Derecho a la Consulta Previa 1

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

GRUPO 2

Universidad Nacional de San Martín

Universidad Nacional de San Martín

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Derecho

DERECHO AMBIENTAL I
 Derecho a la Consulta Previa 2

Contenido
1. INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................... 3
2. ANTECEDENTES ..................................................................................................................................... 4
2.1. Jurisprudencia Comparada ........................................................................................................... 4
2.1.1. Saramaka vs. Surinam ........................................................................................................... 5
2.1.2. Sarayacu vs Ecuador.............................................................................................................. 6
3. MARCO TEORICO .................................................................................................................................. 8
3.1. AFECTACIÓN DIRECTA ................................................................................................................... 8
3.1.1. Criterios Para Determinar El Nivel De Afectación ................................................................. 9
3.2. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA ............................................................................................... 9
3.2.1. Aspectos Preliminares ........................................................................................................... 9
3.2.2. ¿Qué es la consulta previa? ................................................................................................ 10
3.2.3. Fundamentación ................................................................................................................. 11
3.2.4. Según la Corte Constitucional ............................................................................................. 11
3.2.5. ¿Qué se consulta? ............................................................................................................... 12
3.2.6. ¿A quién se consulta? ......................................................................................................... 12
3.2.7. ¿Quién consulta? ................................................................................................................ 13
3.2.8. ¿Qué se somete a consulta? ............................................................................................... 13
3.3. La Entidad Responsable de Ejecutar la Consulta Previa. ............................................................ 13
3.4. Etapas del proceso de Consulta Previa ....................................................................................... 14
4. CASOS EN QUE EL ESTADO DEBE DESISTIRSE DE UNA MEDIDA ......................................................... 17
5. CONCLUSIONES ................................................................................................................................... 18
6. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................................... 18
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1. INTRODUCCIÓN

La historia de la humanidad palpa en reiteradas ocasiones la vulneración voraz de aquellos

pueblos originarios preexistentes a cualquier idea de estado. Es pues, por ejemplo, la invasión de
los colonos ingleses en tierras americanas, una muestra clara del banal valor que le dieron a la
cultura de aquellos pueblos indígenas.
Un ejemplo próximo es la historia de nuestros antepasados, quienes vieron afectados su
forma de vida, su geografía y cultura, y nadie les consultó si estaban de acuerdo con aquello,
vulnerando así todos sus derechos. Empero, podemos mermar aquellas deplorables
circunstancias con el argumento histórico de que en aquella época no existía un conocimiento o
acuerdo referente a los derechos humanos, sin embargo en nuestra era actual, diversos son los
tratados que defienden a aquella población excluida – por sus costumbres, etc – de la sociedad
estatal.
En virtud a ello, el presente trabajo tiene por finalidad, brindar información posible
respecto al derecho de consulta a los pueblos originarios en pos de garantizar su defensa y
beneficios frente a medidas legislativas o administrativas que pueden, en su ejecución, afectar a
esta población.
Asimismo, detallar los procedimientos respectivos que implica el proceso de consulta, a
fin de que esto sirva de ayuda en circunstancias eventuales y acotar así el tramo hacia el
desarrollo en materia de protección de los derechos humanos.
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2. ANTECEDENTES

En el Perú, el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante,

OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, recién entró en vigor en el
año 1995, empero, no significó un impulso significativo en la conciencia de nuestra sociedad y
mucho menos en el de las autoridades.
Años pasaron para que el estado le tomara importancia, todo esto en consecuencia llamado
“Baguazo”; el Perú, desarrolló a partir de este hecho una discusión sobre los derechos de pueblos
indígenas frente a los derechos otorgados por el Estado a empresas transnacionales y nacionales
en la explotación de las riquezas del subsuelo.
Y como resultado de las medidas adoptadas con posterioridad a los eventos ocurridos en
Bagua (Amazonas) en junio del 2009, se constituyeron mesas de trabajo para plantear propuestas
de política y propuestas legislativas que generaran un marco más adecuado para el tratamiento de
los asuntos indígenas. Una de esas mesas, la Mesa de Trabajo N° 3, Grupo Nacional de
Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos, analizó el derecho a la consulta y
llegó a acuerdos que hoy por hoy velan por la protección de los derechos esta población.
Es pues; como el Convenio 169 prevé que se consulte a los pueblos indígenas en cuanto a
cualquier legislación que afecte sus culturas habituales, es que el estado puso pie en marcha para
poner en disposición todo lo ratificado en el convenio y asimismo dar cumplimiento a lo
declaración universal de los derechos humanos, mediante la gestación una ley, misma que
abarcaría todo lo posible en materia de consulta, a fin de garantizar los derechos de los pueblos
indígenas; dicha noma es la ley 29785.

