JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

Luego que el trabajador cumple setenta años el empleador puede cesarlo en

cualquier momento

El caso que se plantea en la Casación N° 2501 – 2009-Ica es resuelta con una interposición
muy cuestionable de la corte suprema en torno a la casual de extinción del vínculo por la
jubilación obligatoria.

Según se infiere de la sentencia, un trabajador con 74 años de edad cumplidos recibe una
carta notarial de su empleadora por la cual se le comunica la decisión adoptada por el
directorio de extinguir la relación laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo 16
inciso f) y el tercer párrafo del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR1. Ante este proceder
del empleador, el trabajador despedido decide demandar por despedido arbitrario
argumentando que cuando recibió la citada carta notarial contaba con más de setenta y
cuatro años de edad, por lo que resulta evidente que ha existido un pacto tácito a efectos
de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extensión del vínculo
laboral.

Al respecto, la Corte Suprema declaro infundado el recurso en este extremo, bajo el

argumento de que “la jubilación, entendida como motivo o causa justa para dar termino
al vínculo laboral, se configura cuando el trabajador, sea del Sector Privado o Público,
según el caso, cumple con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a una
pensión, pudiendo ser facultativa u obligatoria: en el primer caso se presenta cuando el
trabajador, no obstante tener derecho a gozar de pensión de jubilación, decide continuar
en actividad, criterio que es potestativo y responsable, pues es el trabajador quien decide
a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral ; y en el segundo caso, la
jubilación es obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, cuando
el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario, conforme lo
contemplado en la parte final del artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”.
Luego, sobre el pacto para no aplicar la jubilación, la Corte dice que “[e]l demandante
refiere que ha existido un acuerdo tácito a efectos de no aplicar la causal de jubilación
automática, puesto que ha transcurrido más de cuatro años de edad y la demanda no hizo

1
Decreto Supremo N° 003-97-TR. Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728. Ley de Productividad y
Competitividad Laboral
Articulo 16.- Causas de extinción de contrato de trabajo
Son causas de extinción del contrato de trabajo (…)
f) La jubilación
Articulo 21.- Jubilación (…)
La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo
pacto en contrario.
efectivo el cese de manera oportuna. Con relación a lo alegado, cabe indicar que si bien
es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito
puede extinguirse en cualquier momento, el mismo que quedo sin efecto cuando el
empleador le curso la carta notarial (…), por la que comunica su decisión de ‘aplicar
la causal de extinción de contrato por la causal de jubilación obligatoria y
automática’; conforme lo señala el artículo 1365 del Código Civil de aplicación
supletoria al caso de autos, lo contrario significaría que el trabajador preste
servicios indefinidamente” (resaltado nuestro).

Al respecto, es de notar que la jubilación ex lege es automática y obligatoria y para su

ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad. El motivo de
esta forma de jubilación es permitir al empleador extinguir la relación laboral sin la
necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, basándose, es verdad, en
una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en
diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en los que se ha establecido que el solo
hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que
se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador por lo que con su
aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada
contra el deposito arbitrario2.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español3 se ha pronunciado en el sentido

de considerar que si bien es cierto que “algunas actividades exigen unas condiciones
físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos
casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya
patente a una edad determinada y sobre esa base establecerse la extinción dela relación
laboral (…) lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a
una misma edad para todos los trabajadores (…) Y aún más difícil resulta alegar esa
ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se
presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los
trabajadores por cuenta ajena”4.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que si bien el trabajador
adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo
pone en ejecución cuando el, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse
de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando,

2
Fundamento 4 del Exp. N° 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Exp. N° 1485-2001-AA/TC.
3
Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.
4
Citado en NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. N° 0, Octubre de 2007, p. 25.
criterio este potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación
guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador5.

Ahora como se ha dicho, el artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido

una excepción para la utilización de la jubilación obligatoria y automática cuando el
trabajador cumple setenta años de edad, pues cabe el pacto en contrario. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe de interpretarse en
sentido estricto y que, por ende, la jubilación “automática” procede únicamente al
cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe
celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo
laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que
la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “si se

acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la
edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral”6

Por todo lo señalado, no entendemos ni el sentido ni los motivos de la sentencia en

cuestión. Desde nuestra perspectiva, si bien se genera un derecho potestativo a favor del
empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador cumple setenta años, dicha
facultad concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad
de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace
relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
de que el trabajador anciano es incapaz. Inferior que el empleador puede extinguir el
vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión,
que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no
ha roto el vínculo en la oportunidad debida.

