asimétrica” entre el proveedor único, caracterizado como

20
Cfr. la Lección Decimocuarta de Ortiz Ariño sobre “El Fenómeno Privatizador”. ORTIZ
ARIÑO, Ob.cit. pp. 445-484; y NALLAR, Daniel. Ob. Cit, pp. 31-52; y PIÑERO, Alicia.
“Desregulación en Telefonía”. En: CUADERNOS DE EPOCA. Serie Servicios Públicos . N° 1.
Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2001. pp. 13- 75. Para el caso del Perú, el tema de las
privatizaciones desde el Derecho Administrativo lo tratan Cervantes Anaya y Bacacorzo en:
CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rhodas. Chiclayo:
2001. pp. 319-327; y BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. pp. 447-458.
21
Resulta interesante mencionar que, durante la década de 1980, la industria telefónica
experimentó un gran avance privatizador a nivel mundial, siendo su mejor ejemplo, por los
resultados alcanzados, el caso de la compañía británica British Telecom. Este avance
privatizador que luego se extendió por muchos países, llegó a Latinoamérica sobre mediados
de la década de 1980 y se acentuó a inicios de la década del 90, siendo ya un fenómeno
mundial. Más del 80% del mercado mundial de las telecomunicaciones está desregulado o en
vías de desregulación, proceso que se viene desarrollando a través de la privatización de los
monopolios estatales y la posterior desregulación de los mercados (BEKER, Víctor A. y otros.
La telefonía en la Argentina: de la privatización a la desregulación. Buenos Aires,: Ediciones
Macchi, 2001, p. 21).
22
“Mientras los economistas diseñan los modelos de regulación aplicables a un mercado
determinado, los juristas tienen la competencia para normativizar esos modelos dentro del
Estado de derecho” (FERNEY MORENO, Luis. Servicios públicos domiciliarios. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, , 2001, p. 37).
23
Cfr. RODRÍGUEZ CHIRILLO, Eduardo J. Privatización de la Empresa Pública y Post
Privatización, Análisis Jurídico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1995. pp. 279-322.

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“monopolio natural” y los usuarios dispersos. Pero al admitirse la

privatización de los proveedores de tales servicios y ponerse en práctica un
sistema de desregulación, tampoco era concebible que todo ello estuviera
regido por normas de Derecho Público, el Derecho Administrativo
tradicional, pues ya no se estaba ante entidades estatales ni ante
administrados, sino usuarios. Por ello, siendo insuficientes las normas de
Derecho Privado y Público vigentes a efectos de tutelar el interés de los
usuarios de dichos servicios públicos, hubo necesidad de diseñar un nuevo
sistema legislativo. En el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra
realidad un sistema que se venía aplicando con éxito en el extranjero, en
países que con anterioridad habían adoptado el modelo de economía social
de mercado, y que supone una convergencia entre las normas de derecho
público y privado.

5.2 Características del sistema regulatorio

En este sistema el Estado concede a particulares la prestación de servicios

públicos con fines lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos
de control, destinados a evitar una explotación abusiva de dichos servicios,
tutelándose así el interés de los usuarios24. Ésta es la línea trazada por el
artículo 6° del Decreto Legislativo 602° en materia de telecomunicaciones,
al establecer que:

“el Estado fomenta la libre competencia en la prestación de los

servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se
asegure su normal desenvolvimiento, se controle los defectos de
situaciones de monopolio, se evite prácticas y acuerdos restrictivos
derivados de la posición dominante de una empresa o empresas en el
mercado. Igualmente fomenta la participación de los usuarios de los
servicios de telecomunicación, en el establecimiento de tarifas y en la
prestación y control de los servicios”.

El sistema regulatorio supone la creación de una normativa especial

destinada a regular la forma cómo serán prestados los servicios públicos,
con la principal característica de que se crea una entidad estatal o ente
regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, controlándose

24
Pero además la regulación responde a objetivos económicos. Ferney Moreno considera que
el objetivo de la regulación a nivel macroeconómico es lograr un equilibrio macro, en el cual se
controlen los niveles de inflación, se propenda por una tasa de cambio estable y un nivel de
promoción del comercio exterior. Por su parte, los objetivos nivel microeconómico son la
promoción y organización de los mercados, la promoción de la competencia, la distribución de
las rentas, la corrección de externalidades, etc. (FERNEY MORENO, Luis. Ob. Cit. pp. 38-39).