2.1. Jurisprudencia Comparada

El derecho a la consulta ha sido abordado también por la Corte Interamericana

fundamentalmente en dos sentencias, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam y en el Caso
Sarayacu vs Ecuador. Ambas sentencias son importantes porque contienen un conjunto de reglas
vinculantes, incluso para aquellos países que no han sido parte en el proceso como es el caso de
Perú.
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2.1.1. Saramaka vs. Surinam1

Los hechos del presente caso se relacionan con el Pueblo Saramaka, cuyos integrantes
forman un pueblo tribal con características culturales específicas y una identidad conformada por
una compleja red de relaciones con la tierra y las estructuras familiares. La ocupación del
territorio de los saramaka data de comienzos del Siglo XVIII.

Aún cuando el Estado es el propietario de los territorios y recursos ocupados y utilizados

por el Pueblo Saramaka, por aprobación tácita del Estado, éste ha obtenido cierto grado de
autonomía para gobernar sus tierras, territorios y recursos. No obstante, el Estado empezó a
otorgar concesiones a terceros para actividades madereras y de minería en la zona del Rio
Suriname Superior y el territorio del Pueblo Saramaka. Asimismo, las concesiones madereras
otorgadas dañaron el medio ambiente.

El Pueblo Saramaka carecía de estatuto jurídico en Suriname y por tanto no era elegible
para recibir títulos comunales en nombre de la comunidad o de otra entidad colectiva tradicional
que posea la tierra. A pesar de haber solicitado que se establezca o reconozca un título de
propiedad sobre sus territorios, el Estado no realizó mayores acciones para ello.

Al respecto, la Corte internacional, se pronunció de la siguiente forma:

El derecho de propiedad de los pueblos indígenas no es absoluto puede ser

restringido. “No obstante, la protección del derecho a la propiedad conforme al artículo 21 de
la Convención no es absoluta y, por lo tanto, no permite una interpretación así de estricta.
Aunque la Corte reconoce la interconexión entre el derecho de los miembros de los pueblos
indígenas y tribales al uso y goce de sus tierras y el derecho a esos recursos necesarios para su
supervivencia, dichos derechos a la propiedad, como muchos otros de los derechos reconocidos
en la Convención, están sujetos a ciertos límites y restricciones”.

Elementos de la consulta previa. “la Corte ha manifestado que al garantizar la

participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o
inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha

1
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
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comunidad, según sus costumbres y tradiciones […] Este deber requiere que el Estado acepte y
brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben
realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como
fi n llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad
con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el
caso.

El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las

comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe
asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos,
incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o
inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.

Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo
Saramaka para la toma de decisiones…

2.1.2. Sarayacu vs Ecuador

El Pueblo Kichwa de Sarayaku es uno de los asentamientos más antiguos del Pueblo
indígena Kichwa en la provincia de Pastaza de la Amazonia ecuatoriana y cuenta con
aproximadamente 1,300 personas. En el año 1996, Ecuador hizo un contrato de participación
para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo crudo entre la Empresa Estatal de
Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR) y el consorcio conformado por la CGC (Compañía
General de Combustibles, una subsidiaria de Chevron, en Argentina) y la Petrolera Ecuador San
Jorge S.A. Entre el 2002 y 2003, la empresa CGC, con la ayuda de la Fuerza Pública del Estado,
ingresó sin el permiso y contra la voluntad del pueblo Sarayaku en el territorio de los Sarayaku
para realizar exploración sísmica, sembrando casi una tonelada y media de explosivos dentro del
bosque. Este ingreso inconsulto también causó la destrucción de sitios sagrados y llevó a
enfrentamientos entre los Sarayaku y los agentes de la empresa, y la Fuerza Pública.

La Comisión Interamericana ordenó medidas cautelares a favor del pueblo en el 2003, pero
la Corte no emitió su fallo en el caso hasta el 2012, después de una visita histórica al pueblo en
abril del mismo año. La Corte determinó que Ecuador violó los derechos a la consulta previa e
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informada, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural. El Estado también fue

declarado responsable por poner en grave riesgo los derechos a la vida e integridad personal y
por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial en perjuicio
del Pueblo Sarayaku.