En esa línea, estamos en desacuerdo con la sentencia comentada y se convierte en una

“isla” dentro del amplio espectro de jurisprudencia y doctrina que sustenta un criterio
contrario. Esperamos que la corte Suprema rectifique su parecer que en nuestra opinión
va en contra del espíritu de las normas laborales vigentes (Gustavo Francisco Quispe
Chávez).

Límites presupuestarios no pueden impedir el pago de reintegros laborales de los

beneficios sociales

5
Fundamentos 3 del Expediente N° 1485-2001-AA/TC y fundamentos 4 del voto de los magistrados Alva
Orlandini y Gonzales Ojeda del Expediente N° 1857-2004-AA/TC.
6
Fundamento 6 del Expediente N° 3572-2005-PA/TC.
En la STC Exp. N° 04995-2009-PC/TC, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC)
pone en evidencia que las entidades estatales siempre alegan la no disponibilidad
presupuestaria como argumento para no cumplir sus obligaciones dinerarias. Empero,
considera que ello constituiría una condición irrazonable, y por ende, no puede servir
como argumento que impida el pago de reintegros laborales, entre otras obligaciones
dinerarias del estado.

En el caso analizado, se presentó una demanda de cumplimiento contra la Dirección

Regional de Educación de La Libertad, el Gobierno Regional de La Libertad y la Unidad
de Gestión Educativa Pacasmayo, para que se dé cumplimiento a una resolución directoral
que ordeno el pago en favor de la demandante de una diferencia dejada de percibir por
gratificaciones con el abono de los correspondientes intereses, costos y costas procesales.
El citado Gobierno Regional contesto la demanda, como se ha referido, indicando en
primer lugar que el mandato cuyo cumplimiento se pretende está condicionado a la
disponibilidad presupuestal de la Administración Publica y a lo ordenado por el
Ministerio de Economía y Finanzas. Esto es, la entidad estatal niega el pago de reintegros
laborales por tema económico-presupuestario argumento que, en efecto, suele ser
empleado por las entidades estatales. Luego, alego también que habían transcurrido más
de cinco años desde que el acto administrativo adquirió firmeza y, por eso, había perdido
ejecutoriedad en aplicación del artículo 193.1.2 de la Ley N° 27444, Ley de
Procedimientos Administrativo General (en adelante, LPAG)7.

En primera instancia, el Quinto Juzgado Civil de Trujillo declara fundada la demanda,

estimado que la demanda no había cumplido con otorgar el pago previsto en la resolución
objeto del proceso. Este fallo, empero, fue revocado por la sala superior, que declaró
improcedente la demanda señalando que al haber transcurrido más de cinco años desde
que adquirió firmeza el acto cuyo cumplimiento se exigía, de conformidad con el artículo
193.1.2 de la LPAG, tal resolución había perdido efectividad y ejecutoriedad. Finalmente,
el TC declara fundada la demanda porque se había acreditado que la Unidad de Gestión
Educativa Pacasmayo incumplió con pagar al demandante la suma debida y reconocida
en la resolución directoral referida, desestimándose el criterio de la falta de disponibilidad
presupuestaria. Señalo así que “este tipo de condición es irrazonable, más aun desde la
expedición de tal resolución hasta la fecha han transcurrido ocho años: vale decir, ocho
ejercicios presupuestarios. Asimismo, el TC considero que el artículo 193.1.2 de la LPAG
no era aplicable al caso, pues lo contrario significaría admitir que la entidad emplazada
se valga de una condición que ella misma crea a partir de su inactividad en la ejecución
de la resolución que emitió.

7
Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Articulo 193.- Perdida de ejecutoriedad
del acto administrativo
193.1 Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad
en los siguientes casos: (…)
193.1.2 Cuando transcurridos cinco años de adquirida firmeza, la administración no ha iniciado los actos
que le competen para ejecutarlos.