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directamente las actividades de las empresas concesionarias25. Lo anterior

no implica sin embargo la existencia de estipulaciones normativas y
contractuales destinadas sólo a tutelar los intereses de los usuarios del
servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectúan una inversión
sobre la base de sus expectativas económicas, por lo que debe
garantizárseles un esquema normativo único y estable. Por tanto, un
elemento fundamental del sistema regulatorio es la seguridad jurídica que
ofrece, en la medida que las reglas de juego no serán variadas
unilateralmente por el Estado que es parte de la relación contractual en el
contrato de concesión.

La seguridad jurídica significa, primariamente, protección de la confianza

con la cual se desenvuelven las operaciones económicas. Ello puesto que

“las decisiones acerca de los procesos económicos regularmente no

son adoptadas por las autoridades administrativas, sino por los
particulares”26.

En esa línea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurídica son

–como hemos visto los contratos-ley y el sistema de reclamación arbitral- los
contratos-ley, estos son, garantías que ofrece el Estado vía el contrato de
concesión y que no pueden ser variadas por ley posterior. Los contratos-ley
generan certeza respecto del régimen jurídico en el que la empresa
desarrollará sus operaciones, haciendo previsible los márgenes de
recuperación de la inversión efectuada y la obtención de utilidades.

25
Tal como lo señala Bielsa “En el control de servicios públicos prestados por concesionarios,
el relativo funcionamiento del servicio tiene una gran importancia. La potestad reglamentaria
(policía de servicio) tiene por objeto comprobar la eficiencia, la regularidad, continuidad y
seguridad de los servicios, lo que debe ser estrictamente observado porque concierne a miles o
millones de usuarios” (BIELSA, Rafael. Significación de la Burocracia. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1965).
26
BASEDOW afirma que la seguridad jurídica por un lado actúa como un principio general,
orientado a dirigir la interpretación del derecho positivo y a llenar sus lagunas, como lo
menciona un importante representante de la doctrina alemana (BASEDOW, Jurgen. La
seguridad jurídica en el Derecho Económico Europeo. En; Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones, N°182, Año 3. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 299). Pero
adicionalmente es una norma jurídica, esto es, una regulación con pretensión de validez
autónoma. Refiriéndose a este tema Basedow señala que la Corte Europea en una decisión de
1975 llegó a afirmar que el principio de seguridad jurídica es una “norma de alto rango”. Esto
supone que el principio de seguridad jurídica no sólo es un principio general del derecho
aplicable de manera supletoria en tanto no existan normas específicas que regulen
determinado supuesto de hecho. Tal principio en realidad informa el ordenamiento jurídico en
su conjunto y por lo tanto constituye una premisa fundamental para la interpretación de este
último. Es, en suma, una norma jurídica que debe ser aplicada en todos los casos y no sólo de
manera subsidiaria (Ob. cit. p. 306).

43 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

Otra manifestación del principio de seguridad jurídica está en la solución de

las divergencias o conflictos que se susciten en la interpretación de los
términos contractuales o de la normativa aplicable. Tal solución es derivada
a entidades o personas preestablecidos. Es decir, que de antemano quedan
fijadas las competencias para el conocimiento de cualquier conflicto que se
suscite en ejecución del contrato de concesión. En el sistema regulatorio, en
principio, dicha competencia corresponde al ente regulador, dentro de sus
facultades. En segundo término, correspondería al Poder Judicial. Sin
embargo, en este último caso se ha preferido fijar mecanismos alternativos
de solución de conflictos, principalmente el arbitraje.

5.3 Contratos de concesión de servicios públicos en el marco del

Derecho Regulatorio.

En el esquema del sistema regulatorio, la prestación del servicio público se

hace por sujetos privados, a través de una concesión, licencia, permiso,
autorización o habilitación otorgada por el Estado en tanto reúnan las
condiciones exigidas por la legislación pertinente y aseguren la eficiente
prestación del servicio27. En el caso peruano, la transferencia al sector
privado de la prestación de los servicios de telefonía se efectúo vía
contratos de concesión en aplicación del artículo 22° del Decreto Legislativo
N° 70228.

Los contratos de concesión son ciertamente complejos y si bien se ha dicho

que en su ejecución entre el Estado y el concesionario se rigen por el
Código Civil, en la relación del concesionario con los usuarios caen en la
esfera de lo que se denomina el ámbito regulatorio de la administración. Ello
es así pues su régimen prevé la existencia de un órgano del Estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano
administrativo o con un particular (que es el caso que nos interesa), para
satisfacer necesidades públicas y, en particular, proteger los derechos del
consumidor o usuario en el marco de lo dispuesto por el artículo 65º de la
Constitución. Son contratos que están sujetos a un control minucioso,
encargándose a entidades específicas la verificación de la correcta
ejecución de las cláusulas contractuales y la protección al usuario.