La Corte ordenó que Ecuador debe “retirar la pentolita del territorio del Pueblo Sarayaku”.
Ademas, el Estado debe conducir una consulta adecuada, efectiva e plena antes de empezar
proyectos de de extracción de recursos naturales. Debe todavía realizar “cursos obligatorios”
acerca de los derechos de los pueblos indígenas, dirigidos a funcionarios involucrados con
pueblos indígenas, y organizar “un acto público de reconocimiento de responsabilidad” por las
violaciones. Por fin, la Corte estableció que el Estado debe pagar 90.000 dólares en daños
materiales y 1.250.000 de dólares en daños no materiales al pueblo de Sarayaku.

Al respecto, la Corte internacional, se pronunció de la siguiente forma:

La consulta debe realizarse con carácter previo. “este Tribunal ha observado que se
debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras
etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener
la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo
adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada
respuesta al Estado”. (Párrafo 180).

Añade que “el requisito de consulta previa implica que ésta debe llevarse a cabo antes de
tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades,
incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes
posible en el proceso”. (Párrafo 181).
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3. MARCO TEORICO

3.1. AFECTACIÓN DIRECTA

Se considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente al o los

pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica
o en el ejercicio de los derechos colectivos de tales pueblos. (Art. 3 b Título I del reglamento de
la ley N° 29785)

La consulta previa es una herramienta que permite reconocer tal diversidad cultural. Ella
se encuentra consagrada principalmente en el artículo 6.1 que dispone: Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente. (Convenio N°169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes).

De tal disposición es posible deducir una serie de elementos que configuran la consulta
previa. En este artículo nos disponemos a analizar lo que se entiende por uno de ellos, la
susceptibilidad de afectación directa, revisando primero cómo ha sido entendido por el Relator,
la Organización Internacional del Trabajo y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, se convino que los pueblos indígenas deben ser los facultados para
solicitar el inicio de un proceso de consulta, así como su inclusión en un proceso ya iniciado en
caso consideren que se verán afectados directamente. Asimismo, se acordó que la entidad del
Estado que prevea emitir una norma o una medida susceptible de afectar directamente los
derechos de los pueblos indígenas pueda solicitar el inicio de un proceso de consulta.

La consulta previa es una herramienta que servirá para determinar si efectivamente hay o
no afectación directa en un caso concreto. Para eso fue instituida la consulta previa. Por el
contrario, negar la aplicación de la consulta y del peritaje como regla general al requerirse un
alto estándar de acreditación de afectación por parte de los pueblos indígenas, generará que sea la
autoridad, sin mayores fundamentos y desde una perspectiva cultural diversa, la que resuelva si
una medida afecta o no a los pueblos indígenas.
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Asimismo cada Estado deberá fijar su estándar según sus propias particularidades, sin
desatender a los principios básicos que regulan la consulta previa, partiendo por la buena fe.
Decimos esto pensando en que no todos los pueblos indígenas en los distintos Estados serán
iguales, estando unos más integrados que otros, de modo que una misma medida no será
susceptible de afectarles directamente o de la misma manera.

3.1.1. Criterios Para Determinar El Nivel De Afectación

A su vez, se señaló que los criterios para determinar el nivel de afectación de las medidas legales
o administrativas son:

I. El ámbito geográfico, es decir, el hábitat tradicional de los pueblos indígenas de

acuerdo a los criterios territoriales establecidos por el Convenio 169 de la OIT
(Reglamento de la ley N°29785).

II. Los derechos que podrían verse afectados, identificando a los titulares de dichos
derechos. Sobre el sujeto del derecho a la consulta, se acordó que deben ser los
pueblos indígenas cuyos derechos se vean afectados directamente por una medida
legislativa o administrativa. Se precisó que el proceso de consulta es uno de diálogo
de buena fe, en el que se busca llegar a un acuerdo o consentimiento de los pueblos
indígenas respecto de las medidas administrativas o legislativas que se les consulta.
(Art. 5 Ley N°29785)
3.2. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

3.2.1. Aspectos Preliminares

El 6 de setiembre de 2011 se promulgo la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los

Pueblos Indígenas u Originarios, Ley N°29785, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. El 2
de abril de 2012, se promulgó su reglamento con el Decreto Supremo 001-2012-MC,
conceptualizando a quiénes se identificará como pueblos indígenas en el Perú, para que ejerciten
su derecho a la consulta previa.
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La Ley N°29785, en su Artículo 7°, establece que para identificar a los pueblos indígenas
u originarios como sujetos colectivos, se deben tomar en cuenta criterios objetivos y subjetivos.
Los criterios objetivos son:

a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional,

b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u
ocupan,

c) Instituciones sociales y costumbres propias,

d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional. Y
el criterio subjetivo:

e) Relación de la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.

En su Artículo 3°, inciso k, el Reglamento establece que «[…] pueblo indígena u

originario es todo aquel que desciende de poblaciones que habitan en el país en la época de la
colonización y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserve todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se autor
reconozcan como tal”.

3.2.2. ¿Qué es la consulta previa?

La consulta previa es un diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, su finalidad es

llegar a acuerdos sobre medidas administrativas o legislativas que puedan afectar los derechos
colectivos de los pueblos. Los acuerdos a los que se lleguen en el proceso son de cumplimiento
obligatorio para ambas partes.

En el ejercicio de este derecho se busca incorporar sus puntos de vista, opiniones e intereses en
las medidas estatales que tuvieran relación con sus derechos colectivos.

También se podría decir que es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas
y los demás grupos étnicos cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o cuando se
vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera
proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación.
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Según (Ley N° 29785, 2011) Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser
consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten
directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de
vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos.

La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma

obligatoria solo por el Estado.

3.2.3. Fundamentación

Se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en
lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

Además, en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y

evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente (Artículo 7 Convenio 169 de la OIT).

La Sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional señaló los parámetros para la

realización de las consultas previas con los grupos étnicos del país y en ella encontramos
importantes aportes para la protección y garantía de los derechos de las comunidades.

3.2.4. Según la Corte Constitucional

La Corte Constitucional dejó claro, que la Consulta Previa se constituye en un derecho

fundamental cuando manifestó que “la explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad
social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho
fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como
cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación
de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones
que se adopten para autorizar dicha explotación”.
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Y continúa la Corte Constitucional: “De este modo, el derecho fundamental de la

comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro
derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la
comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos
naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del
mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un
instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”.

3.2.5. ¿Qué se consulta?

Se consulta previamente las propuestas de medidas legislativas o administrativas cuando

se considere que podrían afectar derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios. Se
dice que hay afectación de derechos colectivos si hay un cambio en el ejercicio o en la situación
jurídica de los mismos.

Ejemplos de medidas legislativas son las leyes, ordenanzas regionales y municipales y los
decretos legislativos. Ejemplos de medidas administrativas son los decretos supremos y las
resoluciones. Además se deben consultar los planes, programas y proyectos del estado
relacionados con el desarrollo de dichos pueblos.

3.2.6. ¿A quién se consulta?

Se consulta a los pueblos indígenas u originarios a través de sus organizaciones

representativas. La identificación de los pueblos indígenas que serán convocados a un proceso de
consulta se hace en base a los criterios objetivos y el criterio subjetivo establecidos en la
normativa nacional e internacional.

Los pueblos indígenas son aquellos que tienen su origen antes del surgimiento de los
Estados actuales y que conservan, en todo o en parte, sus instituciones distintivas y poseen una
identidad colectiva.
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3.2.7. ¿Quién consulta?

La entidad promotora, que es la entidad estatal responsable de impulsar la medida

legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta. Solo el Estado -a través de sus
distintas entidades y niveles de gobierno- puede convocar a dichos procesos. Ninguna entidad
privada o empresa puede hacerlo.

3.2.8. ¿Qué se somete a consulta?

Cualquier medida administrativa o legislativa que afecte directamente a los pueblos

indígenas. La afectación directa implica cualquier medida que afecte el reconocimiento o el
ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas. La valoración, positiva o negativa, de la
medida, no influye en la decisión de realizar o no el proceso de consulta.

Los pueblos indígenas cuentan con la titularidad de todos los derechos individuales. Sin
embargo, como sujetos colectivos, tienen también derechos colectivos que el Estado debe
garantizar.

3.3. La Entidad Responsable de Ejecutar la Consulta Previa.

La entidad responsable de ejecutar la consulta previa es el estado y este a si mismo deberá

realizar las siguientes funciones:

a) Verificar si las medidas administrativas o legislativas son susceptibles de afectar

directamente a los pueblos indígenas, calificando la procedencia o no de realizar un
proceso de consulta;
b) Establecer el ámbito de aplicación del proceso de consulta;
c) Solicitar al organismo técnico especializado en materia indígena la identificación de los
pueblos afectados y que deberían ser consultados;
d) Garantizar que la información sobre la materia a ser consultada sea puesta en
conocimiento de los pueblos indígenas;
e) Proponer una metodología para que el diálogo sea acorde con las costumbres y
características de los pueblos indígenas y
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f) Llevar a cabo el proceso de consulta en todas sus etapas: identificación de la posible

afectación directa, difusión, evaluación y cumplimiento de los acuerdos.