27
DROMI, Roberto. Derecho telefónico. Buenos Aires,:Ciudad Argentina, 1998. p. 30.
28
Decreto Legislativo Nº 702. Declaran de necesidad pública el desarrollo de
telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada.
Artículo 22º.- Para prestar servicios públicos de difusión se requiere de concesión. Para prestar
servicios privados de difusión y de radiodifusión se requiere de autorizaciones, permisos y
licencias.

44 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

Como consecuencia de la ejecución de los contratos de concesión de

servicios públicos domiciliarios o en red, se traba una relación tripartita entre
Estado, prestadoras y usuarios que debe ser resguardada en su equilibrio.
Cabe entonces hacer el distingo entre el marco de la relación bipartita en la
noción de servicio público clásica (empresa estatal-cliente) y la nueva
evolución en una relación tripartita de servicios públicos (i. Empresa
concesionaria, ii. Estado concedente y regulador, y iii. Consumidor o
29
usuario) .

Si bien inicialmente el usuario no es parte del contrato de concesión,

ingresa a esta relación contractual cuando celebra el contrato de prestación
de servicio público con la empresa concesionaria del servicio que se va a
prestar, o automáticamente si existió un contrato previo celebrado con la
empresa estatal que prestó el servicio antes de la privatización. Como lo
precisa Dromi30, en esta relación se entrelazan derechos y deberes que
vienen establecidos en forma imperativa a partir del pliego de bases y
condiciones que rigió la privatización, los contratos celebrados en su
consecuencia y el marco regulatorio legal, general y específico que rige la
prestación.

Por consiguiente, si bien debe entenderse que el contrato de servicio

público telefónico entre el usuario y la empresa concesionaria es de derecho
privado, en tanto es una relación entre dos sujetos privados; sin embargo se
trata de un contrato sumamente regulado en el cual la autonomía de la
voluntad se reduce al mínimo, al existir una minuciosa reglamentación legal
de su contenido. Precisamente la regulación establece, de un lado, el
marco de prestaciones cauteladas por el ente regulador; y, del otro, los
mecanismos de defensa del consumidor o usuario que se desprenden del
artículo 65° de la Constitución. Ello tiene por finalidad compensar –a favor
de quien recibe el servicio de manera dispersa- la relación asimétrica que
se presenta entre el único proveedor del servicio (la empresa concesionaria)
31
y los miles de personas que lo reciben a través de conexión domiciliaria .
De ahí que este contrato se celebre sobre la base de cláusulas generales

29
DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el tercero (usuario)
carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público telefónico, habida
cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer, en lo sustancial, en una situación no
inferior a la originaria, garantizada por el derecho público en general y el derecho administrativo
en particular.
30
DROMI, Roberto. Ob. cit. pp. 32-33.
31
KHAN, Alfred. The Economics of Regulation, Principles and Institutions. Cambridge: . The
MIT Press, 1995.

45 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

de contratación aprobadas administrativamente o mediante contratos de

adhesión, con lo cual el marco de negociación es mínimo o nulo.

Según el artículo 1390º del Código Civil el contrato es por adhesión:

“Cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o

rechazar íntegramente las estipulaciones fijas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar”.

En opinión del jurista Manuel de la Puente y Lavalle, son dos los elementos
típicos del contrato por adhesión:

“El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una
de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales,
sin participación de la otra.
Por otro lado, en este contrato la aceptación íntegra de las
estipulaciones determina la celebración del mismo, en el sentido
que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no
hay parte del contenido contractual que escape a la fijación
unilateral.”32

VI. LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

El control de la prestación de los servicios públicos antes de su

transferencia al sector privado se efectuaba al interior de la misma empresa
estatal, dejándose un margen de actuación a los órganos de la
Administración central, a efectos del ejercicio del poder de policía
correspondiente. Sin embargo, este diseño no produjo resultados positivos,
pues no impidió que se produjeran importantes desequilibrios financieros,
además de abusos y arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a
subvencionar las tarifas de los servicios domiciliarios descapitalizó a las
empresas prestadoras en manos del Estado. Estas, en esa condición, se
veían impedidas de llevar a cabo las grandes inversiones que exige tanto el
acceso universal a los servicios como la actualización tecnológica para
ofrecerlos con calidad y precio accesible.

32
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pp. 652-653. Este
mismo autor señala que el contrato por adhesión no se caracteriza porque la voluntad del
aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato.

46 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

Con la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos

se buscó atraer inversión33, eliminándose deficiencias y poniendo en
práctica adecuados mecanismos de regulación y control. Se hizo
indispensable evitar que las empresas concesionarias de los servicios
públicos incurran en los mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en
desmedro de los intereses de la comunidad. Es por ello que en forma
contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos, y
junto con los marcos regulatorios, aparecen entes autónomos creados por el
Estado para aplicar las regulaciones y controlar así las operaciones de las
empresas concesionarias, en defensa de los derechos de los usuarios.
Éstos son los denominados “entes reguladores”.

Como lo precisa Neyra, con prescindencia de la denominación igualmente

aplicada de “ente regulador”34, la función que cumplen estos organismos es
el control público del servicio con arreglo a las normas legales aplicables
que instrumente las políticas del gobierno nacional. Deben asegurar la
continuidad y regularidad de los servicios y garantizar la existencia de un
mercado competitivo en la prestación de los mismos en tanto no se hallen
sujetos a regímenes de exclusividad, mediante la fiscalización
permanente35. Añade Cassagne, que son una especie de instancia
administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se susciten

33
Resulta interesante señalar que según es de verse en:
http://www.adepsep.com/web/beneficios inversion privada_introduccion.asp., el crecimiento
acumulado en la economía peruana entre 1991 y 1998 ascendió a 45%, de los cuales 23.4
puntos fueron explicados por la inversión privada, gran parte de lo cual estuvo vinculada al
proceso de privatización de empresas estatales. Asimismo, entre 1994 y 1998 la mayor parte
del crecimiento del PBI se explica por la inversión privada.
Para una evaluación de los efectos de la privatización - que el presente trabajo de carácter
puramente jurídico por cierto no se propone – Cfr.: OSIPTEL. “ La Regulación de las
Telecomunicaciones Peruanas”; y “El Papel de la regulación en el Desarrollo de las
Telecomunicaciones” En: El Libro Blanco de OSIPTEL. www.osiptel.gob.pe. TORERO,
Máximo y Alberto Pasco Font. El Impacto Social de la Privatización y de la Regulación de los
Servicios Públicos en el Perú . Lima: Grade, Cuadernos de Trabajo Nº 35, 2000; y
GALLARDO, José. Privatización de los Monopolios Naturales en el Perú: Economía, Política,
Análisis Institucional y Desempeño. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú,
Departamento de Economía, Centro de Investigaciones Sociales Políticas y Antropológicas
(CISEPA), Documento de Trabajo Nº 188, octubre de 2000. Una visión opuesta y crítica del
proceso de privatización se encuentra en COMISIÓN INVESTIGADORA DE LOS DELITOS
ECONÓMICOS Y FINANCIEROS COMETIDOS ENTRE 1990 -2001 (Javier Diez Canseco
Cisneros, Compilador). Balance de la Inversión Privada y Privatización 1990-2001.
Objetivos/Resultados. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú. Serie Documentos
Parlamentarios, 2002.
34
BIANCHI, Alberto B. La Regulación Económica. Tomo I. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo
de Palma. 2001. pp. 214-237.
35
Cfr. NEYRA, César Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario. Buenos
Aires,: Ad-Hoc, 1997, p. 28.

47 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los

usuarios36.

En el caso de los servicios públicos en el Perú, la Ley N° 27332 precisa las

funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su ámbito de
competencia37. A los efectos del presente informe conviene tener presente
que dichas funciones son las siguientes:

a) Función supervisora: que comprende la facultad de verificar el

cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por
parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad
de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida
por el organismo regulador o de cualquier otra obligación que se
encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas.

b) Función reguladora: que comprende la facultad de fijar las tarifas de los

servicios bajo su ámbito.

c) Función normativa: que comprende la facultad de dictar en el ámbito y

en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas
que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y
mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses,
obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o
de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las
infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por
normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos
de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las
disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.
Asimismo, los entes reguladores aprueban su propia escala de
sanciones dentro de los límites máximos legales.

d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer

sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las
36
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Lexis Nexis
Abeledo-Perrot, 2002, p. 370.
37
No debe perderse de vista que las potestades de los entes administrativos derivan
necesariamente del ordenamiento jurídico que las delimita y acota, por lo cual la actuación de
tales organismos no debe escapar de dicho marco regulatorio. No obstante, en doctrina se
admite que por excepción fundada en la concurrencia de graves circunstancias de necesidad y
de urgencia proceda la llamada auto atribución de potestades, lo que resulta lógico si se tiene
en cuenta la situación de sujeción que genera la propia potestad aún antes de ser ejercida por
el ente regulador (CASSAGNE, Juan Carlos. Ob.cit. p. 376).

48 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos

contratos de concesión.

e) Función de solución de controversias: que comprende la facultad de

conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su
ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los
conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando
los derechos invocados.

f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios

que regulan: en estos casos, los organismos reguladores cuentan
además con un tribunal de solución de competencias como última
instancia administrativa, cuyas resoluciones tienen carácter vinculante
(artículo 9º de la Ley N° 27332).

Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que juegan los
entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya explicado38. Se
evidencia que tales entes autónomos constituyen el elemento fundamental
del sistema regulatorio pues son ellos los que deben garantizar la vigencia
de este último. Es decir, que es su función adoptar las medidas pertinentes
(normativas, fiscalizadoras, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar todo
aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la
seguridad jurídica de las operaciones y los intereses de los usuarios de los
servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus
facultades deben velar por la libre competencia en la prestación de los
servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal
desenvolvimiento, evitar prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la
posición dominante de una empresa o empresas en el mercado, y,

38
Es interesante traer aquí a colación la posición del administrativista argentino Agustín
Gordillo sobre el papel de los entes reguladores. Señala que como muchas cosas en el campo
del Derecho, hay diversos criterios y orientaciones: desde quienes piensan que la función de
los entes reguladores es tutelar los derechos e intereses del usuario como manda el art. 42º de
la Constitución Argentina, entre los que Gordillo se encuentra junto con Guillermo Andrés
Muños); pasando por quienes afirman más bien el compromiso de los entes reguladores con un
deber de armonización, equilibrio y recomposición de intereses en juego (entre los que cita a
Cassagne), procurando en todo caso evitar el abuso del incumbente o de quien ocupa una
posición dominante en la prestación del servicio (mencionando a Mairal). Véase GORDILLO,
Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2, Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, p. VII-18. Estas últimas consideraciones parecerían las más cercanas al
sistema peruano de regulación, a la luz de la Ley Marco citada y de la denominación de los
reguladores como organismos supervisores de la inversión privada en algunos de ellos, lo que
no excluye a nuestro juicio su papel primigenio en defensa del interés y los derechos de los
usuarios al amparo del artículo 65º de la Constitución.

49 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

principalmente, resguardar los intereses de los usuarios en el

establecimiento de tarifas y en la prestación y control de los servicios.

Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco

del sistema regulatorio vigente en el Perú que en el proyecto de la nueva
Constitución a dichos organismos se les otorga rango constitucional,
reconociéndose además su autonomía39. Es decir, que se les considera un
pilar fundamental de la organización política del Estado, garantía del Estado
40
de derecho y, fundamentalmente, del régimen económico .

VII. SOLUCIÓN DE RECLAMACIONES DE USUARIOS.

Como ya se señaló, una manifestación principal de la seguridad jurídica que

ofrece el sistema regulatorio es la predeterminación de los mecanismos
destinados a la solución de los conflictos que pudieran darse entre la
empresa concesionaria, el Estado y el consumidor o usuario. Por
consiguiente, cualquier divergencia en la aplicación o interpretación de las
cláusulas contractuales o de la normativa que regula la prestación de un
servicio público debe ser dilucidado por la autoridad competente ya fijada.

A estos efectos, el ente regulador es el encargado de solucionar los

conflictos que se den entre los usuarios y la empresa concesionaria, y los
que se den entre dos o más empresas concesionarias, contándose además
con un Tribunal de solución de competencias como última instancia
administrativa. Frente a las resoluciones de este Tribunal cabe además
39
Con relación a los servicios de telecomunicaciones, la autonomía del ente regulador está
garantizada por el artículo 10° del Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, Reglamento General
del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL:
Artículo 10.- Principio de Autonomía
El OSIPTEL no se encuentra sujeto en su actuación funcional a mandato imperativo de ningún
otro órgano o entidad del Estado. Su accionar se sujetará estrictamente a las normas legales
aplicables y a estudios técnicos debidamente sustentados.
40
Proyecto de Constitución Política del Estado
Artículo 108.- La ley califica las actividades esenciales para satisfacer las necesidades de
interés colectivo que constituyen servicios públicos.
La regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado.
Los organismos reguladores de los servicios públicos e infraestructura de uso público son
personas jurídicas de derecho público, con autonomía dentro de sus respectivas leyes
orgánicas. Son funciones de estos organismos supervisar, regular y fiscalizar la prestación de
los servicios y la racional utilización de la infraestructura nacional de uso público, y de cautelar
los intereses de los usuarios, los inversionistas y el Estado.
Artículo 109.- Cada organismo regulador de los servicios públicos es gobernado por un
Consejo Directivo integrado por cinco (05) miembros. El Poder Ejecutivo los designa. El
Senado ratifica al Presidente del Consejo Directivo.

50 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

interponer una acción contencioso administrativa, por la cual se puede

recurrir a la tutela jurisdiccional del Poder Judicial.