Del mismo modo, el organismo técnico especializado en materia de consulta deberá

brindar asistencia técnica y capacitar a la entidad responsable de ejecutar la consulta, así como a
los pueblos indígenas a ser consultados. Asimismo, deberá brindar las facilidades de
accesibilidad necesarias para garantizar la participación de los pueblos indígenas en el proceso
de consulta.

Le corresponde al Estado hacer la consulta previa y no se trata que el privado esté o no de

acuerdo, sostuvo el presidente de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales
Privadas (Confiep), Roque Benavides Ganoza.

“[¿Hay resistencia al derecho a la consulta previa?] Nadie se opone a la consulta. La consulta tiene que
hacerla el Estado. He estado en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y no se puede decir
¿por qué hay tanta oposición? como aseverando de que hay oposición ¿quién se ha opuesto? Yo no estoy
diciendo que estoy a favor. A mí no me corresponde”, declaró en el programa No Hay Derecho de
Ideeleradio.

“He estado en la OIT, he hablado con secretario general y ellos sostienen que este tema
de la consulta previa era un tema que no lo quiso tocar las Naciones Unidas y que se lo pasaron a
la OIT. Le corresponde al Estado hacer la consulta previa, es el Estado quien hace la consulta
previa, no se trata de que el privado esté o no esté de acuerdo con la consulta previa”, precisó.
En ese sentido, sostuvo que al Estado le corresponde establecer las condiciones y al
minería cumplir con las leyes del país.
“El Estado tiene que dar las condiciones para que pueda trabajarse en distintas áreas. Yo
defiendo a la minería formal, no a la informal, y la minería formal tiene cumplir con todas las
leyes del país por supuesto”, subrayó.2

3.4. Etapas del proceso de Consulta Previa

 Identificación de la medida administrativa o legislativa que debe ser objeto de consulta.

2
Benavides, R. (07/09/2017). Le corresponde al Estado hacer la consulta previa y no a las empresas. ideele radio .
Derecho a la Consulta Previa 15

En este paso, la entidad promotora analiza la medida (ley, ordenanza, plan, programa o
proyecto) y si encuentra que puede afectar derechos colectivos de los pueblos indígenas,
entonces tendrá que hacer un proceso de consulta previa antes de aprobarla. Ministerio de
Cultura (MC, 2011).
Por ejemplo, cuando hay un proyecto en territorio de un pueblo indígena que
podría impedir o limitar al pueblo a cazar, cultivar o alimentarse de los recursos naturales
del territorio. Pero no es solo un límite, también puede ser algo que los beneficie pero que
igual cambiaría sus vidas, (MC, 2011).
 Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.
En esta etapa, se debe verificar y señalar cuáles son los pueblos indígenas u originarios
que podrían ver afectados sus derechos colectivos si se aprueba la propuesta de medida.
El Convenio N°169 de la OIT dice lo siguiente:
Según el Artículo 1 del Convenio, los pueblos son considerados indígenas porque:
• Descienden de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o el establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que,
• Cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
• La conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio, (Mc,
2011)
 Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
Se trata de un acto en el que las entidades promotoras (Estado) entregamos a los
representantes de los pueblos indígenas u originarios el plan de consulta y la propuesta de
medida que se va a consultar. A partir de este paso se inicia el plazo de la consulta previa,
el cual es de, 120 días máximo (Mc, 2011)

 Información sobre la medida legislativa o administrativa.

Las entidades promotoras tienen que informar a los pueblos indígenas u originarios
acerca de la medida que se consultará. Se les informa con folletos, afiches, videos,
programas radiales, talleres y otros medios, considerando la ubicación y cultura de los
Derecho a la Consulta Previa 16

pueblos consultados. El tiempo de duración de la etapa de información puede ser de 30 a