En cuanto a los conflictos que pudieran presentarse entre el Estado y la

empresa concesionaria relacionados con la interpretación o ejecución de los
contratos de concesión celebrados y de la normativa aplicable, tales
controversias son derivadas a un Tribunal Arbitral, previo intento de
conciliación o solución amistosa. En el caso específico de los contratos de
concesión de servicios de telecomunicaciones, el arbitraje es conocido por
el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima. La decisión de esta
entidad tiene carácter de cosa juzgada, pues las partes han renunciado
expresamente a interponer un recurso de apelación ante cualquier Tribunal
que tuviere jurisdicción sobre el tema, sea nacional o extranjero.

Complementariamente, es necesario advertir que la inversión a través de la

cual se realizan las concesiones o privatizaciones suele estar calificada
como inversión extranjera protegida por convenios bilaterales o
multilaterales, lo que generalmente conduce, en caso de ser afectada, a otro
ámbito de litigación internacional de carácter arbitral en el que el Estado
Peruano constituye parte responsable que puede ser obligada a asumir
compensaciones reparatorias e indemnizaciones por daños causados.

VIII. EL SISTEMA REGULATORIO Y SU VOCACIÓN GARANTISTA.

De todo lo expuesto con relación al sistema regulatorio, esto es, del análisis
de sus características y de sus diversos componentes, se puede concluir
que dicho sistema es cerrado y de vocación garantista. Es cerrado porque
cuenta con todos los mecanismos necesarios para resolver cualquier
conflicto o controversia derivado de la ejecución de la interpretación o
ejecución de las cláusulas contractuales y de la normativa sobre servicios
públicos, no requiriéndose de la injerencia de entes extraños al sistema.
Asimismo, tiene vocación garantista porque los elementos que forman parte
del sistema regulatorio (contratos de concesión, contratos ley, entes
reguladores, mecanismos de solución de conflictos) están diseñados para
garantizar el pleno respeto de los intereses de los usuarios de los servicios
públicos, así como la seguridad jurídica indispensable para el desarrollo de
sus operaciones por parte de las empresas concesionarias, sin requerirse
de algún elemento adicional para garantizar tales finalidades41.

41
En este sentido hay que diferenciar la protección y defensa del consumidor, como sistema
garantista y cerrado, de la protección al administrado que opera en la relación del ciudadano

51 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

Con relación al carácter cerrado del sistema regulatorio, se advierte cómo el

ente regulador, además de ser el encargado de efectuar la regulación y el
control de la prestación de los servicios públicos, resuelve las controversias
que se dan entre las empresas concesionarias o frente a los usuarios. Del
mismo modo, ha quedado establecido que en el caso de un conflicto entre
el propio Estado y las empresas concesionarias el mecanismo
preestablecido para la solución de la controversia es el arbitraje. Asimismo,
al ser inapelable la decisión del Tribunal Arbitral, ésta goza de la autoridad
de cosa juzgada.

Respecto al carácter garantista del sistema regulatorio, se advierte cómo los

diversos componentes del sistema están revestidos de características
específicas que garantizan la mejor tutela de los intereses involucrados en
la prestación de servicios públicos. Así, por un lado los contratos de
concesión están revestidos con el blindaje jurídico de los contratos-ley, lo
que otorga plena seguridad jurídica a las empresas concesionarias, pues
sus inversiones se hacen con certeza de la regulación aplicable al resultar
ésta inmodificable. Se elimina así uno de los principales factores de riesgo a
los que se haya expuesta toda inversión económica.

De otra parte, el contenido de los contratos de prestación de servicio público

que celebra la empresa concesionaria con el usuario es objeto de una
regulación minuciosa, lo cual tiene por finalidad garantizar la tutela de los
derechos e intereses de los usuarios del servicio.

Finalmente, es el ente regulador el que cumple el papel principal a efectos

de garantizar la tutela de los intereses de los usuarios y la seguridad jurídica
requerida por las empresas prestadoras de servicios públicos, contando con
facultades suficientes para efectuar su labor de regulación y control, tal
como ya se ha explicado.

frente al Estado que ha tomado la última decisión administrativa y permite que ella sea
cuestionada ante el órgano jurisdiccional. Aquí nace el procedimiento contencioso
administrativo normado en el Perú mediante ley N° 27584. Cfr. SARMIENTO GARCÍA; Jorge y
OTROS. Protección del Administrado. Ediciones Buenos Aires: Ciudad Argentina. 1996, pp.
13-79; y, dentro de la misma obra (p. 81-110), URRITIGOITY, Javier. “¿Hacia dónde va o
debiera ir el proceso administrativo tras la reforma constitucional?”

52 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

IX. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Como es conocido, el artículo 65º de la Constitución eleva a rango

constitucional la protección y defensa de los derechos de los consumidores.
En ese sentido el referido dispositivo constitucional dispone que:

“el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal

efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular,
por la salud y la seguridad de la población”.

Pues bien, un primer aspecto a tener en cuenta es que la tutela

constitucional de los consumidores no se agota en el texto del indicado
artículo 65º de la Constitución, pues el desarrollo de este dispositivo
constitucional se da en el Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al
Consumidor. Quiere decir entonces que los derechos fundamentales de los
consumidores alcanzan tutela constitucional no obstante estar explicitados
en la referida Ley de Protección al Consumidor. Para efectos del presente
informe nos interesa detenernos en el análisis de dos de dichos derechos: i)
el principio pro consumidor, y ii) el derecho del consumidor a la protección
de sus intereses económicos.

X. PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR.

Una de las principales garantías de los derechos de los consumidores, lo

constituye el denominado principio pro consumidor. En el fondo, este
principio es una derivación del ya citado artículo 65° de la Constitución, pero
a su vez tiene una regulación específica en el artículo 2° de la Ley de
Protección al Consumidor. Esta última norma señala que la protección al
consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de
mercado establecido en la Constitución Política del Perú, debiendo ser
interpretado en el sentido más favorable al consumidor42. La doctrina se ha
encargado de interpretar los alcances de este dispositivo, señalándose de
forma casi unánime que el principio pro consumidor tiene tres
manifestaciones: i) la creación de una norma jurídica deberá hacerse
procurándose garantizar el mayor beneficio para los consumidores y
42
Decreto Legislativo Nº 716.- Ley de Protección al Consumidor.
Artículo 2º.- La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía
social de mercado establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución
Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor.

53 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

usuarios; ii) las cláusulas de los contratos de consumo y la normatividad

vigente deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el
consumidor y usuarios; y iii) ante un vacío legal, la integración normativa
debe hacerse en el sentido que más favorezca al consumidor y usuario43.

XI. PROTECCIÓN A LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Además de las prerrogativas que se derivan del principio pro consumidor, el

consumidor y/o usuario goza del derecho a la protección de sus intereses
económicos. Este derecho tiene un contenido amplio, pero
fundamentalmente supone el trato equitativo y justo en toda transacción
comercial. Asimismo, importa la protección del usuario o consumidor contra
métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o
información equivocada sobre los productos o servicios; así lo establece el
literal d) del artículo 5° de la Ley de Protección al Consumidor. Igualmente,
los consumidores y usuarios no pueden ser discriminados por motivo de
raza, sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapacidad, preferencias
políticas, creencias religiosas o de cualquier índole, en la adquisición de
productos y prestación de servicios que se ofrecen en locales abiertos al
público.

Pues bien, tal como se puede desprender del dispositivo antes citado, la
protección de los intereses económicos de los usuarios comprende desde la
exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta la
existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin
demora, una verdadera justicia contractual y, además, los mecanismos de
compensación idónea en casos de reparación de daños.

En tal sentido, la tutela de los legítimos intereses económicos y sociales

exige que cuando el consumidor o usuario adquiere un producto o servicio
lo haga en condiciones equitativas, para ello se exige que se preserve la
ecuación económica entre las prestaciones de las partes. En otras
palabras, no pueden haber desproporciones injustas e injustificadas
respecto de las obligaciones de los usuarios.

43
El artículo 1401º del Código Civil establece que “Las estipulaciones insertas en las cláusulas
generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en
caso de duda, a favor de la otra parte”.

54 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

XII. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ.

Por lo demás, la posición adoptada por el Tribunal Constitucional en

relación al régimen regulatorio de los servicios públicos, en especial al de
telefonía, se enmarca dentro de los conceptos vertidos. En su sentencia del
3 de octubre de 2003 los magistrados comienzan por advertir que por
tratarse de un proceso de inconstitucionalidad en el que actúan como
“jueces de la ley”, lo que no debería permitir tratar asuntos de hecho como
el régimen tarifario u otros aspectos relacionados con los servicios que cae
en el ámbito del ente regulador. No obstante, el Tribunal indirectamente lo
hace al remitirse al marco regulatorio y sustentar que es en el seno de este
que tales asuntos deben resolverse.

Es lo suficientemente explícito el Tribunal Constitucional al concluir,

coincidiendo con la posición expresada en el proceso por la Defensoría del
Pueblo que:

“Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato

legal a los órganos reguladores, es evidente que hay una
percepción de que éstos no están defendiendo apropiadamente los
derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no está
dentro de las competencias del Tribunal Constitucional disponer de
las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situación
como la descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia del
Poder Ejecutivo –a cuya esfera pertenecen ambos órganos-, y aun
al Poder Legislativo, los que a través de la ley, y dentro de los
términos de esta sentencia, pueden y deben dictar la legislación que
permita una efectiva actuación de tales órganos administrativos. En
este contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopción de
las medidas legales y administrativas que permitan que entidades
como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar
adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y
consumidores, consagrados expresamente por nuestro
44
ordenamiento jurídico.”