60 días, (Mc, 2011)
 Evaluación interna de los pueblos indígenas u originarios.
En esta etapa los pueblos indígenas u originarios revisan la propuesta de medida del
Estado y analizan de qué manera pueden afectarse sus derechos colectivos. Recordemos
que el Estado no interviene en esta etapa, pero si tiene que brindar apoyo logístico al
pueblo para que se reúnan, (Mc, 2011)
Pueden darse dos situaciones:
_ Si el pueblo consultado está de acuerdo con la propuesta de medida, entonces elabora
un acta de evaluación interna y se la envía a la entidad promotora o también puede
expresarlo oralmente.
_ Si el pueblo consultado tiene una nueva alternativa con modificaciones a la propuesta
de medida del estado entonces se pasa al siguiente paso de la consulta: el diálogo, (Mc,
2011)
 Diálogo entre los representantes del Estado los representantes de los pueblos indígenas.
Consiste en una conversación intercultural entre las entidades promotoras y los/as
representantes del pueblo indígena.
Busca que se pongan de acuerdo sobre los puntos en los que existen opiniones diferentes,
El diálogo termina con un acta de consulta, en la que se encuentran detallados los
acuerdos, los desacuerdos (si los hubiera) y los actos u ocurrencias del proceso de
consulta previa, (Mc, 2011)
Recordemos que:
_ El plazo máximo para la etapa de diálogo es de 30 días.
_ El plazo máximo de todo el proceso de consulta es de 120 días.
 Decisión.
En esta etapa el estado aprueba la medida consultada (ley, ordenanza, plan, proyecto,
etc.). Una vez que el Estado toma la decisión final, elaboran un informe final sobre la
consulta previa y lo envían a los representantes de las organizaciones de los pueblos
indígenas u originarios, (Mc, 2011)
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4. CASOS EN QUE EL ESTADO DEBE DESISTIRSE DE UNA MEDIDA

Para efectos de reglamentar el art. 15 de la Ley de Consulta Previa, el Estado debe garantizar a
los pueblos que denegará una medida que vaya a afectar la vida, integridad o pleno desarrollo
de los pueblos, cuando haya certeza de impacto grave o en los casos establecidos en el Derecho
constitucional y derecho internacional:
a) Cuando va a dañar el patrimonio histórico-cultural de los pueblos indígenas. (Declaración,
Art. 11).
b) Cuando va a afectar la vida o la integridad física o cultural de un pueblo. (Convenio
N°169, art. 2).
c) Cuando implique empleo de fuerza o coerción que viole los derechos humanos y las
libertades de los pueblos. (Convenio N°169, art.3,2).
d) Cuando va a afectar las condiciones de subsistencia, como fuentes de agua o seguridad
alimentaria. (CIDH, párr. 332).
e) Cuando implique discriminación para el ejercicio de derechos. (Convenio N°169, art. 3,1 ).
f) Cuando va a dañar la integridad cultural, de valores, practicas e instituciones. (Convenio
N°169, art. 5,b).
g) En casos de pueblos de alta vulnerabilidad, como pueblos en aislamiento y contacto inicial
(Proyecto de Directrices de protección para los PPII en aislamiento y contacto inicial de
la Región Amazónica, el gran Chaco y la refión oriental del Paraguay.)
h) No se permitirán, en particular:
- Concesiones para actividades extractivas en cabeceras de cuencas, glaciales, páramos,
bofedales, ojos de agua, ríos, bosques, los que se consideraran intangibles para estos
efectos.
- Medidas que den lugar a la perdida de tierras, territorios o recursos; ni concentración de
tierras por terceros.
- Medidas que afecten o eliminen la biodiversidad.
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5. CONCLUSIONES

A partir del presente trabajo podemos concluir que:

 La Ley de Consulta Previa es una senda eminente en el requerimiento del cumplimiento de
los derechos de los pueblos indígenas. Los alcances concretos de su aplicación estarán en
juego en el texto del reglamento de la ley, en cuya elaboración tendrá un rol esencial el
Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura.
 La necesidad de establecer un diálogo intercultural que promueva el conocimiento mutuo y
el establecimiento de confianza entre los actores es de suma importancia, ya que este diálogo
debe incluir a los representantes gubernamentales y a la sociedad civil (incluyendo al sector
empresarial), que permita establecer un lenguaje común, facilite un entendimiento del
derecho indígena para todos los actores involucrados
 Aunado, las etapas en el proceso de consulta, son a sencilla manera una forma de equilibrar
los límites que puedan tener estas poblaciones respecto a la ilustración educacional,
mostrándose estas etapas claras y precisas a fin de que los acuerdos alcanzados sean los más
óptimos para ambas entidades.

6. BIBLIOGRAFÍA

- http://revistaargumentos.iep.org.pe/articulos/el-convenio-169-de-la-oit-la-constitucion-
peruana-y-la-ley-de-consulta-previa/.
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