Para concluir reiteramos el deber de protección del Estado en los siguientes

términos:

44
Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 41 último
párrafo

55 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

“En esa orientación, no está demás recordar que de la proclamación

de los derechos fundamentales, como sistema material de valores
del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre otras
muchas consecuencias, un “deber especial de protección” de dichos
derechos por parte del Estado (Expedientes N. os 0964-2002-AA/TC
y 0976-2001-AA/TC). No sólo en el ámbito legislativo, dentro de los
límites que la Constitución impone y de los que aquí se ha dado
cuenta, sino también en el plano de la actuación de los órganos
45
administrativos.”

XIII. CONCLUSIONES.

Primera.- El concepto de servicio público ha evolucionado

significativamente desde una perspectiva monopólica, dentro de un marco
de relación administrativa para su prestación; hacia una visión que los
incorpora dentro de las reglas del mercado en un entorno de libre
competencia que se sujeta a reglas de regulación a cargo de entes
reguladores especializados. Las referencias constitucionales sobre la
materia resultan por el momento confusas e insuficientes, por lo que su
modificación y modernización se impone, al tiempo que se requiere el
fortalecimiento de la defensa del consumidor y del usuario a nivel de la
Carta.

Segunda.- Los atributos esenciales del servicio público, aún en un entorno

de libre competencia, deben responder a las condiciones de igualdad,
regularidad, continuidad y sometidos a regulación que garantice una tarifa
razonable. Precisamente la función de los entes reguladores debe estar
orientada al logro de estas condiciones en garantía de la dotación de los
servicios y en beneficio del consumidor.

Tercera.- El sistema regulatorio supone la creación de una normativa

especial destinada a establecer la forma cómo serán gestionados los
servicios públicos para su prestación a la población, con la principal
característica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado
a hacer efectiva dicha normativa y la aplicación del marco regulatorio,
supervisándose y controlándose directamente las actividades de las
empresas concesionarias.

45
Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 43 último
párrafo

56 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Servicios Públicos, Regulación y Constitución Jorge Santistevan de Noriega

Cuarta.- El derecho peruano ha incorporado en su ordenamiento el sistema

que regula la prestación de servicios públicos, y en virtud del cual el Estado
concede a particulares la gestión para la prestación de servicios públicos
con fines lucrativos. Sin embargo, en este contexto, establece a la vez
diversos mecanismos de control, destinados a evitar una explotación
abusiva de dichos servicios, tutelándose así el interés de los usuarios. Este
sistema regulatorio de carácter trilateral sustentado en las funciones de los
entes reguladores, debe ser fortalecido en beneficio del servicio público y de
los usuarios y reconocido a nivel constitucional.

Quinta.- El sistema regulatorio es en principio cerrado porque cuenta con

los mecanismos necesarios para resolver conflictos o controversias
derivados de la ejecución, interpretación o ejecución de las cláusulas
contractuales y de la normativa sobre servicios públicos que, por lo demás,
cae bajo el ámbito de la supervisión y defensa de la Defensoría del Pueblo
al amparo del artículo 162º de la Constitución. No es recomendable la
injerencia de entes extraños al sistema sino, por el contrario, su
fortalecimiento. Esto último le permite funcionar en interés del servicio y de
los usuarios evitando el fenómeno de la captura del regulador.

Sexta.- El sistema regulatorio concebido en el marco de las privatizaciones

y desarrollado en el periodo post-privatizaciones es definido por la doctrina
como un sistema autosuficiente, caracterizado por sus funciones de
supervisión, imposición de sanciones y resolución de reclamaciones
mediante una intervención cuasi jurisdiccional. Dentro de este ámbito debe
exigirse a los entes reguladores que cumplan con su función de velar por el
interés del consumidor y del usuario, sirviéndose al efecto del marco
complementario de protección de derechos que compete a la Defensoría del
Pueblo. Las garantías de estabilidad convenidas en los contratos-ley en
ningún modo pueden interpretarse como limitativas de la facultad regulatoria
de OSIPTEL, OSINERG y SUNASS, para el presente caso; por lo que el
apoyo y la fiscalización del Congreso en defensa del usuario debe orientar
sus valiosos esfuerzos a exigir al regulador el cumplimiento de sus
funciones y la estricta aplicación del principio pro-consumidor.

57 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa